CRISTIANO CHAVES DE FARIAS

June 10, 2018 | Author: Juliana Vila Nova | Category: Documents


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CRISTIANO CHAVES DE FARIAS NELSON ROSENVALD

CURSO DE

DIREITO CIVIL 6 FAMÍLIAS SÉTIMA EDIÇÃO REVISTA, AMPLIADA E ATUALIZADA

Curso de Direito Civil

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Cristiano Chaves de Farias Nelson Rosenvald

Curso de Direito Civil FAMÍLIAS

Volume 6 7 edição revista, ampliada e atualizada a

SÃO PAULO EDITORA ATLAS S.A. - 2015

© 2014 by Editora Atlas S.A. As seis primeiras edições deste livro foram publicadas pela Editora JusPodivm; 7. ed. 2015

ABDR

Capa: Leonardo Hermano Imagem da capa: A árvore da vida, de Gustav Klimt Composição: Formato Serviços de Editoração Ltda.

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Farias, Cristiano Chaves de Curso de direito civil: famílias, volume 6 / Cristiano Chaves de Farias; Nelson Rosenvald. – 7. ed. rev. ampl. e atual. – São Paulo: Atlas, 2015. Bibliografia. ISBN 978-85-224-9511-5 ISBN 978-85-224-9512-2 (PDF) 1. Direito civil – Brasil 2. Direito de família – Brasil 3. Direito de família – Legislação – Brasil I. Título. 14-11046 CDU-347.6(81)

Índice para catálogo sistemático: 1. Brasil : Direito de família : Direito civil   347.6(81) TODOS OS DIREITOS RESERVADOS – É proibida a reprodução total ou parcial, de qualquer forma ou por qualquer meio. A violação dos direitos de autor (Lei no 9.610/98) é crime estabelecido pelo artigo 184 do Código Penal. Depósito legal na Biblioteca Nacional conforme Lei no 10.994, de 14 de dezembro de 2004. Impresso no Brasil/Printed in Brazil

Editora Atlas S.A. Rua Conselheiro Nébias, 1384 Campos Elísios 01203 904  São Paulo  SP 011 3357 9144 atlas.com.br

Cristiano Chaves de Farias Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Mestre em Ciências da Família na Sociedade Contemporânea pela Universidade Católica do Salvador – UCSal. Professor de Direito Civil do Complexo de Ensino Renato Saraiva – CERS (www.cers.com.br). Professor de Direito Civil da Faculdade Baiana de Direito. Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM.

Nelson Rosenvald Procurador de Justiça do Ministério Público de Minas Gerais. Pós-Doutor em Direito Civil pela Universidade Roma Tre – Itália. Doutor e Mestre em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. Graduado pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ. Professor de Direito Civil no Complexo Damásio de Jesus (SP/SAT). Professor de Direito Civil no Programa de PósGraduação da Faculdade Milton Campos (BH). Membro Fundador do Instituto de Direito Privado – IDP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM.

“Depende de nós, quem já foi ou ainda é criança Que acredita ou tem esperança, Quem faz tudo para um mundo melhor... Depende de nós, que o circo esteja armado Que o palhaço esteja engraçado, que o riso esteja no ar Sem que a gente precise sonhar... Que os ventos cantem nos galhos, que as folhas Bebam orvalhos, que o sol descortine mais as manhãs... Depende de nós, se esse mundo ainda tem jeito Apesar do que o homem tem feito, se a vida sobreviverá...” (Ivan Lins, Depende de nós, de Ivan

Lins e Vítor Martins)

“Cada indivíduo é um professor a serviço da sociedade ou contra ela, mas sempre em função dos valores estabelecidos. E não poderia ser de outro modo. O homem é um ser social e sua vida não tem sentido se não se insere na sociedade. Mas, se a sociedade é injusta? Uma sociedade fundada sobre a injustiça educa para a injustiça. Donde se conclui que a sociedade tem que ser reeducada para poder educar. A educação exige que a sociedade seja justa para que o educador possa cumprir a sua alta missão de possibilitar a cada indivíduo o pleno desenvolvimento de sua personalidade.” Ferreira Gullar

“Descobri que te amo demais, descobri em você minha paz, descobri sem querer a vida, verdade; Como negar essa linda emoção, que tanto bem fez pro meu coração e a minha paixão adormecida...” (Zeca Pagodinho, Verdade, de Nelson Rufino e Carlinhos Santana) Esta obra de Direito das Famílias, como não poderia deixar de ser, é dedicada, carinhosamente, à minha querida e amada família, única e plural, sempre afetiva, em todas as suas versões, espaços e afetos. Com muito amor e um sincero agradecimento, de verdade: Para a minha família afetiva e biológica, escolhida pelos desígnios do coração e marcada pela solidariedade e pelo amor recíproco, por me fazer sentir amado e que me ensinou que o verdadeiro afeto é incondicional, inclusive nos momentos de dificuldade. Para Gabriela, Felipe, João Gabriel e Pedro Henrique, como uma linda canção de amor, por todo o amor recebido (“Fiz essa canção em coma de amor, como sou feliz e sei que estou, nunca amei ninguém um tantinho assim, sem gostar de quem gostar de mim; fiz essa canção pro tempo passar, como estou só quero te abraçar, se é ilusão desligue a razão pra bater feliz meu coração; Agora que subi ladeira, sossego; que a poesia em minha horta choveu, eu te quero aqui; Bem-vinda a minha vida linda, calor, você é vitamina, guia e é show; Vem grudar em mim; Por isso, então, dá-me tua mão; Por isso, então, dá-me tu amor; Por isso, então, dá-me tu amor” – Tantinho, de Carlinhos Brown). Para a minha família biológica, que também seria escolhida pelo afeto, por ter mostrado a importância da família como instrumento de formação da personalidade. Para Angélica, Lúcio, Luciano e Fabiano. Para a minha família “adotiva”, que me acolheu generosamente, demonstrando que o verdadeiro sentimento familiar está mais no servir do que na genética. Para Thania Karina, Manuela, Sebastião, Fátima, Wanderlino (Yoyô), Zélia, Marcus Vinícius e Graciele. Para a minha família espiritual, que, sempre presente, acalma e impulsiona na direção da paz e da harmonia. Obrigado por tudo, Senhor Deus, e obrigado a quem sabe que eu nunca vou esquecer. Cristiano Chaves de Farias

“O amor é um grande laço, um passo pr’uma armadilha. Um lobo correndo em círculos pra alimentar a matilha. Comparo sua chegada com a fuga de uma ilha: Tanto engorda quanto mata feito desgosto de filha. O amor é como um raio galopando em desafio. Abre fendas cobre vales, revolta as águas dos rios. Quem tentar seguir seu rastro se perderá no caminho. Na pureza de um limão ou na solidão do espinho. O amor e a agonia cerraram fogo no espaço. Brigando horas a fio, o cio vence o cansaço. E o coração de quem ama fica faltando um pedaço. Que nem a lua minguando, que nem o meu nos seus braços.” (Faltando um pedaço, de Djavan) Nada mais natural do que dedicar este livro àqueles que me iluminam e, pedaço em pedaço, descrevem minha passagem por estas bandas. David e Henia: pais generosos e afetivos. Hanna: linda e faceira em seus quase seis anos. Wanessa: a borboleta que pousou em meu jardim e a tudo deu sentido. Não posso me esquecer da Wacy, Hélio, Sérgio, Kátia, Felipe, Grazi, e todos que formam a minha querida família. Nelson Rosenvald

Sumário

xiv Curso de Direito Civil

Sumário xv

Palavras prévias – 7a edição (à guisa de apresentação), xxix Prefácio, xxxv Apresentação, xxxix I

Introdução e Princípios Constitucionais do Direito das Famílias, 1 1

2

As famílias, 3 1.1

Modelando a importância e a feição das famílias, 3

1.2

A evolução da compreensão jurídica e social da família e os seus referenciais contemporâneos, 4

1.3

A fotografia contemporânea da família enquanto instituição jurídica e social (a família da pós-modernidade), 6

1.4

Noções conceituais contemporâneas: a família como instrumento de proteção avançada da pessoa humana (visão civil-constitucional da família), 9

O direito das famílias, 13 2.1

Noções conceituais, 13

2.2

Estrutura do direito das famílias, 14

2.3

Objeto de estudo do direito das famílias, 14

2.4

A natureza jurídica e as características das normas do direito das famílias e os amplos poderes conferidos ao juiz, 15

2.5

A excepcional admissibilidade da prova ilícita nas relações do direito das famílias à luz da ponderação de valores constitucionais, 18

2.6

A privacidade familiar, 25

2.7

A interdisciplinaridade (multiprofissionalidade) essencial ao direito das famílias, 28

2.8

A mediação familiar, 29

3

Importância e conteúdo atual do direito das famílias: o afeto como elemento estrutural da família contemporânea, 30

4

Fontes do direito das famílias, 34

5

Garantias constitucionais do direito das famílias (princípios constitucionais norteadores do direito das famílias e as suas tendências contemporâneas), 35 5.1

A propalada bipartição das normas jurídicas: as regras e os princípios, 35

5.2

A inexistência de hierarquia normativa entre princípios e regras, 39

5.3

Os princípios e a técnica de ponderação de interesses (técnica de balanceamento) aplicada no direito das famílias, 41

5.4

A aplicação das normas-regras e a excepcional possibilidade de derrotabilidade (superabilidade ou defeseability) nos extreme cases (casos extremos), 45

5.5

A força superior da norma constitucional, 53

5.6

A vinculação do tecido normativo do direito das famílias aos princípios constitucionais, 54

xvi Curso de Direito Civil

5.7

As famílias na Constituição da República de 1988 e a cláusula geral de inclusão (a família eudemonista), 56

5.8

A não taxatividade do rol constitucional, 59

5.9  Princípios constitucionais específicos do direito das famílias, 61

6

5.9.1

Princípio da pluralidade das entidades familiares, 61

5.9.2

Princípio da igualdade (isonomia) entre o homem e a mulher, 88

5.9.3

Princípio da igualdade substancial entre os filhos, 102

5.9.4

Princípio do planejamento familiar e da responsabilidade parental (o tratamento jurídico da alienação parental), 103

5.9.5

Princípio da facilitação da dissolução do casamento, 106

A aplicação da boa-fé objetiva e do princípio da confiança nas relações familiares (o abuso do direito, o venire contra factum proprium e a supressio/surrectio nas relações familiares), 108 6.1

A confiança como valor jurídico das relações privadas, 108

6.2

A confiança nas relações patrimoniais de família: a boa-fé objetiva, 111

6.3

Aplicação do venire contra factum proprium e da supressio e surrectio no âmbito das relações familiares, 113

6.4

A confiança nas relações familiares pessoais: o afeto como valor jurídico tutelável, 120

7

A função social da família, 121

8

Direito das famílias mínimo (intervenção mínima do Estado nas relações familiares), 123

9

Responsabilidade civil no direito das famílias, 127

10 A perda de uma chance nas relações de família, 132 II

O Casamento (A Família Matrimonializada), 139 1

Uma visão constitucional do casamento, 141

2

Estrutura jurídica do casamento, 143 2.1

Noções conceituais, 143

2.2

Finalidades do casamento, 147

2.3

Natureza jurídica do casamento, 149

2.4

Características do casamento, 151

2.5

Prova do casamento, 153

2.6

Os esponsais (a promessa de casamento e os seus efeitos jurídicos), 155

2.7

Agências de casamento (corretagem matrimonial), 160

2.8

Modalidades de casamento e o modelo civil de casamento adotado pelo sistema brasileiro, 161

2.9

Impedimentos matrimoniais, 165 2.9.1

Noções conceituais, 165

2.9.2

Oposição dos impedimentos matrimoniais, 166

Sumário xvii

2.9.3

Classificação dos impedimentos, 169

2.9.4

Impedimentos resultantes do parentesco, 170

2.9.5

Impedimento resultante de casamento anterior (proibição da bigamia), 175

2.9.6

Impedimento resultante da prática de crime, 176

2.10 Causas suspensivas matrimoniais, 177 2.10.1

Noções conceituais, 177

2.10.2

Oposição das causas suspensivas, 179

2.10.3

Causas suspensivas fundadas na confusão patrimonial, 180

2.10.4

Causas suspensivas fundadas em confusão de sangue (turbatio sanguinis), 180

2.10.5

Causa suspensiva fundada em tutela ou curatela, 181

2.10.6

Possibilidade de afastamento de causas suspensivas, 182

2.11 A habilitação para o casamento, 183 2.11.1

Lineamentos gerais sobre a habilitação para o casamento, 183

2.11.2

A capacidade para o casamento e a possibilidade de suprimento judicial de idade e de consentimento, 184

2.11.3

O procedimento de habilitação e as suas fases, 188

2.12 Casamento de militares, 194 2.13 Casamento dos servidores do Serviço Exterior Brasileiro, 195 2.14 Contrato de emprego entre cônjuges, 195 3

4

Existência, validade e eficácia do casamento, 196 3.1

Os planos do mundo jurídico aplicáveis ao casamento, 196

3.2

A existência do casamento, 197

3.3

A validade do casamento, 201 3.3.1

Generalidades, 201

3.3.2

O casamento nulo (invalidade absoluta), 203

3.3.3

O casamento anulável (invalidade relativa), 206

3.3.4

Anulabilidade por erro essencial sobre a pessoa do cônjuge, 214

3.3.5

Quadro comparativo das características do casamento nulo e do anulável, 217

3.3.6

O casamento putativo, 217

Celebração do casamento, 220 4.1

Noções gerais, 220

4.2

Formalidades da celebração, 221

4.3

O momento da celebração, 222

4.4

O casamento consular, 224

4.5

O casamento religioso com efeitos civis posteriores, 225

4.6

Conversão da união estável em casamento, 227

xviii Curso de Direito Civil

4.7 5

III

Formas excepcionais de casamento: o casamento em iminente risco de vida e o casamento nuncupativo, 230

Efeitos jurídicos decorrentes do casamento, 234 5.1

Generalidades, 234

5.2

Efeitos sociais, 234

5.3

Efeitos pessoais, 238 5.3.1

Noções gerais, 238

5.3.2

A possibilidade de acréscimo do sobrenome do cônjuge, 239

5.3.3

Fixação do domicílio conjugal, 243

5.3.4

Os direitos e deveres recíprocos, 244

5.4

Efeitos patrimoniais, 251

5.5

A não fluência de prazo prescricional entre cônjuges na constância do casamento e a possibilidade de usucapião conjugal (usucapião por abandono de lar), 252

5.6

As relações jurídicas entre os cônjuges-empresários, 259

O Regime de Bens do Casamento, 263 1

2

3

O regime de bens em perspectiva civil-constitucional, 265 1.1

Os efeitos econômicos dentre as múltiplas consequências decorrentes do casamento, 265

1.2

Os efeitos econômicos do casamento e a possibilidade de controle através do regime de bens: o estatuto patrimonial do casamento, 266

1.3

A teoria do patrimônio mínimo da pessoa humana aplicada nas relações econômicas matrimoniais: o regime de bens à luz da normatividade constitucional, 268

1.4

A incidência da isonomia constitucional entre o homem e a mulher no regime de bens, 271

Lineamentos sobre o regime de bens, 272 2.1

Noções conceituais sobre o regime de bens, 272

2.2

Princípios norteadores do regime de bens, 274 2.2.1

Generalidades, 274

2.2.2

A liberdade de escolha do regime de bens, 274

2.2.3

Variedade do regime de bens, 285

2.2.4

Mutabilidade motivada do regime de bens, 286

2.3

Eficácia do regime de bens no casamento, 294

2.4

Regime de bens na união estável, 296

2.5

A possibilidade de utilização da teoria da desconsideração da personalidade jurídica nas questões atinentes ao regime de bens, 297

A administração de bens e a prática dos atos de disposição, 299 3.1

A prática de atos jurídicos pelas pessoas casadas, 299

3.2

Atos que independem do consentimento do consorte, 299

Sumário xix

4

5

IV

3.3

A proteção dos terceiros de boa-fé, 302

3.4

Atos que dependem do consentimento do cônjuge, 303 3.4.1

A exigência de consentimento para determinados atos, 303

3.4.2

Inaplicabilidade da exigência de outorga da outra parte à união estável, 305

3.4.3

Inaplicabilidade às pessoas casadas em regime de separação absoluta de bens, 307

3.4.4

Possibilidade de suprimento judicial do consentimento, 308

3.4.5

A anulabilidade do ato praticado sem autorização do cônjuge e a impossibilidade de abuso do direito (a incidência do venire contra factum proprium – proibição de comportamento contraditório), 309

3.4.6

Impossibilidade de gestão patrimonial por um dos consortes, 312

O pacto antenupcial, 313 4.1

Noções conceituais, natureza jurídica e conteúdo, 313

4.2

Formalidades essenciais e o registro em cartório de imóveis, 317

4.3

Pacto antenupcial celebrado por nubentes menores de idade, 319

4.4

Permissivo de dispensa de outorga do cônjuge no regime de participação final nos aquestos, 319

Os diferentes regimes de bens, 320 5.1

Generalidades, 320

5.2

O regime de comunhão parcial de bens, 321

5.3

O regime de comunhão universal de bens, 326

5.4

O regime de separação convencional ou absoluta de bens, 331

5.5

O regime de participação final nos aquestos, 336

A Dissolução do Casamento (O Divórcio), 341 1

Uma compreensão constitucional da dissolução do casamento: o direito de não permanecer casado, 343

2

A dissolução do casamento, 346 2.1

Escorço histórico evolutivo da dissolução do casamento, 346

2.2

Os antecedentes da Emenda Constitucional n. 66/10, 348

2.3

O sistema unificado de dissolução do casamento (a superação do antigo sistema dual), 350

2.4

Um réquiem para a separação (a extirpação da separação do sistema jurídico brasileiro), 352

2.5

A abolição da separação do sistema jurídico brasileiro e as questões intertemporais, 355

2.6

A manutenção da separação de corpos como medida jurídica possível e a possibilidade de mandado de distanciamento, 357

2.7

A importância da separação de fato como um instrumento idôneo para cessar efeitos jurídicos do casamento (teoria da primazia da realidade afetiva), 362

xx Curso de Direito Civil

3

2.8

A dissolução do casamento pela morte, 365

2.9

A morte presumida como causa dissolutória do casamento, 367

O divórcio, 369 3.1

O divórcio em perspectiva histórica e em leitura civil-constitucional, 369

3.2

Noções conceituais, 372

3.3

Requisito constitucional único para o divórcio, 374

3.4

Objeto cognitivo da ação de divórcio e a possibilidade de resolução parcial do mérito da causa (§ 6º do art. 273 do Código de Processo Civil), 374

3.5

Superação do regime diferenciado do divórcio, 378

3.6

O divórcio litigioso e o divórcio consensual, 379

3.7

O divórcio consensual, 379

3.8

V

3.7.1

Generalidades, 379

3.7.2

O divórcio consensual em juízo, 380

3.7.3

O divórcio consensual por escritura pública (o divórcio administrativo), 386

O divórcio litigioso, 390

4

Características (materiais e processuais) do divórcio, 393

5

Situações patrimoniais controvertidas no divórcio, 420 5.1

A possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica no divórcio, 420

5.2

Outras controvérsias patrimoniais relevantes, 422

A União Estável (A Família Convivencial), 425 1

Uma mirada civil-constitucional sobre a união estável, 427

2

Escorço histórico: a união estável na lente da jurisprudência brasileira, 433

3

A união estável, o concubinato e a sociedade de fato: distinções necessárias, 439

4

3.1

A união livre e a sociedade de fato, 439

3.2

O concubinato, o seu tratamento jurídico e as vedações do sistema legal, 440

3.3

A união estável, 446

Elementos caracterizadores da união estável, 448 4.1

Noções gerais, 448

4.2 O intuito familiae (ânimo de constituir uma família), 449 4.3

A questão da dualidade de sexos e as uniões de pessoas do mesmo sexo (as uniões homoafetivas), 451

4.4

A estabilidade, 455

4.5

A continuidade, 455

4.6

A publicidade, 456

4.7

A ausência de impedimentos matrimoniais e não incidência das causas suspensivas, 457

Sumário xxi

4.8 5

A união estável putativa e a possibilidade excepcional de simultaneidade de núcleos familiares, 459

Efeitos pessoais da união estável, 462 5.1

As relações pessoais entre os companheiros, 462

5.2

Os deveres recíprocos entre os companheiros e a dispensa da coabitação, 465

5.3

Direito ao uso do sobrenome do companheiro, 467

5.4

Estabelecimento de vínculo de parentesco por afinidade, 468

5.5

Adoção por companheiros, 468

5.6

Exercício da curatela pelo companheiro na ação de interdição e na ação declaratória de ausência, 470

5.7

Sub-rogação e retomada na locação de imóvel urbano, 470

5.8

A questão da indenização por descumprimento dos deveres pessoais entre os companheiros (a responsabilidade civil na união estável), 472

5.9

Enquadramento como herdeiro necessário, 473

5.10 Impedimento para testemunhar, 474 6

Efeitos patrimoniais, 474 6.1

As consequências econômicas da união estável, 474

6.2

O regime de bens e o direito à meação, 475

6.3

O contrato de convivência na união estável e seus efeitos, 481 6.3.1

Contornos gerais do contrato de convivência, 481

6.3.2

Celebração do contrato de convivência e modificabilidade, 481

6.3.3

Eficácia do pacto convivencial, 482

6.3.4

Conteúdo, 483

6.3.5

O contrato de namoro e seus efeitos sobre a união estável, 484

6.3.6

O contrato de convivência e os companheiros sócios, 485

6.4

Alimentos na união estável, 487

6.5

A sucessão entre os companheiros, 489

6.6

O direito real de habitação, 491

6.7

Direito aos benefícios previdenciários, 492

6.8

Direito à inventariança, 492

6.9

Efeitos tributários, 493

6.10 Impenhorabilidade do bem de família, 493 6.11 Disponibilidade civil na união estável, 495 7

Conversão da união estável em casamento, 495

8

Aspectos processuais da união estável, 498

9

8.1

A competência para processar e julgar ações atinentes à união estável, 498

8.2

(In)Existência de foro privilegiado em favor da companheira, 500

8.3

Necessidade de intervenção do Ministério Público, 502

Ações típicas da união estável, 502

xxii Curso de Direito Civil

9.1

Generalidades, 502

9.2

Reconhecimento e dissolução de união estável, 503

9.3

Legitimidade dos companheiros para o requerimento de medida cautelar de separação de corpos, 504

9.4

Ação de petição de herança, 506

9.5

Ações possessórias, 506

9.6

Alimentos, 506

9.7

Embargos de terceiros, 507

10 União estável e direito intertemporal, 507 11 Efeitos penais da união estável, 509 VI

O Parentesco, 511 1

O parentesco na perspectiva civil-constitucional, 513

2

A estrutura do parentesco, 517

3

2.1

Prolegômenos, 517

2.2

Noções conceituais sobre o parentesco, 518

2.3

O vínculo parental: linhas e graus, 521

2.4

Efeitos jurídicos decorrentes do parentesco, 524

As espécies de parentesco, 526 3.1

Espécies de parentesco, 526

3.2

O parentesco por afinidade, 529

3.3

O parentesco e a obrigação alimentar, 533

VII A Filiação e o Reconhecimento de Filhos, 537 1

A filiação à luz do direito civil-constitucional, 539

2

Noções elementares sobre a filiação, 542

3

2.1

Noções conceituais sobre a filiação, 542

2.2

Breve referência histórica sobre a filiação, 545

2.3

A prova da filiação e a admissibilidade da posse do estado de filho, 547

2.4

A filiação decorrente de gestação em útero alheio (“barriga de aluguel”), 550

2.5

A questão da responsabilidade civil na filiação, 553

2.6

O parto anônimo (roda dos enjeitados) e a questão filiatória, 557

2.7

A filiação e o planejamento familiar garantido constitucionalmente, 561

Critérios determinantes da filiação, 563 3.1

Generalidades, 563

3.2

Critério da presunção legal (a presunção pater is est), 565 3.2.1

O significado e o alcance da presunção pater is est, 565

3.2.2

A efetiva incidência da presunção de paternidade na união estável como mecanismo de garantia da igualdade entre os filhos, 567

Sumário xxiii

4

3.2.3

Aplicação da presunção pater is est na procriação natural (mecanismo sexual), 571

3.2.4

Aplicação da presunção pater is est na procriação assistida, 572

3.2.5

A possibilidade de negar a filiação presumida por lei (ação negatória de paternidade ou maternidade), 583

3.3

Critério biológico (exame DNA), 587

3.4

Critério afetivo (a filiação socioafetiva), 590

3.5

A multiparentalidade (teoria tridimensional aplicada à filiação), 597

O reconhecimento de filhos, 601 4.1

Breve escorço histórico sobre o reconhecimento de um filho, 601

4.2

Noções gerais sobre o reconhecimento de filhos, 602

4.3

O reconhecimento voluntário de filhos, 603

4.4

O procedimento (administrativo) de averiguação oficiosa, 610

4.5

O reconhecimento forçado de filhos (a ação de investigação de parentalidade), 613 4.5.1

Noções gerais, 613

4.5.2

A investigação de parentalidade (e não somente de paternidade), 613

4.5.3

A investigação de parentalidade e a investigação de origem genética (investigação de origem ancestral): distinções relevantes, 614

4.5.4

Possibilidade de uso das ações relativas ao estado filiatório pelos filhos e pelos pais, 617

4.5.5

Impossibilidade de limitação das hipóteses de admissibilidade (fundamentos da ação) e o cabimento da investigação de parentalidade socioafetiva, 620

4.5.6

Natureza jurídica das ações filiatórias, 622

4.5.7

Imprescritibilidade, 623

4.5.8

Possibilidade de cumulação com outros pedidos, 624

4.5.9

Legitimidade ativa, 625

4.5.10

Legitimidade passiva, 633

4.5.11

Litisconsórcio, 634

4.5.12

Intervenção do Ministério Público como fiscal da ordem jurídica (custos juris), 636

4.5.13

Competência, 637

4.5.14

A resposta do réu e a exceptio plurium concubentium, 638

4.5.15

A revelia nas ações investigatórias e os seus efeitos, 639

4.5.16

A prova nas ações investigatórias de parentalidade, 640

4.5.17

A sentença nas ações filiatórias, a fixação de alimentos e o registro do sobrenome de família, 654

4.5.18

Recursos e os seus efeitos, 656

xxiv Curso de Direito Civil

4.5.19

A desistência nas ações investigatórias de parentalidade, 661

4.5.20

A coisa julgada nas ações filiatórias, 662

VIII Os Alimentos, 667 1

2

3

Os alimentos na visão civil-constitucional, 669 1.1

Os alimentos na perspectiva do direito civil-constitucional: instrumento de afirmação da dignidade da pessoa humana, 669

1.2

Os alimentos como expressão do princípio constitucional da solidariedade e do direito social à alimentação, 670

Noções gerais sobre os alimentos, 673 2.1

Noções conceituais e natureza jurídica, 673

2.2

Características, 674 2.2.1

Generalidades, 674

2.2.2

Caráter personalíssimo, 675

2.2.3

Irrenunciabilidade, 675

2.2.4

Atualidade, 678

2.2.5

Futuridade, 679

2.2.6

Imprescritibilidade, 679

2.2.7

(In)Transmissibilidade, 680

2.2.8

A não solidariedade da obrigação alimentícia e a possibilidade de convocação dos demais coobrigados (CC, art. 1.698), 683

2.2.9

Irrepetibilidade e o descabimento da suspensão automática do pensionamento, 690

2.2.10

Incompensabilidade, 692

2.2.11

Impenhorabilidade, 693

2.3

Dever e obrigação alimentar: um bosquejo distintivo, 694

2.4

Sujeito ativo e sujeito passivo dos alimentos, 695 2.4.1

Noções gerais sobre os sujeitos da obrigação alimentar, 695

2.4.2

Alimentos entre cônjuges, 696

2.4.3

Alimentos entre companheiros e parceiros homoafetivos (os alimentos na união estável e na união homoafetiva), 706

2.4.4

Alimentos decorrentes do parentesco, 709

2.4.5

Alimentos nas uniões homoafetivas, 731

2.5

Fixação do quantum alimentício (o trinômio necessidade de quem recebe × capacidade contributiva de quem paga × proporcionalidade), 732

2.6

A indignidade do alimentando (credor) e os seus possíveis efeitos jurídicos, 735

Espécies de alimentos (classificação dos alimentos), 737 3.1

Generalidades, 737

3.2

Quanto à origem: legítimos, voluntários e ressarcitórios, 737

Sumário xxv

4

3.3

Quanto à natureza: civis e naturais (para a subsistência), 738

3.4

Quanto ao momento procedimental para a sua concessão: provisórios, provisionais e definitivos, 740

3.5

Alimentos transitórios, 743

Aspectos processuais dos alimentos, 745 4.1

Noções gerais sobre as características procedimentais dos alimentos, 745

4.2

Competência para processar e julgar a ação de alimentos, 746

4.3

A legitimidade para as ações relacionadas aos alimentos, inclusive do Ministério Público, 747

4.4

O procedimento na ação de alimentos, 750 4.4.1

Petição inicial, 750

4.4.2

Despacho liminar e os alimentos provisórios, 751

4.4.3

A citação do réu e os seus efeitos, 752

4.4.4

Audiência única de conciliação, instrução e julgamento, 753

4.4.5

Intervenção obrigatória do Ministério Público como custos juris (fiscal da ordem jurídica), 754

4.4.6

A sentença e o cálculo do valor da pensão alimentícia, 755

4.4.7

A possibilidade de fixação de alimentos com base na teoria da aparência (sinais externos de riqueza), 759

4.4.8

Recurso cabível, 760

4.4.9

A coisa julgada na ação de alimentos, 761

4.5

A possibilidade de revisão dos alimentos e o âmbito de cabimento da ação revisional, 762

4.6

A ação de oferta de alimentos, 764

4.7

A ação de exoneração de alimentos e as suas peculiaridades procedimentais, 766

4.8

Os alimentos internacionais, 769

4.9

A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine) no âmbito alimentício, 770

4.10 A admissibilidade (excepcional) de prova ilícita e de quebra de sigilo nas ações alimentícias, 772 5

6

A execução dos alimentos, 774 5.1

A efetivação dos alimentos e as idiossincrasias da sua execução: medidas disponibilizadas para a efetivação da obrigação alimentar, 774

5.2

Meios de coerção para o cumprimento da obrigação alimentícia, 777

5.3

A prisão civil como meio de coerção (meio executivo) e a sua justificativa constitucional, 781

5.4

A questão da execução dos alimentos pretéritos na visão clássica jurisprudencial e doutrinária e à luz da técnica de ponderação de interesses constitucionais, 781

A prestação de contas em alimentos, 787

xxvi Curso de Direito Civil

7 IX

O Bem de Família, 797 1

O bem de família como consequência da teoria do patrimônio mínimo da pessoa humana (direito constitucional ao mínimo existencial), 799

2

O bem de família no direito brasileiro, 802

3

4

5

X

O abuso do direito e os alimentos, 792

2.1

A dualidade de regimes, 802

2.2

O valor família, 803

2.3

Natureza jurídica do bem de família, 805

O bem de família convencional, 805 3.1

Noções conceituais, 805

3.2

Extensão da proteção, 806

3.3

Exceções à regra da impenhorabilidade do bem de família voluntário, 807

3.4

Legitimação para a instituição do bem de família convencional, 808

3.5

Duração, 809

3.6

A questão da solvibilidade do instituidor, 809

3.7

O Ministério Público e o bem de família, 809

O bem de família legal, 810 4.1

Noções conceituais e a proteção do bem de menor valor, 810

4.2

Alargamento do objeto, 812

4.3

Constitucionalidade do regime legal do bem de família, 816

4.4

Característica do bem de família legal, 817

4.5

A extensão da impenhorabilidade somente aos bens de valor médio necessários a uma vida digna. A (im)possibilidade de penhora do imóvel único de elevado valor, 817

4.6

Exceções à regra da impenhorabilidade do bem de família legal, 823

4.7

Retroatividade, 828

4.8

Ampla compreensão do núcleo familiar e a necessidade de fixação de residência efetiva, 829

4.9

Alegação no processo e a discussão quanto à validade do oferecimento voluntário do bem de família à penhora (validade da renúncia), 830

Redefinindo o bem de família legal: o bem da pessoa humana como expressão de seu patrimônio mínimo (o bem de família da pessoa sozinha), 833

A Tutela e a Curatela dos Interditos (Institutos Protetivos Complementares da Família), 837 1

Institutos protetivos da família na ótica civil-constitucional, 839

2

A tutela, 840 2.1

A tutela como instrumento de concretização da proteção integral constitucionalmente dedicada à criança e ao adolescente (e estendida ao jovem, pela Emenda Constitucional n. 65/10), 840

Sumário xxvii

2.2

Noções conceituais sobre a tutela à luz dos valores constitucionais infantojuvenis, 842

2.3

Modalidades de tutela, 844

2.4

Manifestação de vontade do tutelado, 848

2.5

Incapacidade para a tutela, 848

2.6

Escusa dos tutores, 850

2.7

Garantia da tutela, 852

2.8

O protutor, 854

2.9

Ação de nomeação de tutor, 855

2.10 Exercício da tutela, 858 2.10.1

Generalidades, 858

2.10.2

O exercício da tutela em relação à pessoa do tutelado, 859

2.10.3

O exercício da tutela em relação ao patrimônio do tutelado, 860

2.11 Responsabilidade judicial na tutela, 862 2.12 Responsabilidade do tutor pelo dano causado pelo tutelado (responsabilidade pelo fato de terceiro), 863 2.13 Prestação de contas, 864 2.14 Extinção da tutela, 866 3

A curatela, 868 3.1

A personalidade e a capacidade jurídica, 868

3.2

Noções gerais sobre a capacidade civil, 871

3.3

A capacidade de direito e a capacidade de fato, 872

3.4

A teoria das incapacidades, 873

3.5

Noções conceituais sobre a curatela, 876

3.6

Espécies de curatela (pessoas sujeitas à curatela), 878

3.7

A curatela especial do nascituro, 883

3.8

A curatela especial do enfermo e do portador de deficiência física, 884

3.9

A curatela dos interditos e a ação de interdição, 885 3.9.1

As incapacidades e a proteção da dignidade humana do interditando (a interdição em visão civil-constitucional), 885

3.9.2

A ação de interdição (ação de curatela dos interditos), 889

3.9.3

A validade dos atos praticados pelo incapaz antes da decisão de interdição, 900

3.10 A prestação de contas pelo curador, 901 3.11 Crítica ao sistema de curatela do Código Civil, 902 XI

A Adoção e o seu Regime Jurídico, 905 1

Uma visão constitucional da adoção, 907

2

Generalidades sobre a adoção, 908 2.1

Noções conceituais, 908

xxviii Curso de Direito Civil

2.2

Dualidade de sistemas jurídicos, 911

2.3

A relevância do consentimento e hipóteses de dispensa, 913

2.4

O estágio de convivência, 915

2.5

Legitimidade para a adoção, 916

2.6

A adoção unilateral e a adoção por duas pessoas, 917

2.7

A adoção pelo par homoafetivo, 921

2.8

A adoção “à brasileira”, 925

2.9

(Im)Possibilidade da adoção de nascituro e de embriões, 926

2.10 A adoção póstuma, 927 2.11 O parto anônimo e a sua correlação com a adoção, 928 2.12 Efeitos jurídicos da adoção, 929 2.13 A possibilidade de mudança de nome na adoção, 931 2.14 O desligamento do núcleo familiar: a irrevogabilidade e irretratabilidade da adoção e a possibilidade excepcional de derrotabilidade da regra legal, 932 3

4

Aspectos processuais da adoção, 935 3.1

Generalidades: o processo judicial de adoção, 935

3.2

Competência, 936

3.3

A atuação do Ministério Público, 937

3.4

O cadastro de adoção, 938

3.5

A sentença no procedimento de adoção, 941

3.6

O sistema recursal da ação de adoção e a possibilidade de juízo de retratação, 941

A sistemática da adoção internacional, 942

Referências, 945

Palavras Prévias – 7a edição (à guisa de apresentação)

xxx Curso de Direito Civil

“Sacudir estrelas, despertar desejo Numa noite fria, uma noite fria, uma noite fria Lá no meio da rua, lá de longe eu vejo Minas com Bahia e o samba ia, juro que ia... Sacudir o mundo, procurar no fundo O que leva um dia, até o outro dia.” (Daniela Mercury e Samuel Rosa, Minas com Bahia, de Chico Amaral) “Minas do clube da esquina Minas de Belô Minas das meninas Minas de amor Bahia das serpentinas Bahia do Pelô Bahia das colombinas Bahia dos pierrôs Veja que coisa mais linda O show já começou Veja que belo horizonte Que se vê em Salvador Veja que felicidade nos olhos da cidade Minas hoje é Bahia.” (Jammil e uma noites, Axé Minas, de Manno Goés)

Palavras Prévias – 7a edição (à guisa de apresentação)  xxxi

Alegria e orgulho. São os sentimentos que queremos explicitar nesta introdução à 7a edição do volume dedicado ao Direito das Famílias, do nosso Curso de Direito Civil, doravante pelos tipos da Editora Atlas. Enfim, como diz o refrão de uma bela canção entoada por cantores da Comunidade dos Países de Língua Portuguesa – CPLP, “sabes que vou chegar de braços abertos” (Mariza, Paulo Flores e Roberta Sá, De braços abertos).1 A obra foi revista, ampliada e atualizada significativamente, inclusive para incorporar as recentíssimas novidades oriundas do novo regime de guarda compartilhada, implementadas pela Lei no 13.058/14, bem como todas as mudanças legislativas mais contemporâneas. Por igual, foram incorporadas ao texto, também, as manifestações de nossa jurisprudência. Por evidente, corrigimos erros gráficos e de digitação que, por lapso, teimavam em permanecer. Noutra perspectiva, a obra foi ampliada, tendo sido acrescentadas referências expressas às novas teses jurídicas que foram propagadas, doutrinariamente, no campo das relações afetivas. Assim, acrescentamos tópicos relativos às mais recentes teses e teorias, oriundas dos mais diversos estados da federação. Em todos os casos, fizemos a indicação da argumentação doutrinária respectiva e, quando for o caso, das posições divergentes. Mas não foi só. Estão presentes na obra os institutos e as ideias provenientes das mais recentes construções jurídicas, oriundas de diferentes sedes. O nosso filho (rectius, a nossa obra – talvez possam ser sinônimos...), enfim, está absolutamente atualizado. As mais atuais teses e ideias estão aqui presentes, debatidas com profundidade e completude, mas sem a pretensão da inalterabilidade dos fundamentos. Não podemos esconder que a experiência cotidiana no Ministério Público nos ajudou – e muito! A convivência em Vara de Família, muito mais do que aproximar dos dramas e problemas humanos, exige do profissional da ciência do Direito um conhecimento peculiar, marcado, particularmente, pela combinação da técnica com a sensibilidade e a preocupação com o bem-estar das pessoas. O bom profissional da área familiarista não é o que é guerreiro, que traz consigo um cabedal de conhecimentos infinito, mas o que vislumbra a melhor solução para os problemas que afligem as partes. 1   A cantora portuguesa Mariza (considerada, atualmente, a melhor fadista do País de Além-Mar), o angolano Paulo Flores e a brasileira Roberta Sá juntaram-se para dar voz à música De braços abertos, que procura servir como uma espécie de hino celebrando a união das culturas lusófonas, entrelaçando a Comunidade dos Países de Língua Portuguesa. A canção ilustra a estreita proximidade e a complementaridade entre esses três povos, que partilham, além da língua, importantes traços culturais, econômicos e históricos. Da composição, que é de autoria de João Santos, Diogo Clemente e Paulo Flores, retira-se um interessante trecho: “sou da terra de quem diz que a vida é uma canção de amor, que toda a gente vive o sonho que quiser; É voar e ser feliz, para dar e ser melhor; sabes que vou chegar de braços abertos”.

xxxii Curso de Direito Civil

Também o convívio em sala de aula com os alunos nos foi fundamental. O fecundo debate acadêmico, provocativo e instigador, por igual, cimentou o caminho pelo qual trilhamos, defendendo uma compreensão mais contemporânea da relação familiar. Não deixamos de lado o ponto de referência de nossa obra: a interpretação (e, por que não dizer, sem preocupações, a submissão!) das normas do Direito Civil – e particularmente do Direito das Famílias – à normatividade constitucional. Mais do que, simplesmente, afirmar que o Direito Civil tem de ser interpretado de acordo com a Constituição Federal, procuramos reconstruir os clássicos conceitos do Direito das Famílias, analisando cada uma de suas categorias jurídicas de acordo com o espírito garantista e solidário da Carta de 5 de outubro. Assim sendo, em todos os capítulos (sem exceção!), modelamos os tradicionais institutos familiaristas à normatividade constitucional, procurando dar um significado concreto à incidência de valores fundamentais como a dignidade da pessoa humana, a solidariedade social e erradicação da pobreza, a igualdade e a liberdade. Aliás, se assim não fosse, não conseguiríamos conceber uma ordem jurídica democrática. Procedemos, desse modo, com o casamento e a sua dissolução, com a união estável, com o parentesco e a filiação, com os alimentos... Todos os institutos atinentes ao Direito das Famílias foram (re)analisados, procurando ajustá-los a um novo tempo. Livres da pecha individualista e patrimonialista do Código Civil de 1916, desatrelados de um sistema binário (público versus privado), no qual o Direito Privado não sofria ingerências estatais, as normas do Direito das Famílias foram, agora, analisadas não mais à luz de um caráter privatista ou publicista. Foram vislumbradas de acordo com a Constituição da República Federativa do Brasil! Acreditamos que assim, mais igualitário e almejando a dignidade do homem, o Direito das Famílias servirá para a construção de uma sociedade mais justa e solidária. Depende de nós essa percepção. Por isso, procuramos conferir nova visão aos institutos jurídicos, acreditando que o porvir é promissor. Como diz o feliz trecho musical, acreditamos “na rapaziada que segue em frente e segura o rojão” e colocamos “fé na fé da moçada que não foge da luta e enfrenta o leão”. Aliás, não olvidamos a relevante contribuição do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM, que, ao longo dos últimos anos, vem participando, de forma ativa, da evolução das relações familiaristas, mencionando as teses que advêm dos congressos nacionais e regionais e que já ganham o acolhimento da jurisprudência, inclusive do Superior Tribunal de Justiça. Sempre foi procedida à análise dos institutos levando em conta a sua repercussão processual, com o propósito de apresentar uma análise completa. A nossa explícita vontade é de que a obra sirva, a um só tempo, aos profissionais (do magistério, da advocacia, das Defensorias Públicas, do Ministério Público e da Magistratura), como um verdadeiro guia de atuação, atualizado e completo; aos estudantes, como um manual de contato com essa rica disciplina; e aos estudiosos (que se dedicam ao

Palavras Prévias – 7a edição (à guisa de apresentação)  xxxiii

sacerdócio de uma especialização, mestrado e doutorado), como ponto de pensamento e reflexão sobre novas possibilidades para a ciência jurídica. Retiramos, assim, de nossa atividade profissional em área de família a preocupação necessária para produzir uma obra que, a um só tempo, sirva para o estudante (seja o graduando que trava um primeiro contato com o Direito das Famílias, seja o concursando, que, mais experimentado, já envereda por outras trilhas, precisando de uma informação atualizada e correta), e, por igual, sirva também para o profissional (que necessita de uma obra de fácil consulta, mas, ao mesmo tempo, completa, inclusive levando em conta a orientação de nossa jurisprudência, em especial do Superior Tribunal de Justiça, que norteia a interpretação da matéria). Sempre, contudo, deixando clara a intenção de que o livro seja instrumento de afirmação de cidadania e dignidade para a construção de um Direito das Famílias mais solidário. Tudo isso somente foi possível por conta da profícua colaboração de pessoas muito especiais. Amigos muito queridos. Aliás, em um de seus poemas, Carlos Drummond de Andrade vaticinou que “a amizade é uma espécie de amor que nunca morre”. Pois bem, se, de um lado, a amizade é um amor eterno, de outra banda, a gratidão é uma virtude diferenciada do homem. Por isso, não podemos deixar de apresentar o nosso justo e sincero agradecimento a pessoas muito especiais que, de algum modo, cruzam o nosso caminho, colaborando para o aperfeiçoamento deste livro. Começamos com um agradecimento pessoal a Patrícia Vilas Boas e George Santiago, pelo cuidado cotidiano. Também agradecemos aos amigos Thais e Tiago Bockie, competentes desbravadores da Ciclo – Renovando Conhecimento, comprometido curso jurídico onde desenvolvemos projetos de Pós-graduação em Aracaju (SE), pela relação de profissionalismo, com respeito e amizade; aos Professores Salomão Resedá (BA), Lara Soares (BA), Clever Jatobá (BA), Ermiro Neto (BA), Alerrandro Villalva (BA), Conrado Paulino da Rosa (RS), Patrícia Fontanella (SC), Fernanda Barretto (BA), Karla Kruschewsky (BA) e Thiago Felipe Vargas Simões (ES), pela valorosa contribuição. Não poderíamos, ademais, deixar de registrar o sincero agradecimento a algumas pessoas muito especiais, que colaboraram decisivamente para esta obra, auxiliando o trabalho, renovando as nossas forças e facilitando a pesquisa de jurisprudência, de excertos doutrinários mais raros e, até mesmo, sugerindo inusitados e interessantes trechos musicais, que, como sempre, nos são tão relevantes. Nosso sincero agradecimento a Rebeca Caribé da Silva, Alinne Fiúsa, Danielle Miranda das Neves e Aline Lemos, pela inestimável ajuda. Também agradecemos aos professores de todo o país, cujo auxílio no aperfeiçoamento desta obra é fundamental, e aos nossos leitores (estudantes e estudiosos, Promotores de Justiça, Juízes, Defensores Públicos, Advogados etc.), que nos fazem felizes por ter a inigualável oportunidade de apresentar ideias para uma nova ordem jurídica.

xxxiv Curso de Direito Civil

E mais, não podemos deixar de registrar a alegria de iniciar uma nova jornada com a Editora Atlas, sublinhando o agradecimento a Roberta Densa pelo incansável empenho e eficiência. Que esta nova edição lhe propicie uma leitura agradável e que o contato com as páginas deste livro seja feliz e frutuoso, transmitindo conhecimento e ideias humanistas para a construção de “uma vida melhor no futuro”, acima “de um muro de hipocrisias que insiste em nos rodear”, para que tenhamos um começo de era com “gente fina, elegante e sincera com habilidade para dizer mais sim do que não”. Com carinho e com o desejo de propiciar uma leitura muito agradável, servindo para afirmar ideais para a construção de uma sociedade mais justa, digna e solidária, através da ciência jurídica. Praia do Forte, BA/Nova Lima, MG, nos estertores de 2014/florescer de 2015, no início de um verão que promete ser aquecido... Cristiano Chaves

de

Farias

[email protected] Nelson Rosenvald [email protected]

Prefácio

Prefácio xxxvii

A família foi, é e continuará sendo o núcleo básico e essencial de qualquer sociedade. Em sua essência, ela continua a mesma: é núcleo estruturante e estruturador do sujeito. Tudo principia e acaba na família. Mas não nos referimos somente à família hierarquizada, patrimonializada e como núcleo de reprodução. Aí, já não está mais a sua essência. Aliás, nunca foram esses elementos que, mesmo contidos na família patriarcal, garantiam a existência do sujeito. Não interessa mais ao Direito o objeto da família, mas o seu sujeito. A grande mudança na organização jurídica da família está, exatamente, na inversão dessa equação. Enquanto instituição, como guardiã das tradições, patrimônio, transmissão e circulação de riquezas, ela perdeu a sua força. Ao Direito deve interessar muito mais a essência do que a forma. O sujeito é o que importa e não o seu objeto, ou seja, a forma de constituição da família pode até variar, de acordo com o tempo e o espaço em que ela se encontra, mas em seu âmago estará sempre o núcleo estruturante da pessoa e locus para o desenvolvimento da personalidade e o direito a ser humano. Existimos e nos humanizamos na família, embora estejam aí as relações mais intrincadas e complexas, segundo Freud. E por isso mesmo mais propícias à eclosão de conflitos. Com a elevação da pessoa ao centro da cena jurídica, tudo teve que ser repensado. Tradicionais institutos jurídicos perderam força e sentido. Houve uma verdadeira “desconstrução” de valores jurídicos, sempre em direção à valorização da pessoa. Com isso compreendeu-se que não é possível pensar em Direito de Família sem pensar em dignidade, inclusão e cidadania. Consequentemente, não foi mais possível falar em ilegitimidade de filhos ou de qualquer tipo de família. Todos os filhos são legítimos e todas as famílias deverão ser reconhecidas pelo Estado. Na era da inclusão e da cidadania, o contrário seria inadmissível, pois seria valorizar o objeto em detrimento dos seus sujeitos. A compreensão e noção de sujeito permitiram que as mulheres deixassem de ser assujeitadas ao pai ou ao marido para tornarem-se sujeitos da própria vida. Com isso, elas foram deixando para trás a sua resignação, histórica, caindo por terra o princípio da indissolubilidade do casamento. As mulheres, assim como os homens, têm desejos e direitos. Compreendeu-se, definitivamente, que o sujeito de direito é também um sujeito de desejo. Somos todos desejantes de direito porque somos sujeitos de direito desejantes. Se “desejo, logo existo”. Se existo e desejo, posso estabelecer e constituir família de diferentes formas. Sexo, casamento e reprodução já não são mais os esteios que sustentam o Direito de Família. Esses elementos desatrelaram-se. O casamento não é mais o que dá legitimidade e legitimação à sexualidade, e com o desenvolvimento da engenharia genética, não é mais necessário sexo para haver reprodução. O esteio e sustentáculo da família é o desejo, que por sua vez se traduz, e se manifesta, muitas vezes, através do afeto. É nesse contexto histórico do declínio do patriarcalismo, da igualização de direitos entre homens e mulheres e no reconhecimento da subjetividade que o afeto tornou-se um valor jurídico, elevado à categoria de princípio. Portanto, o princípio jurídico da afetividade é o grande norteador de todo o Direito de Família Contemporâneo, ao lado, obviamente, do macroprincípio da dignidade da pessoa

xxxviii Curso de Direito Civil

humana. Os autores conseguiram fazer um livro que reuniu, com sabedoria, todos esses novos elementos e paradigmas. Direito das Famílias é um livro da contemporaneidade. Inova, renova, mas também mantém a consistência dos clássicos e tradicionais livros que percorrem todo o “programa oficial” do Direito de Família. É um livro que consegue trazer todos os novos elementos e paradigmas para a melhor organização jurídica das famílias. Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, baiano e carioca-mineiro, nos levam a percorrer, e a entender com facilidade e prazer, temas difíceis e complexos. Eles conseguiram manter a simplicidade sem perder a profundidade. É um livro mais que importante. Essencial. Rodrigo

da

Cunha Pereira

Doutor em Direito Civil pela Universidade Federal do Paraná/UFPR e Mestre em Direito Civil pela Universidade Federal de Minas Gerais/UFMG. Professor de Direito de Família da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais – PUC/MG. Autor de vários livros e trabalhos em Direito de Família e Psicanálise. Advogado em Belo Horizonte/MG, onde trabalha interdisciplinarmente com Direito e Psicanálise. Presidente Nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família/IBDFAM.

Apresentação

xl Curso de Direito Civil

Apresentação xli

Está longe de ser uma tarefa fácil apresentar este novo volume da obra escrita em coautoria por Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, integrando a coleção de Direito Civil, agora, sendo a vez do Direito das Famílias, e que, como bem ressaltam os próprios autores, com particular orgulho, vem à baila pelos tipos da Editora Atlas. Como se pode notar, são autores cujos nomes e cujo trabalho já se tornaram consagrados nas letras e na vida jurídica dos brasileiros. Portanto, não há como realmente apresentar a quem todos conhecem e admiram o conjunto de obras e de realizações. Cristiano Chaves de Farias é Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia, Mestre em Ciências da Família na Sociedade Contemporânea pela Universidade Católica do Salvador (UCSal), Professor de Direito Civil do LFG – Rede Telepresencial de ensino a distância, do Curso JusPODIVM – Centro Preparatório para a Carreira Jurídica e da Faculdade Baiana de Direito, além de Coordenador do Curso de Pós-Graduação em Direito Civil do Curso JusPODIVM e Presidente da Secional da Bahia do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM. Nelson Rosenvald é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, Mestre e Doutor em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP), Professor de Direito Civil do Curso Damásio de Jesus – especializado na preparação de candidatos a concursos na área jurídica – e do Curso JusPODIVM, em Salvador, e da Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal, além de membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM. Como visto, os autores deste volume do Direito das Famílias, que agora vem a lume para integrar a consagrada coleção de Direito Civil que escrevem em coautoria, têm a peculiaridade de trazer em sua origem a mesma formação profissional, integrando o Ministério Público de dois importantes Estados da Federação, como são a Bahia e Minas Gerais, cujas demandas nas relações judiciais de família permitem a alguns profissionais diferenciados, como Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, somarem os seus vastos conhecimentos acadêmicos à sua rica experiência profissional, sobremodo na convivência diária em Varas de Família. O resultado disso pode ser verificado na dinâmica que conferem a este livro e na abordagem por eles empreendida na estrutura e no desenvolvimento dos temas que enriquecem a obra, a que me é dada a honra de formular uma breve apresentação. Todavia, como disse antes, não se constitui de uma tarefa fácil, porque nada pode ser acrescentado a respeito dos autores e que já não seja do conhecimento da comunidade jurídica, como nada poderia ser adiantado a título de apresentação desta singular obra jurídica que não devesse ser diretamente recolhido na inesgotável fonte de prazerosa leitura, com a escrita proficiente de pessoas que realmente conhecem e compreendem o envolvente Direito das Famílias, conforme pode ser percebido na leitura deste livro, escrito com o talento de seus autores. Como os próprios autores informam, esta obra é fruto do amadurecimento de ideias, decorrentes de intensas e inúmeras discussões que travaram a respeito das matérias contidas, sempre almejando o melhor resultado para a concreta aplicação da ciência jurídica. Consoante informação deles mesmos, o livro inicia por uma Introdução ao

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Direito das Famílias, com os conceitos fundamentais da ciência, tangenciando temas essenciais como a responsabilidade civil afetiva, a boa-fé objetiva na relação de família, a função social da família e as famílias reconstituídas e monoparentais. Também são analisados o casamento, os diferentes regimes de bens e a dissolução das núpcias em juízo e em cartório. Na sequência, a união estável mereceu completa análise, sob o prisma pessoal e patrimonial, sempre considerando a influência constitucional. O parentesco e a filiação foram exaustivamente analisados em seguida para, então, desaguar na análise dos aspectos patrimoniais relacionados aos alimentos e ao bem de família. Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald também não se descuram da análise das inúmeras e peculiares repercussões processuais das normas materiais de Direito das Famílias, concretizando o desejo de apresentar uma análise completa do direito familiar. É, portanto, obra escrita para marcar e consolidar, em definitivo, as suas presenças no mundo jurídico, profissional e acadêmico, porque, como se pode notar do conteúdo dos volumes já publicados da coleção de Direito Civil de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, não se trata de um livro destinado somente aos estudantes. É obra claramente concebida e estruturada para atender a toda ordem de interesses e as mais diversas e múltiplas necessidades dos diferentes cultores do Direito e, em especial, no presente caso, àqueles operadores dedicados ao dinâmico Direito das Famílias, cuja ciência se constrói no cotidiano das demandas reportadas pelo Judiciário, quer quando iniciadas nas Varas de Família, quer quando ementadas pelas decisões dos tribunais e completadas por teses construídas em livros diferenciados como este – Direito das Famílias –, cuja apresentação tenho a subida honra de realizar. Porto Alegre (RS), abril de 2008. Rolf Madaleno Advogado em Porto Alegre na área de Direito de Família e das Sucessões. Professor de Direito de Famílias e das Sucessões na Graduação e Pós-graduação da PUC/RS. Diretor Nacional do IBDFAM. Vice-Presidente do IARGS. www.rolfmadaleno.com.br

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Sumário 1. As famílias. 1.1 Modelando a importância e a feição das famílias. 1.2 A evolução da compreensão jurídica e social da família e os seus referenciais contemporâneos. 1.3 A fotografia contemporânea da família enquanto instituição jurídica e social (a família da pós-modernidade). 1.4 Noções conceituais contemporâneas: a família como instrumento de proteção avançada da pessoa humana (visão civil-constitucional da família). 2. O direito das famílias. 2.1 Noções conceituais. 2.2 Estrutura do direito das famílias. 2.3 Objeto de estudo do direito das famílias. 2.4 A natureza jurídica e as características das normas do direito das famílias e os amplos poderes conferidos ao juiz. 2.5 A excepcional admissibilidade da prova ilícita nas relações do direito das famílias à luz da ponderação de valores constitucionais. 2.6 A privacidade familiar. 2.7 A interdisciplinaridade (multiprofissionalidade) essencial ao direito das famílias. 2.8 A mediação familiar. 3. Importância e conteúdo atual do direito das famílias: o afeto como elemento estrutural da família contemporânea. 4. Fontes do direito das famílias. 5. Garantias constitucionais do direito das famílias (princípios constitucionais norteadores do direito das famílias e as suas tendências contemporâneas). 5.1 A propalada bipartição das normas jurídicas: as regras e os princípios. 5.2 A inexistência de hierarquia normativa entre princípios e regras. 5.3 Os princípios e a técnica de ponderação de interesses (técnica de balanceamento) aplicada no direito das famílias. 5.4 A aplicação das normas-regras e a excepcional possibilidade de derrotabilidade (superabilidade ou defeseability) nos extreme cases (casos extremos). 5.5 A força superior da norma constitucional. 5.6 A vinculação do tecido normativo do direito das famílias aos princípios constitucionais. 5.7 As famílias na Constituição da República de 1988 e a cláusula geral de inclusão (a família eudemonista). 5.8 A não taxatividade do rol constitucional. 5.9 Princípios constitucionais específicos do direito das famílias. 5.9.1 Princípio da pluralidade das entidades familiares. 5.9.2 Princípio da igualdade (isonomia) entre o homem e a mulher. 5.9.3 Princípio da igualdade substancial entre os filhos. 5.9.4 Princípio do planejamento familiar e da responsabilidade parental (o tratamento jurídico da alienação parental). 5.9.5 Princípio da facilitação da dissolução do casamento. 6. A aplicação da boa-fé objetiva e do princípio da confiança nas relações familiares (o abuso do direito, o venire contra factum proprium e a supressio/surrectio nas relações familiares). 6.1 A confiança como valor jurídico das relações privadas. 6.2 A confiança nas relações patrimoniais de família: a boa-fé objetiva. 6.3 Aplicação do venire contra factum proprium e da supressio e surrectio no âmbito das relações familiares. 6.4 A confiança nas relações familiares pessoais: o afeto como valor jurídico tutelável. 7. A função social da família. 8. Direito das famílias mínimo (intervenção mínima do Estado nas relações familiares) 9. Responsabilidade civil no direito das famílias. 10. A perda de uma chance nas relações de família.

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“Isso é pra durar, amor; Se é pra ficar, ficou Se a gente combinou, valeu; Isso é pra lembrar Que o meu amor é todo seu Eu me lembro, tia Nazaré; Eu me lembro, tia Salomé Não esqueço tio João José; São lembranças que renovam a minha fé e me inspiram; Meu irmão também é seu irmão; A paixão caminha para a união; O amor sozinho é uma ilha; Sou seu pai de coração; Uma família; Mãe e filha; Bombas a explodir; Ondas a invadir; Um mundo desigual Pro nosso amor faz mal.” (Te amo família, de Carlinhos Brown) “Família! Família!, Papai, mamãe, titia Família! Família! Almoça junto todo dia Nunca perde essa mania... Mas quando a filha quer fugir de casa Precisa descolar um ganha-pão Filha de família se não casa, papai, mamãe Não dão nem um tostão... Família! Família! Vovô, vovó, sobrinha Família! Família! Janta junto todo dia Nunca perde essa mania... Mas quando o nenê fica doente Procura uma farmácia de plantão, o choro do nenê é estridente, assim não dá prá ver televisão... Família! Família! Cachorro, gato, galinha Família! Família! Vive junto todo dia Nunca perde essa mania... A mãe morre de medo de barata, O pai vive com medo de ladrão Jogaram inseticida pela casa botaram cadeado no portão...” (Titãs, Família, de Arnaldo Antunes e Tony Bellotto)

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1 As famílias 1.1 Modelando a importância e a feição das famílias Dúvida inexiste de que a família, na história dos agrupamentos humanos, é o que precede a todos os demais, como fenômeno biológico e como fenômeno social, motivo pelo qual é preciso compreendê-la por diferentes ângulos (perspectivas científicas), numa espécie de “paleontologia social”.1 É certo que o ser humano nasce inserto no seio familiar – estrutura básica social –, de onde se inicia a moldagem de suas potencialidades com o propósito da convivência em sociedade e da busca de sua realização pessoal. No âmbito familiar, vão se suceder os fatos elementares da vida do ser humano, desde o nascimento até a morte. No entanto, além de atividades de cunho natural, biológico, psicológico, filosófico..., também é a família o terreno fecundo para fenômenos culturais, tais como as escolhas profissionais e afetivas, além da vivência dos problemas e sucessos. Nota-se, assim, que é nessa ambientação primária que o homem se distingue dos demais animais, pela susceptibilidade de escolha de seus caminhos e orientações, formando grupos onde desenvolverá sua personalidade, na busca da felicidade –2 aliás, não só pela fisiologia, como, igualmente, pela psicologia, pode-se afirmar que o homem nasce para ser feliz. No mundo contemporâneo (pós-moderno), a família abandona um caráter natural, assumindo nova feição, forjada, agora, em fenômenos culturais, motivo pelo qual Rodrigo da Cunha Pereira assevera, com total razão, se tratar de “uma estrutura psíquica e que possibilita ao ser humano estabelecer-se como sujeito e desenvolver relações na polis”.3 Enfim, no dizer claro da antropóloga Cynthia A. Sarti, “a família vai ser a concretização de uma forma de viver os fatos básicos da vida”.4 Sem dúvida, então, a família é o fenômeno humano em que se funda a sociedade, sendo impossível compreendê-la senão à luz da interdisciplinaridade, máxime na sociedade contemporânea, marcada por relações complexas, plurais, abertas, multifacetárias e (por que não?) globalizadas. Destaca Elisabete Dória Bilac a premente necessidade de uma “abordagem da família que dê conta da complexidade desse objeto, em nossos dias”, a partir exatamente de 1

  Nessa esteira, Caio Mário da Silva Pereira. Direito Civil: alguns aspectos de sua evolução, op. cit., p. 167.

  É, sem dúvida, a inserção definitiva da família no terreno da cultura, desprendida de velhos conceitos biológicos. A respeito do tema, Claude Levy-Strauss, de há muito, percebia o fenômeno de desnaturalização da família, encartando-a na seara cultural, a partir da compreensão do parentesco como um laço social, desatrelado do fato biológico. Cf. Les structures élémentaires de la parenté, op. cit., passim. 2

3

  PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Família: uma abordagem psicanalítica, op. cit., p. 35.

4

  SARTI, Cynthia A. “Família e individualidade: um problema moderno”, op. cit., p. 40.

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“uma construção interdisciplinar”, pois se trata da melhor maneira de vencer a encruzilhada a que chegaram os estudos sobre a matéria, dada a complexidade natural do tema.5 É que o fenômeno familiar “não é uma totalidade homogênea, mas um universo de relações diferenciadas”,6 que atingem cada uma das partes nela inseridas de modo diferenciado, necessitando, via de consequência, de um enfoque multidisciplinar para a sua compreensão global. Do contrário, é possível que se enxergue menos do que a ponta do iceberg. Sobreleva, assim, perceber que as estruturas familiares são guiadas por diferentes modelos, variantes nas perspectivas espaço-temporal, pretendendo atender às expectativas da própria sociedade e às necessidades do próprio homem. Induvidosamente, a família traz consigo uma dimensão biológica, espiritual e social, afigurando-se necessário, por conseguinte, sua compreensão a partir de uma feição ampla, considerando suas idiossincrasias e peculiaridades, o que exige a participação de diferentes ramos do conhecimento, tais como a sociologia, a psicologia, a antropologia, a filosofia, a teologia, a biologia (e, por igual, da biotecnologia e a bioética) e, ainda, da ciência do direito.

1.2 A evolução da compreensão jurídica e social da família e os seus referenciais contemporâneos É inegável que a multiplicidade e variedade de fatores (de diversas matizes) não permitem fixar um modelo familiar uniforme, sendo mister compreender a família de acordo com os movimentos que constituem as relações sociais ao longo do tempo. Como bem percebeu a historiadora francesa Michelle Perrot, “a história da família é longa, não linear, feita de rupturas sucessivas”,7 deixando antever a variabilidade histórica da feição da família,8 adaptando-se às necessidades sociais prementes de cada tempo. Calha à espécie a pertinente observação de Luiz Edson Fachin no sentido de que é “inegável que a família, como realidade sociológica, apresenta, na sua evolução histórica, desde a família patriarcal romana até a família nuclear da sociedade industrial contemporânea, íntima ligação com as transformações operadas nos fenômenos sociais”.9 Deixando de lado digressões históricas e antropológicas atinentes à origem antiga da família na pré-história e a própria admissibilidade da proibição ao incesto como primeira lei universal (o que, apesar de extremamente importante por outro olhar, escaparia, por óbvio, às latitudes desta obra), toma-se como ponto de partida o modelo 5

  BILAC, Elisabete Dória. “Família: algumas inquietações”, op. cit., p. 37.

6

  SARTI, Cynthia A. “Família e individualidade: um problema moderno”, op. cit., p. 39.

7

  PERROT, Michelle. “O nó e o ninho”, op. cit., p. 75.

  Com o mesmo pensar, Elisabete Dória Bilac afirma que “a variabilidade histórica da instituição família desafia qualquer conceito geral” (“Família: algumas inquietações”, op. cit., p. 31). 8

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  FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos de Direito de Família, op. cit., p. 11.

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patriarcal, hierarquizado10 e transpessoal da família, decorrente das influências da Revolução Francesa sobre o Código Civil brasileiro de 1916. Naquela ambientação familiar, necessariamente matrimonializada, imperava a regra “até que a morte nos separe”, admitindo-se o sacrifício da felicidade pessoal dos membros da família em nome da manutenção do vínculo de casamento. Mais ainda, compreendia-se a família como unidade de produção, realçados os laços patrimoniais. As pessoas se uniam em família com vistas à formação de patrimônio, para sua posterior transmissão aos herdeiros, pouco importando os laços afetivos. Daí a impossibilidade de dissolução do vínculo, pois a desagregação da família corresponderia à desagregação da própria sociedade. Era o modelo estatal de família, desenhado com os valores dominantes naquele período da Revolução Industrial. O outono daquela compreensão familiar era evidente: a sociedade avançou, passaram a viger novos valores e o desenvolvimento científico atingiu limites nunca antes imaginados, admitindo-se, exempli gratia, a concepção artificial do ser humano, sem a presença do elemento sexual. Nessa perspectiva, ganhou evidência a preocupação necessária com a proteção da pessoa humana. Assim, ruiu o império do ter, sobressaindo a tutela do ser. Os novos valores que inspiram a sociedade contemporânea sobrepujam e rompem, definitivamente, com a concepção tradicional de família. A arquitetura da sociedade moderna impõe um modelo familiar descentralizado, democrático, igualitário e desmatrimonializado. O escopo precípuo da família passa a ser a solidariedade social e demais condições necessárias ao aperfeiçoamento e progresso humano, regido o núcleo familiar pelo afeto, como mola propulsora. Com efeito, a família tem o seu quadro evolutivo atrelado ao próprio avanço do homem e da sociedade, mutável de acordo com as novas conquistas da humanidade e descobertas científicas, não sendo crível, nem admissível, que esteja submetida a ideias estáticas, presas a valores pertencentes a um passado distante, nem a suposições incertas de um futuro remoto. É realidade viva, adaptada aos valores vigentes. De forma sintética e clara, Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka assevera que a família é entidade “ancestral como a história, interligada com os rumos e desvios da história, mutável na exata medida em que mudam as estruturas e a arquitetura da própria história através dos tempos”.11 É lícito, pois, concluir que entrelaçada a feição da família com o retrato da própria sociedade, consideradas as circunstâncias de tempo e lugar, infere-se, com segurança, a necessidade de uma compreensão contemporânea, atual, da entidade familiar, considerados os avanços técnico-científicos e a natural evolução filosófica do homem.   O mestre Caio Mário da Silva Pereira nota que a família “sofreu no curso da história sensível alteração estrutural, partindo de que num certo momento compreendia todas as pessoas agrupadas em torno de um chefe comum” (Direito Civil: alguns aspectos de sua evolução, op. cit., p. 170). 10

11

  HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito Civil: estudos, op. cit., p. 17.

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É certo e incontroverso, nesse passo, que a família caracteriza uma realidade presente, antecedendo, sucedendo e transcendendo o fenômeno exclusivamente biológico (compreensão setorial), para buscar uma dimensão mais ampla, fundada na busca da realização pessoal de seus membros. Funda-se, portanto, a família pós-moderna em sua feição jurídica e sociológica, no afeto, na ética, na solidariedade recíproca entre os seus membros e na preservação da dignidade deles. Esses são os referenciais da família contemporânea. Composta por seres humanos, decorre, por conseguinte, uma mutabilidade inexorável na compreensão da família, apresentando-se sob tantas e diversas formas quantas forem as possibilidades de se relacionar, ou melhor, de expressar amor, afeto. A família, enfim, não traz consigo a pretensão da inalterabilidade conceitual. Ao revés, seus elementos fundantes variam de acordo com os valores e ideais predominantes em cada momento histórico.

1.3 A fotografia contemporânea da família enquanto instituição jurídica e social (a família da pós-modernidade) Do evidente avanço tecnológico e científico que marca a sociedade atual, decorrem, naturalmente, alterações nas concepções jurídico-sociais vigentes no sistema. Vê-se, desse modo, uma passagem aberta para uma outra dimensão, na qual a família deve ser um elemento de garantia do homem na força de sua propulsão ao futuro. Com o mesmo pensar, Cristina de Oliveira Zamberlam dispara que “nunca antes as coisas haviam mudado tão rapidamente para uma parte tão grande da humanidade. Tudo é afetado: arte, ciência, religião, moralidade, educação, política, economia, vida familiar, até mesmo os aspectos mais íntimos da vida – nada escapa”.12 Nesse passo, desse avanço tecnológico, científico e cultural, decorre, inexoravelmente, a eliminação de fronteiras arquitetadas pelo sistema jurídico-social clássico, abrindo espaço para uma família contemporânea, plural, aberta, multifacetária, susceptível às influências da nova sociedade, que traz consigo necessidades universais, independentemente de línguas ou territórios. Impõe-se, pois, necessariamente traçar o novo eixo fundamental da família, não apenas consentâneo com a pós-modernidade, mas, igualmente, afinado com os ideais de coerência filosófica da vida humana. A transição da família como unidade econômica para uma compreensão igualitária, tendente a promover o desenvolvimento da personalidade de seus membros, reafirma uma nova feição, agora fundada no afeto. Seu novo balizamento evidencia um espaço privilegiado para que os seres humanos se complementem e se completem. Abandona-se, assim, uma visão institucionalizada, pela qual a família era, apenas, uma célula social fundamental, para que seja compreendida como núcleo privilegiado para o desenvolvimento da personalidade humana. 12

  ZAMBERLAM, Cristina de Oliveira. Os novos paradigmas da família contemporânea, op. cit., p. 11.

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Ou seja, afirma-se um caráter instrumental, sendo a família o meio de promoção da pessoa humana e não a finalidade almejada. A nova visão da família afirma, pois, “um relacionamento baseado na comunicação emocional, em que as recompensas derivadas de tal comunicação são a principal base para a continuação do relacionamento”, na fina percepção de Anthony Giddens.13 Nesse passo, é mister proceder a uma releitura dos elementos constitutivos da família. Assim, os relacionamentos sexuais e afetivos, a amizade e a relação estabelecida entre pais e filhos passam a ser compreendidos por uma nova ótica, a partir do turbilhão de mudanças que se sucederam nos tempos pós-modernos. Impõe-se considerar o desenvolvimento biotecnológico, a globalização, a derrubada de barreiras culturais e econômicas etc., revolucionando a célula-mater da sociedade. E a comunicação emocional, ou intimidade, apresenta-se como pedra de toque para o desenvolvimento harmônico das relações familiares. Veja-se que é a partir da interlocução que os membros das comunidades familiares se aproximam, estreitando os processos de confiança. Outrossim, deixando a família de ser compreendida como núcleo econômico e reprodutivo (entidade de produção), avança-se para uma compreensão socioafetiva (como expressão de uma unidade de afeto e entreajuda), e surgem, naturalmente, novas representações sociais, novos arranjos familiares. Abandona-se o casamento como ponto referencial necessário, para buscar a proteção e o desenvolvimento da personalidade do homem. É a busca da dignidade humana, sobrepujando valores meramente patrimoniais. Ao colocar em xeque a estruturação familiar tradicional, a contemporaneidade (em meio às inúmeras novidades tecnológicas, científicas e culturais) permitiu entender a família como uma organização subjetiva fundamental para a construção individual da felicidade. E, nesse passo, forçoso é reconhecer que, além da família tradicional, fundada no casamento, outros arranjos familiares cumprem a função que a sociedade contemporânea destinou à família: entidade de transmissão da cultura e formação da pessoa humana digna.14 Nesse novo ambiente, averbe-se que é necessário compreender a família como sistema democrático, substituindo a feição centralizadora e patriarcal por um espaço aberto ao diálogo entre os seus membros, onde é almejada a confiança recíproca. 13

  GIDDENS, Anthony. Mundo em descontrole: o que a globalização está fazendo de nós, op. cit., p. 70.

  Nesse sentido, já se vinha reconhecendo, antes mesmo da manifestação do Supremo Tribunal Federal, que as uniões de pessoas do mesmo sexo são entidades familiares (STF, ADIn 4277/DF, Rel. Min. Carlos Ayres Britto), que a presença do afeto caracteriza um grupo como entidade familiar, merecendo a proteção do Direito das Famílias e determinando, por conseguinte, a competência das varas de Família para processar e julgar os conflitos decorrentes. Veja-se em jurisprudência: “Em se tratando de situações que envolvem relações de afeto, mostra-se competente para o julgamento da causa uma das varas de família, à semelhança das separações ocorridas entre casais heterossexuais” (TJ/RS, Ag. 599075496, Ac. 8ª Câm. Cív., Rel. Des. Breno Moreira Mussi, j. 17.6.1999, RTDC 2: 155). 14

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É que a democratização política de nossa nação, sem qualquer dúvida, refletirá nas relações privadas, inclusive naquelas caracterizadas por um traço mais incisivo de intimidade. Essa democratização da intimidade – e consequente democratização do ambiente familiar – pode ser detectada através da nova tábua axiomática do Direito Civil, com a elevação dos princípios da dignidade da pessoa humana, da solidariedade social e da isonomia substancial15 (CF, arts. 1º e 3º). Ou seja, a proteção ao núcleo familiar deve estar atrelada, necessariamente, à tutela da pessoa humana, através dos (democráticos e garantistas) princípios gerais da Lei Maior. Por isso, desnivelar a proteção da pessoa humana, sob o argumento de proteger a instituição familiar, é cometer gravíssima subversão hermenêutica, violando frontalmente o comando constitucional! Daí ser lícita, com segurança e tranquilidade, a conclusão de que as uniões homoafetivas (como ficaram conhecidas as uniões entre pessoas do mesmo sexo) são entidades familiares. Trata-se de um verdadeiro imperativo constitucional, não sendo possível violar a dignidade do homem, por apego absurdo a formalismos legais, contidos no Código Civil.16 Aliás, nessa medida em que a família deixa de ser encarada sob a ótica patrimonialista e como núcleo de reprodução, passando a ser tratada como um instrumento para o desenvolvimento da pessoa humana, realçados seus componentes mais próximos à condição humana, tem-se, sem dúvida, uma democratização da estrutura familiar. Bem por isso, forte em Giddens, o que se propugna é uma verdadeira democracia das emoções da vida cotidiana: “uma democracia das emoções é exatamente tão importante quanto a democracia pública para o aperfeiçoamento da qualidade de nossas vidas”.17 Ainda no que tange ao enquadramento das relações jurídicas da família na pós-modernidade, é fácil perceber, conforme observações feitas alhures, ter havido uma ampliação da dimensão familiar, captando valores e vivências subjetivas, construindo um diálogo fecundo com os ramos do conhecimento, assumindo um caráter plural, aberto, multifacetado..., gravitando ao derredor do afeto e da solidariedade recíproca. Com base nessa perspectiva, Ricardo Maurício Freire Soares, didática e lucidamente, descreve a relação jurídica de família, na contemporaneidade, marcada, fundamentalmente, por alguns caracteres, sendo, a um só tempo, reflexiva, prospectiva, discursiva e relativa. Reflexiva porque “decorre da abertura do campo jurídico aos novos valores e   Em voto condutor no julgamento do REsp.119.866/SP, o Ministro Waldemar Zveiter ressaltou que “a evolução do direito de família torna cada vez mais inaceitável a presunção pater is est, mormente quando a própria Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente estabeleceram igualdade da filiação de qualquer natureza, certo é que tanto o reconhecimento espontâneo quanto o provocado por iniciativa do interessado são permitidos” (citado no voto do Min. Menezes Direito, no julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça do REsp. 195.527/SP, j. 10.4.2000, RTDC 3: 201). 15

  A respeito, faça-se a necessária alusão ao posicionamento da Suprema Corte de que as uniões homoafetivas estão enquadradas, realmente, no Direito das Famílias. Vide STF, ADIn 4277/DF, Rel. Min. Carlos Ayres Britto. 16

17

  GIDDENS, Anthony, Mundo em descontrole: o que a globalização está fazendo de nós, op. cit., p. 72.

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fatos sociais, tais como a liberalização dos costumes, a flexibilização da moralidade sexual, a equiparação social de homens e mulheres, a perda da gradativa influência religiosa na organização familiar”. Prospectiva na medida em que “reclama interpretações que projetem uma ordem jurídica para além do presente, apta a compreender e regular temas inafastáveis, a exemplo do debate acerca da aceitabilidade das uniões homoafetivas”. Discursiva, por seu turno, pois “pode ser representada pela imposição do uso competente da linguagem, a fim de que o sentido do signo ‘família’ possa agregar novas acepções e significados que definem a entidade familiar como espaço voltado para o desenvolvimento espiritual e físico do ser humano, bem como para a convivência marcada pelo amor”. E, finalmente, relativa por “recusar dogmas absolutos e inquestionáveis, que, durante muito tempo, obstaculizaram o arejamento das instituições familiares a novas estimativas e concepções de mundo, tais como a crença religiosa na indissolubilidade do vínculo matrimonial”.18

1.4 Noções conceituais contemporâneas: a família como instrumento de proteção avançada da pessoa humana (visão civil-constitucional da família) Etimologicamente, a expressão família vem da língua dos oscos, povo do norte da península italiana, famel (da raiz latina famul), com o significado de servo ou conjunto de escravos pertencentes ao mesmo patrão. Essa origem terminológica, contudo, não exprime a concepção atual de família, apenas servindo para a demonstração da ideia de agrupamento. Em sua origem, pois, a família não tinha um significado idealístico, assumindo uma conotação patrimonial, dizendo respeito à propriedade, designando os escravos pertencentes a alguém, a sua casa, a sua propriedade. Não é despiciendo lembrar que a própria Bíblia Sagrada, no Gênesis (Capítulo 8, versículo 19), narra a afirmação do Eterno a Noé: “vem tu com toda tua casa (família) à arca”.19 Com o passar dos tempos, porém, o conceito de família mudou significativamente até que, nos dias de hoje, assume uma concepção múltipla, plural, podendo dizer respeito a um ou mais indivíduos, ligados por traços biológicos ou sociopsicoafetivos, com a intenção de estabelecer, eticamente, o desenvolvimento da personalidade de cada um. No entanto, não se pode perder de vista que, em cada sociedade, a partir dos mais diversificados valores, a família assume diferentes funções, influenciada pelas circunstâncias de tempo e lugar. Isso implica reconhecer ao fenômeno familiar um permanente processo de mudança, evolução.20 18

  SOARES, Ricardo Maurício Freire. “Pós-modernidade e Direito de Família”, op. cit., p. 123.

  Para uma análise mais aprofundada sobre a origem ancestral e moderna da família, faça-se justa referência à obra de Semy Glanz. A família mutante, op. cit., p. 18 ss, em especial. 19

20

  ROZAS, Abel Fleitas Ortiz de; ROVEDA, Eduardo G. Manual de Derecho de Familia, op. cit., p. 11.

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Com isso, trata-se de um núcleo transmissor de costumes e experiências humanas que vão passando de geração em geração. Sendo assim, a família é, inegavelmente, a instituição social primária, podendo ser considerada um regime de relações interpessoais e sociais, com ou sem a presença da sexualidade humana, com o desiderato de colaborar para a realização das pessoas humanas que compõem um determinado núcleo. É exatamente nessa ambientação primária que o homem se distingue dos demais animais, pela suscetibilidade de escolha de seus caminhos e orientações, formando grupos onde desenvolverá a sua personalidade. Não é por outro motivo que o civilista lusitano Diogo Leite de Campos destaca ser a entidade familiar um instituto “destinado a ser instrumento de felicidade” das pessoas envolvidas.21 Com esse espírito, não se pode olvidar que a família está sempre se reinventando, se reconstruindo. Transforma-se a cada momento e espaço, naturalmente, renovando-se em face da sua própria estrutura cultural. Não seria despiciendo, a título ilustrativo, lembrar a inescondível importância da família colonial brasileira (superando a relevância social e jurídica da própria pessoa humana e do Estado), concebida como uma unidade produtiva, refletindo os valores daquela sociedade agrícola, patriarcal, hierarquizada e patrimonialista. Na inexcedível análise de Gilberto Freyre, em decantada obra, que se tornou um clássico universal, “a família, não o indivíduo, nem tampouco o Estado, nem nenhuma companhia de comércio, é desde o Século XVI o grande fator colonizador no Brasil, a unidade produtiva, o capital que desbrava o solo, instala fazendas, compra escravos, bois, ferramentas, a força social que se desdobra em política”,22 confirmando a importância social e o caráter mutável da estrutura familiar. Destarte, na mesma linha de evolução da sociedade, a família vai se adequando às necessidades humanas, correspondendo aos valores que inspiram um tempo e espaço. Ora, com a Lex Fundamentallis de 1988 determinando uma nova navegação aos juristas, observando que a bússola norteadora das viagens jurídicas tem de ser a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), a solidariedade social e a erradicação da pobreza (art. 3º) e a igualdade substancial (arts. 3º e 5º), o Direito das Famílias ganhou novos ares, possibilitando viagens em mares menos revoltos, agora em “céu de brigadeiro”. A família do novo milênio, ancorada na segurança constitucional, é igualitária, democrática e plural (não mais necessariamente casamentária), protegido todo e qualquer modelo de vivência afetiva e compreendida como estrutura socioafetiva, forjada em laços de solidariedade. Desse modo, exsurge a justificativa constitucional de que a proteção a ser conferida aos novos modelos familiares tem como destinatários (imediatos e mediatos) os 21

  CAMPOS, Diogo Leite de. Lições de Direito de Família e das Sucessões, op. cit., p. 271.

22

  FREYRE, Gilberto. Casa-Grande & Senzala, op. cit., p. 81.

Introdução e Princípios Constitucionais do Direito das Famílias 11

próprios cidadãos, pessoas humanas, merecedoras de tutela especial, assecuratória de sua dignidade e igualdade. Pois bem, essa ruptura definitiva com um modelo necessariamente heteroparental, fundado na chefia paterna, propicia o reconhecimento de novos grupos familiares, como as famílias monoparentais (comunidades de ascendentes e descendentes, no claro exemplo da mãe solteira com a sua filha), demonstrando a possibilidade de estruturas familiares homoparentais. Assim sendo, a proteção ao núcleo familiar tem como ponto de partida e de chegada a tutela da própria pessoa humana, sendo descabida (e inconstitucional!) toda e qualquer forma de violação da dignidade do homem, sob o pretexto de garantir proteção à família. Superam-se, em caráter definitivo, os lastimáveis argumentos históricos de que a tutela da lei se justificava pelo interesse da família, como se houvesse uma proteção para o núcleo familiar em si mesmo. O espaço da família, na ordem jurídica, se justifica como um núcleo privilegiado para o desenvolvimento da pessoa humana. Não há mais proteção à família pela família, senão em razão do ser humano. Enfim, é a valorização definitiva e inescondível da pessoa humana! Não se olvide, demais de tudo isso, que a Lex Legum (no art. 3º, IV) é de clareza solar ao disparar que é objetivo fundamental da República “promover o bem de todos”, deixando antever a nítida preocupação com a dignidade da pessoa humana. É simples, assim, afirmar a evolução de uma família-instituição, com proteção justificada por si mesmo, importando não raro violação dos interesses das pessoas nela compreendidas, para o conceito de uma família-instrumento do desenvolvimento da pessoa humana, evitando qualquer interferência que viole os interesses dos seus membros, tutelada na medida em que promova a dignidade das pessoas de seus membros, com igualdade substancial e solidariedade entre eles (arts. 1º e 3º da CF/88). Na lição de Gustavo Tepedino, a preocupação central do ordenamento é com “a pessoa humana, o desenvolvimento de sua personalidade, o elemento finalístico da proteção estatal, para cuja realização devem convergir todas as normas de direito positivo, em particular aquelas que disciplinam o direito de família, regulando as relações mais íntimas e intensas do indivíduo no social”.23   TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil, op. cit., p. 326. A tese aqui esposada já ecoa em nossos Pretórios, acolhida, especialmente, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em passagens como esta: “a Lei n. 8.009/90 precisa ser interpretada consoante o sentido social do texto. Estabelece limitação à regra draconiana de o patrimônio do devedor responder por suas obrigações patrimoniais. O incentivo à casa própria busca proteger as pessoas, garantindo-lhes o lugar para morar. Família, no contexto, significa instituição social de pessoas que se agrupam, normalmente por laços de casamento, união estável ou descendência. Não se olvidem os ascendentes. Seja o parentesco civil ou natural. Compreende ainda a família substituta. Nessa linha, conservada a teleologia da norma, o solteiro deve receber o mesmo tratamento. Também o celibatário é digno dessa proteção. E mais. Também o viúvo, ainda que seus descendentes hajam constituído outras famílias, e como, normalmente acontece, passam a residir em outras casas. Data venia, a Lei n. 8.009/90 não está dirigida a número de pessoas. Ao contrário – à pessoa. Solteira, casada, viúva, desquitada, divorciada, pouco importa. O sentido social da norma busca garantir um teto para cada pessoa. Só essa finalidade, data venia, põe sobre a mesa a exata extensão da lei. Caso contrário, sacrificar-se-á a 23

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Ou seja, a família existe em razão de seus componentes, e não estes em função daquela, valorizando de forma definitiva e inescondível a pessoa humana. É o que se convencionou chamar de família eudemonista, caracterizada pela busca da felicidade pessoal e solidária de cada um de seus membros. Trata-se de um novo modelo familiar, enfatizando a absorção do deslocamento do eixo fundamental do Direito das Famílias da instituição para a proteção especial da pessoa humana e de sua realização existencial dentro da sociedade. Desse modo, avulta afirmar, como conclusão lógica e inarredável, que a família cumpre modernamente um papel funcionalizado, devendo, efetivamente, servir como ambiente propício para a promoção da dignidade e a realização da personalidade de seus membros, integrando sentimentos, esperanças e valores, servindo como alicerce fundamental para o alcance da felicidade. Do contrário, ainda viveremos como os nossos pais (lembrando da canção), esquecendo que o principal sentido da evolução é não permitir que se mantenham erros e equívocos de um tempo passado. Exemplo simbólico dessa concepção eudemonista da família vem da Súmula 364 do Superior Tribunal de Justiça que, corretamente, assegura a proteção do bem de família das pessoas sozinhas: “o conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas”. Com sensibilidade aguçada, Luiz Edson Fachin vaticina que a família há de ser “mais que fotos nas paredes, quadros de sentido”. Deve, enfim, ser “possibilidades de convivência”.24 Por tudo isso, a família é o lugar adequado em que o ser humano nasce inserido e, merecendo uma especial proteção do Estado, desenvolve a sua personalidade em busca da felicidade e da realização pessoal. Em síntese, apresenta-se o resumo esquemático abaixo, pontuando os elementos centrais deste capítulo:

Família no CC/16

Família na CF/88 e no CC/02

Matrimonializada

Pluralizada

Patriarcal

Democrática

Hierarquizada

Igualitária substancialmente

Heteroparental

Hetero ou homoparental

Biológica

Biológica ou socioafetiva

Unidade de produção e reprodução

Unidade socioafetiva

Caráter institucional

Caráter instrumental

interpretação teleológica para prevalecer a insuficiente interpretação literal” (STJ, Ac. 6ª T., REsp.182.223/ SP, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 19.9.1999, DJU 10.5.1999). 24

  FACHIN, Luiz Edson. Elementos Críticos de Direito de Família, op. cit., p. 14.

Introdução e Princípios Constitucionais do Direito das Famílias 13

2 O direito das famílias 2.1 Noções conceituais Sob a égide do Código Civil de 1916, cuja estrutura era exclusivamente matrimonializada (somente admitida a formação da família pelo casamento), dizia-se que o Direito das Famílias era o “complexo de normas e princípios que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, as relações entre pais e filhos, o vínculo de parentesco e os institutos complementares da tutela, curatela e da ausência”, como assinalou Clóvis Beviláqua, autor do projeto de lei que se converteu na Codificação já revogada. Contemporaneamente, entretanto, não é possível aprisionar o Direito das Famílias nas relações derivadas do casamento, como fez a legislação de 1916, em face do caráter plural das entidades familiares afirmado pela Lex Fundamentallis. Assim, sobreleva destacar que o Direito das Famílias assume o papel de setor do Direito Privado que disciplina as relações que se formam na esfera da vida familiar, enquanto conceito amplo, não limitado pelo balizamento nupcial. Tais relações que se concretizam na vida familiar podem ter origem no casamento, na união estável, na família monoparental (comunidade de ascendentes e descendentes) e em outros núcleos fundados no afeto e na solidariedade. Por isso, Augusto César Belluscio, optando por uma visão mais ampla, seguindo esta moderna e universal orientação, promove uma definição assentada na ideia de que o Direito das Famílias é um conjunto de normas jurídicas que regulamentam as múltiplas relações familiares.25 Daí, então, perlustrando esse caminho, ser necessário sublinhar uma concepção mais contemporânea e plural do Direito das Famílias, aliado com a própria evolução da família, afirmando-se como um conjunto de normas-princípios e normas-regras jurídicas que regulam as relações decorrentes do vínculo afetivo, mesmo sem casamento, tendentes à promoção da personalidade humana, através de efeitos pessoais, patrimoniais e assistenciais. Em face dessa amplitude, é fácil perceber, ainda, que as normas do Direito das Famílias implicam efeitos pessoais, patrimoniais e sociais diversos. Para bem perceber essa situação, bastaria tomar como exemplo a relação de casamento ou de união estável, nas quais é possível notar efeitos pessoais (como o estabelecimento de vínculo de parentesco por afinidade), patrimoniais (dizendo respeito, por exemplo, ao regime de bens) e assistenciais (que podem ser exemplificados pelo reconhecimento da obrigação alimentar).

25

  BELLUSCIO, Augusto César. Manual de Derecho de Familia, op. cit., p. 23.

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2.2 Estrutura do direito das famílias A partir de um conteúdo visivelmente facilitado, o Direito das Famílias organiza-se em sua estrutura interna (divisão tópica) em: (i) direito matrimonial das famílias (dizendo respeito ao matrimônio e seu regramento efetivo); (ii) direito convivencial das famílias (abrangendo a disciplina jurídica da união estável e das demais entidades não casamentárias); (iii) direito parental das famílias (regulamentando as relações decorrentes do parentesco e da filiação, oriunda das mais diversas origens); (iv) direito assistencial das famílias (cuidando das relações de assistência entre os componentes de uma mesma família, como no caso da obrigação alimentar). De qualquer maneira, em face do reconhecimento da pluralidade das possibilidades familiares, decorrente de preceito constitucional, impõe-se destacar um caráter tão somente didático na referida divisão estrutural, não se negando um conteúdo mais amplo e abrangente.

2.3 Objeto de estudo do direito das famílias O objeto do Direito das Famílias, como não poderia ser diferente, é a própria família. Como já se pode notar de acordo com o que foi exposto, não é possível assentar um conceito preciso sobre a família, por se tratar de ideia generalizante, sobre a qual podem se assentar diversos signos e significados.26 Assim, na estrutura jurídica, assim sói ocorrer nos demais ramos do conhecimento, várias acepções da expressão família são admitidas, e o próprio Código Civil utiliza o vocábulo em diferentes sentidos, denotando tratar-se de palavra plurívoca, não unívoca. É possível compreender, assim, a família em sentido amplíssimo, amplo ou restrito, a partir de suas diferentes possibilidades de composição. Em sentido amplíssimo, a ciência jurídica entende a família a partir de uma abrangente relação, interligando diferentes pessoas que compõem um mesmo núcleo afetivo, nele inseridos, inclusive, terceiros agregados, como os empregados domésticos. O art. 1.412, § 2º, do Código Civil, ao tratar do instituto do direito real de uso, chega a mencionar que no conceito de necessidades familiares estão abarcadas, até mesmo, aquelas provenientes das pessoas do serviço doméstico. Por igual, o Estatuto da Criança e do Adolescente, com a redação emprestada pela Lei Nacional de Adoção (Lei nº 12.010/09), faz alusão a diferentes tipos de família (a família natural, a família ampliada e a família substituta), abraçando essa concepção amplíssima. Já em acepção ampla, o Direito utiliza-se do termo família para dizer respeito às pessoas que se uniram afetivamente e aos parentes de cada uma delas entre si. Tem-se, aqui, uma conceituação menos abrangente, mais preocupada em limitar o alcance normativo. No art. 1.595 e seus parágrafos da Lei Civil de 2002, detecta-se a utilização 26

  BELLUSCIO, Augusto César. Manual de Derecho de Familia, op. cit., p. 3.

Introdução e Princípios Constitucionais do Direito das Famílias 15

da família nesse sentido, ao ser regulado o instituto do parentesco, limitado às pessoas ali citadas. O sentido restrito de família, por seu turno, dirá respeito, tão somente, ao conjunto de pessoas unidas afetivamente (pelo casamento ou união estável, exemplificativamente) e sua eventual prole. Não se levam em conta, aqui, outras pessoas que podem se agregar. É o que se vê, por exemplo, nos arts. 1.711 e 1.722 da Codificação ao estabelecer que o bem de família pode ser constituído em favor da entidade familiar e de seus filhos. Como se pode extrair dessa simples exposição, o Código Civil não enclausura um único conceito de família, utilizando, em larga medida, diferentes sentidos da expressão para designar as relações familiares. De qualquer maneira, considerando que o ordenamento infraconstitucional não define a família (no que, aliás, anda muito bem), é preciso lembrar a superioridade do conceito constitucional, decorrente do art. 226, que abraçou uma concepção múltipla e aberta de entidade familiar, permitindo a sua formação pelas mais diferentes formas, todas elas merecendo especial proteção do Estado. Logo, nenhuma concepção utilizada em sede codificada, e em qualquer outra norma infraconstitucional, pode colidir com a opção ideológica inclusiva e aberta da Carta Constitucional de 1988. A família é meio de proteção avançada da pessoa humana e não poderá ser utilizada com função restritiva, de modo a subtrair direitos de seus componentes, pena de afronta à legalidade constitucional.

2.4 A natureza jurídica e as características das normas do direito das famílias e os amplos poderes conferidos ao juiz Superando um certo dissenso doutrinário, impõe-se reconhecer o enquadramento da relação de Direito das Famílias fundamentalmente no âmbito do direito privado, por se tratar da mais particular de todas as relações que podem ser estabelecidas no âmbito da ciência jurídica. Aliás, não se pode imaginar uma relação jurídica mais privada do que esta. Por certo, a relação familiar diz respeito a interesses particulares e está incluída na estrutura do Direito Civil porque o interesse fundamentalmente presente diz respeito, essencialmente, à pessoa humana. Exatamente por isso, possuem as relações familiares um caráter acentuadamente privado, destinando-se à tutela do ser, em seus múltiplos interesses morais e materiais. É certo – e isso não se põe em dúvidas – que o Direito das Famílias possui idiossincrasias, particularidades, que servem para distingui-lo dos demais ramos da civilística – que, ao seu turno, são dotados de caracteres também particularizados.27 27   A respeito, com maior digressão, veja-se, em doutrina alienígena, Eduardo A. Zannoni. Derecho Civil: Derecho de Familia, op. cit., p. 46-47.

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Afasta-se, portanto, a tentativa de inseri-lo na estrutura do direito público, como o fez Jellinek, sob o frágil argumento de que haveria interesse estatal na organização dos núcleos familiares. Aliás, os únicos exemplos de inclusão da relação de família no âmbito do direito público foram os extintos regimes comunistas das antigas União Soviética, Iugoslávia, Tchecoslováquia e, ainda, da Bulgária. Também merece rejeição a tese de Cicu, para quem as relações familiares constituiriam um tertium genus, uma nova espécie transgressora da divisão público-privada, em face da diminuição da autonomia privada.28 De qualquer modo, apesar de inserido topologicamente na engrenagem do Direito Civil, o Direito das Famílias sofre interseções e limitações de ordem pública, propiciadas pela natureza indisponível e personalíssima de algumas de suas normas jurídicas, notadamente aquelas atinentes às relações familiares existenciais. Como consequência, apresenta-se a norma de direito de família como irrenunciável, intransmissível, inusucapível (imprescritível), inalienável, não decaindo, nem prescrevendo, e não admitindo termo ou condição. Em síntese apertada: apesar de encartada, topologicamente, na seara do direito privado (e, por conseguinte, submetida à autonomia privada, norteadora das relações entre particulares), a norma jurídica (princípios e regras) do Direito das Famílias pode, eventualmente, se apresentar cogente e de ordem pública quando disser respeito a situações existenciais. É o exemplo dos institutos relativos à filiação e ao bem de família (direito social à moradia). Considerada a peculiar natureza que adquirem as normas familiares nas relações existenciais, vislumbra-se uma certa mitigação da autonomia privada (princípio norteador do Direito Civil como um todo), embora não integralmente. De qualquer forma, repise-se à exaustão que as normas regulamentadoras dos interesses patrimoniais de família (como aquelas que regem o regime de bens) não se submetem a esse caráter cogente, prevalecendo nelas o cunho disponível e a submissão à autonomia privada. Pois bem, em se tratando de situações familiares existenciais, a natureza indisponível da norma produzirá interessantes consequências em diferentes esferas jurídicas. Uma delas é a inaplicabilidade dos efeitos decorrentes da revelia nas ações que versem sobre interesse familiarista-existencial, conforme previsão do art. 320, II, do Código de Processo Civil. Em razão disso, nas ações em que são discutidos interesses existenciais de família (como, por exemplo, na ação de investigação de paternidade e na ação de destituição do poder familiar, dentre outras), malgrado a revelia possa estar caracterizada pela desídia da parte acionada, não decorrerão os seus regulares efeitos, como a presunção de veracidade dos fatos alegados. Em casos tais, a revelia apenas defluirá a desnecessidade de intimação do revel para os atos processuais subsequentes. Por isso, o autor continua obrigado a produzir prova regularmente.29 28

  BELLUSCIO, Augusto César. Manual de Derecho de Familia, op. cit., p. 24.

  Nesse sentido: “Processual Civil. Não fere direito líquido e certo do autor a decisão judicial que, não obstante a revelia, determina se proceda a instrução, uma vez reunidos pressupostos legais que se inserem entre os direitos indisponíveis” (STJ, Ac. 3ª T., RMS 684/CE, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU 25.2.1991). 29

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Outro efeito sintomático do caráter indisponível das normas familiaristas existenciais é o aumento dos poderes instrutório e decisório do juiz. Assim, independentemente de requerimento das partes ou do Ministério Público, o juiz de família poderá (rectius, deverá) determinar a realização de exame DNA nas ações de investigação de paternidade, fixar a pensão alimentícia em percentual superior ao valor requerido na petição inicial, fixar alimentos em favor de incapaz nas ações investigatórias de paternidade nas quais não se formulou pedido de pensionamento30 e, até mesmo, determinar, ex officio, a prisão civil por dívida de alimentos. Nesse sentido, encontra-se a linha de atuação do Superior Tribunal de Justiça, reconhecendo um caráter cogente em algumas normas de família e, por conseguinte, aumentando os poderes do juiz: “Investigação de paternidade. Exame de DNA. Conversão do julgamento em diligência em segunda instância. Admissibilidade. Poder-dever do julgador. O julgador deixou de ser mero espectador da batalha judicial, passando a assumir uma posição ativa que lhe permita determinar a produção de provas, mormente como no caso em que se cuida de ação de estado, o autor é menor impúbere e beneficiário da Assistência Judiciária. Entendimento que se aplica também ao segundo grau de jurisdição. Precedentes do STJ. Recurso especial conhecido e provido para, convertendo-se o julgamento em diligência, ordenar a realização do exame de DNA” (STJ, Ac. Unân. 4ª T., REsp. 218.302/PR, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 2.12.2003, DJU 29.3.2004, p. 244). Noutra interessante passagem, que bem reflete a eventual natureza cogente e indisponível de algumas normas do Direito das Famílias, o Tribunal de Justiça de São Paulo, julgando um recurso interposto em ação de investigação de paternidade, entendeu que o juiz tem de participar ativamente do processo, não se resignando com a falta de verbas para financiar o deslocamento das partes para o local no qual se realizaria o exame pericial. Assim, asseverou que “bastou consultar as empresas de ônibus que atendem a região dos litigantes, para que o Tribunal obtivesse não só as passagens do réu como para o deslocamento gratuito também do autor (e sua mãe), igualmente destinatário da gratuidade judiciária. Empenho do Judiciário que se justifica para que o processo civil alcance efetividade social”.31 Nessa mesma tocada, a doutrina e a jurisprudência demonstram evidente simpatia com a aplicação, no Direito das Famílias, da teoria da carga probatória dinâmica. De acordo com a tese, em cada caso concreto, pode o juiz determinar à parte que detém a prova o dever de produzi-la, mesmo que o ônus probatório não seja seu. Não se trata de inversão do ônus da prova, mas de uma atribuição do peso probatório a quem tem melhor condição de fazê-lo, garantindo tratamento igualitário. A alteração do ônus da prova é, na hipótese, ope judicis, por ato judicial, de ofício ou a requerimento, e não ope legis. Assim, cumpre “ao juiz determinar o encargo probatório, variar a carga da prova consoante se mostre a atividade probatória, mais fácil, mais acessível, mormente 30   Art. 7º, Lei nº 8.560/92: “Sempre que na sentença de primeiro grau se reconhecer a paternidade, nela se fixarão os alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido que deles necessite”.

  TJ/SP, Ac. 3ª Câmara de Direito Privado, Agr. Instr. 294.251-4/0, Rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani, j. 24.6.2003, RBDFam 19: 126.

31

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por se encontrar, aquele a quem se onera, no controle dos meios probatórios”, como explica José Carlos Teixeira Giorgis.32 Pois bem, seguindo a lógica apresentada, nota-se que a teoria é perfeitamente aplicável nas lides familiaristas, podendo ser bem lembrada a hipótese do menor que ajuíza uma ação de alimentos contra um pai que exerce profissão liberal ou é empresário. No caso, a não distribuição diferenciada da carga de provar os fatos poderá prejudicar, consideravelmente, o interesse menorista. Também nas ações em que se discute a partilha de bens há especial interesse pela teoria, permitindo que um cônjuge ou companheiro não seja prejudicado pela dificuldade de provar a aquisição de bens pelo outro. Outrossim, não se pode negar um forte caráter dinâmico (não estático) na norma jurídica familiarista, uma vez que se destina ao regramento da própria vida privada, submetendo-se aos movimentos sociais e valorativos que lhe imporão constante evolução e mutação, de acordo com as variáveis temporais e espaciais, para atender às exigências humanas.

2.5 A excepcional admissibilidade da prova ilícita nas relações do direito das famílias à luz da ponderação de valores constitucionais Reconhecido o direito à produção de prova como uma garantia fundamental constitucional, é possível extrair o seu significado prático consistente em permitir ao interessado que dela (da prova) retire a “máxima potencialidade possível”, sendo inviável e inconstitucional qualquer óbice legislativo ou judicial à ampla produção de provas.33 Exatamente por isso, o eventual desatendimento das garantias de ampla possibilidade de produção de provas e de ampla defesa caracteriza, sem dúvida, violação ao devido processo legal, resguardado em sede constitucional. Tal desobediência vulnera a Carta Magna, impondo-se ao juiz promover a ampla afirmação das garantias constitucionais, assegurando, amplamente, a produção de provas. Não se imagine, apesar disso, que o direito constitucional à prova seria ilimitado e absoluto. Assim não o é, pois o direito à prova deve ser exercido em harmonia com as demais garantias e princípios constitucionais, submetendo-se, na hipótese de colidência, à necessária ponderação dos interesses,34 de modo a buscar, no caso concreto, aquele que respeita com maior amplitude a dignidade da pessoa humana – que se constitui a pedra de toque e reluzente fundamento de todo o sistema jurídico brasileiro. Corretamente, portanto, preservando outros valores constitucionalmente tutelados (especialmente atinentes à privacidade), o ordenamento jurídico brasileiro vedou, 32

  GIORGIS, José Carlos Teixeira. “A prova dinâmica no Direito de Família”, op. cit., p. 25.

33

  CAMBI, Eduardo. Direito Constitucional à prova no processo civil, op. cit., p. 201.

  Sobre a ponderação de interesses, consulte-se a obra de Daniel Sarmento. A ponderação dos interesses na Constituição Federal, op. cit., especialmente p. 99 ss. 34

Introdução e Princípios Constitucionais do Direito das Famílias 19

como regra, o uso da prova ilícita,35 em todo e qualquer processo, inclusive, por óbvio, no processo que envolva alguma relação de família. Aliás, a questão ganha contornos ainda mais nítidos no mundo pós-moderno, diante da possibilidade do emprego de tecnologias eletrônicas e cibernéticas e, até, biotecnológicas, capazes da obtenção de dados e informações, em prejuízo aos direitos da personalidade, razão pela qual se justifica a opção do constituinte pátrio. Bem por isso, antevendo a necessidade de proteção efetiva da privacidade e da própria dignidade humana, a Constituição da República, no inciso LVI do art. 5º, se perfilhou ao sistema que rejeita genericamente a prova ilícita, entendendo serem inadmissíveis no processo. Cuida-se, pois, de direito fundamental, consistente em não ter o cidadão produzida contra si uma prova ilícita ou obtida ilicitamente. Reza, in litteris, o dispositivo legal: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” (CF, art. 5º, LVI). Sem dúvida, a solução alvitrada pelo legislador constituinte imprime um induvidoso caráter ético ao uso da prova, coadunando-se com a afirmação da primazia da proteção da pessoa humana em seus aspectos essenciais, tuteladas as garantias fundamentais contra a busca desvairada e obsessiva da verdade sobre certos fatos – o que, se admitido, beneficiaria a parte economicamente mais forte. Daí o comentário oportuno de Manoel Jorge e Silva Neto, no sentido de que em relação à vedação constitucional do uso de prova ilícita, “não poderia mesmo ser diferente. Se o processo judicial deve ser incondicionalmente instruído pela cláusula do devido processo legal, torna-se evidente que a prova que ampara a decisão judicial que afetará os bens e a liberdade das pessoas deva ser obtida de forma lícita. O processo, assim, se submete a comando constitucional que consagra a ética no contexto probatório”.36 Não por outro motivo, disparou o Pretório Excelso que “a prova ilícita, entre nós, não se reveste da necessária idoneidade jurídica como meio de formação e convencimento do julgador, razão pela qual deve ser desprezada, ainda quem em prejuízo da apuração da verdade, em prol do ideal maior de um processo justo, condizente com o respeito devido a direito e garantias fundamentais da pessoa humana” (STF, Ação Penal 307-3/DF, Rel. Min. Ilmar Galvão). É certo – e isso não se põe em dúvida – que a ordem jurídica não pode ser um campo de batalha no qual se permite a cada gladiador o emprego de todos os meios possíveis e imagináveis para conduzir ao triunfo sobre o “inimigo”. No próprio ato ancestral da transferência do poder de resolução dos conflitos privados, migrando da esfera íntima de cada cidadão para as mãos do Estado-Juiz, tem-se ínsita a noção de que esse acordo primevo visa, dentre outras coisas, garantir à aplicação do direito uma 35   Já esclarecemos que “as provas ilícitas caracterizam-se por ofender a norma de direito material (Constituição Federal ou a norma infraconstitucional de cunho substancial), não se confundindo com as provas ilegítimas, que são aquelas obtidas com desrespeito às normas de direito processual. Ambas pertencem, portanto, a um gênero comum: as provas ilegais, que podem ser as ilícitas (infringência à norma de direito material) ou as ilegítimas (violação da norma processual)” (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Parte Geral e LINDB, op. cit., p. 622-623). 36

  SILVA NETO, Manoel Jorge e. Curso de Direito Constitucional, op. cit., p. 535.

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série de padrões e normas de cunho processual que assegurem um deslinde mais ético e imparcial às pendengas que contrapõem os cidadãos. Fixada a proibição genérica de utilização de prova ilícita no processo, doutrina e jurisprudência discutem o alcance dessa vedação. Variadas teses oscilam de um flanco a outro, na tentativa de delimitação dos limites e da extensão da proibição de uso da prova ilícita. Sintetizando a compreensão do tema, vislumbram-se quatro correntes: (i) a que não admite, em nenhuma hipótese, uma prova ilícita por afrontar a privacidade;37 (ii) a que tolera, sempre, a prova ilícita, prestigiando a descoberta da verdade (rectius, verossimilhança);38 (iii) a que somente permite, em caráter excepcional, a prova ilícita em favor do réu no processo penal;39 (iv) a que aceita a prova ilícita, a depender do caso, através do uso da proporcionalidade, ponderando os valores em conflito, de modo a descortinar qual deles merece prestígio. No estado democrático de direito, não existem valores constitucionais absolutos, devendo, todos eles, estar submetidos a uma harmonização, de modo a que um não venha a asfixiar o outro. É a chamada teoria dos limites imanentes dos direitos fundamentais, por meio da qual todos os direitos e garantias são passíveis de limitações, mesmo que não expressas no texto constitucional.40,41 A melhor solução da questão exige não olvidar que se estão, de um lado, tuteladas em sede constitucional, a privacidade e a intimidade, também mereceram proteção da Lex Fundamentallis, além do direito de provar o que é alegado em juízo visando ao convencimento do magistrado, outros tantos valores que podem, em situações reais,   Esse é o posicionamento de Alexandre Freitas Câmara, para quem “a Constituição proibiu de forma peremptória e indiscriminada a utilização de provas obtidas por meio ilícito, não sendo, portanto, possível a utilização de tais meios de prova por nenhuma das partes” (Lições de Direito Processual Civil, op. cit., p. 386). Também assim, Misael Montenegro Filho. Curso de Direito Processual Civil, op. cit., p. 436. 37

  Os radicais adeptos dessa corrente, não merecendo apoio, chegam a verberar que a prova ilícita deve ser tolerada amplamente com o propósito de prestigiar a verdade real, resolvendo-se a ilicitude através da punição do infrator, na forma da legislação penal. 38

  Fredie Didier Júnior, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira advertem que os pecados mortais dos corifeus dessa tese são: “primeiro, entender que sempre, no processo penal, há discussão em torno do direito à liberdade, o que é falso, pois nem todas as penas envolvem privação de liberdade; segundo, por entender que nenhum outro direito fundamental, a não ser o direito à liberdade, pode ser mais relevante que o direito fundamental à vedação da prova ilícita, o que também é indefensável à luz da teoria dos direitos fundamentais” (Curso de Direito Processual Civil, op. cit., p. 38). 39

  Para maior aprofundamento, faça-se a justa menção à obra de Manoel Jorge e Silva Neto. Curso de Direito Constitucional, op. cit., p. 466. 40

  Colhe-se, em jurisprudência, importante precedente, que merece referência: “Mandado de Segurança. Sigilo bancário. Violação. Garantia constitucional. Princípio da proporcionalidade. Limites imanentes. A garantia do sigilo bancário não é absoluta, porém, como qualquer restrição a direito fundamental constitucionalmente previsto, a quebra deve ser plenamente justificada, demonstrando adequabilidade dos meios escolhidos em face do fim previsto. A relativização de direito fundamental acarreta conflito de interesses que exige a imposição de certos limites a ambos para que possam coexistir. São os limites imanentes, que podem ser estabelecidos pelo legislador ou, na ausência de regulação, pelo juiz, em face do caso concreto, de forma a evitar os efeitos catastróficos de cláusulas gerais permissivas de uma ação estatal que vise restringir direitos fundamentais” (TRT – 9ª Região, MS 166-25224/02, Rel. Des. Marlene T. Fuverki Suguimatsu, DJPR 8.11.2002). 41

Introdução e Princípios Constitucionais do Direito das Famílias 21

concretas, ganhar dimensão e contornos mais elevados do que o direito de não ter contra si prova ilícita produzida, como, exemplificativamente, o direito à vida, à perfilhação, entre outros. Vale lembrar, como já amplamente mencionado, que não existem princípios absolutos no estado democrático de direito. Nesse ambiente, avulta a importância da utilização da proporcionalidade, compreendendo que as normas e princípios constitucionais estão organizados em um verdadeiro sistema, impondo, por conseguinte, a conclusão de que, no eventual conflito entre elas, é fatal o sacrifício de um valor em respeito ao outro (cuja relevância seja sentida no caso particular), buscando garantir a efetividade da norma que estiver em melhor sintonia com a afirmação da dignidade humana (valor máximo da ordem jurídica brasileira). Com efeito, partindo da proporcionalidade, é fácil concluir que a vedação constitucional ao uso da prova ilícita não é absoluta, nem em sede penal, nem, igualmente, em sede civil. Tal qual no processo penal, em foro civil é perfeitamente possível que o bem jurídico tutelado suplante – e muito – o bem jurídico privacidade. Em outras palavras, é a ponderação dos interesses no caso concreto que deverá nortear a decisão judicial, desbravando o caminho a ser percorrido (à luz dos princípios constitucionais, especialmente a dignidade humana, que serve como mola de propulsão de todo o sistema), prestigiando o valor jurídico mais relevante em cada caso. E, assim, excepcionalmente, pode a prova ilícita ser admitida em juízo cível, a partir da aplicação da técnica de ponderação de interesses, se o bem jurídico a ser protegido superar a privacidade, justificando o sacrifício desta.42 Frise-se, de qualquer sorte, que a regra é a inadmissibilidade da prova ilícita. Excepcionalmente, apenas quando necessária à preservação de bem jurídico de maior realce, em respeito à dignidade humana, tornar-se-á eventualmente possível a utilização da prova ilícita, a partir da ponderação dos interesses concretamente colidentes. Em sendo assim, será afastada a ilicitude do meio de obtenção da prova sempre que houver uma justificativa, também de índole constitucional, especificamente situada dentre os direitos e garantias constitucionais. Equivale a dizer: autoriza-se a utilização da prova ilícita quando o bem jurídico a se proteger sobrepujar (em relevância no caso concreto) o bem jurídico privacidade, que é salvaguardado pela vedação da prova ilícita. Apresentados os parâmetros necessários ao cabimento excepcional da prova ilícita – sempre que a ofensa à proibição de uso de provas obtidas por meio ilícito decorre da necessidade de proteção de valor jurídico maior, também tutelado em sede constitucional –, sobreleva destacar que um dos mais fecundos campos para ilustração é o Processo Civil das Famílias, por envolver, muita vez, valores jurídicos com densidade superior à privacidade. Já se chegou, até mesmo, a afirmar que no âmbito do “Direito de Família há uma antiga orientação no sentido da admissibilidade das provas ilícitas, em face da indisponibilidade dos interesses tutelados”, como pontifica Marcos Destefenni.43   Nesse passo, Marcelo Abelha Rodrigues sublinha, corretamente, que existem situações “em que a importância do bem jurídico envolvido no processo e a ser alcançado com a obtenção irregular da prova levará os tribunais a aceitá-la” (Manual de Direito Processual Civil, op. cit., p. 191). 42

43

  DESTEFENNI, Marcos. Curso de Processo Civil, op. cit., p. 371.

22 Curso de Direito Civil

De fato, nas relações familiaristas não é difícil detectar, nos inúmeros casos concretos, a existência de interesses cuja prevalência axiológica supera a privacidade no que tange à concretização da dignidade do homem. Não se pode negar, assim, um caráter dinâmico (não estático) na norma jurídica familiarista, uma vez que se destina ao regramento da própria vida privada, submetendo-se aos movimentos sociais e valorativos que lhe imporão constante evolução e mutação, de acordo com as variáveis temporais e espaciais, para atender às exigências humanas. Mais do que mero conhecimento técnico, as lides de família exigem do jurista sensibilidade para compreender que as suas peculiaridades tornam mais difícil a captação e a própria produção de prova. Bastaria imaginar quão difícil é a prova a ser produzida em ação na qual se disputa a guarda de um filho ou a destituição do poder familiar de um genitor. Tudo isso sem contar que os conflitos emocionais que vêm a reboque das ações das famílias podem, não raro, comprometer a prova produzida. Assim, em casos excepcionais – como nas hipóteses de destituição de poder familiar,44 de alimentos, de guarda de menores45 e, mesmo, de investigação de paternidade –, há de ser admitida a prova ilícita, pois o bem jurídico a ser protegido é mais relevante do que o bem jurídico que se admite sacrificar, justificando a sua utilização.46 Em tais hipóteses, os graves efeitos que podem decorrer da inadmissibilidade da prova ilicitamente obtida justificam a sua flexibilização. Não é despiciendo encalamistrar que uma norma constitucional garantista e cidadã, por certo, não se satisfaz em deixar uma criança sob a guarda de um dos pais que se mostra negligente ou violento. Tampouco a Carta Maior, por amor cego à proibição de prova ilícita, admitiria deixar uma criança ou adolescente sem pai porque não foi possível obter licitamente a demonstração do vínculo filiatório. É de se estar atento, pois, à proporcionalidade que justificará o uso de prova ilícita em situações excepcionais, teratológicas, quando relevante para o deslinde de causas, em que esta seja a única maneira de salvaguardar a dignidade das pessoas envolvidas.47 Em perfeita sintonia com tais ideias, ponderando os interesses no caso concreto, já se teve oportunidade, em sede jurisprudencial, de asseverar: “no Direito de Família é   Exemplo construído por Daniel Sarmento, admitindo que uma ação de destituição do poder familiar tenha o pedido julgado procedente com esteio em prova ilícita evidenciando o abuso sexual dos genitores em relação a menor impúbere, uma vez que o direito à dignidade e ao respeito da criança tem peso superior ao direito de privacidade dos genitores. A ponderação dos interesses na Constituição Federal, op. cit., p. 182. 44

  Partindo da mesma base e chegando em idêntica conclusão, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart propõem uma reflexão sobre a admissão de uma prova ilícita para a proteção de uma criança: “se imaginarmos essa prova (ilícita) diante de uma ação de alteração de guarda dos filhos, seria pouco mais do que perverso negar a sua eficácia para a proteção dos menores” (Manual do Processo de Conhecimento, op. cit., p. 389). 45

  Nessa linha de intelecção, Marcus Vinícius Rios Gonçalves exemplifica a admissibilidade da prova ilícita “em ação de modificação de guarda, para fazer prova de que a criança vem sendo frequentemente espancada e torturada”. E conclui, destacando, corretamente, que a prova ilícita viola o “princípio constitucional da intimidade, mas o valor jurídico que, nesse exemplo, a ele se contrapõe, qual seja a proteção à vida e à integridade física da criança, deve prevalecer, sendo proporcionalmente mais relevante. Em casos assim, o juiz deve admitir, excepcionalmente, a prova ilícita” (Novo curso de Direito Processual Civil, op. cit., p. 440). 46

47   É o que sustenta, também, com raciocínio louvável, Maria Berenice Dias. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 85.

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irrelevante o meio como a prova foi produzida. O essencial é o seu conteúdo. Havendo a prática de eventual ilícito na obtenção da prova, deve o juiz aproveitar o seu conteúdo, se relevante, visto que o Direito de Família persegue a verdade real e enviar ao juízo criminal eventual indício de ilícito penal [...] É, isto sim, conciliar o desenvolvimento tecnológico, tão almejado por todos, com um valor permanente ao homem, ou seja, a moral, a dignidade, a virtude humana”.48 E mais esse decisum do tribunal de justiça gaúcho, tão bem aplicável ao caso, por louvar-se, explicitamente, da ponderação de interesses no âmbito familiarista: “Execução de alimentos. Interceptação telefônica do devedor de alimentos. Cabimento. Tentada a localização do executado de todas as formas, residindo este em outro Estado e arrastando-se a execução por quase dois anos, mostra-se cabível a interceptação telefônica do devedor de alimentos. Se por um lado a Carta Magna protege o direito à intimidade, também abarcou o princípio da proteção integral a crianças e adolescentes. Assim, ponderando-se os dois princípios sobrepõe-se o direito à vida dos alimentados. A própria possibilidade da prisão civil no caso de dívida alimentar evidencia tal assertiva. Tal medida dispõe inclusive de cunho pedagógico para que outros devedores de alimentos não mais se utilizem de subterfúgios para safarem-se da obrigação. Agravo provido” (TJ/RS, Ac. unân. 7ª Câm. Cív., Ag. Instr. 70018683508 – Comarca de Porto Alegre, Rel. Des. Maria Berenice Dias, j. 28.3.2007). Com efeito, em determinadas demandas que tramitam no juízo das famílias – notadamente naquelas em que se discutem interesses existenciais de criança e adolescente ou de idoso –, é justificável o uso (excepcional, repita-se à saciedade) de prova ilicitamente obtida, como a única maneira de ver resguardado o interesse em pauta. Bem por isso, é tolerável a interceptação telefônica ou de correspondência para provar a paternidade da criança ou para assegurar-lhe o fornecimento de alimentos, sempre que não foi possível demonstrar os fatos de uma maneira lícita.49 Não se imagine, todavia, que o processo das famílias suportaria, em qualquer situação, a produção de uma prova ilicitamente obtida. Certamente, o processo familiarista não pode ser uma arena, tendendo sempre a reconhecer o triunfo da parte mais forte. Há de se compreender, induvidosamente, a admissibilidade da prova ilícita com base em proporcionalidade, sopesando, com cautela e cuidado, os valores conflitantes, observando qual a melhor solução para resguardar a dignidade da pessoa humana. Em sendo assim, em ações de divórcio e dissolução de união estável, bem como em demandas nas quais se discutam interesses meramente patrimoniais (como a divisão de bem comum ou suprimento judicial de consentimento para a alienação de bem comum), o interesse em pauta (que é de conotação econômica) não sobrepuja o interesse à privacidade, acautelado pela proibição de uso da prova ilícita. Nelas, a privacidade do cidadão não pode ser mitigada em nome da salvaguarda de deveres   TJ/SP, Ac. Unân., 5ª Câm. Cív., Agr. Instr. 223.044-1, Rel. Des. Barbosa Pereira, j. 22.9.1994, JTJSP 167: 221.

48

  Em sentido inverso, Lourival Serejo se posiciona pela inadmissibilidade da prova ilícita no campo familiarista em qualquer hipótese, “pois a preservação da intimidade de cada um, da dignidade e do sigilo das comunicações tornam as relações familiares imunes ao uso de provas obtidas por meios ilícitos” (As provas ilícitas no Direito de Família, op. cit., p. 65). 49

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matrimoniais (como a fidelidade) ou de interesses econômicos.50 Interceptações clandestinas, flagrantes forjados (é muito comum nas relações afetivas um dos parceiros obter, indevidamente, evidências da traição), uso de detetives particulares, gravações telefônicas de terceiros, captação de conversas cibernéticas em salas de bate-papo ou mesmo cópias de e-mails são meios imprestáveis de prova, como regra, nas ações das famílias, pois a preservação da privacidade (dignidade, em última análise) das pessoas envolvidas tem alcance superior. Até porque, “não é de ser utilizada para efeito de prova em separação judicial, a gravação de conversa telefônica obtida sem ciência da outra parte, por violar o direito à intimidade, constitucionalmente garantido”.51 Aliás, invocando a lição, sempre oportuna, de Paulo Lobo, a pessoa e, no final das contas, a própria “família não pode ser impunemente violada pelo Estado, porque seria atingida a base da sociedade a que serve o próprio Estado”.52 Em sendo assim, se o valor a ser protegido não sobrepuja a privacidade (valor de envergadura constitucional, elencado dentre as garantias individuais, como cláusula pétrea), afasta-se, definitivamente, a prova, exigindo-se outro meio de prova para o fato controvertido. A solução sobre a admissibilidade, ou não, da prova ilícita é casuística, a partir do uso da técnica de ponderação de interesses entre o bem jurídico a ser protegido e a privacidade. Com o mesmo pensar, Ermiro Ferreira Neto, em belo artigo dedicado à matéria, esclarece que a utilização, nesse caso, da ponderação de interesses resguarda “naquilo que for possível, todos os limites criados pela Constituição Federal”.53 No que tange às consequências da produção de uma prova ilícita no processo, vale chamar a atenção para detalhes de relevo. É que, afora as sanções cabíveis decorrentes de disposições legais específicas (como, exempli gratia, a caracterização delitógena), vem afirmando a doutrina e a jurisprudência que o reconhecimento da ilicitude de uma prova enseja o seu desentranhamento dos autos, com o propósito de não influenciar no convencimento do julgador.54 Todavia, é de se observar que, malgrado desentranhada dos autos a prova reputada ilícita, o julgador (humano que é) já está impregnado, em sua formação de um juízo de valor, do sentido apresentado pela prova ilícita. Ou seja, a prova ilícita já tocou subjetivamente o magistrado, cujo sentimento acerca dos   Nessa esteira, veja-se: “Processual civil. Separação judicial. Imputação de adultério à mulher estribada em interceptação telefônica clandestina com gravação de fita cassete. Prova recusada pelo juiz em face da ilegalidade da forma de obtenção da prova. Se a gravação de conversa telefônica em fita cassete foi obtida através de interceptação telefônica, está certo o despacho do juiz que impede seu uso como prova em processo judicial, porque a interceptação telefônica é ilícita e não é permitido o uso em juízo de prova obtida por meios ilícitos” (TJ/RJ, Ac. 16ª Câm. Cív., Agr. Instr. 13.359/01 – Comarca da Capital, Rel. Des. Miguel Ângelo Barros, j. 5.2.2002). 50

51

  TJ/RJ, Agr. Instr. 8.622/01, Rel. Desa. Leila Mariano, j.18.11.2001.

52

  LÔBO, Paulo. Famílias, op. cit., p. 5.

  FERREIRA NETO, Ermiro. “Interceptação telefônica no âmbito do Direito das Famílias: critérios de utilização à luz de uma interpretação constitucional do Direito Civil”, op. cit., p. 85. 53

54

  ALVIM, Eduardo Arruda. Direito Processual Civil, op. cit., p. 128.

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fatos ficou marcado. Não se ignore que a prova é, como visto alhures, eminentemente dialética, servindo como forma de persuasão a partir da reconstrução de fatos, de acordo com as (humanas) percepções do magistrado. Exige-se, assim, uma providência processual que assegure a completa descontaminação do julgamento a ser prolatado, afastando, em definitivo, as consequências que podem decorrer da prova reputada ilícita. Assiste razão, destarte, a Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart quando sustentam que o juiz que conheceu a prova ilícita irá, seguramente, apesar do desentranhamento determinado, buscar uma solução em conformidade com aquela prova a qualquer custo, ainda que inexistam outras provas válidas. “Trata-se de situação peculiar à natureza humana e assim algo que deve ser identificado para que a descontaminação do julgado seja plena ou para que a sua descontaminação pelo tribunal elimine – ou previna – qualquer possibilidade de infecção posterior.”55 Em sendo assim, a solução que respeita, com mais vigor, a proibição constitucional da ilicitude da prova é a incompatibilização do juiz que declarou a ilicitude da prova e determinou o seu desentranhamento com o processo, remetendo-o ao seu substituto para que sejam julgados isentamente os fatos controvertidos. Tudo isso, sem prejuízo, é evidente, de outras providências como a responsabilização penal ou administrativa e o desentranhamento das provas indevidamente acostadas, decorrentes da ilicitude.

2.6 A privacidade familiar É dificílima a delimitação do direito à vida privada, em razão da diferença cultural, tradições e costumes entre os povos: se, por um lado, em um país, um determinado comportamento pode ser reputado ofensivo à vida privada, noutro, o mesmo comportamento pode ser tolerado como normal.56 De qualquer modo, não é difícil notar que a vida privada é o refúgio impenetrável da pessoa, protegido em face da coletividade e merecendo especial proteção. Ou seja, é o direito de viver a sua própria vida em isolamento, não sendo submetido à publicidade que não provocou, nem desejou. São situações atinentes aos aspectos amorosos, sexuais, religiosos, emocionais..., de uma pessoa. Aquilo que diz respeito ao seu eu. Ora, diante dessa breve delimitação, não há qualquer dúvida de que um dos campos mais férteis para vislumbrar a necessidade de proteção da privacidade diz respeito às relações familiares. É que no seio da família a pessoa humana desenvolve a sua   MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento, op. cit., p. 394-395.

55

  Sobre o tema, remeta-se o leitor, para maior verticalização sobre a matéria, ao que escrevemos em obra dedicada à análise da Teoria Geral do Direito Civil: FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: Teoria Geral, op. cit., p. 145. 56

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personalidade e os seus atributos personalíssimos, ampliando a necessidade de efetiva proteção contra a ingerência indevida de terceiros. Aliás, a família é o mais privado de todos os espaços do Direito Civil. Com isso, forçoso é reconhecer a suplantação definitiva da (indevida) participação do Estado no âmbito das relações familiares, deixando de ingerir sobre aspectos personalíssimos da vida privada, que, seguramente, dizem respeito somente à vontade do próprio titular, como expressão mais pura de sua dignidade. Pietro Perlingieri, que de há muito apregoa tais ideias, dispara, com precisão cirúrgica, que “expressão de liberdade é o poder reconhecido aos cônjuges de acordar a direção da vida familiar interpretando as exigências de ambos e da família”. E mais adiante acresce que os acordos e as estipulações recíprocas entre os consortes “assume o papel de regra e de instrumento de realização do princípio de igualdade moral e jurídica e, ao mesmo tempo, relativamente à natureza e aos conteúdos da direção fixada”.57 É certo – e sobre isso não podem pairar dúvidas – que a fundamentalidade dessa autonomia privada no campo familiar coaduna-se com uma concepção não publicista das relações familiares, reconhecendo a família como um locus nitidamente privado, celeiro fecundo para os anseios e as realizações humanas e o desenvolvimento das potencialidades de uma pessoa.58 Com tais ideias, Daniel Sarmento esclarece já ser hora de perceber que cada pessoa “vive sob a égide de um regime constitucional que trata a todos com o mesmo respeito e consideração; a compreensão de que não se é súdito do Estado, mas cidadão; partícipe da formação da vontade coletiva, mas também titular de uma esfera de direitos invioláveis; sujeito e não objeto da História. Só que isto requer um Estado que respeite profundamente os interesses legítimos dos seus cidadãos”59 (dentre os quais, já posso arriscar, consta o de, livremente, determinar a sua vida afetiva, sem a necessidade de aquiescência estatal). A Lei nº 11.441/07 (que permite a dissolução do casamento, consensualmente, em cartório, quando não há interesses de incapazes) é simbólica nesse quadrante, servindo para representar o fim do excesso de interferência estatal na vida privada, ocupando seus importantes organismos com funções desvirtuadas e inócuas. E, em outra margem, é reconhecida uma planilha de direitos fundamentais atinentes à privacidade de cada indivíduo, que não pode ser violada por ninguém, nem mesmo pelo Estado, seja a que pretexto for. É certo que ninguém mais, além dos próprios cônjuges, poderá saber o momento oportuno para a dissolução de um casamento. Somente as partes podem valorar a suportabilidade da vida conjugal e a superação de determinados traumas e mágoas para a realização plena de cada uma das pessoas envolvidas. Por isso, o sistema 57

  PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: introdução ao Direito Civil Constitucional, op. cit., p. 302.

  “Com a queda da concepção publicista da família, a dúvida, em geral, em relação ao negócio familiar e em relação à autonomia regulamentar na família, não tem mais razão de ser”, consoante as palavras de Pietro Perlingieri (Perfis do Direito Civil: introdução ao Direito Civil Constitucional, op. cit., p. 303). 58

  SARMENTO, Daniel. Interesses públicos versus interesses privados: desconstruindo o princípio da supremacia do interesse público, op. cit., p. 116. 59

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jurídico (seja o direito material, seja o direito processual) tem de se adequar a essa realidade e, reconhecida a existência de limites para a intervenção estatal na vida privada, respeitar a autonomia dos titulares de direitos para a sua própria autodeterminação. A partir disso, percebe-se, sem embaçamentos, que o Estado começa a se retirar de um espaço que sempre lhe foi estranho, afastando-se de uma ambientação que não lhe diz respeito (esperando-se que venha, em futuro próximo, a cuidar com mais vigor e competência das atividades que, realmente, precisam de sua direta e efetiva atuação). Foi vencido na guerra. E o vencedor (a pessoa humana, revigorada pelo reconhecimento, em sede constitucional, de sua fundamental privacidade, como expressão de sua dignidade) pode, agora, desenvolver amplamente os seus projetos existenciais e patrimoniais, como corolário de sua liberdade. De mais a mais, a proteção da vida privada, como um bem jurídico integrante da personalidade, funda-se no legítimo interesse de salvaguardar do conhecimento alheio (e da curiosidade indevida de outrem) tudo o que diz respeito à esfera íntima de uma pessoa. A Constituição Federal, em seu art. 5º, tutelou a vida privada de modo genérico nos incisos V e X, e também, de maneira mais amiúde e direta, nos incisos XI, XII e LX. Interessante perceber, por isso, que a proteção da privacidade é de tal modo garantida pelo sistema constitucional que se pode sustentar o uso da tutela jurídica não somente contra terceiros, mas, por igual, em desfavor de outros membros da própria família, salvaguardando a integridade física e psíquica de cada uma das pessoas e, com isso, preservando a sua dignidade. Exemplo disso decorre da conjuminância dos arts. 12 do Código Civil e 22, III, a, da Lei nº 11.340/06 – Lei Maria da Penha, que permitem a concessão de tutela específica sob forma de mandado de distanciamento (medida judicial preventiva de afastamento, com restrição da liberdade de locomoção) contra aquele que estiver violando a privacidade (integridade psíquica) de uma pessoa. Poder-se-ia imaginar, aqui, exatamente a hipótese do cônjuge ou companheiro que, apesar de ter sido afastado do lar, continua a violar a intimidade do outro. Medida pertinente e efetiva para o caso será a concessão do mandado de distanciamento, precavendo a privacidade. Verticalizando o estudo da matéria, importa considerar que, estando protegida a privacidade em sede constitucional, todo o tecido infraconstitucional (inclusive o Código Civil) precisa ser lido e compreendido de acordo com os vetores apontados pela Lex Legum. Com isso, dispositivos codificados que, eventualmente, violem a privacidade têm de ser afastados peremptoriamente, nos casos concretos, impondo-se ao juiz obstar que, dentro do processo, sejam arranhados aspectos íntimos das pessoas, nas lides de família. Em tais demandas, é dever do magistrado velar pela primazia constitucional, afastando toda e qualquer produção probatória que implique em invasão da privacidade de uma das partes, discutindo, por exemplo, suas preferências sexuais.60   Dentre inúmeros exemplos, vale lembrar que, em ações de família, sempre se tolerou discutir aspectos ligados à intimidade de uma pessoa humana, como se vê: “atualmente nem sempre as atividades sexuais anormais do casal podem ser consideradas aberrações ou anomalias. As condições pessoais dos cônjuges e vários outros elementos devem ser considerados para que se possa aferir se determinado comportamento de qualquer dos cônjuges pode ser classificado como aberrante” (TJ/SP, Ac. 3ª Câm. Cív., Ap. Cív.195.723, 60

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2.7 A interdisciplinaridade (multiprofissionalidade) essencial ao direito das famílias Considerado o induvidoso caráter afetivo da norma familiarista, a sua interpretação e aplicação reclama a compreensão de questões variadas, de diferentes índoles, exigindo um diálogo frutífero com outros ramos do conhecimento. É a interdisciplina que impõe uma aproximação do Direito das Famílias com diferentes áreas do saber humano. Com isso, a ciência jurídica se avizinha de outros ramos, como a Psicologia, a Sociologia, a Antropologia, a Medicina, dentre outros, com o desiderato de obter conhecimento para a boa solução dos conflitos familiares. “A interdisciplina considera as contribuições oriundas dos vários ramos do conhecimento, integrando-as no estudo de determinado fenômeno. Ela não busca criar uma nova disciplina, e sim somar essas realidades diferenciadas, na organização de um conhecimento relacionado com o todo”, como assinala Moacir César Pena Júnior.61 Sem dúvida, essa equipe interdisciplinar pode apresentar elementos capazes de auxiliar a formação de um juízo valorativo no processo. Enfim, como já alertava Eliézer Rosa, há mais de trinta anos, “falando do juiz do futuro, quero referir-me ao de primeira instância. Tenho para mim que, num futuro, que não estará distante, a primeira instância será colegiada, assistida de psicólogos, educadores, sacerdotes e médicos. Não sei como se possa imaginar um juiz de família e um juiz criminal trabalhando sozinhos, desajustados de tais elementos coadjuvadores de sua obra. E até agora, o juiz singular tem sido esse operário que produz o melhor que pode e sabe, inteiramente sozinhos. Um juiz do cível tem problemas árduos para resolver, mas os juízes criminais e de família têm problemas que envolvem valores humanos, sociais, espirituais, que, se os demais juízes também os têm, serão em menor escala. A visão sociológica do Direito é necessária a todo juiz, particularmente aos que lidam com valores não patrimoniais, com aqueles valores eternos que, perdidos, dificilmente ou nunca se recuperam” (A voz da toga, p. 85). Partindo dessa premissa, nota-se que as varas de família precisam da imprescindível colaboração de novos conhecimentos para o deslinde de determinadas ações, como, por exemplo, a guarda de filhos e o sistema de visitas (nas quais a assistência por profissional da Psicologia é fundamental) ou a investigação de parentalidade (em que o auxílio da Medicina se mostra de grande eficiência, através de perícia médica). Em qualquer caso, no entanto, o laudo profissional não vincula o magistrado, que está submetido ao critério do livre convencimento motivado. Rel. Des. Carlos Ortiz, RT 448: 71) e “limites do débito conjugal. Ônus da prova. O coito anal, embora inserido dentro da mecânica sexual, não integra o débito conjugal, porque este se destina a procriação. A mulher somente está sujeita à cópula vagínica e não a outras formas de satisfação sexual, que violentem sua integridade física e seus princípios morais” (TJ/RS, Ac. 8ª Câm. Cív., Ap. Cív. 595116724 – Comarca de Porto Alegre, Rel. Des. Antônio Carlos Stangler Pereira, j. 7.3.1996). 61

  PENA JÚNIOR, Moacir César. Direito das pessoas e das famílias, op. cit., p. 54.

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Por igual, o Estatuto da Criança e do Adolescente, com as modificações implementadas pela Lei Nacional de Adoção, estabelece o assessoramento do juiz por uma equipe interprofissional para a colocação de criança ou adolescente em família substituta. Timidamente, a Lei nº 12.318/10, que dispõe sobre a alienação parental, também reconhece a relevância da interdisciplinaridade, afirmando que o juiz poderá determinar uma “perícia psicológica ou biopsicossocial” para o reconhecimento da alienação parental (art. 5º) e que essa prova deverá ser realizada por profissional ou equipe multidisciplinar, percebendo a importância da transdiciplinaridade. Entendemos, a propósito, que o magistrado deverá determinar a realização da perícia pela equipe multidisciplinar, em razão dos conhecimentos específicos de outros ramos da ciência e que escapam à sua formação. Note-se que, muita vez, fatos relevantes – e que são de fundamental importância para o desfecho do conflito judicializado – passam ao largo do julgador, mas são notados por profissionais com formação específica. Assim, havendo indícios de alienação parental, o juiz está obrigado a determinar a perícia por equipe multidisciplinar, para auxiliar a prolação de decisão justa e adequada para o melhor interesse da criança.

2.8 A mediação familiar Um importante passo na direção do aprimoramento da solução dos conflitos familiares é o uso da mediação familiar, como mecanismo de pacificação de conflitos. Efetivamente, não há que se confundir mediação com arbitragem ou mesmo com a conciliação. Como explica Águida Arruda Barbosa, a conciliação é um mecanismo extintivo do conflito de interesses através de um acordo celebrado entre as partes. Ou seja, é uma transação em juízo. Na arbitragem, utiliza-se para a solução de determinados conflitos de interesses (notadamente patrimoniais) um árbitro, indicado pelas partes. É uma espécie de “justiça privada escolhida pelas partes”. Distintamente de tais figuras, a mediação utiliza uma terceira pessoa neutra para auxiliar as partes conflitantes (mediandos) a despertar seus recursos pessoais para que consigam transformar o conflito, chegando a uma solução.62 Sem qualquer dúvida, a mediação é instrumento indicado para os conflitos do Direito das Famílias, servindo para arrefecer os ânimos das partes e, ao mesmo tempo, auxiliar à deliberação de decisões mais justas e consentâneas com os valores personalíssimos de cada um dos interessados. A mediação apresenta-se, destarte, como mecanismo auxiliar relevante para o julgamento das causas de família, em especial no primeiro grau de jurisdição, aproximando a ciência do Direito da realidade viva da vida. Outrossim, a variada carga de conflitos humanos (afetivos, sexuais, emocionais...) que marca, particularmente, o Direito das Famílias e, ao mesmo tempo, a proteção   BARBOSA, Águida Arruda. “Mediação familiar: instrumento para a reforma do Judiciário”, op. cit., p. 32-34.

62

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constitucional da privacidade de cada uma das pessoas envolvidas são argumentos fortes para o uso da mediação familiar. Em determinados conflitos (como relativos à guarda e visitação de filhos, v. g.), a mediação familiar se apresenta com resultados amplamente favoráveis às partes e ao Judiciário, uma vez que, ao indicar um perito para ter contato com as partes, o magistrado sairá da rigidez da ciência jurídica e considerará “as partes como seres em conflito, esvaziando a disputa inesgotável do perde/ganha. Trata-se de dever ético do analista e perito impedir os litigantes de se digladiarem e usarem os filhos como mísseis em suas batalhas”, consoante a lúcida observação de Alba Abreu Lima.63 De fato, “as causas de família requerem sensibilidade e conhecimentos específicos para ajuda às famílias”,64 evidenciando um caráter interdisciplinar, multirreferencial, que imporá a participação de outros setores do conhecimento para dirimir o conflito de forma mais efetiva e eficaz. Com isso, é recomendável aos juízes de família, de ofício ou a requerimento do Ministério Público ou de algum dos interessados, se fazer valer do mediador familiar (normalmente, profissionais com formação interdisciplinar) para a obtenção de resultado mais seguro do conflito, garantindo a dignidade das partes e, principalmente, de crianças e adolescentes.

3 Importância e conteúdo atual do direito das famílias: o afeto como elemento estrutural da família contemporânea Sem dúvida, o Direito das Famílias deita influências sobre diversos outros ramos da ciência jurídica, quer do direito público, quer do direito privado. As relações privadas, em inevitável intercâmbio, sofrem as influências do Direito das Famílias. Seja nas relações obrigacionais (quando se exige, por exemplo, a outorga do cônjuge para a alienação ou oneração de bens imóveis, nos termos dos arts. 1.647 e 1.649 da Codificação), seja nas relações de direito real (quando é regulamentada a concessão de direito real de habitação ao cônjuge e ao companheiro em razão do óbito do seu consorte). Também o direito processual interage com as relações familiares em diversas hipóteses, dentre as quais ao regulamentar a suspeição e o impedimento de magistrados e serventuários em razão do parentesco com uma das partes. Até mesmo em seara penal, a família impõe importantes consequências, influenciando, por exemplo, na caracterização do crime de bigamia. 63

  LIMA, Alba Abreu. Psicologia jurídica: lugar de palavras ausentes, op. cit., p. 44.

  CEZAR-FERREIRA, Verônica A. da Motta. Família, separação e mediação: uma visão psicojurídica, op. cit., p. 244. 64

Introdução e Princípios Constitucionais do Direito das Famílias 31

Explicitada a relevância do estudo do Direito das Famílias, impõe-se, pois, necessariamente apresentar um novo eixo fundamental para a sua compreensão, consentâneo com a pós-modernidade e, igualmente, afinado com os ideais de coerência filosófica da vida humana. A transição da família como unidade econômica para uma compreensão solidária e afetiva, tendente a promover o desenvolvimento da personalidade de seus membros, traz consigo a afirmação de uma nova feição, agora fundada na ética e na solidariedade. E esse novo balizamento evidencia um espaço privilegiado para que os seres humanos se complementem e se completem. Com esse espírito, João Batista Villela sintetiza essa nova ordem que se descortina no Direito das Famílias: “As relações de família, formais ou informais, indígenas ou exóticas, ontem como hoje, por muito complexas que se apresentem, nutrem-se, todas elas, de substâncias triviais e ilimitadamente disponíveis a quem delas queira tomar: afeto, perdão, solidariedade, paciência, devotamento, transigência, enfim, tudo aquilo que, de um modo ou de outro, possa ser reconduzido à arte e à virtude do viver em comum.” E arremata: “a teoria e a prática das instituições de família dependem, em última análise, de nossa competência em dar e receber amor”.65 Nessa linha de intelecção, a entidade familiar deve ser entendida, hoje, como grupo social fundado, essencialmente, em laços de afetividade, pois a outra conclusão não se pode chegar à luz do texto constitucional. Aliás, não apenas sob as vestes jurídicas. Também sob o prisma da Psicologia, o afeto se evidencia como uma verdadeira “âncora do sentido”, conferindo-lhe “um lastro decisivo de certeza, sustentado pela imagem do corpo”. A partir disso, demonstra-se, pelo afeto, uma verdade, “a da paixão que a linguagem impõe ao ser”, conforme o esclarecimento de Marcus André Vieira.66 Dessa forma, afirma-se a importância do afeto para a compreensão da própria pessoa humana, integrando o seu “eu”, sendo fundamental compreender a possibilidade de que dele (do afeto) decorram efeitos jurídicos, dos mais diversos possíveis.67 Essa afetividade traduz-se, em concreto, no necessário e imprescindível respeito às peculiaridades de cada um de seus membros, preservando a imprescindível dignidade de todos.68 Isto é, a família é o refúgio das garantias fundamentais reconhecidas a cada um dos cidadãos. 65

  VILLELA, João Batista. “As novas relações de família”, op. cit., p. 645.

66

  VIEIRA, Marcus André. A ética da paixão: teoria psicanalítica do afeto, op. cit., p. 235-236.

  “É inerente o esforço comum na aquisição dos bens, adquiridos durante a união estável, obtendo os concubinos, ou ex-companheiros, direito à partilha, ainda que a contribuição de um deles não haja sido direta, ou pecuniária, a qual pode estar na direção educacional dos filhos, no trabalho doméstico, ou em serviços materiais doutra ordem, como na ajuda em termos de afeto, estímulo e amparo psicológico” (TJ/BA, Ac. Unân. da 4ª Câm. Cív., Ap. Cív. 12.497-4/94 – Comarca de Olindina, Rel. Des. Celsina Reis, j. 4.2.1998). 67

  Nesse sentido, José Sebastião de Oliveira avulta o papel da afetividade nas relações familiares contemporâneas: “a afetividade faz com que a vida em família seja sentida da maneira mais intensa e sincera possível” 68

32 Curso de Direito Civil

Maria Berenice Dias chega mesmo a sustentar a consagração do afeto como um verdadeiro direito fundamental, permitindo projeções do mais alto relevo, como, v. g., o reconhecimento da igualdade entre a filiação biológica e a filiação socioafetiva. E então esclarece: “O novo olhar sobre a sexualidade valorizou os vínculos conjugais que passaram a se sustentar no amor e no afeto. Na esteira dessa evolução, o direito de família instalou uma nova ordem jurídica para a família, atribuindo valor jurídico ao afeto”.69 Como bem percebeu a Casa de Justiça do Rio Grande do Sul: “o Judiciário não pode se esquivar de tutelar as relações baseadas no afeto, inobstante as formalidades muitas vezes impingidas pela sociedade para que uma união seja digna de reconhecimento judicial” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70010787398 – Comarca de Porto Alegre, Rel. Des. Maria Berenice Dias, j. 27.4.2005). O afeto caracteriza-se, destarte, como o grande continente que recebe todos os mananciais do Direito das Famílias, podendo (rectius, devendo) ser o fundamento jurídico de soluções concretas para os mais variados conflitos de interesses estabelecidos nessa sede.70 Exemplificando, são oportunas duas lembranças. Primeiramente, a Lei nº 11.924/09, apelidada de Lei Clodovil, em homenagem ao falecido Deputado que a idealizou, permite o acréscimo, por decisão judicial, do sobrenome do padrasto ou da madrasta pelo enteado ou enteada, exatamente com base na existência de um laço afetivo, estabelecido entre eles ao longo do tempo de convivência. Outrossim, a Lei nº 12.398/11, reconhecendo o vínculo de afeto que se forma entre avós e netos, acrescenta um parágrafo único ao art. 1.589 do Código de 2002 e reconhece o direito de visitas dos avós, paternos e maternos, respeitado o melhor interesse da criança e do adolescente. Pois bem, afirmado o afeto como base fundante do Direito das Famílias contemporâneo, vislumbra-se que, composta a família por seres humanos, decorre, por conseguinte, uma mutabilidade inexorável, apresentando-se sob tantas e diversas formas, quantas sejam as possibilidades de se relacionar, ou melhor, de expressar o amor. Enxergar essa nova realidade foi e continua sendo o grande mérito de Texto Constitucional de 1988. Formada por pessoas dotadas de anseios, necessidades e ideais que se alteram, significativamente, no transcorrer dos tempos, mas com um sentimento comum, a família enquanto “ninho” deve ser compreendida, consoante as palavras de Gustavo Tepedino, “como ponto de referência central do indivíduo na sociedade; uma espécie de aspiração à solidariedade e à segurança que dificilmente pode ser substituída por qualquer outra forma de convivência social”.71 Exatamente por isso, (Fundamentos constitucionais do Direito de Família, op. cit., p. 235). 69

  DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 68.

  Já reconheceu o Superior Tribunal de Justiça: “Família. Guarda de filhos. Assentado o acórdão recorrido na prova dos autos que indica já estarem as filhas na guarda do pai, integradas ao convívio familiar e gozando de afeto, a modificação da guarda pode ser prejudicial às filhas no cenário desenhado nos autos” (STJ, Ac. 3ª T., REsp. 27346/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 18.3.2004, DJU 3.5.2004, p. 145). 70

71

  TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil, op. cit., p. 326.

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Marcos Colares propõe: “creio que há algo de novo no Direito de Família: a vontade de vencer os limites ridículos da acomodação intelectual. Porém, tudo será em vão sem a assunção pela sociedade – enquanto Estado, comunidade acadêmica, organizações não governamentais – de uma postura responsável em relação à família – lato sensu. Transformando o texto da Constituição Federal em letra viva”.72 Não se imagine, entrementes, que o afeto ganharia, no campo do Direito das Famílias, o status de princípio jurídico exigível. É que a afetividade tem característica de espontaneidade: quem oferece afeto a outra pessoa o faz porque tem no coração, e quem não tem não pode ofertar o que não tem. No ponto, inclusive, calha com precisão a lembrança de um trecho da poesia O laço e o abraço, do poeta gaúcho Mário Quintana, tão pertinente ao caso: “Eu nunca tinha reparado como é curioso um laço... uma fita dando voltas. Enrosca-se, mas não se embola. É assim que é o abraço: coração com coração, tudo isso cercado de braço. Por isso é que se diz: laço afetivo, laço de amizade. Então o amor e a amizade são isso... Não prendem, não escravizam, não apertam, não sufocam. Porque quando vira nó, já deixou de ser um laço!” O afeto, destarte, é situação relevante para o Direito das Famílias, mas desprovido de exigibilidade jurídica nas relações em que se apresente voluntariamente. Isso por conta de seu inescondível caráter de sentimento humano espontâneo. Nessa levada, Renata Barbosa de Almeida e Walsir Edson Rodrigues Júnior provocam interessante raciocínio: “a afetividade, embora merecedora de atenção jurídica, o é porque pode se tornar elemento constitutivo e integrante das relações familiares, fruto da espontaneidade e da autonomia privada e, assim, geradora de certos efeitos jurídicos na órbita do Direito”. E, com coerência, acrescem que tentar interferir nas relações humanas, exigindo juridicamente o afeto, seria desvirtuá-lo, pois “uma vez imposto, não é sincero e, assim, não congrega as qualidades que lhe são próprias”.73 Dessa maneira, infere-se, com tranquilidade, que o afeto é elemento intrínseco às relações familiares, de grande relevo para as decisões judiciais nesse campo, porém insuscetível de ser entendido como um valor jurídico exigível através do Poder Judiciário, sob pena de martirizar a sua própria essência espontânea. Afasta-se, portanto, uma suposta caracterização do afeto como um princípio jurídico do Direito das Famílias.74 Ora, se princípio jurídico fosse, o afeto seria exigível, na medida em que todo princípio jurídico tem força normativa e, por conseguinte, obriga e vincula os sujeitos. Assim sendo, a afetividade permeia as relações jurídicas familiares, permite decisões e providências nela baseadas (como a concessão de guarda para quem demonstra maior afetividade ou mesmo o reconhecimento de uma filiação em decorrência de sua presença). Contudo, não se pode, na esfera técnica do Direito, impor a uma pessoa dedicar afeto (amor, em última análise) a outra. 72 73

  COLARES, Marcos. “O que há de novo em Direito de Família?”, op. cit., p. 46.

  ALMEIDA, Renata Barbosa de; RODRIGUES JÚNIOR, Walsir Edson. Direito Civil: Famílias, op. cit., p. 50.

74

  Em sentido inverso: MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família, op. cit., p. 66-67.

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Relembre-se o que consta da cátedra do alemão Eberhard Grabitz, secundada pelo constitucionalista cearense Paulo Bonavides: “o princípio deixa de ser, assim, tão somente ratio legis para se converter em lex; e, como tal, faz parte constitutiva das normas jurídicas, passando, desse modo, a pertencer ao Direito Positivo”.75 Trazendo a lição dos constitucionalistas para o campo das famílias, infere-se que o afeto não é princípio jurídico por não ter obrigatoriedade, vinculatividade. Ninguém é obrigado a gostar, a nutrir afeto por outra pessoa, mesmo que seja de sua própria família. Daí a fácil e serena conclusão de que o afeto não tem força vinculante, normativa. O afeto é relevante para as relações de família, mas não é vinculante e obrigatório. Cuida-se, portanto, de um postulado – e não de um princípio fundamental (o que lhe daria força normativa).

4 Fontes do direito das famílias O sentido do termo fontes está preso aos modos de formação e de revelação da norma jurídica. É a origem, o nascedouro da norma jurídica. A partir disso, pode-se afirmar que a fonte principal da norma do Direito das Famílias é a norma constitucional, que, em seus arts. 226 e 227, estabelece regras e princípios relativos à família, que é reconhecida como base da sociedade brasileira. Assim, o nosso Direito das Famílias tem a Constituição da República como diploma legal norteador da matéria, traçando os seus princípios e regras básicas e fundamentais. E, exatamente em razão da primazia e altitude da norma constitucional, é imprescindível destacar que todo o tecido normativo infraconstitucional está vinculado às diretrizes básicas do Direito das Famílias traçadas pelo constituinte. Notadamente nos arts. 226 e 227 do Texto Magno, foram esculpidas as pedras angulares do sistema jurídico das famílias, estabelecendo as suas diretrizes básicas. Andou muito bem o constituinte de 5 de outubro, no que concerne à estruturação do Direito das Famílias. Com efeito, estabelecer, em sede de Lei Maior, as diretrizes fundamentais do sistema jurídico-familiar foi de extrema valia, impedindo interpretações dissonantes com o espírito igualitário e solidário das garantias fundamentais. Vincula-se, assim, todo o tecido infraconstitucional, condicionando a sua validade à adaptabilidade com as normas-princípios e normas-regras emanadas do Texto Constitucional (no que tange à família, em especial aquelas previstas nos arts. 226 e 227). Até mesmo porque o Código Civil (assim como qualquer outra norma infraconstitucional) não pode, em face de sua posição hierarquicamente inferior, promover, através de seu regramento, as necessidades do homem (pós) moderno. É que o cidadão indiferenciado, que a Lei Civil de 1916 tomou por modelo (o denominado homo medio ou sujeito de direito), é, na contemporaneidade, um cidadão qualificado e concreto, merecedor de proteção real. Trata-se do cônjuge, do companheiro e do parceiro 75

  BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, op. cit., p. 272.

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homoafetivo, da criança e do adolescente, do idoso, da pessoa com deficiência, enfim, da pessoa humana que detém diferentes direitos em distintas situações jurídicas. A Constituição da República, então, apresenta novos valores, informando e fundamentando as relações privadas, fincando, por conseguinte, as vigas de sustentação do sistema de direito privado, reunificando o sistema civilista.76 Em nível infraconstitucional, o Direito das Famílias está espraiado em diversos diplomas normativos em vigor (muitos deles editados antes do Texto Constitucional de 1988 – o que, naturalmente, exigirá uma compatibilização normativa), que têm de ser lidos e aplicados em conformidade com os vetores constitucionais. Dentre os diversos textos legais infraconstitucionais sobre o Direito das Famílias, merecem destaque: o Código Civil de 2002, que possui um livro próprio e autônomo para a matéria, a Lei nº 6.515/77 (a chamada Lei do Divórcio, que, especialmente após o advento da Emenda Constitucional 66/10, permanece em vigor somente em algumas poucas disposições de ordem processual), a Lei nº 8.560/92 (Lei de Investigação de Paternidade, que foi alterada pela Lei nº 12.004/09 e pela Lei nº 12.010/09), a Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente, modificado profundamente pela Lei nº 12.010/09 – Lei Nacional de Adoção), a Lei nº 10.741/03 (o chamado Estatuto do Idoso), a Lei nº 11.340/06 (apelidada de Lei Maria da Penha, que protege a mulher contra a violência familiar), a Lei nº 12.318/10 (que dispõe sobre a alienação parental), dentre outras. Tramita no Congresso Nacional um projeto de lei com o objetivo de congregar as disposições infraconstitucionais familiares em um código específico, desatrelado do Código Civil. É o chamado Estatuto das Famílias, materializado no Projeto de Lei nº 2.285/07.

5 Garantias constitucionais do direito das famílias (princípios constitucionais norteadores do direito das famílias e as suas tendências contemporâneas) 5.1 A propalada bipartição das normas jurídicas: as regras e os princípios Há um certo consenso doutrinário77 (e, de certo modo, aceito também pela jurisprudência78), na contemporaneidade, de que as normas que compõem um ordenamento   As ideias sobre o tema, defendendo a interpretação constitucional de todos os institutos de Direito Civil, são coligidas, especialmente, de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Curso de Direito Civil: Parte Geral e LINDB, op. cit., especialmente p. 23 ss. 76

  A respeito, pelo pioneirismo, faça-se alusão, dentre outras, às obras de: CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, op. cit., p. 1159; ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p.67-68; MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, op. cit., p. 224; CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional, op. cit., p. 155. 77

  No julgamento de interessante caso, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal aludiu, expressamente, à força normativa dos princípios (notadamente dos princípios constitucionais) para reconhecer “o direito à busca da felicidade, verdadeiro postulado constitucional implícito, que se qualifica como expressão de uma 78

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jurídico se bifurcam em normas-regras e normas-princípios, afastando a antiga visão de que os princípios teriam um papel meramente informativo (auxiliar ou aconselhativo). De uma banda, os princípios79 são proposições genéricas que informam uma ciência. Sua base valorativa. Na conhecida expressão de Robert Alexy, princípios jurídicos são “mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas”.80 Enfim, são normas que determinam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro do contexto jurídico e real existentes. Em acréscimo, o constitucionalista alagoano Thiago Bomfim sublinha que “os princípios que hoje povoam o imaginário do Direito representam, em verdade, valores supremos para a realização humana, com um fundamento ético”.81 Com um simbolismo quase idílico, Marcos Jorge Catalan propõe uma compreensão dos princípios a partir de uma analogia: “Imagine-se na base da Cordilheira dos Andes, prestes a escalar o Monte Aconcágua, mais alto pico da América do Sul.82 Superada a fase de preparação física, é essencial, para o sucesso do projeto, no mínimo, o material de alpinismo. Assim, principalmente nas escarpas e nas rotas negativas, a cada metro ou dois, será cravado na rocha um pino de sustentação, sem o qual a subida tornar-se-á deveras arriscada, pois, a qualquer momento, o alpinista pode desprender-se da rocha numa viagem fatal ao solo, empurrado pela força da gravidade. Princípios, assim, são fontes imediatas do direito na delicada operação de exegese do caso concreto que venha a ser submetido ao hermeneuta, que necessariamente deverá perpassar, em cada situação fática que se lhe apresente, por todo o sistema para que assim, por meio de uma análise axiológica sistemática, possa iniciar seu trabalho interpretativo com a certeza de atingir resultados seguros”.83 ideia-força que deriva do princípio da essencial dignidade da pessoa humana” (STF, Ac. Unân. 2ª T., RE 477.554, AgR/MG, Rel. Min. Celso de Mello, j. 16.8.2011, DJe 26.8.2011). 79   Princípio deriva da linguagem geométrica, onde concerne às “verdades primeiras”, constituindo as premissas fundamentais de um sistema que se desenvolve more geométrico. Essa formulação é apresentada por Paulo Bonavides, que acrescenta, ainda, uma concepção de princípio oriunda da Corte Constitucional italiana, segundo a qual “se devem considerar como princípios do ordenamento jurídico aquelas orientações e aquelas diretivas de caráter geral e fundamental que se possam deduzir da conexão sistemática, da coordenação e da íntima racionalidade das normas, que concorrem para formar assim, num dado momento histórico, o tecido do ordenamento jurídico” (Curso de Direito Constitucional, cit., p. 255-257). 80

  ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 86.

  BOMFIM, Thiago. Os princípios constitucionais e sua força normativa: análise da prática jurisprudencial, op. cit., p. 61. 81

  Por curiosidade, registre-se que o Monte Aconcágua (cuja tradução indica um sentido de sentinela de pedra), situado nas proximidades de Mendoza, na Argentina, Terra da uva malbec, com 6.960,8 metros de altitude, é, a um só tempo, o ponto mais alto das Américas, no hemisfério sul, e o mais alto fora da Ásia. 82

83

  CATALAN, Marcos Jorge. Descumprimento contratual, op. cit., p. 37.

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São, portanto, as bases sobre as quais se constrói o sistema jurídico. Em outras palavras: constituem as proposições genéricas que servem de substrato para a organização de um ordenamento jurídico. Daí a sua induvidosa importância no estudo das ciências jurídicas. Com isso, não se pode olvidar que os princípios são enunciados com força normativa e, por força disso, tendem à produção de efeitos concretos, que emergem do garantismo constitucional, voltados, em especial, à valorização da pessoa humana e à afirmação de sua dignidade. Hodiernamente, aliás, o estudo da principiologia ganha uma relevância ainda maior em razão do Texto Constitucional, que estabelece os princípios gerais interpretativos para todo o sistema, inclusive para as relações familiares.84 É mister, por isso, perceber a necessidade de revisitar, reler, os princípios fundamentais do Direito das Famílias, a partir das prescrições valorativas constitucionais, evitando incompatibilidades no sistema jurídico. Valendo-se da advertência de Paloma Modesto, “todo o processo de descoberta da norma de decisão para a resolução dos casos passa, necessariamente, pelos princípios constitucionais – verdadeiros balizadores da realização e da concretização da Constituição –, não tendo pretensão de exclusividade”.85 Impõe-se, dessa maneira, uma visão dos princípios do Direito Civil forjados a partir da legalidade constitucional, com o fito de dar vazão e concretude à própria Lei Maior. Até mesmo porque, na fase atual da nossa ciência, mais relevante do que afirmar os direitos constitucionais é dar-lhes efetivação.86 Não se olvide, pois, que os princípios são enunciados com força normativa e, por força disso, tendem à produção de efeitos concretos, que emergem do garantismo constitucional, voltados, em especial, à valorização da pessoa humana e à afirmação de sua dignidade. A outro giro, as regras são relatos descritivos de condutas, com um conteúdo objetivo, certo e específico, a partir dos quais, mediante uma atividade de verdadeira subsunção, haverá o enquadramento de um fato cotidiano à previsão abstrata na norma, atingindo-se um objetivo (conclusão almejada pela regra). De fato, distintamente dos princípios (que possuem uma textura aberta), as regras estabelecem soluções apriorísticas, a partir de uma textura fechada, prescrevendo um   Sobre os princípios constitucionais e sua importância, inclusive para o Direito Civil, consulte-se: ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999; e PEIXINHO, Manoel Messias; GUERRA, Isabella Franco; NASCIMENTO FILHO, Firly. Os princípios da Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. 84

  MODESTO, Paloma Santana. “A eficácia dos direitos humanos fundamentais nas relações de direito privado”, op. cit., p. 397. 85

  Em passagem relevante, Luís Roberto Barroso esclarece que, confirmado o processo de valorização da Constituição, “a ênfase recai em procurar-se propiciar a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos constitucionais, fazendo com que eles passem do plano abstrato da norma jurídica para a realidade concreta da vida. A efetividade significa, portanto, a realização do Direito, o desempenho verdadeiro de sua função social” (O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas, op. cit., p. 344). 86

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comando imperativo. Não há espaço, pois, para um balanceamento, tão somente para uma aferição da validade da regra em relação ao sistema jurídico como um todo. Novamente com Robert Alexy, as regras “são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível. Isso significa que a distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativa, e não uma distinção de grau. Toda norma é ou uma regra ou um princípio”.87 São, portanto, mandados de definição – e não de otimização, qual os princípios. Verticalizando, é de se notar que “toda regra pode ser apresentada como o resultado de uma ponderação de princípios”.88 Por isso, a interpretação e aplicação de uma regra está sempre balizada pelos fundamentos dos princípios que inspiraram a edição dessa regra. Trata-se, notadamente, de um resultado determinado almejado pela regra, a partir da compreensão dos caminhos abertos pelos princípios. E, talvez, por conta dessa determinabilidade prima facie das regras, tenha se pretendido submeter as regras a uma clássica assertiva, lacônica e objetiva: an all or nothing,89 isto é, na aplicação das regras valeria a máxima do tudo ou nada, significando que se a regra é válida (= compatível com o sistema jurídico, inclusive com os princípios norteadores daquela matéria), tem de ser aplicada efetivamente, mesmo que o resultado não seja razoável e socialmente adequado. Afinal de contas, uma norma-regra (com solução previamente definida) somente deixaria de ter aplicação concreta quando se mostrasse inválida – quando estivesse em rota de colisão com o sistema jurídico, aqui inseridos os princípios que lhe servem de norte para a edição e a aplicação. Ilustrando o caminho até aqui pavimentado, pode-se exemplificar, no campo das relações familiares, com situações de fácil apreensão: ao estabelecer que “a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”, o comando do art. 226 da Constituição da República consagra uma norma-princípio (notadamente o princípio da pluralidade das entidades familiares), uma vez que há uma indeterminabilidade em seu conteúdo, cujo preenchimento será casuístico; distintamente, ao estabelecer as proibições de casamento (impedimentos matrimoniais), o art. 1.521 do Código Civil90 estampa uma 87

  ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, op. cit., p. 90-91.

  BUSTAMANTE, Thomas. “Princípios, regras e conflitos normativos: uma nota sobre a superabilidade das regras jurídicas e as decisões contra legem”, op. cit., p. 167. 88

  A expressão foi originariamente cunhada por Ronald Dworkin, em famoso ensaio datado de 1967 (Is law a system of rules? SUMMERS, Roberto (Org.). Essays in legal philosophy. Berkeley: University of California Press, 1968. p. 38-65), sugerindo que as regras sejam normas que precisam ser cumpridas no modo “tudo ou nada”. Isto é, as “regras são, normalmente, relatos objetivos, descritivos de determinadas condutas e aplicáveis a um conjunto delimitado de situações. Ocorrendo a hipótese prevista no seu relato, a regra deve incidir, pelo mecanismo tradicional de subsunção: enquadram-se os fatos na previsão abstrata e produz-se uma conclusão” (BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição, op. cit., p. 351). 89

  Art. 1.521, Código Civil: “Não podem casar: I – os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II – os afins em linha reta; III – o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro 90

Introdução e Princípios Constitucionais do Direito das Famílias 39

norma-regra, pois o seu conteúdo é apriorístico, já sendo possível antever o resultado a ser alcançado pela norma.

5.2 A inexistência de hierarquia normativa entre princípios e regras Talvez por conta da dimensão axiológica, da abertura, da abstração e da indeterminabilidade dos princípios, vem se percebendo uma tentativa de diminuição da importância das regras para o sistema jurídico. Já se chegou a afirmar, até mesmo, que “violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremessível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra”, consoante a lição de Celso Antonio Bandeira de Mello.91 O reconhecimento da força normativa dos princípios, no entanto, não pode servir para amesquinhar as regras, colocando-as em plano de inferioridade ou relegando-as ao desprezo. A indagação exsurge naturalmente, em meio à festejada supervalorização dos princípios: haveria uma preferência normativa por um determinado tipo de norma (no caso, os princípios), decorrendo um tipo prevalecente de aplicação da norma (a ponderação de interesses)? A resposta há de ser negativa. Malgrado a indiscutível relevância e força normativa dos princípios, não se pode sugerir que o sistema jurídico é, preferencialmente, principiológico, e, tampouco, que é um modelo regulatório prevalecente. Efetivamente, o ordenamento brasileiro, partindo da Lex Fundamentallis, adotou um modelo normativo dicotômico, lastreado em princípios e regras, cada uma cumprindo função própria e vocacionada para um determinado objetivo. Aliás, registre-se que, sob o ponto de vista quantitativo (e, por evidente, não qualitativo), o sistema brasileiro é mais regulatório do que principiológico. Bastaria verificar as normas contidas na Constituição da República para se concluir, com segurança e convicção, que há um volume muito maior de regras do que de princípios.92 grau inclusive; V – o adotado com o filho do adotante; VI – as pessoas casadas; VII – o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte”. 91

  MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo, op. cit., p. 230.

  “Embora ela contenha, no Título I, princípios, todo o restante do seu texto é composto de alguns princípios e muitas, muitas regras: o Título II (Direitos e Garantias Fundamentais), o Título III (Organização do Estado), o Título IV (Organização dos Poderes), o Título V (Defesa do Estado e das Instituição Democráticas), o Título VI (Tributação e Orçamento), o Título VII (Ordem Econômica), o Título VIII (Ordem Social), o Título IX (Disposições constitucionais gerais) e o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias são compostos, basicamente, de normas que descrevem o que é permitido, proibido ou obrigatório, definindo, atribuindo, 92

40 Curso de Direito Civil

Essa opção sistêmica por um maior volume de regras é consentânea com um ordenamento que trilha as pegadas do civil law (direito codificado), eliminando – ou, pelo menos, diminuindo – os problemas com a aplicação da norma, diminuindo um despotismo judicial e uma incerteza normativa. As normas-princípios possuem um conteúdo aberto que cumprem a relevante função de oxigenar o sistema, a partir de um grau de abstração e indeterminabilidade. A outro giro, as normas-princípios estabelecem soluções prontas e acabadas, precisas para a vida em sociedade. Inexiste, pois, dentro de um mesmo plano hierárquico, prevalência entre os princípios e as regras, cumprindo, cada uma delas, um papel específico e altamente relevante. Com a inexcedível lição de Humberto Ávila: “as regras e os princípios desempenham funções diferentes, não se podendo falar, portanto, da primazia de uma norma sobre a outra”.93 Nessa linha de intelecção, a outra conclusão não se pode chegar: a norma-regra não é afastada, sumariamente, pela norma-princípio. “Os princípios não podem ter o condão de afastar as regras imediatamente aplicáveis situadas no mesmo plano. Isso porque as regras têm uma função, precisamente, de resolver um conflito, conhecido ou antecipável[...], funcionando suas razões (autoritativas) como razões que bloqueiam o uso das razões decorrentes dos princípios (contributivas). Daí se afirmar que a existência de uma regra constitucional elimina a ponderação horizontal entre princípios pela existência de uma solução legislativa prévia destinada a eliminar ou diminuir os conflitos.”94 Com efeito, uma regra, estabelecendo uma solução específica e concreta para um caso específico e concreto, somente não será aplicada se estiver em rota frontal de colisão com o Texto Constitucional (controle de constitucionalidade) ou se o seu conteúdo discrepa dos princípios norteadores do sistema. Ou seja, somente não se aplica a regra quando se mostrar inválida. Em se tratando de uma regra válida – e, por conseguinte, compatível com a Constituição e com os princípios inspiradores do próprio sistema –, não se mostra técnico ou razoável negar-lhe aplicação para promover a interpretação casuística de princípios em um caso específico já previamente valorado pelo legislador. Volvendo a visão para o Direito das Famílias, pode-se antever a impossibilidade de afastar a incidência da regra que proíbe a bigamia (CC, art. 1.521),95 com o fito de, pretensamente, aplicar o princípio da multiplicidade das entidades familiares (CF, art. delimitando ou reservando fontes, autoridades, procedimentos, matérias, instrumentos, direitos. Em outras palavras, a opção constitucional foi, primordialmente, pela instituição de regras e, não, de princípios”, como vem advertindo a nossa melhor doutrina (ÁVILA, Humberto. “Neoconstitucionalismo: entre a ‘ciência do Direito’ e o ‘Direito da ciência’”, op. cit., p. 4).   ÁVILA, Humberto. “Neoconstitucionalismo: entre a ‘ciência do Direito’ e o ‘Direito da ciência’”, op. cit., p. 5. 93

94

  Idem, ibidem.

95

  Art. 1.521, Código Civil: “Não podem casar: [...] VI – as pessoas casadas”.

Introdução e Princípios Constitucionais do Direito das Famílias 41

226, caput).96 No ponto, havendo uma específica regra no sistema jurídico (compatível com a Carta Constitucional e harmônica com os princípios norteadores da proteção familiar), não se pode invocar um princípio para negar a opção legislativa.97 E, em arremate, urge uma advertência: não se imagine com a leitura dessas reflexões uma tentativa de desestímulo ou refreamento da força normativa dos princípios. Ao revés, pretende-se evidenciar a valorização dos princípios como normas abertas, de solução casuística e com relevante função no sistema. Os princípios são relevantes para o sistema e cumprem importantíssima função. Tão somente não se pode ignorar que as regras se inclinam, em meio a uma sociedade aberta, plural e multifacetada, a desempenhar a função de estabilizar conflitos e reduzir incertezas e arbitrariedades, exercendo, por igual, um papel relevante. Regras e princípios, portanto, atuam no sistema jurídico com funções próprias e específicas, objetivando diferentes resultados. Grandezas diferentes, sem qualquer hierarquia normativa entre si.

5.3 Os princípios e a técnica de ponderação de interesses (técnica de balanceamento) aplicada no direito das famílias A natural abertura e plasticidade das normas-princípios trazem consigo, como consectário lógico, a possibilidade do estabelecimento de conflitos entre diferentes princípios,98 quando de sua aplicação aos casos concretos. Máxime a partir da constitucionalização das relações familiares, quando as suas normas passaram, em inúmeras hipóteses, a ter um conteúdo aberto, conflitando, muita vez, com outras normas de mesmo patamar. Aliás, até mesmo entre diferentes normas constitucionais soem ocorrer tais conflitos. Pois bem, essa possibilidade de contradição entre diferentes princípios integrantes de um mesmo sistema é um fenômeno absolutamente natural e inevitável, pois na formação dele são acolhidas diferentes ideias fundantes, que podem conflitar entre si. Nem por isso, contudo, se perde a unidade sistêmica do todo. 96

  Art. 226, Constituição Federal: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”.

  Calha à perfeição as lúcidas palavras de Humberto Ávila: “Os princípios constitucionais, no entanto, só exercem a sua função de bloqueio, destinada a afastar a regra legal, quando ela for efetivamente incompatível com o estado ideal cuja promoção é por eles determinada. O aplicador só pode deixar de aplicar uma regra infraconstitucional quando ela for inconstitucional ou quando sua aplicação for irrazoável, por ser o caso concreto extraordinário (ÁVILA, Humberto. “Neoconstitucionalismo: entre a ‘ciência do Direito’ e o ‘Direito da ciência’”, op. cit., p. 6). 97

 Explica Daniel Sarmento que “longe de se limitar à normatização esquemática das relações entre cidadão e Estado, a Constituição de 1988 espraiou-se por uma miríade de assuntos, que vão da família à energia nuclear. Assim, é difícil que qualquer controvérsia relevante no direito brasileiro não envolva, direta ou indiretamente, o manejo de algum princípio ou valor constitucional. A ponderação de interesses assume, neste contexto, relevo fundamental, não apenas nos quadrantes do Direito Constitucional, como também em todas as demais disciplinas jurídicas” (SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal, op. cit., p. 23). 98

42 Curso de Direito Civil

Seguramente, os clássicos métodos hermenêuticos (critério da especialidade, da anterioridade e da hierarquia) se mostram insuficientes e pouco eficientes para dirimir tais colisões principiológicas, em razão do elevado grau de abstração, generalidade e indeterminação de cada um dos princípios em conflito.99 E nessa ambiência surge, então, a técnica de ponderação de interesses para solucionar o entrechoque de diferentes normas-princípio, a partir de uma nova formulação. Nessa arquitetura, a técnica de ponderação de interesses é uma verdadeira técnica de decisão, utilizada quando há colisão de princípios, importando, em nível prático, na superação à tradicional técnica de subsunção. Nesse ponto, bem explica Manoel Jorge e Silva Netto, partindo da premissa de que os valores impressos em um sistema são heterodoxos e muitas vezes conflitantes, que “a clássica operação de subsunção (premissa maior = enunciado normativo; premissa menor = fatos; consequência = aplicação da norma ao caso concreto) não é satisfatória para desvendar a solução mais adequada para a hipótese, simplesmente porque o sistema constitucional torna possível a escolha por duas ou mais normas que são conflitantes entre si”.100 Entenda-se: a ponderação dos interesses é uma técnica disponibilizada para a solução dos conflitos normativos, devendo ser sopesados para que se descubra qual dos valores colidentes respeita, com maior amplitude, a dignidade humana. Em linguagem simbólica, devem ser justapostas em uma balança imaginária as normas em conflito para que o princípio da dignidade da pessoa humana (espécie de “fiel da balança”) indique qual delas deve, em concreto, preponderar.101 Daí se inferir que a ponderação de interesses é uma verdadeira técnica de balanceamento. Com Fernando Gama de Miranda Netto, “a ‘lei da ponderação’ contém o seguinte enunciado: ‘o cumprimento de um princípio depende da importância do outro; o peso de um princípio não pode ser determinado de modo absoluto, pois o discurso apenas pode versar sobre os pesos relativos”.102   A ponderação é uma técnica de decisão que se presta, portanto, para solucionar conflitos estabelecidos no caso concreto “que não puderam ser resolvidos pelos elementos clássicos da hermenêutica jurídica (semântico, lógico, histórico, sistemático ou teleológico) nem pela moderna hermenêutica constitucional”, nas palavras de Ana Paula de Barcellos. “Alguns parâmetros normativos para a ponderação constitucional”, op. cit., p. 117. 99

100

  SILVA NETTO, Manoel Jorge e. Curso de Direito Constitucional, op. cit., p. 97-98.

 Para Daniel Sarmento, o método de ponderação de interesses explicita preocupação com o caso concreto em que eclode o conflito, “pois as variáveis fáticas presentes no problema enfrentado afiguram-se determinantes para a atribuição do ‘peso’ específico a cada princípio em confronto, sendo, por consequência, essenciais à definição do resultado da ponderação” (SARMENTO, Daniel. A Ponderação de Interesses na Constituição Federal, op. cit., p. 97). 101

  MIRANDA NETTO, Fernando Gama de. A ponderação de interesses na tutela de urgência irreversível, op. cit., p. 113. E conclui o autor: “cuida-se, a bem ver, de revelar as razões da preferência de um princípio (rectius: interesse) em detrimento de outro. Em outras palavras: trata-se de saber o porquê de um interesse ter sido considerado mais valioso em determinado caso”. 102

Introdução e Princípios Constitucionais do Direito das Famílias 43

Encarnado em didático espírito, Luís Roberto Barroso descreve a utilização da técnica de ponderação de interesses em três etapas distintas: “Na primeira etapa, cabe ao intérprete detectar no sistema as normas relevantes para a solução do caso, identificando eventuais conflitos entre elas[...] A existência dessa espécie de conflito – insuperável pela subsunção – é o ambiente próprio de trabalho para a ponderação[...] Na segunda etapa, cabe examinar os fatos, as circunstâncias concretas do caso e sua interação com os elementos normativos [...] Assim, o exame dos fatos e os reflexos sobre eles das normas identificadas na primeira fase poderão apontar com maior clareza o papel de cada uma delas e a extensão de sua influência. Até aqui, na verdade, nada foi solucionado, nem sequer há maior novidade. Identificação de normas aplicáveis e compreensão dos fatos relevantes fazem parte de todo e qualquer processo interpretativo, sejam casos fáceis, sejam difíceis. É na terceira etapa que a ponderação irá singularizar-se, em oposição à subsunção[...] Pois bem: nessa fase dedicada à decisão, os diferentes grupos de normas e a repercussão dos fatos do caso concreto estarão sendo examinados de forma conjunta, de modo a apurar os pesos que devem ser atribuídos aos diversos elementos em disputa e, portanto, o grupo de normas que deve preponderar no caso[...] Todo esse processo intelectual tem como fio condutor o princípio da proporcionalidade”.103 Vale projetar a compreensão efetiva da técnica de ponderação de interesses a partir de um exemplo prático no campo familiarista. Nas ações de investigação de paternidade, a formação da coisa julgada impediria a propositura de uma nova ação, após ter sido julgada improcedente a primeira demanda investigatória ajuizada, quando são descobertas novas provas? Trata-se de típico exemplo de colisão de princípios constitucionais. De uma banda, a coisa julgada e, lado outro, o direito à perfilhação. A partir da ponderação de interesses impõe-se colocar os princípios conflitantes em uma balança imaginária e buscar a solução que respeite, com mais vigor, a dignidade humana. Pois bem, dirimindo a questão, o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento no sentido de que, ponderando os interesses, há de se permitir novas proposituras de ações perfilhatórias, com base em novas provas: “2. Deve ser relativizada a coisa julgada estabelecida em ações de investigação de paternidade em que não foi possível determinar-se a efetiva existência de vínculo genético a unir as partes, em decorrência da não realização do exame de DNA, meio de prova que pode fornecer segurança quase absoluta quanto à existência de tal vínculo. 3. Não devem ser impostos óbices de natureza processual ao exercício do direito fundamental à busca da identidade genética, como natural emanação do direito de personalidade de um ser, de forma a tornar-se igualmente efetivo o direito à igualdade entre os filhos, inclusive de qualificações, bem assim o princípio da paternidade responsável. 4. Hipótese em que não há disputa de paternidade de cunho biológico, em confronto com outra, de cunho afetivo. Busca-se o reconhecimento de paternidade com relação a pessoa 103

  BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo, op. cit., p. 334-335.

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identificada. 5. Recursos extraordinários conhecidos e providos” (STF, Ac. Tribunal Pleno, RE 363.889/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 2.6.2011, DJe 16.12.2011).104 Não se imagine, entrementes, que a coisa julgada estaria amesquinhada ou reduzida em sua dimensão. Com a técnica de ponderação, um dos princípios colidentes terá a sua aplicação episódica e casuisticamente afastada, sem sofrer redução de relevância. Outro exemplo de ponderação de interesses diz respeito à admissibilidade da prova ilícita, cuja utilização, no processo, está vedada por força do inciso LVI do art. 5º do Texto Constitucional, segundo o qual são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. A aplicação da técnica do balanceamento conduz, por mãos seguras, à admissibilidade excepcional da prova ilícita, sempre que o bem jurídico prestigiado sobrepujar o bem sacrificado, no caso, a privacidade. Dessa maneira, ilustrativamente, seria admissível a prova ilícita em uma ação de suspensão ou de destituição do poder familiar, protegendo integralmente a criança ou o adolescente (CF, art. 227). Os princípios do Direito das Famílias, portanto, conquanto tragam consigo uma induvidosa força normativa, podem exigir uma ponderação (balanceamento) para a sua aplicação, em face de uma colisão estabelecida com outros princípios de idêntica altitude normativa. A técnica da ponderação de interesses exsurge, nesse cenário, como o mecanismo para concretizar uma efetiva solução para o caso. No particular das relações familiaristas, como consequência da constitucionalização do Direito das Famílias e da natural exigência de uma interpretação conforme a Constituição, é necessário desenvolver técnicas capazes de produzir soluções que, operando multidirecionalmente, respeitem os mais diversos valores fundamentais presentes em cada conflito de interesses. A ponderação de interesses é uma técnica utilizada para dirimir tensões estabelecidas em razão do entrechoque de diferentes normas-princípios em casos concretos. Ora, considerada a induvidosa aplicação dos direitos fundamentais nas relações familiaristas, é fatal reconhecer a não menos incontroversa utilização da técnica de   Outra não é a orientação que emana do Superior Tribunal de Justiça: “Repetição de ação anteriormente ajuizada, que teve seu pedido julgado improcedente por falta de provas. Coisa julgada. Mitigação, doutrina. Precedentes. Direito de Família. Evolução. Recurso acolhido. Não excluída expressamente a paternidade do investigado na primitiva ação de investigação de paternidade, diante da precariedade da prova e da ausência de indícios suficientes a caracterizar tanto a paternidade como sua negativa, e considerando que, quando do ajuizamento da primeira ação, o exame pelo DNA ainda não era disponível, nem havia notoriedade a seu respeito, admite-se o ajuizamento de ação investigatória, ainda que tenha sido aforada uma anterior com sentença julgando improcedente o pedido. [...] A coisa julgada, em se tratando de ações de estado, como no caso de investigação de paternidade, deve ser interpretada modus in rebus. Nas palavras de respeitável e avançada doutrina, quando estudiosos hoje se aprofundam no reestudo do instituto, na busca, sobretudo, da realização do processo justo, ‘a coisa julgada existe como criação necessária à segurança prática das relações jurídicas e as dificuldades que se opõem à sua ruptura se explicam pela mesmíssima razão. Não se pode olvidar, todavia, que numa sociedade de homens livres, a Justiça tem de estar acima da segurança, porque sem Justiça não há liberdade’. Este Tribunal tem buscado, em sua jurisprudência, firmar posições que atendam aos fins sociais do processo e às exigências do bem comum” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 226.436/ PR, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 4.2.2002, RSTJ 154: 403). 104

Introdução e Princípios Constitucionais do Direito das Famílias 45

ponderação de interesses como mecanismo seguro e eficaz de solução dessas colisões no âmbito privado. Arrematando, cabe repetir, à exaustão, ser tarefa típica do jurista contemporâneo buscar a otimização dos interesses colidentes, almejando dar concretude ao valor máximo do ordenamento jurídico, que é a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III).

5.4 A aplicação das normas-regras e a excepcional possibilidade de derrotabilidade (superabilidade ou defeseability) nos extreme cases (casos extremos) Ao lado da indiscutível relevância dos princípios para o sistema jurídico, impõe-se registrar a importância das normas-regras. Partindo da premissa de que normas-princípios e normas-regras são espécies do gênero normas jurídicas, é fácil perceber que o Direito das Famílias está plasmado de ambas as categorias normativas, cada uma delas com relevância própria e específica para a solução dos conflitos privados estabelecidos na sociedade. Reiterando-se, à exaustão, a inexistência de hierarquia entre os princípios e as regras, especialmente em face da ideia de unidade da Constituição e das normas infraconstitucionais, vale lembrar que o campo de atuação de cada uma das categorias é distinto: os princípios possuem um grau de abstração elevado, diferentemente das regras, que trazem soluções apriorísticas, previamente concebidas; os princípios, por serem abertos, reclamam atuação interpretativa do juiz, enquanto as regras são aplicáveis diretamente; e, finalmente, os princípios exigem ponderação (balanceamento) para o caso de colisão, quando há um eventual entrechoque de princípios de mesma hierarquia, ao passo que as regras são aplicáveis pelo sistema de “um tudo ou nada” (an all or nothing), preconizado, de há muito, por Ronald Dworkin.105 Pois bem, no campo das relações de famílias, por evidente, as normas-princípios e as normas-regras são aplicáveis com idêntica relevância prática e teórica, como sói ocorrer em qualquer outra seara da ciência jurídica. Se uma convenção de condomínio estabelece que os condôminos devem ser tratados com urbanidade e respeito, há o estabelecimento de um princípio. Por outro turno, se uma outra cláusula da convenção dispõe que a piscina somente pode ser utilizada até um determinado horário, indiscutivelmente, trata-se de norma-regra. E, como se pode notar, ambas com a mesma importância para aquela relação privada. Em visão pragmática, sem pretensão exaustiva ou totalizante, as regras possuem grande adequação para os casos fáceis (easy cases), enquanto os princípios se mostram particularmente adequados para a solução dos casos difíceis (hard cases). Isso porque as regras possuem um conteúdo simples, almejando um resultado determinado e um caráter de definitividade, enquanto os princípios assumem feição mais aberta e prospectiva. 105

  Para maior aprofundamento, veja-se: ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, op. cit., p. 90-91.

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Não se olvide, porém, que a regra não perde o contato com os princípios que serviram para fundamentá-la quando de sua edição: “toda regra jurídica pode ser apresentada como o resultado de uma ponderação de princípios feita pelo legislador”.106 A norma-regra, portanto, deriva das opções ideológicas apresentadas pelos princípios, guardando compatibilidade. Contudo, a especificação e a determinabilidade da norma-regra podem gerar inconveniências para a aplicação da norma jurídica. Efetivamente, trazendo consigo soluções apriorísticas, as regras (válidas e compatíveis com o sistema jurídico) podem, eventual e episodicamente, se colocar em rota de colisão com os ideais almejados pelo sistema jurídico como um todo. Isso porque, conforme a elegante percepção de Thomas Bustamante, “por mais que as regras estejam caracterizadas pela presença de um componente descritivo que permite a dedução (após sua interpretação) de um comportamento devido, elas somente estão baseadas em um montante finito de informações e, apesar de isso não acontecer frequentemente, é sempre possível, pelo menos em tese, que informações adicionais tornem não dedutíveis conclusões que o seriam na ausência dessas novas informações”.107 Aqui, visualiza-se o que denominamos extreme cases (casos extremos).108 São casos raros, de pouca ocorrência prática e de difícil solução jurídica e social. Não se confundem com os hard cases (casos difíceis), aludidos pela doutrina, mostrando-se ainda mais complexos estruturalmente e ainda mais escassos.109 É o que Manuel Atienza, jusfilósofo da Universidade de Alicante, na Espanha, preferiu chamar de casos trágicos, uma vez que somente podem ser solucionados se for excepcionado o ordenamento jurídico como um todo. Para estes casos, não existe uma resposta correta, e eles não podem ser decididos senão ferindo o ordenamento jurídico. “Um caso pode ser considerado trágico quando, com relação a ele, não se pode encontrar uma solução que não sacrifique algum elemento essencial de um valor considerado fundamental do ponto de vista jurídico e/ou moral. A adoção de uma decisão em tais hipóteses não significa enfrentar uma simples alternativa, mas sim um dilema”.110   PECZENIK, Aleksander, apud BUSTAMANTE, Thomas. “Princípios, regras e conflitos normativos: uma nota sobre a superabilidade das regras jurídicas e as decisões contra legem”, op. cit., p. 157. 106

  BUSTAMANTE, Thomas. “Princípios, regras e conflitos normativos: uma nota sobre a superabilidade das regras jurídicas e as decisões contra legem”, op. cit., p. 162. 107

  Registramos o imperativo agradecimento ao Professor Renato Salles, de Salvador (BA), que inspirou o uso dessa nomenclatura. 108

  A expressão hard cases foi utilizada por Ronald Dworkin para designar os casos não cobertos por uma regra clara e específica, a determinar a sua solução (como devem ser decididos). DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério, op. cit., p. 127. Entre nós, vem se emprestando a denominação para definir as situações para as quais “a dogmática não oferece solução unívoca imediata, dependendo de uma construção posterior, alicerçada em proposições que sejam juridicamente adequadas e admissíveis”. TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional brasileiro concretizado: hard cases e soluções juridicamente adequadas, op. cit., p. 51. 109

110

  ATIENZA, Manuel. As razões do Direito: teorias da argumentação jurídica, op. cit., p. 226.

Introdução e Princípios Constitucionais do Direito das Famílias 47

Para esses casos extremados é preciso delinear uma base de compreensão: não se trata de uma regra inválida (inconstitucional) ou incompatível com o sistema; ao revés, ela é válida e, in these, aplicável ao caso. Contudo, o seu comando normativo é incompatível com os contornos concretos do caso – que transcenderam e transpassaram o resultado almejado pela regra quando de sua elaboração pelo legislador. Enfim, a rara ocorrência da situação concreta faz com que a regra se mostre incompatível para incidir na hipótese. A explicação de Luís Roberto Barroso é clarividente: “há hipóteses em que a adoção do comportamento descrito pela regra violará gravemente o próprio fim que ela busca alcançar”.111 E a técnica da ponderação de interesses, minudentemente vista alhures, não serve para a solução do problema. Aqui, não se trata de balanceamento de princípios, em face da existência de uma regra clara. Surge, então, nessa arquitetura, com o intuito de emprestar efetiva solução para os extreme cases, a possibilidade de derrotabilidade das regras, também chamada de superabilidade ou defeasibility. Com a derrotabilidade da norma-regra é possível afirmar a impossibilidade de sacrificar os valores fundamentais almejados pelo sistema jurídico como um todo (e, também, pretendidos pela própria regra em específico), somente para promover a sua aplicação fria e insensível (subsunção) em um caso concreto.112 Explica Humberto Ávila, com precisão cirúrgica: “Há casos em que a decisão individualizada, ainda que incompatível com a hipótese da regra geral, não prejudica nem a promoção da finalidade subjacente à regra, nem a segurança jurídica que suporta as regras, em virtude da pouca probabilidade de reaparecimento frequente da situação similar, por dificuldade de ocorrência ou comprovação”.113 Também com clareza solar, a cátedra pioneira de Thomas da Rosa de Bustamante: “Pode haver razões para que se deixe de aplicá-las (as regras jurídicas) em certas situações especiais, o que permite sustentar que a incidência de uma norma sobre um caso concreto não garante sua aplicação (pois ela pode vir a ser excepcionada) [...] Muitas das condições para a aplicação do Direito (background conditions) permanecem implícitas (unstated), especialmente nos casos excepcionais onde a hipótese de 111

  BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição, op. cit., p. 356.

  A própria Bíblia Sagrada traz uma passagem em que se justifica a derrotabilidade da regra legal. Consta em Levítico 20:10: “se um homem cometer adultério com a mulher de outro homem, com a mulher do seu próximo, o homem e a mulher adúltera serão punidos com a morte”. Os fariseus, conhecendo o texto da lei, indagaram, então, a Jesus Cristo, que pregava o perdão, se deveriam, efetivamente, cumprir a lei. Rabiscando na areia, Jesus disse-lhes que atirasse a primeira pedra quem nunca tivesse pecado. Os fariseus, atrapalhados, porque, efetivamente, já tinham pecado, e foram embora, deixando a adúltera com Ele. Então, disse Jesus: “vai e doravante não tornes a pecar” (Jo 8,1-11). 112

113

  ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios, op. cit., p. 117.

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incidência da norma é muito aberta em relação ao caso. Todo condicional jurídico está sujeito a exceções que surgem diante de um caso particular”.114 Suplanta-se, assim, o “modelo ‘de um tudo ou nada’” (an all or nothing) de aplicação das normas-regras. Equivale a dizer: é possível uma decisão judicial individualizada e específica, superando a norma regulatória, para homenagear os valores existenciais do sistema jurídico (e que, em última análise, são perseguidos, com toda convicção, pelas próprias normas-regras aludidas). É como se a norma-regra contivesse uma cláusula implícita em seu âmago, estabelecendo a sua obrigatória aplicação, “a menos que” uma situação extraordinária se concretizasse.115 Com isso, será possível fazer justiça no caso concreto, através do levantamento episódico e concreto da regulamentação decorrente de uma norma-regra (afastamento pontual da norma de regência), buscando uma fundamentação condizente com um ideal de justiça social (CF, art. 3º). Até mesmo porque, cuidadosamente analisando, excepcionar a aplicação da norma-regra em um determinado caso sub examine pode se justificar em nome dos próprios valores perseguidos pelas regras – que serão episodicamente superadas, permitindo uma decisão paradigmática e referencial para os casos símiles. Sublinhe-se, por oportuno, que a derrotabilidade é da norma-regra e não do texto normativo. Até mesmo porque não se pode confundir o texto normativo com a norma estabelecida: um único texto pode conter diferentes normas e as normas, por seu turno, podem emanar de diferentes textos. No direito inglês já se encontram precedentes judiciais, admitindo, expressamente, a tese da superabilidade.116 Entre nós, em nível de precedente vertical, nota-se que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, embora sem utilizar a expressão derrotabilidade, já teve ensejo de admitir a superação episódica de uma norma regulatória, apresentando solução casuística específica, determinando o trancamento de uma ação penal.117 Noutro extreme case, o   BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente judicial: a justificação e a aplicação de regras jurisprudenciais, op. cit., p. 476.

114

115   HART, Herbert. O conceito de Direito. Tradução de A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1986.

  No caso “R. vs National Insurance Commissioner ex p. O’Connor” (1981 All E.R., 770), uma viúva que foi condenada por homicídio culposo do marido não fez jus aos benefícios previdenciários deixados por ele, embora inexistisse na legislação de regência uma previsão expressa para a exclusão do benefício. No caso, criou-se uma solução para reconhecer que, embora a legislação aludisse, tão só, ao crime doloso, não se poderia “dar sustentação a direitos originados de ilícitos criminais praticados por seu titular (sem distinguir crimes dolosos ou culposos). Cf.: BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente judicial: a justificação e a aplicação de regras jurisprudenciais, op. cit., p. 478. 116

  “O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 7.703/PE (DJU 11.9.1998, Rel. Min. Marco Aurélio), considerou ser essa a hipótese e afastou, no caso concreto, a aplicação do art. 1º do DL 200/67 para conceder a ordem e trancar uma ação penal proposta contra ex-Prefeita. A questão era a seguinte. Determinado 117

Introdução e Princípios Constitucionais do Direito das Famílias 49

Pretório Excelso deliberou com clareza meridiana, permitindo o sequestro de verbas de um estado da Federação, sem preterição de preferência, em um caso anômalo. A fundamentação do decisum merece atenção: “Reclamação: sequestro de valores do Estado da Paraíba: alegação de desrespeito do julgado do Supremo Tribunal na ADIn 1.662 (Pleno, Maurício Corrêa, DJ 19.9.2003): improcedência. Os fundamentos do ato reclamado, que determinou o sequestro de valores para pagamento de precatório oriundo de ação de cobrança ajuizada perante a Justiça comum estadual, não guardam identidade com o ato normativo invalidado pelo acórdão da ADIn 1.662 (Instrução Normativa 11/97, aprovada pela Resolução 67/97, do Tribunal Superior do Trabalho), o que inviabiliza o exame da matéria na via estreita da reclamação. [...] O Supremo entende, de modo uniforme, que cabe o sequestro unicamente se houver preterição ao direito de preferência, o que não se verificou no caso destes autos. [...] Daí por que, até para ser coerente com o que tenho reiteradamente afirmado neste Plenário, eu haverei de votar no sentido de dar provimento ao agravo. Ocorre, no entanto, que a situação de fato de que nestes autos se cuida consubstancia uma exceção. Com efeito, estamos diante de uma situação singular, exceção, e como observa Carl Schmitt, as normas só valem para as situações normais. [...] De sorte que não é a exceção que se subtrai à norma, mas ela que, suspendendo-se, dá lugar à exceção – apenas desse modo ela se constitui como regra, mantendo-se em relação com a exceção. A esta Corte, sempre que necessário, incumbe decidir regulando também essas situações de exceção. Ao fazê-lo, não se afasta do ordenamento, eis que aplica a norma à exceção, desaplicando-a, isto é, retirando da exceção. Permito-me, ademais, insistir em que ao interpretarmos/aplicarmos o direito – porque aí não há dois momentos distintos, mas uma só operação – ao praticarmos essa única operação, isto é, ao interpretarmos/aplicarmos o direito não nos exercitamos no mundo das abstrações, porém trabalhamos com a materialidade mais substancial da realidade. Decidimos não sobre teses, teorias ou doutrinas, mas situações do mundo da vida. Não estamos aqui para prestar contas a Montesquieu ou a Kelsen, porém para vivificarmos o ordenamento, todo ele. Por isso, o tomamos na sua totalidade. Não somos meros leitores de seus textos – para o que nos bastaria a alfabetização – mas magistrados que produzem normas, tecendo e recompondo o próprio ordenamento” município contratou, sem concurso público, um gari por cerca de nove meses; posteriormente, o gari ingressou na justiça trabalhista exigindo um conjunto de direitos. A reclamação foi julgada improcedente pelo Juízo Trabalhista, que acolheu a alegação do Município de nulidade da relação por falta de concurso público e determinou a remessa de peças ao Ministério Público para responsabilização da autoridade que dera causa ao descumprimento da regra constitucional. Com fundamento nesses fatos, o Ministério Público propôs a ação penal em face da ex-Prefeita Municipal. O Supremo Tribunal Federal, no entanto, considerou que o evento era insignificante, que a Municipalidade não teria sofrido prejuízo e que o fim da norma prevista no art. 1º do DL 200/67 não fora afetado e, por essas razões, determinou o trancamento da ação penal” (BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição, op. cit., p. 356).

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(STF, Ac. Unân. Tribunal Pleno, Agr. Reg. Recl. 3034/PB, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 21.9.2006, DJU 27.10.2006, p. 31). Ainda tratando dos precedentes verticais, por igual, o Superior Tribunal de Justiça já se utilizou, a toda evidência, da técnica da derrotabilidade das regras, sem, contudo, fazer uso da terminologia. Na espécie, a Corte afastou a exoneração de um servidor público que foi reprovado em estágio probatório por não ter alcançado a nota mínima na avaliação por uma (insignificante) diferença de, tão somente, 0,44177%. Superando a regra do edital do concurso, o Tribunal Superior afastou a exoneração, malgrado reconheça a razoabilidade do critério utilizado. Confira-se: “3. Esta Corte Superior de Justiça, bem como o Supremo Tribunal Federal, têm admitido a possibilidade de o Poder Judiciário apreciar, excepcionalmente, a razoabilidade e a proporcionalidade do ato praticado pela Administração. 4. A exoneração está calcada na reprovação no estágio probatório, porquanto não alcançado percentual mínimo de 80% (oitenta por cento), sendo o resultado efetivamente obtido de 79,55823%. A diferença é de apenas 0,44177%, deveras ínfima e, portanto, incapaz de justificar a exoneração de cargo público, o que justifica o arredondamento” (STJ, Ac. Unân., 5ª T., REsp. 799.431/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 16.4.2009, DJe 5.4.2010). Por evidente, a superabilidade das regras válidas diz respeito, basicamente, às situações imprevistas ou imprevisíveis quando da edição do enunciado normativo do seu texto. Ou seja, diante de um extreme case. Efetivamente, não é possível imaginar a superabilidade em casos consolidados quantitativamente no cotidiano forense. Para casos corriqueiros (em que a regra se mostre inadequada por atingir os princípios) impõe-se utilizar outras técnicas de interpretação e de aplicação das normas. Um bom exemplo, inclusive, com aplicação no campo familiarista, é a técnica de redução de significado das regras (reduction).118,119 Manejando essa técnica, permite-se estreitar a efetiva compreensão do mandado de definição 118   “Quando a aplicação de uma regra jurídica interferir excessivamente em princípios considerados especialmente importantes, implicando manifesta injustiça no caso concreto, será possível criar uma exceção à regra em tela com o emprego da técnica de redução de significado (reduction) de regras jurídicas válidas, por meio da qual se limita o raio de incidência de uma norma jurídica cujo significado literal é considerado muito amplo. Através da redução o tribunal reconhece uma exceção não escrita à incidência da norma, ou seja, realiza uma modificação na regra jurídica” (BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente judicial: a justificação e a aplicação de regras jurisprudenciais, op. cit., p. 478).

  No Direito das Famílias, já se nota um interessante caso de redução de significado (reduction) operado pelo Superior Tribunal de Justiça. Trata-se da interpretação redutiva do art. 1.707 do Código Civil, que estabelece a irrenunciabilidade dos alimentos, genericamente: “pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora”. Apesar da redação generalista da regra codificada, a jurisprudência superior fixou o entendimento de que a renúncia aos alimentos entre cônjuges e companheiros é válida e eficaz, restringindo a irrenunciabilidade aos alimentos devidos aos incapazes. Note-se ilustrativamente: “A renúncia aos alimentos decorrentes do matrimônio é válida e eficaz, não sendo permitido que o ex-cônjuge volte a pleitear o encargo, uma vez que a prestação alimentícia assenta-se na obrigação de mútua assistência, encerrada com a separação ou o 119

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pretendido pela conteúdo da norma-regra, diminuindo o seu campo de abrangência. Aqui não se trata de derrotar a regra, mas de interpretá-la. Reitere-se à saciedade que a aplicação da tese da derrotabilidade das normas-regras somente se justifica em hipóteses nas quais a sua incidência nua e crua ao caso concreto venha a afrontar, a mais não poder, os princípios ou valores existenciais proclamados pelo próprio sistema (valores juridicamente consolidados). São os extreme cases (casos extremados) que, a toda evidência, se mostram de rara ocorrência concreta.120 É dizer: nessas hipóteses, a excepcionalidade da situação ativa um fator de fundo (background factor) que impede a decorrência natural, que seria a previsão contida na regra. Um interessante exemplo de aplicação da tese da derrotabilidade no Direito das Famílias pode ser apresentado, elucidativamente. É certo que os impedimentos matrimoniais são proibições decorrentes de uma norma-regra afirmando que determinadas pessoas não podem contrair casamento. É a proibição de casamento para certas pessoas entre si.121 A justificativa é de natureza sanitária (saúde pública) e moral, obstando-se o casamento entre parentes em linha reta, ascendente ou descendente (essa relação é chamada, comumente, de incesto). A proibição ao incesto, portanto, é justificável normativamente. Postas essas ideias gerais, vale, então, encalamistrar uma hipótese pouco comum, mas crível: se dois irmãos se conhecem e se casam, estabelecendo uma relação entre marido e mulher, sem a ciência do vínculo fraternal que os entrelaça, inclusive com decorrência de prole, haveria nulidade casamentária, por conta do impedimento nupcial, decorrente da fria e insensível aplicação da regra à hipótese vertente? O caso é verídico, tendo ocorrido em terras espanholas. Vale a pena conferir a notícia: “É pelo direito a casar-e que os espanhóis Daniel e Rosa Moya Peña lutam agora. A residir na Coruña, estes irmãos, que há 35 anos iniciaram uma relação marital, conseguiram em 2010 que o Estado espanhol os reconhecesse a ambos como progenitores dos filhos que entretanto já são adultos. Foram décadas a lutar nos tribunais. ‘Se morrer, já podem herdar de mim. Legalmente são meus filhos e não sobrinhos’, congratulou-se Daniel em declarações ao jornal espanhol El País. A história do amor destes irmãos já foi levada aos ecrãs espanhóis no filme Más que Hermanos. Sinopse: Dani cresce com a irmã e a mãe, cuja traumática separação leva à institucionalização de alguns dos sete filhos. Rosa cresce num orfanato. Em 1977, divertia-se com as amigas numa discoteca de Madrid quando divórcio” (STJ, Ac. Unân., 4ª T., EDcl no REsp. 832.902/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 6.10.2009, DJe 19.10.2009).   Até porque se não fossem de caráter excepcional, já não mais justificariam a superabilidade episódica da norma-regra. 120

  Art. 1.521, Código Civil: “Não podem casar: I – os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II – os afins em linha reta; III – o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V – o adotado com o filho do adotante”. 121

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um desconhecido a convida para dançar. Recusa. Duas semanas depois, o acaso volta a juntá-los. Apaixonam-se. Seis meses depois reparam na coincidência dos apelidos. Confrontados os registos de nascimento verificaram que os pais eram os mesmos. Separaram-se. Na altura, o incesto ainda era crime. Cinco meses depois, concluíram que não conseguiam manter-se afastados. Assumiram a conjugalidade. As resistências que tiveram de furar não são alimentadas apenas por questões morais” (Disponível em: ).122 Ora, se a regra proibitiva do incesto é constitucional e compatível com o sistema jurídico, não há como se negar a aplicá-la (an all or nothing). O caso, portanto, seria de um casamento nulo, embora contraído de boa-fé – o que permitiria a projeção de alguns efeitos apenas, a partir da caracterização como casamento putativo (CC, art. 1.561). A relação afetiva, contudo, inexoravelmente, estaria desfeita, sem a possibilidade de se manter o núcleo familiar constituído. E, no particular, note-se que, inclusive, com a decorrência de prole. Lado outro, se a concepção de família é de possibilidade de convivência, salta aos olhos que, na hipótese prospectada, não se justifica invalidar a relação casamentária estabelecida entre irmãos (que não conheciam tal condição) e que, posteriormente, efetivaram um núcleo familiar, centrado em solidariedade, respeito e afeto. A toda evidência, sacrificar essa comunhão de afetos estabelecida nesse caso seria um golpe no próprio sistema jurídico, que estabelece especial proteção para os núcleos afetivos. Até porque, ao proceder assim, estar-se-ia utilizando a regra (CC, art. 1.521, estabelecendo a proibição do incesto) para sacrificar os valores perseguidos pelo sistema jurídico como um todo e, particularmente, por ela mesma. O que se pretende com a proibição de incesto é evitar um prejuízo para a convivência familiar (por conta dos potenciais efeitos deletérios), mas não sacrificar uma comunhão de vidas formada entre irmãos que nem sequer conheciam essa condição. Por isso, o caso seria de superabilidade (derrotabilidade) da regra proibitiva do incesto, afastando a norma específica e reconhecendo, casuisticamente, a validade e a eficácia do matrimônio. Advirta-se, por oportuno: não se imagine, com isso, que o impedimento matrimonial decorrente da proibição de incesto estaria sendo afrontado ou eliminado do sistema jurídico; apenas e tão somente, será superado no caso concreto, por meio da derrotabilidade (defeseability), para privilegiar as circunstâncias específicas de um verdadeiro extreme case.   Caso assemelhado foi detectado na Alemanha: “Patrick Stuebing, 29 anos, e Susan Karolewski, 23, vivem num pequeno apartamento nos arredores de Leipzig, na antiga Alemanha Oriental, e parecem um casal como qualquer outro. A normalidade é só aparente: Patrick e Susan são irmãos e amantes. Há seis anos vivem como marido e mulher, têm quatro filhos... ‘Muita gente desaprova, mas nós não estamos fazendo nada errado’, diz Patrick. Na semana passada, o casal anunciou que apresentará um recurso à Suprema Corte da Alemanha para que possa constituir legalmente uma família. Pela lei alemã, o sexo entre irmãos pode ser punido com até três anos de prisão. No Brasil, o casamento entre irmãos é proibido, mas não é crime manterem relações sexuais, desde que sejam maiores de dezoito anos” (Disponível em: ). 122

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Em casos tais, supera-se, em concreto apenas, a norma regulatória, afastando-a episodicamente, permitindo uma decisão judicial baseada na coerência, homenageando os valores humanistas da Constituição da República.

5.5 A força superior da norma constitucional Não há dúvida acerca da superior hierarquia normativa da Constituição, devendo-lhe obediência, formal e material, todos os demais diplomas normativos, sob pena de inconstitucionalidade, com o seu consequente expurgo do sistema jurídico.123 Sem dúvida, enquanto fundamento de validade do ordenamento jurídico, o texto constitucional subordina todas as demais normas de tal modo que é possível notar uma necessária força normativa em sua estrutura, condicionando todo o tecido normativo infraconstitucional. Entrementes, não se pode ignorar o histórico desprezo dos intérpretes e aplicadores do Direito (particularmente do direito privado) à norma constitucional, fruto de uma neutralidade das Cartas Constitucionais que antecederam a de 1988 e do positivismo jurídico que tanto influenciou o nosso sistema. Assim, releva realçar a necessidade de efetivação da norma constitucional. Ou seja, há uma premente urgência de emprestar concretude à Constituição Federal, impedindo que caia no vazio abstrato ideológico. Com senso crítico, Luís Roberto Barroso, percebendo a necessidade de pregar a efetividade das normas constitucionais, esclarece: “a verdade, no entanto, é que a preocupação com o cumprimento da Constituição, com a realização prática dos comandos nela contidos, enfim, com a sua efetividade, incorporou-se, de modo natural, à prática jurídica brasileira pós-1988. Passou a fazer parte da pré-compreensão do tema, como se houvéssemos descoberto o óbvio após longa procura. A capacidade – ou não – de operar com as categorias, conceitos e princípios de direito constitucional passou a ser um traço distintivo dos profissionais das diferentes carreiras jurídicas. A Constituição, liberta da tutela indevida do regime militar, adquiriu força normativa e foi alçada, ainda que tardiamente, ao centro do sistema jurídico, fundamento e filtro de toda a legislação infraconstitucional. Sua supremacia, antes apenas formal, entrou na vida do país e das instituições”.124 A partir de tais formulações, é possível afirmar que a Constituição da República de 1988 promoveu verdadeira reconstrução da dogmática jurídica, estabelecendo como base a afirmação da cidadania, como seu elemento propulsor. Assim, dessa supremacia normativa constitucional detectam-se como consectários: (i) a necessidade de releitura dos conceitos e institutos jurídicos clássicos (como, verbi gratia, o casamento e a filiação), (ii) a elaboração e o desenvolvimento de novas categorias jurídicas (não mais neutras e indiferentes, porém dinâmicas, vivas, presentes na vida   Nesse diapasão, vale lembrar a lição de Pietro Perlingieri, observando que “a Constituição ocupa o lugar mais alto na hierarquia das fontes, precedendo, na ordem, [...] as leis ordinárias (e, portanto, os códigos, que são leis ordinárias, incluindo o Código Civil) (Perfis do Direito Civil: introdução ao Direito Civil Constitucional, op. cit., p. 4-5). 123

  BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição Brasileira, op. cit., nota prévia, p. X.

124

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social, como no exemplo da união entre pessoas do mesmo sexo como uma entidade familiar) e (iii) a interação estreita entre os diferentes campos do conhecimento (reconhecendo a necessidade de uma visão multidisciplinar do Direito, buscando amparo e inspiração na Psicologia, na Antropologia, na Filosofia, na História, na Sociologia etc.). Percebe-se que o Direito Constitucional afastou-se de um caráter neutro e indiferente socialmente, deixando de cuidar apenas da organização política do Estado para avizinhar-se das necessidades humanas reais, concretas, ao cuidar de direitos individuais e sociais (nos arts. 226 e 227, por exemplo, a Constituição disciplina a organização da família). Trata-se, sem dúvida, da afirmação de uma nova e fecunda teoria constitucional. Com isso, ocorreu uma verdadeira migração dos princípios gerais e regras atinentes às instituições familiares (historicamente tratadas exclusivamente no Código Civil de 1916 – de feição nitidamente patrimonialista) para o Texto Constitucional. Assume a Carta Magna um verdadeiro papel reunificador do sistema, passando a demarcar os limites do Direito Civil, inclusive no que concerne à proteção dos núcleos familiares.125 Enfim, o papel unificador do sistema jurídico, tanto nos seus aspectos mais tradicionalmente civilísticos, quanto noutros temas de relevância pública, é desempenhado pela norma constitucional.

5.6 A vinculação do tecido normativo do direito das famílias aos princípios constitucionais Nessa linha de ideias, não se pode deixar de afirmar a imprescindível compreensão constitucionalizada também do Direito das Famílias. É que a partir dos valores e das regras apresentadas pela Constituição da República sobreleva que todos os ramos da ciência jurídica – inclusive o Direito das Famílias – estejam antenados na legalidade constitucional, seguindo as linhas-mestras traçadas pelo sistema. Esse fenômeno (que vinha sendo constatado no Direito italiano há muito e se acentuou no Brasil com o advento da Constituição Federal de 1988) tem um significado muito superior a, tão somente, contemplar em sede constitucional matéria antes tratada nos Códigos. Significa, mais propriamente, impor a compreensão das normas e dos institutos de Direito das Famílias – e do Direito Privado como um todo – a partir de uma filtragem constitucional, reconhecendo a superioridade da norma básica do Estado. Veja-se, inclusive, a eficácia irradiante dos direitos e das garantias contemplados na norma maior, penetrando incisivamente por todo o ordenamento jurídico, inclusive alcançando as regras familiaristas. Com essa irradiação dos valores constitucionais, condiciona-se “a interpretação das normas legais, atuando como impulsos e diretrizes para o legislador, a administração e o Judiciário. A eficácia irradiante, neste sentido, enseja a ‘humanização’ da ordem jurídica, ao exigir que todas as suas normas sejam, no momento de aplicação, 125

  Chegam a uma idêntica conclusão Gustavo Tepedino. Temas de Direito Civil, op. cit., p. 7; e Pietro PerPerfis do Direito Civil: introdução ao Direito Civil Constitucional, op. cit., p. 4.

lingieri.

Introdução e Princípios Constitucionais do Direito das Famílias 55

reexaminadas pelo operador do direito com novas lentes, que terão as cores da dignidade humana, da igualdade substantiva e da justiça social, impressas no tecido constitucional”, consoante a lição de Daniel Sarmento.126 Com isso, a tônica que passa a permear o Direito das Famílias é a prevalência de valores mais humanitários e sociais. É mister, por isso, perceber a necessidade de revisitar, reler, os princípios gerais do Direito Civil, a partir das prescrições valorativas constitucionais, evitando incompatibilidades no sistema jurídico. Impõe-se, dessa maneira, uma visão das normas do Direito das Famílias a partir da legalidade constitucional, com o fito de dar vazão e concretude à própria Lei Maior. Até mesmo porque, na fase atual da nossa ciência, mais relevante do que afirmar os direitos constitucionais é dar-lhes efetivação.127 Já se teve oportunidade de asseverar, em outra sede, que “a grande questão que toca ao jurista do novo tempo é a proteção a ser conferida aos cidadãos (rectius, aos entes dotados de personalidade como um todo, para que não se exclua parcela de interessados) perante essas novas relações jurídicas. É de se buscar a maneira mais segura para garantir os direitos fundamentais nesse novo quadro de relações sociais, econômicas e jurídicas, impedindo sua violação. E reconheça-se que o ponto de partida para tanto deve estar, sempre, no conceito de cidadania. Isso porque a cidadania, concebida como elemento essencial, concreto e real, para servir de centro nevrálgico das mudanças paradigmáticas da Ciência Jurídica, será a ponte, o elo com o porvir, com os avanços de todas as naturezas, com as conquistas do homem que se consolidam, permitindo um Direito Civil mais sensível, aberto e poroso aos novos elementos que se descortinem na sociedade. Um Direito mais real, humano e, por conseguinte, justo”.128 Em suma-síntese: as normas e regras do Direito das Famílias devem estar adaptadas à legalidade constitucional. Partilhando das mesmas ideias, Rodrigo da Cunha Pereira destaca ser necessário elencar os princípios vitais e fundamentais do Direito das Famílias, “sem os quais não é possível a aplicação de um direito que esteja próximo do ideal de justiça. Esses princípios têm assento em uma hermenêutica constitucional que traduz, por sua vez, o mais cristalino espírito de uma ordem civil, ou seja, de um Direito Civil-Constitucional”.129 Interessante exemplo pode ser cogitado. Seriam devidos alimentos nas uniões entre pessoas do mesmo sexo (denominadas uniões homoafetivas), apesar da aparente restrição contida no art. 1.694 do Código Civil, que afirma serem devidos alimentos 126

  SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas, op. cit., p. 155.

  Em passagem relevante, Luís Roberto Barroso esclarece que, confirmado o processo de valorização da Constituição, “a ênfase recai em procurar-se propiciar a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos constitucionais, fazendo com que eles passem do plano abstrato da norma jurídica para a realidade concreta da vida. A efetividade significa, portanto, a realização do Direito, o desempenho verdadeiro de sua função social” (O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas, op. cit., p. 344). 127

128

  FARIAS, Cristiano Chaves de. “A proteção do consumidor na era da globalização”, op. cit., p. 83.

129

  PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores do Direito de Família, op. cit., p. 36.

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entre cônjuges (por conta do casamento), companheiros (em razão da união estável) e parentes? Ora, apesar da aparente resposta negativa, decorrente de uma interpretação imóvel e letárgica da norma civil, é inexorável afirmar a existência da obrigação alimentícia também nas uniões homoafetivas. É que, a partir da legalidade constitucional, há de se reconhecer a pluralidade das entidades familiares, conferindo proteção jurídica a toda e qualquer forma de manifestação de afeto (caput do art. 226, CF). Além disso, é a própria Lei Maior que afirma a igualdade substancial entre toda e qualquer pessoa humana, além de preservar a sua dignidade e assegurar a busca da solidariedade social (CF, arts. 1º, 3º e 5º). Diante disso, é fácil asseverar a existência de obrigação alimentar também nas uniões entre pessoas do mesmo sexo, respeitando a cidadania alvitrada constitucionalmente, a partir da verdadeira latitude da norma civil (CC, art. 1.694), compreendida à luz da legalidade constitucional. Enfim, é o Direito das Famílias que tem de ser compreendido pela norma constitucional, e não o inverso. Bem captando essa tendência, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a natureza familiar das uniões de pessoas do mesmo sexo por ocasião do julgamento da ADIn 4277/DF, sob a relatoria do Ministro Carlos Ayres Britto, colocando pá de cal sobre eventuais discussões. Enfim, como observa Luiz Edson Fachin, com a sua visão futurista, “é preciso ir mais longe. Navegar outros mares e captar o ‘direito vivente’, evitando construir o futuro com a sombra do que passou”, para que possa o direito ver “um futuro diferente disso que aí está”.130 Com efeito, é preciso que o jurista contemporâneo, em postura de respeito à supremacia constitucional, busque conferir-lhe efetividade, inclusive ao tratar das relações familiaristas, não se restringindo a aplicar a norma constitucional apenas em momentos de conflitos entre normas. É no dia a dia, no cotidiano forense (inclusive nas lides do Direito das Famílias), que se há de respeitar a eficácia irradiante das garantias e normas constitucionais.131

5.7 As famílias na Constituição da República de 1988 e a cláusula geral de inclusão (a família eudemonista) Não existe, efetivamente, outra instituição tão próxima da natureza do homem como a família. Sociedade simples ou complexa, assente do modo mais imediato em instintos primordiais, a família nasce do simples desenvolvimento da vida humana. A visão constitucional da família não se afasta disso.   FACHIN, Luiz Edson. “A ‘reconstitucionalização’ do Direito Civil Brasileiro: Lei nova e velhos problemas à luz de dez desafios”, op. cit., p. 19. 130

  Daniel Sarmento, com semelhante ponto de vista, adverte que a eficácia irradiante não pode se exaurir “apenas em momentos de patologia da ordem jurídica, quando se dá o exercício, concreto ou abstrato, do controle de constitucionalidade. Na verdade, a eficácia irradiante transcende este plano, pois deve ser operacionalizada no dia a dia do direito, nas suas aplicações mais banais e corriqueiras, e não apenas nos momentos de crise do ordenamento” (Direitos fundamentais e relações privadas, op. cit., p. 155). 131

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Superada a percepção da família como unidade produtiva e reprodutiva, pregada pelo Código Civil de 1916, a partir dos valores predominantes naquela época, descortinam-se novos contornos para o Direito das Famílias, fundamentalmente a partir da Lex Mater de 1988, que está cimentada a partir de valores sociais e humanizadores, especialmente a dignidade humana, a solidariedade social e a igualdade substancial.132 A observação atenta aos comandos dos arts. 226 a 230 da Lex Mater conduz ao raciocínio de que “a milenar proteção da família como instituição, unidade de produção e reprodução dos valores culturais, éticos, religiosos e econômicos, dá lugar à tutela essencialmente funcionalizada à dignidade de seus membros”, nas palavras de Gustavo Tepedino.133 Trata-se de entidade de afeto e solidariedade, fundada em relações de índole pessoal, voltadas para o desenvolvimento da pessoa humana, que tem como diploma legal regulamentador a Constituição da República de 1988. Desse modo, a entidade familiar está vocacionada, efetivamente, a promover, em concreto, a dignidade e a realização da personalidade de seus membros, integrando sentimentos, esperanças e valores, servindo como alicerce fundamental para o alcance da felicidade. É o que se infere da simples – e ainda que perfunctória – leitura do art. 226 do Texto Constitucional, com a redação emprestada pela Emenda Constitucional 66/10. Veja-se: Art. 226, Constituição Federal. “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1º O casamento é civil e gratuita a celebração. § 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. § 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. § 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.   Lourival Serejo corrobora das ideias postas, sublinhando que “a família mereceu destaque no atual texto constitucional”, refletindo uma evidente preocupação “com a base fundamental da sociedade, o sustentáculo da estabilidade social” (Direito Constitucional da Família, op. cit., p. 34). 132

  TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil, op. cit., p. 349. Invocando as ideias do autor, “verifica-se, do exame dos arts. 226 a 230 da Constituição Federal, que o centro da tutela constitucional se desloca do casamento para as relações familiares dele (mas não unicamente dele) decorrentes; e que a milenar proteção da família como instituição, unidade de produção e reprodução de valores culturais, éticos, religiosos e econômicos, dá lugar à tutela essencialmente funcionalizada, à dignidade de seus membros”. 133

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§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. § 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.” Ora, procedendo a uma comparação entre o teor da Norma Constitucional de 1988 – que abraça, nitidamente, uma tipicidade aberta – e o texto das Constituições brasileiras anteriores (arts. 124 da Constituição de 1937, 163 da Constituição de 1946, 167 da Lei Maior de 1967 e 175 do Texto Constitucional de 1969), nota-se uma transformação radical, pois durante muito tempo a família legitimamente protegida somente poderia ser constituída através da instituição do casamento. Com efeito, o conceito trazido no caput do art. 226 é plural e indeterminado, firmando uma verdadeira cláusula geral de inclusão. Dessa forma, são o cotidiano, as necessidades e os avanços sociais que se encarregam da concretização dos tipos. E, uma vez formados os núcleos familiares, merecem, igualmente, proteção legal. Consoante a preleção de Paulo Luiz Netto Lôbo, “não é a família per se que é constitucionalmente protegida, mas o locus indispensável de realização e desenvolvimento da pessoa humana. Sob o ponto de vista do melhor interesse da pessoa, não podem ser protegidas algumas entidades familiares e desprotegidas outras, pois a exclusão refletiria nas pessoas que as integram por opção ou por circunstâncias da vida, comprometendo a realização do princípio da dignidade humana”.134 Ademais, sobreleva considerar que a norma constitucional deve ser interpretada de forma a se lhe emprestar a maior eficácia possível. Nesse passo, podendo se extrair diferentes sentidos da leitura de determinado dispositivo constitucional, deve prevalecer o que determine maior alcance social, conferindo eficácia ao princípio da dignidade de cada um dos que integram o núcleo familiar (§ 8º do art. 226, CF). Em última análise, é possível afirmar: todo e qualquer núcleo familiar merece especial proteção do Estado, a partir da cláusula geral de inclusão constitucional. Equivale a dizer: todas as entidades formadas por pessoas humanas que estão vinculadas pelo laço afetivo, tendendo à permanência, estão tuteladas juridicamente pelo Direito das Famílias, independentemente de celebração de casamento. É o que vem se denominando família eudemonista, isto é, tendente à felicidade individual de seus membros, a partir da convivência, permitindo que cada pessoa se realize, pessoal e profissionalmente, convertendo-se em seres socialmente úteis, não mais se confinando ao estreito espaço da sua própria família.135   LÔBO, Paulo Luiz Netto. “Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus”, op. cit., p. 46. 134

135   Sobre a família eudemonista, veja-se Maria Berenice Dias, chegando mesmo a afirmar que “o eudemonismo é a doutrina que enfatiza o sentido de busca pelo sujeito de sua felicidade. A absorção do princípio

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5.8 A não taxatividade do rol constitucional Ponto nodal relativo às entidades familiares circunda a enumeração do art. 226 do Texto Constitucional. Aquele elenco de entidades familiares (indicado no citado dispositivo, composto pelo casamento, pela união estável e pela família monoparental) é meramente exemplificativo (numerus apertus) ou seria taxativo (numerus clausus)? Antes de penetrar efetivamente na seara da questão proposta, é mister, de antemão, esclarecer a importância do preâmbulo do texto constitucional. Cuida-se de um compromisso antecipado e solene, que, junto com os princípios e garantias fundamentais e sociais, formam as cláusulas pétreas da Constituição. A Carta Magna estabelece em seu preâmbulo que, instituído o Estado Democrático, a sua destinação tende a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, o bem-estar, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. Fica claro, portanto, que a interpretação de todo o texto constitucional deve ser fincada nos princípios da liberdade e igualdade, e despida de qualquer preconceito, porque tem como “pano de fundo” o macroprincípio da dignidade da pessoa humana, assegurado logo pelo art. 1º, III, como princípio fundamental da República. Postas essas premissas, a única conclusão que atende aos reclamos constitucionais é no sentido da não taxatividade do rol contemplado no art. 226 da Lei das Leis, sob pena de desproteger inúmeros agrupamentos familiares não previstos ali, até mesmo por absoluta impossibilidade. Não fosse assim, relevaria uma outra indagação: seria justo que os modelos familiares não previstos na norma constitucional (art. 226) não contassem com a proteção da lei? Ora, como sinaliza Gustavo Tepedino, “é a pessoa humana, o desenvolvimento de sua personalidade, o elemento finalístico da proteção estatal, para cuja realização devem convergir todas as normas de direito positivo, em particular aquelas que disciplinam o direito de família, regulando as relações mais íntimas e intensas do indivíduo no social”.136 Vale dizer, a exclusão das outras formas de entidades familiares não decorre da letra expressa do Texto Constitucional, mas de uma interpretação do Texto Magno,137 mesmo que sob influências preconceituosas. Percebe-se, por conseguinte, estar em rota de colisão com a norma constitucional o entendimento que exclui a proteção constitucional familiar de outros modelos de família não previstos exaustivamente no art. 226 da Lex Fundamentallis. Trata-se, em verdade, de problema hermenêutico, uma vez que a interpretação sistemática e eudemonista pelo ordenamento altera o sentido da proteção jurídica da família, deslocando-o da instituição para o sujeito” (Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 55). 136

  TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil, op. cit., p. 328.

  Nesse sentido, o professor alagoano Paulo Luiz Netto Lôbo percebe que não há no Texto Constitucional qualquer distinção limitadora, mas sim na interpretação que lhe é dada. “Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus”, op. cit., p. 44. 137

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teleológica dos preceitos constitucionais conduz, com mão segura, à ideia da inclusão de outros modelos familiares. Na esteira do que aqui se sustenta, a Corte Suprema, em importante precedente (STF, Ac. Tribunal Pleno, ADIn 4277/DF, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. 5.5.2011, DJe 14.10.2011),138 reconheceu que a presença do caráter afetivo como mola propulsora de algumas relações, como aquelas entre pessoas do mesmo sexo, a caracteriza como uma entidade familiar (independentemente de expressa previsão constitucional). Em razão disso, merecem a proteção do Direito das Famílias e determinam a competência das varas de Família para processar e julgar os conflitos delas decorrentes. Realmente, a não admissibilidade de quaisquer comunidades afetivas (denominadas por alguns entidades parafamiliares) como núcleos familiares, afastando-as da incidência protetiva do Direito das Famílias, sob o frágil argumento de não estarem explicitamente previstas no art. 226, colidiria a mais não poder com os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade substancial, por ser descabida discriminação de qualquer espécie à opção afetiva de cada cidadão. Tem-se, portanto, como inadmissível um sistema familiar fechado, eis que, a um só tempo, atentaria contra a dignidade humana, assegurada constitucionalmente, contra a realidade social viva e presente da vida e, igualmente, contra os avanços da contemporaneidade, que restariam tolhidos, emoldurados numa ambientação previamente delimitada. Por isso, estão admitidas no Direito das Famílias todas as entidades formadas por pessoas humanas e baseadas no afeto, na ética e na solidariedade recíproca, mencionadas, ou não, pelo comando do art. 226 da Carta Maior. Aliás, chega mesmo abalizada doutrina contemporânea a afirmar que as entidades concubinárias (compostas por pessoas que são impedidas de casar entre si), estando fundadas no afeto, “merecem ser abrigadas sob o manto do Direito de Família”, 138   Colhe-se do decisum: “TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO ‘FAMÍLIA’ NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SOCIOCULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão família, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por ‘intimidade e vida privada’ (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas”.

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conforme a avançada proposta de Maria Berenice Dias. E desfecha: “excluir do âmbito da juridicidade entidades familiares que se compõem a partir de um elo de afetividade que gera comprometimento mútuo e envolvimento pessoal e patrimonial simplesmente é chancelar o enriquecimento injustificado, é ser conivente com a injustiça”.139

5.9  Princípios constitucionais específicos do direito das famílias 5.9.1 Princípio da pluralidade das entidades familiares a)  Noções gerais sobre a pluralidade das famílias Modificando de forma revolucionária a compreensão do Direito das Famílias (que, até então, estava assentado necessariamente no matrimônio), o Texto Constitucional alargou o conceito de família, permitindo o reconhecimento de entidades familiares não casamentárias, com a mesma proteção jurídica dedicada ao casamento. Emana do caput do art. 226 da Lex Legum: “a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”. De fato, o legislador constituinte apenas normatizou o que já representava a realidade de milhares de famílias brasileiras, reconhecendo que a família é um fato natural e o casamento, uma solenidade, uma convenção social, adaptando, assim, o Direito aos anseios e às necessidades da sociedade. Assim, passou a receber proteção estatal, como reza o art. 226 da Constituição Federal, não somente a família originada através do casamento, bem como qualquer outra manifestação afetiva, como a união estável e a família monoparental – formada pela comunidade de qualquer dos pais e seus descendentes, no eloquente exemplo da mãe solteira. Dessa maneira, a família deve ser notada de forma ampla, independentemente do modelo adotado. Seja qual for a forma, decorrerá especial proteção do Poder Público. Gozam, assim, de proteção tanto as entidades constituídas solenemente (como o casamento), quanto as entidades informais, sem constituição solene (como a união estável). O pluralismo das entidades familiares, por conseguinte, tende ao reconhecimento e à efetiva proteção, pelo Estado, das múltiplas possibilidades de arranjos familiares, sem qualquer represamento.140 E, como visto antes, é preciso ressaltar que o rol da previsão constitucional não é taxativo, estando protegida toda e qualquer entidade familiar, fundada no afeto, esteja, ou não, contemplada expressamente na dicção legal. Nesse passo, forçoso é reconhecer que, além da família tradicional, fundada no casamento, outros arranjos familiares mereceram proteção constitucional (arts. 1º, III, 3º, 5º e 226, caput: “a família, base da sociedade, tem especial proteção do estado”), por cumprir a função que a sociedade contemporânea destinou à família: entidade de transmissão da cultura e formação da pessoa humana digna. Por isso, é necessário compreendê-la 139

  DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 63.

140

  DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 63.

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como sistema democrático, como um espaço aberto ao diálogo entre os seus membros, onde é almejada a felicidade e a realização plena. A partir dessa multiplicidade de possibilidades familiares, já se suscita, até mesmo, a constituição de uma ifamily ou família virtual. Perlustrando esse caminho, Conrado Paulino da Rosa, de modo inovador, assevera ser possível “seguindo a tendência do pluralismo das entidades familiares, pensar em novas formas de afetividade ou, até mesmo, novas modalidades de família a partir dos modelos já construídos e admitidos”.141 Incorporando essa filosofia pluralista, o Estatuto da Criança e do Adolescente, com as modificações implantadas pela Lei Nacional de Adoção (Lei nº 12.010/09), reconheceu proteção a diferentes modelos familiares (à família natural, à família ampliada e à família substituta). Dentro dessa perspectiva, inclusive, a nova redação do parágrafo único do art. 1.589 do Código Civil reconhece o direito de visitas dos avós, confirmando uma ampliação do conceito de família. Ademais, ao reservar “especial proteção do Estado” ao núcleo familiar, o Texto Constitucional deixa antever que o pano de fundo da tutela que lhe foi emprestada é a própria afirmação da dignidade da pessoa humana. Significa dizer: a proteção à família somente se justifica para que se implemente a tutela avançada da pessoa humana, efetivando, no plano concreto, real, a dignidade afirmada abstratamente. É a família servindo como instrumento para o desenvolvimento da personalidade humana e para a realização plena de seus membros. Outrossim, deixando de ser compreendida como núcleo econômico e reprodutivo (entidade de produção), avançando para uma compreensão socioafetiva (como expressão de uma unidade de afeto e entreajuda), surgem, naturalmente, novas representações sociais, novos arranjos familiares. Abandona-se o casamento como ponto referencial necessário para buscar a proteção e o desenvolvimento da personalidade do homem. É a busca da dignidade humana, sobrepujando valores meramente patrimoniais. b)  A proteção constitucional das famílias homoafetivas Dúvida inexiste de que uma relação contínua e duradoura entre pessoas do mesmo sexo poderá produzir efeitos no âmbito do Direito das Famílias, seja na esfera pessoal ou na existencial. Trata-se de simples projeção do princípio da pluralidade das entidades familiares, reconhecendo que a sua base fundante é a mesma das relações heteroafetivas, como o casamento e a união estável. Bem por isso, inclusive, as uniões homoafetivas (invocando a criativa e pioneira terminologia proposta por Maria Berenice Dias) foram reconhecidas pela Excelsa Corte   ROSA, Conrado Paulino da. Ifamily: um novo conceito de família?, op. cit., p. 101. Exemplifica o autor: “em caráter provisório, poderíamos referir a relação de pais e filhos em que estes vão para cidades, estados ou países distantes para atender compromissos acadêmicos ou profissionais. É comum, quando isso ocorre, a ligação afetiva entre a prole e os genitores se tornar até mesmo mais intensa, vez que, com a quebra da convivência física diária – e também, muitas vezes, dos confortos – diminuem os conflitos decorrentes das diferenças geracionais”. 141

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como entidades familiares, merecedoras da proteção estatal (STF, Ac. Tribunal Pleno, ADIn 4277/DF, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. 5.5.2011, DJe 14.10.2011). Contudo, nem sempre foi assim. Rios de tinta foram derramados para discutir se as uniões homoafetivas estariam, ou não, enquadradas nas latitudes e longitudes do conceito de família. Historicamente, parcela da doutrina brasileira 142 teimava em inserir as uniões homossexuais no âmbito puramente obrigacional, caracterizando-as como meras sociedades de fato, produzindo efeitos, tão somente, patrimoniais. Sem dúvidas, a matéria exige uma análise mais cuidadosa, à luz das garantias constitucionais, em especial da dignidade da pessoa humana. É que, ancorada nos valores constitucionais e caracterizada como uma realidade presente, antecedendo, sucedendo e transcendendo o fenômeno exclusivamente biológico (compreensão setorial), a família ganhou uma dimensão mais ampla, espelhando a busca da realização pessoal de seus membros. Enfim, instrumentalizada à afirmação da dignidade humana, a família passa a servir como um verdadeiro elemento de afirmação da cidadania, não sendo possível excluir do seu âmbito de proteção pessoas humanas, cuja dignidade está resguardada por mandamento constitucional.143 Com efeito, é na exuberante arquitetura civil-constitucional, construída para a proteção da pessoa humana, que sobreleva afirmar, com segurança e tranquilidade, a compreensão das uniões homoafetivas como núcleos familiares,144 merecedores de “especial proteção do Estado”, a partir da cláusula inclusiva do art. 226 da Lei Maior. Ou seja, as uniões homoafetivas, em nosso sistema jurídico, são entidades familiares, autonomamente compreendidas, merecendo especial proteção, ao lado do casamento, da união estável, da família monoparental, dentre outros núcleos. Nesse sentido, já havia, de há muito, uma certa inclinação jurisprudencial, como afirmado pela Corte gaúcha: “em se tratando de situações que envolvem relações de afeto, mostra-se competente para o julgamento da causa uma das varas de família,   Adotando esse posicionamento mais conservador, veja-se Carlos Roberto Gonçalves, sustentando que a diversidade de sexos é requisito natural da constituição de uma família, chegando mesmo a reputar “inexistentes as uniões homossexuais” e, por conta disso, defendendo, equivocadamente ao nosso ver, uma regulamentação apenas de caráter obrigacional. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 544. No mesmo diapasão, Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 368. 142

  Apregoa, com total acerto, Ana Carla Harmatiuk Matos que “para se viver em dignidade, deve ser respeitado o livre desenvolvimento da personalidade das pessoas, segundo sua peculiar forma de ser. Não se pode excluir uma pessoa do sistema jurídico tutelador das consequências da afetividade, como o é o Direito de Família, em razão de sua orientação sexual, a qual é constituidora de sua personalidade, sendo elemento essencial do seu ser” (União de pessoas do mesmo sexo: aspectos jurídicos e sociais, op. cit., p. 153). 143

  Com o mesmo entendimento, encontra-se farta manifestação doutrinária. Vide, a respeito: Glauber Moreno Talavera. União civil entre pessoas do mesmo sexo, op. cit., p. 33 ss; Maria Berenice Dias. União homossexual: o preconceito e a justiça, op. cit., p. 25; e Taísa Ribeiro Fernandes. Uniões homossexuais: efeitos jurídicos, op. cit., p. 49 ss, que, por seu turno, dispara, coerentemente, estar robustecida “a compreensão de que o casal homossexual integra uma entidade familiar”. 144

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à semelhança das separações ocorridas entre casais heterossexuais” (TJ/RS, Ag. 599075496, Ac. 8ª Câm. Cív., Rel. Des. Breno Moreira Mussi, j. 17.6.1999, RTDC 2:155). Pois bem, o fundamento primário das uniões homoafetivas (tal qual as demais entidades familiares) é o afeto. Dividem-se alegrias, tristezas, sexualidade, afeto, solidariedade, amor..., enfim, projetos de vida. Por isso, não é crível, nem admissível, que lhes seja negada a caracterização como entidade familiar. E não são poucos os motivos que, emanando da Lei Maior, justificam tal assertiva. Primus, embora a Lex Fundamentallis não tenha, expressamente, contemplado a união homoafetiva como relação familiar, uma visão unitária e sistêmica do ordenamento jurídico conduz, seguramente, a essa conclusão. Máxime quando considerados os princípios basilares constitucionais da dignidade humana (CF, art. 1º, III), da igualdade substancial (CF, arts. 3º e 5º), da não discriminação, inclusive por opção sexual (CF, art. 5º), e do pluralismo familiar (CF, art. 226), consagrando diferentes modelos de entidade familiar. Não se pense, todavia, que a família homoafetiva se confundiria com a família casamentária – fundada no casamento, união formal entre pessoas de sexos diferentes – ou com a família convivencial – fundada na união estável, como laço informal entre pessoas de sexos diferentes. Trata-se de modelo familiar autônomo, como a comunidade entre irmãos (família anaparental), tios e sobrinhos e avós e netos. Todos eles merecedores de especial proteção do Estado. Secundus, importa realçar que a família contemporânea tem o seu ponto de referência no afeto, evidenciado como um verdadeiro direito à liberdade de autodeterminação emocional, que se encontra garantido constitucionalmente. Tertius, não proteger a entidade homossexual como um grupo familiar é negar a compreensão instrumentalizada da família, retirando proteção da pessoa humana e repristinando uma era já superada (definitivamente!) institucionalista, como se a proteção não fosse dedicada à pessoa, atentando contra a sua intransigível dignidade. Mais ainda. A partir do cerne constitucional da dignidade da pessoa humana (acobertado com o manto sagrado da igualdade substancial, da solidariedade e da liberdade), é possível fundar a base sólida e democrática “para a construção do direito à orientação sexual como direito personalíssimo, atributo inerente e inegável da pessoa humana”, nas palavras, sempre sábias, do emérito Luiz Edson Fachin.145 Por tudo isso, o Tribunal Superior Eleitoral reconheceu as uniões homoafetivas como entidade familiar para fins de inelegibilidade eleitoral (CF, art. 14, § 7º), observando se tratar de um “dado da vida real”, em que, “assim como na união estável, no casamento ou no concubinato, presume-se que haja fortes laços afetivos” (TSE, Ac. Unân., Rec. Especial Eleitoral 24564/PA, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 1.10.2004). 145

  FACHIN, Luiz Edson. “Aspectos jurídicos da união entre pessoas do mesmo sexo”, op. cit., p. 114.

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Dentro da mesma perspectiva, a Lei nº 11.340/06 – Lei Maria da Penha146 – considerou as uniões homoafetivas como entidades familiares ao aludir à possibilidade de violência familiar contra a mulher, praticada, inclusive, por outra mulher. A norma é de clareza solar ao explicitar que as relações pessoais (e, por conseguinte, familiares) das quais podem decorrer violência doméstica, tratadas pela citada norma, independem de orientação sexual. Consagra-se, pois, em sede infraconstitucional, a tese de que as uniões familiares não são, exclusivamente, heteroafetivas. Nesse sentido, Leonardo Barreto Moreira Alves é enfático: “pela primeira vez foi consagrada no âmbito infraconstitucional a ideia de que a família não é constituída por imposição da lei, mas sim por vontade dos seus próprios membros”.147 Com isso, é indiscutível reconhecer que estão protegidas no âmbito da Lei Maria da Penha não apenas as mulheres homossexuais, mas, por igual, travestis, transexuais e transgêneros do sexo feminino, contra a violência decorrente do âmbito doméstico e familiar.148 Ademais, considerando que o elenco constitucional das entidades familiares (CF, art. 226) é meramente exemplificativo, não há razão jurídica para obstar o reconhecimento das uniões de pessoas do mesmo sexo como grupos submetidos ao Direito das Famílias.149 No mesmo diapasão, Ana Carla Harmatiuk Matos bem percebe que pouco interessa reconhecer alguns (poucos) efeitos jurídicos à relação de convivência estável entre pessoas do mesmo sexo. O mais importante é o modo de fazê-lo e o âmbito onde isto se realize, porque disso dependerá o respeito ou a desvirtuação do seu verdadeiro significado, propondo, assim, uma aproximação normativa com as uniões estáveis, por serem “uniões familiares não formalizadas”.150 Glauber Moreno Talavera, por seu turno, com visão avançada, comenta que frustrar o direito personalíssimo à constituição de uma   Art. 5º, Lei Maria da Penha: “para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial: I – no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; II – no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III – em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação. Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual”. 146

  ALVES, Leonardo Barreto Moreira. “O reconhecimento legal do conceito moderno de família: o art. 5º, II, Parágrafo Único, da Lei Maria da Penha”, op. cit., p. 149. 147

148

  DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça, op. cit., p. 35.

  Com pensamento semelhante, Maria Berenice Dias explica que o multicitado art. 226 da Carta Maior, espancando séculos de hipocrisia e preconceito, serve como “cláusula geral de inclusão, não sendo admissível excluir qualquer entidade que preencha os requisitos da afetividade, estabilidade e ostensibilidade. Assim, não há como deixar de reconhecer que a comunidade dos filhos que sobreviveram aos pais ou a convivência dos avós com os netos não constituem famílias monoparentais. Da mesma forma, não é possível negar a condição de família às uniões de pessoas do mesmo sexo” (Homoafetividade: o que diz a Justiça!, op. cit., p. 13-14). 149

  MATOS, Ana Carla Harmatiuk. União entre pessoas do mesmo sexo: aspectos jurídicos e sociais, op. cit., p. 88-89.

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entidade familiar formal entre pessoas do mesmo sexo é atentar contra a dignidade humana, consagrada na Constituição Federal.151 Indo mais longe, Patrícia Fontanella, igualmente buscando fundamento constitucional para o reconhecimento das uniões homossexuais, assevera que o garantismo constitucional “reivindica o princípio da igualdade das pessoas, estabelecendo a necessária distinção entre dois tipos de diversidade que se encontram na sociedade: as diferenças, decorrentes dos diversos aspectos da natureza humana, e as desigualdades, que resultam de condições sociais. Para o Garantismo, as primeiras devem ser preservadas e protegidas, enquanto as segundas devem ser eliminadas”. E, por isso, “as identidades pessoais devem ser respeitadas, não importando as diferenças existentes na variedade de personalidades individuais. Às pessoas devem ser atribuídos os mesmos valores e consideradas as diversidades que fazem parte da natureza do ser humano”.152 Daí ser lícita a conclusão de que o reconhecimento da união homoafetiva dentro do Direito das Famílias é um imperativo constitucional, não sendo possível violar a dignidade do homem, por apego absurdo a formalismos legais, sob pena de um amesquinhamento das garantias fundamentais constitucionais. Incorporando tais elementos de compreensão, o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, em controle de constitucionalidade e, por conseguinte, com efeitos vinculantes, reconheceu a natureza familiar das uniões homoafetivas, encerrando os debates e estabelecendo a sua submissão às normas (princípios e regras) do Direito das Famílias. Confira-se: “3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO ‘FAMÍLIA’ NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SOCIOCULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão ‘família’, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por ‘intimidade e vida privada’ (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo 151

  TALAVERA, Glauber Moreno. União civil entre pessoas do mesmo sexo, op. cit., p. 39.

  FONTANELLA, Patrícia. União homossexual no direito brasileiro: enfoque a partir do garantismo jurídico, op. cit., p. 116.

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o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas. 4. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE ‘ENTIDADE FAMILIAR’ E ‘FAMÍLIA’. A referência constitucional à dualidade básica homem/mulher, no § 3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia ‘entidade familiar’, não pretendeu diferenciá-la da ‘família’. Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do fraseado ‘entidade familiar’ como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do § 2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem ‘do regime e dos princípios por ela adotados’, verbis: ‘os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte’ [...] Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva” (STF, Ac. Unân. Tribunal Pleno, ADIn 4277/DF, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. 5.5.2011, DJe 14.10.2011). Ora, pensar em contrário significaria negar a pessoas humanas os seus direitos fundamentais e a sua própria dignidade (garantida em sede constitucional, logo no primeiro artigo do Pacto Social de 1988). Calharia, pois, uma reflexão: a opção sexual

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poderia implicar a perda de garantias fundamentais e da imprescindível dignidade humana?153 De fato, não se poderia fechar os olhos para a existência de entidades familiares homoafetivas, pessoas (eventualmente, de um mesmo gênero sexual) que se unem ao derredor de objetivos comuns, que dedicam amor recíproco e almejam a felicidade, como qualquer outro grupamento heteroafetivo, impondo-se tutelar, juridicamente, tais grupos familiares. E nem se tente afirmar que haveria um estímulo ao aumento de uniões homoafetivas. Nessa levada, Maria Berenice Dias esclarece com lucidez invulgar: “considerar uma relação afetiva de duas pessoas do mesmo sexo uma entidade familiar não vai transformar a família nem vai estimular a prática homossexual. Apenas levará um maior número de pessoas a sair da clandestinidade, deixando de ser marginalizadas”, percebendo a efetivação da imprescindível dignidade humana no reconhecimento das uniões homossexuais na esfera familiarista.154 Estabelecida a natureza familiar das uniões homoafetivas, é de se lhe reconhecer a produção de todo e qualquer efeito típico de uma relação familiar, não apenas no campo patrimonial (como, por exemplo, a partilha dos bens adquiridos durante a convivência por força de uma presunção absoluta de colaboração recíproca,155 a obrigação alimentícia e o direito à herança), mas, por igual, no campo existencial (exemplificativamente como o direito à aquisição do sobrenome do outro e os deveres éticos da relação, como o respeito e a lealdade). Aliás, vale fazer menção ao fato de que os nossos Tribunais já tiveram a oportunidade de reconhecer, anteriormente, a projeção de diversos efeitos (pessoais e patrimoniais) às uniões de pessoas do mesmo sexo. Já eram encontradas decisões reconhecendo direito   Cabe, aqui, a lúcida advertência de Elisabeth Roudinesco, renomada psicanalista da atualidade, que dispara: “será preciso que rejeitem (os homossexuais) sua inclinação sexual e as revoltas de sua juventude para não as dar como exemplos a filhos intimados a nunca se lhes assemelhar? Mais que obedecer a tal injunção, achamos preferível que cada um seja pai com sua história, com seu inconsciente” (A Família em Desordem, op. cit., p. 196-197). 153

154

  DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito e a justiça, op. cit., p. 25.

  Essa compreensão mereceu agasalho jurisprudencial, como se vê: “1. Despida de normatividade, a união afetiva constituída entre pessoas de mesmo sexo tem batido às portas do Poder Judiciário ante a necessidade de tutela. Essa circunstância não pode ser ignorada, seja pelo legislador, seja pelo julgador, que devem estar preparados para regular as relações contextualizadas em uma sociedade pós-moderna, com estruturas de convívio cada vez mais complexas, a fim de albergar, na esfera de entidade familiar, os mais diversos arranjos vivenciais. [...] 4. Demonstrada a convivência, entre duas pessoas do mesmo sexo, pública, contínua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituição de família, sem a ocorrência dos impedimentos do art. 1.521 do CC/02, com a exceção do inciso VI, quanto à pessoa casada separada de fato ou judicialmente, haverá, por consequência, o reconhecimento dessa parceria como entidade familiar, com a respectiva atribuição de efeitos jurídicos dela advindos. 5. Comprovada a existência de união afetiva entre pessoas do mesmo sexo, é de se reconhecer o direito do companheiro sobrevivente à meação dos bens adquiridos a título oneroso ao longo do relacionamento, em nome de um apenas ou de ambos, sem que se exija, para tanto, a prova do esforço comum, que nesses casos, é presumida” (STJ, Ac. 3ª T., REsp. 1.199.667/MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 19.5.2011, DJe 4.8.2011). 155

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aos benefícios previdenciários,156,157 ao direito sucessório158 e ao direito real de habitação,159 dentre outros. Até mesmo a inelegibilidade eleitoral, por conta de união homossexual, já foi reconhecida pela mais alta Corte da Justiça Eleitoral brasileira, como visto alhures.160 Também incide nas uniões homoafetivas a obrigação alimentícia, sempre que um dos parceiros necessitar de alimentos, como forma de manter a sua integridade, tal como sói ocorrer em qualquer outra união familiar. Graciela Medina, na avançada literatura argentina, pondera que o dever alimentar entre os parceiros homossexuais parte de uma perspectiva moral, desembocando em um verdadeiro dever de solidariedade, decorrente da própria união. Afirma a doutrinadora da bela capital portenha: “estimo

  Nesse sentido, reconhecendo direitos previdenciários ao parceiro homoafetivo: “A regulamentação das famílias homoafetivas é medida que se impõe no atual cenário social, não podendo o Poder Judiciário, nesse momento, furtar-se a oferecer as proteções legais que tais relações demandam, porquanto são geradoras de importantes efeitos afetivos e patrimoniais na vida de muitos cidadãos. No presente caso, ficou devidamente comprovada a união estável entre o autor, ora recorrido, e seu falecido companheiro, servidor público, regido pela Lei 8.112/90, motivo pelo qual agiram bem as instâncias ordinárias ao conceder a pretendida pensão por morte, nos termos do art. 217, I, c, do referido Estatuto. Além do mais, o próprio INSS, gestor do Regime Geral de Previdência Social, há mais de dez anos, vem reconhecendo os parceiros homossexuais como beneficiários da Previdência, pelo que não há como negar o mesmo direito aos companheiros homossexuais de servidor público, equiparando-os à tradicional União Estável formada por homem e mulher. Acrescento, ainda, que a mais recente norma editada pela Receita Federal (agosto de 2010) garantiu o direito de Contribuintes do Imposto de Renda de Pessoa Física incluírem parceiros homossexuais como seus dependentes na Declaração, o que revela não haver mais espaço para renegar os direitos provenientes das relações homoafetivas, e que só contribuirá para tornar a nossa Sociedade mais justa, humana e democrática, ideal tão presente na Constituição Federal” (STJ, Ac. Unân. 6ª T., REsp. 932.653/RS, Rel. Min. Celso Limongi – Desembargador convocado, j. 16.8.2011, DJe 3.11.2011). 156

  Na esfera de competência da Justiça Estadual, a orientação não é distinta: “é perfeitamente possível que o convivente em união homoafetiva seja beneficiário da pensão por morte de seu companheiro” (TJ/ES, Decisão monocrática proferida no Agr. Instr. 24100912377 – Comarca de Vitória, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, j. 25.5.2010). 157

  “União estável homoafetiva. Direito sucessório. Analogia. Incontrovertida a convivência duradoura, pública e contínua entre parceiros do mesmo sexo, impositivo que seja reconhecida a existência de uma união estável, assegurando ao companheiro sobrevivente a totalidade do acervo hereditário, afastada a declaração de vacância da herança. A omissão do constituinte e do legislador em reconhecer efeitos jurídicos às uniões homoafetivas impõe que a Justiça colmate a lacuna legal, fazendo uso da analogia. O elo afetivo que identifica as entidades familiares impõe seja feita analogia com a união estável” (TJ/RS, Ac. 4º Grupo de Câmaras Cíveis, Emb. Infring. 7000.3967676 – Comarca de Porto Alegre, Rel. Desa. Maria Berenice Dias, j. 9.5.2003). 158

  O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul já assegurou o direito real de habitação sobre imóvel que não entrou na partilha da união homossexual (TJ/RS, Ac. 8ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70003016136 – Comarca de Porto Alegre, Rel. para o acórdão Des. Rui Portanova, j. 8.11.2001). 159

  “Registro de candidato ao cargo de Prefeito. Relação estável homossexual com a Prefeita reeleita do município. Inelegibilidade. Art. 14, § 7º, da Constituição Federal. Os sujeitos de uma relação estável homossexual, à semelhança do que ocorre com os de relação estável, de concubinato ou de casamento, submetem-se à regra da inelegibilidade prevista no art. 14, § 7º, da CF” (TSE, Ac. Unân., Rec. Especial Eleitoral 24564/PA, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 1.10.2004). 160

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que a convivência implica um dever de consciência e um dever social e jurídico de atender ao sustento do convivente”.161,162 É de se sublinhar, ainda, que a Portaria nº 513, de 9 de dezembro de 2010, do Ministro de Estado da Previdência Social, elasteceu aos parceiros homoafetivos os benefícios previdenciários reconhecidos aos beneficiários do regime geral de Previdência Social, instituídos pela Lei nº 8.213/91, quando comprovada a estabilidade da união homoafetiva. Também mencione-se a possibilidade de pagamento do seguro DPVAT ao parceiro-homoafetivo, por conta de acidente sofrido por veículo automotor, consoante previsão da Circular nº 257, de 21 de junho de 2004, da Superintendência de Seguros Privados – SUSEP, bem como à possibilidade de inserção como dependente em plano de assistência médica, de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: “a relação homoafetiva gera direitos e, analogicamente à união estável, permite a inclusão do companheiro dependente em plano de assistência médica. O homossexual não é cidadão de segunda categoria. A opção ou condição sexual não diminui direitos e, muito menos, a dignidade da pessoa humana” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp. 238.715/RS, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 7.3.2006, DJU 2.10.2006, p. 263). Aliás, o reconhecimento das uniões homoafetivas como entidades familiares implica, também, efeitos jurídicos no âmbito do Direito Processual Penal, viabilizando, como já reconheceu o Ministério Público do Estado de Alagoas, o direito à visita íntima entre homossexuais, no âmbito da execução penal.163 161

  MEDINA, Graciela. Uniones de Hecho Homosexuales, op. cit., p. 239.

  Nessa levada, Mário Rodolfo Arruda Rossi chega a afirmar que o direito de pleitear alimentos existirá independentemente da condição sexual dos interessados, sendo reconhecido “sempre que necessário e presentes os requisitos essenciais de qualquer pedido de alimentos” (Alimentos nas uniões homoafetivas estáveis, op. cit., p. 138). 162

  O parecer do Ministério Público alagoano, da lavra do competente Promotor de Justiça Flávio Gomes da Costa Neto, estruturado em forma de poesia, demonstra, além de sensibilidade, uma preocupação evidente com as garantias constitucionais. Vale perceber: “na vida eu já vi de tudo, já ouvi falar até de boi voar, o que nunca vi é impedir um casal de se amar. Olhe, Doutor juiz, é de verdade, quem somos nós para destruir a sinceridade. A estória é interessante, de dois homens que querem se amar a todo instante. Não podemos, esquecer a luta dos direitos humanos, da opção sexual e da busca por uma felicidade real. O requerente faz um clamor, diz que do jeito que tá, fica difícil seu doutor, ele quer amar, quer ir ao presídio o seu parceiro visitar e diz ainda mais que não pode haver demora, pois a saudade o devora. É um amor, é a beleza do amar e só quem não ama é quem pode atrapalhar. O requerente na presença da justiça chorou, e soluçando declarou, seu doutor, por conta desse ardor erótico, tá subindo um calor, até meu peito arrebentou, tô numa saudade tremenda de querer ficar juntinho com o meu amor. E disse mais, está completamente mutilado, sem sua cara metade, tá aniquilado, não tem como suportar a castidade e sem o seu direito de amar, vive triste e com muito pesar. Observando os autos, percebe-se, no que pese não haver disposição legal em matéria de execução penal, existe na Constituição Federal o respeito e o direito à liberdade sexual. Assim sendo, é justo o pleito, mesmo sendo homens, não deixa de ser um casal de respeito. A liberdade sexual em nada atrapalha, ao contrário não faz mal, é um direito do cidadão e é legal. O Ministério Público não quer que ao requerente lhe aconteça nenhum mal, ao contrário, quer que ele possa viver o seu amor homossexual, assim sendo, com base na liberdade sexual, pugnamos, seu juiz, deixe o homem amar, pois nunca se viu dizer que amar faz mal. Portanto, é o Parquet pelo deferimento porque amar é legal”. 163

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Já no campo do processo civil, é de se pontuar a possibilidade jurídica do pedido de declaração de união homoafetiva como uma entidade familiar, merecedora de especial proteção do Estado. Assim, o par homoafetivo pode ter interesse em obter uma declaração judicial de união familiar com o intuito de comprová-la para fins diversos, como, exempli gracia, previdência ou declaração de Imposto de Renda. A orientação da jurisprudência superior já está firmada nesse diapasão: “Na linha da jurisprudência predominante no Superior Tribunal de Justiça, não é juridicamente impossível o pedido de reconhecimento de união estável entre pessoas do mesmo sexo. Carência de ação corretamente afastada pela decisão agravada. Precedentes” (STJ, Ac. Unân. 4ª T., AgRg no REsp. 805.582/MG, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 21.6.2011, DJe 8.8.2011). Situação que desperta fortes debates concerne à adoção pelo par homossexual. Com o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar, entendemos que o debate foi mitigado, arrefecido, exsurgindo a incontroversa conclusão de que é possível a adoção pelo casal homoafetivo, nas mesmas condições em que é possível a adoção por qualquer outra pessoa: respeitado o melhor interesse da criança ou do adolescente. Exatamente por isso, a redação do Código Civil e do Estatuto da Criança e do Adolescente não podem ter o condão de limitar a adoção conjunta apenas para pessoas de sexos distintos. A partir da intelecção do art. 227, em especial de seus §§ 5º e 6º, da Lex Mater, há abertura suficiente para que a adoção seja deferida, conjuntamente, a casais homossexuais que vivam estavelmente, como entidade familiar. O fundamento a ser perseguido para o deferimento, ou não, da adoção será, certamente, o melhor interesse da criança ou do adolescente. Respeitadas a proteção integral e a prioridade absoluta infanto-juvenil, poderá ser deferida a adoção, conjunta ou individualmente, a quem representar vantagens concretas e reais para o menor, independentemente da orientação sexual.164 Não fossem suficientes os argumentos jurídicos – todos de índole constitucional –, é mister tangenciar, ainda, o fato de que os estudos técnicos mais recentes vêm demonstrando que a orientação sexual dos pais não influencia os filhos, o que corrobora da preservação dos interesses menoristas. Nesse sentido, Paulo Lôbo recorda uma pesquisa publicada em periódico nacional, asseverando que “todos os estudos no país indicam que paternidade e adoção gay não causam problemas às crianças”.165 De igual modo, Ana Cristina Quint de Lima, Conrdo Paulino da Rosa e Douglas Phillips Freitas são enfáticos: “O direito à descendência permite aos homossexuais a construção afetiva e a vivência do significado emocional que a relação entre pais e filhos traz aos envolvidos. Não podemos olvidar que a negativa de reconhecimento à filiação   Sobre a matéria, com maior aprofundamento, merecem referência as obras de Enézio de Deus Silva JúA possibilidade jurídica de adoção por casais homossexuais, op. cit., em especial, p. 120-128, e de Ana Paula Barion Peres. A adoção por homossexuais: fronteiras da família na pós-modernidade, op. cit., notadamente p. 213-217, pontificando esta última que “seguindo a orientação civil-constitucional de que, na atualidade, a adoção está voltada precipuamente, para o bem-estar do menor e, verificando que a adoção por homossexuais pode cumprir essa finalidade, há que se deferir o pedido”. 164

nior.

165

  LÔBO, Paulo. Famílias, op. cit., p. 70.

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homoparental escancara flagrante inconstitucionalidade, pois é expressa a proibição de quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.166 A matéria, inclusive, já foi apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, que se perfilhou ao entendimento aqui esposado: “Menores. Adoção. União homoafetiva. Cuida-se da possibilidade de pessoa que mantém união homoafetiva adotar duas crianças (irmãos biológicos) já perfilhadas por sua companheira. É certo que o art. 1º da Lei nº 12.010/09 e o art. 43 do ECA deixam claro que todas as crianças e adolescentes têm a garantia do direito à convivência familiar e que a adoção fundada em motivos legítimos pode ser deferida somente quando presentes reais vantagens a eles. Anote-se, então, ser imprescindível, na adoção, a prevalência dos interesses dos menores sobre quaisquer outros, até porque se discute o próprio direito de filiação, com consequências que se estendem por toda a vida. Decorre daí que, também no campo da adoção na união homoafetiva, a qual, como realidade fenomênica, o Judiciário não pode desprezar, há que se verificar qual a melhor solução a privilegiar a proteção aos direitos da criança. Frise-se inexistir aqui expressa previsão legal a permitir também a inclusão, como adotante, do nome da companheira de igual sexo nos registros de nascimento das crianças, o que já é aceito em vários países, tais como a Inglaterra, País de Gales, Países Baixos, e em algumas províncias da Espanha, lacuna que não se mostra como óbice à proteção proporcionada pelo Estado aos direitos dos infantes. Contudo, estudos científicos de respeitadas instituições (a Academia Americana de Pediatria e as universidades de Virgínia e Valência) apontam não haver qualquer inconveniente na adoção por companheiros em união homoafetiva, pois o que realmente importa é a qualidade do vínculo e do afeto presente no meio familiar que ligam as crianças e seus cuidadores. Na específica hipótese, há consistente relatório social lavrado por assistente social favorável à adoção e conclusivo da estabilidade da família, pois é incontroverso existirem fortes vínculos afetivos entre a requerente e as crianças. Assim, impõe-se deferir a adoção lastreada em estudos científicos que afastam a possibilidade de prejuízo de qualquer natureza às crianças, visto que criadas com amor, quanto mais se verificado cuidar de situação fática consolidada, de dupla maternidade desde os nascimentos, e se ambas as companheiras são responsáveis pela criação e educação dos menores, a elas competindo, solidariamente, a responsabilidade. Mediante o deferimento da adoção, ficam consolidados os direitos relativos a alimentos, sucessão, convívio com a requerente em caso de separação ou falecimento da companheira e a inclusão dos menores em convênios de saúde, no ensino básico e superior, em razão da qualificação da requerente, professora universitária. Frise-se, por último, que, segundo estatística do Conselho Nacional de Justiça, ao consultar-se o cadastro nacional de adoção, poucos são os casos de perfilhação de dois irmãos biológicos, pois há preferência por adotar apenas uma criança. Assim, por qualquer ângulo em que se analise a questão, chega-se à conclusão de que, na hipótese, a adoção proporciona mais vantagens aos menores (art. 166   LIMA, Ana Cristina Quint de; ROSA, Conrado Paulino da; FREITAS, Douglas Phillips. Adoção por casal homoafetivo, op. cit., p. 151.

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43 do ECA) e seu indeferimento resultaria verdadeiro prejuízo a eles” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 889.852/RS, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 27.4.2010). Finalmente, vale sublinhar uma palpitante discussão. Reconhecidas as uniões homoafetivas como entidades familiares e considerando a ausência de um texto normativo disciplinador, restam as uniões de pessoas do mesmo sexo submetidas à regulamentação normativa do casamento por analogia (LINDB, art. 4º). Em sendo assim, as normas relativas à união estável heteroafetiva (CC, arts. 1.723 a 1.727) são aplicáveis, também, às uniões homoafetivas, por analogia. A partir disso, descortina-se uma questão: as uniões homoafetivas, analogamente ao que ocorre na união estável heteroafetiva, por conta do permissivo do art. 1.726 do Código de 2002, podem ser convertidas em casamento, por decisão judicial? Ora, considerando a aplicação por analogia das regras da união estável, parece-nos que a resposta somente pode ser afirmativa, autorizando essa conversão. Negá-la seria amesquinhar a proteção da união homoafetiva e ignorar que, em nosso sistema constitucional, o casamento é meramente civil e exclusivamente civis são os seus efeitos. Não se trata de impor a qualquer Igreja a obrigação de celebrar casamentos homoafetivos, até porque a laicidade do Estado impede a ingerência sobre as diferentes religiões. Casamento (civil) não se confunde com o matrimônio religioso. Este continuará se perpetuando pelas regras das Igrejas (para os católicos, por exemplo, trata-se de um sacramento e de um dogma de fé, sendo, inclusive, indissolúvel). Lado outro, aquele produz efeitos, tão somente, no âmbito jurídico, protegendo pessoas humanas. Não há, pois, motivo razoável para impedir o casamento de pessoas do mesmo sexo. Nessa levada, inclusive, o Superior Tribunal de Justiça admitiu a realização de casamento homoafetivo, concluindo que “a dignidade da pessoa humana, consagrada pela Constituição, não é aumentada nem diminuída em razão do uso da sexualidade, e que a orientação sexual não pode servir de pretexto para excluir famílias da proteção jurídica representada pelo casamento” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 1.183.378/RS, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 25.10.2011). Para a celebração do casamento de pessoas do mesmo sexo, entendemos desnecessária a prévia autorização judicial, como qualquer outro casamento (CC, art. 1.525). Apenas se impõe a prévia autorização judicial quando se pretender uma eventual retroatividade dos efeitos.167 Não é despiciendo pontuar que, no direito alienígena, avançadas legislações já reconhecem o casamento homoafetivo. Exemplificativamente, vale lembrar o direito   No Estado da Bahia, há um Provimento Conjunto da Corregedoria Geral de Justiça (CGJ/CCI 012/2012, publicado no dia 10.10.2012), admitindo a “habilitação para casamento civil entre pessoas do mesmo sexo”. No mesmo sentido, o Procurador Geral de Justiça do Ministério Público baiano expediu Recomendação aos Promotores e Procuradores de Justiça para que “atentem, ao máximo possível, seja na atuação como órgão agente (parte autora) ou na atuação como órgão interveniente (custos juris – fiscal da ordem jurídica), para o caráter vinculante e a eficácia irradiante do entendimento cristalizado pela Corte Suprema, mencionado alhures, bem como para a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, também aludida, evitando instabilidades jurídicas e sociais na atuação institucional e buscando promover a efetivação dos valores almejados pelo Texto Constitucional”. 167

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argentino (Lei do casamento igualitário, de 15 de julho de 2010), o canadense, o português, o holandês, o espanhol, o sueco, o dinamarquês e o sul-africano. Sistematizando a matéria: reconhecida como entidade familiar, das uniões homoafetivas decorrerão efeitos diversos típicos de uma relação de família (patrimoniais e existenciais), sem a possibilidade de cerceamento ou diminuição protetiva, sob pena de violação dos valores constitucionais. Para a concretização da proteção jurídica da união homoafetiva, em face da omissão legislativa, aplicam-se, por analogia, as normas (princípios e regras) da união estável.168 Equivale a dizer: todos os direitos e benefícios reconhecidos aos companheiros são extensíveis aos parceiros homoafetivos, por incidência da analogia entre as entidades familiares – ambas merecedoras de especial proteção do Estado (CF, art. 226, caput). Afinal de contas, a orientação sexual de alguém não lhe retira direitos conferidos pelo garantismo constitucional. c)  A proteção constitucional das famílias monoparentais Ainda tendo na tela da imaginação o princípio da pluralidade das entidades familiares, a Constituição da República, em seu art. 226, § 4º, também aludiu à comunidade formada pelos ascendentes e seus descendentes, enquadrando a categoria no âmbito especial das relações do Direito das Famílias. Anteriormente, países como a Inglaterra e a França já haviam experimentado reconhecer tais grupos sociais como entidades familiares, preocupados em ampliar a proteção das pessoas humanas que viviam sozinhas com eventual prole. Sem dúvida, muito bem andou o constituinte, reconhecendo um fato social de grande relevância prática, especialmente em grandes centros urbanos, ao abrigar como entidade familiar o núcleo formado por pessoas sozinhas (solteiros, descasados, viúvos...) que vivem com a sua prole, sem a presença de um parceiro afetivo. É o exemplo da mãe solteira que vive com a sua filha ou mesmo de um pai viúvo que se mantém com a sua prole. São as chamadas famílias monoparentais.   A orientação fixada pelo Superior Tribunal de Justiça para a matéria é exatamente no sentido do uso da analogia, como explicita o aresto aqui colacionado: “Relação homossexual. União estável. Reconhecimento. Emprego da analogia. 1. ‘A regra do art. 226, § 3º, da Constituição, que se refere ao reconhecimento da união estável entre homem e mulher, representou a superação da distinção que se fazia anteriormente entre o casamento e as relações de companheirismo. Trata-se de norma inclusiva, de inspiração antidiscriminatória, que não deve ser interpretada como norma excludente e discriminatória, voltada a impedir a aplicação do regime da união estável às relações homoafetivas’. 2. É juridicamente possível pedido de reconhecimento de união estável de casal homossexual, uma vez que não há, no ordenamento jurídico brasileiro, vedação explícita ao ajuizamento de demanda com tal propósito. Competência do juízo da vara de família para julgar o pedido. 3. Os arts. 4º e 5º da Lei de Introdução autorizam o julgador a reconhecer a união estável entre pessoas de mesmo sexo. 4. A extensão, aos relacionamentos homoafetivos, dos efeitos jurídicos do regime de união estável aplicável aos casais heterossexuais traduz a corporificação dos princípios constitucionais da igualdade e da dignidade da pessoa humana” (STJ, Ac. Unân., 4ª T., REsp. 827.962/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 21.6.2011, DJe 8.8.2011). 168

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Tratando, assim, as comunidades formadas por ascendentes e descendentes como entidades familiares, disso deflui que estarão protegidas pelas regras jurídicas correspondentes, como, v. g., a tutela decorrente do bem de família. Como escreve Roberto Senise Lisboa, “a prova da constituição da relação monoparental é bastante simples, tornando-se suficiente a juntada das certidões de nascimento que demonstram o vínculo familiar entre os interessados”.169 Alguns fatores podem determinar a formação de uma família monoparental, como o divórcio, a dissolução de união estável, a maternidade ou paternidade sem casamento ou união estável, a viuvez, a adoção por pessoa solteira, a fertilização medicamente assistida e mesmo o celibato.170 Aliás, partindo de uma concepção psicanalítica de família, não é difícil destacar que as entidades monoparentais possuem os mesmos sinais característicos de uma família, na medida em que os seus componentes cumprem os seus papéis no grupo tal qual ocorre em um grupamento formado pelo casamento ou pela união estável. Por isso, já se disse que “família não é apenas o conjunto de pessoas onde uma dualidade de cônjuges ou de pais esteja configurada, senão também qualquer expressão grupal articulada por uma relação de descendência”.171 Como bem percebe Rodrigo da Cunha Pereira, a monoparentalidade decorre da própria “liberdade dos sujeitos de escolherem sua relação amorosa”,172 o que sintoniza o seu reconhecimento enquanto família com as próprias garantias constitucionais. De logo, convém repisar que o reconhecimento da monoparentalidade no Direito das Famílias traz como consequência inexorável a admissibilidade da homoparentalidade, uma vez que uma família monoparental pode ser formada por duas pessoas do mesmo sexo. Rompe-se, desse modo, um caráter estritamente heterossexual da família. É preciso também destacar que das famílias monoparentais podem decorrer importantes consequências jurídicas, como o estabelecimento de guarda (inclusive podendo dar vazão à guarda compartilhada, quando, consensualmente, os pais resolvem implementar um regime comum de guarda, compartilhando o processo de criação da prole) e o regramento do regime de visitas, além de efeitos atinentes ao parentesco e à proteção do bem de família. Nessa esteira: “Se o constituinte buscou proteger a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes considerando-a entidade familiar (CF/88, art. 226, § 4º), afigura-se justo que, no caso em exame, o benefício da impenhorabilidade instituído pela Lei nº 8.009/90 alcance o imóvel em que residem a ex-companheira e os filhos do proprietário desse bem constrito, ainda que este último, por força de 169

  LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil, op. cit., p. 262.

  Para uma digressão a respeito dos fatores determinantes da monoparentalidade, veja-se a específica obra de Eduardo de Oliveira Leite. Famílias monoparentais, op. cit., p. 32-61. 170

171

  VILLELA, João Batista. “As novas relações de família”, op. cit., p. 642.

172

  PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Família: uma abordagem psicanalítica, op. cit., p. 53.

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acordo firmado na ação de reconhecimento e dissolução de sociedade de fato, não mais resida no mesmo imóvel” (STJ, Ac. 3ª T., REsp. 272.742, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU 28.5.2001, p. 197). Também vale frisar que a monoparentalidade pode ensejar a fixação de alimentos entre ascendente e descendente, reciprocamente. Estabelece, por sinal, a Lex Legum, em seu art. 229, que “os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar a amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”, dando relevantes contornos constitucionais aos alimentos decorrentes da monoparentalidade. Bem por isso, não é possível haver qualquer discriminação entre ascendentes e descendentes, independentemente de sua origem. No que tange aos avós, a obrigação alimentícia é subsidiária e proporcional, atendendo às diretrizes do art. 1.698 da Codificação de 2002. Equivale a dizer: a responsabilidade alimentícia dos avós (e reciprocamente dos netos) é subsidiária e complementar. Somente será possível cobrar deles quando os devedores primários (pais e filhos) não podem prestar os alimentos. E mais, esse dever é tendente à complementação para quando os primeiros obrigados não estão em condições de prestar integralmente o que precisa o alimentando.173 Esse entendimento é reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça: “os avós, tendo condições, podem ser chamados a complementar o pensionamento prestado pelo pai que não supre de modo satisfatório a necessidade dos alimentandos” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 119336/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr., j. 11.6.2002). Frente ao que se expõe, é fácil perceber que a obrigação alimentar dos avós (e netos) é excepcional, somente se justificando quando, efetivamente, as necessidades de quem recebe os alimentos não puderem ser atendidas, em sua inteireza, pelo devedor originário (pais). Logo, a melhor condição econômica dos avós não justifica a sua condenação, estando submetida, efetivamente, à prova da impossibilidade do genitor de atender, inteiramente, às necessidades do credor. Por isso, já se afirmou, jurisprudencialmente, que “se há provas de que o pai tem condições com o sustento da filha menor, deve ela reclamá-los dele, e não do avô” (TJ/RJ, Ac. Unân. 5ª Câm. Cív., Ap. Cív. 351/91, Rel. Des. Humberto Mannes, j. 16.4.1991, Ementário de Jurisprudência TJ/RJ 10:13).174 Em razão do caráter recíproco dos alimentos e do reconhecimento da monoparentalidade como entidade familiar (CC, arts. 1.696 e 1.697), se, por um lado, os descendentes (capazes ou não) podem reclamar alimentos de seus ascendentes, estes   Bem percebeu o Tribunal de Justiça do hospitaleiro estado de Sergipe: “é cabível a reivindicação de alimentos ao avô paterno nas hipóteses em que o genitor não se encontra presente, ou não possui condições para fornecer alimentos ou, ainda, como no presente caso, quando o quantum devido da pensão é insuficiente à manutenção do menor, caso em que caberá a complementação” (TJ/SE, Ac. 1ª Câm. Cív., Agr. Instr. 950/01 – Comarca da Aracaju, Rel. Des. José Artêmio Barreto, j. 22.11.2002). 173

174   Não se aplica a regra da subsidiariedade na hipótese de o devedor principal se esquivar do cumprimento da obrigação alimentar, desamparando o credor e, eventualmente, sendo executado e preso civilmente. Exatamente por isso, já se reconheceu: “Alimentos. Obrigação da avó paterna. Não estando o genitor a atender o encargo alimentar, encontrando-se em lugar incerto, já que foragido em face de condenação, a obrigação é de ser atendida, em caráter suplementar pelos ascendentes” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Agr. Instr. 70000475707 – Comarca de Santa Rosa, Rel. Desa. Maria Berenice Dias, j. 23.2.2000, RJTJRS 200: 386).

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poderão, a outro giro, cobrar alimentos de seus descendentes. Nada mais natural, afinal, aos filhos toca o dever de amparar e ajudar os pais na velhice, na carência ou na enfermidade (CF, art. 229). Dando cores mais nítidas e reais à obrigação em favor dos ascendentes, não é rara a hipótese de ascendentes, já idosos, não possuírem condições de arcar com a sua própria mantença, seja por insuficiência de proventos (aposentadorias baixas, quando as possuem), seja por doença grave e necessidade de medicamentos e internamentos hospitalares. Não se olvide, no ponto, a importante novidade introduzida pela Lei nº 10.741/03 – Estatuto do Idoso que, em seu art. 12, estabelece uma solidariedade obrigacional na prestação alimentícia ao idoso, afirmando que os descendentes que prestam alimentos ao ascendente-idoso respondem solidariamente, podendo, cada um deles, ser acionado sozinho e responder integralmente pela dívida. Sem dúvida, o dispositivo é criticável. Com efeito, afastando-se das regras gerais norteadoras dos alimentos, o Estatuto do Idoso vulnera, frontalmente, o princípio da reciprocidade, uma vez que os alimentos pleiteados pelo descendente (ainda que sendo uma criança ou adolescente) em face de seu ascendente não contam com a característica da solidariedade. Ou seja, regras diferentes para pessoas que merecem idêntica proteção integral e prioritária. É digno de aplausos o entendimento que vem emanando da nossa jurisprudência: “Inteligência do art. 12 do Estatuto do Idoso. A Lei nº 10.741/03 prevê, em seu art. 12, que a obrigação alimentar é solidária, podendo o idoso optar entre os prestadores. Trata-se, à evidência, de regra que, ao conferir à obrigação alimentar a característica da solidariedade, contraria a própria essência da obrigação, que, consoante dispõe o art. 1.694 do Código Civil, deve ser fixada na proporção da necessidade de quem pede e da possibilidade de quem é chamado a prestar. Logo, por natureza, trata-se de obrigação divisível e, por consequência, não solidária, mostrando-se como totalmente equivocada, e à parte do sistema jurídico nacional, a dicção da novel regra estatutária” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70006634414, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 22.10.2003). Aliás, é possível cogitar, até mesmo, a inconstitucionalidade do dispositivo no caso concreto (não em abstrato), pela possibilidade de ferir a prioridade absoluta e proteção integral conferidas à criança e ao adolescente pelo art. 227 da Lex Fundamentallis. Assim, a solução somente poderá ser: ou inexiste solidariedade nas obrigações alimentícias em geral (inclusive em favor dos idosos) ou, noutra quadra, estende-se a solidariedade também nas obrigações infantojuvenis, favorecendo a criança e ao adolescente (que também gozam de proteção integral e prioridade absoluta). Pensar diferente é promover uma fratura completa do sistema jurídico, afastando uma compreensão sistemática. Além do dever de assistência material, através da prestação de alimentos, as pessoas que compõem uma família monoparental (ascendentes e descendentes), reciprocamente, assumem o dever de assistência moral, de administração do patrimônio dos filhos e de guarda, sustento e educação. Bem por isso, o parágrafo único do art. 1.589 do Código Civil, com a redação emprestada pela Lei nº 12.398/11, reconhece a possibilidade de visitação avoenga: “o direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente”. O mesmo consta do inciso VII do art. 888 do Código de

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Processo Civil, palmilhando as mesmas pegadas: “VII – a guarda e a educação dos filhos, regulado o direito de visita que, no interesse da criança ou do adolescente, pode, a critério do juiz, ser extensivo a cada um dos avós.” Desfechando o tema, vale lembrar outro fator de destaque nas relações monoparentais. É que as famílias monoparentais apresentam estrutura endógena mais frágil, em face dos encargos mais pesados que são impostos ao ascendente que cuidará, sozinho, do seu descendente. É de se observar que a monoparentalidade decorre da dissolução de uma relação afetiva ou da formação de um núcleo familiar sem a presença constante de um dos genitores, como na hipótese da mãe solteira. Com isso, há uma tendência natural à diminuição da renda econômica ou à permanência do baixo nível de renda, levando ao reconhecimento de uma certa fragilidade no seio dessas famílias.175 Exatamente por isso, no que atine à implementação de políticas públicas (como concessão de benefícios previdenciários, reconhecimento de proteção ao bem de família, deferimento de vantagens para aquisição de casa própria...), entendemos necessário que seja dispensada proteção especial e diferenciada às famílias monoparentais, garantindo a própria igualdade substancial.176 Registre-se, por derradeiro, que as comunidades formadas por irmãos que moram juntos, embora sejam reconhecidas como entidades familiares, ganham uma nomenclatura específica, não se confundindo com as famílias monoparentais. Caracterizam a chamada família anaparental, em face da inexistência de ancestralidade. Por evidente, as famílias anaparentais também constituem entidades familiares, das quais decorrem regulares efeitos, como obrigação de prestar alimentos, direito à herança, parentesco etc. E mais. Além dos efeitos jurídicos tipicamente previstos em lei, considerando se tratar de relação familiar, é possível reconhecer consequências outras não expressamente previstas, como a proteção do bem de família da comunidade familiar anaparental ou mesmo o reconhecimento de guarda entre irmãos, em casos diversos.177 d) A proteção constitucional das famílias reconstituídas ou recompostas (famílias ensambladas) Não se duvida de que, historicamente, o Direito das Famílias foi arquitetado com base na unicidade casamentária, considerada a sua indissolubilidade e o fato de ser 175   O raciocínio é desenvolvido por Eduardo de Oliveira Leite, para quem “a queda de nível de vida, ou o empobrecimento decorrente da monoparentalidade, vai repercutir desfavoravelmente sobre as crianças que, por falta de recursos, ‘realizam menos estudos, recebem uma renda salarial inferior e ocupam postos subalternos’” (Famílias monoparentais, op. cit., p. 301). 176

  Também assim, Maria Berenice Dias. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 188.

  A título exemplificativo: “Menor. Busca e apreensão. Inconformismo com a sentença de busca e apreensão sob o argumento de ser a mãe e detentora exclusiva do pátrio poder. Inadmissibilidade. Irmãos que convivem formando uma entidade familiar independente e indivisível. Mãe que saiu do lar há seis anos e isolou-se. Estudos sociais realizados que não desabonam a capacidade do irmão mais velho de continuar liderando os destinos dos jovens. Falta de motivo para intervenção judicial nessa situação imposta pela realidade da vida. Recurso não provido. Sentenças que definem a melhor opção de vida para menores que vivem conflito familiar são direcionadas para o bem-estar deles, como se fossem caminhos que buscam a felicidade, atributo da dignidade humana” (TJ/SP, Ac. 3ª Câmara de Direito Privado, Ap. Cív. 162.618-4, Rel. Des. Enio Santarelli Zuliani, j. 7.11.2000). 177

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o único modo de constituição de um grupo familiar. Não havia, então, referência às famílias recompostas.178 No entanto, nessa nova fase das relações civis, consagrado, em sede constitucional, o princípio da multiplicidade de núcleos familiares, a ordem jurídica tem de reconhecer a possibilidade de reconstituição de núcleos familiares (como nos exemplos do divórcio e da dissolução de união estável), protegendo as novas entidades formadas por pessoas que, anteriormente, compunham outras famílias. As famílias reconstituídas (ou, como preferem os argentinos, familias ensambladas, stepfamily, em vernáculo inglês ou, ainda, na linguagem francesa, famille recomposée) são entidades familiares decorrentes de uma recomposição afetiva, nas quais, pelo menos, um dos interessados traz filhos ou mesmo situações jurídicas decorrentes de um relacionamento familiar anterior.179 É o clássico exemplo das famílias nas quais um dos participantes é padrasto ou madrasta de filho anteriormente nascido. É também o exemplo da entidade familiar em que um dos participantes presta alimentos ao ex-cônjuge ou ao ex-companheiro. Vale notar que a família recomposta pode, por igual, ser decorrente de uma anterior família monoparental, na comum hipótese de uma mãe solteira que resolve, posteriormente, constituir casamento ou união estável com terceira pessoa. Como anota Waldyr Grisard Filho, as famílias reconstituídas são marcadas pela ambiguidade, por uma “estrutura complexa, conformada por uma multiplicidade de vínculos e nexos, na qual alguns de seus membros pertencem a sistemas familiares originados em uniões precedentes”.180 Nesses núcleos familiares recompostos, são formadas novas e variadas relações. Os filhos passam a ter novos irmãos. Os cônjuges, companheiros ou parceiros passam a ter novos parentes por afinidade, dentre outras situações. Surgem, assim, direitos e obrigações diversos, formados a partir de um clima ideológico desfavorável. Sem dúvida, o acolhimento do afeto como mola propulsora da família contemporânea e o reconhecimento da pluralidade de entidades familiares (rompendo a unicidade matrimonial de tempos pretéritos, pouco saudosos), assim, revelam um novo momento de inclusão da pessoa humana, vencendo a frieza e a indiferença dos antigos conceitos de madrasta, como uma vilã cruel (como não lembrar dos contos infantis da Cinderela 178

  LÔBO, Paulo. Famílias, op. cit., p. 74.

  Em obra dedicada ao estudo aprofundado da matéria, Waldyr Grisard Filho define a família reconstituída como “a estrutura familiar originada do casamento ou da união estável de um casal, na qual um ou ambos de seus membros têm um ou vários filhos de uma relação anterior” (Famílias reconstituídas, op. cit., p. 78). Apesar de, em linhas gerais, concordarmos com a conceituação proposta pelo ilustre jurista paranaense, discordamos, tão somente, da extensão do conceito, por entender que os rearranjos familiares podem decorrer em outras hipóteses e não somente através de novos casamentos ou uniões estáveis. Bastaria pensar na formação de uma união homoafetiva. 179

180

  GRISARD FILHO, Waldyr. Famílias reconstituídas, op. cit., p. 85.

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e da Branca de Neve) e de enteado como um filho de segunda classe.181 Nesse novo momento garantista, as pessoas inseridas em núcleos familiares merecem, sempre, especial proteção, consoante a expressa previsão constitucional (caput do art. 226, CF). Exatamente por isso, com o objetivo de assegurar a integridade física e psíquica dos membros das famílias transformadas, o ordenamento jurídico brasileiro estabelece consequências como o reconhecimento do vínculo de parentesco por afinidade entre um cônjuge ou companheiro e os filhos do outro parceiro (CC, art. 1.595) e como o impedimento matrimonial entre o padrasto ou madrasta e a enteada ou enteado, mesmo depois de desfeito, em vida ou por morte, o casamento (CC, art. 1.521). Na mesma esteira, o art. 217 da Lei nº 8.112/90 – Estatuto dos Servidores Civis da União reconhece o direito de pensão previdenciária aos filhos ou enteados de servidores públicos federais até os 21 anos de idade, seguindo o toque inclusivo e garantista constitucional.182 Sem dúvida, tais situações evidenciam a existência de efeitos concretos para os novos rearranjos familiares. Lembre-se, ainda, que a possibilidade de adoção unilateral do enteado pelo padrasto ou madrasta, autorizada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (§§ 2º e 4º do art. 42), consubstancia evidente hipótese de proteção jurídica de uma família recomposta, como bem reconhecido pela jurisprudência superior: “Direito Civil. Família. Criança e adolescente. Adoção. Pedido preparatório de destituição do poder familiar formulado pelo padrasto em face do pai biológico. Legítimo interesse. Famílias recompostas. Melhor interesse da criança. [...] O pedido de adoção, formulado neste processo, funda-se no art. 41, § 1º, do ECA, em que um dos cônjuges pretende adotar o filho do outro, o que permite ao padrasto invocar o legítimo interesse para a destituição do poder familiar do pai biológico, arvorado na convivência familiar, ligada, essencialmente, à paternidade social, ou seja, à socioafetividade, que representa, conforme ensina Tânia da Silva Pereira, um convívio de carinho e participação no desenvolvimento e formação da criança, sem a concorrência do vínculo biológico (Direito da criança e do adolescente – uma proposta interdisciplinar – 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 735). O alicerce, portanto, do pedido de adoção reside no estabelecimento de relação afetiva mantida entre o padrasto e a criança, em decorrência de ter formado verdadeira entidade familiar com a mulher e a adotanda, atualmente composta também por filha comum do casal. Desse arranjo familiar, sobressai o cuidado inerente aos cônjuges, em reciprocidade e em relação aos filhos, seja a prole comum, seja ela 181   Tendo em mente esse histórico preconceito, Cecilia Grosman e Irene Martínez Alcorta, em obra dedicada ao tema, na literatura jurídica portenha, propõem a utilização das expressões mãe por afinidade, pai por afinidade e filho por afinidade, substituindo as conhecidas figuras da madrasta, padrasto e enteado. Cf. Familias ensambladas, op. cit., p. 43.

  Sobre o tema, veja-se o julgamento do Superior Tribunal de Justiça, Ac. Unân., 5ª T., RMS 10261/DF, Rel. Min. Félix Fischer, j. 16.3.2000, DJU 10.4.2001, p. 101.

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oriunda de relacionamentos anteriores de cada consorte, considerando a família como espaço para dar e receber cuidados. Sob essa perspectiva, o cuidado, na lição de Leonardo Boff, ‘representa uma atitude de ocupação, preocupação, responsabilização e envolvimento com o outro; entra na natureza e na constituição do ser humano. O modo de ser cuidado revela de maneira concreta como é o ser humano. Sem cuidado ele deixa de ser humano. Se não receber cuidado desde o nascimento até a morte, o ser humano desestrutura-se, definha, perde sentido e morre. Se, ao largo da vida, não fizer com cuidado tudo o que empreender, acabará por prejudicar a si mesmo por destruir o que estiver à sua volta. Por isso, o cuidado deve ser entendido na linha da essência humana’ (apud Pereira, Tânia da Silva, op. cit., p. 58). [...] Sob a tônica do legítimo interesse amparado na socioafetividade, ao padrasto é conferida legitimidade ativa e interesse de agir para postular a destituição do poder familiar do pai biológico da criança. Entretanto, todas as circunstâncias deverão ser analisadas detidamente no curso do processo, com a necessária instrução probatória e amplo contraditório, determinando-se, outrossim, a realização de estudo social ou, se possível, de perícia por equipe interprofissional, segundo estabelece o art. 162, § 1º, do Estatuto protetivo, sem descurar que as hipóteses autorizadoras das destituição do poder familiar – que devem estar sobejamente comprovadas – são aquelas contempladas no art. 1.638 do CC/02 c.c. o art. 24 do ECA, em numerus clausus. Isto é, tão somente diante da inequívoca comprovação de uma das causas de destituição do poder familiar, em que efetivamente seja demonstrado o risco social e pessoal a que esteja sujeita a criança ou de ameaça de lesão aos seus direitos, é que o genitor poderá ter extirpado o poder familiar, em caráter preparatório à adoção, a qual tem a capacidade de cortar quaisquer vínculos existentes entre a criança e a família paterna. [...] Diante dos complexos e intrincados arranjos familiares que se delineiam no universo jurídico – ampliados pelo entrecruzar de interesses, direitos e deveres dos diversos componentes de famílias redimensionadas –, deve o Juiz pautar-se, em todos os casos e circunstâncias, no princípio do melhor interesse da criança, exigindo dos pais biológicos e socioafetivos coerência de atitudes, a fim de promover maior harmonia familiar e consequente segurança às crianças introduzidas nessas inusitadas tessituras. Por tudo isso – consideradas as peculiaridades do processo –, é que deve ser concedido ao padrasto – legitimado ativamente e detentor de interesse de agir – o direito de postular em juízo a destituição do poder familiar – pressuposto lógico da medida principal de adoção por ele requerida – em face do pai biológico, em procedimento contraditório, consonante o que prevê o art. 169 do ECA[...] Recurso especial não provido” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp. 1106637/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 1.6.2010, DJe 1.7.2010).

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Ademais, afirmada em sede constitucional a especial tutela das entidades familiares, é de se defender a tese de que em toda e qualquer família reconstituída os efeitos protetivos contemplados no sistema jurídico podem alcançar a todos os componentes, independentemente de sua origem. Por isso, merecendo toda e qualquer entidade familiar (inclusive as famílias reconstituídas) uma especial proteção do Estado, é de se reconhecer uma gama considerável de possibilidades jurídicas decorrentes das famílias reconstituídas. Exemplificando, apenas a título ilustrativo (sem objetivar exaurir a matéria), é possível lembrar a possibilidade de regulamentação de visitas e, eventualmente, de guarda, em favor de padrasto ou madrasta, além da possibilidade de acréscimo do sobrenome do padrasto ou madrasta pelo enteado, deixando antever situações concretas decorrentes de uma recomposição familiar. No que tange ao acréscimo de sobrenome de padrasto ou madrasta, acolhendo a orientação de nossa jurisprudência,183 foi editada a Lei nº 11.924/09, apelidada de Lei Clodovil Hernández, acrescentando o § 8º ao art. 57 da Lei nº 6.015/73 – Lei de Registros Públicos, afirmando, expressamente, que “o enteado ou a enteada, havendo motivo ponderável e na forma dos §§ 2º e 7º deste artigo, poderá requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja averbado o nome de família de seu padrasto ou de sua madrasta, desde que haja expressa concordância destes, sem prejuízo de seus apelidos de família”. Por evidente, exige-se autorização judicial, através de procedimento de jurisdição voluntária, na vara de registros públicos, com a intervenção do Promotor de Justiça, para o acréscimo de sobrenome de padrasto ou madrasta. Isso sem esquecer a necessidade de prévio consentimento deles. É claro que o acréscimo de sobrenome não implica efeitos jurídicos, sequer decorrendo direito sucessório ou alimentar. A pessoa que modificou o seu nome, para acrescer o do padrasto ou madrasta, continua a ser filho de seus pais, de quem irá suceder e reclamar alimentos e demais efeitos jurídicos, apenas passando a ter, em seu nome (que é direito da personalidade), a referência ao parente por afinidade. Dúvida não há de que o fundamento dessa possibilidade é o afeto existente entre as partes. Questão de relevo diz respeito à necessidade, ou não, de anuência do pai ou mãe para o acréscimo de sobrenome do padrasto ou madrasta. Verificando se tratar de questão personalíssima, entendemos desnecessária a anuência dos pais, como bem pontuou o próprio texto legal. Todavia, em se tratando de filho menor e, via de consequência, sujeito ao poder familiar, sustentamos a necessidade de citação dos pais, dando-lhes conhecimento do pedido, em respeito, inclusive, ao que dispõe o art. 1.105 do Código de Processo Civil. Observe-se: os pais devem ser citados, para ter conhecimento do pedido, mas não será preciso que venham a anuir a ele, podendo o juiz determinar o acréscimo de nome patronímico, mesmo com eventual objeção dos pais.   Já reconheciam os Tribunais: “o nome pode ser alterado mesmo depois de esgotado o prazo de um ano, contado da maioridade, desde que presente razão suficiente para excepcionar a regra temporal prevista no art. 56 da Lei 6.015/73, assim reconhecido em sentença (art. 57). Caracteriza essa hipótese o fato de a pessoa ter sido criada desde tenra idade pelo padrasto, querendo por isso se apresentar com o mesmo nome usado pela mãe e pelo marido dela” (STJ, Ac. 2ª Seção, REsp. 220.059/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr., j. 22.11.2000, DJU 12.2.2001, p. 92, RSTJ 145: 255). 183

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No direito comparado, o desenho das famílias ensambladas tem cores, tons e matizes ainda mais nítidos. Indo mais longe, o direito germânico contempla efeitos jurídicos entre padrasto ou madrasta e enteado, decorrentes de expressa previsão legal (o § 1687, b, do BGB), autorizando o padrasto ou a madrasta a exercer o direito de codecisão com o seu cônjuge nas questões atinentes à vida cotidiana do filho, em sendo exclusiva do consorte a guarda do menor. Já o direito luso prevê a possibilidade de formulação de pedido de alimentos pelos enteados menores aos seus padrastos ou madrastas (art. 2.009, 1, f, Código Civil português). Transcendendo as previsões expressas do direito positivo brasileiro (com esteio na aplicação direta do princípio da proteção das múltiplas formas de família), é possível defender, como o fazemos agora, a extensão dos efeitos dos impedimentos matrimoniais para alcançar também o enteado e o filho do padrasto ou madrasta. Tratar-se-ia de típica situação de “irmãos por afinidade”, estando inseridos dentro de um mesmo núcleo familiar e, por conseguinte, entrelaçados pela afetividade – que dispararia o impedimento para casar nessa hipótese. Não se olvide, por oportuno, que os impedimentos matrimoniais não são apenas eugênicos, também estando motivados por valores sociais e morais, como revela o elenco do art. 1.521 do Código de 2002. Outrossim, justifica-se o reconhecimento da produção de efeitos em relação aos conflitos entre pessoas que compõem as famílias recompostas, como vem fazendo a nossa melhor jurisprudência: “Civil. Processual. Locação. Retomada para uso pela sogra. A sogra é parente, sim, por afinidade em primeiro grau em linha reta. 2. A Lei nº 6.649/79, art. 52, III, alcança para proteger não só ascendentes e descendentes consanguíneos, mas, igualmente, aos afins” (STJ, Ac. Unân., 5ª T., REsp. 36365/MG, Rel. Min. Édson Vidigal, j. 18.8.1993, DJU 20.9.1993, p. 19192). Com isso, é de se formular crítica à sistemática do Código Civil que veda, de maneira absoluta, a decorrência de efeitos sucessórios e o reconhecimento do direito a alimentos entre os pais por afinidade (padrasto ou madrasta e enteado, por exemplo).184 Considerando que os parentes por afinidade são pessoas de uma mesma família, devem respeitar a solidariedade que entrelaça as pessoas de um núcleo. Por isso, subsidiariamente, não havendo parentes mais próximos, os afins deveriam, sim, prestar alimentos (garantindo a integridade e a dignidade do seu parente) e ter direito ao recebimento da herança (em lugar do Poder Público que, atualmente, recebe a herança, se não houver outros parentes mais próximos). Demonstrando a pertinência da crítica, vale registrar que o avançado direito portenho reconhece a possibilidade de alimentos entre parentes por afinidade, como estampado no art. 368 do Código Civil argentino, que estabelece a possibilidade de os parentes por afinidade em primeiro grau (sogro e genro ou nora, padrasto e enteado...) cobrarem, reciprocamente, alimentos.185 Identicamente,   Também com opinião crítica sobre o tema apresentado, consulte-se Waldyr Grisard Filho. Famílias reconstituídas, op. cit., p. 151-157 e 167-172. 184

  Cecilia Grosman e Irene Martínez Alcorta noticiam o reconhecimento, além da obrigação alimentícia, do direito à seguridade social no âmbito da Argentina, em favor dos componentes das famílias rearranjadas. Cf. Familias ensambladas, op. cit., p. 341 ss. 185

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as legislações dos estados norte-americanos de Maryland, Connecticut e South Carolina incluem os filhos por afinidade (stepchild) e os pais por afinidade (stepparent) entre os herdeiros. Aliás, no que tange ao direito à sucessão, há outro argumento a justificar a presença dos parentes por afinidade, que é o fato de, não havendo parentes sucessíveis, a herança ser recolhida pelo Poder Público, através do procedimento especial de herança jacente e vacante. Enfim, o acolhimento da proteção das famílias ensambladas depende, fundamentalmente, do compromisso de cada jurista em vencer a difícil imagem estereotipada da madrasta/padrasto que povoa a própria mente. e) A família natural, a família extensa ou ampliada e a família substituta e o direito de guarda e visitas para os avós Dúvida não há de que o caput do art. 226 do Texto Magno consagrou a multiplicidade de núcleos familiares, impondo especial proteção do Estado a todo e qualquer núcleo familiar, vencendo a unicidade familiar de outrora, quando a família somente era reconhecida pelo casamento. Pois bem, visivelmente inspirada no princípio constitucional da pluralidade familiar, a Lei nº 12.010/09 – a nova Lei de Adoção, alterando a redação do art. 25 do Estatuto da Criança e do Adolescente, estabeleceu uma classificação trinária de família para fins de proteção infantojuvenil. Uma tríade familiar. Merece aplausos o legislador. Com base nessa filosofia pluralista constitucional, o Estatuto “revela uma tendência já madura na doutrina, no sentido de que as relações sociais pedem o reconhecimento jurídico de novas formas de relacionamento, que levem em consideração as especialidades e individualidades dos sujeitos envolvidos, com o único objetivo de garantir-lhes respeito e dignidade”, conforme a percepção de Luciano Alves Rossato e Paulo Eduardo Lépore.186 De acordo com o Estatuto, o grupo familiar pode ser natural, extenso ou substituto, a depender de sua formação. A referida classificação, a toda evidência, não comporta referências discriminatórias, inexistindo qualquer diferença no exercício de direitos pelas crianças ou adolescentes, no que tange à sua origem ou classificação familiar. Partindo da premissa de que a família natural é a “comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes”, o art. 25 do Estatuto da Criança e do Adolescente apresenta uma regra que exige harmonização com o caput do art. 226 da Carta Social de 5 de outubro, de modo a que se entenda encartada nesse conceito, também, a família socioafetiva e não apenas a família biológica. É o exemplo da família que se forma através de pai e/ou mãe e a sua prole. A família natural, portanto, pode ser biparental ou monoparental, não se exigindo a condição de casado, solteiro, viúvo, divorciado... de cada uma das pessoas envolvidas. 186

  ROSSATO, Luciano Alves; LÉPORE, Paulo Eduardo. Comentários à Lei Nacional de Adoção, op. cit., p. 33.

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O Estatuto da Criança e do Adolescente, a partir do delineamento estampado pela nova Lei de Adoção, reconhece a proteção para a família natural desde antes do nascimento com vida, durante a fase de gestação, garantindo à gestante atendimento pré e perinatal, até uma semana depois do parto, com atendimento realizado, preferencialmente, pelo mesmo médico, inclusive com apoio alimentar. No ponto, convém a lembrança de que o nascituro pode cobrar alimentos do seu suposto pai, como reconhece a Lei nº 11.804/08, conhecida como Lei dos Alimentos Gravídicos. Aliás, no que tange ao parto, inovando substancialmente a matéria, a nova redação do art. 8º, §§ 4º e 5º, da norma estatutária, embora timidamente, reconheceu o direito da gestante ao parto anônimo, ao estender a assistência pós-natal e psicológica às gestantes que manifestem o interesse em entregar o filho para a adoção, devendo ocorrer o seu encaminhamento à Justiça da Infância e Juventude (ECA, art. 13). Sem a menor sombra de dúvidas, por razões diversas, de diferentes origens, uma mulher pode entender que não reúne, naquele momento pelo menos, condições genéricas adequadas para ser mãe. Por isso, é extremamente auspiciosa a norma legal ao lhe conceder proteção psicológica e jurídica para que exerça o direito de entregar o seu filho à adoção (direito ao parto anônimo). Na preservação da proteção dessa mulher, é conveniente que o juiz lhe assegure o sigilo da sua identificação, quando for de seu interesse e conveniência. Certamente, muito melhor do que deixar o infante na rua, à míngua, é entregá-lo à autoridade para colocação em família substituta. Convém, tão só, pontuar que o direito à assistência física e psicológica tem de ser garantido não apenas à gestante, mas, por fundamento sem objeção, também à criança ou adolescente, a quem se assegurou proteção integral (ECA, arts. 1º e 4º). Já a família extensa ou ampliada é aquela que, perpassando a comunidade de pais e filhos ou a unidade do casal, é formada por parentes próximos com os quais a criança ou o adolescente convive e apresenta vínculo de afinidade ou afetividade. Essa família extensa pode se transmudar, posteriormente, em família substituta, a depender da situação verificada. Aqui, vale o exemplo da família formada por padrasto ou madrasta e enteado e por avós que criam os netos. É, enfim, a grande família, tradicionalmente composta por pessoas agregadas, entrelaçadas por um vínculo afetivo. Nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente, notadamente em seu art. 28, §§ 3º e 4º, a família ampliada terá preferência, salvo algumas exceções (como no caso de irmãos), para a colocação infantojuvenil em família substituta. É que, na apreciação do pedido de colocação em família substituta, devem ser levados em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade e afetividade. Com isso, procura-se preservar os vínculos familiares e, ao mesmo tempo, proteger o infante, diminuindo a dificuldade de adaptação com a nova família. Exemplo interessante de reconhecimento de efeitos jurídicos para a família ampliada pode ser lembrado com o direito de guarda e de visitas para os avós. De uma banda, o Código Civil (parágrafo único do art. 1.589) e o Código de Processo Civil (art. 888, VII) tratam da possibilidade de fixação de visitação avoenga, respeitado o melhor interesse

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infantojuvenil. Lado outro, a orientação jurisprudencial superior vem reconhecendo a possibilidade excepcional de fixação de guarda para os avós, mesmo que consensualmente. Entendeu a Corte Superior que a melhor compreensão da matéria recomenda conceder a guarda do neto para o avô quando não se tratar, apenas, de conferir ao menor melhores condições econômicas, mas tender à regularização de um forte vínculo de afeto e carinho entre avô e neto, em especial quando houver o consentimento dos pais. Vale conferir o decisum: “Pedido de guarda formulado por avô. Consentimento materno. Pai falecido. Deferimento da medida. Possibilidade, desde que observado o maior interesse do menor. Recurso especial provido. 1. In casu, deve-se considerar que não se está diante daquilo que se convencionou chamar de ‘guarda previdenciária’, é dizer, daquela que tem como finalidade tão somente angariar efeitos previdenciários. 2. A finalidade meramente ‘previdenciária’ não pode ser o objetivo da pretendida modificação de guarda. Ao revés, a outorga de direitos previdenciários em razão da colocação do petiz sob a guarda de outrem é apenas uma de suas implicações. 3. Como sói acontecer em processos desta natureza, vale dizer, onde se controvertem direitos da criança e do adolescente, o princípio do maior interesse é, de fato, o vetor interpretativo a orientar a decisão do magistrado. 4. Para fins de fixação de tese jurídica, deve-se admitir, de forma excepcional (artigo 31, § 1º, primeira parte c/c § 2º, do ECA), o deferimento da guarda de menor aos seus avós que o mantêm e, nesta medida, desfrutam de melhores condições de promover-lhe a necessária assistência material e efetiva, mormente quando comprovado forte laço de carinho, como ocorreu na espécie. 5. Recurso especial provido” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp. 1.186.086/RO, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 3.2.2011, DJe 14.2.2011). Frise-se, entrementes, que a fixação de guarda para avós não pode ter finalidade meramente patrimonial, com o objetivo de permitir que os ascendentes deixem algum tipo de benefício previdenciário para os seus netos, lesando a coletividade, inclusive. Os avós podem ter a guarda do neto quando já existir situação fática subjacente estabelecida, travando, efetivamente, uma relação de afeto e de responsabilidades patrimoniais e pessoais. Em terceiro prisma, a família substituta, nos termos da norma estatutária, é constituída, especificamente, através da guarda, da tutela ou da adoção. A família substituta cumpre a relevante tarefa de “suprir o desamparo e abandono, ou pelo menos parte dele, das crianças e adolescentes que não tiveram o amparo dos pais biológicos. Assim, podemos dizer que o ECA, além de ser um texto normativo, constitui-se também em uma esperança de preenchimento e resposta às várias formas de abandono social e

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psíquico de milhares de crianças”, como bem pontua Rodrigo da Cunha Pereira.187 Seria, pois, a hipótese de uma criança abandonada e que é adotada por uma pessoa ou por um casal estranho ao seu núcleo familiar natural ou ampliado. A inserção em família substituta deve garantir à criança ou adolescente um ambiente familiar adequado, propício ao desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade (ECA, art. 3º). Por isso, é natural que a colocação em família substituta seja precedida da preparação gradativa e, posteriormente, seja assegurado um acompanhamento psicológico da criança ou adolescente, como, inclusive, impõe o § 5º do art. 28 do Estatuto, com a redação da Lei Nacional de Adoção. É que, sendo colocada em um grupo familiar distinto do natural, o infante precisa ter a assistência de uma equipe interprofissional (psicólogo, assistente social etc.), com o fito de não se lhe violar a própria formação pessoal. Para a colocação em família substituta, estabelece o Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 28, § 1º) que o menor deve ser previamente ouvido por equipe multidisciplinar, sempre que for possível e que o seu desenvolvimento e o grau de compreensão permitirem. Cuida-se, pois, de uma possibilidade, a depender das condições pessoais do infante. Quanto ao depoimento da criança ou adolescente, é preciso extrema cautela da equipe interprofissional para detectar a eventual ocorrência da Síndrome de Alienação Parental – SAP, também chamada de implantação de falsas memórias, regulamentada pela Lei nº 12.318/10. Isso porque, lamentavelmente, não é incomum, em especial quando há uma ruptura traumática da vida conjugal, um dos pais (normalmente, aquele que detém a guarda) desencadear no filho uma sensação de rejeição, repulsa ou, até mesmo, ódio em relação ao outro genitor – que passa a ser visto como um traidor, uma pessoa de duvidoso padrão de moralidade. Nessa contradição de sentimentos pela qual passa o pai-guardião, a criança ou adolescente somatiza as dores e passa a refletir uma falsa sensação de situações que não aconteceram daquele modo ou situações que diziam respeito ao casal, e não à condição paterno-filial. Ocorre, pois, uma alienação infantojuvenil, terminando o filho por se identificar ou se confundir no drama de seu pai. Sob o ponto de vista jurídico, a situação pode ser enquadrada como ato abusivo, caracterizando um ato ilícito objetivo (independentemente de culpa, portanto), consoante dispõe o art. 187 do Código de 2002, deflagrando efeitos jurídicos, como a possibilidade de perda ou inversão da guarda188 e a modificação do regime de visitas ou determinação de visitas assistidas por equipe multiprofissional,189 dentre 187

  PEREIRA, Rodrigo da Cunha. “Pai, por que me abandonaste?”, op. cit., p. 585.

  “Guarda. Superior interesse da criança. Síndrome da alienação parental. Havendo na postura da genitora indícios da presença da síndrome da alienação parental, o que pode comprometer a integridade psicológica da filha, atende melhor ao interesse da infante mantê-la sob a guarda provisória da avó paterna” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Agr. Istr. 70014814479, Rel. Desa. Maria Berenice Dias, j. 7.6.2006). 188

189   “REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS PATERNAS. SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL. O direito de visitas, mais do que um direito dos pais constitui direito do filho em ser visitado, garantindo-lhe o convívio com o genitor não guardião a fim de manter e fortalecer os vínculos afetivos. Evidenciado o alto grau de beligerância existente entre os pais, inclusive com denúncias de episódios de violência física, bem

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outras possibilidades (art. 6º da Lei nº 12.318/10). O certo, de qualquer modo, é que se impõe extremado cuidado, ao tomar o depoimento de criança ou adolescente, para que o relato não corresponda a falsas memórias que lhe foram implantadas. Em se tratando de maior de 12 anos de idade, o § 2º do art. 28 do Estatuto da Criança e do Adolescente reconhece como necessário o seu consentimento, colhido em audiência, para a colocação em família substituta. Procurando harmonizar a convivência fraternal, evitando uma perda de referência familiar, em se tratando de grupos de irmãos, a regra estatutária (§ 4º do art. 28) estabelece que, preferencialmente, fiquem na mesma família substituta, evitando um afastamento, salvo se houver situação de risco ou abuso ou outra situação que justifique a excepcionalidade de uma solução diversa. In fine, em se tratando de colocação em família substituta de criança ou adolescente indígena ou oriunda de comunidade remanescente de quilombo, são exigidos requisitos especiais, com o fito de respeitar a sua identidade social e cultural, os seus costumes e as suas tradições, evitando um choque cultural, com efeitos periclitantes. Por isso, é garantida a prioridade para a recolocação familiar no seio da sua própria comunidade ou junto aos membros da mesma etnia. E, com o escopo fiscalizatório das peculiaridades dos índios e dos quilombolas, impõe-se a intervenção e oitiva de representantes do órgão federal responsável pela política indigenista, perante a equipe interprofissional que acompanhar o caso. Essa presença, porém, não desloca a competência para a Justiça Federal, mantendo-se o procedimento na Justiça Especializada da Infância e Juventude. Inserida uma criança ou adolescente em família substituta, não se admite a sua transferência para terceiros ou para entidades, sejam elas governamentais ou não, sem a autorização do juiz (ECA, art. 30).

5.9.2 Princípio da igualdade (isonomia) entre o homem e a mulher a) Generalidades A reclamação pela isonomia substancial plena entre homem e mulher é contemporânea, resultando dos inúmeros avanços sociais e culturais. Deixando de estar submetida ao jugo masculino, a mulher reclama direitos e proteção igualitárias, pondo fim a qualquer tipo de discriminação. É a superação definitiva do caráter patriarcal do Direito das Famílias. A Constituição Federal consagrou no caput do art. 5º (ao cuidar dos direitos e das garantias individuais) que todos são iguais perante a lei, indicando o caminho a ser percorrido pela ordem jurídica. Já no inciso I do referido artigo resolve acentuar as cores da isonomia, explicitando que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações”. E mais. Ao cuidar da proteção jurídica da família, no art. 226, volta a tratar da igualdade como acusações de quadro de síndrome da alienação parental, revela-se adequada a realização das visitas em ambiente terapêutico” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Agr. Instr. 70028674190 – Comarca de Santa Cruz do Sul, Rel. Des. André Luiz Planella Villarinho, j. 15.4.2009).

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entre homem e mulher, deliberando que “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. A evidente preocupação constitucional em ressaltar a igualdade substancial entre homem e mulher parece decorrer da necessidade de pôr cobro a um tempo discriminatório, em que o homem chefiava a relação conjugal, subjugando a mulher. Consagra-se, assim, a igualdade substancial (também dita igualdade material) no plano familiar, excluindo todo e qualquer tipo de discriminação decorrente do estado sexual. Vale chamar a atenção para o fato de que a norma constitucional não está igualando física ou psicologicamente o homem e a mulher. Proíbe, na verdade, o tratamento jurídico diferenciado entre pessoas que estão na mesma situação. Destaque-se, porém, a possibilidade de tratamento diferenciado entre homem e mulher sempre que houver um motivo justificador. Isto é, sempre que estiverem em posições distintas, que exijam o tratamento discrepante. No ponto, é conveniente a lembrança da Oração aos Moços190 (Rio de Janeiro: Edições Casa de Rui Barbosa, 1999. p. 26), de Rui Barbosa, professando que “não há, no universo, duas coisas iguais. Muitas se parecem umas às outras. Mas todas entre si diversificam. Os ramos de uma só árvore, as folhas da mesma planta, os traços da polpa de um dedo humano, as gotas do mesmo fluido, os argueiros do mesmo pó, as raias do espectro de um só raio solar ou estelar. Tudo assim, desde os astros, no céu, até os micróbios no sangue, desde as nebulosas no espaço, até aos aljôfares do rocio na relva dos prados. A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais são desvarios da inveja, do orgulho, ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real. Os apetites humanos conceberam inverter a norma universal   Oração aos moços é uma verdadeira pérola da literatura jurídica. Trata-se de um discurso redigido por Rui Barbosa, na qualidade de paraninfo de uma turma de formandos, em 1920, na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, a famosa Faculdade do Largo de São Francisco. A mensagem da Águia de Haia é uma sensível reflexão sobre a missão profissional do jurista. Com esse intuito, o autor faz um balanço de sua vida profissional, como advogado, como jornalista e como político, para que sirva de exemplo para as novas gerações. Curiosamente, não foi possível o seu comparecimento à solenidade, por questões de saúde. Em razão disso, o belo texto anuncia: “Não quis Deus que os meus cinquenta anos de consagração ao Direito viessem receber no templo do seu ensino em São Paulo o selo de uma grande bênção, associando-se hoje com a vossa admissão ao nosso sacerdócio, na solenidade imponente dos votos em que o ides esposar. Em verdade vos digo, jovens amigos meus, que o coincidir desta existência declinante com essas carreiras nascentes agora, o seu coincidir num ponto de interseção tão magnificamente celebrado, era mais do que eu merecia; e, negando-me a divina bondade um momento de tamanha ventura, não me negou senão o a que eu não devia ter tido a inconsciência de aspirar. Mas, recusando-me o privilégio de um dia tão grande, ainda me consentiu o encanto de vos falar, de conversar convosco, presente entre vós em espírito; o que é, também, estar presente em verdade. Assim que não me ides ouvir de longe, como a quem se sente arredado por centenas de quilômetros, mas ao pé, de em meio a vós, como a quem está debaixo do mesmo teto, e à beira do mesmo lar, em colóquio de irmãos, ou junto dos mesmos altares, sob os mesmos campanários, elevando ao Criador as mesmas orações, e professando o mesmo credo”. O discurso foi lido, então, pelo Professor Reinaldo Porchat. 190

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da criação, pretendendo, não dar a cada um, na razão do que vale, mas atribuir o mesmo a todos, como se todos se equivalessem”. Singrando esses mares, infere-se, com certeza e convicção, que o verdadeiro sentido da igualdade substancial é tratar desigualmente quem está em posição desigual e tratar igualmente quem está na mesma posição jurídica. Ou seja, o princípio da isonomia pode resultar na necessidade de tratamento igual ou desigual, a depender das circunstâncias fáticas das pessoas envolvidas na relação jurídica. Estando na mesma posição, o tratamento tem de ser igual; havendo posição fática subjacente de desigualdade, o tratamento necessariamente será desigual para respeitar a igualdade. Volvendo a visão para as relações familiares, a isonomia imporá o mesmo tratamento jurídico entre o homem e a mulher quando a situação fática for a mesma. Porém, estando em situação fática desigual, será imperativo um tratamento diferenciado, exatamente para respeitar a igualdade. Até porque não se pode olvidar que o homem e a mulher podem se apresentar em situações distintas, por conta de suas estruturas biológicas, hormonais, históricas, sociais etc. A jornada cotidiana de uma mulher, seguramente, é mais complexa do que a de um homem, ordinariamente. A mulher, além das obrigações profissionais, assume ainda deveres conjugais, maternais e domésticos, deixando clara uma jornada tripla, quiçá quádrupla cotidiana.191 Esse amplo espectro de incidência da igualdade no campo familiarista pode ser bem compreendido com um exemplo. O inciso I do art. 100 do Código de Processo Civil estabelece o foro privilegiado da mulher para as ações de divórcio e de anulação de casamento. Assim, em tais demandas, a competência será do juízo da residência da mulher, afastando a regra geral do sistema (que é a fixação da competência pelo domicílio do réu, como reza o art. 94 do Código Instrumental). Se considerarmos que, outrora, em tempos passados e pouco saudosos, a mulher não exercia atividade remunerada, ocupando-se dos afazeres domésticos e da criação dos filhos, certamente a conclusão será pela compatibilidade da regra do foro privilegiado com a isonomia. Todavia, mirando a mulher dos tempos atuais, que exerce atividades profissionais em igualdade de condições com o homem, a solução é outra, já não mais se justificando o privilégio de foro, na medida em que cessou a situação fática subjacente de desigualdade. Trata-se, pois, de uma interpretação do dispositivo legal conforme a igualdade. b) A condição jurídica da mulher nas relações de família: uma história de desigualdades Pondo cobro a uma história de desigualdades e humilhações, o Texto Constitucional de 5 de outubro veio assegurar a plena igualdade de tratamento jurídico às mulheres, estabelecendo a isonomia substancial no art. 5º, caput e inciso I.   Exemplificativamente, a pintora María Blanchard (1881: 1932), espanhola de Santander, pertence a um grupo de artistas que procederam a uma renovação plástica, em pleno período cubista, assumindo compromissos com linguagens modernas, em especial no que diz respeito às múltiplas atividades e atuações da mulher no mundo contemporâneo. Em sua homenagem, inclusive, foi promovida uma exposição de suas obras no Museo Nacional Centro de Arte Reina Sofia, em Madri, no período de 17.10.2012 e 25.2.2013. 191

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O constituinte foi, de certo modo, insistente. Primeiro registrou no caput do art. 5º: “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Logo depois, no inciso I do mesmo dispositivo, reiterou que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações”. Mais adiante, no art. 226, § 5º, voltou a tratar da matéria, repetindo à exaustão que “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. Era, realmente, necessária a expressa, explícita e repetitiva proibição de toda e qualquer discriminação por conta da condição feminina, considerados os abusos decorrentes da legislação que, até então, vigorou. Beirava às raias do absurdo a discriminação. Schopenhauer chegou a descrever, depreciativamente, a mulher como alguém de uma “raça de estatura meã, ombros estreitos, e ancas largas”. Weininger, por sua vez, com não menos empáfia, duvidou de que a mulher tivesse alma, promovendo controvérsia que ganhou foros maiores no Concílio de Macon. Napoleão Bonaparte retratou aquela tacanha mentalidade: “a natureza fez de nossas mulheres nossas escravas. O marido tem o direito de dizer à esposa: senhora, não saireis de casa, não ireis ao teatro, não vereis tal pessoa, isto é, senhora, vós me pertenceis de corpo e alma”.192 O Código Civil de 1916, nessa mesma tocada, era pródigo em estabelecer distinções estapafúrdias em relação à mulher. Chegou mesmo a afirmar, no seu art. 219, a possibilidade de anulação do casamento pelo marido em razão de erro, se viesse a descobrir a defloramento de sua esposa, anterior ao casamento – obviamente, não praticado por ele. Defendendo o dispositivo, verberou Clóvis Beviláqua: “a virgindade da mulher que contrai primeiras núpcias, por isso que é indício de honestidade e recato, é qualidade essencial[...] O marido, naturalmente, não quereria o casamento se soubesse que à mulher faltava esse predicado”.193 Não era só. No início do século passado, também iluminado pelas disposições do Código então vigente, Virgílio de Sá Pereira chegou a pontuar: “o governo doméstico incumbe à mulher; ao homem, o mundo dos negócios, a luta pela vida, a conquista do pão, do conforto, da fortuna. Depois de um dia todo de trabalho, em que a coluna das decepções se encheu de grossos números e de zeros a dos sucessos, o homem se refugia no seu lar como um cão batido no seu canil. O ambiente aí é sereno, o ar que se respira está saturado de paz e de amor. Feliz de revê-lo, com o riso nos lábios e a ternura nos olhos, o acolhe a companheira, e em doce alarido o cercam os filhinhos. No seu lar impera a ordem, reina o asseio, domina o bom gosto [...] A fada que lhe proporcionou isto foi a mulher; é preciso não tirar-lhe das mãos a sua varinha mágica”.194 Com o advento da Constituição Cidadã, nenhum tipo de discriminação será possível, abolida toda e qualquer distinção formal entre o homem e a mulher. Com isso, 192

 Apud MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 163.

  “O desvirginamento da mulher, ignorado pelo marido, situação de que só veio a ter conhecimento, ditado pela esposa na noite nupcial, enseja a anulação do casamento” (TJ/RJ, Ap. Cív. 3627, Rel. Des. Pinto Coelho, j. 17.5.1977, RT 509: 243). 193

194   Ambos os trechos foram pinçados de Geraldo Tadeu Moreira Monteiro. Construção jurídica das relações de gênero, op. cit., passim.

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a administração dos bens do casal (CC, art. 1.657) e o exercício de direitos dentro da relação afetiva é reconhecido a ambos, em igualdade de condições. Entendemos que o reconhecimento da tutela jurídica isonômica da mulher é ponto basilar para a afirmação da dignidade da pessoa humana, incorporada como vetor fundante da República brasileira. Aliás, já se percebe, após 1988, entendemos fundamental incorporar a questão da igualdade das mais simples condutas cotidianas até as mais complexas situações sociais. Em interessante situação, poderíamos comparar, no âmbito do cartoons, uma mudança de tratamento feminino. Há algum tempo, as películas animadas da Disney traziam mulheres como Branca de Neve, Cinderela e a Bela Adormecida Aurora, normalmente (em conformidade com o perfil doméstico da mulher daquela época), passivas e dependentes do homem a quem dedicam o seu incondicional amor. Nos tempos atuais, já nos deparamos com Mulan (cuja luta se mostra essencial para a proteção da China), com Bela e com a Princesa Ariel (da Pequena Sereia), mulheres decididas e que perseguem o seu objetivo com as próprias forças, independentemente da influência masculina, a quem continuam romanticamente ligadas, porém não mais como o objetivo único e precípuo. É exatamente a incorporação dessa nova perspectiva.195 Tudo isso sem esquecer a Mônica que, nos quadrinhos do Mauricio de Sousa, sempre termina dominando o Cebolinha... Todavia, para além da simples previsão de igualdade substancial, contida no ordenamento constitucional, é preciso que se promova, em cada interpretação jurídica, em especial no âmbito das relações de família, a adequação dessa isonomia aos casos concretos, impedindo que sejam resgatados, por via oblíqua, velhos dogmas e afirmações contrárias à igualdade, em flagrante violação do espírito constituinte.196 c)  O sentido da igualdade substancial entre o homem e a mulher Consagrada como direito fundamental pelo Pacto Social de 1988, a igualdade tem suas priscas origens no vocábulo latino aequalitas, de aequalis, transparecendo a ideia de semelhança de características. Em perspectiva constitucional, a igualdade representa fonte primacial do ordenamento jurídico brasileiro, antenada na dignidade da pessoa humana. Disso resulta, com clarividência, que a fórmula ideal tendente à síntese perfeita da igualdade substancial é que todas as pessoas humanas são iguais, perante a lei, na medida de sua própria dignidade – o que, por certo, poderá justificar em limitações ao exercício dos direitos por cada titular, promovendo tratamentos diferenciados para compensar a diferença de dignidades. 195

  Lembrando, também, desses exemplos: Fábio Ulhoa Coelho. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 29.

  Em obra datada do ano 2000, a Professora Maria Helena Diniz afirma que “o marido é o chefe da sociedade conjugal” e que à mulher competiria “o poder doméstico”, evidenciando uma explícita subversão do sentido constitucional com o propósito de “aceitar” e “interpretar” a norma infraconstitucional, como se não tivesse de respeitar a superioridade hierárquica da Lex Fundamentallis (Apud MONTEIRO, Geraldo Tadeu Moreira. Construção jurídica das relações de gênero, op. cit., p. 351). 196

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Captando essa linha de raciocínio, Mônica Guazzelli Estrougo reconhece que a igualdade preconizada pela Constituição não é “uma igualdade absoluta, até porque as coisas, os direitos e as obrigações podem se apresentar, materialmente, distintos e, no entanto, podem exprimir uma igualdade”.197 Com isso, ganha reforço a ideia de que o respeito absoluto à igualdade constitucional não implica tratamento absolutamente igualitário entre as pessoas, nas mais diferentes situações. Havendo uma situação fática discriminatória (discrímen), não equânime, é necessário um tratamento desigual pelo Direito às partes envolvidas, sob pena de atentado a um princípio constitucional. Volvendo a visão para a histórica discrepância de tratamento fático e jurídico impostos às mulheres, não se pode pretender aplicar todas as regras jurídicas de modo rigorosamente igualitário, pois essa solução implicaria em prejuízos evidentes para as mulheres. É preciso, assim, aplicar a isonomia levando em conta os diferentes papéis e funções atribuídas a cada membro da família, de modo a obter um efetivo equilíbrio de posições jurídicas e o respeito à dignidade de todos eles. É certo, então, que, ainda hoje, se justifica a concessão de tratamento diferenciado às mulheres nas diversas situações em que, por força da contínua subjugação de seus direitos, se justifique a sua proteção para equalizar as situações jurídicas dos envolvidos. Por força das inúmeras diferenças emanadas da distinta formação educacional, cultural, sexual e profissional entre homens e mulheres, é natural que se lhe dediquem regras diferentes para equalizar os interesses. Exemplo eloquente pode ser lembrado com a fixação de alimentos na ruptura do casamento ou da união estável. Considerando o modelo feminino clássico, ainda presente em uma mulher cujo relacionamento é dissolvido depois de ela ter se dedicado, com exclusividade, ao lar, não exercendo trabalho remunerado, restringindo-se a cuidar da família (marido e filhos), é natural que se conclua pela necessidade de fixação de alimentos para ela, sob pena de quebra da igualdade jurídica substancial. Não será, contudo, o caso de uma mulher, com educação mais privilegiada, que teve outras possibilidades, por força de uma aluviônica (paulatina) mudança de valores, e que trabalha e se mantém. Essa mulher, mais do que apenas não precisar,198 sobretudo, não quer ser mantida pelo ex-parceiro. É o que provém da jurisprudência: “Alimentos. Igualdade dos cônjuges. Hipótese em que a mulher não pode ficar totalmente sem alimentos, pois que os princípios grandiosos da igualdade jurídica entre os cônjuges e entre homem e mulher não podem se transformar, em casos concretos, em fator de destruição da mulher. O tema da igualdade não pode ser tratado apenas no plano genérico e abstrato” (TJ/RS, Ac. 8ª Câm. Cív., Ap. Cív. 596038307 – Comarca de Canoas, Rel. Des. Sérgio Gischkow Pereira, j. 2.5.1996). 197

  ESTROUGO, Mônica Guazzelli. “O princípio da igualdade aplicado à família”, op. cit., p. 328-329.

  “Alimentos. Mulher ainda jovem e profissional da Odontologia. Nos dias atuais, em que a mulher luta por conquistar igualdade com o homem, com sua própria afirmação socioeconômica e profissional, não se justifica que perceba alimentos separanda que exerce profissão de dentista. Agravo parcialmente provido” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Agr. Instr. 596073551 – Comarca de Maraú, Rel. Des. Carlos Alberto Alves Marques, j. 28.8.1996). 198

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A síntese dessa situação é, simplesmente, que a aplicação da igualdade dependerá dos elementos que se circunscrevem em cada situação, levando-se em conta a matéria tratada e a situação histórica e atual que cerca o homem e a mulher em cada situação concreta. Ademais, cremos que o desaparecimento dessas desigualdades formais dependerá, fundamentalmente, da interpretação promovida em cada caso, respeitando o papel feminino no exercício das múltiplas atividades sociais e familiares. Mais ainda: dependerá do grau de comprometimento pessoal de cada jurista, tendendo a reconhecer os standards de desigualdade históricos para promover a superação de um modelo completamente incompatível com o mundo contemporâneo. Esperamos (e entendemos que dependerá de nós mesmos) que o número de situações jurídicas de tratamentos diferenciados diminua consideravelmente, pois essa redução será proporcional ao respeito à igualdade de gêneros e à dignidade da mulher. Note-se, inclusive, que absurdas desigualdades formais remanescem na legislação, inclusive no Código Civil de 2002, desafiando a força da normatividade constitucional e o compromisso de cada jurista em construir uma sociedade lastreada na plenitude da cidadania. Exigindo um efetivo compromisso de interpretação constitucional. Veja-se, ilustrativamente, que o art. 1.600 do Codex afirma não ser suficiente “o adultério da mulher, ainda que confessado, para ilidir a presunção legal de paternidade”. Não se tocou no adultério do homem, malgrado seja absolutamente possível aplicar-lhe o dispositivo referido. Com idêntico teor, o art. 1.602 diz: “não basta a confissão materna para excluir a paternidade”, evidenciando o ranço do preconceito que traz consigo. Em tom ainda mais discriminatório, o art. 1.601 parece relembrar tempos longínquos ao informar caber “ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher”. Também o art. 1.736 traz desvirtuada disposição, dizendo poder se escusar da tutela “as mulheres casadas” (inciso I), sem qualquer justificativa para o discrime. Não há dúvida, portanto, da necessidade de interpretação racional e construtiva de todos os dispositivos que levem em conta o gênero feminino, de modo a assegurar a plenitude de tratamento isonômico previsto na Lex Legum. Em especial, afastando o preconceito e a discriminação presentes na interpretação de dispositivos legais com conteúdo moral ou sexual, quando ainda se brindam desvios hermenêuticos injustificáveis.199 d) A possibilidade de tratamento diferenciado quando houver situação de desigualdade formal: a justificativa constitucional e ideológica da Lei Maria da Penha Reiterando esse caráter relativo da igualdade substancial mencionada no Texto Magno, é de se justificar tratamento desigual para a mulher (não para o homem que,   “Se o menor deseja casar-se com a jovem maior de dezoito anos, a quem deflorou, e para isso tem o apoio de sua família, não cabe ao Ministério Público opor-se, mas raciocinar sobre o interesse das famílias do rapaz e da moça, sobre o interesse público, a defesa da moral e preservação da honra da mulher, evitando que possa ela vir a se prostituir” (TJ/MG, Ac. Unân., 5ª Câm. Cív., Ap. Cív. 3.764-8/89.778-5 – Comarca de Mangas, Rel. Des. Caio de Castro, DJMG 12.4.1994). 199

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como é cediço, não passou pelo processo histórico e repetitivo de desigualdades formais imposto, unilateralmente, à mulher), em situações concretas de desigualdade. É o óbvio ululante. Nessa tocada, encontra-se motivo para a admissibilidade do tratamento diferenciado sempre que existir um discrímen – ou seja, um elemento de diferença formal, no plano fático. Equivale a dizer: não se pode aplicar a plena igualdade jurídica a homens e mulheres que trazem consigo histórias de vida (culturais, educacionais, sexuais...) nas quais não há espaço para o respeito às diferenças. Enfim, não se pode pretender aplicar a igualdade “sem considerar as diferenças que podem se fazer presentes”.200 Seguramente, é o caso da proteção diferenciada concedida à mulher contra a violência doméstica e familiar, consoante as disposições avançadas da Lei nº 11.340/06 – apelidada de Lei Maria da Penha. Ora, considerando um histórico intenso de registros de violência doméstica e familiar (de ordem física, psíquica, sexual, profissional, moral e patrimonial) impostas às pessoas do sexo feminino, é justificável (aliás, é necessário!) a edição de uma legislação protetiva, conferindo tutela especial a quem está em situação vulnerável. É isso que significa apoiar e respeitar a isonomia entre homem e mulher. Dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE revelam que 63% das agressões físicas contra as mulheres ocorrem no âmbito doméstico e familiar, consubstanciando o discrímen (elemento fático justificador do tratamento diferenciado). Aliás, essa violência doméstica e familiar contra a mulher é fruto de uma histórica condição geral de subordinação, inferioridade (jurídica, inclusive) e submissão à vontade masculina, refletindo distinção de tratamento até os dias atuais, infelizmente. O combate a essa opressão precisa se iniciar, portanto, no âmbito da própria família, em sentido lato. Bem por isso, a proteção não poderia ficar adstrita a quem coabita em um mesmo lugar, precisando alcançar as pessoas unidas por vínculo familiar. Nessa levada, a Lei Maria da Penha concedeu “larga abrangência ao mundo fenomênico da violência, de maneira a que ela não fique apenas restrita às pessoas que coabitam um mesmo espaço, mas que, também, seu conceito atinja as pessoas vinculadas ao grupo familiar”, como realçam Isaac Sabbá Guimarães e Rômulo de Andrade Moreira, em opúsculo dedicado ao tema.201 Por evidente, essas pessoas têm de ser do sexo feminino, justificando a proteção diferenciada, a partir da isonomia constitucional. Os traços diferenciados entre homem e mulher são de tal maneira evidentes que justificam a adoção de verdadeiras ações afirmativas, em prol de quem historicamente foi vitimada por violência doméstica. Bem por isso, Maria Berenice Dias afirma que a Lei Maria da Penha decorre, exatamente, da necessidade de colocar “em prática o princípio constitucional da igualdade 200

  ESTROUGO, Mônica Guazzelli. “O princípio da igualdade aplicado à família”, op. cit., p. 338.

201

  GUIMARÃES, Isaac Sabbá; MOREIRA, Rômulo de Andrade. A Lei Maria da Penha, op. cit., p. 27.

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substancial, que impõe sejam tratados desigualmente os desiguais”.202 Na mesma senda, Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto propugnam como necessárias medidas compensatórias que visam remediar as desvantagens históricas, consequências de um passado discriminatório.203 Não é despiciendo sublinhar, inclusive, que o fundamento constitucional-isonômico da Lei Maria da Penha justifica a sua aplicação em favor, também, de grupos minoritários historicamente vitimados pela violência doméstica e social, como os transexuais, travestis e homossexuais. Para tanto, é bastante a existência de uma relação de intimidade, independentemente da constituição de uma família, sendo aplicável a norma entre namorados, “ficantes” etc., sejam do mesmo sexo ou de sexos diferentes.204 e)  Aspectos protetivos da Lei Maria da Penha Com a filosofia isonômica, procurando assegurar a proteção da mulher vitimada pela violência doméstica, a Lei Maria da Penha estabeleceu uma série de medidas protetivas, que podem ser aplicadas de ofício ou a requerimento do Ministério Público ou da pessoa interessada. Aliás, essas medidas de proteção podem ser aplicadas não apenas pelo magistrado do Juizado de Violência Doméstica e Familiar, mas em todo e qualquer juízo, quando se fizer necessária a proteção especial da mulher contra a violência doméstica ou familiar, como, por exemplo, nas varas de família, da infância e juventude ou criminais. Explica Sérgio Ricardo de Souza que as referidas medidas protetivas “são espécies de medidas essencialmente cautelares, que objetivam garantir principalmente a integridade psicológica, física, moral e material (patrimonial) da mulher vítima de violência doméstica e familiar, com vistas a garantir que ela possa agir livremente ao optar por buscar a proteção estatal”.205   DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça, op. cit., p. 55. E acresce: “para as diferenciações normativas serem consideradas não discriminatórias, é indispensável que exista uma justificativa objetiva e razoável. E justificativas não faltam para que as mulheres recebam atenção diferenciada. O modelo conservador da sociedade coloca a mulher em situação de inferioridade e submissão tornando-a vítima da violência masculina”. 202

203

  CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência doméstica, op. cit., p. 26.

  O entendimento reinante na jurisprudência é enfático: “1. Caracteriza violência doméstica, para os efeitos da Lei 11.340/2006, quaisquer agressões físicas, sexuais ou psicológicas causadas por homem em uma mulher com quem tenha convivido em qualquer relação íntima de afeto, independente de coabitação. 2. O namoro é uma relação íntima de afeto que independe de coabitação; portanto, a agressão do namorado contra a namorada, ainda que tenha cessado o relacionamento, mas que ocorra em decorrência dele, caracteriza violência doméstica. 3. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao decidir os conflitos nºs. 91980 e 94447, não se posicionou no sentido de que o namoro não foi alcançado pela Lei Maria da Penha, ela decidiu, por maioria, que naqueles casos concretos, a agressão não decorria do namoro. 4. A Lei Maria da Penha é um exemplo de implementação para a tutela do gênero feminino, devendo ser aplicada aos casos em que se encontram as mulheres vítimas da violência doméstica e familiar” (STJ, Ac. Unân., 3ª Seção, CC 96532/MG, Rel. Min. Jane Silva – Desembargadora convocada, j.5.12.2008, DJe 19.12.2008). 204

205

  SOUZA, Sérgio Ricardo de. Comentários à Lei de Combate à Violência contra a Mulher, op. cit., p. 133.

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Dentre as variadas providências judiciais que podem ser adotadas, a título exemplificativo, com base no art. 22 da Lei nº 11.340/06, é possível elencar: i) suspensão da posse ou restrição do uso de arma de fogo; ii) afastamento do lar conjugal; iii) proibição de condutas e restrição de direitos; iv) mandado de distanciamento, com a impossibilidade de aproximação do ofensor com a vítima; v) restrição de visitas aos menores; vi) prestação de alimentos, dentre outras. Observando, cuidadosamente, as medidas protetivas possíveis, surgem algumas situações controvertidas. Uma delas diz respeito à distância a ser fixada pelo juiz – por exemplo, em uma ação de separação de corpos, com pedido de distanciamento – a título de mandado de distanciamento. No caso, a restrição do direito de locomoção se materializa por meio de decisão judicial estabelecendo uma distância razoável, em cada caso, fixada em metros ou em outros parâmetros, consideradas as peculiaridades do lugar, para que o ofensor não se aproxime da vítima.206 Assim, a distância fixada em uma cidade interiorana, por certo, será distinta daquela a ser determinada em um grande centro urbano. Outra, concerne à restrição do direito de locomoção quando o ofensor e a vítima trabalham no mesmo local ou frequentam o mesmo templo religioso. Nessa hipótese, a solução deve ser buscada casuisticamente através da técnica de ponderação de interesses, lembrando que o afastamento do emprego pode implicar sua despedida. A concessão das medidas protetivas está submetida a um juízo meramente perfunctório, bastando a existência de meros indícios, não se reclamando prova definitiva da violência doméstica ou familiar. Até porque, muitas vezes, a comprovação da violência somente é obtida durante a instrução processual.207

206   A respeito do tema: “poderá o Magistrado fixar, em metros, a distância a ser mantida pelo agressor da vítima – tal como efetivamente fez o Juiz processante da causa –, sendo, pois, desnecessário nominar quais os lugares a serem evitados, uma vez que, se assim fosse, lhe resultaria burlar essa proibição e assediar a vítima em locais que não constam da lista de lugares previamente identificados” (STJ, Ac. Unân., 5ª T., RHC 23.654/AP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 3.2.2009, DJe 2.3.2009).

  Os nossos Tribunais vão acatando, com tranquilidade, esse entendimento de que, na sistemática da Lei Maria da Penha, são suficientes meros indícios, não se reclamando prova cabal da violência doméstica: “Medidas protetivas. Lei 11.340/06 – Proteção contra violência doméstica, física e moral. Alegações embasadas em provas mínimas. Deferimento. Possibilidade. Recurso a que se nega provimento. A Lei de Violência Doméstica busca a efetivação da igualdade substantiva entre homem e mulher, enquanto sujeitos passivos da violência doméstica, implementando medidas, que efetivamente garantam o bem-estar e a integridade física e moral da parte lesada. Sendo demonstradas provas mínimas acerca da violência moral, bem como sendo patente a animosidade entre as partes, indispensável o deferimento das medidas protetivas, em caráter liminar” (TJ/MG, Ac. Unân. 1ª Câm. Cív., Agr. Instr. 1.0396.07.032382-1/001(1) – Comarca de Mantena, Rel. Des. Eduardo Andrade, j. 25.3.2008, DJMG 29.4.2008). 207

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f)  A possibilidade de mudança do sobrenome pelo homem e pela mulher no casamento Considerada a possibilidade de modificação do nome da pessoa humana por força do casamento e da união estável (e, sem dúvidas, da união homoafetiva – que produz, por analogia, os mesmos efeitos de uma união estável), há de se reconhecer que tanto um quanto o outro podem acrescer ao seu o sobrenome do outro. Visando à concretização dessa igualdade entre homem e mulher, o Código Civil, em seu art. 1.565, § 1º,208 faculta a qualquer dos noivos acrescer, ao seu, o nome patronímico do outro. Segue a legislação brasileira o Código Civil de Portugal, que, em seu art. 1.677º, permite a cada nubente acrescentar o sobrenome do outro, até o máximo de dois e desde que não conserve o sobrenome advindo de casamento anterior.209 Conferindo efetividade a essa igualdade substancial, não é demais observar que a própria incidência da isonomia permite afirmar a possibilidade de ambos os noivos trocarem o nome – adotando cada um deles o patronímico do outro.210 É que, se assim não fosse, restaria sem solução um problema: e se ambos os nubentes pretendessem alterar o nome, prevaleceria a vontade de quem, do homem ou da mulher? Ora, a resposta intuitiva, à luz do espírito constitucional, somente pode ser no sentido de que não poderá prevalecer a vontade de nenhum deles, devendo se permitir a ambos alterar o seu sobrenome, acrescentando o do outro. Demais disso, não se pode amesquinhar a isonomia, formulando uma interpretação rasteira e literal da norma codificada no sentido de afirmar que os noivos apenas podem acrescer o sobrenome do outro, sem a retirada de qualquer dos seus. Concluir desse modo, apenas por força da literalidade do Código Civil (que utiliza o verbo acrescer), resultaria em menosprezo à igualdade material. É preciso interpretar a norma legal, buscando o seu espírito social. Assim sendo, afastando uma interpretação literal da norma jurídica (que, sem dúvidas, é o mais pobre de todos os exercícios hermenêuticos) e alvitrando a ratio essendi da possibilidade de modificação do nome pelo casamento, importa asseverar a admissibilidade de que um dos nubentes exclua um dos seus sobrenomes para acrescentar o patronímico do outro. Isto é, “não existe impedimento a qualquer dos nubentes de suprimir seu nome de família e trocá-lo pelo sobrenome do par”, conforme a lição de Maria Berenice Dias.211   Art. 1.565, § 1º, Código Civil: “qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro”.

208

  Já se orientavam os nossos Tribunais no sentido de admitir a adoção do patronímico por qualquer dos noivos. Veja-se, ilustrativamente, aresto da Corte bandeirante anterior mesmo ao Código Civil de 2002: “Registro Civil. Sobrenome da mulher. Pode o marido, quando do casamento, adotar o sobrenome da família da esposa, visto que o art. 226, § 5º, da CF/88, igualou homem e mulher quanto aos direitos e deveres referentes à sociedade conjugal” (TJ/SP, Ap. Cív. 198.349.1, Rel. Des. Guimarães e Souza, j. 3.8.1993). 209

210  Identicamente, Maria Berenice Dias assegura não haver “qualquer vedação legal à permuta”. Cf. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 129. 211

  DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 129.

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Realmente, não se pode olvidar que, em relação à possibilidade de mudança do sobrenome de cada cônjuge, quando do casamento, vigora a plena liberdade de escolha, não se justificando qualquer resistência em respeitar a vontade das partes. Por isso, os nubentes podem, perfeitamente, suprimir um de seus nomes patronímicos para realizar o acréscimo do sobrenome do outro noivo, evitando, eventualmente, ficar com nomes muito extensos. É a simples projeção da autonomia privada, voltada para o exercício de um direito da personalidade. A jurisprudência, inclusive, já vem se orientando nesse diapasão: “Nome civil. Supressão de patronímico. Possibilidade. Direito da personalidade. Desde que não haja prejuízo à ancestralidade, nem à sociedade, é possível a supressão de um patronímico, pelo casamento, pois o nome civil é direito da personalidade” (STJ, Ac. 3ª T., REsp. 662.799, Rel. Min. Castro Filho, j. 8.11.2005, DJU 28.11.2005, p. 279). “Habilitação de casamento. Supressão do patronímico materno e paterno. O Código Civil, em seu art. 1.565, não veda a supressão dos sobrenomes materno e paterno, trata apenas dos acréscimos. Mostra-se preconceituosa a autorização para supressão apenas do nome materno, obrigando-se à manutenção do paterno” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70009591405, Rel. Desa. Walda Maria Melo Pierrô, j. 22.9.2004). A mudança de nome por ocasião do matrimônio, ordinariamente, é feita por ensejo da habilitação para o casamento, no próprio cartório do registro civil. Nada impede, no entanto, que o acréscimo seja obtido durante a convivência, através de uma ação de retificação de registro civil (Lei de Registros Públicos, art. 109), de competência da vara de registros públicos, com a justificativa de que o cônjuge resolveu utilizar do permissivo legal. Seguindo a mesma trilha de raciocínio, também entendemos possível ao cônjuge que modificou o seu nome, por ensejo do matrimônio, alterá-lo, a qualquer tempo, retornando ao nome originário. Mesmo durante a convivência matrimonial, entendemos possível essa mudança, uma vez que se trata de direito da personalidade, garantindo o direito à identificação de cada pessoa. Do mesmo modo, acrescer, ou não, o sobrenome é ato inerente à liberdade de cada um, não podendo sofrer restrições.212 Igualmente, é possível alterar o nome, de acordo com a vontade do titular, após a dissolução do casamento, em vida, quando do divórcio, ou por ocasião da viuvez.213   Em igual sentido: “Retificação de registro civil. Direito personalíssimo. Pretensão da esposa de excluir de seu nome o de seu marido. Permanência do vínculo conjugal. Razões de cunho profissional. Admissibilidade. Recurso provido” (TJ/SC, Ac. 1ª Câm. Cív., Ap. Cív. 2002.020666-6, Rel. Des. Carlos Prudêncio, DJSC 2.6.2003). 212

  “Registro civil. Assento de casamento. Alteração de nome. Pretensão de viúva nubente de acrescentar o apelido de família do segundo marido ao nome de solteira, suprimindo o do primeiro cônjuge. Admissibilidade. Ação julgada procedente. Sentença confirmada” (TJ/SP, Ap. Cív. 21.360-1, Rel. Des. Alves Barbosa, RJTJSP 81: 211). 213

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Com relação à dissolução da relação matrimonial pelo divórcio, vale frisar que a regra geral é a manutenção do nome adquirido pelo casamento, somente podendo ser retirado com o consentimento do titular (daquele que modificou o nome quando da celebração do matrimônio). Ou seja, adquirido o sobrenome pelo casamento (ou pela união estável ou pela união homoafetiva), haverá imediata incorporação à personalidade do titular, somente podendo lhe ser retirado com a sua anuência. Ocorre, com isso, uma absoluta e completa desvinculação da culpa pela dissolução do matrimônio com a manutenção do nome de casado. Essa solução foi prestigiada pela disciplina da dissolução do casamento imposta pela Emenda Constitucional 66/10, que, facilitando a obtenção do divórcio, afastou a possibilidade de discussão de culpa pela ruptura da conjugalidade e terminou por tornar não recepcionado pelo novo sistema constitucional o art. 1.578 do Código de 2002 que, outrora, permitia, ainda que em caráter excepcional, a perda do sobrenome de casado. Assim, nos divórcios consensuais ou litigiosos, o cônjuge que mudou o nome optará se permanece, ou não, utilizando o sobrenome de casado, não mais sendo possível retirá-lo contra a sua vontade. A solução merece aplausos porque o nome é direito de personalidade e, como tal, incorpora-se à personalidade de quem o modificou pelo casamento. Assim, passa a ser nome próprio, e não mais do outro consorte.214 No ponto, já preconizava, de há muito, Silmara Juny de A. Chinelato e Almeida, em obra sensível e bem fundamentada, que “o ponto fundamental a ser discutida na questão do nome da mulher casada é reconhecer-lhe a natureza jurídica inequívoca de direito da personalidade”.215 A orientação do Superior Tribunal de Justiça também já estava firmada nesse sentido, compreendendo que o nome de casado incorpora-se à personalidade, não podendo ser retirado sem a anuência do interessado.216 De qualquer modo, se o cônjuge (que alterou o sobrenome quando do casamento) decidir por retornar à sua anterior identificação no momento dissolutivo, é ponto de relevo reconhecer o direito de seus filhos à retificação do registro civil de nascimento, para fazer constar o nome de solteira da sua própria mãe, sem o patronímico do ex-marido. Do contrário, seria condenar os filhos a ter, em seu registro civil, o nome de sua mãe dissociado da realidade fática e jurídica. Ademais, “a documentação pessoal se presta a viabilizar a identificação dos cidadãos e refletir fielmente a realidade, pois   A jurisprudência já vinha acatando essa compreensão: “Independente de o nome ser o da família em que foi registrada ou o que optou por usar em decorrência do casamento, o fato é que o nome é dela e somente a ela pertence. A partir da alteração operada por ocasião do casamento, só a própria mulher poderá dispor do nome, que não identifica mais o patronímico do marido, identifica o nome da mulher, seu nome, sua identidade, que é atributo da personalidade” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Ap. Cív. 599400298, Rel. Desa. Maria Berenice Dias, j. 8.9.1999, DJRS 1.10.1999). 214

215

  ALMEIDA, Silmara Juny de A. Chinaleto. Do nome da mulher casada, op. cit., p. 130.

 “Acórdão recorrido que conclui acarretar a supressão do nome da ex-mulher prejuízo à sua identificação. Matéria de fato. Incidência da Súmula 7 do STJ. Preservação, ademais, do direito à identidade do ex-cônjuge. Distinção manifesta entre o sobrenome da mãe e o dos filhos havidos da união dissolvida, não importando que hoje já tenham estes atingido a maioridade” (STJ, Ac. Unân. 4ª T., REsp. 358.598/PR, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 17.9.2002, Revista de Direito Privado 15: 324). Do voto condutor proferido no julgamento acima indicado, colhe-se importante fundamento, a evidenciar a necessidade de analisar o caso sob a ótica do direito da personalidade à identidade: “Ainda que a manutenção pela ex-mulher do nome de casada possa criar uma situação de desconforto e de constrangimento ao varão, há de prevalecer a disposição legal que preserva o direito à identidade da mulher”. 216

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o nome e a filiação estão intrinsecamente atrelados à personalidade”.217 Por isso, a tese mereceu acolhimento no seio de nossa melhor jurisprudência: “CIVIL – DIREITO DE FAMÍLIA – ALTERAÇÃO DO REGISTRO DE NASCIMENTO PARA NELE FAZER CONSTAR O NOME DE SOLTEIRA DA GENITORA, ADOTADO APÓS O DIVÓRCIO – POSSIBILIDADE. I – A dificuldade de identificação em virtude de a genitora haver optado pelo nome de solteira após a separação judicial enseja a concessão de tutela judicial a fim de que o novo patronímico materno seja averbado no assento de nascimento, quando existente justo motivo e ausentes prejuízos a terceiros, ofensa à ordem pública e aos bons costumes. II – É inerente à dignidade da pessoa humana a necessidade de que os documentos oficiais de identificação reflitam a veracidade dos fatos da vida, de modo que, havendo lei que autoriza a averbação, no assento de nascimento do filho, do novo patronímico materno em virtude de casamento, não é razoável admitir-se óbice, consubstanciado na falta de autorização legal, para viabilizar providência idêntica, mas em situação oposta e correlata (divórcio)” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp. 1041751/DF, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 20.8.2009, DJe 3.9.2009). Em arremate, quer nos parecer que a solução ideal a ser construída, em harmonia com a igualdade constitucional entre homem e mulher, não seria afirmar a simples possibilidade de acréscimo do nome de um cônjuge pelo outro. Até porque em nosso cotidiano continua sendo raro o acréscimo do nome da esposa pelo homem, embora possível juridicamente. Para além disso, indo mais longe, cabe refletir se não é chegado o momento de suprimir do sistema jurídico a possibilidade de mudança de nome pelo casamento (ou por qualquer outra entidade familiar). Em palavras claras, é de se pensar sobre a inalterabilidade do sobrenome em razão do casamento, da união estável ou da união homoafetiva. É que a constituição de uma família, por certo, não modifica a personalidade de cada uma das pessoas, inexistindo motivo (jurídico) razoável para justificar a mudança de sobrenome – o que, por conseguinte, implica em mudança da personalidade. Aliás, a mudança do nome, por certo, não é garantia de felicidade ou de cumplicidade no casamento.218 Trata-se de resquício de um antigo costume religioso pertencente a um tempo remoto, não mais sintonizado nos valores contemporâneos decorrentes de uma igualdade entre homem e mulher. Hodiernamente, a mantença da regra da possibilidade de modificação de nome pela constituição de uma família prende-se a valores culturais, com raízes claramente fincadas na identificação da esposa, como pertencente ao marido, o que advém de priscas eras, quando a mulher 217

  PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Divórcio: teoria e prática, op. cit., p. 57.

  Maria Berenice Dias, em posição semelhante, propugna pela adoção da regra da inalterabilidade do nome pelo casamento, sustentando que “a maior expressão da liberdade é simplesmente ninguém abandonar a própria identidade em razão do casamento. Nunca, em parte nenhuma do mundo, a identidade do nome consolida a cumplicidade que, afinal, é o único elemento que identifica um vínculo afetivo”. Cf. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 126-127. 218

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se tornava incapaz pelo casamento, passando a ser representada pelo marido (daí a necessidade de identificação com o nome dele). Jamais serviu a troca de patronímico para a identificação de ambos os cônjuges (até porque se assim fosse, na maioria dos casos, ambos alterariam os seus sobrenomes).

5.9.3 Princípio da igualdade substancial entre os filhos Em texto de clareza solar, estabelece a Lei Máxima que “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação” (art. 227, § 6º). Nesse particular, a incidência da isonomia tem o condão de impedir distinções entre filhos fundadas na natureza do vínculo que une os genitores (se casados ou em união estável ou em união homoafetiva), além de obstar diferenciações em razão de sua origem biológica ou não. A incidência da isonomia entre os filhos produzirá efeitos no plano patrimonial e no campo existencial. Com isso, pondo fim às discriminações impostas aos filhos adotivos, a igualdade assegura que um filho tenha o mesmo direito hereditário do outro. Ou seja, não há mais a possibilidade de imprimir tratamento diferenciado aos filhos em razão de sua origem (se biológica ou afetiva). Outrossim, nem sequer são admitidas qualificações indevidas dos filhos, não mais sendo possível juridicamente atribuir a um filho a designação de adulterino ou incestuoso. A partir dessas ideias, vale afirmar que todo e qualquer filho gozará dos mesmos direitos e proteção, seja em nível patrimonial, seja mesmo na esfera pessoal. Com isso, todos os dispositivos legais que, de algum modo, direta ou indiretamente, determinem tratamento discriminatório entre os filhos terão de ser repelidos do sistema jurídico. A título exemplificativo, com espeque no princípio da igualdade entre os filhos, é possível sustentar a possibilidade de fixação de verba alimentar em favor do nascituro, garantindo a ele a mesma proteção emprestada ao restante da prole, transcendendo a redação estreita e confusa do art. 2º do Código Civil. Sem dúvida, é importante atentar para o fato de que o direito à vida é conferido ao nascituro pela Constituição da República (no caput do art. 5º) e reiterado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 7º),219 impondo a salvaguarda do nascimento do nascituro através do reconhecimento do direito à assistência pré-natal, disponibilizando-se condições saudáveis para o desenvolvimento da gestação. A toda evidência, a cláusula constitucional de proteção à vida humana não poderia se limitar a proteger os que já nasceram. Nessa trilha de compreensão, a Lei nº 11.804/08 disciplinou a cobrança dos alimentos gravídicos, em favor do nascituro, com o fito de garantir o seu direito ao nascimento com vida digna. Contudo, antes mesmo do advento legislativo, as Casas Judiciais brasileiras já reconheciam a legitimidade do nascituro para cobrar alimentos: “Alimentos. Direito do nascituro. Inadimplemento do marido. Inteligência dos arts. 19 da Lei 5.478/68 e 733 do CPC. São devidos alimentos à esposa e à filha, mencionada como nascituro no momento da 219   O aludido dispositivo legal (ECA, art. 7º) impõe ao Estado o dever de garantir “o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso” do ser humano, resguardando os interesses do nascituro.

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propositura da ação” (TJ/RJ, Ac. 1ª Câm. Cív., Ap. Cív. 14954, Rel. Des. Pedro Américo Rios Gonçalves, RT 560: 220). Não se perca de vista que a igualdade entre os filhos é medida que concretiza a dignidade da pessoa humana, olvidada pelo Código Civil de 1916 e pelas Constituições anteriores. Demais disso, a mais saliente consequência da afirmação do princípio da isonomia entre os filhos é tornar o interesse menorista o principal critério de solução de conflitos que envolvam crianças ou adolescentes, alterando o conteúdo do poder familiar – que, de há muito, materializava uma concepção hierarquizada de família, salientando a primazia paterna.

5.9.4 Princípio do planejamento familiar e da responsabilidade parental (o tratamento jurídico da alienação parental) Abrindo novos horizontes para a família, o constituinte não descurou do planejamento familiar, enfrentando o problema da limitação da natalidade, fulcrado no ideal de paternidade responsável.220 Concretamente, é possível extrair da ratio constitucional uma opção pela responsabilidade familiar como princípio norteador das relações familiares, alinhando-se com as diretrizes do direito internacional, atestadas na Declaração Universal dos Direitos dos Homens (1948) e na Convenção Interamericana de Direitos Humanos, o Pacto de San José da Costa Rica, como percebe Roberto de Almeida Borges Gomes.221 Reza, expressamente, o Texto Maior: “fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas” (§ 7º do art. 226, CF).222 Pois bem, o propósito do planejamento familiar é, sem dúvida, evitar a formação de núcleos familiares sem condições de sustento e de manutenção.223 220

  Assim também: GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família, op. cit., p. 17.

  GOMES, Roberto de Almeida Borges. “Aspectos gerais da investigação de paternidade à luz do princípio constitucional da proteção integral”, op. cit., p. 469. Acrescenta o ilustre jurista baiano ter sido “extremamente feliz o legislador constituinte na opção geográfica de colocar na Constituição Federal de 1988, no mesmo capítulo (Capítulo VII, do Título VIII), a família, a criança e o adolescente. Pensamos de tal forma, vez que a convivência familiar saudável é um dos elementos que, somado a outros fatores, tais como a garantia dos meios de subsistência para uma vida digna, de relações com a comunidade, da efetivação dos serviços estatais necessários (a exemplo da saúde, segurança e educação), dentre uma série de outras condições para o pleno desenvolvimento do menor, é capaz de proporcionar uma efetiva proteção do desenvolvimento regular da criança e do adolescente”. 221

  Outras Constituições brasileiras já evidenciavam a preocupação com o planejamento familiar, como a de 1937 (art. 127), a de 1946 (art. 164) e a de 1969 (art. 175, § 4º). 222

223

  Vide, a respeito: SEREJO, Lourival. Direito Constitucional da Família, op. cit., p. 75-76.

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Há de se levar em conta, ainda, os problemas que decorrem, naturalmente, do crescimento demográfico desordenado e, por isso, ao Poder Público compete propiciar recursos educacionais e científicos para a implementação do planejamento familiar. De qualquer maneira, caberá, sempre, ao casal (cônjuges ou companheiros) a escolha dos critérios e dos modos de agir, sendo proibida “qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou particulares” (§ 7º do art. 226, CF). Igualmente, o art. 1.565, § 2º, do Código Civil, afirma que o planejamento familiar é de livre decisão do casal, sendo vedada qualquer forma de coerção por instituições públicas ou privadas. O dispositivo, a toda evidência, é perfeitamente aplicável, também, nas uniões estáveis, consoante preconiza o Enunciado 99 da Jornada de Direito Civil.224 Na trilha da compreensão constitucional, a Lei nº 9.263/96 estabelece uma política de planejamento familiar, entendido como o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole (art. 2º) e reconhecido o direito de todo cidadão de organizar-se familiarmente (art. 1º). A citada norma legal, ainda, prevê que o planejamento familiar será orientado por ações preventivas e educativas, além da garantia de acesso igualitário a informações, meios, métodos e técnicas disponíveis para a regulação da fecundidade. De acordo com a citada norma legal, como consequência do planejamento familiar, é possível a realização de esterilização humana assistida. Admite-se, assim, entre nós, a esterilização cirúrgica como método contraceptivo através da laqueadura tubária, vasectomia ou outro método aceito cientificamente, vedada a histerectomia (retirada do útero) ou ooforectomia (retirada dos ovários), exceto por exigência médica, como reza a Lei nº 9.263/96, notadamente em seus arts. 10, § 4º, e 15. O citado diploma legal, regulamentando a responsabilidade parental determinada constitucionalmente, admite a esterilização voluntária para fins de planejamento familiar, em homens e mulheres com plena capacidade civil, desde que maiores de 25 anos de idade ou que tenham, pelo menos, dois filhos vivos, observado o prazo mínimo de 60 dias entre a manifestação de vontade (por escrito) e o ato cirúrgico, durante o qual o interessado deverá ser conduzido ao serviço de controle de natalidade para desencorajar a esterilização, através da recomendação de outros mecanismos contraceptivos. Naturalmente, haverá responsabilidade civil, por danos materiais e extrapatrimoniais (morais), de quem realizar a esterilização não autorizada legalmente. Ao lado do planejamento familiar, o dispositivo constitucional alude, também, à responsabilidade parental, impondo especial atenção ao comportamento das pessoas que compõem o núcleo familiar. Bem por isso, a Lei nº 12.318/10 regulamentou a chamada alienação parental (também conhecida como síndrome das falsas memórias ou síndrome de Medeia), caracterizada pela interferência na formação psicológica da criança ou adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou por quem tenha o menor sob a sua autoridade,   Enunciado 99, Jornada de Direito Civil: “O art. 1.565, § 2º, do Código Civil não é norma destinada apenas às pessoas casadas, mas também aos casais que vivem em companheirismo, nos termos do art. 226, caput, §§ 3º e 7º, da Constituição Federal de 1988, e não revogou o disposto na Lei n. 9.263/96”. 224

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guarda ou vigilância para repudiar um dos genitores ou causando prejuízo ao vínculo existente entre eles (art. 2º). Não raro, um dos genitores (involuntariamente mesmo) busca implantar na criança ou adolescente (o seu próprio filho, neto, enteado...) a sua própria versão sobre a verdade(?) do relacionamento fracassado, imputando ao outro responsabilidades praticamente exclusivas ou especialmente graves, denegrindo a personalidade alheia e vitimizando-se. É um processo de estabelecimento de comportamentos de “lobos e cordeiros”. Uma perturbação da relação afetiva existente entre a criança ou adolescente e um (ou ambos) de seus genitores ou familiares. São exemplos típicos de alienação parental a propagação de notícias desqualificadoras da conduta do outro genitor, o empecilho para o exercício da visitação pelo genitor não guardião, a omissão de informações relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, dentre outras variadas hipóteses. Consubstanciada a alienação parental (com o auxílio imprescindível de equipe interdisciplinar, com perícia psicológica ou biopsicossocial), o juiz, ouvido o Ministério Público, deverá adotar providências assecuratórias da proteção da integridade física e psíquica infantojuvenil, como, exemplificativamente, a alteração do regime de guarda, suspensão preventiva da visitação, acompanhamento psicológico,225 imposição de multa inibitória (astreintes),226 visitação assistida por profissional227 etc. Advirta-se, de qualquer sorte, que a deliberação de medidas restritivas de direitos (como a suspensão de visitação ou inversão do regime jurídico de guarda) reclama demonstração efetiva da alienação parental, lastreada em laudos periciais e efetivos elementos de prova. Seria o caso de comprovação de estupro ou atentado violento ao pudor praticado pelo pai contra a filha ou a ocorrência de lesões corporais. Sem elementos probantes convincentes e endossados pelo laudo interdisciplinar, torna-se frágil a deliberação judicial nesse sentido, até porque, relembre-se, a regra geral é a convivência entre pais e filhos – o que é, especialmente, confirmado pelas Leis nos 11.698/08 e 13.058/14, que consagraram a guarda compartilhada como solução prioritária nos litígios de família (ações de divórcio, dissolução de união estável, guarda...).   “Acervo probatório que indica a prática de alienação parental pelo pai. Estudos sociais e laudo psicológico que demonstram o risco ao menor em caso de concessão da guarda ao genitor. A possibilidade da genitora de exercer a guarda e a vontade do menino de permanecer com a mãe. Prevalência dos interesses do menor. Constituição da República, art. 227. Estatuto da Criança e do Adolescente, arts. 5º, 6º, 15, 16, II, IV e V, 17, 18, 19 e 100, XII. Manutenção da guarda deferida em favor da genitora. Determinação, de ofício, para que as visitas pelo pai sejam condicionadas a prévios tratamentos psiquiátricos e psicológicos e realizadas de forma gradativa, com acompanhamento psicológico do menor e mediante a concordância expressa e pessoal da criança em juízo” (TJ/SC, Ac. Unân., 2ª Câmara de Direito Civil, Ap. Cív. 2009.044015-3 – Comarca de Balneário Piçarras, Rel. Des. Nelson Schaefer Martins, j. 2.9.2010). 225

  “Ação de execução de fazer. Imposição à mãe/guardiã de conduzir o filho à visitação paterna, como acordado, sob pena de multa diária. Indícios de síndrome de alienação parental por parte da guardiã que respalda a pena imposta” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Agr. Instr. 70023276330 – Comarca de Santa Maria, Rel. Des. Ricardo Raupp Ruschel, j. 18.6.2008, DJRS 25.6.2008). 226

  “Síndrome de alienação parental. O direito de visitas, mais do que um direito dos pais constitui direito do filho em ser visitado, garantindo-lhe o convívio com o genitor não guardião a fim de manter e fortalecer os vínculos afetivos. Evidenciado o alto grau de beligerância existente entre os pais, inclusive com denúncias de episódios de violência física, bem como acusações de quadro de síndrome da alienação parental, revela-se adequada a realização das visitas em ambiente terapêutico” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Agr. Instr. 70028674190 – Comarca de Santa Cruz do Sul, Rel. Des. André Luiz Planella Villarinho, j. 15.4.2009, DJRS 23.4.2009). 227

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Há, inclusive, interessante precedente da Corte de Justiça do Rio Grande do Sul nesse diapasão: “Suspensão de visitas. Não cabimento. Ausência de prova ou indício de abuso sexual do pai. Mantido direito e dever de visita do pai a suas duas filhas. Alegação materna de abuso que não se confirmou em dois laudos de médicos psiquiatras isentos. Temor de alienação parental, referida em laudo, que projeta a necessidade de manutenção, das visitações. Sugestão pericial no sentido de que as visitas devem ser retomadas” (TJ/RS, Ac. 8ª Câm. Cív., Agr. Instr. 70035436492 – comarca de Porto Alegre, Rel. Des. Rui Portanova, j. 19.8.2010, DJRS 26.8.2010). O que se pretende com isso é afirmar que a alienação parental não pode ser tomada em sentido amplo ou ilimitado, sob pena de afronta explícita à regra geral da guarda compartilhada ou conjunta, frustrando a convivência entre pais e filhos. Afinal de contas, em maior ou menor dimensão, toda ruptura de convivência é marcada pelos solavancos naturais das frustrações pessoais de um projeto afetivo que se imaginou para sempre. Logo, não será difícil encontrar indícios (mínimos que sejam) do quadro de sintomas de alienação – ainda que involuntária, insista-se. Por isso, a solução que deve ser, preferencialmente, alvitrada pelo juiz é no sentido de adotar providências (acompanhamentos psicológicos, por exemplo) que acentuem e tornem saudável a convivência entre pais e filhos, sem alijar qualquer deles. A medida de afastamento da regra geral da guarda compartilhada deve estar reservada, tão somente, para os casos que se mostrem patológicos, comprovados por diferentes elementos de prova, inclusive a perícia psicológica. Casos de particular gravidade nos quais se recomende a ruptura (episódica) da convivência entre um dos pais e a prole. Notando-se que há elementos indicativos da necessidade da cessação da convivência entre pai e filho em caráter definitivo, o caso é de encaminhamento dos elementos indiciários ao Ministério Público para a propositura de ação de destituição do poder familiar. A apreciação da ocorrência de alienação parental exige especial prudência e bom-senso pelo magistrado, precisando estar assessorado de laudos periciais (psicológico, psiquiátrico, psicossocial...), com a intervenção imprescindível do Promotor de Justiça, velando pelo melhor interesse infantojuvenil, não se deixando levar pelas circunstâncias e alegações formuladas de cada parte – que, invariavelmente, tem uma visão unilateral e interessada da dissolução do relacionamento.

5.9.5 Princípio da facilitação da dissolução do casamento O texto originário da Lex Legum de 1988 já trazia consigo, como princípio fundamental, a facilitação da dissolução do casamento, fazendo com que casar e não permanecer casado fossem o verso e o reverso da mesma moeda: a autodeterminação afetiva. Já se percebia isso pela simples e perfunctória leitura do § 6º do art. 226 da Carta Magna. Com isso, facilitou-se a obtenção de divórcio, inclusive diminuindo o lapso temporal e obstando outras discussões na ação de divórcio – o que afastava a alegação de culpa em sede de ação de divórcio.

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Nas pegadas desse princípio, a Lei nº 7.841/89 aboliu o limite de concessão de divórcio, antes estabelecido no art. 38 da Lei nº 6.515/77,228 extinguindo uma esdrúxula situação pela qual somente poderia ser concedido um único divórcio por pessoa.229 Depois disso, adveio a Lei nº 11.441/07, autorizando a dissolução consensual do casamento em via administrativa, através de escritura pública lavrada em cartório, quando não houvesse interesse de incapaz. Pois bem, consolidando a evolução legislativa, a partir do princípio constitucional da facilitação da dissolução do casamento, a Emenda Constitucional 66/10, alterando a redação do § 6º do art. 226 da Lei Maior, estabeleceu que “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”, extirpando do sistema jurídico a (injustificável) separação judicial e suprimindo a exigência de prazos para a obtenção do divórcio. A partir desse novo sistema, a dissolução do casamento, durante a vida dos cônjuges, ocorre, tão somente, através de divórcio, independentemente de qualquer lapso temporal. O que significa a absorção, pelo direito brasileiro, do chamado divórcio-vontade, afastando outras alegações. Note-se que, desaparecendo os requisitos da separação (em juízo ou em cartório), os dispositivos contidos no Código Civil que deles tratavam foram automaticamente revogados. Pensar de forma contrária seria, a toda evidência, sufocar o texto da Constituição da República. Até porque é induvidosa a chamada força normativa da Constituição, deixando patente que a norma constitucional somente dependerá de lei (norma infraconstitucional) para a sua aplicação quando houver uma autolimitação, sublinhada pela expressão na forma da lei. Ora, se a própria redação da Emenda Constitucional 66/10 afastou a expressão na forma da lei do seu texto, dúvida não pode haver sobre a sua aplicação direta e imediata, afastando os dispositivos do Código Civil sobre a separação. Andou bem o constituinte. De fato, a dissolução do casamento deve ser ato de vontade, manifestado por um ou por ambos os consortes, independentemente de qualquer prazo. Até mesmo porque, convém lembrar, não se exige o preenchimento de prazo para casar. Nota-se, destarte, que o novo sistema de dissolução do casamento através, tão somente, do divórcio é consentâneo com a valorização da dignidade da pessoa humana, respeitando, com mais amplitude, a vontade das pessoas envolvidas. Até porque a eliminação da separação do sistema jurídico diminui a burocracia na dissolução do casamento. Em momento tão delicado e difícil na vida das pessoas, como é o instante da dissolução de um projeto afetivo em comum, atenta contra a dignidade humana estabelecer exigências indevidas ou limitações de prazos, em vã tentativa de manter   Estabelecia o dispositivo legal aludido que “o pedido de divórcio, em qualquer dos seus casos, somente poderá ser formulado uma vez”.

228

  O limite ao número de divórcios gerava uma estranha situação: se uma pessoa divorciada viesse a convolar núpcias com uma pessoa ainda solteira, não seria possível a dissolução desse casamento, violando frontalmente a liberdade daquele que nunca havia se divorciado antes. 229

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um vínculo que já está esfacelado. Tudo isso sem olvidar que a eventual reconciliação do casal dependerá, tão somente, da vontade deles mesmos, não cabendo ao Estado o papel de cupido ou conselheiro sentimental. Com o novo sistema, as pessoas que se encontravam no estado civil de separadas, assim continuam, apesar de não mais existir, no sistema jurídico, o instituto da separação. E, de acordo com os seus interesses, podem, a qualquer tempo, requerer a conversão em divórcio. Ou seja, a vigência da Emenda Constitucional 66/10 não teve o condão de transformar em divorciadas as pessoas que estavam separadas, judicialmente ou em cartório. Exige-se, agora, a propositura de ação de conversão de separação em divórcio ou mesmo a lavratura de escritura pública, em cartório, quando consensual e sem interesse de incapazes. Trata-se de um curioso caso de ultratividade normativa, pois, apesar de não mais existir separação, as pessoas que estavam separadas continuam como tal e regidas pelo sistema já revogado. Curiosa situação diz respeito aos processos judiciais de separação que estavam em andamento quando do advento da Emenda Constitucional multicitada. Em relação ao procedimento em tramitação, em face da impossibilidade de decretação de divórcio ex officio pelo juiz, será caso de intimação das partes, de ofício ou a requerimento do Promotor de Justiça, para que aditem a petição inicial, convertendo o pedido de separação em divórcio. Não havendo a conversão do pedido, será caso de extinção do processo sem resolução de mérito, por carência de ação em face da impossibilidade jurídica do pedido (CPC, art. 267, VI). Consequência interessante da supressão do instituto da separação do direito brasileiro é o afastamento do Estado da vida privada familiar, permitindo que o casamento e a sua manutenção (ou não) seja ato exclusivo de vontade das partes interessadas. Afinal, ninguém pode ser obrigado a amar. Dar e receber amor é ato privativo de vontade, longe da participação estatal. E, relembrando que a base fundante do Direito das Famílias é o afeto, detectado o seu fim, resta ao Estado aceitar a deliberação das partes, sem tentar afrontar ou limitar a sua vontade.

6 A aplicação da boa-fé objetiva e do princípio da confiança nas relações familiares (o abuso do direito, o venire contra factum proprium e a supressio/ surrectio nas relações familiares) 6.1 A confiança como valor jurídico das relações privadas Em meio aos inúmeros problemas decorrentes, naturalmente, de uma sociedade hipercomplexa – aberta, plural, multifacetada e globalizada –, acentua-se a importância da confiança como elemento imprescindível da vida social e, por conseguinte, da ordem jurídica.

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Ou seja, a atividade jurídica protege a confiança depositada na conduta esperada entre os indivíduos, no âmbito negocial ou não. Nesse quadrante, “confiar é acreditar (credere), é manter, com fé (fides) e fidelidade, a conduta, as escolhas e o meio; confiança é aparência, informação, transparência, diligência e ética no exteriorizar vontades”, nas palavras certeiras de Cláudia Lima Marques.230 Trata-se, em verdade, da efetivação da solidariedade social abraçada constitucionalmente, que se cristaliza através da tutela jurídica da confiança, impondo um dever jurídico de não serem adotados comportamentos contrários aos interesses e expectativas despertadas em outrem. É que diminuiu o valor dedicado à intenção (contemporânea do voluntarismo e individualismo que marcaram os códigos oitocentistas, inclusive influenciando o nosso Código Civil de 1916), ampliando-se o relevo do resultado – o que garante maior justiça social e proteção da pessoa humana. Na fina percepção de Anderson Schreiber, a valorização da confiança abre fendas consideráveis nas bases voluntarista e individualista do direito privado, pois, “inserida no amplo movimento de solidarização do direito, vem justamente valorizar a dimensão social do exercício dos direitos, ou seja, o reflexo das condutas individuais sobre terceiros. Em outras palavras, o reconhecimento da necessidade de tutela da confiança desloca a atenção do direito, que deixa de se centrar exclusivamente sobre a fonte das condutas para observar também os efeitos fáticos da sua adoção”.231 Assim sendo, as relações civis – e a ciência jurídica como um todo – encontram o seu fundamento de validade contemporâneo no proteger das expectativas justas e legítimas recíprocas existentes entre as pessoas.232 Protege-se a confiança, em linhas bem claras, porque é a própria condição para as condutas humanas em sociedade. Por isso, já se disse que “sem tal proteção há um inescondível enfraquecimento das relações jurídicas em razão da possibilidade de um dos sujeitos surpreender o outro, repristinando épocas pouco saudosas, em que se admitia a lei do mais forte ou do mais esperto”.233 É a lídima expectativa ética de que, em toda e qualquer relação jurídica, as partes envolvidas não fraudem as expectativas decorrentes de seu próprio comportamento (explícito ou implícito, comissivo ou omissivo). Enfim, é o reconhecimento de que a natureza gregária do homem e a multiplicidade de comportamentos adotados em 230

  MARQUES, Cláudia Lima. Confiança no comércio eletrônico e a proteção do consumidor, op. cit., p. 32-33.

  Percebe ainda o Professor fluminense: “Passa-se da obsessão pelo sujeito e pela sua vontade individual, como fonte primordial das obrigações, para uma visão que, solidária, se faz atenta à repercussão externa dos atos individuais sobre os diversos centros de interesses, atribuindo-lhes eficácia obrigacional independentemente da vontade ou da intenção do sujeito que os praticou”. A proibição de comportamento contraditório, op. cit., p. 88-89. 231

  Com esse espírito, Cláudia Lima Marques pontifica que as condutas das pessoas na sociedade atual, “sejam atos, dados ou omissões, fazem nascer expectativas (agora) legítimas naqueles em quem despertamos a confiança, os receptores de nossas informações ou dados”. Confiança no comércio eletrônico e a proteção do consumidor, op. cit., p. 32. 232

233

  FARIAS, Cristiano Chaves de. Escritos de Direito de Família, op. cit., p. 23-24.

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diferentes relacionamentos produzem esperanças recíprocas (confiança no alcançar determinados resultados) e que o cumprimento dessa confiança gerada é fator imperioso para o bom funcionamento da sociedade, sendo, ainda, relevante para o desenvolvimento econômico e social. Especificamente nas relações entre particulares (tomadas em meio à natural complexidade do mundo contemporâneo), a tutela jurídica da confiança avulta, então, como única forma de proteção qualificada no comportamento humano. Exatamente por isso, a confiança é alçada à altitude de paradigma (referencial) das relações privadas, sejam contratuais, sejam existenciais, estabelecendo deveres jurídicos (que não precisam estar expressos nos contratos ou nas normas positivas) que vinculam os sujeitos, vedando-lhes o comportamento contrário às expectativas que produziu no(s) outro(s), permitindo-se antever uma necessidade de compreender os diversos institutos jurídicos no âmbito familiarista à luz da tutela da confiança.234 Pois bem, o amplo espectro de compreensão da confiança como mola propulsora das relações privadas impõe, assim, a sua incidência também nas relações de Direito das Famílias, sejam de índole patrimonial (como, e. g., na compreensão dos bens a se comunicar de acordo com os regimes de bens), sejam de caráter pessoal (valendo o exemplo da união estável putativa).235 Desse modo, aplicada imperativamente no âmbito do Direito das Famílias, a confiança determina novos contornos para os institutos familiaristas, impondo-lhes um conteúdo voltado à proteção efetiva dos valores constitucionais, na medida em que confere maior realce à dignidade da pessoa humana e à solidariedade exigidas entre as pessoas. Não se olvide que o nível de confiança existente nas relações familiares é, particularmente, relevante para o desenvolvimento da personalidade e a realização pessoal daqueles que a compõem. Assim, nas relações de família exige-se dos sujeitos um comportamento ético, coerente, não criando indevidas expectativas e esperanças no(s) outro(s). É um verdadeiro dever jurídico de não se comportar contrariamente às expectativas produzidas, obrigação que alcança não apenas as relações patrimoniais de família, mas também aqueloutras de conteúdo pessoal, existencial.236  Identicamente, Anderson Schreiber informa não serem poucos “os autores a reconhecer que a noção de confiança transcende o próprio âmbito da boa-fé, refletindo-se sobre todo o direito civil, e sobre o direito de uma forma geral”. A proibição de comportamento contraditório, op. cit., p. 86. 234

  Caio Mário da Silva Pereira explica que o Direito de Família se compõe, em sua seriação, de relações pessoais e patrimoniais. Cf. Instituições de Direito Civil, op. cit., p. 33. No mesmo diapasão, Maria Berenice Dias preleciona que “em sede de Direito de Família é mister distinguir os direitos familiares pessoais dos direitos familiares patrimoniais”. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 34. 235

  Em sentido semelhante ao texto, os saudosos professores paranaenses José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz professavam que os direitos de família, por razões éticas e pelo caráter eminentemente pessoal da relação, exigem “formas próprias de tutela, inteiramente distintas das que caracterizam a defesa dos direitos de crédito, dos direitos reais e dos próprios direitos da personalidade”. Curso de Direito de Família, op. cit., p. 12-13. 236

Introdução e Princípios Constitucionais do Direito das Famílias 111

É bem verdade que a confiança assumirá diferentes feições em cada uma dessas situações jurídicas. Nessa ordem de raciocínio, quando se tratar de um efeito patrimonial (apreciável economicamente), apresenta-se confiança com as vestes da boa-fé objetiva, a partir de suas múltiplas funções. A outro giro, tratando-se de efeitos existenciais (ligados à essência da pessoa humana), a confiança se materializará na forma do afeto. Enfim, ao vislumbrar o Direito das Famílias, encontram-se duas diferentes faixas: as relações existenciais e as patrimoniais, ambas submetidas ao elemento confiança como traço característico fundamental, dando efetividade aos valores constitucionais, especialmente à dignidade da pessoa humana. Naquelas, a confiança é concretizada pelo afeto, enquanto nestas, consubstancia-se através das especificações da boa-fé objetiva.

6.2 A confiança nas relações patrimoniais de família: a boa-fé objetiva Cogitando de um sistema aberto, o Direito das Famílias e a Constituição Federal precisam manter intenso vínculo comunicativo, com repercussão material dos princípios desta sobre aquele. Nesse espaço, a boa-fé objetiva é sentida como a concretização da confiança (e, em última análise, da própria dignidade humana) no campo das relações jurídicas. É certo e incontroverso que o ser humano possui distintas necessidades vitais: isolar-se e relacionar-se. Quando busca o isolamento e a proteção contra injustificadas intromissões em sua intimidade e privacidade, a dignidade penetrará no Direito Civil pela via da tutela dos direitos da personalidade. No entanto, na maior parte de sua vida, a pessoa encontra-se em situação de (co)relação. Aqui se vislumbra a premente confiança depositada reciprocamente entre os sujeitos de uma relação jurídica. E essa confiança se apresenta pelas lentes da boa-fé objetiva.237 A boa-fé significa, assim, a mais próxima tradução da confiança, que é, como visto alhures, o esteio de todas as formas de convivência em sociedade. Em nosso sistema, a boa-fé é multifuncional. Dessa maneira, desempenha diferentes funções, a depender do caso concreto. Pode assumir papel de paradigma interpretativo,238 na teoria dos negócios jurídicos (CC, art. 113), ou desempenhar atribuição integrativa,239 estabele  As ideias tratadas no tópico são desenvolvidas com maior aprofundamento em obra específica que escrevemos sobre o tema, voltando a atenção, porém, noutro prisma, às relações obrigacionais (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigações), para onde se remete o leitor, quando se fizer necessária uma verticalização acerca da compreensão das relações obrigacionais à luz dos valores constitucionais. 237

 A função interpretativa da boa-fé objetiva revela que o magistrado não apelará a uma interpretação literal do texto contratual, mas observará o sentido correspondente às convenções sociais, ao analisar a relação patrimonial que lhe é submetida. 238

  Integrar traz a noção de criar, conceber. Ou seja, a boa-fé é uma fonte, um manancial criador de deveres jurídicos entre as partes. Aqui, prosperam os deveres éticos – de proteção, informação, lealdade, respeito, probidade, honestidade, cooperação etc. Deveres anexos que propiciam a realização positiva do fim contratual, na tutela aos bens e à pessoa da outra parte. Daí, decorre que a boa-fé exerce função integrativa de deveres de comportamento, não apenas na vigência do contrato, como antes e depois, cogitando-se da

239

112 Curso de Direito Civil

cendo deveres anexos, implícitos, que passam a ser exigidos das partes naturalmente, independentemente de previsão negocial. Por derradeiro, pode apresentar-se com função limitadora,240 exercendo um verdadeiro controle negocial, impedindo o abuso do direito subjetivo. É natural, portanto, que as relações patrimoniais e pessoais de família tenham de se harmonizar com a boa-fé objetiva. Pois bem, o amplo espectro de compreensão da boa-fé objetiva como mola propulsora das relações privadas impõe, assim, a sua incidência também nas relações de Direito das Famílias, sejam de índole patrimonial (como, e. g., na compreensão dos bens a se comunicar de acordo com os regimes de bens), sejam de caráter pessoal (valendo o exemplo da união estável putativa).241 Desse modo, aplicada imperativamente no âmbito do Direito das Famílias, a boa-fé objetiva determina novos contornos para os institutos familiaristas, impondo-lhes um conteúdo voltado à proteção efetiva dos valores constitucionais, na medida em que confere maior realce à dignidade da pessoa humana e à solidariedade exigidas entre as pessoas. Nessa tocada, Fernanda Pessanha do Amaral Gurgel, corretamente, esclarece que “a boa-fé objetiva, por conter valores essenciais, de conteúdo generalizante, deve ser posicionada como um princípio geral a ser priorizado em todo o direito e nas diversas espécies de relações jurídicas, inclusive no que concerne às relações familiares”, não sendo possível isolar o fenômeno ético, de magnitude constitucional, em relações somente obrigacionais.242 Exemplos significativos da aplicação da boa-fé objetiva nas relações patrimoniais de família podem ser citados com a não comunhão dos bens adquiridos pelo casal depois da separação de fato, independentemente do que prevê o Código Civil (em seu art. responsabilidade pré-contratual e pós-contratual, pelo rompimento dos deveres éticos comuns a todos os contratantes. 240   A “função-limite” ou restritiva atua como máxima de conduta ético-jurídica. O problema aqui concerne ao abuso do direito em toda a sua complexidade. Ao contrário do ato ilícito baseado na culpa, o abuso do direito dispensa o elemento intencional do agente, a necessidade de demonstração do intuito de prejudicar o ofendido. É suficiente que, ao exercitar um direito subjetivo, o agente supere os limites éticos do sistema. A censura ao abuso do direito denota que hoje não mais se corrobora a máxima “tudo que não é proibido é permitido”, pois existem atuações que não violam formalmente uma norma, mas são revestidas de antijuridicidade, pois ofendem materialmente os objetivos do sistema e o próprio espírito do Direito. A boa-fé será uma espécie de “radar” que estipulará o momento em que o ato lícito do exercício da autonomia privada converte-se no ato ilícito do abuso do direito.

  Caio Mário da Silva Pereira explica que o Direito das Famílias se compõe, em sua seriação, de relações pessoais e patrimoniais. Cf. Instituições de Direito Civil, op. cit., p. 33. No mesmo diapasão, Maria Berenice Dias, por seu turno, preleciona que “em sede de Direito de Família é mister distinguir os direitos familiares pessoais dos direitos familiares patrimoniais”. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 34. 241

242

  GURGEL, Fernanda Pessanha do Amaral. Direito de Família e o princípio da boa-fé objetiva, op. cit., p. 229.

Introdução e Princípios Constitucionais do Direito das Famílias 113

1.642, V)243 e com a mitigação do caráter irrepetível dos alimentos. Nesse diapasão, inclusive, Giovanni Ettore Nanni formula interessante exemplo da situação narrada, lembrando a hipótese da mulher divorciada que recebe pensão do ex-marido e oculta a constituição de uma nova entidade familiar. Nesse caso, não mais havendo necessidade de percepção dos alimentos, caracterizar-se-ia enriquecimento sem causa e sujeitaria o indevido beneficiário à repetição do que recebeu ilicitamente.244 Não se olvide de que o nível de confiança existente nas relações familiares é, particularmente, relevante para o desenvolvimento da personalidade e a realização pessoal daqueles que compõem a entidade familiar. Assim, nas relações de família exige-se dos sujeitos um comportamento ético, coerente, não criando indevidas expectativas e esperanças no(s) outro(s). É um verdadeiro dever jurídico de não se comportar contrariamente às expectativas produzidas, obrigação que alcança não apenas as relações patrimoniais de família, mas também aqueloutras de conteúdo pessoal, existencial.245

6.3 Aplicação do venire contra factum proprium e da supressio e surrectio no âmbito das relações familiares Nas pegadas da aplicação da boa-fé objetiva no âmbito familiar, conclui-se, com clareza solar, a natural incidência de suas mais diversas feições no Direito das Famílias. Assim, as figuras do venire contra factum proprium (proibição de comportamento contraditório) e da supressio e surrectio (que são variáveis da própria teoria do abuso do direito, como visto alhures, decorrendo da quebra da confiança esperada dentro de determinadas situações) devem ser reconhecidas no campo familiarista. O venire contra factum proprium (ou proibição de comportamento contraditório) evidencia de modo tão imediato a essência da obrigação de um comportamento conforme a boa-fé objetiva (ou seja, conforme o senso ético esperado de todos) que a partir dela é possível aferir a totalidade do princípio.246 Pois bem, a proibição de comportamento contraditório é modalidade de abuso de direito que surge da violação ao princípio da confiança – decorrente da função integrativa da boa-fé objetiva (CC, art. 422).247 Obs  “A cônjuge-virago separada de fato do marido há muitos anos não faz jus aos bens por ele adquiridos posteriormente a tal afastamento, ainda que não desfeitos, oficialmente, os laços mediante separação judicial. Precedentes do STJ” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 32.218/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Jr., DJU 3.9.2001, p. 224, RT 796: 200). 243

244

  NANNI, Giovanni Ettori. Enriquecimento sem causa, op. cit., p. 397.

  Em sentido semelhante ao texto, os saudosos professores paranaenses José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz professavam que os direitos de família, por razões éticas e pelo caráter eminentemente pessoal da relação, exigem “formas próprias de tutela, inteiramente distintas das que caracterizam a defesa dos direitos de crédito, dos direitos reais e dos próprios direitos da personalidade”. Curso de Direito de Família, op. cit., p. 12-13.

245

246

  WIEACKER, Franz. El principio general de la buena fe, op. cit., p. 61.

  Conquanto nunca tenha sido contemplado expressamente no ordenamento jurídico, o princípio da vedação do comportamento proibitório mantém um “contínuo flerte” com os juristas contemporâneos,

247

114 Curso de Direito Civil

ta que alguém possa contradizer o seu próprio comportamento, após ter produzido, em outra pessoa, uma determinada expectativa. É, pois, a proibição da inesperada mudança de comportamento (vedação da incoerência), contradizendo uma conduta anterior adotada pela mesma pessoa, frustrando as expectativas de terceiros. Enfim, é a consagração de que ninguém pode se opor a fato a que ele próprio deu causa. Com esse espírito, Aldemiro Rezende Dantas Júnior conceitua o venire contra factum proprium como “uma sequência de dois comportamentos que se mostram contraditórios entre si e que são independentes um do outro, cada um deles podendo ser omissivo ou comissivo e sendo capaz de repercutir na esfera jurídica alheia, de modo tal que o primeiro se mostra suficiente para fazer surgir em pessoa mediana a confiança de que uma determinada situação jurídica será concluída ou mantida”.248 Dessa noção conceitual, é possível extrair os elementos essenciais para a proibição de comportamento contraditório: (i) uma conduta inicial; (ii) a legítima confiança despertada por conta dessa conduta inicial; (iii) um comportamento contraditório em relação à conduta inicial; (iv) um prejuízo, concreto ou potencial, decorrente da contradição. Fundamenta-se a vedação de comportamento contraditório, incoerente, na tutela jurídica da confiança, impedindo que seja possível violar as legítimas expectativas despertadas em outrem. Essa confiança, por seu turno, decorre da cláusula geral de boa-fé objetiva (bem definida pela doutrina germânica como Treu und Glauben, isto é, dever geral de lealdade e confiança recíproca entre as partes). Assim, acolhida, com tranquilidade, em nosso sistema, a vedação ao comportamento de forma contraditória, ou seja, a vedação à expectativa gerada no outro nas relações jurídicas em geral (inclusive incidindo sobre nas relações privadas), nota Luiz Edson Fachin que essa “revalorização da confiança como valor preferencialmente tutelável no trânsito jurídico corresponde a uma alavanca para repensar o Direito Civil brasileiro contemporâneo e suas categorias jurídicas fundamentais”,249 deixando antever uma necessidade de (re)compreender os diversos institutos jurídicos civilistas (inclusive no âmbito familiarista) à luz da tutela da confiança. Pois bem, sem a menor sombra de dúvidas, também no âmbito familiarista, tem guarida a proibição de comportamento contraditório. Exemplo eloquente disso é a proibição de que o cônjuge ou companheiro que, no momento da dissolução do casamento ou da união estável, renunciou ao direito de receber pensão alimentícia, constituindo vida autônoma e independente, possa, como percebe Anderson Schreiber, em excelente e pioneira obra sobre o tema, A proibição de comportamento contraditório, op. cit., p. 62. Desse modo, apesar do silêncio da lei, promovida uma interpretação liberta das amarras positivistas, percebe-se que o venire contra factum proprium é consectário natural da repressão ao abuso de direito, sendo perfeitamente aplicável no direito brasileiro. 248

  DANTAS JÚNIOR, Aldemiro Rezende. Teoria dos atos próprios no princípio da boa-fé, op. cit., p. 367.

  FACHIN, Luiz Edson. “O aggiornamento do Direito Civil brasileiro e a confiança negocial”, op. cit., p. 115-116.

249

Introdução e Princípios Constitucionais do Direito das Famílias 115

posteriormente, cobrá-los, surpreendendo o ex-parceiro.250 Nessa senda, apesar de o art. 1.707 do Código Civil afirmar que os alimentos são irrenunciáveis, não é possível cobrar a pensão alimentícia após ter se criado na outra parte a expectativa de que não teria a necessidade de pagá-los. Confere-se, pois, uma interpretação construtiva ao dispositivo legal em comento, em absoluta harmonia com a proibição de abuso do direito. Veja-se, a respeito, o que vem emanando da Corte Superior de Justiça: “Direito Civil e Processual Civil. Família. Separação judicial. Acordo homologado. Cláusula de renúncia a alimentos. Posterior ajuizamento de ação de alimentos por ex-cônjuge. A cláusula de renúncia a alimentos, constante em acordo de separação devidamente homologado, é válida e eficaz, não permitindo ao ex-cônjuge que renunciou a pretensão de ser pensionado ou voltar a pleitear o encargo” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp. 701.902/SP, Rel. Min. Fátima Nancy Andrighi, j. 15.9.2005, DJU 3.10.2005, p. 249). De fato, a tese merece aplausos, até porque é certo que o cônjuge, nesse caso, reestrutura a sua vida com a convicção de que não mais teria essa obrigação no futuro, programando os seus deveres financeiros de acordo com essa legítima expectativa. Obsta-se, pois, uma inesperada mudança de comportamento (proibição da incoerência), contradizendo uma conduta anterior adotada pela mesma pessoa, frustrando as expectativas de terceiros. Assim, caracterizaria um comportamento contraditório cobrar os alimentos depois de ter deles aberto mão. Noutro quadrante, endossando a tese sustentada por Aldemiro Rezende Dantas Júnior,251 também é possível vislumbrar a caracterização do venire contra factum proprium na conduta do cônjuge que, após descobrir ter sido vítima de um adultério, perdoa o seu consorte e continua convivendo harmonicamente, mantendo a vida conjugal em comum. Nesse caso, a continuidade da vida afetiva cria no outro a justa e legítima expectativa de ocorrência de um verdadeiro perdão tácito, motivo pelo qual não se lhe permitirá, posteriormente, ajuizar uma ação de separação, calcada na alegação de violação do dever de fidelidade. Outra reflexão permitirá inferir, também como exemplo da proibição de comportamento contraditório em sede familiarista, a conduta do cônjuge ou companheiro que, após anos a fio de convivência, dedicando irrestrito apoio material, inclusive custeando despesas supérfluas da outra parte, nega toda e qualquer proteção alimentícia quando da dissolução da convivência, apesar de saber que o outro não tem como se manter.252   Nessa esteira, vem reconhecendo o Superior Tribunal de Justiça: “Alimentos. Renúncia em pleito anterior. Tendo sido homologado acordo no qual a parte renunciou ao direito de alimentos, inadmissível seu ulterior comparecimento em juízo para pleiteá-los” (STJ, Ac. 3ª T., RO-HC 11.690/DF, Rel. Min. Fátima Nancy Andrighi, DJU 19.11.2001). 250

251

  DANTAS JÚNIOR, Aldemiro Rezende. Teoria dos atos próprios no princípio da boa-fé, op. cit., p. 302-303.

  Compartilhando o exemplo, Fernanda Pessanha do Amaral Gurgel antevê a caracterização do venire, também, na “situação daquele que mantém durante longo período laços de afetividade com o filho de sua esposa ou companheira, inclusive registrando-o voluntariamente como filho, e que, por ocasião do rompimento do relacionamento, nega a este o devido amparo afetivo e econômico, contrariando, dessa forma, a declaração espontânea de paternidade e a paternidade socioafetiva”. Direito de Família e o princípio da boa-fé objetiva, op. cit., p. 150. 252

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Não é despiciendo, ainda, fazer menção à caracterização do venire quando o devedor alega a impenhorabilidade de um bem de família após tê-lo, voluntariamente, oferecido à penhora, em processo de execução. No caso, o seu comportamento é, a toda evidência, contraditório, criando expectativas desleais na parte contrária e no Judiciário. Por isso, o Pretório gaúcho vem visualizando: “EMBARGOS À EXECUÇÃO. BENS ESSENCIAIS À ATIVIDADE LABORAL. IMPENHORABILIDADE. ANUÊNCIA DO SÓCIO. Evidenciada a concordância expressa do sócio-gerente com a penhora realizada, resta descaracteriza a proteção dada pela Lei nº 8.009/90, já que foi a própria empresa beneficiada quem ofereceu o bem em garantia, além do que se mostraria violado o princípio do venire contra factum proprium. Apelo desprovido” (TJ/RS, Ac. 2ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70016547606 – Comarca de Porto Alegre, Rel. Des. João Armando Bezerra Campos, j. 21.11.2007, DJRS 3.12.2007). Demais de tudo isso, admitindo a tese do venire contra factum proprium no âmbito familiarista, em precedente interessante, o Superior Tribunal de Justiça impediu a anulação de um contrato de venda de imóvel comum pelo cônjuge que, embora não tenha assinado a promessa de compra e venda, reconheceu e obteve vantagens decorrentes da venda celebrada pelo seu consorte, inclusive se defendendo de ação promovida contra o casal, na qualidade de proprietários, através de alegação de que já não mais lhe pertencia o bem. Em termos codificados, é possível afirmar que a Corte promoveu a conciliação do comando do art. 1.647 do Código Reale com a cláusula geral de abuso do direito do art. 187 do mesmo Codex. Veja-se: “Promessa de compra e venda. Consentimento da mulher. Atos posteriores. Venire contra factum proprium. Boa-fé. [...] A mulher que deixa de assinar o contrato de promessa de compra e venda juntamente com o marido, mas depois disso, em juízo, expressamente admite a existência e validade do contrato, fundamento para a denunciação de outra lide, e nada impugna contra a execução do contrato durante mais de 17 anos, tempo em que os promissários compradores exerceram pacificamente a posse sobre o imóvel, não pode depois se opor ao pedido de fornecimento de escritura definitiva. Doutrina dos atos próprios” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 95539/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 3.9.1996).253,254   Em trecho do voto condutor, bem ponderou o ilustre relator: “Para ter o comportamento da mulher como relevante, lembro a importância da doutrina sobre os atos próprios. O Direito moderno não compactua com o venire contra factum proprium, que se traduz como o exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente[...] Havendo real contradição entre dois comportamentos, significando o segundo quebra injustificada da confiança gerada pela prática do primeiro, em prejuízo da contraparte, não é admissível dar eficácia à conduta posterior”. 253

  Com argumentação bastante parecida, o Tribunal de Justiça bandeirante já se manifestou no mesmo diapasão: “Alienação de coisa comum. Promessa de doação não foi feita por mera liberalidade, mas como condição/cláusula do acordo que possibilitou a separação do casal. Homologação judicial. Negócio jurídico perfeito, não podendo, em consequência, ser alterado unilateralmente. Honorários advocatícios e multa por litigância de má-fé mantidos nos termos da r. sentença proferida” (TJ/SP, Ap. Cív. 434.304-4/2, Rel. Des. José Carlos Ferreira Alves, DJSP 27.7.2007). 254

Introdução e Princípios Constitucionais do Direito das Famílias 117

Também merece referência a possibilidade de incidência da supressio e da surrectio nas relações familiares. Derivando do sistema jurídico alemão, a supressio (ou Verwirkung, como preferem os germânicos) e a surrectio (ou Erwirkung, na língua tedesca) são expressões cunhadas no direito lusitano, para designar o fenômeno jurídico da supressão de situações jurídicas específicas pelo decurso do tempo, obstando o exercício de direitos, sob pena de caracterização de abuso. Trata-se da inadmissibilidade do exercício de determinadas situações jurídicas por seu retardamento, omissão, fazendo surgir para outra pessoa uma expectativa.255 Pois bem, diante dessas considerações, é possível dizer que a supressio é o fenômeno da perda, supressão, de determinada faculdade jurídica pelo decurso do tempo, ao revés da surrectio, que se refere ao fenômeno inverso, isto é, o surgimento de uma situação de vantagem para alguém em razão do não exercício por outrem de um determinado direito, cerceada a possibilidade de vir a exercê-lo posteriormente. O Código Civil, embora não expressamente, admite um típico exemplo de supressio no art. 330, ao tratar do pagamento, reiteradamente, realizado em local diverso daquele fixado no contrato.256 Aproxima-se, sem dúvida, a supressio do venire contra factum proprium, pois ambas as figuras atuam como fatores de preservação da confiança alheia. Mas dele se diferencia primordialmente, pois, enquanto no venire a confiança em determinado comportamento é delimitada no cotejo com a conduta antecedente, na supressio as expectativas são projetadas apenas pela injustificada inércia do titular por considerável decurso do tempo – que é variável conforme as circunstâncias –, somando-se a isso a existência de indícios objetivos de que o direito não mais seria exercido. Com efeito, dúvida inexiste de que é perfeitamente possível reconhecer no Direito das Famílias hipóteses de supressio e de surrectio, consubstanciando casos de abuso do 255   As primeiras ideias centrais sobre a matéria se originaram na Alemanha, por conta da superdesvalorização da moeda, no início do século XX. Como, naquele momento histórico, a diferença de poucos dias na aplicação da correção monetária importava em considerável mudança no valor da dívida, exigiu a jurisprudência alemã que o credor fosse rápido na cobrança de seus direitos. Nessa trilha de raciocínio, em 1923, um tribunal germânico reconheceu a perda do direito à correção monetária por parte de um empreiteiro que havia retardado por mais de dois meses a comunicação ao seu cliente a respeito da pretensão de corrigir o preço ajustado. A partir daí, a Verwirkung difundiu-se no sistema jurídico alemão. Já em 1925 houve um célebre caso, relacionado à impugnação de uso de marca (direito autoral). O autor da demanda havia depositado, em 1906, no órgão competente a marca Goldina, para fins de uso com produtos laticínios em geral, mas apenas utilizou-se, efetivamente, da marca na margarina. De outra parte, o réu havia registrado, em 1896, a mesma marca Goldina para a produção de chocolate e produtos derivados. Todavia, a partir de 1918, passou a produzir, também, manteiga e leite condensado. Coincidentemente, em 1921, também o autor da referida ação resolveu produzir manteiga e leite condensado, com a marca Goldina, antes já depositada em seu favor. Diante do caso narrado, pleiteava o autor que o réu fosse impedido de utilizar-se da marca que havia registrado anos antes. A corte alemã, porém, deliberou pela impossibilidade de utilização tardia do direito de uso da marca autoral. Mais uma vez, a referência histórica é à obra de Anderson Schreiber. A proibição de comportamento contraditório, op. cit., p. 179.

  Reza o dispositivo codificado: “o pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato”. Ou seja, a inércia do credor, por não constituir em mora em devedor (CC, art. 394), gera a legítima confiança no devedor que poderá efetuar os pagamentos sucessivos no local que escolheu. 256

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direito – o que torna desnecessária a discussão a respeito da concorrência de culpa (elemento subjetivo) para a prática da ilicitude. De logo, vale lembrar a hipótese de um cônjuge que descobre, logo após o casamento, algum fato grave que desabona a honra e a boa fama de seu consorte, antes desconhecido – o que lhe faculta requerer a anulação de casamento, nos termos do art. 1.557 da Lei Civil. No entanto, ao invés de requerer a invalidação das núpcias, o consorte continua coabitando com o cônjuge, mesmo após a descoberta do fato. A referida hipótese “reflete de modo claro uma aplicação prática da supressio e, tivesse o legislador, por qualquer razão, deixado de fazer a ressalva que se encontra no art. 1.559, referente à coabitação, ainda assim o direito de obter a anulação do casamento não mais poderia ser exercido”, em face da expectativa criada no outro.257 A outro giro, também é possível reconhecer a incidência da supressio em situações jurídicas atinentes à pensão alimentícia. Bastaria imaginar a hipótese de um credor de alimentos (alimentando) que se mantém inerte por longo período de tempo, criando no devedor (alimentante) a expectativa de que não há execução porque não há necessidade fática de recebimento da pensão. Nesse caso, o comportamento reiterado do credor, omitindo-se de uma execução de alimentos (quando poderia fazê-lo), poderá caracterizar a supressio, caso não tenha sofrido, por evidente, algum embaraço impeditivo na propositura da demanda. Já há, inclusive, precedente do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul abraçando o cabimento da tese em tais circunstâncias: “Ação de alimentos. Ausência de relação obrigacional pelo comportamento continuado no tempo. Criação de direito subjetivo que contraria frontalmente a regra da boa-fé objetiva. Supressio. Extinção material do vínculo de mútua assistência. [...] Em atenção à boa-fé objetiva, o credor de alimentos que não recebeu nada do devedor por mais de oito anos, permitiu com sua conduta a criação de uma legítima expectativa – no devedor e na efetividade social – de que não haveria mais pagamento e cobrança. A inércia do credor em exercer seu direito subjetivo de crédito por tão longo tempo, e a consequente expectativa que esse comportamento gera no devedor, em interpretação conforme a boa-fé objetiva, leva ao desaparecimento do direito com base no instituto da supressio. Precedentes doutrinários e jurisprudenciais” (TJ/RS, Ac. Unân. 8ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70026907352 – Comarca de Cruz Alta, Rel. Des. Rui Portanova, j. 4.12.2008). E a recíproca é verdadeira. Caso, em situação contrária, o devedor de alimentos (o alimentante), apesar de ter sido exonerado judicialmente do dever de prestar, resolve, por conta própria, sponte sua, manter o pensionamento, reiterada e sistematicamente, 257

  DANTAS JÚNIOR, Aldemiro Rezende. Teoria dos atos próprios no princípio da boa-fé, op. cit., p. 396.

Introdução e Princípios Constitucionais do Direito das Famílias 119

poderá estar criando no beneficiário uma expectativa, que pode se apresentar digna de proteção jurídica, por conta desse comportamento.258 Porém, uma advertência se impõe no tocante à proteção jurídica do valor confiança no âmbito das relações familiares: a simples ausência de afeto ou mesmo a cessação de um afeto longamente nutrido, fio condutor de uma estrutura familiar que sem ele ameaça desmoronar, jamais poderá resvalar em comportamento contraditório reprimido pelo direito. Do mesmo modo, pode-se dizer que o desamor, de per si, por mais doloroso que possa ser, inadmite enquadramento como abuso de direito nas modalidades supresssio e surrectio. O ponto fulcral desse entendimento é o fato de que, na seara do dar e do receber afeto – cujo lócus situa-se na psique humana –, a inconstância do sentimento e a influência que o tempo e que fatores cotidianos podem ter no abalo das relações afetivas são elementos que impedem (ou que deveriam impedir) a cristalização de expectativas mais robustas de permanência. É da índole das vivências amorosas a possibilidade da ruptura, do abandono, da partida. E mais do que isso. O trânsito nas sendas do afeto é albergado pela Lei Maior, que protege a liberdade como valor fundamental, necessário e indispensável para a preservação da basilar dignidade da pessoa humana. O indivíduo é livre para amar e ser amado, na proporção do que cada um pode, quer e consegue doar de si mesmo. O rompimento amoroso, sem resquícios de dúvida, sepulta sonhos de futuro, destrói ilusões cultivadas com esmero e magoa quem é deixado, quando tudo que se desejava era permanecer unido. Como belamente desfiou a pena de Carlos Drummond de Andrade, um de nossos poetas maiores: “Tenho razão para sentir saudade de ti, de nossa convivência em falas camaradas, simples apertar de mãos, nem isso, voz modulando sílabas conhecidas e banais que eram sempre certeza e segurança./Sim, tenho saudades, Sim, acuso-te porque fizeste o não previsto nas leis da amizade e da natureza, nem nos deixaste sequer o direito de indagar, porque o fizeste, porque te foste”. Entrementes, não é nos tribunais que se resolverá a dor e a desilusão que o fim do amor deixa como amarga herança. E, bem por isso, Luciano Chaves de Farias pontua que: “Destarte, a falta de amor e de afeto são motivos mais do que justos e suficientes para o rompimento de um relacionamento. Não é razoável, nem harmônico, com a concepção moderna e constitucional da família querer o Estado-Juiz penalizar alguém   Não por outro motivo, a Corte de Justiça sul-rio-grandense já teve oportunidade de afirmar: “Apelação. Alimentos. Exoneração. [...] Repetição sistemática e continuada de um comportamento. Surrectio. [...] O apelado, mesmo com decisão judicial favorável a desonerá-lo da pensão alimentícia paga ao apelante, continuou a pagar-lhe pensão por largo período de tempo. E, se a despeito da decisão judicial, continuou a pagar alimentos, surge uma nova obrigação alimentar, diversa da anterior. A repetição sistemática e continuada de um determinado comportamento cria direito, consubstanciado na expectativa de que esse comportamento, pelo menos, continuará se repetindo. É a surrectio” (TJ/RS, Ac. 8ª Câm. Cív., Ap. Cív.70009037631, Rel. Des. Rui Portanova, j. 12.8.2004). 258

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pelo fim do afeto, pelo desamor[...] O Judiciário não deve (e nem pode) querer obrigar alguém a amar ou manter um relacionamento afetivo.259

6.4 A confiança nas relações familiares pessoais: o afeto como valor jurídico tutelável De outra banda, vislumbram-se, também, no Direito das Famílias, pela própria essência de sua norma, relações de cunho, essencialmente, existencial, cuidando do âmago da pessoa humana. Nesse espaço, a confiança ganha o nome de afeto. É que, compreendida como entidade tendente a promover o desenvolvimento da personalidade de seus membros, traz a família consigo uma nova feição, agora fundada no afeto e na solidariedade. E esse novo balizamento evidencia um espaço privilegiado para a imperiosa confiança exigida entre os seus componentes. Com esse espírito, João Batista Villela sintetiza essa nova ordem que se descortina no Direito de Família: “As relações de família, formais ou informais, indígenas ou exóticas, ontem como hoje, por muito complexas que se apresentem, nutrem-se, todas elas, de substâncias triviais e ilimitadamente disponíveis a quem delas queira tomar: afeto, perdão, solidariedade, paciência, devotamento, transigência, enfim, tudo aquilo que, de um modo ou de outro, possa ser reconduzido à arte e à virtude do viver em comum”. E arremata: “a teoria e a prática das instituições de família dependem, em última análise, de nossa competência em dar e receber amor”,260 externando a confiança essencial esperada naturalmente nas famílias. Assim, o afeto caracteriza a entidade familiar como uma verdadeira rede de solidariedade, constituída para o desenvolvimento da pessoa, não se permitindo que uma delas possa violar a natural confiança depositada por outra, consistente em ver assegurada a dignidade humana, assegurada constitucionalmente. E mais: o afeto traduz a confiança que é esperada por todos os membros do núcleo familiar e que, em concreto, se materializa no necessário e imprescindível respeito às peculiaridades de cada um de seus membros, preservando a imprescindível dignidade de todos.261 Em síntese, é a ética exigida nos comportamentos humanos, inclusive familiares, fazendo com que a confiança existente em tais núcleos seja o refúgio das garantias fundamentais reconhecidas a cada um dos cidadãos.262   FARIAS, Luciano Chaves de. “Teoria do risco desautorizando a indenização por danos morais nos casos de ruptura de noivado e das relações matrimoniais”, op. cit., p. 19. 259

260

  VILLELA, João Batista. “As novas relações de família”, op. cit., p. 645.

  Nesse sentido, José Sebastião de Oliveira avulta o papel da afetividade nas relações familiares contemporâneas: “A afetividade faz com que a vida em família seja sentida da maneira mais intensa e sincera possível”. Fundamentos constitucionais do Direito de Família, op. cit., p. 235. 261

  Maria Berenice Dias chega mesmo a sustentar a consagração do afeto como um verdadeiro direito fundamental, permitindo projeções do mais alto relevo, como, v. g., o reconhecimento da igualdade entre a filiação biológica e a filiação socioafetiva. E então esclarece: “o novo olhar sobre a sexualidade valorizou os vínculos conjugais que passaram a se sustentar no amor e no afeto. Na esteira dessa evolução, o direito de família instalou uma nova ordem jurídica para a família, atribuindo valor jurídico ao afeto”. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 68. 262

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Hipóteses ilustrativas valem ser mencionadas, como, exempli gratia, a tese da filiação socioafetiva e o acréscimo de sobrenome do padrasto ou madrasta ao enteado, permitido, expressamente, pela Lei nº 11.924/09. Aliás, não foi por outro motivo que a nossa melhor jurisprudência já permitiu a mudança do nome de uma pessoa que foi “criada desde tenra idade pelo padrasto”, retirando o patronímico do pai biológico para acrescer-lhe o do padrasto, para que pudesse “se apresentar com o mesmo nome usado pela mãe e pelo marido dela”.263 Com o mesmo sentir, já se disse, em nossa melhor jurisprudência, que “o nome pode ser modificado desde que motivadamente justificado. No caso, além do abandono do pai, o autor sempre foi conhecido por outro patronímico. A jurisprudência, como registrou Benedito Silvério Ribeiro, ao buscar a correta inteligência da lei, afinada com a ‘lógica do razoável’, tem sido sensível ao entendimento de que o que se pretende com o nome civil é a real individualização da pessoa perante a família e a sociedade” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 66.643/SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 21.10.1997, DJU 9.12.1997, p. 64707). Não se imagine, porém, que o afeto seja exigível juridicamente, uma vez que o seu caráter espontâneo impedirá qualquer provocação judicial para impor a alguém dedicar afeto (amor) a outra pessoa.

7 A função social da família Vencida a fase positivista do Direito, quando a ciência estava assentada em um juízo de fatos (e não de valores), já não mais é possível pensar no dogma da completude da lei, afastando o processo silogístico de solução de conflitos, pelo qual, através da subsunção do fato à norma, o juiz apresentava-se como a “boca da lei”. A neutralidade, tão prestigiada pelo positivismo, é, hodiernamente, repelida pela adoção de valores colhidos na realidade social. A norma jurídica somente pode ser vista e admitida como instrumento posto à disposição para implementar decisões justas e adequadas, solucionando os mais variados problemas e conflitos emergidos de uma sociedade aberta, plural e multifacetária. Com a especial colaboração do Texto Constitucional, torna-se inquestionável que a ciência jurídica como um todo – e, por conseguinte, o Direito das Famílias – é um sistema aberto de valores,264 fundado em princípios que indicam um caminho a ser 263   STJ, Ac. 2ª Seção, REsp. 220059/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 22.11.2000, DJU 12.2.2001, RSTJ 145: 255.

  Sobre o tema, é essencial a referência ao trabalho de Luís Roberto Barroso, que chega mesmo a ilustrar o caráter tradicional e conservador do Direito, baseado no positivismo, na racionalidade da lei e neutralidade do intérprete, com uma simbólica frase, lembrando que tudo era “regido por um ritual solene, que abandonou a peruca, mas conservou a tradição e o formalismo. Têmis, vendada, balança na mão, é o símbolo maior, musa de muitas gerações: o direito produz ordem e justiça, com equilíbrio e igualdade”. Temas de Direito Constitucional, op. cit., p. 14. 264

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perlustrado, em busca da efetivação da dignidade do homem, da solidariedade social, da igualdade e da liberdade. Nessa nova arquitetura jurídica, dúvida inexiste de que todo e qualquer instituto, necessariamente, tem de cumprir uma função, uma determinada finalidade, a qual precisa ser observada na sua aplicação, sob pena de desvirtuá-lo265 da orientação geral do sistema jurídico, criado a partir das opções valorativas constitucionais. E, naturalmente, não pode ser diferente com o Direito das Famílias. A aplicação da norma familiarista tem de estar sintonizada com o tom garantista e solidário da Constituição Federal, garantindo a funcionalidade de seus institutos. É o que se pode chamar de função social da família. Por isso, acertadamente, Guilherme Calmon Nogueira da Gama e Leandro Santos Guerra, em pioneiro texto, pontificam que os institutos do Direito das Famílias como um todo (casamento, união estável, parentesco, alimentos etc.) “devem observar uma determinada finalidade, sob pena de perderem a sua razão de ser. Assim, deve-se buscar, nos princípios constitucionais, o que almejou o constituinte para a família, de forma a bem entender sua normatização”.266 Trilhando tais pegadas, é lícito asseverar que a família é espaço de integração social, afastando uma compreensão egoística e individualista das entidades familiares, para se tornarem um ambiente seguro para a boa convivência e dignificação de seus membros. Exemplos característicos do cumprimento de uma função social pelos institutos de Direito das Famílias podem ser apresentados, ilustrativamente. Primus, o reconhecimento do direito de visitas aos diferentes membros das entidades familiares, como avós, tios e, até mesmo, padrastos ou madrastas. Nessa tocada, inclusive, o parágrafo único do art. 1.589 do Código Civil, com a redação emprestada pela Lei nº 12.398/11, reconhece, expressamente, a visitação avoenga: “o direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente”. Secundus, a possibilidade de condenação alimentícia para a manutenção dos membros da família. Tertius, o reconhecimento da união estável quando um dos companheiros, apesar de ainda estar casado, já se encontra separado de fato do seu cônjuge, como reconhece o art. 1.723, § 1º, do Código Civil. Em todas as situações apontadas, percebe-se a preocupação em reconhecer uma perspectiva solidária nos núcleos familiares. Nessa levada, inclusive, vislumbra-se no comando do art. 1.513 da Codificação Reale uma evidente referência à função social da família: “é defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família”. Protege-se, pois, o núcleo familiar contra indevidas ingerências de terceiros, impedindo que terceiros prejudiquem as opções de cada família. Acerca do referido dispositivo codificado, inclusive, há uma referência necessária. É que se tentou afirmar, em sede doutrinária, o   GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da; GUERRA, Leandro Santos. “Função social da família”, op. cit., p. 125. 265

  GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da; GUERRA, Leandro Santos. “Função social da família”, op. cit., p. 126. 266

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reconhecimento da obrigação do terceiro cúmplice (o amante, em linguagem direta) de indenizar danos causados ao cônjuge ou companheiro traído. A tese não subsiste a um estudo mais cuidadoso. Isso porque os deveres de fidelidade (rectius, lealdade), consideração e respeito operam efeitos intra partes, sem qualquer oponibilidade a terceiros. Efetivamente, não se pode exigir do terceiro o atendimento de um dever imposto às partes da relação afetiva. Se algum prejuízo decorreu da quebra da lealdade recíproca, deve ser imputado aos cônjuges ou companheiros reciprocamente, e não a terceiros. O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, teve oportunidade de afirmar o descabimento da tese, asseverando que o terceiro-cúmplice não tem dever de indenizar o adultério: “O dever de fidelidade recíproca dos cônjuges é atributo básico do casamento e não se estende ao cúmplice de traição a quem não pode ser imputado o fracasso da sociedade conjugal por falta de previsão legal” (STJ, Ac. Unân. 3ª T., REsp. 922.462/SP, Rel. Min. Ricardo Vilas Bôas Cueva, j. 4.4.2013, DJe 13.5.2013). Afirmada a imprescindibilidade do cumprimento de uma função social (nos mesmos moldes da função social da propriedade, da posse, do contrato e da empresa) pelo Direito das Famílias, vale destacar, inclusive, a premente necessidade de adaptação do conteúdo de seus clássicos institutos aos valores constitucionais, podendo implicar modificação de situações históricas, como se nota da admissibilidade de união estável entre pessoas ainda casadas, mas separadas de fato. Dentro dessa perspectiva, inclusive, o não atendimento da função social da família poderá implicar efeitos jurídicos de índole negativa entre as partes interessadas.267

8 Direito das famílias mínimo (intervenção mínima do Estado nas relações familiares) Tema de especial relevo e atualidade diz respeito ao movimento de afirmação da intervenção mínima do Estado nas relações familiares (também chamado de Direito das Famílias mínimo), com a consequente valorização da autonomia privada. Isso porque o Direito das Famílias contemporâneo se apresenta como a expressão mais pura de uma relação jurídica privada, submetida, por conseguinte, ao exercício da autonomia privada dos indivíduos. Nesse quadrante, toda e qualquer ingerência estatal somente será legítima e justificável quando tiver como fundamento a proteção dos sujeitos de direito, notadamente daqueles vulneráveis, como a criança e o adolescente, bem como a pessoa idosa (a quem se dedica proteção integral). Trata-se, destarte, de simples projeção da autonomia privada como pedra de toque das relações regidas pelo Direito Civil como um todo, como corolário do reconhecimento da liberdade de atuação do titular no campo privado. Em sendo assim, o   GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da; GUERRA, Leandro Santos. “Função social da família”, op. cit., p. 133. 267

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Estado somente deverá atuar nas relações privadas para assegurar garantias mínimas, fundamentais ao titular. A perfeita compreensão do tema exige a referência a tempos remotos, nos quais a atuação do Estado nas relações familiares era abundante, especialmente através da edição de normas jurídicas limitando a vontade do titular. O Estado penetrava nas relações familiares com o propósito de estabelecer comportamentos padronizados que deveriam ser cumpridos por todos os membros do grupo. Chegou-se mesmo a afirmar que “dentro do Direito de Família o interesse do Estado é maior do que o individual”.268 Com a proteção constitucional dedicada à pessoa humana (intangível em sua dignidade, consoante preconiza o art. 1º, III, do Texto Magno), é preciso observar um movimento de limitação da presença do Estado nas relações familiares, respeitando a liberdade dos componentes dos núcleos familiares. Trata-se de afirmação da autonomia privada no Direito das Famílias. Dito de outro modo, significa que os componentes dos núcleos familiares podem tocar, livremente, os seus projetos de vida familiar, sendo ilegítima a intervenção do Poder Estatal quando a relação familiar é travada entre pessoas livres e iguais. Somente se justificando o intervencionismo do Poder Público para garantir o exercício de liberdades. Naturalmente, essa atuação estatal no âmbito das famílias tem de estar pautada pelo respeito à dignidade das pessoas, não sendo possível impor condutas atentatórias à liberdade de autodeterminação humana. A regra geral a ser obedecida, destarte, é o reconhecimento da autonomia privada, permitindo “que cada indivíduo cultive e desenvolva uma relação afetiva da maneira que mais lhe interessar”, conforme o alerta de Leonardo Barreto Moreira Alves,269 em pioneira obra sobre o tema. Com isso, o Estado não deve se imiscuir no âmago familiar, mantendo incólume o espaço de autodeterminação afetiva de cada pessoa humana componente do núcleo, permitindo a busca da realização plena e da felicidade, através das opções e comportamentos. É o que se convencionou chamar de família eudemonista, com os seus membros buscando a felicidade plena. Até porque a presença excessiva estatal na relação familiar pode asfixiar a autonomia privada, restringindo a liberdade das pessoas. Dessa maneira, a presença estatal nas relações de família somente se justifica para assegurar a proteção especial dedicada aos seus componentes (caráter instrumental do Direito das Famílias). Forçoso reconhecer, portanto, a suplantação definitiva da (indevida e excessiva) participação estatal nas relações familiares, deixando de ingerir sobre aspectos personalíssimos da vida privada, que, seguramente, dizem respeito somente à vontade e à liberdade de autodeterminação do próprio titular, como expressão mais pura de 268

  RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil, op. cit., p. 11.

  ALVES, Leonardo Barreto Moreira. Direito de Família mínimo: a possibilidade de aplicação e o campo de incidência da autonomia privada no Direito de Família, op. cit., p. 141.

269

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sua dignidade. O Estado vai se retirando de um espaço que sempre lhe foi estranho, afastando-se de uma ambientação que não lhe diz respeito (esperando-se, inclusive, que venha, em futuro próximo, a cuidar, com mais vigor e competência, das atividades que, realmente, precisam de sua direta e efetiva atuação). Nas relações de família, a regra geral é a autonomia privada, com a liberdade de atuação do titular. A intervenção estatal somente será justificável quando for necessário para garantir os direitos (em especial, os direitos fundamentais reconhecidos em sede constitucional) de cada titular, que estejam periclitando. É o exemplo da atuação do Estado para impor a um relutante genitor o reconhecimento da paternidade de seu rebento, através de uma decisão judicial em ação de reconhecimento de filho (investigação de paternidade). Também é o exemplo da imposição de obrigação alimentícia a um pai que abandona materialmente o seu filho. Em tais hipóteses, impõe-se a atuação estatal para evitar a violação frontal a direitos e garantias reconhecidas aos titulares. Em síntese apertada, porém completa: o Estado somente deve interferir nas entidades familiares para efetivar a promoção dos direitos e garantias (especialmente, os fundamentais) dos seus componentes, assegurando a dignidade. É o fenômeno de privatização da família ou desinstitucionalização da família, impondo uma intervenção mínima do Estado nas relações afetivas, bem captado por Rodrigo da Cunha Pereira: “Sob nova roupagem e assumindo novo papel, a família contemporânea não admite mais a ingerência do Estado, sobretudo no que se refere à intimidade de seus membros”, reconhecido “um notório processo de privatização das relações, com propagação da interferência mínima do Estado no âmbito das relações privadas”.270 Captando essa ideia, o parágrafo único do art. 100 do Estatuto da Criança e do Adolescente, com a redação emprestada pela Lei nº 12.010/09, reconhece, expressamente, que “São também princípios que regem a aplicação das medidas: [...] VII – intervenção mínima: a intervenção deve ser exercida exclusivamente pelas autoridades e instituições cuja ação seja indispensável à efetiva promoção dos direitos e à proteção da criança e do adolescente”. Com igual espírito, a redação do § 2º do art. 28 do Estatuto Protetivo Infanto-Juvenil determina que em se tratando “de maior de doze anos de idade”, a colocação em família substituta (através de guarda, tutela ou adoção) dependerá do “consentimento, colhido em audiência”, valorizando a vontade da criança ou adolescente.271 A toda evidência, está afirmada a intervenção mínima estatal na área infantojuvenil.272 270

  PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores do Direito de Família, op. cit., p. 156-157.

  Interessante precedente jurisprudencial da Corte de Justiça gaúcha retrata a valorização da autonomia privada infantojuvenil: “Ação de modificação de guarda de menor com 16 anos completos. Improcedência do pedido. O menor entre 16 e 18 anos possui plena capacidade de discernimento. Sabe e consegue determinar-se de acordo com esse entendimento. Somente motivos muito fortes e relevantes autorizariam a mudança de guarda de menor com 16 anos de idade, relativamente incapaz, que desde a separação dos pais está sob a guarda da mãe” (TJ/RS, Ap. Cív. 70023549546, Rel. Des. Ricardo Raupp Ruschel, j. 4.6.2008, DJRS 11.6.2008). 271

  Tratando do tema, Ana Carolina Brochado Teixeira e Renata de Lima Rodrigues aludem ao interessante caso da adolescente britânica Hannah Jones, com 13 anos de idade, que, em estado de saúde terminal, renunciou à continuidade de um tratamento clínico, com poucas chances de sucesso e impunha tratamento 272

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Na mesma tocada, a Emenda Constitucional nº 66/10 implantou a possibilidade de divórcio independentemente de qualquer lapso temporal e de qualquer indagação acerca do motivo da dissolução do casamento, resguardando a liberdade das pessoas humanas de casar e, identicamente, de não permanecerem casadas. Outro sintomático exemplo da afirmação da intervenção mínima do Estado vem do art. 226, § 7º, da Constituição da República, afirmando que o planejamento familiar decorre de livre decisão do casal, mas impondo ao Poder Público propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, evitando a formação de núcleos familiares sem condições de sustento e de manutenção. Vê-se, com clarividência, que a atuação do Estado nesse caso não viola a autonomia privada, mas, sim, tende a estabelecer garantias mínimas para o exercício do direito pelo titular. Respeita-se a autodeterminação do casal, assumindo o Estado um papel promocional, estabelecendo providências para o exercício pleno de direitos pelo casal. Na mesma sintonia, o art. 1.513 do Código Civil consagra a autonomia privada em redação de clareza solar: “é defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família”. Trata-se de norma dirigida, com toda certeza e convicção, ao Poder Público, estabelecendo contornos precisos para afastá-lo da privacidade familiar. A propósito desse tema, convém realçar que a intervenção mínima do Estado nas relações familiares traz a reboque uma importante discussão acerca da atuação do Ministério Público no Direito das Famílias. Com efeito, sendo o Parquet um órgão estatal, essencial à função jurisdicional (CF, art. 127), a sua atuação no campo familiar não pode implicar em violação da autonomia privada, limitando a liberdade de autodeterminação da pessoa humana. Por isso, nota-se uma magnífica oportunidade para um debate aprofundado (sem paixões ou apegos formalistas) sobre a atuação ministerial nas relações familiares, em hipóteses típicas de exercício da autonomia privada pelo titular, como no procedimento de habilitação para o casamento ou nos divórcios e dissoluções de união estável consensuais, sem interesses de incapazes. Em tais casos (procedimentos nos quais não há interesse de incapaz, dizendo respeito somente à liberdade de autodeterminação do titular), qual seria a razão de ser da atuação do Promotor de Justiça? O que deveria fazer, voltando ao exemplo, em um divórcio consensual, sem interesse de incapazes? Poderia se opor ao término do casamento, mesmo violando a autonomia privada e a dignidade dos membros? Ora, como intérprete dos interesses sociais e individuais indisponíveis, não pode o Ministério Público ingerir médico intensivo. Após ter ajuizado uma ação para obrigar a menor a ser operada, o hospital desistiu da demanda, por conta do laudo pericial da Assistente Social da Suprema Corte inglesa que atestou estar a adolescente segura de sua decisão, exercendo sua liberdade, com total “discernimento para dimensionar de maneira responsável as consequências de sua escolha”. Com isso, foi reconhecido à adolescente o direito de renunciar ao tratamento clínico. Advogando a necessidade de prestigiar a autonomia da adolescente, concluem que o desfecho do caso é “bastante legítimo sob o enfoque do direito brasileiro, pois está em total consonância com o que estabelece a Constituição Federal de 1988, a Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança e o ECA, por serem diplomas legais que pregam o respeito à liberdade responsável da criança e do adolescente”. Cf. O Direito das Famílias entre a norma e a realidade, op. cit., p. 63-64.

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na esfera personalíssima de interesses do titular, até porque nada poderá fazer para obstar o exercício de tais direitos. Por derradeiro, registre-se contundente crítica à Lei nº 12.344/10, que alterou a redação do inciso II do art. 1.641 do Código Civil, modificando a idade de imposição do regime de separação obrigatória de bens. De acordo com o texto legal, a pessoa humana maior de 70 anos de idade casará sob o regime de separação obrigatória de bens, mesmo contra a sua própria vontade. Trata-se, visivelmente, de uma interdição parcial de direitos em decorrência da idade, confundindo o legislador, lamentavelmente, senilidade com incapacidade. Absurdamente, o Estado está invadindo a esfera pessoal dos nubentes para obstar a escolha do regime de bens pelos septuagenários. Ignorando a proteção integral dedicada aos idosos, impõe-se a vontade estatal, em detrimento da liberdade de autodeterminação das pessoas, afrontando a sua (intangível) dignidade. Por tudo isso, a norma legal continua sendo de duvidosa constitucionalidade, merecendo repúdio, inclusive por estar na contramão do movimento de intervenção mínima na família.273,274

9 Responsabilidade civil no direito das famílias A possibilidade de caracterização de um ato ilícito (conforme as regras gerais dos arts. 186 e 187 do Código Civil) em uma relação familiar é certa e incontroversa, impondo, por conseguinte, a incidência da responsabilidade civil no Direito das Famílias, com o consequente dever de reparar danos, além da possibilidade de adoção de medidas para eliminação do dano (tutela específica, conforme balizamento do art. 461 do Código de Processo Civil). Seguramente, a obrigação de reparar danos patrimoniais e extrapatrimoniais decorrentes da prática de um ato ilícito também incide no Direito das Famílias. Por certo, não se pode negar que as regras da responsabilidade civil invadem todos os domínios da ciência jurídica, ramificando-se pelas mais diversas relações jurídicas, inclusive as familiaristas.275   Antes mesmo do advento da citada norma legal, já ecoava na jurisprudência o reconhecimento da inconstitucionalidade dessa imposição de regime obrigatório de bens: “Casamento. Regime de bens. Separação legal obrigatória. Nubente sexagenário (agora, septuagenário). Doação à consorte. Validade. Aplicabilidade do art. 258, Parágrafo Único, do Código Civil (de 1916), que não foi recepcionado pela ordem jurídica atual. Norma jurídica incompatível com os arts. 1º, III, e 5º, I, X e LIV, da CF em vigor” (TJ/SP, Ac. 2ª Câmara de Direito Privado, Ap. Cív. 7.512-4/2-00, Rel. Des. Cézar Peluso, j. 18.8.1996). 273

  O Enunciado 125 da Jornada de Direito Civil propôs a revogação do dispositivo legal em alusão, sob o correto argumento de que não se levou “em consideração a alteração da expectativa de vida com qualidade, que se tem alterado drasticamente nos últimos anos”, e por manter “um preconceito quanto às pessoas idosas que, somente pelo fato de ultrapassarem determinado patamar etário, passam a gozar de presunção absoluta de incapacidade para alguns atos, como contrair matrimônio pelo regime de bens que melhor consultar seus interesses”. 274

275   Lastreado nesse entendimento, antevendo a martirização à cláusula geral subjetiva de ilicitude, já afirmou o Superior Tribunal de Justiça que “o sistema jurídico brasileiro admite, na separação e no divórcio,

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Todavia, remanesce grande dúvida acerca do alcance da ilicitude nas relações de família. O tema é extremamente polêmico, pertencente, com toda certeza, à área cinzenta do Direito das Famílias. As vozes estão divididas, em uma verdadeira diáspora doutrinária. Em uma margem, encontram-se os adeptos de uma ampla caracterização da ilicitude nas relações familiares, admitindo uma ampliação da responsabilização civil no âmbito interior da família. Sustentam estes que a indenização seria devida tanto nos casos gerais de ilicitude (tomando como modelo os arts. 186 e 187 da Lei Civil), como em casos específicos, decorrentes da violação de deveres familiares em concreto. Seria o exemplo da violação de um dos deveres matrimoniais previstos no art. 1.566 do Codex, como a prática de adultério ou a cessação da vida em comum. Nesses casos, entende esta primeira corrente, haveria um dever de indenizar decorrente da violação de dever imposto pela norma legal. Aqui tem domicílio o pensamento de Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos276 e de Inácio de Carvalho Neto.277 Noutra banda, há parcela, não menos significativa, de juristas que aceitam a aplicação da responsabilidade civil no Direito das Famílias tão somente nos casos em que se caracterizar um ato ilícito, conforme a previsão legal genérica. Ou seja, entendem que a responsabilidade civil no seio familiar estaria associada, necessariamente, ao conceito geral de ilicitude, não havendo dever de indenizar sem a caracterização da cláusula geral de ilicitude (arts. 186 e 187, CC). Com esse pensar, veja-se Gustavo Tepedino278 e Aparecida Amarante.279 Sintetizando a polêmica, é possível afirmar que dúvida não há quanto à incidência das regras da responsabilidade civil nas relações familiares. A discussão, na verdade, cinge-se em saber se a violação de algum dever específico de Direito das Famílias, por si só, seria suficiente para ensejar o dever de indenizar que caracteriza a responsabilidade civil. Pois bem, a melhor solução parece sinalizar no sentido de que a violação pura e simples de algum dever jurídico familiar não é suficiente para caracterizar o dever de indenizar, dependendo a incidência das regras de responsabilidade civil no âmbito do Direito das Famílias da efetiva prática de um ato ilícito, nos moldes dos arts. 186 e 187 do Código Civil. a indenização por dano moral. Juridicamente, portanto, tal pedido é possível: responde pela indenização o cônjuge responsável exclusivo pela separação; caso em que, diante do comportamento injurioso do cônjuge varão, a Turma conheceu do Especial e deu provimento ao recurso, por ofensa ao art. 159 do Código Civil de 1916 (art. 186 do CC/02), para admitir a obrigação de se ressarcirem danos morais” (STJ, Ac. 3ª T., REsp. 37.051/SP, Rel. Min. Nílson Naves, j. 17.4.2001, DJU 25.6.2001, Revista Forense 363: 240).   SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos. Reparação civil na separação e no divórcio, op. cit., p. 153-175. 276

277

  CARVALHO NETO, Inácio. Responsabilidade civil no Direito de Família, op. cit., p. 253-284.

278

  TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil, op. cit., p. 367-388.

279

  AMARANTE, Aparecida. Responsabilidade civil por dano à honra, op. cit., p. 35 ss.

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Esclareça-se que as peculiaridades próprias do vínculo familiar não admitem a incidência pura e simples das regras da responsabilidade civil, exigindo uma filtragem, sob pena de desvirtuar a natureza peculiar (e existencial) da relação de Direito das Famílias. A aplicação das regras da Responsabilidade Civil na seara familiar, portanto, dependerá da ocorrência de um ato ilícito, devidamente comprovado. A simples violação de um dever decorrente de norma de família não é idônea, por si só, para a reparação de um eventual dano. Assim, a prática de adultério, isoladamente, não é suficiente para gerar dano moral indenizável. No entanto, um adultério praticado em local público, violando a honra do consorte, poderá gerar dano a ser indenizado, no caso concreto.280 De igual modo, não implica dano moral (conquanto possam produzir outros efeitos regulados pela norma de Direito das Famílias) a recusa ao ato sexual entre cônjuges e companheiros ou a prática, entre eles, de atos sexuais pouco convencionais281 ou mesmo o abandono do lar. Exatamente por isso, não se pode admitir que a pura e simples violação de afeto enseje uma indenização por dano moral. Somente quando uma determinada conduta caracterizar-se como ilícita é que será possível indenizar os danos morais e materiais dela decorrentes. Afeto, carinho, amor, atenção... são valores espirituais, dedicados a outrem por absoluta e exclusiva vontade pessoal, não por imposição jurídica. Reconhecer a indenizabilidade decorrente da negativa de afeto produziria uma verdadeira patrimonialização de algo que não possui tal característica econômica. Seria subverter a evolução natural da ciência jurídica, retrocedendo a um período em que o ter valia mais do que o ser. Bem retrata esta situação Luciano Chaves de Farias, em artigo dedicado ao tema, em lúcidas palavras: “Destarte, a falta de amor e de afeto são motivos mais do que justos e suficientes para o rompimento de um relacionamento. Não é razoável, nem harmônico, com a concepção moderna e constitucional da família querer o Estado-Juiz penalizar alguém pelo fim do afeto, pelo desamor... O Judiciário não deve (e nem pode) querer obrigar alguém a amar ou manter um relacionamento afetivo. É certo que nenhuma finalidade positiva será alcançada com a condenação em danos morais daquele que rompe a relação. Por estar pautada em sentimentos, uma relação pode vir a sofrer as   Confirmando o acerto da tese aqui exposta, veja-se interessante precedente: “Alega a autora que seu ex-marido, durante a vida comum, manteve relacionamento extraconjugal, daí advindo uma filha e que por isto sofreu humilhação e vexame. As provas negam tal circunstância porque o relacionamento do casal já estava deteriorado nos meses em que o réu já vinha mantendo comunhão com a outra. Para que se possa conceder o dano moral, é preciso mais que um simples rompimento da relação conjugal, mas que um dos cônjuges tenha, efetivamente, submetido o outro a condições humilhantes, vexatórias e que lhe afronte a dignidade, a honra ou o pudor. Não foi o que ocorreu nesta hipótese, porque o relacionamento já estava deteriorado e o rompimento era consequência natural. Sentença de improcedência mantida” (TJ/RJ, Ac. 2ª Câm. Cív., Ap. Cív. 2000.001.19674, Rel. Des. Gustavo Kuhl Leite, j. 10.4.2001, RBDFam 32: 160). 280

  “Atualmente nem sempre as atividades sexuais anormais do casal podem ser consideradas aberrações ou anomalias. As condições pessoais dos cônjuges e vários outros elementos devem ser considerados para que se possa aferir se determinado comportamento de qualquer dos cônjuges pode ser classificado como aberrante” (TJ/SP, Ac. 3ª Câm. Cív., Ap. Cív. 195.723, Rel. Des. Carlos Ortiz, RT 448: 71). 281

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consequências das oscilações sentimentais, típicas da sociedade humana. Qualquer pessoa que inicie um relacionamento deve estar ciente de que os sentimentos podem não ser correspondidos, existindo vários riscos de decepções e frustrações. São riscos inerentes ao namoro, ao noivado, ao casamento, são os riscos da ruptura integral”.282 Por isso, entendemos não ser admissível o uso irrestrito e indiscriminado das regras atinentes à Responsabilidade Civil no âmbito do Direito das Famílias por importar o deletério efeito da patrimonialização de valores existenciais, desagregando o núcleo familiar de sua essência. Nessa ordem de ideias, não entendemos razoável a afirmação de que a negativa de afeto entre pai e filho (ou mesmo entre outros parentes, como avô e neto) implicaria indenização por dano moral. Faltando afeto entre pai e filho (e demais parentes), poder-se-ia imaginar, a depender do caso, a decorrência de outros efeitos jurídicos, como a destituição do poder familiar ou a imposição da obrigação alimentícia, mas não a obrigação de reparar um pretenso dano moral. Enfim, em hipóteses de negativa de afeto, os remédios postos à disposição pelo próprio Direito das Famílias deverão ser ministrados para a solução do problema. Até porque a indenização pecuniária nesse caso não resolveria o problema central da controvérsia que seria obrigar o pai a dedicar amor ao seu filho – e, muito pelo contrário, por certo, agravaria a situação.283,284 Também no casamento e na união estável, a negativa de afeto não ensejaria danos morais indenizáveis, devendo a situação ser resolvida através da dissolução da conjugalidade por meio de divórcio ou de dissolução de união estável, sem que a falta de amor implique uma estimativa monetária. Nesse sentido: “Na ruptura da relação conjugal, mesmo havendo denúncia de descumprimento dos deveres maritais, não há falar em reparação por dano moral. O fim do casamento, qualquer que seja o motivo, gera intensos e profundos sentimentos. Todavia, não há reparação possível, de ordem econômica, para curar estas dores. Vale sim a tentativa de construção não beligerante dos ritos que põem fim ao casamento em respeito à dignidade pessoal dos filhos e daqueles que estiveram juntos por tanto tempo e construíram uma família. O pagamento de uma indenização agravaria ainda mais as situações de grave conflito, fazendo surgir a cobiça” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70015627979 – Comarca de Porto Alegre, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 2.8.2006, DJERS 9.8.2006).   FARIAS, Luciano Chaves de. “Teoria do risco desautorizando a indenização por danos morais nos casos de ruptura de noivado e das relações matrimoniais”, op. cit., p. 22. 282

  Anuindo ao entendimento de que a reparação civil em tais hipóteses agravaria o conflito: “Conflitos em família. Animosidades ou desavenças de cunho familiar. Impossibilidade de fomento pelo Judiciário. Não configuração de circunstâncias ensejadoras de indenização. Improvimento do recurso” (TJ/RJ, Ac. 4ª Câm. Cív., Ap. Cív. 2005.001.20156, Rel. Des. Sidney Hartung, j. 23.8.2005). 283

  Em senso diametralmente oposto, admitindo que a negativa de afeto implique indenização por dano moral, Bernardo Castelo Branco, em obra dedicada à análise do tema, chega mesmo a dizer que “no caso específico da filiação, a admissibilidade da reparação dos danos morais é reservada, pois, aos casos em que se constate a ausência do vínculo afetivo ou o seu desfazimento por conta do comportamento lesivo, autorizando a opção pela demanda reparatória, sem que dela necessariamente resulte o rompimento dos laços que devem unir pais e filhos”. Dano moral no Direito de Família, op. cit., p. 209. 284

Introdução e Princípios Constitucionais do Direito das Famílias 131

A jurisprudência superior, historicamente, caminhou nesse sentido, rejeitando a ideia de que a negativa de afeto, por si só, ensejaria um dano moral indenizável. Veja-se, a título ilustrativo, a posição da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça: “A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 (atual art. 186 do Código Civil de 2002) o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 757.411/MG, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 29.11.2005, DJU 27.3.2006, RBDFam 35: 91). “CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. RECONHECIMENTO. DANOS MORAIS REJEITADOS. ATO ILÍCITO NÃO CONFIGURADO. I. Firmou o Superior Tribunal de Justiça que ‘a indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária’ (REsp. 757.411/MG, 4ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, unânime, DJU de 29.11.2005). II. Recurso especial não conhecido” (STJ, Ac. Unân. 4ª T., REsp. 514.350/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Jr., j. 28.4.2009, DJU 25.5.2009). Mais ainda. O Supremo Tribunal Federal manteve a mesma linha de compreensão do Superior Tribunal de Justiça e, apreciando a questão, negou a possibilidade de indenização por abandono afetivo. Avaliou a Corte Maior que, para o ato atacado, “a legislação pertinente prevê punição específica, ou seja, a perda do poder familiar por abandono do dever de guarda e educação dos filhos e não pela via pecuniária da indenização” (STF, RE 567.164/MG, Rel. Min. Ellen Gracie, DJU 27.5.2009). Entrementes, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, apreciando a matéria, entendeu em sentido diverso, reconhecendo o cabimento da indenização por abandono afetivo. Veja-se: “CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. 1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família. 2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88. 3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico. 4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada

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formação psicológica e inserção social. 5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes – por demandarem revolvimento de matéria fática – não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial. 6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada. 7. Recurso especial parcialmente provido” (STJ, Ac. 3ª T., REsp. 1.159.242/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 24.4.2012, DJe 10.5.2012). Sendo assim, é possível detectar, com tranquilidade e precisão, que a nossa jurisprudência superior passou a controverter em relação ao cabimento dos danos morais afetivos, deixando o tema na área cinzenta do Direito. Espera-se que, em breve tempo, se tenha solução efetiva, dissipando-se a divergência estabelecida. De qualquer maneira, é mister deixar evidente a possibilidade de reparação civil em uma relação familiar, decorrente da prática de um ato ilícito, quando evidenciada a culpa do agente. Seria o caso de um adultério público, notório, praticado por um dos cônjuges ou dos companheiros, expondo ao escárnio a honra e boa fama do outro e causando-lhe inescondível dano moral ou a prática de lesões corporais decorrente de violência doméstica entre eles, causando danos morais e materiais. Em tais hipóteses, é facilmente reconhecível a obrigação de reparar danos patrimoniais ou extrapatrimoniais. Por derradeiro, vale o registro de que os deveres conjugais operam efeitos, tão somente, entre as partes, não podendo impor obrigações a terceiros, naturalmente. Com isso, afasta-se a tentativa de parcela da doutrina de reconhecer a obrigação do terceiro cúmplice (o amante, em linguagem direta) de indenizar danos causados ao cônjuge ou companheiro traído, decorrentes do adultério praticado. A tese não subsiste a um estudo mais cuidadoso. Isso porque os deveres conjugais (como a fidelidade e a consideração) operam efeitos intra partes, sem qualquer oponibilidade a terceiros. Efetivamente, não se pode exigir do terceiro o atendimento de um dever imposto às partes da relação afetiva. Se algum prejuízo decorreu da quebra da lealdade recíproca, deve ser imputado aos cônjuges ou companheiros reciprocamente, e não a terceiros. O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, teve oportunidade de afirmar o descabimento da tese, asseverando que o terceiro-cúmplice não tem dever de indenizar o adultério: “O dever de fidelidade recíproca dos cônjuges é atributo básico do casamento e não se estende ao cúmplice de traição a quem não pode ser imputado o fracasso da sociedade conjugal por falta de previsão legal” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp. 922.462/SP, Rel. Min. Ricardo Vilas Bôas Cueva, j. 4.4.2013, DJe 13.5.2013).

10 a perda de uma chance nas relações de família A influência dos valores e garantias constitucionais incide, identicamente, sobre a responsabilidade civil, apresentando aos nossos olhos (alguns ainda atônitos pela

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velocidade com que surgem esses novos referenciais) novas feições para situações jurídicas consagradas em nosso ordenamento. O Direito da Responsabilidade Civil não escapa dessa regra, apresentando, como reflexo disso, novos institutos e situações, merecedoras de tutela jurídica especial. Assim, reconhecido o inexorável processo de constitucionalização das relações privadas como um todo, hão de ser (re)definidos e (re)compreendidos os institutos da responsabilidade civil com o conteúdo determinado pelo acolhimento das garantias constitucionais, em especial da dignidade da pessoa humana e da solidariedade social. Com isso, antigas verdades absolutas (como os conceitos de dano e de nexo de causalidade) sofrem verdadeiro abalo sísmico, reconhecida a necessidade de flexibilização da dureza gélida do imperativo nexo causal direto e imediato (CC, art. 403) e do dualismo rígido entre o dano moral e o dano material. É nesse desenho que surge a teoria da perda de uma chance. Engendrada no direito francês, a perda de uma chance (ou perte d’une chance, como querem os franceses, ou mesmo loss of a chance, no dizer dos ingleses) já é reconhecida no sistema jurídico brasileiro, ganhando simpatia da doutrina285 e da jurisprudência.286 Trata-se de uma modalidade autônoma e específica de dano, caracterizado pela subtração de uma oportunidade futura de obtenção de um benefício ou de evitar um prejuízo. Enfim, é a perda de uma verossímil oportunidade de lograr uma vantagem futura ou impedir uma perda.287 A perda de uma chance consagra a indenizabilidade de determinados danos que, sob o rigorismo conceitual, não se enquadrariam como danos patrimoniais ou morais, porém violam a dignidade da vítima e perturbam a solidariedade social, justificando, pois, a indenizabilidade como consectário natural das garantias constitucionais. Não se confunde a perda de uma chance com os lucros cessantes (espécie de dano patrimonial, consistente na perda certa e incontroversa de um bem jurídico que iria se incorporar ao patrimônio do titular). É que o dano patrimonial é a subtração objetiva de um bem jurídico materialmente apreciável. De outra banda, a perda de uma chance é uma probabilidade suficiente e mínima de obtenção de um benefício, caso não tivesse sido subtraída uma oportunidade. De mais a mais, a perda de uma chance   Para maior aprofundamento sobre o tema, faça-se menção aos importantes livros de Rafael Peteffi da Silva. Responsabilidade Civil pela perda de uma chance, op. cit., em especial, p. 111-142; e Sérgio Savi. Responsabilidade civil por perda de uma chance, op. cit., p. 89, bem como à pioneira obra do advogado baiano Sérgio Novais Dias. Responsabilidade civil do advogado na perda de uma chance, op. cit., p. 52. 285

  “Responsabilidade civil. Advogados. Perda de prazo recursal. Dano moral. A prática de atos por advogado temporariamente suspenso da OAB constitui nulidade sanável. Necessidade da abertura de prazo para regularização processual. A responsabilidade do advogado, enquanto obrigação de meio, é subjetiva. Art. 14, § 4º, do CDC e art. 32 da Lei nº 8.906/94. Necessidade de demonstração da culpa, consubstanciada na prática de erro inescusável, no qual se inclui a perda de prazo que conduza ao insucesso da ação. Dano moral consubstanciado na perda de uma chance. Valor da reparação mantido” (TJ/RS, Ac. 5ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70018800425 – Comarca de Porto Alegre, Rel. Des. Leo Lima, j. 8.8.2007). 286

  Nesse sentido, fazendo referências ao direito argentino, veja-se o belíssimo trabalho de André Gustavo Corrêa de Andrade. Dano moral e indenização punitiva, op. cit., p. 86. 287

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pode estar correlacionada a um dano não aferível patrimonialmente, diversamente dos lucros cessantes. Bem explica o italiano Adriano de Cupis: “Indenizando a perda de uma chance, não são violadas as regras segundo as quais o dano deve ser certo para que possa ser levado em consideração pelo direito. De fato, vale repetir, em tais hipóteses não se indeniza a perda de um resultado favorável, mas uma coisa completamente diversa, isto é, se indeniza apenas a perda daquela possibilidade atual de conseguir aquela determinada vantagem”.288 A título ilustrativo, vale encalamistrar três hipóteses: (i) candidato a um concurso público que, antes da última etapa do certame, é atropelado quando se encaminhava para o prédio onde se realizaria a prova; (ii) advogado que perde um prazo recursal em ação de cobrança, na qual o cliente esperava ver reconhecido o seu crédito; (iii) transportadora que não entrega um cavalo de corrida, obstando a participação do animal em uma grande prêmio, no qual era favorito.289 Vale registrar que o acatamento da teoria da perda de uma chance como uma categoria autônoma de dano no âmbito do Direito de Responsabilidade Civil implica, automática e seguramente, a redefinição dos quadrantes do nexo de causalidade. A tese vem merecendo guarida jurisprudencial, sendo válido transcrever acórdão do Superior Tribunal de Justiça em que se indenizou a perda de uma chance no jogo televisivo Show do Milhão, do Sistema Brasileiro de Televisão, por ter sido formulada uma pergunta, ao participante do programa, sem a resposta correta correspondente. Veja-se: “Impropriedade de pergunta formulada em programa de televisão. Perda da oportunidade. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televisão, sem viabilidade lógica, uma vez que a Constituição Federal não indica percentual relativo às terras reservadas aos índios, acarreta, como decidido pelas instâncias ordinárias, a impossibilidade da prestação por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade” (STJ, Ac. Unân. 4ª T., REsp. 788.459/BA, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 8.11.2005, DJU 13.3.2006, p. 334).290 288

 Apud SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, op. cit., p. 22.

289

  FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Obrigações, op. cit., p. 443.

 O leading case da matéria na Itália foi um julgamento, no ano de 1983, pela Corte de Cassação, envolvendo a frustração de uma oportunidade de emprego. “Uma empresa denominada ‘Stefer’ convocou alguns trabalhadores para participar de um processo seletivo para a contratação de motoristas que iriam compor o seu quadro de funcionários. Após terem se submetido a diversos exames médicos, alguns candidatos ao emprego foram impedidos pela ‘Stefer’ das demais provas (de direção e de cultura elementar) que seriam necessárias à conclusão do processo de admissão. O juiz de primeiro grau (Pretore di Roma), em 27.3.77, havia reconhecido o direito dos autores de serem admitidos sob a condição de que superassem as provas que não fizeram, condenando a ‘Stefer’ a indenizá-los pelo atraso no processo de admissão. O Tribunal de Roma reformou a sentença de primeiro grau, afirmando que o dano decorrente da perda de uma chance não é indenizável, por se tratar de um dano meramente potencial, que não foi demonstrado de forma segura e, como tal, insuscetível de ser valorado ou liquidado de forma equitativa. A Corte di Cassazione cassou a decisão do apelo e confirmou a sentença de primeiro grau de jurisdição que havia reconhecido aos trabalhadores o dano da perda de chance, consistente na perda da possibilidade de conseguir o emprego em razão de não 290

Introdução e Princípios Constitucionais do Direito das Famílias 135

É natural que o Direito das Famílias admita a incidência genérica dos instrumentos da Responsabilidade Civil, também convivendo, com tranquilidade, com a perda de uma oportunidade futura. Por lógico, a teoria da perda de uma chance encontra espaço fecundo para a sua aplicabilidade nas relações familiares, desde que respeitados os seus parâmetros elementares. Com efeito, concretamente, no campo das relações de família (sejam afetivas ou patrimoniais), é possível a prática de determinadas condutas, comissivas ou omissivas, que impliquem subtrair de alguém oportunidades futuras concretas de obter situações favoráveis de conteúdo econômico, ou não. Desse modo, admite-se, hipotética e exemplificativamente, a perda da chance de obter alimentos futuros, quando o devedor da prestação (o alimentante) é vítima de ato ilícito que impossibilita o cumprimento da obrigação.291 Na jurisprudência francesa já se admitiu, em situação específica, o dano à vida de relacionamento sexual (préjudice d’agrément), também designado como dano sexual, consistente na frustração de um cônjuge pela perda da capacidade sexual do outro convivente (afora o dano moral e/ou material devido à pessoa prejudicada).292 Em verdade, os contornos da indenização são, sem dúvida, os mesmos da perda de uma chance. Outro palco iluminado, dentro das relações familiares, para a perda de uma chance seria o âmbito filiatório, admitindo-se a hipótese de um dano injusto causado pela não informação por parte da genitora ao pai acerca da gravidez e do posterior nascimento de um filho, frustrando a convivência entre paterno-filial e todos os efeitos (inclusive psicológicos) dela decorrentes. Em interessante obra escrita com o traço multirreferencial sincrético decorrente da simbiose entre a Psicanálise e as Ciências Jurídicas, Fernanda Otoni de Barros faz menção, dentre outros, a um caso que serve, perfeitamente, à provocação quanto à incidência da perda de uma chance. Trata-se de situação na qual uma mãe delibera por não revelar ao genitor a sua gravidez, optando por casar com outro homem, com quem, também, mantinha relacionamento afetivo. Somente anos após o matrimônio revela a situação aos interessados, quando, segundo a narrativa, já estavam alinhados todos os elementos caracterizadores da paternidade socioafetiva entre o pai registral e a criança. Assim, restava frustrada a vontade do genitor em assumir a condição de pai, em todos os sentidos, em face da peculiaridade do caso e do melhor interesse da criança.293 terem feito as demais provas necessárias à admissão” (Apud SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, op. cit., p. 25-26).   Apontando dificuldades práticas em admitir em concreto tal situação, porém reconhecendo, abstratamente, a possibilidade de se ter a perda de uma chance de receber pensão alimentícia, em razão, por exemplo, da morte do alimentante causada, culposamente, por terceiro, veja-se Rafael Peteffi da Silva. Responsabilidade Civil pela perda de uma chance, op. cit., em especial, p. 166. 291

  A referência consta da obra de André Gustavo Corrêa de Andrade. Dano moral e indenização punitiva, op. cit., p. 88-89. No mesmo sentido: SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil, op. cit., p. 87. 292

293

  BARROS, Fernanda Otoni de. Do direito ao pai: a paternidade no tribunal e na vida, op. cit., p. 86-91.

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Também ilustra a aplicação da tese, na mesma seara filiatória, a possível ocorrência de um aborto sem a informação ou o consentimento do outro genitor, frustrando a concretização da paternidade. Disso não discorda a Professora baiana Fernanda Carvalho Leão Barretto, para quem a teoria da perda de uma chance pode emprestar valiosa contribuição para reparar danos decorrentes “da violação perpetrada contra um dos genitores, quando alijado da oportunidade de desenvolvimento da relação paterno-filial”, restando “privado por terceiros dessa possibilidade imensa de sentidos”.294 Todavia, há de se estabelecer um limite na aplicação da teoria em sede familiarista. É que não caracterizam a perda de uma chance eventuais rupturas de vínculos afetivos, decorrentes de manifestações volitivas das partes. Dar e receber afeto é ato de vontade (aliás, da mais pura vontade!), não se podendo falar em frustração de suposta vantagem pela simples retratação do desejo de bem-querer e manter projetos de vida em comum. Não se pode, pois, admitir que a pura e simples cessação de afeto enseje uma indenização por perda de uma chance. Somente quando uma determinada conduta caracterizar-se como ilícita é que será possível indenizar os danos morais e materiais dela decorrentes. Seguindo esse rumo, não parece possível imaginar a perda de uma chance decorrente da simples ruptura de um vínculo de noivado (quebra dos esponsais) ou mesmo de união matrimonial ou convivencial,295 como se uma frustração futura houvesse decorrente da mera dissolução de uma possibilidade afetiva. É que em tais situações não se vislumbra a frustração de uma vantagem futura (a propósito, qual seria o “benefício”, patrimonial ou não, em ser casado?), mas sim um mero exercício de um direito constitucionalmente assegurado, como garantia fundamental inclusive, que é a liberdade. Casar – assim como não permanecer casado296 – constitui a simples projeção da garantia de liberdade de autodeterminação (afetiva), sendo ato de livre escolha, razão pela qual a simples ruptura de esponsais não constitui, por si só, um dano indenizável ou a frustração de uma chance futura.   BARRETTO, Fernanda Carvalho Leão. “A responsabilidade civil pela perda de uma chance, sua intersecção com o Direito das Famílias e o estabelecimento das relações parentais: investigando possibilidades”, op. cit., p. 393-394. 294

295   Em sentido contrário, admitindo a hipótese de perda de uma chance por ruptura de noivado, com esteio na jurisprudência gaulesa, vide a obra de André Gustavo Corrêa de Andrade. Dano moral e indenização punitiva, op. cit., p. 87.

  Defendendo a existência de um direito constitucional de não permanecer casado, resultante da confluência de diversas garantias constitucionais, seja consentido remeter-se ao que já se escreveu anteriormente, asseverando que “independentemente da existência de norma expressa abolindo a culpa do sistema dissolutório das núpcias, há de se promover a efetivação da norma constitucional, afastando a possibilidade de sua discussão, pelo feixe de motivos supraconcatenados. O processo de rompimento da relação afetiva não se coaduna, pelas regras codificadas, com a complexidade psíquica e afetiva existente em concreto. Por isso, é essencial que os atores processuais (juiz, promotor de justiça, defensor público, advogado, serventuário e auxiliares) não permitam que no lugar da verdadeira razão consciente do rompimento amoroso – o desamor, a falta de vontade de ficar juntos – sejam entronizados elementos estranhos, como vingança, mágoa, dor” (FARIAS, Cristiano Chaves de. A separação judicial à luz do garantismo constitucional: a afirmação da dignidade humana como um réquiem para a culpa na dissolução do casamento, op. cit., em especial, p. 151-153). 296

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Nessa ordem de ideias, bem apregoa Luiz Roldão de Freitas Gomes ser o casamento “um ato de livre querer, por excelência, e o período de noivado se destina exatamente à verificação, para os noivos, da vocação a celebrá-lo. Seu desfazimento é, pois, natural se um deles não admite ser o outro o parceiro de uma convivência voltada a durar.” E dispara: “deve-se-lhe permitir retratar”.297 E disso não discorda Luciano Chaves de Farias, asseverando, não sem razão, que o “debate sobre os ‘motivos justos’ para o rompimento das relações afetivas (em especial o noivado) é totalmente inócuo e despiciendo, pois na era da tutela dos direitos fundamentais e da efetivação de princípios constitucionais, como os da dignidade da pessoa humana e da liberdade, torna-se retrógrada a ideia de exigir qualquer motivo justificado para o rompimento. Querer cobrar daquele que rompe uma relação afetiva a apresentação de motivos justos para isentá-lo da obrigação de reparação dos danos morais significa retroagir à filosofia do Direito Romano, onde as ‘arras esponsalícias’ serviam como garantia contra o rompimento do noivado e para punir o nubente responsável pela cisão. Os únicos motivos que devem prevalecer para manter duas pessoas unidas em laços familiares são o amor e o afeto. Caso esses venham a acabar (ou até mesmo se descubra depois que eles nem chegaram a existir efetivamente), não há mais por que se manter a união. Destarte, a falta de amor e de afeto são motivos mais do que justos e suficientes para o rompimento de uma relação. Se não for assim, os nubentes (ou os companheiros de um modo geral) se tornarão reféns de certos acontecimentos (os famigerados motivos justos), ficando aprisionados em relacionamentos de fachada”.298 Com o mesmo sentir, a jurisprudência vem se manifestando, como se pode notar: “Dano moral. Indenização. Rompimento de noivado prolongado. 1. Não se pode desconhecer que inúmeros fatos da vida são suscetíveis de provocar dor, de impor sofrimento, nem se olvida que qualquer sentimento não correspondido pode produzir mágoas e decepção. E nada impede que as pessoas, livremente, possam alterar suas rotas de vida, quer antes, quer mesmo depois de casadas. 2. Descabe indenização por dano moral decorrente da ruptura, quando o fato não é marcado por episódio de violência física ou moral e também não houve ofensa contra a honra ou a dignidade da pessoa. 3. Não tem maior relevância o fato do namoro ter sido prolongado, sério, ter havido relacionamento próximo com a família e a ruptura ter causado abalo emocional, pois são fatos próprios da vida” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70012349718 – Comarca de Santa Maria, Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 7.12.2005, DJRS 15.12.2005). De fato, no que diz respeito ao insucesso de um projeto afetivo, é mais razoável lembrar o trecho musical que já vaticinava: “tente outra vez...”.299 297

  GOMES, Luiz Roldão de Freitas. Elementos de Responsabilidade Civil, op. cit., p. 400.

  FARIAS, Luciano Chaves de. “Teoria do risco desautorizando a indenização por danos morais nos casos de ruptura de noivado e das relações matrimoniais”, op. cit., p. 19. 298

  A composição de Raul Seixas, Paulo Coelho e Marcelo Motta, imortalizada na interpretação de Raul Seixas, realmente se mostra pertinente para os momentos de desânimo, quando se percebe que o investimento feito em uma relação afetiva não surtiu o efeito desejado: “Veja!, não diga que a canção está perdida, 299

138 Curso de Direito Civil

Por outro turno, se algum dano eventualmente pode defluir da ruptura de um noivado, quando comprovados os pressupostos da responsabilidade civil (o que é de difícil demonstração no caso concreto, averbe-se), por certo, será de ordem patrimonial (dano emergente resultante das despesas com a festa, por exemplo) ou mesmo de cunho extrapatrimonial (como os danos morais sofridos pela noiva que ficou esperando, em vão, no altar...). Por isso, seguramente, não se poderá falar em perda de uma chance. Em arremate, vale lembrar que o reconhecimento da perda de uma oportunidade em sede familiarista (como sói ocorrer noutros quadrantes) exige a comprovação de que a chance subtraída seja séria e real, não podendo constituir-se em mera esperança ou expectativa remota. A seriedade da chance perdida é questão muito mais de grau de probabilidade do que de sua natureza, podendo se falar que, genericamente, é séria a oportunidade que proporciona à vítima condições concretas e efetivas de obtenção da situação futura esperada. Com isso, fácil é depreender que somente no caso concreto se pode definir se as chances eram, efetivamente, sérias e reais. E, por evidente, o referencial mais preciso para o reconhecimento da seriedade, ou não, dessas chances futuras é a razoabilidade. Exige-se, ainda, para a admissibilidade da reparação de danos por perda de uma chance uma correlação entre o ato ilícito praticado e a subtração da oportunidade, de modo que uma decorra do outro. Outrossim, a chance futura reparável pode ser, ou não, de conteúdo patrimonial. Até porque o que se indeniza é a perda da oportunidade futura, e não os ganhos perdidos – o que caracterizaria reparação de lucros cessantes. Nessa ordem de ideias, o valor da indenização deve ter em mira o grau de probabilidade da chance perdida, aumentando ou diminuindo o quantum indenizatório. Esse quantum reparatório deverá ser fixado por arbitramento judicial, de forma equitativa pelo magistrado, considerando o grau de possibilidades reais de concretização para a vítima do resultado que lhe foi subtraído a partir da chance perdida. Tudo em conformidade com a lógica do razoável.

tenha fé em Deus, tenha fé na vida, tente outra vez!... Queira! (Queira!), basta ser sincero e desejar profundo, você será capaz de sacudir o mundo, tente outra vez! Tente! (Tente!) e não diga que a vitória está perdida, se é de batalhas que se vive a vida, tente outra vez!...”

II

O Casamento (A Família Matrimonializada)

Sumário 1. Uma visão constitucional do casamento. 2. Estrutura jurídica do casamento. 2.1 Noções conceituais. 2.2 Finalidades do casamento. 2.3 Natureza jurídica do casamento. 2.4 Características do casamento. 2.5 Prova do casamento. 2.6 Os esponsais (a promessa de casamento e os seus efeitos jurídicos). 2.7 Agências de casamento (corretagem matrimonial). 2.8 Modalidades de casamento e o modelo civil de casamento adotado pelo sistema brasileiro. 2.9 Impedimentos matrimoniais. 2.9.1 Noções conceituais. 2.9.2 Oposição dos impedimentos matrimoniais. 2.9.3 Classificação dos impedimentos. 2.9.4 Impedimentos resultantes do parentesco. 2.9.5 Impedimento resultante de casamento anterior (proibição da bigamia). 2.9.6 Impedimento resultante da prática de crime. 2.10  Causas suspensivas matrimoniais. 2.10.1  Noções conceituais. 2.10.2 Oposição das causas suspensivas. 2.10.3 Causas suspensivas fundadas na confusão patrimonial. 2.10.4 Causas suspensivas fundadas em confusão de sangue (turbatio sanguinis). 2.10.5  Causa suspensiva fundada em tutela ou curatela. 2.10.6  Possibilidade de afastamento de causas suspensivas. 2.11  A habilitação para o casamento. 2.11.1  Lineamentos gerais sobre a habilitação para o casamento. 2.11.2 A capacidade para o casamento e a possibilidade de suprimento judicial de idade e de consentimento. 2.11.3  O procedimento de habilitação e as suas fases. 2.12  Casamento de militares. 2.13  Casamento dos servidores do Serviço Exterior Brasileiro. 2.14  Contrato de emprego entre cônjuges. 3. Existência, validade e eficácia do casamento. 3.1 Os planos do mundo jurídico aplicáveis ao casamento. 3.2 A existência do casamento. 3.3 A validade do casamento. 3.3.1 Generalidades. 3.3.2 O casamento nulo (invalidade absoluta). 3.3.3 O casamento anulável (invalidade relativa). 3.3.4 Anulabilidade por erro essencial sobre a pessoa do cônjuge. 3.3.5 Quadro comparativo das características do casamento nulo e do anulável. 3.3.6 O casamento putativo. 4. Celebração do casamento. 4.1 Noções gerais. 4.2 Formalidades da celebração. 4.3 O momento da celebração. 4.4 O casamento consular. 4.5 O casamento religioso com efeitos civis posteriores. 4.6 Conversão da união estável em casamento. 4.7 Formas excepcionais de casamento: o casamento em iminente risco de vida e o casamento nuncupativo. 5. Efeitos jurídicos decorrentes do casamento. 5.1 Generalidades. 5.2 Efeitos sociais. 5.3 Efeitos pessoais. 5.3.1 Noções gerais. 5.3.2 A possibilidade de acréscimo do sobrenome do cônjuge. 5.3.3 Fixação do domicílio conjugal. 5.3.4 Os direitos e deveres recíprocos. 5.4 Efeitos patrimoniais. 5.5 A não fluência de prazo prescricional entre cônjuges na constância do casamento e a possibilidade de usucapião conjugal (usucapião por abandono de lar). 5.6 As relações jurídicas entre os cônjuges-empresários.

140 Curso de Direito Civil

“Case-se comigo; antes que amanheça Antes que não pareça tão bom pedido; Antes que eu padeça; Case comigo; Quero dizer pra sempre; Que eu te mereço; Que eu me pareço Com o seu estilo; E existe um forte pressentimento dizendo Que eu sem você é como você sem mim Antes que amanheça, que seja sem fim Antes que eu acorde, seja um pouco mais assim Meu príncipe, meu hóspede, meu homem, meu marido Meu príncipe, meu hóspede, meu marido Case-se comigo”. (Case-se comigo, de Vanessa da Mata e Liminha)

“Então, case-se comigo numa noite de luar Ou na manhã de um domingo a beira-mar Diga sim pra mim Case-se comigo na igreja e no papel Vestido branco com bouquet e lua de mel Diga sim pra mim!” (Diga sim pra mim, de Isabella Taviani)

O Casamento (A Família Matrimonializada) 141

1 Uma visão constitucional do casamento É certo e incontroverso que o casamento é uma instituição histórica, trazendo consigo a marca da tradição e de inúmeros fatores que a ele se agregaram com o passar do tempo. É, enfim, uma instituição milenar, conglobando valores culturais, sociais, religiosos, biológicos e jurídicos. Entre nós, o casamento já esteve arraigado à disciplina religiosa, sob o império das leis canônicas. Aliás, de qualquer maneira, conquanto tenha explícita natureza civil, continua, de certa maneira, interligado, ainda que por via oblíqua, às manifestações religiosas. Desde o advento da República, oportunidade em que o Estado foi laicizado, divorciando-se em definitivo da influência religiosa, o casamento vem sendo encarado como instituto meramente jurídico, de natureza civil. Durante a vigência da Codificação Beviláqua, o casamento assumiu preponderante papel de forma instituidora única da família legítima, que gozava de privilégios distintos. Fora do casamento a família era ilegítima, espúria ou adulterina, e não merecia a proteção do ordenamento jurídico familiarista, projetando efeitos, tão somente, no âmbito das relações obrigacionais. Com a Lex Mater de 1988, a situação se modificou, ganhando novos ares. A família foi pluralizada, assumindo diferentes feições. O casamento perdeu a exclusividade, mas não a proteção. Continua merecedor da especial proteção do Estado (CF, art. 226), como uma das formas possíveis para a constituição de uma entidade familiar, através de uma união formal, solene, entre pessoas humanas. Apenas não mais possui a característica da exclusividade, convivendo com outros mecanismos de constituição de família, como a união estável, a família monoparental, a família homoafetiva... Dispõe, textualmente, o caput do art. 226 da Carta Maior que “a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”, revelando, de forma evidente, que todo e qualquer núcleo familiar, tenha sido constituído de que modo for, merecerá a proteção estatal, não podendo sofrer discriminações. O casamento, em meio a essa multiplicidade de núcleos afetivos, continua protegido, apenas perdendo o exclusivismo. A outro giro, o Código Civil de 1916 também emprestava ao casamento feição eterna, indissolúvel. Incorporava, de certa maneira, a máxima canonista “o que Deus uniu o homem não separa”. Aliás, a disciplina normativa do casamento naquela Codificação revelava, sem segredos, a total influência religiosa sobre a relação de família, praticamente repetindo a normatividade canônica. Todavia, desde o advento da Lei do Divórcio, em 1977, mudou a orientação do sistema jurídico brasileiro, admitindo, como de resto o fazem todos os países democráticos atualmente, a dissolução do vínculo matrimonial, através do divórcio. Aliás, no ponto, vale o registro de que a Emenda Constitucional 66/10 facilitou a dissolução nupcial, eliminando a exigência de prazos para a obtenção do divórcio.

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Com a Constituição da República de 5 de outubro, novos ares têm de ser respirados pela legislação infraconstitucional sobre o casamento, mudando consideravelmente a feição do instituto. Veja-se. Como se pode notar, até o advento constitucional, o casamento sempre havia sido enxergado pela ótica institucionalista, servindo como uma instituição jurídica e social, através da qual era constituída a família, plena em regulamentações. Mais interessava o atendimento das formalidades e prescrições legais do que a proteção e a felicidade das pessoas envolvidas. Mudando radicalmente essa visão, o constituinte assegurou a todos uma nova tábua axiomática, privilegiando valores essenciais à pessoa humana, como a dignidade, a solidariedade social, a igualdade substancial e a liberdade. Assim, é absolutamente imperioso compreender, doravante, o sentido e o alcance das normas casamentárias a partir da experiência constitucional e prestigiando o seu garantismo humanitário e social. Equivale a dizer: é preciso submeter toda a normatividade infraconstitucional do casamento à supremacia dos valores constitucionais, harmonizando, quando possível, as suas regras ao espírito garantista e, quando não for possível promover uma conciliação, simplesmente repelindo a norma inferior do sistema. O casamento tem de servir às pessoas. Ele é meio, instrumento, através do qual as pessoas desenvolvem a sua personalidade e almejam a realização plena, a felicidade. Os históricos argumentos jurídicos de que a tutela formal e solene do casamento se justificava em face de um interesse na manutenção da família, ainda que em prejuízo das pessoas que a compunham, como se houvesse uma proteção para o núcleo familiar em si mesmo, cedem espaço para a proteção de um casamento encarado como núcleo privilegiado para o desenvolvimento da pessoa humana. Não há mais proteção ao casamento pelo casamento, mas, sim, em razão do ser humano. A observação atenta aos comandos dos arts. 226 a 230 da Lex Legum conduz ao raciocínio de que “a milenar proteção da família como instituição, unidade de produção e reprodução dos valores culturais, éticos, religiosos e econômicos, dá lugar à tutela essencialmente funcionalizada à dignidade de seus membros, em particular no que concerne ao desenvolvimento da personalidade dos filhos”, nas palavras de Gustavo Tepedino.1 Isto é, o matrimônio existe em função de seus componentes e não estes em função dele, reconhecida, com a valorização da pessoa humana, uma proteção avançada dos vínculos afetivos. Não se olvide, demais de tudo isso, que a Lex Legum (no art. 3º, IV) é de clareza solar ao disparar que é objetivo fundamental da República “promover o bem de todos”, deixando antever a nítida preocupação com a dignidade da pessoa humana. Além dessa aplicação dos valores (princípios) constitucionais ao casamento, é preciso, por idêntico, incorporar as específicas normas constitucionais sobre o matrimônio, garantindo, em definitivo, a sua dissolubilidade e o seu caráter plural. 1

  TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil, op. cit., p. 349.

O Casamento (A Família Matrimonializada) 143

Esboçando o mesmo relato evolutivo, Sílvio Rodrigues, com invulgar lucidez, propõe: “A família de que cuidava o legislador de 1916 é a tradicional, inspirada no privilégio da varonia, pois o art. 233 desse Código declarava o homem como chefe da sociedade conjugal. Ele limitava bastante os direitos da mulher casada, que inclusive era vista como relativamente incapaz”. Já a “Constituição de 5 de outubro de 1988 declara que a família tem especial proteção do Estado. Mas não conjuga a ideia de família com a de casamento. Nesse passo, o legislador constituinte procurou abrir a porta para o reconhecimento da família (até então chamada de) ilegítima. Esse menoscabo do legislador constitucional em relação ao casamento levou a uma posição de maior liberalidade quanto à sua dissolução. Mudança total e absoluta”.2 O que se põe, nesse novo panorama, é a imprescindibilidade de uma análise de todos os dispositivos infraconstitucionais relativos ao casamento rente à normatividade da Carta Maior. É a adaptação de clássicos e históricos dispositivos (como, exempli gracia, a previsão de celebração de portas abertas, ainda presente em nosso sistema, através do art. 1.534 do Código de 2002) à legalidade constitucional. Essa operação se materializa de um modo claro: vocacionando os institutos do casamento à filosofia garantista constitucional, almejando a inclusão e a especial proteção da pessoa humana no seio familiar, como fator de garantia de sua cidadania e dignidade. O casamento, em síntese apertada, não é a finalidade e o objetivo central da vida das pessoas humanas. Casar, ou não, é circunstância relacionada à opção pessoal. Nada mais. Assim, casando, ou não, a pessoa humana merecerá, sempre, a mesma proteção. Optando pela via formal e solene do casamento, por igual, estará protegida e as normas do casamento adaptadas para realçar a sua dignidade, igualdade substancial e liberdade, além de estabelecer um elo solidário entre cada um dos cônjuges – que, nesse novo panorama, de fato, pode ser chamado de com sorte.

2 Estrutura jurídica do casamento 2.1 Noções conceituais O casamento é tão antigo quanto o próprio ser humano. Adão e Eva, simbolicamente, representam a origem do casamento. Consta do Texto Bíblico: “e da costela que o Senhor Deus tomou do homem, formou uma mulher: e trouxe-a a Adão. E disse Adão: Esta é agora osso de meus ossos, e carne da minha carne: esta será chamada varoa, porquanto do varão foi tomada. Portanto, deixará o varão o seu pai e a sua mãe e apegar-se-á à sua mulher, e serão ambos uma carne” (Gênesis 2: 21 a 24). Rios de tinta, então, foram derramados, ao longo do tempo, por diversos autores, de diferentes ramos do conhecimento e com diferentes formações, tentando apagar as acesas polêmicas que cercam a definição do casamento. 2

  RODRIGUES, Sílvio. Comentários ao Código Civil, op. cit., p. 7-9.

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Apenas a título ilustrativo, vale lembrar algumas conceituações com diferentes perspectivas. Defensores fervorosos da correlação do casamento com a Igreja chegaram a nele perceber “a grande escola fundada pelo próprio Deus para a educação do gênero humano” (Lessing). Outros preferiram vislumbrá-lo como “fundamento da sociedade, base da moralidade pública e privada” (Laurent) ou mesmo como a “base e o coroamento de toda cultura” (Goethe). Em tom mais crítico – e de certo modo irônico – também já se disse que o matrimônio significa “perder metade de seus direitos e duplicar seus deveres” (Schopenhauer) ou que se trata de “um pacto inoportuno e obsceno” (Aldous Huxley) ou, ainda, que se trata “de uma ridícula instituição dos filisteus” (Somerset Maugham).3 Abstraindo as discussões filosóficas, antropológicas e sociológicas a respeito do casamento e buscando uma perspectiva mais jurídica, colhemos, em doutrina estrangeira, a ideia de que o casamento é uma “sociedade entre homem e mulher que se unem para perpetuar a sua espécie, para ajudar-se e para socorrer-se mutuamente, para levar o peso da vida e compartilhar os seus destinos” (Portalis).4 Muito comum, em doutrina pátria e alienígena, é a referência ao conceito de Modestino, talhado no ápice do direito romano, afirmando o casamento como “conjunção do homem e da mulher, que se associam para toda a vida, a comunhão do direito divino e do direito humano”.5 Em sentido muito aproximado, no âmbito nacional, Pontes de Miranda disse que o casamento é “a regulamentação social do instinto de reprodução”.6 Disso também não discrepou Washington de Barros Monteiro, ao reconhecer o casamento como “a união permanente entre o homem e a mulher, de acordo com a lei, a fim de se reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem os seus filhos”.7 Pois bem, partindo para o esboço de uma definição de casamento à luz da normatividade constitucional, que proclama a pluralidade das entidades familiares (CF, art. 226, caput) e igualdade entre as pessoas humanas (CF, art. 5º, caput e inciso I), bem como reconhece a absoluta isonomia entre os filhos (CF, art. 227, § 6º), é preciso afastar alguns elementos que, indevidamente, povoam o casamento no imaginário dos juristas. Primus, é preciso apartar o casamento da ideia de procriação. Com efeito, para ter filhos não é preciso casar. Casamento é comunhão de vida entre pessoas humanas, independentemente da procriação. Não se olvide, inclusive, que o livre planejamento familiar é garantido constitucionalmente, em nada afetando a estrutura do matrimônio. Dessa forma, a paternidade e a maternidade não estão correlacionadas ao casamento, caracterizando situações jurídicas distintas. Até porque não precisa casar para ter filhos. E, nesse ponto, o próprio sistema de direito positivo (Código Civil e Estatuto da Criança 3

  MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 21.

4

  PERRINO, Jorge Oscar. Derecho de Familia, op. cit., p. 166.

  No original latino: “nuptiae sunt coninuctio maris et foeminae, et consortium omnis vitae, divini et humani rerum communication” (D, 23.2.1).

5

6

  PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito de Família, op. cit., p. 85.

7

  MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 22.

O Casamento (A Família Matrimonializada) 145

e do Adolescente) permite a adoção por pessoas não casadas, deixando clara a inexistência de uma relação implicacional entre o casamento e a reprodução. Outrossim, com as modernas técnicas de reprodução assistida, também não se pode conectar ao casamento à (antiga) ideia de “perpetuação da espécie”. Secundus, também não se pode enxergar no casamento a feição de sua indissolubilidade, pois, conforme expressa previsão constitucional (CF, art. 226, § 6º), o casamento pode ser dissolvido por vontade de um ou de ambos os cônjuges. Aliás, promovendo uma compreensão sistêmica da matéria, casar e não permanecer casado correspondem ao verso e ao reverso da mesma moeda. Afinal, ao direito de casar há de decorrer o direito de descasar (divorciar), que é assegurado também em sede constitucional, não se submetendo a qualquer requisito, senão a simples declaração de vontade dos próprios cônjuges. Tertius, é necessário desvincular o casamento das referências religiosas, sendo fundamental lembrar que, segundo preceito constitucional expresso (CF, art. 19), o nosso país é laico, não sendo possível conectar o casamento civil às exigências e às formalidades (ou mesmo às finalidades) típicas da sua estrutura religiosa. Enfim, o conceito jurídico de casamento não pode estar atrelado à sua concepção religiosa. A mais profunda modificação na concepção de casamento, no entanto, adveio da interpretação emprestada pela jurisprudência dos nossos Tribunais Superiores. Abraçando as proposições doutrinárias majoritárias, as nossas Cortes eliminaram o requisito da diversidade de sexos para a constituição do casamento. Admite-se, assim, a celebração do casamento (civil, logicamente) entre pessoas do mesmo sexo. É o chamado casamento homoafetivo. Após a histórica manifestação do Supremo Tribunal Federal (STF, Ac. Unân. Tribunal Pleno, ADIn 4277/DF, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. 5.5.2011, DJe 14.10.2011), reconhecendo a natureza familiar das uniões entre pessoas do mesmo sexo, o Superior Tribunal de Justiça, lastreado no mesmo fundamento de respeito à dignidade humana, à liberdade, à igualdade substancial e à solidariedade social, admitiu o casamento homoafetivo. Em decisão inédita, a Corte Superior de Justiça reconheceu a possibilidade de habilitação para o casamento de duas mulheres. Afirmou-se que “a dignidade da pessoa humana, consagrada pela Constituição, não é aumentada nem diminuída em razão do uso da sexualidade, e que a orientação sexual não pode servir de pretexto para excluir famílias da proteção jurídica representada pelo casamento” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 1.183.378/ RS, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 25.10.2011). À luz dessa nova orientação jurisprudencial, calcada em sólida interpretação conforme a Constituição, é reconhecida a possibilidade de casamento entre pessoas do mesmo sexo. Por evidente, não se trata da possibilidade de impor às Igrejas a obrigatoriedade de celebrar tais núpcias. A própria laicidade do Estado (CF, art. 19) impediria a ingerência estatal sobre elas. E não se confunda, a propósito, o conceito técnico e literal do casamento civil e do casamento religioso. O casamento civil é regulamentado pelo sistema jurídico, para efeitos protetivos das pessoas humanas, reconhecendo-lhes direitos e obrigações recíprocas. Já o matrimônio (casamento eclesiástico), tem concepção religiosa, chegando a ser dogma para algumas das religiões constituídas. Por isso, não interessa à regulamentação estatal. Dessa forma, o casamento pode, sim, ser entre pessoas do mesmo sexo, escapando ao interesse religioso, por dizer respeito, tão somente, aos efeitos civis.

146 Curso de Direito Civil

Registre-se, de qualquer sorte, que no Brasil, diferentemente do que ocorre na maioria dos outros países (como a Espanha,8 Portugal, Bélgica, Suécia, Dinamarca, Holanda, Argentina,9 Nova Zelândia, África do Sul, Canadá, México, Uruguai...), que regulamentaram a questão em sede legislativa, o casamento homoafetivo é permitido por força de interpretação conforme a Constituição promovida pela jurisprudência, não existindo texto legal expresso. Efetivamente, não é preciso uma norma legal textual para tanto, sendo suficiente uma prospectiva interpretação do Texto Constitucional, como vem fazendo a jurisprudência superior. Acrescente-se que admitido o casamento homoafetivo entre nós, também se deve permitir o registro de casamento celebrado entre pessoas do mesmo sexo celebrado no estrangeiro (por óbvio, nos países em que se permite essas núpcias), do mesmo modo que qualquer outro casamento heteroafetivo.10 Estabelecida, então, essa nova perspectiva sobre o tema, pode-se dizer que o casamento é uma entidade familiar estabelecida entre pessoas humanas, merecedora de especial proteção estatal, constituída, formal e solenemente, formando uma comunhão de afetos (comunhão de vida) e produzindo diferentes efeitos no âmbito pessoal, social e patrimonial. É, seguramente, uma das formas de regulamentação social da convivência entre pessoas que se entrelaçam pelo afeto. Até porque parece ser certo e induvidoso que o ser humano carece de uma convivência plena, com ajuda mútua no campo material, psicológico, sexual, biológica e espiritual. O casamento é, assim, uma das formas de alcançar essa plenitude, a partir da (con)vivência humana. É um mecanismo para a constituição de uma família, com diversos objetivos e perspectivas personalíssimas. Nessa linha de pensamento, o casamento é uma das diversas e variadas formas de convivência afetiva, através da união de duas pessoas “realizando uma integração fisiopsíquica”, nas palavras de Caio Mário da Silva Pereira.11 Vale deixar patente que o casamento não é a única forma de constituição de família, mas uma delas, formada pela união formal, solene, entre pessoas que se entrelaçam afetivamente, estabelecendo uma comunhão de vida. Aliás, nessa referência à comunhão de vida, realçamos a presença da sexualidade, do auxílio mútuo e do projeto de vida em comum – que, certamente, são marcas características do casamento.   No Reino da Espanha, a Ley n. 13/05, publicada em 1 de julho (por coincidência, o Dia do Orgulho Gay), reconheceu a possibilidade de casamento entre pessoas do mesmo sexo. 8

  Em terras andinas, a Lei do casamento igualitário, de 15 de julho de 2010, admitiu a união casamentária homoafetiva. 9

  Já admitindo essa compreensão: “1. Reconhecida a união homoafetiva como entidade familiar – desde a decisão proferida na ADPF 132 e na ADIN 4277, na qual conferiu-se efeito vinculante à eficácia erga omnes – não há razão para não conferir igual proteção legal ao casamento entre pessoas do mesmo sexo, legalmente realizado no estrangeiro, sobretudo para efeitos de comprovação de relacionamento afetivo com a finalidade de obtenção de visto permanente do cônjuge do estrangeiro” (TJ/DFT, Ac. 6ª T. Cív., Acórdão 578792, Ap. Cív. 2011.10111948032, Rel. Des. Jair Soares, j. 11.4.2012, DJU 19.4.2012, p. 243). 10

11

  PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, op. cit., p. 53.

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Bem esclarece Rodrigo da Cunha Pereira que o “o gênero família comporta várias espécies, como a do casamento”, e tanto ele, quanto as outras espécies “vêm exprimir a liberdade dos sujeitos de constituírem a família da forma que lhes convier, no espaço de sua liberdade”, não cabendo ao Estado regulamentar as formas de manifestação da comunhão plena de vida, pois “a sexualidade, que é da ordem do desejo, escapa ao normatizável e o Estado não pode mais controlar as formas de constituição de família”.12 Seguindo essa ordem e tendência, o art. 1.511 do Código Civil de 2002 estabeleceu que “o casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”, afastando eventual tratamento diferenciado entre o homem e a mulher, diferentemente do que fazia o seu antecessor.13 Passando em revista toda a discussão a respeito da conceituação do casamento, centramos os esforços na ideia fundamental de se tratar de uma comunhão de vidas, de afetos, através de uma plena integração fisiopsíquica.

2.2 Finalidades do casamento É importante detectar as finalidades do casamento para que se tenha uma perfeita compreensão do próprio instituto, explicando a política legislativa observada na sua disciplina.14 Outrora, já se disse que o casamento tendia à constituição da família legítima, quando, sob a égide do Código Civil de 1916, distinguiam-se os diferentes tipos de entidade familiar – o que, contemporaneamente, é de todo inadmissível. Ainda hoje, alguns autores, como Maria Helena Diniz, enxergam dentre as finalidades do casamento a procriação dos filhos (que, segundo a professora paulista, “é uma consequência lógico-natural e não essencial” do casamento), a legalização das relações sexuais (“pois dentro da satisfação do desejo sexual, que é normal e inerente à natureza humana, apazigua a concupiscência”), a educação da prole (“pois no matrimônio não existe apenas o dever de gerar filhos, mas também de criá-los e educá-los”) e a atribuição do nome ao cônjuge e a reparação de erros do passado.15 Venia maxima concessa, nada mais equivocado. 12

  PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Família: uma abordagem psicanalítica, op. cit., p. 31.

  Na mesma levada, o art. 1.577º do Código Civil lusitano reconhece o casamento como um “contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente que pretendem constituir família mediante uma plena comunhão de vida, nos termos das disposições deste Código”. 13

14

  GOMES, Orlando. Direito de Família, op. cit., p. 64.

  DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 38-40. Confirmando, de certo modo, esses desideratos a serem alcançados pelo matrimônio, chega a afirmar, com base em Filomusi-Guelfi, que “não é a procriação dos filhos a única finalidade do casamento, nem mesmo a purificação dos prazeres sexuais, mas a união mais perfeita entre o homem e a mulher em todas as várias esferas”. 15

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Com efeito, a finalidade precípua do casamento é o estabelecimento de uma comunhão de vida, não se prestando a fins específicos que podem, ou não, estar presentes nas mais diferentes relações de casamento. Note-se que a procriação não pode ser finalidade do casamento porque a própria Carta Magna (CF, art. 226, § 7º)16 reconhece o direito ao planejamento familiar, que é de livre decisão do casal. Assim, é absolutamente possível às pessoas casadas decidirem não ter filhos – e nem por isso haverá frustração dos objetivos matrimoniais. Por outro lado, aceitando a ideia de que a procriação é uma finalidade do matrimônio, terão de ser anuladas todas as núpcias das quais não decorrerem filhos. Outrossim, não há que se falar em relações sexuais ilegais fora do casamento! É o ápice do preconceito e da visão patriarcal e casamentária do Código Civil de 1916, superada de há muito pelo constituinte, pretender enxergar no casamento uma forma de legalização de relações sexuais (que, de um modo ou de outro, não deixam de ser relações afetivas), como se os relacionamentos sexuais entre pessoas não casadas fossem ilícitos. Aliás, basta lembrar que a Constituição proíbe discriminação entre filhos, em relação à sua origem (CF, art. 227, § 6º),17 para se afastar essa visão míope da relação matrimonial. Também não parece ser fim do casamento a educação da prole, uma vez que essa circunstância decorre da paternidade e da maternidade, não precisando ser casado para ter de educar e manter os filhos. Demais disso, a atribuição do nome ao cônjuge, por idêntico, não é finalidade do casamento, pois é possível casar e não acrescer o patronímico do outro (CC, art. 1.565, § 1º),18 bem como é possível acrescentar o sobrenome do companheiro, com quem se convive habitualmente, sem casar (Lei nº 6.015/73, art. 57, § 2º).19 E, in fine, não se pode tratar o casamento como forma de reparar erros de cada parte. O casamento, por certo, há de ser mais do que isso... Superada, portanto, essa concepção retrógrada e dissonante do espírito constitucional, é preciso estabelecer a finalidade do casamento em expressão genérica, mas eficiente e clara: a finalidade do casamento é estabelecer comunhão de afetos. “Uma espécie de afeto que, enquanto existe, conjuga intimamente duas ou mais pessoas para uma vida em comum [...] Mas não um afeto qualquer. Se fosse qualquer afeto, uma simples amizade seria família, ainda que sem convívio. O conceito de família   Art. 226, § 7º, Constituição da República: “Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.” 16

  Art. 227, § 6º, Constituição da República: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. 17

18   Art. 1.565, § 1º, Código Civil: “Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro”. 19   Art. 57, § 2º, Lei nº 6.015/73: “A mulher solteira, desquitada ou viúva, que viva com homem solteiro, desquitado ou viúvo, excepcionalmente e havendo motivo ponderável, poderá requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja averbado o patronímico de seu companheiro, sem prejuízo dos apelidos próprios, de família, desde que haja impedimento legal para o casamento, decorrente do estado civil de qualquer das partes ou de ambas”.

O Casamento (A Família Matrimonializada) 149

seria estendido com inadmissível elasticidade. O que identifica a família é um afeto especial, com o qual se constitui a diferença específica que define a entidade familiar. É o sentimento entre duas ou mais pessoas que se afeiçoam pelo convívio diuturno, em virtude de uma origem comum ou em razão de um destino comum, que conjuga suas vidas tão intimamente, que as torna cônjuges quanto aos meios e aos fins de sua afeição [...] Este é o afeto que define a família: o afeto conjugal”, na síntese de Sérgio Resende de Barros.20 Tentando destrinchar essa finalidade afetiva do casamento, Fábio Ulhoa Coelho, após indagar qual seria o objetivo perseguido por pessoas que se casam, concorda quanto à finalidade de comunhão de vida (de afetos), destrinchando-a em diferentes aspectos: “amor, gratificação sexual e organização de vida”.21 Esta a gênese verdadeira perseguida pelo casamento: o estabelecimento de uma vida afetiva em comum, constituindo uma entidade familiar formal e solene. É bem verdade que não faltam casamentos em que estão patentes outras finalidades, em lugar do afeto. Há quem se enlace por impulso, por frustração, para dar satisfação familiar e social, sem reflexão, sem motivo... Basta lembrar de Manuel Fulô, o Mané das Moças, do clássico Sagarana,22 do imortal João Guimarães Rosa, que, ao casar, apresentou a seguinte explicação: “é o jeito. Eu queria três coisas só: ter um sela mexicana, pr’a arrear a Beija-Fulô... E ser boticário ou chefe de trem-de-ferro, fardado de boné! Mas isso mesmo é que ainda é mais impossível... A pois, estando vendo que não arranjo nem trem-de-ferro, nem farmácia, nem a sela, me caso... Me caso!, seu doutor...”.23

2.3 Natureza jurídica do casamento Matéria que sempre pertenceu à área cinzenta do Direito diz respeito à natureza jurídica do casamento, acendendo polêmicas que pareciam insuperáveis. Em apertada síntese, as opiniões diversas apresentadas podem ser concatenadas em três teorias distintas, tentando justificar a natureza matrimonial, podendo ser sintetizadas, a partir de seus pilares, com as seguintes características: (i) natureza negocial, entendendo que, por se tratar de ato decorrente da vontade das partes, fundado, basicamente, no consentimento, o casamento seria um negócio jurídico – que 20

  BARROS, Sérgio Resende de. “A ideologia do afeto”, op. cit., p. 8.

21

  COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 25-26.

  Sagarana é uma das obras marcantes de Guimarães Rosa, composta por nove contos. Seguindo a característica do autor, o título da obra sugere ao leitor um processo de invenção de palavras, através do hibridismo. Saga é um radical de origem germânica, com o significado de uma lenda, enquanto rana tem raízes indígenas, dizendo respeito à “maneira de” ou “espécie de”. As narrativas do livro seguem uma alegoria, fixando-se, basicamente, na cultura mineira, bem explorada pelo autor. A propósito, inclusive, as epígrafes que encabeçam cada conto são inspiradas na tradição mineira, com provérbios e cantigas do sertão de Minas Gerais. 22

23

  A oportuníssima lembrança vem da obra de Antônio Chaves. Tratado de Direito Civil, op. cit., p. 54.

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não se confunde com o contrato;24,25 (ii) natureza institucional, rejeitando a natureza negocial e enxergando no matrimônio uma situação jurídica que refletiria parâmetros preestabelecidos pelo legislador e constituindo um conjunto de regras impostas pelo Estado;26 (iii) natureza mista ou eclética, promovendo uma conciliação entre as teorias antecedentes, passando a considerar o casamento um ato complexo, impregnado, a um só tempo, por características contratuais e institucionais.27 Todas essas discussões teóricas acerca da natureza jurídica do casamento foram muito bem captadas e sintetizadas pela pena sensível de Camilo de Lélis Colani Barbosa, ao salientar que a questão, na verdade, “revela a condição social, refletindo a tendência histórica adotada pelo direito de um determinado país e determinada época”. Sem dúvida, assiste inteira razão ao eminente civilista paulista radicado na Bahia, pois, com toda certeza, a natureza do casamento sofre as oscilações típicas das condições de tempo e lugar. Por isso, com invulgar percepção, já percebia: “o casamento está contrato”, devido “à liberdade conferida aos nubentes, inclusive no que concerne à sua dissolução pelo divórcio, possui hoje características que o aproximam mais de negócio jurídico, do que de instituição”. 28 Paulo Nader engrossa o coro: “trata-se de negócio jurídico complexo, pois se perfaz com o consentimento dos interessados”.29 E com o advento da Lei nº 11.441/07, que permitiu a dissolução consensual do casamento em cartório, através de mero procedimento administrativo, fundado na vontade das partes, supera-se a histórica discussão doutrinária no seio do Direito das Famílias, notadamente quanto à natureza jurídica do casamento. Nesse quadrante, a nova sistemática da dissolução, por mútuo consenso, do casamento vem a confirmar o vaticínio da corrente contratualista: de acordo com as concepções filosóficas, legais   Corifeus dessa concepção negocial, os saudosos professores paranaenses José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz aduzem, com habitual coerência, promovendo um raciocínio ao qual não se pode objetar contradições, que o casamento é “negócio jurídico bilateral”, fugindo do uso da expressão contrato, mas enfatizando a presença intensa do elemento volitivo, seja na sua formação, seja na sua continuidade, seja mesmo no exercício de suas faculdades, tais como a escolha do regime de bens ou da mudança do nome. Cf. Direito de Família, op. cit., p. 125. 24

  Na elaboração do novo Código Civil da Itália, o relatório ministerial ao projeto definitivo, confirmando a natureza contratual das núpcias, anotava que “o casamento é um contrato solene porque a declaração de vontade dos esposos obedece a uma forma sacramental e deve ser atestada (não completada) pelo oficial público”. 25

26   Promovendo a defesa dessa corrente, Washington de Barros Monteiro apregoa que o casamento constitui “uma grande instituição social, que, de fato, nasce da vontade dos contraentes, mas que, da imutável autoridade da lei, recebe sua forma, suas normas e seus efeitos”. Cf. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 13. Também Maria Helena Diniz: “Por ser o matrimônio a mais importante das transações humanas, uma das bases de toda constituição da sociedade civilizada, filiamo-nos à teoria institucionalista, que o considera como uma instituição social” (Curso de Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 42).

  Nessa esteira, acatando essa concepção, Sílvio Rodrigues afirma que o “casamento assume a feição de um ato complexo” (Direito Civil, op. cit., p. 21-22). 27

28

  BARBOSA, Camilo de Lélis Colani. Direito de Família: Manual de Direito dos Casamentos, op. cit., p. 19.

29

  NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 63.

O Casamento (A Família Matrimonializada) 151

e sociológicas hoje predominantes, não pode haver mais qualquer dúvida acerca da natureza do casamento, que, de uma vez por todas, se confirma como negocial.30 De fato, com Orlando Gomes, ao se notar um maior espectro na compreensão conceitual dos contratos, no mundo moderno, não há como recusar ao casamento uma natureza negocial, decorrente não da “livre determinação de seu conteúdo pelas partes, mas de sua formação por acordo livre e espontâneo de vontades”.31 Parece-nos, via de consequência, que no alvorecer do século XXI, com a possibilidade de dissolução consensual do casamento em cartório, se tornaram despiciendas as discussões acerca da natureza jurídica do matrimônio, eis que o ordenamento jurídico brasileiro, de certo modo, confirma que a sua formação e a sua extinção dependem, fundamentalmente, da vontade das partes, o que é sinal indicativo indiscutível da sua natureza negocial. Naturalmente, trata-se de um negócio jurídico especial, de índole familiar, não se submetendo, diretamente, a todas as regras do direito contratual, em face de sua estruturação existencial. Assim, por exemplo, não incidem no casamento as regras sobre o equilíbrio econômico e financeiro do contrato (CC, arts. 317 e 478).

2.4 Características do casamento Considerando a sua normatividade, decorrente da soma das disposições constitucionais (art. 226, §§ 1º e 2º) e do Código Civil (arts. 1.511 ss), bem como tendo na tela da imaginação a orientação fixada pelos Tribunais Superiores (STF, Ac. Unân. Tribunal Pleno, ADIn 4277/DF, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. 5.5.2011, DJe 14.10.2011, e STJ, Ac. 4ª T., REsp. 1.183.378/RS, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 25.10.2011), é possível pinçar as importantes características no casamento: i)

caráter personalíssimo e livre da escolha dos nubentes;

ii)

solenidade da celebração;

iii)

inexigência de diversidade de sexos (possibilidade do casamento homoafetivo);

iv)

inadmissibilidade de submissão a termo ou condição;

v)

estabelecimento de uma comunhão de vida;

vi)

natureza cogente das normas que o regulamentam;

vii) estrutura monogâmica; viii) dissolubilidade, de acordo com a vontade das partes. Sem dúvida, a primeira característica é se tratar de ato personalíssimo, significando que os nubentes possuem ampla liberdade de escolha, por dizer respeito a um interesse 30   Incorporando a concepção negocial do matrimônio, assevera o Código Civil lusitano, no mesmo caminho, que “casamento é o contrato celebrado entre duas pessoas de sexos diferentes que pretendem constituir família mediante plena comunhão de vida, nos termos das disposições deste Código”, como se extrai da clareza da dicção de seu art. 1.577º. 31

  GOMES, Orlando. Direito de Família, op. cit., p. 60.

152 Curso de Direito Civil

fundamental da pessoa humana, como reconhecido pelo art. 16 da Declaração Universal dos Direitos do Homem. Com isso, a vontade de casar decorre de manifestação exclusiva do interessado, somente dependendo da aquiescência dos pais, quando se tratar de menor entre 16 e 18 anos de idade. Também é ato solene, formal. Aqui, por sinal, revela-se a mais visível e exterior característica do matrimônio. O ato matrimonial está envolto em uma verdadeira “aura de solenidade, que principia com o processo de habilitação e publicação dos editais, desenvolve-se na cerimônia em que é celebrado e prossegue no registro”, como percebe Carlos Roberto Gonçalves.32 Aliás, não se olvide que o casamento exige, ainda, a presença da autoridade celebrante, dos próprios nubentes e de, pelo menos, duas testemunhas, demonstrando as diversas solenidades, às quais está submetido. Tais formalidades são de tal monta relevantes que, diferentemente dos negócios jurídicos comuns (nos quais a violação da formalidade implica em nulidade, a teor do art. 166 do Codex), a sua preterição gera inexistência do ato. Consoante a compreensão da nossa jurisprudência superior, o casamento pode ser celebrado entre pessoas de sexos diferentes ou entre pessoas do mesmo sexo, vencendo uma postura tradicional, emanada dos clássicos textos romanos – reconhecendo a especial proteção do Estado também às uniões de pessoas do mesmo sexo, a partir da cláusula de inclusão do caput do art. 226 da Lex Fundamentallis. Reitere-se, à exaustão, que o casamento homoafetivo é civil, não sendo possível a imposição às Igrejas da celebração de cerimônias religiosas de casamentos homoafetivos. O casamento, ademais, é negócio jurídico puro e simples, não podendo estar submetido a condição, termo ou encargo. Com isso, uma vez confirmada a sua validade, naturalmente, produzirá efeitos, em face da impossibilidade de controle de suas consequências no plano jurídico. Como visto, em conformidade com a inteligência do art. 1.511 da Lei Civil, o casamento estabelece uma plena comunhão de vida entre os cônjuges. A natureza das normas que dispõem sobre o casamento é cogente, porque de ordem pública, não podendo ser afastadas de acordo com o interesse ou conveniência das partes. Por isso, conquanto seja incontroversa a liberdade de escolha das partes, cuida-se de uma liberdade mitigada, limitada pelas normas de ordem pública. A título ilustrativo, não podem as partes, por pacto antenupcial, dispensarem, reciprocamente, o cumprimento dos deveres pessoais do casamento (CC, art. 1.566). Pontue-se, ademais, que o sistema brasileiro, seguindo os demais países ocidentais, é monogâmico, como se pode defluir do art. 1.521 do Código Civil, ao impedir o casamento de pessoas que já são casadas. De qualquer sorte, vale o destaque de que a monogamia não foi tratada – e, de fato, não deveria – em sede constitucional. Por derradeiro, vale acentuar o caráter dissolutivo do casamento, sendo possível aos interessados, a qualquer tempo, dissolver a união matrimonial, por vontade recíproca 32

  GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 27.

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ou unilateral. Aliás, já se pode dizer, inclusive, que, reconhecida a dissolução do casamento em sede constitucional, é possível chegar à ilação de que à liberdade de casar corresponde, em inversão lógica, a liberdade de não permanecer casado. A respeito da dissolução da vida em comum, registramos o nosso entendimento no sentido de que a separação de fato é suficiente para promover a sua extinção, cessando os seus efeitos jurídicos, como a comunhão de bens e os deveres recíprocos previstos em lei (CC, art. 1.566), como a fidelidade, a assistência recíproca e a coabitação. Embora o sistema legal brasileiro não tenha sido explícito, como deveria,33 não parece haver dúvida de que a separação de fato implica extinção da comunhão de vida, produzindo importantes efeitos. Bem por isso e alicerçados na jurisprudência superior,34 entendemos que a separação de fato, independentemente de prazo, implica em extinção automática dos deveres conjugais e do regime de bens do matrimônio, apesar da imperfeita redação da legislação codificada.

2.5 Prova do casamento Em face das importantes repercussões que dele advêm, dentre as quais a mudança do estado civil das pessoas envolvidas e a comunhão de bens a depender do regime adotado, é certa e induvidosa a prova do casamento, estabelecendo a lei um rigoroso sistema de provas, praticamente repetindo o regramento da lei que lhe antecedeu. A partir da inteligência do art. 1.543 da Codificação, é perceptível que o casamento deve ser provado, primacialmente, por meio da certidão do registro civil expedida pelo cartório competente, na forma do art. 1.536 do mesmo diploma. É a consagração do sistema de prova pré-constituída, que advém do próprio caráter formal e solene do negócio casamentário, exigindo registro público. A certidão do registro gera uma presunção relativa de prova do casamento, admitida a contraprova. É a prova direta, primária. Todavia, considerando que, por motivos dos mais diversos possíveis, o registro eventualmente pode não ter sido lavrado no cartório ou pode perecer (inundação, incêndio, fraude, negligência do serventuário da Justiça, pane ou defeito no sistema de informática...), é admissível a prova indireta ou supletória do casamento, através de todos os meios de prova admissíveis na sistemática processual (CPC, art. 332), tais como testemunhas, documentos, fotografias, filmagem etc. 33   O Código Civil de Portugal, diferentemente, no art. 1.782º, reconheceu a separação de fato quando não existir “comunhão de vida entre os cônjuges e há da parte de ambos, ou de um deles, o propósito de não a restabelecer”. Na mesma senda, o art. 1.442 do Code de France.

  Esse nosso entendimento vem sendo abraçado pela jurisprudência: “Civil – Dissolução de sociedade conjugal – Prescrição – Bens adquiridos após a separação de fato – Não comunicabilidade[...] Nestes casos, esta Corte tem entendido que os bens havidos após a separação de fato não integram a partilha. Logo, a meu sentir, tal fundamento, por si só, é suficiente para manter a decisão hostilizada” (STJ, Ac. Unân. 4ª T., REsp. 330.953/ES, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 5.10.2004, DJU 6.12.2004, p. 315). 34

154 Curso de Direito Civil

É o que deflui do parágrafo único do art. 1.543 da Lei Civil, reconhecendo a possibilidade de provar o casamento por outros meios quando “justificada a falta ou perda do registro civil”. Não se confunda, porém, a prova supletória com a segunda via do registro civil. Se o interessado perde a sua certidão extraída do assento no cartório, resolve-se, com simplicidade, pela extração de uma segunda via, no próprio cartório. A prova indireta ou supletório somente será utilizada quando o próprio assento, em cartório, veio a perecer, por algum motivo, não sendo possível comprovar a existência do casamento. Essa comprovação secundária (supletória) está submetida a um procedimento especial de jurisdição voluntária, apelidado de justificação judicial de casamento, que deve ser promovido na vara de família, pois tem como objetivo provar a existência do casamento, sendo a lavratura do registro civil um mero efeito anexo da sentença. Participará, como custos legis, o Ministério Público, como reza o art. 82 do Código de Processo Civil. A sentença prolatada no procedimento de justificação de casamento, naturalmente, produzirá efeitos retro-operantes, reconhecendo o casamento a partir da data que tenha sido provada nos autos. É o que diz, inclusive, o art. 1.546: “quando a prova da celebração legal do casamento resultar de processo judicial, o registro da sentença no Livro do Registro Civil produzirá, tanto no que toca aos cônjuges como no que respeita aos filhos, todos os efeitos civis desde a data do casamento”. Dentre os inúmeros meios de prova, admite-se a posse do estado de casado – mera projeção da teoria da aparência sobre o direito matrimonial. É a possibilidade de provar o casamento através de elementos fáticos concretos, de sinais externos, tais como o uso do nome de casado, o tratamento público e notório e a fama (os romanos chamavam de nomen, tractatus e fama), no sentido de que aquela pessoa é conhecida, socialmente, como casada. Naturalmente, há dificuldade no uso da posse do estado de casado que, ordinariamente, pode caracterizar união estável e não casamento. Daí a correta advertência de Carlos Roberto Gonçalves, restringindo a sua utilização, de modo que somente possa ser invocada “como prova do casamento em caráter de exceção, para sanar qualquer falha no respectivo assento ou para beneficiar a prole”.35 O que se pretende deixar claro é que a posse do estado de casado, enquanto situação fática que é, somente pode ser utilizada como prova indireta do casamento quando ele, efetivamente, existiu e o seu registro, por algum motivo, pereceu. Se as partes nunca chegaram a casar efetivamente, não se trata de prova do casamento, mas de união estável, não podendo servir a posse de estado de casados para conferir existência a algo que nunca existiu. O Código Civil consagrou, ademais, o princípio in dubio pro casamento, através do qual, ao sentenciar, havendo dúvida entre as provas favoráveis e as contrárias à existência do casamento, deve-se admiti-lo como existente. É o que se dessume do art. 1.547: “na dúvida entre as provas favoráveis e contrárias, julgar-se-á pelo casamento, se os cônjuges, cujo casamento se impugna, viverem ou tiverem vivido na posse do estado de casados”. Esse 35

  GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 98.

O Casamento (A Família Matrimonializada) 155

dispositivo encontra pano de fundo constitucional, procurando privilegiar o sentido existencial do matrimônio, permitindo o desenvolvimento da relação afetiva constituída. Não é possível utilizar a regra do in dubio pro casamento para sanar vícios que incidam sobre a sua validade, tendo como único desiderato comprovar a existência do matrimônio quando o juiz estiver em estado de perplexidade perante a prova produzida. Quanto ao casamento celebrado no exterior, perante autoridades estrangeiras ou consulares, estabelece o art. 1.544 que estará sujeito ao registro, no cartório do domicílio dos cônjuges (ou na sua falta, no cartório do primeiro ofício da capital do Estado em que fixarem residência), no prazo de 180 dias, a contar do retorno definitivo de um ou de ambos ao Brasil. Em outras palavras, para que o casamento celebrado no exterior seja público no território brasileiro exige-se o registro da certidão no cartório, no prazo mencionado. Não se pense, entrementes, que o referido prazo é necessário para a validade do casamento celebrado no exterior em nosso território. É que, consoante a regra do art. 7º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, a pessoa que é casada em seu domicílio, aqui também se presume casada, aplicando-se as regras do seu estatuto pessoal. A partir disso, vem se entendendo que o registro aludido pelo art. 1.544 do Código de 2002 “não é constitutivo, servindo para dar publicidade e para provar o casamento. Não se trata de uma formalidade ad substantiam, indispensável para a existência e a validade do casamento, mas somente uma formalidade ad probationem”, como esclarecem Antônio Carlos Mathias Coltro, Sálvio de Figueiredo e Tereza Cristina Monteiro Mafra.36 A tese conta, inclusive, com a simpatia e acolhimento do Superior Tribunal de Justiça: “o casamento realizado no estrangeiro é válido no país, tenha ou não sido aqui registrado, e por isso impede novo matrimônio, salvo se desfeito o anterior” (STJ, Ac. 3ª T., REsp. 280.197/RJ, Rel. Min. Ari Pargendler, j. 11.6.2002, DJU 5.8.2002). Por força do que se expôs, percebe-se que a falta de registro, após o prazo de 180 dias, não torna o casamento ineficaz no território brasileiro, harmonizando as regras do Código Civil com a regra do estatuto pessoal acolhida pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, razão pela qual, cuidando-se de prazo impróprio (de preclusão fraca), é possível lavrar o registro mesmo após o referido prazo.

2.6 Os esponsais (a promessa de casamento e os seus efeitos jurídicos) Esponsais,37 promessa esponsalícia ou promessa de casamento é o instituto conhecido como noivado – fato social que se encontra enraizado em nossos costumes, embora de modo menos frequente do que no passado, através do qual os noivos tornam pública a intenção de casar, perante, em especial, as suas famílias.   COLTRO, Antonio Carlos Mathias; FIGUEIREDO, Sálvio de; MAFRA, Tereza Cristina Monteiro. Comentários ao novo Código Civil, op. cit., p. 198-199. 36

  A expressão esponsais deriva da locução latina sponsio, derivação do verbo spondeo, cujo significado é promessa solene. 37

156 Curso de Direito Civil

É o ato pelo qual as partes interessadas prometem, recíproca e livremente, casar e, para tanto, assumem obrigações mútuas, como o pagamento das despesas com a habilitação para o casamento, o enxoval, a compra ou aluguel do imóvel e dos móveis para a formação do lar... Sem dúvida, o instituto já teve um passado glorioso, tem um presente duvidoso e um futuro completamente incerto, em razão do ritmo social de abandono de formalismos em nossa sociedade plural, aberta, multifacetada – em que a velocidade da informação é incompatível com solenidades extremadas. Por óbvio, a celebração dos esponsais não se exige forma pública ou solenidade, sendo, normalmente, decorrente de manifestação verbal, bem como não é necessária a fixação de um prazo mínimo para que ocorra o matrimônio. É bastante para a sua caracterização a assunção de obrigações recíprocas, tendentes à finalidade nupcial. É fundamental sublinhar que a promessa de casamento não afeta, de nenhum modo, a liberdade de casar. Até porque, em razão da própria essência existencial do matrimônio, “a liberdade matrimonial dos nubentes há de estar, sempre, a salvo, até mesmo por ser necessária no momento da celebração do casamento”, como ressalta Carlos Lassarte.38 De fato, a promessa de casar não pode servir como um instrumento de coercibilidade, para obrigar os noivos a casar. Seguramente, pensar em contrário implicaria em afrontar, a mais não poder, à liberdade afirmada constitucionalmente, afrontando a dignidade de uma pessoa humana. Por tudo isso, os esponsais carecem de qualquer significado ou alcance contratual, não podendo se caracterizar como uma promessa de contrato ou contrato preliminar (CC, art. 462). E, naturalmente, não permitem a adoção de medidas judiciais (a título de execução específica ou de tutela ressarcitória) quando de eventual arrependimento exercitado por um dos noivos. Em sendo assim, nota-se que dos esponsais não decorrem efeitos jurídicos – pessoais ou patrimoniais – no âmbito do Direito das Famílias.39 Por conta disso, os noivos não podem exigir, sob o prisma jurídico, reciprocamente, o dever de fidelidade ou de coabitação e tampouco haverá presunção de colaboração para a eventual partilha de bens adquiridos por um deles sozinho durante o noivado. De igual sorte, não se aplicam as regras do parentesco por afinidade entre os nubentes, não havendo que se falar em relação parental de sogra e genro ou de cunhadio. A outro giro, quanto aos presentes trocados pelos noivos (bem como por namorados) não há que se falar em partilha, tratando-se de mera liberalidade. Exceto, naturalmente, 38

  LASARTE, Carlos. Derecho de Familia, op. cit., p. 28.

  “O Direito Civil brasileiro não reconhece efeito jurídico aos esponsais, ainda que estabelecido o noivado com um certo grau de estabilidade. No noivado não comparecem os pressupostos da união estável, que se caracteriza pela convivência diária, prolongada, com dedicação recíproca e colaboração de ambos os companheiros no sustento do lar” (TJ/DFT, Ac. 2ª T. Cív., Rec. 2007.06.1.003339-3, Rel. Des. Waldir Leôncio Júnior, DJU 10.9.2008, p. 54). 39

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se os bens foram adquiridos com uma colaboração recíproca, almejando, especificamente, a constituição do lar e desde que exista prova suficiente desse esforço comum.40 De qualquer modo, é possível prospectar um efeito obrigacional decorrente da promessa de casamento. Isso porque no caso de uma ruptura indevida dos esponsais, podem decorrer consequências no campo da Responsabilidade Civil, com a imposição do dever de indenizar eventuais danos materiais ou morais causados ao noivo frustrado. Todavia, tal efeito indenizatório somente defluirá quando a quebra dos esponsais se caracterizar como um ato ilícito. No ponto, há de se fazer um imperioso esclarecimento: o puro e simples rompimento de um noivado, por si só, não tem o condão de gerar a obrigação de indenizar, somente decorrendo o dever de indenizar se caracterizado um ato ilícito.41 Equivale a dizer que a simples desistência do matrimônio que se avizinhava é simples manifestação da liberdade assegurada constitucionalmente como garantia individual, razão pela qual não se pode falar em obrigação de reparar danos. A tudo isso, Luciano Chaves de Farias acrescenta que por estar pautada em sentimentos, a relação de noivado “pode sofrer as consequências das oscilações sentimentais, típicas da sociedade humana. Qualquer pessoa que inicie um relacionamento deve estar ciente de que os sentimentos podem não ser correspondidos, existindo vários riscos de decepções e frustrações. São riscos inerentes ao namoro, ao noivado, ao casamento... Como diz a voz de Zizi Possi: ‘na inocência cega, no risco das palavras e até no risco da palavra amor’”.42 Na mesma rota desse entendimento, vem se posicionando a jurisprudência: “Não se pode desconhecer que inúmeros fatos da vida são suscetíveis de provocar dor, de impor sofrimento, nem se olvida que qualquer sentimento não correspondido pode produzir mágoas e decepção. E nada impede que as pessoas, livremente, possam alterar suas rotas de vida, quer antes, quer mesmo depois de casadas. Descabe indenização por dano moral decorrente da ruptura, quando o fato não é marcado por episódio de violência física ou moral e também não houve ofensa contra a honra ou a dignidade da pessoa. Não tem maior relevância o fato do namoro ter sido prolongado, sério, ter havido relacionamento próximo com a família e a ruptura ter causado abalo emocional, pois são fatos próprios da vida” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70012349718 – comarca   Há precedente jurisprudencial nesse sentido: “A ruptura do compromisso de casamento somente dá direito ao ressarcimento do dano material quando houver demonstração de que a parte reclamante contribuiu para a aquisição dos bens. Caso em que a autora não produziu prova convincente nesse sentido. Embora inegável a dor e o sofrimento decorrentes do término do relacionamento afetivo e da frustração quanto ao enlace matrimonial, não há como imputar, ao réu, a prática de ato ilícito. O rompimento é decisão relacionada ao sentimento de cada pessoa, não cabendo ao Judiciário valorá-la” (TJ/RS, Ac. 5ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70006731715 – Comarca de Caxias do Sul, Rel. Des. Leo Lima, j. 18.9.2003). 40

  Dando anuência a esse raciocínio, Paulo Nader observa que a depender das “circunstâncias do rompimento do noivado, é possível que a hipótese reúna os elementos necessários à caracterização do ilícito civil” (Curso de Direito Civil, op. cit., p. 53). 41

  FARIAS, Luciano Chaves de. “Teoria do risco desautorizando a indenização por danos morais nos casos de ruptura de noivado e das relações matrimoniais”, op. cit., p. 23. 42

158 Curso de Direito Civil

de Santa Maria, Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 7.12.2005, DJRS 15.12.2005). Somente se pode cogitar da hipótese indenizatória quando a ruptura da promessa estiver caracterizada de um ato ilícito, na forma das cláusulas gerais dos arts. 186 e 187 do Código Reale. Poderia ser o caso, exemplificativamente, do noivo que abandonou a noiva em pleno altar, deixando para comunicar que não casaria no instante da cerimônia, quando ela já estava à sua espera na igreja, causando evidentes danos materiais (o aluguel da igreja, o buffet etc.) e, eventualmente, morais (pela exposição da honra do noivo abandonado). Aliás, obrigar o noivo-desistente ao ressarcimento das despesas assumidas para o casamento pelo outro nubente é simples decorrência da incidência da boa-fé objetiva, com a aplicação dos deveres éticos (princípio da confiança). Por isso, frustrada a expectativa de casar (através do exercício da liberdade de autodeterminação afetiva), sobreleva indenizar os danos patrimoniais impostos ao outro, com as despesas para o casamento (chamadas de aprestos).43 Com igual sentir, Jorge Oscar Perrino, a partir do entendimento predominante entre os portenhos, afirma: “a ruptura do noivado não gera responsabilidade se o fato não é ilícito (antijurídico)”.44 De qualquer modo, o ônus da prova da ocorrência do dano, moral ou material, é do noivo que se sentiu prejudicado pela quebra da promessa, não existindo, por toda   A jurisprudência está cimentada nesta esteira: “Civil. Rompimento de noivado. Esponsais. Responsabilidade Ato ilícito. Direito à liberdade e à autonomia da vontade. Boa-fé objetiva. Danos materiais e morais. Deveres dos cônjuges. 1. O ordenamento jurídico pátrio nada dispõe sobre os esponsais, incumbindo à teoria da responsabilidade civil regular eventuais conflitos que se atinam à promessa de casamento. 2. A análise da responsabilidade civil deve perpassar por três elementos. Conduta comissiva ou omissiva de ato ilícito, dano e nexo causal. 3. A ruptura da promessa de casamento, por si só, não configura ato ilícito, pois consiste em expressão do direito fundamental à liberdade e à autonomia da vontade, conforme art. 1.514, 1.535 e 1.538 do diploma civil de 2002. 4. Porém, o direito à liberdade e à autonomia da vontade não configura o único bem jurídico contido na promessa de casamento, devendo ser ponderado, à luz do princípio da boa-fé objetiva, com eventuais direitos patrimoniais e morais lesados em razão de seu exercício. 5. O dano material consiste na ‘lesão concreta que afeta um interesse relativo ao patrimônio da vítima consistente na perda ou deterioração, total ou parcial, dos bens materiais que lhe pertencem’. No caso vertente, presumidas a capacidade civil, a normalidade do estado psíquico e a boa-fé e de ambas as partes, que consentiram, com antecipação, em contrair matrimônio, que não ocorreu em razão de decisão do apelado por motivo de mero desentendimento, inconteste o abuso do direito de liberdade e de autonomia da vontade, e, portanto, a ilicitude do ato do apelado, conforme art. 187 do diploma civil de 2002. Logo, em razão do benefício que ambas as partes iriam obter da festa do casamento e do apartamento em que iriam residir, mister que as despesas referentes ao matrimônio, à sua celebração e à vida conjugal, no período em que houve consenso, sejam compartilhadas entre as partes, sob pena de enriquecimento ilícito do apelado.[...] 9. Deu-se parcial provimento ao apelo, para condenar, com fundamento no princípio da boa-fé objetiva, o recorrido ao pagamento da metade das despesas realizadas para a celebração do casamento e o início da vida conjugal pela apelante. Em razão da procedência parcial do pedido, condenou-se o apelado ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, atentando-se para os preceitos da Lei nº 1.060/50. No restante, manteve – se incólume a r. Sentença” (TJ/DFT, Ac. 1ª T. Cív., Rec. 2008.05.1.011819-0, Rel. Des. Flávio Rostirola, DJU 6.4.2010, p. 99). 43

civil.

44

  PERRINO, Jorge Oscar. Derecho de Familia, op. cit., p. 319.

O Casamento (A Família Matrimonializada) 159

lógica do mundo, uma obrigação imposta ao noivo que desiste das núpcias de indicar um justo motivo para o desenlace.45 Até porque seria impossível a análise da motivação apresentada, além de poder descambar em atentado contra a dignidade do interessado.46 E disso não discorda Luciano Chaves de Farias: “O debate sobre os ‘motivos justos’ para o rompimento das relações afetivas (em especial o noivado) é totalmente inócuo e despiciendo, pois na era da tutela dos direitos fundamentais e da efetivação de princípios constitucionais, como os da dignidade da pessoa humana e da liberdade, torna-se retrógrada a ideia de exigir qualquer motivo justificado para o rompimento. Querer cobrar daquele que rompe uma relação afetiva uma apresentação de motivos justos para isentá-lo da obrigação de reparação dos danos morais significa retroagir à filosofia do Direito Romano, onde as ‘arras esponsalícias’ serviam como garantia contra o rompimento do noivado e para punir o nubente responsável pela cisão. Os únicos motivos que devem prevalecer para manter duas pessoas unidas em laços familiares são o amor e o afeto. Caso esses venham a acabar (ou até mesmo se descubra depois que eles nem chegaram a existir efetivamente) não há mais por que se manter a união. Destarte, a falta de amor e de afeto são motivos mais do que justos e suficientes para o rompimento de uma relação. Se não for assim, os nubentes (ou os companheiros de um modo geral) se tornarão reféns de certos acontecimentos (os famigerados motivos justos), ficando aprisionados em relacionamentos de fachada”.47 Repudia-se, com isso, a ideia de que a ausência de motivação justa para o rompimento do noivado implicaria em perda de uma chance e, portanto, em um dano indenizável. É que em tais situações não se vislumbra a frustração de uma vantagem futura (a propósito, qual seria o “benefício”, patrimonial ou não, em ser casado?), mas sim um mero exercício de um direito constitucionalmente assegurado, como garantia fundamental inclusive, que é a liberdade. Casar – assim como não permanecer casado48 – constitui   Em senso inverso, sem nos convencer, entendendo que a ausência de indicação de um justo motivo pelo noivo que rompe a expectativa matrimonial implicará em responsabilidade, veja-se a lição de Maria Helena Diniz, para quem a ausência um motivo justo “dá ensejo à indenização do dano” e chegando mesmo a sugerir que seriam casos de justa motivação a “infidelidade, sevícia, injúria grave ou abandono”, bem como a “prodigalidade, condenação por crime desonroso, situação econômica ou social diversa da apresentada, aversão ao trabalho, falta de honestidade, excessiva irritabilidade”, além de “mudança de religião, grave enfermidade, ruína econômica...” (Curso de Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 47-48). 45

  O pensamento é compartilhado pela Corte fluminense, também aderindo à tese aqui esposada: “Rompimento de noivado. Inexistência de ato ilícito. Ausência de prova dos danos. O dissabor decorrente do término de relacionamento afetivo somente enseja a reparação por danos morais se comprovada a prática de ato ilícito do responsável pelo rompimento do noivado, de tal forma que a vergonha e a humilhação justifiquem a reparação, o que não ocorre na hipótese dos autos” (TJ/RJ, Ac. 1ª Câm. Cív., Ap. Cív. 2004.001.05862, Rel. Des. Henrique de Andrade Figueira, j. 11.5.2004). 46

  FARIAS, Luciano Chaves de. “Teoria do risco desautorizando a indenização por danos morais nos casos de ruptura de noivado e das relações matrimoniais”, op. cit., passim. 47

  Defendendo a existência de um direito constitucional de não permanecer casado, resultante da confluência de diversas garantias constitucionais, seja consentido remeter-se ao que já se escreveu anteriormente, asseverando que “independentemente da existência de norma expressa abolindo a culpa do sistema dissolutório das núpcias, há de se promover a efetivação da norma constitucional, afastando a possibilidade de sua discussão, pelo feixe de motivos supraconcatenados. O processo de rompimento da relação afetiva não 48

160 Curso de Direito Civil

a simples projeção da garantia de liberdade de autodeterminação (afetiva), sendo ato de livre escolha, razão pela qual a simples ruptura de esponsais não constitui, por si só, um dano indenizável ou a frustração de uma chance futura. Nessa ordem de ideias, bem apregoa Luiz Roldão de Freitas Gomes ser o casamento “um ato de livre querer, por excelência, e o período de noivado se destina exatamente à verificação, para os noivos, da vocação a celebrá-lo. Seu desfazimento é, pois, natural se um deles não admite ser o outro o parceiro de uma convivência voltada a durar.” E dispara: “deve-se-lhe permitir retratar”.49 Por outro turno, se algum dano eventualmente pode defluir da ruptura de um noivado, quando comprovados os pressupostos da responsabilidade civil (o que é de difícil demonstração no caso concreto, averbe-se), por certo, será de ordem patrimonial (dano emergente resultante das despesas com a festa, por exemplo) ou mesmo de cunho extrapatrimonial (como os danos morais sofridos pela noiva que ficou esperando, em vão, no altar...). Por isso, seguramente, não se poderá falar em perda de uma chance. De fato, no que diz respeito ao insucesso de um projeto afetivo, é mais razoável lembrar o trecho musical que já vaticinava: “tente outra vez...”

2.7 Agências de casamento (corretagem matrimonial) Tema ainda pouco explorado no Brasil, embora presente em diversos ordenamentos pelo mundo afora, a questão da corretagem matrimonial é típica do mundo contemporâneo, onde a alta densidade demográfica e a obstinação pelo trabalho terminam por diminuir, para certas pessoas, a chance de encontrar a pessoa ideal para o casamento. Surgiram, assim, dentre as numerosas ofertas de prestação de serviços, as agências de casamento, com o fito de aproximar casais, facilitando o encontro. É a repristinação da figura romana do proxeneta nuptiarum. Consiste a corretagem matrimonial no negócio jurídico que tem por fito vincular pessoas que desejam contrair matrimônio.50 O corretor matrimonial (intermediário) assume uma obrigação de meio, pois não se poderia ter como objeto do negócio a obrigatoriedade de ele convencer outra pessoa a convolar núpcias.51 Assim, fará jus se coaduna, pelas regras codificadas, com a complexidade psíquica e afetiva existente em concreto. Por isso, é essencial que os atores processuais (juiz, promotor de justiça, defensor público, advogado, serventuário e auxiliares) não permitam que no lugar da verdadeira razão consciente do rompimento amoroso – o desamor, a falta de vontade de ficar juntos – sejam entronizados elementos estranhos, como vingança, mágoa, dor” (FARIAS, Cristiano Chaves de. A separação judicial à luz do garantismo constitucional: a afirmação da dignidade humana como um réquiem para a culpa na dissolução do casamento, op. cit., em especial, p.151-153). Essa compreensão terminou sendo abraçada pela Emenda Constitucional n. 66/10, que, facilitando a dissolução do casamento, eliminou a exigência de prazos para o divórcio e afastou, peremptoriamente, a possibilidade de discutir a causa do fim do relacionamento. 49

  GOMES, Luiz Roldão de Freitas. Elementos de Responsabilidade Civil, op. cit., p. 400.

50

  PERRINO, Jorge Oscar. Derecho de Familia, op. cit., p. 331.

  O Código da Suíça, em seu art. 416, é expresso em reconhecer a licitude do contrato de corretagem matrimonial, apenas esclarecendo tratar-se de obrigação de meio e não de resultado. 51

O Casamento (A Família Matrimonializada) 161

à remuneração independentemente do êxito, consistindo a sua atividade, tão só, em promover aproximações. A toda evidência, será nulo o negócio se for imposta ao corretor a obrigação de que decorram as núpcias. Nesse passo, Augusto César Belluscio destaca possível a simples “mediação casamentária, consistente em apresentar uma pessoa a outra que deseja contrair casamento ou quando seja levada a cabo pelas chamadas ‘agências matrimoniais’, contanto que tal atividade cinja-se à apresentação, independentemente do resultado derivado do conhecimento pessoal das partes”.52 Paulo Nader explica em que consiste o negócio jurídico de corretagem matrimonial: “o trabalho do corretor é o de relacionar pessoas com vista à realização de negócios jurídicos, condicional o pagamento à prática negocial”, e conclui afirmando que se “o Código Civil não discriminou as espécies de negócios jurídicos que podem figurar como objeto”, em tese, mostra-se lícita a atividade exercida pelas agências matrimoniais.53 Conquanto seja tema muito próximo do campo da ilicitude civil (quando descambar para a violação da personalidade ou para a assunção de obrigação impossíveis juridicamente, como convencer alguém a casar), não nos parece, de forma alguma, objetável ao agenciamento matrimonial a ocorrência dos tipos penais de mediação para servir à lascívia de outrem (CP, art. 227) ou de favorecimento à prostituição (CP, art. 228), cujos objetos tutelados e objetivos penais são completamente dissonantes da atividade realizada através da corretaje matrimonial, como chama os argentinos.

2.8 Modalidades de casamento e o modelo civil de casamento adotado pelo sistema brasileiro É certo – e isso não se põe em dúvida – que a adoção de diferentes políticas legislativas implicará no reconhecimento de diferentes regimes matrimoniais, implicando em uma maior ou menor intervenção do Estado, bem assim como em aproximações de diferentes níveis com as tradições religiosas. Volvendo a visão para o direito comparado, é possível, então, detectar quatro diferentes sistemas jurídicos matrimoniais: (i) países que somente admitem o casamento civil, permitindo-se a sua celebração por cerimônia religiosa ou civil (é o exemplo da Argentina, da Bolívia, do Chile, da Alemanha e da Suíça); (ii) países que reconhecem, em igualdade de condições e com o mesmo valor jurídico, o matrimônio civil ou religioso (podem ser lembrados os Estados Unidos e a Inglaterra); (iii) países que mantêm o casamento religioso como opção primária e o casamento civil para as religiões não oficiais (é o modelo espanhol); (iv) países que somente toleram o casamento através do culto e do procedimento religioso (é o caso do Líbano e da Grécia).54 De há muito, a Igreja Católica deteve, com exclusividade, a titularidade sobre os direitos matrimoniais, submetendo toda a sistemática do casamento às regras e 52

  BELLUSCIO, Augusto César. Manual de Derecho de Familia, op. cit., p. 157.

53

  NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 57.

54

  DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 50-51.

162 Curso de Direito Civil

princípios do direito canônico e na Constituição do Arcebispado da Bahia – o que somente foi superado com o advento da República.55 Relata Arnoldo Wald: “durante mais de três séculos ficou o Brasil sujeito, em matéria de casamento, às determinações do Concílio de Trento, e, portanto, somente a Igreja Católica tinha competência para celebrar casamento, que havia sido elevado à condição de sacramento”.56 Logo após a proclamação da República, porém, implantou-se a secularização do matrimônio, através do Decreto nº 181, de 24 de janeiro de 1890, cuja redação é atribuída a Rui Barbosa, consagrando a separação entre a Igreja e o Estado. Hodiernamente, a Constituição confirma que o Brasil é um país laico, garantida a liberdade religiosa, bem como a liberdade de não professar nenhuma religião (CF, art. 5º, VI). A partir dessas influências e opções constitucionais, o art. 1.512 do Código Reale reconheceu que o casamento é civil e os seus efeitos são, igualmente, civis, perfilhando-nos ao primeiro grupo – o que constitui, aliás, uma tônica comum a quase todos os países sul-americanos. Em nosso país, o casamento é civil, devendo atender aos requisitos impostos pela legislação civil para que tenha validade e eficácia. Ou seja, o nosso ordenamento não confere validade e eficácia jurídica ao chamado casamento eclesiástico. Por conta disso, as pessoas casadas meramente no religioso não são casadas, podendo, se for o caso, estar em união estável. Nesse sentido, e harmônico com o Texto Constitucional (§ 1º do art. 226), o art. 1.512 é de clareza meridiana: “o casamento é civil e gratuita a sua celebração”. Para a produção de efeitos jurídicos exige-se a celebração de um casamento civil, precedido de procedimento de habilitação para o casamento, em cartório, e devidamente registrado. De qualquer modo, permite a norma constitucional que a cerimônia do casamento seja civil (presidida pelo juiz de direito ou pelo juiz de paz, a depender da organização de cada estado da federação) ou religiosa (presidida pela autoridade eclesiástica).57 Não se confunda, portanto, casamento religioso (aquele celebrado em conformidade com as prescrições de uma determinada religião) com cerimônia religiosa de casamento civil (que é a cerimônia de um casamento civil, e com efeitos civis, presidida pela autoridade eclesiástica). Ademais, a gratuidade da celebração não abrange a cerimônia religiosa, obviamente, apenas se referindo à cerimônia civil, realizada, de ordinário, no próprio prédio do Fórum de cada comarca. Vale o destaque de que o parágrafo único do art. 1.512 possibilitou, ainda, a gratuidade da habilitação para o casamento, do registro e da primeira certidão para as   Dispunha o art. 72, § 4º, da Constituição Republicana de 1891 que “a República só reconhece o casamento civil, cuja celebração será gratuita”. 55

56

  WALD, Arnoldo. O novo Direito de Família, op. cit., p. 163.

  “A autoridade religiosa, em determinadas circunstâncias, também se investe não apenas do ‘poder temporal’, como da função do Estado para, naquele caso, declarar existente e válido um casamento[...] No casamento realizado perante o ministro religioso, valida o Estado a sua própria ausência” (FACHIN, Luiz Edson. Direito de Família, op. cit., p. 139-140). 57

O Casamento (A Família Matrimonializada) 163

pessoas que se declararem pobres, na forma da Lei nº 1.060/50. Justificando a boa opção legislativa, Sílvio Rodrigues comenta que “num país onde a desigualdade de fortuna é extremamente nítida, este dispositivo revela a preocupação do legislador de desonerar os pobres de quaisquer ônus para ingressarem na instituição do matrimônio”. E, com lucidez, adverte não se tratar de um modo de incentivar as núpcias: “trata-se menos de um incentivo do que suprimir entraves para o casamento aos de menos fortuna. Não se cuida de uma regra de direito, mas apenas da concessão de um benefício”.58 Para a obtenção do beneplácito legal, basta a simples declaração de que a pessoa não pode pagar as despesas cartorárias sem sacrifício de sua dignidade e do seu núcleo familiar, sendo desnecessário fazer prova do estado de miserabilidade.59,60 Efetivamente, é intuitivo que a gratuidade dependerá, tão somente, da declaração da parte interessada, não sendo exigível que faça prova da falta de recursos financeiros porque negativas absolutas como esta (a impossibilidade de pagar as despesas cartorárias sem privar a si ou a sua família do que é necessário para manter-se dignamente) são impossíveis de serem provadas, motivo pelo qual o oficial não poderá exigir que o nubente-interessado produza essa prova especificamente. Em concreto, observe-se, seria possível provar o estado de riqueza, mas jamais seria possível provar o estado de pobreza. Discussão na pauta do dia diz respeito à existência de eventuais limitações para a celebração de cerimônia religiosa em centros espíritas ou terreiros de candomblé. Ao fazer menção à possibilidade de cerimônia religiosa no § 2º do art. 226, o constituinte, a toda evidência, teve em mira a regra ínsita no art. 19 da mesma Carta Maior, que afastou, em definitivo, o poder estatal do poder espiritual, aclamando a liberdade de crença, nas mesmas pegadas do art. 5º. Assim, não nos parece possível objetar qualquer empecilho ao casamento realizado em centros espíritas ou terreiros de candomblé porque decorrentes da livre manifestação de crença, garantida constitucionalmente. É certo – e nisso não se põe dúvidas – que o direito à liberdade de crença (e não apenas o direito à liberdade de religião) está previsto em sede constitucional (art. 5º, VI, VIII e XVIII) e representa, incontroversamente, uma projeção da garantia de integridade intelectual da pessoa humana. E mais: a Constituição, ao assegurar a liberdade de credo, não condicionou o seu exercício a qualquer autorização prévia de quem quer que seja. Em sendo assim, é fácil perceber que o direito à liberdade de crença mais do que simplesmente significar o direito de participar do culto religioso e a liberdade de expressão religiosa, tem uma estrutura interna (conteúdo) muito mais complexa. 58

  RODRIGUES, Sílvio. Comentários ao Código Civil, op. cit., p. 10.

  Nesse diapasão: “É suficiente a simples afirmação do estado de pobreza para a obtenção do benefício, ressalvado ao juiz indeferir a pretensão, se tiver fundadas razões” (STJ, Ac. Unân. 5ª T., REsp. 463.231/RS, Rel. Min. Félix Fischer, j. 12.11.2002, DJU 16.12.2002, p. 398). 59

  Extrai-se do art. 4º da Lei nº 1.060/50 que “a parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários do advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família”. 60

164 Curso de Direito Civil

O direito à liberdade de crença, confirmando um estado laico, significa a possibilidade de autodeterminação, de poder se comportar de acordo com os seus próprios valores espirituais e morais e, sobretudo, pautar-se, em sua vida pessoal, de acordo com a sua própria religiosidade. Com isso, releva defender a possibilidade de projeção de efeitos jurídicos concretos a partir do exercício de crença religiosa, exigindo-se que o Estado, a sociedade privada e os particulares abstenham-se de toda e qualquer prática discriminatória, não só em abstrato, mas, efetivamente, em concreto, garantindo o direito à crença. Pretende-se afirmar, com isso, que as manifestações decorrentes da liberdade de crença constituem expressão da personalidade das pessoas, apresentando-se como mecanismo de concretização de sua própria dignidade. Eventuais limites, indevidamente, impostos pelo Estado, então, afetarão diretamente a dignidade do titular. Por conta das justificativas apresentadas, não se pode negar ao espírita a liberdade de crença e, por isso, a cerimônia de casamento celebrada por médium espírita há de produzir os mesmos e regulares efeitos decorrentes de uma cerimônia presidida por uma outra autoridade religiosa, como um padre ou um pastor. Aliás, convém o registro de que o Tribunal de Justiça da Bahia, no julgamento de um mandado de segurança impetrado contra o ato que indeferiu o registro de um matrimônio celebrado em centro espírita, deferiu a ordem requerida, reconhecendo a liberdade de crença como preceito constitucional (MS 34.739-8/05, Rel. Desa. Ruth Pondé Luz).61 Nessa oportunidade, o bem lançado parecer do Ministério Público baiano foi decisivo ao esclarecer que “a liberdade de religião enseja ao direito individual desdobramentos que asseguram a liberdade de crença, de culto e de organização. Na liberdade de credo, o que se preserva é a escolha da religião, o direito de aderir, mudar ou mesmo não adotar crença alguma”. E mais adiante arremata com precisão cirúrgica: “a liberdade de culto é a proteção conferida à prática dos ritos, cerimônias, manifestações, reuniões, tradições e hábitos da religião escolhida”.62 Mesmo antes do referido julgamento, Camilo de Lélis Colani Barbosa já se manifestava advogando a possibilidade de que “as pessoas que professam tais crenças” tenham autorização “para a realização deste tipo de casamento”.63   O acórdão está assentado da seguinte forma: “O casamento realizado num Centro Espírita perante a autoridade reconhecida pela comunidade, tem validade jurídica e se equipara ao casamento celebrado perante autoridade pública, devendo ser registrado no registro próprio, observados os requisitos legais para o casamento” (TJ/BA, Ac. Tribunal Pleno, MS 34.739-8/05 – Comarca de Salvador, Rel. Des. Ruth Pondé Luz, j. 10.3.2006). 61

  O parecer do Ministério Público, que teve o número 7.540/05, é da lavra dos Procuradores de Justiça José Edivaldo Rocha Rotondano e Carlos Frederico Brito dos Santos, datado de 31.10.2005, e chegou mesmo a afirmar, corretamente, que esse direito à liberdade de credo concerne “à possibilidade do estabelecimento e organização das igrejas e suas relações com o Estado”. 62

63

  BARBOSA, Camilo de Lélis Colani. Casamento, op. cit., p. 98-99.

O Casamento (A Família Matrimonializada) 165

Por idêntica formulação teórica, também é admitido o casamento celebrado em um terreiro de candomblé, assim como de acordo com qualquer outra religião, como foi reconhecido, corretamente, pelo Tribunal de Justiça gaúcho.64

2.9 Impedimentos matrimoniais 2.9.1 Noções conceituais A partir da precisa lição do notável Orlando Gomes, os impedimentos matrimoniais podem ser vistos como proibições decorrentes da lei de que determinadas pessoas possam contrair casamento. Enfim, é a “proibição de casar dirigida a uma pessoa em relação a outra predeterminada”.65 São entraves, obstáculos, impostos pela legislação, com o fito de limitar a natural faculdade de casar que é reconhecida às pessoas. A propósito do caráter proibitivo dos impedimentos casamentários, vale observar a redação do art. 1.521 do Código Civil, vazada em termos absolutos, ao afirmar “não podem casar”. Disso não se afasta a doutrina argentina. Com o mesmo sentido, Jorge Oscar Perrino conceitua os impedimentos matrimoniais como “proibições legais fundadas em circunstâncias de fato ou de direito que obstam a celebração do matrimônio”.66 Não se confundem os conceitos de impedimentos e de incapacidade jurídica. Os impedimentos não geram incapacidade. Até porque o impedimento é circunstancial, enquanto a incapacidade jurídica é genérica, abrangendo diversos atos e hipóteses. Para ilustrar, é possível lembrar que uma pessoa com 16 anos de idade é incapaz, porém não é impedida de casar com o seu noivo. Ao revés, uma pessoa maior e capaz, no gozo de suas faculdades mentais, é plenamente capaz, estando, porém, impedida de casar com o seu irmão ou o seu ascendente. Em boa técnica jurídica, é possível dizer que os impedimentos matrimoniais estão domiciliados na esfera da legitimação (requisito específico exigido para a prática de ato específico), não se confundindo com a incapacidade jurídica geral. Sobre a legitimação, já tivemos oportunidade de afirmar: “Não há de se confundir a capacidade jurídica com a legitimação. Esta significa uma inibição para a prática de determinados atos   “Nesse particular, entendo, primeiro, que o casamento no candomblé ou na Umbanda tem o mesmo valor dos casamentos realizados nas religiões católica e israelita. Não devemos valorar mais os pactos realizados em grandes sinagogas ou catedrais pomposas, pelo fato de o casamento ter sido realizado em terreiros. Em todas essas cerimônias, o que está em questão, antes de mais nada, é a fé que cada um dos parceiros têm numa força sobrenatural. Além disso, vale também, a confiança nos padres, pais de santos, rabinos, pastores, legítimos representantes das entidades dignas de fé de cada um. Enfim, mais do que um frio e burocrático casamento civil, a relevância do casamento religioso centra-se em valores transcendentes que o Direito deve aprender a reconhecer seus efeitos” (TJ/RS, Ac. 8ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70003296555 – Comarca de Porto Alegre, Rel. Des. Rui Portanova, j. 27.6.2002). 64

65

  GOMES, Orlando. Direito de Família, op. cit., p. 91.

66

  PERRINO, Jorge Oscar. Derecho de Familia, op. cit., p. 339.

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jurídicos, em virtude da posição especial do sujeito em relação a certos bens, pessoas ou interesses, enquanto aquela diz respeito à possibilidade genérica de praticar atos jurídicos pessoalmente. Vale dizer, ainda que capacitada plenamente, a pessoa poderá não estar habilitada para a prática de determinados atos da vida civil [...] A legitimação é, portanto, um plus na capacidade. Trata-se de um requisito específico, extra, exigido para a prática de determinados atos específicos da vida civil”.67 Em síntese: ao impedido para casar faltará legitimidade, conquanto possa ter capacidade jurídica para os atos em geral. Os impedimentos matrimoniais estão compostos por dois diferentes elementos: (i) material, dizendo respeito à situação de fato ou de direito subjacente e justificadora da proibição legal (por exemplo, é a relação de parentesco que serve como pressuposto material do impedimento de casarem pais e filhos ou irmãos); (ii) formal, correspondendo à previsibilidade normativa, uma vez que somente é possível proibir determinados matrimônios com base em expressa previsão legal. Isto é, a circunstância fática ou jurídica que implica na proibição é o elemento material e a previsão legal, o elemento formal. Aliás, em se tratando de ausência de requisitos exigidos legalmente para a constituição de um casamento válido, é intuitivo notar que os impedimentos matrimoniais estão, taxativamente, previstos no Código Civil, não comportando interpretação ampliativa. No mesmo caminho, em se tratando de matéria proibitiva de ordem pública, a violação de um impedimento matrimonial implicará em nulidade do casamento (CC, art. 1.548), dele não decorrendo qualquer efeito jurídico. Exatamente por isso, também vale registrar que os impedimentos inadmitem convalidação. Com isso, percebe-se que o nosso sistema jurídico, diversamente do Direito Canônico, não prevê qualquer hipótese de dispensa de impedimento matrimonial. Releva anotar que os impedimentos matrimoniais são aplicáveis à união estável (CC, art. 1.723, § 1º), porque somente pode ser reputada uma união estável a convivência que puder ser convertida em casamento, a depender da vontade das partes. Com isso, à união estável são aplicados os impedimentos matrimoniais que terminam obstando, também, a caracterização de uma família convivencial, igualmente protegida constitucionalmente (CF, art. 226, § 3º). Excepcionando, porém, a regra geral (de aplicação dos impedimentos matrimoniais à união estável), permite-se a caracterização de uma família convivencial por pessoas que, embora ainda estejam casadas, já estão separadas de fato, em razão da cessação da convivência afetiva. É o que deflui do texto legal, com clareza solar: “a união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente”.

2.9.2 Oposição dos impedimentos matrimoniais Considerando o caráter cogente das normas jurídicas relativas ao casamento, bem como a sua feição proibitiva, relacionada ao resguarde do interesse público, é fácil   FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Parte Geral e LINDB, op. cit., p. 206-207. 67

O Casamento (A Família Matrimonializada) 167

inferir que os impedimentos matrimoniais são de ordem pública. Interessa, pois, à ordem pública o controle dos impedimentos matrimoniais que, como visto, possuem natureza de proibição absoluta, obstando a celebração do casamento entre determinadas pessoas. E é essa a justificativa para a necessidade de publicação de editais de proclamas, tornando pública a pretensão dos noivos de casar: permitir que eventual interessado possa opor impedimentos matrimoniais que obstam a celebração daquelas núpcias. Atendendo à dicção do art. 1.522 da Lei Civil,68 a oposição de impedimentos matrimoniais pode ocorrer na fase de habilitação para o casamento ou mesmo até o momento da sua celebração, por qualquer interessado ou conhecido de ofício pelo juiz ou pelo oficial do cartório do registro civil. Aliás, tomando conhecimento de um impedimento, a autoridade judiciária e o oficial estão obrigados a declará-lo, sob pena de responsabilidade funcional e penal (crime de prevaricação). Apesar do silêncio da Codificação Reale a respeito da possibilidade de oposição de impedimentos pelo Ministério Público, não se põe em dúvida a legitimidade ministerial para tal formulação. Em se tratando de hipótese legal de nulidade, encontra-se o Parquet legitimado pela própria natureza de ordem pública (CC, arts. 167 e 1.549). Bem por isso, Maria Luíza de Lamare São Paulo e Roberta da Silva Dumas Rego chegam à mesma conclusão, acrescendo que “seria um despropósito vedar tal faculdade ao Ministério Público, que tem o dever de velar para que tais impedimentos não sejam desconsiderados”.69 Formulada a oposição de um impedimento matrimonial, a consequência jurídica é a imediata sustação da realização do casamento – que somente poderá ocorrer após o julgamento da oposição. Se, não obstante a oposição do impedimento, o casamento ainda se realizar, será caso de nulidade, não produzindo efeitos, e permitindo-se o ajuizamento de ação declaratória de nulidade (que é imprescritível) pelo Ministério Público ou por qualquer outro interessado. Aliás, vale o registro de que, apesar de a redação do citado dispositivo legal sugerir a conclusão de que os impedimentos somente podem ser opostos até a celebração nupcial, não há como deixar de reconhecer que, mesmo após a cerimônia de casamento, os impedimentos podem ser apresentados, a qualquer tempo, através de ação declaratória de nulidade (não mais através de mera oposição), na forma do art. 1.549 do mesmo Código, promovida pela iniciativa de qualquer interessado ou mesmo do Ministério Público, por conta do interesse social subjacente.70 Naturalmente, para que a oposição de impedimentos não dê ensejo a imputações levianas, estimulando obsessivos e inconformados apaixonados a atrapalhar o andamento de um casamento, o art. 1.529 da Lei Civil exige que sejam apresentados por   Art. 1.522, Código Civil: “Os impedimentos podem ser opostos, até o momento da celebração do casamento, por qualquer pessoa capaz. Parágrafo único. Se o juiz, ou o oficial de registro, tiver conhecimento da existência de algum impedimento, será obrigado a declará-lo.” 68

69

  SÃO PAULO, Maria Luíza de Lamare; REGO, Roberta da Silva Dumas. “Do casamento”, op. cit., p. 30.

  A ideia é compartilhada por Paulo Lôbo, para quem “após o casamento, se qualquer pessoa ou o Ministério Público promoverem o ajuizamento de ação direta, na qual fique provada a incidência de qualquer dos impedimentos, o juiz deverá declarar a nulidade do casamento” (Famílias, op. cit., p. 84). 70

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“declaração escrita e assinada, instruída com as provas do fato alegado, ou com a indicação do lugar onde possam ser obtidas”, devendo ser entregue aos nubentes, para a formalização do devido processo legal, uma “nota da oposição, indicando os fundamentos, as provas e o nome de quem a ofereceu”, lhes sendo facultado “requerer prazo razoável para fazer prova contrária aos fatos alegados” (CC, art. 1.530). Ausente algum dos elementos exigidos pela legislação para a oposição de impedimento (como a declaração escrita ou a indicação da prova o mesmo quando se tratar de oposição apócrifa), entendemos que o oficial do cartório deve rejeitá-la sumariamente, de modo a não comprometer a dignidade dos nubentes, evitando uma situação vexatória.71 Uma vez admitida a oposição de impedimento, será formado um procedimento que será dirimido pelo juiz competente, fixado de acordo com as leis de organização judiciária de cada lugar. Tal procedimento obedecerá ao que dispõe o § 5º do art. 67 da Lei nº 6.015/73 – Lei de Registros Públicos, indicando, por seu turno, que o juiz ensejará às partes interessadas a produção de prova e, após a audiência (ou, não havendo a necessidade de produzir prova oral, imediatamente), ouvirá o Promotor de Justiça, prolatando decisão, acolhendo, ou não, o impedimento oposto. Dessa sentença caberá recurso de apelação, que pode ser interposto pelos nubentes ou pelo Ministério Público, como fiscal da ordem jurídica (custos juris).72 Interessante frisar que, mesmo sendo julgada improcedente a oposição de impedimento, nada impedirá a propositura, após a celebração do casamento, a qualquer tempo, de uma ação declaratória de nulidade, considerando que a decisão proferida no procedimento de jurisdição voluntária formalizado após a oposição do impedimento não fez coisa julgada material, 73 em face de sua própria natureza.74 Confirmando esse entendimento, o art. 1.111 do Código de Processo Civil reza que a decisão proferida nos procedimentos de jurisdição voluntária pode “ser modificada, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, se ocorrerem circunstâncias supervenientes”.75   Incorporando tais ideias, colhe-se interessante precedente jurisprudencial: “O oficial tem o direito de impedir a transformação do exercício do direito de oposição num meio de vexames nas mãos de um aventureiro, em razão do que lhe concede rejeitar uma oposição manifestamente ilegal” (RF 142: 236). 71

72   Súmula 99, Superior Tribunal de Justiça: “O Ministério Público tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda que não haja recurso da parte”.

  No mesmo diapasão, Caio Mário da Silva Pereira destaca: “A oposição do impedimento não tem efeito conclusivo sobre a eficácia do casamento, quer em sentido positivo, quer negativo. Assim é que a sua rejeição, e celebração das núpcias, não obsta à propositura da ação da nulidade, baseada no mesmo fato arguido. A decisão no processo de habilitação não faz coisa julgada” (Instituições de Direito Civil, op. cit., p. 90). 73

  Sobre o tema, explica Marcus Vinícius Rios Gonçalves que “a própria natureza desses procedimentos (de jurisdição voluntária) não o permitiria (a formação da coisa julgada). Tanto que, para muitos, nem sequer haveria jurisdição, mas mera administração pública de interesses privados, embora se tenha de reconhecer que sempre há um conflito subjacente” (Novo Curso de Direito Processual Civil, op. cit., p. 32). 74

  Já afirmou o Superior Tribunal de Justiça: “A jurisdição voluntária distingue-se da contenciosa por algumas características, a saber: na voluntária não há ação, mas pedido; não há processo, mas apenas procedimento; não há partes, mas interessados; não produz coisa julgada, nem há lide” (STJ, Ac. Unân. 4ª T., REsp. 238573/ SE, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 29.8.2000, DJU 9.10.2000, p. 153). 75

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É possível que a oposição de impedimento se verifique em circunscrição distinta daquela onde se realizará o casamento, especialmente no caso de os nubentes residirem em locais diferentes (hipótese em que se impõe a publicação de editais em ambos os domicílios). Ocorrendo tal situação, bem se aplica a solução apresentada por Arnaldo Rizzardo: “O processamento da impugnação tramita no cartório onde é apresentada, mas fará o titular a comunicação àquele onde se promove a habilitação. Enquanto não resolvido o incidente, fica sobrestado o casamento”.76 Verificada a improcedência da oposição do impedimento, estará o opoente sujeito à responsabilização civil, por eventuais danos materiais e morais causados aos noivos. Sem dúvida, a oposição indevida de impedimentos nupciais pode trazer prejuízos consideráveis aos nubentes, como o adiamento da cerimônia e de eventual festejo, a necessidade de novos gastos etc. De qualquer maneira, tratando-se de hipótese de responsabilidade civil subsumida à regra geral de responsabilidade subjetiva (CC, art. 927, caput), será necessário comprovar a culpa lato sensu (abrangendo o dolo ou a culpa stricto sensu, através de negligência, imprudência ou imperícia) da pessoa que ofereceu a oposição. Não se pode, com isso, presumir a sua culpa pela simples improcedência da oposição. Tudo isso sem prejuízo da eventual responsabilidade penal, se a conduta estiver ajustada a algum tipo contemplado em lei.

2.9.3 Classificação dos impedimentos O Código Civil de 1916 adotava um critério classificatório dos impedimentos confuso, distinguindo eles em impedimentos dirimentes absolutos (de ordem pública), dirimentes relativos (de interesse privado) e impedimentos meramente proibitivos ou impedientes (que, tão só, implicavam em consequências patrimoniais, sem viciar o ato). Abraçando critério mais simples – e, ao mesmo tempo, mais lógico – o Código Civil em vigor tratou todos os impedimentos com o mesmo regime jurídico: são todos de ordem pública, não admitindo sanação e implicando em nulidade do casamento, que não produzirá qualquer eficácia. Com a Codificação de 2002, os impedimentos passaram a estar organizados em três categorias distintas, visando à preservação da eugenia (pureza da raça humana), a moral e paz familiares, a monogamia e a proibição de que casamentos possam ter origem em práticas criminosas. Com essa ideologia, o art. 1.521 estabelece: “Não podem casar: I – os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II – os afins em linha reta; III – o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V – o adotado com o filho do adotante; VI – as pessoas casadas; VII – o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte”. Organizam-se, assim, em especial para efeitos didáticos, os impedimentos matrimoniais em três diferentes grupos: (i) impedimentos decorrentes do parentesco, abrangendo as 76

  RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família, op. cit., p. 66-67.

170 Curso de Direito Civil

hipóteses dos incisos I a V do art. 1.521 da Lei Civil. Aqui, chancela-se a proibição com base na existência de uma relação de parentesco, em linha reta ou colateral, decorrente de vínculo consanguíneo ou adotivo; (ii) impedimentos decorrentes da proibição da existência de casamento anterior, obstando a prática da bigamia, que continua caracterizando um ato ilícito no sistema jurídico brasileiro; (iii) impedimentos decorrentes da prática de crime, tendo o propósito de obstaculizar o casamento do cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa dele contra o ex-consorte.

2.9.4 Impedimentos resultantes do parentesco Os incisos I a V do art. 1.521 estabelecem impedimentos matrimoniais decorrentes de relações parentais de consanguinidade (incisos I e IV), afinidade (incisos II e III) e de adoção (inciso V). Assim, não podem casar: “I – os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II – os afins em linha reta; III – o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V – o adotado com o filho do adotante”. No primeiro inciso, estão presentes razões de natureza sanitária (saúde pública) e moral, obstando-se o casamento entre parentes em linha reta, ascendente ou descendente (essa relação é chamada, comumente, de incesto).77 É a proibição de casamento entre pai e filha, avô e neta..., seja o parentesco proveniente de reprodução sexual ou artificial, da socioafetividade ou mesmo de adoção – uma vez que, por força de preceito constitucional (CF, art. 227, § 6º), não pode existir discriminação entre os filhos, independentemente de sua origem. A proibição ao incesto é justificável. Em primeiro lugar, porque os estudos biológicos indicam uma alta probabilidade de malformações físicas e psíquicas das pessoas oriundas de relacionamentos entre parentes. Depois, por força da densidade da moral social (coletiva), também é estendido tal impedimento a vários modelos de parentesco. Com a autoridade de seu invulgar conhecimento, Elisabeth Roudinesco promove interessante raciocínio explicativo, esclarecendo a necessidade de proibição do incesto, como uma “construção mítica”, “ligada a uma função simbólica. Ela é um fato de cultura e de linguagem que proíbe em graus diversos os atos incestuosos justamente por estes existirem na realidade. Permite igualmente diferenciar o mundo animal do mundo humano ao arrancar uma pequena parte do homem desse continuum biológico que caracteriza o destino dos mamíferos. Nessas condições, a família pode ser considerada uma instituição humana duplamente universal, uma vez que associa um fato de cultura, construído pela sociedade, a um fato de natureza, inscrito nas leis da reprodução biológica”.78  Igualmente, Sílvio Rodrigues destaca ser justificável a proibição do incesto, de natureza eugênica, “pois enlaces dessa natureza podem, em virtude do atavismo, realçar defeitos e taras que se encontravam nos antepassados” (Direito Civil, op. cit., p. 41). 77

78

  ROUDINESCO, Elisabeth. A família em desordem, op. cit., p. 15-16.

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A psicanálise, lastreada nas lições de Sigmund Freud, em especial em seu Totem e Tabu, defende que a proibição do incesto é uma reação cultural, decorrente da necessidade de refrear o poderoso desejo de praticá-lo.79 É o que se convencionou denominar de complexo de Édipo ou, noutra linha de pensamento, Lei do Pai (expressão utilizada por Jacques Lacan) para designar a primeira proibição imposta ao indivíduo, procurando estruturá-lo enquanto sujeito e proporcionando o acesso à linguagem e à cultura civilizada. A história, inclusive, relata diversos casos de incesto, como o do Imperador Nero, que nutria desejos sexuais por sua mãe e, por isso, buscou satisfazer-se com uma prostituta bastante assemelhada fisicamente à sua genitora. No Império Persa, é conhecida a relação incestuosa entre o Imperador Artaxerxes e as suas duas filhas.80 Assim, a proibição ao incesto se apresenta, realmente, como um interdito cultural, enraizado primitivamente entre nós, como primeira proibição legal, limitando o desejo humano. Isto, aliás, parece tão certo que Gilberto Freyre, mesmo sem fazer qualquer menção à Psicanálise, em seu monumental Casa-Grande & Senzala, narra a repulsa ao incesto também entre os povos primitivos de nossa terra-máter, havendo uma clara “restrição ao intercurso sexual, o totemismo segundo o qual o indivíduo do grupo que se supusesse descendente ou protegido de determinado animal ou planta não se podia unir a mulher de grupo da mesma descendência ou sob idêntica proteção”.81 Falando em incesto, como não lembrar das figuras míticas de Édipo e Jocasta, na Trilogia Tebana de Sófocles (o ciclo de mitos que tratam das sortes da cidade de Tebas e sua família real), narrando a propagação de efeitos do incesto na estrutura psicológica das pessoas envolvidas e a repugnância do meio social, trazendo luzes para a justificativa legal de proibição do incesto.82   Demonstrando que a proibição ao incesto foi a primeira lei fundante e estruturante do sujeito e da própria sociedade, Freud registra: “Onde existe uma proibição tem de haver um desejo subjacente[...] afinal de contas, não há necessidade de se proibir algo que ninguém deseja fazer e uma coisa que é proibida com maior ênfase (o incesto) deve ser algo que é desejado. Se aplicarmos essa tese plausível aos nossos povos primitivos, seremos levados à conclusão de que algumas de suas mais fortes tentações eram matar seus reis e sacerdotes, cometer incesto, tratar mal os mortos e assim por diante – o que dificilmente parece provável. E nos defrontaremos com a mais positiva contradição se aplicarmos a tese em que nós mesmos pareceremos ouvir com a maior clareza a voz da consciência. Sustentaríamos com a mais absoluta certeza que não sentimos a mais leve tentação de violar nenhuma dessas proibições – o mandamento ‘não matarás’, por exemplo – e que não sentimos senão horror à ideia de violá-las” (Apud PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Família: uma abordagem psicanalítica, op. cit., p. 18-19). 79

80

  O Reinado de Artaxerxes, na Pérsia, começou no ano 465 a.C. e terminou em 425-424 a.C.

81

  FREYRE, Gilberto. Casa-Grande & Senzala, op. cit., p. 171.

 Em Édipo Rei, narra-se a tragédia estabelecida por um incesto, o casamento de uma mãe (Jocasta) com o próprio filho (Édipo). Inicia-se a peça com Laio, pai de Édipo, sendo avisado por um Oráculo que, se viesse a ter um filho, este seria o seu assassino. Por força disso, logo que Jocasta, sua esposa, deu à luz ao seu filho, Édipo, Laio confiou a um servo a missão de matá-lo. Tocado por extrema piedade, o servo, contudo, entregou a criança a estrangeiros, com o intuito de salvá-la. Assim, a criança foi criada por Pólibo. Já adulto, Édipo, em circunstâncias absolutamente banais, cumprindo a profecia, veio a matar Laio. Em seguida, tomando a rota de Tebas, Édipo vem a decifrar o enigma da Esfinge e, por isso, é aclamado rei pelos tebanos, desposando a viúva Jocasta, por acaso sua própria genitora. Segue-se, então, uma tragédia sobre a cidade: uma praga se abate sobre a região de Tebas, começando a grande tragédia de Édipo Rei. A colheita morre nos campos e hortas, os animais são improdutivos, as crianças doentes e os bebês em 82

172 Curso de Direito Civil

Apesar da reprovação pela Lei Civil, o Direito Penal, em louvável posicionamento (em especial nos tempos atuais em que se apregoa o Direito Penal mínimo), não tipificou o incesto como crime, inexistindo sanção penal para a eventual ocorrência de relacionamento sexual entre ascendentes e descendentes. Já o segundo impedimento faz referência aos parentes por afinidade em linha reta (sogra e genro, padrasto e enteada etc.). A afinidade é o vínculo estabelecido entre um cônjuge, ou companheiro, e os parentes naturais do outro cônjuge ou companheiro (CC, art. 1.595). É, enfim, um parentesco decorrente de um casamento ou união estável. Entendendo presentes razões de ordem moral, o legislador estabelece uma regra pela qual essa relação parental não se extingue nunca, mesmo depois da dissolução do casamento originário. Isto é, o parentesco por afinidade em linha reta jamais se dissolve. Com isso, exemplificativamente, uma pessoa casada três vezes terá três sogras e sogros, não dissolvendo os vínculos parentais anteriores. Tal regra tem por finalidade impedir o casamento entre os parentes por afinidade em linha reta. Desse modo, dissolvido o casamento ou a união estável que deu origem à afinidade, o viúvo (ou o ex-cônjuge) não pode casar com a sogra ou a enteada, porque o parentesco por afinidade em linha reta não se dissolve (CC, art. 1.595, § 2º). Exatamente por conta do alcance do impedimento (direcionado aos parentes por afinidade em linha reta), não estão atingidas as pessoas ligadas por parentesco por afinidade em linha transversal (cunhados), que, por sua vez, podem casar, após a dissolução do casamento originário. Vale o destaque de que reconhecida a invalidade (nulidade ou anulabilidade) do casamento ou da união estável, desaparece, naturalmente, o parentesco por afinidade, cessando, por consequência lógica, o impedimento.83 O inciso III parece fundado nessa mesma preocupação com a moral social. Por isso, veda o casamento entre o adotado e quem foi cônjuge do adotante, bem como entre o adotante e quem foi cônjuge do adotado. O dispositivo se nos apresenta desnecessário em razão da igualdade constitucionalmente assegurada aos filhos. Tendo na tela da imaginação essa isonomia, parece-nos não ser preciso fazer menção à proibição de que um filho adotivo venha a convolar núpcias com quem foi cônjuge do adotante e gestação definham, enquanto os deuses permanecem surdos a todos os apelos. Depois de saber que esses males que assolavam Tebas decorriam de um pecador que ali habitava, o Rei Édipo inicia uma busca insana por conhecê-lo, para matá-lo e restaurar a bonança. Apesar de insistentemente não querer ver, descobre, casualmente, a verdade de sua vida, completando o horror da situação. Surgindo a verdade, Jocasta não espera pelo desfecho e, chegando ao palácio antes de Édipo – que a seguia com o que parecia uma intenção assassina – vem a se enforcar, em suicídio. Arrancando os broches de ouro do vestido dela, Édipo golpeia seguidamente os seus olhos, fazendo o sangue correr pela face da mãe-esposa. “Como pode olhar para o mundo, agora que consegue ver a verdade?” Revela-se, de certo modo, a intenção da peça: por mais seguro que um homem possa se sentir, mesmo sendo rico, poderoso e afortunado, ninguém pode se sentir seguro de escapar de um desastre; não é seguro chamar qualquer pessoa de feliz... 83

  GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 57.

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que o adotante case com quem foi cônjuge do adotado por se tratar de típica relação de parentesco, já abrangida pelo inciso antecedente.84 A quarta hipótese proíbe o casamento entre os colaterais, até o terceiro grau. Atinge, pois, os irmãos e os tios e sobrinhos. Trata-se de verdadeira ampliação da regra proibitiva de incesto, em face dos riscos na formação física e psíquica da prole, justificando a motivação eugênica. É o que se chama exogamia, estendendo a pessoas mais distantes a proibição do incesto.85 Nos primórdios, não se proibiu o casamento entre colaterais. O próprio Texto Bíblico revela o casamento entre Abraão e Sara, irmãos por parte de pai (Gênesis, 20: 12). Bem depois, já na época do Império Romano, proibiu-se o casamento entre pessoas ligadas por parentesco colateral, somente vindo a ser atenuada pelo Imperador Cláudio que, com interesse pessoal, permitiu que o tio casasse com a sobrinha. Com a ampliação imposta pela moral social, esse impedimento matrimonial alcança os parentes por afinidade decorrentes de filiação biológica (sexual ou medicamente assistida), adotiva ou mesmo socioafetiva. Há de se mencionar, de qualquer forma, que o Decreto-lei nº 3.200/41, em seu art. 2º, permitiu que, havendo laudo médico demonstrativo da inexistência de risco de natureza genética ou sanitária para a prole, realizado antes do casamento, o juiz dispense o impedimento e permita a celebração das núpcias entre os colaterais no terceiro grau, apenas (tios-sobrinhos). É o chamado exame pré-nupcial de compatibilidade sanguínea, que deverá ser realizado de acordo com as prescrições da Lei nº 5.891/73. Esse casamento entre tios e sobrinhos mereceu da Antropologia a designação, pouco usual, de casamento avuncular. Possuindo interesse na celebração de casamento, os colaterais em terceiro grau (tio-sobrinho) devem requerer, no procedimento de habilitação para o casamento, a designação de dois peritos médicos para a realização do mencionado exame pré-nupcial de compatibilidade sanguínea. Havendo carência de profissionais na comarca, nada obsta que o juiz nomeie apenas um médico. Concluindo a perícia pela inconveniência biológica das bodas, em respeito ao devido processo legal assegurado constitucionalmente (CF, art. 5º, LV), poderão as partes requerer contraprova, realizando nova perícia para que seja confirmado, ou não, o resultado.   Trilhando o mesmo caminho, encontramos Euclides de Oliveira e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, lembrando da isonomia constitucional entre os filhos, e afirmando não ser possível elogiar o Código Civil de 2002 por ter feito “referência aos adotivos, que permanecem com tratamento específico, nos incisos III e V, do art. 1.521 do Código, quando, na realidade, são simplesmente filhos, igualados aos naturais, ainda que decorrentes de vinculação civil. Por isso, não era preciso dizer que o adotante não pode casar-se com quem foi cônjuge do adotado, pois se configura, na hipótese, afinidade na linha reta que já tem previsão específica no inciso II do mesmo dispositivo legal”, cf. “Do casamento”, op. cit., p. 24. 84

  A explicação ao fenômeno da exogamia vem de Gilberto Freyre: “Esses grupos formam alianças místicas correspondentes às do parentesco, os supostos descendentes do javali ou da onça ou do jacaré evitando-se tanto quanto irmão e irmão ou tio e sobrinha para o casamento ou união sexual” (Casa-Grande & Senzala, op. cit., p. 171-172). 85

174 Curso de Direito Civil

Com o silêncio do Código Civil de 2002, instalou-se uma fundada divergência doutrinária a respeito da recepção, ou não, dessa norma jurídica permissiva de casamento entre tios e sobrinhos. Em uma margem, Paulo Lôbo defende a não manutenção da possibilidade de autorização do casamento nesse caso, sustentando que a referida norma somente “fazia sentido em uma sociedade pouco urbanizada e de controle rígido das escolhas matrimoniais pelos pais, que definiam com quem os filhos, especialmente as filhas, deviam casar, incluindo os parentes próximos”.86 Noutra perspectiva, Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk advogam a tese de que o “Código Civil de 2002 não revoga o Decreto-lei nº 3.200/41”, por se tratar de “regra especial em relação ao Código Civil, pelo que sua disciplina se mantém íntegra”, concluindo que não se alterou “o regime do casamento entre tios e sobrinhos”, somente havendo “a vedação legal se comprovada a inconveniência das núpcias no que tange à saúde da futura prole”.87 Esse segundo entendimento, por sinal, terminou prevalecendo em sede doutrinária, tendo sido, inclusive, aprovado o Enunciado 98 na Jornada de Direito Civil aclamando a possibilidade de casamento entre colaterais de terceiro grau, mantida a regra do multicitado Decreto-lei.88 Concordando com a posição prevalecente, entendemos que a proibição de casamento entre colaterais no terceiro grau está suavizada pelo referido decreto-lei, que permanece em vigor, porque não é incompatível com o sistema jurídico atual. Ademais, entendemos que, provada a inexistência de prejuízo para a saúde da prole, cai por terra a vedação legal, impondo-se prestigiar a vontade das partes de viver em uma união afetiva. De mais a mais, a pluralidade e complexidade das relações familiares contemporâneas apresentam vínculos entre tios e sobrinhos bem diferentes dos que existiam antigamente. Não raro, vislumbramos tios e sobrinhos em idades muito próximas e, noutro passo, unidos pelo cotidiano da vida atual. Em matéria de casamento, sem dúvida, deve prevalecer a autonomia privada, desde que não ocorra violação aos interesses de ordem pública – como se nota no caso em comento. Lembre-se, ademais, que alguns países, como a Alemanha e a Áustria, não estendem a proibição do casamento entre colaterais até o terceiro grau (tios-sobrinhos), reconhecendo a necessidade de um tratamento diferenciado em relação ao casamento entre irmãos. Vale chamar a atenção para o fato de que o impedimento matrimonial não alcança, em qualquer hipótese, os parentes por afinidade em quarto grau (primos), que podem, livremente, convolar núpcias. A quinta proibição para o casamento, baseada na relação de parentesco, atinge o adotado e o filho do adotante, parecendo-nos completamente especiosa e desnecessária. 86

  LÔBO, Paulo. Famílias, op. cit., p. 87.

87

  FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Código Civil Comentado, op. cit., p. 64.

  Enunciado 98, Jornada de Direito Civil: “O inciso IV do art. 1.521 do Código Civil deve ser interpretado à luz do Decreto-lei nº 3.200/41 no que se refere à possibilidade de casamento entre colaterais de terceiro grau”. 88

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Com efeito, a relação existente entre o adotado e o filho do adotante, a partir do prisma da igualdade entre os filhos constitucionalmente assegurada, é de colaterais em segundo grau. São irmãos, para todos os fins, inclusive para efeitos de impedimentos matrimoniais. Logo, nos parece desnecessário o inciso V do art. 1.521 do Código, por não haver distinção entre filhos adotivos e biológicos, já estando abrangida a situação pelo inciso anterior.89 Em verdade, podemos resumir os cinco primeiros impedimentos matrimoniais (decorrentes da existência de parentesco) em uma ideia genérica: não podem casar os parentes naturais em linha reta (qualquer que seja o grau) ou em linha colateral (até o terceiro grau), seja qual for a sua origem (sexual, artificial, socioafetiva ou adotiva), bem como não podem casar os parentes por afinidade em linha reta, mesmo após a dissolução do casamento originário.

2.9.5 Impedimento resultante de casamento anterior (proibição da bigamia) Também não podem casar as pessoas já casadas, em face da vedação da bigamia, acolhida pelo ordenamento brasileiro, perfilhando-se à maioria das legislações ocidentais.90 A bigamia, inclusive, além de projetar consequências civis (nulidade do segundo matrimônio), caracteriza ainda um delito tipificado na legislação penal (CP, art. 235), punível com reclusão de dois a seis anos. Logicamente, esse impedimento pode não ser aplicável à união estável, quando uma pessoa, embora casada, já estiver separada de fato (independentemente de prazo), podendo, a partir de então, estabelecer uma entidade familiar convivencial. É que a separação de fato tem o condão de cessar o afeto, enquanto elemento fundante da relação de família, justificando que se afaste o impedimento matrimonial (de que não podem casar ou constituir união estável as pessoas casadas) nessa hipótese. Noutro plano, é, igualmente, possível a quem vive em união estável contrair posteriormente um casamento, promovendo, com isso, a dissolução da entidade familiar convivencial (que, por se tratar de uma situação fática, se dissolve, também, faticamente, pela cessação da intenção de viver como se casados fossem – a chamada affectio maritalis). Somente desaparece esse impedimento matrimonial através da dissolução do casamento anterior (por morte ou declaração de ausência, divórcio, declaração de nulidade ou anulação do casamento). Até porque o impedimento não decorre do fato de a pessoa ter sido casada, mas de ser casada.   Com idêntica argumentação, Euclides de Oliveira e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka aduzem ser também “desnecessária a menção a impedimentos entre o adotado e o filho do adotante, pela curial razão de que são simplesmente irmãos, por isso enquadráveis no inciso IV” (“Do casamento”, op. cit., p. 24). 89

  Desde as Ordenações Portuguesas vige, entre nós, a proibição da bigamia. Nesse tempo, muito mais severa era a vedação: “todo homem que, sendo casado e recebido uma mulher, e não sendo o matrimônio julgado inválido por juízo da Igreja, se com outra casar, e se receber, morra por isso”. 90

176 Curso de Direito Civil

No que tange à invalidade do primeiro casamento, enquanto não for reconhecida a nulidade das primeiras núpcias, as segundas continuam reputadas inválidas, por conta da bigamia. Uma vez reconhecida a nulidade do primeiro casamento (não tendo produzido qualquer efeito), naturalmente, estará reconhecida a perfeita validade do segundo. Da mesma forma, se o primeiro casamento foi tido por anulável (portanto, se foram cassados, retroativamente, os seus efeitos), o segundo será reputado válido, uma vez que o anterior teve a sua eficácia cessada retroativamente.91 A existência de casamento meramente religioso (casamento eclesiástico) anterior não importa em impedimento matrimonial, considerando que o nosso ordenamento a ele não reconhece efeitos civis. Lembre-se, in fine, a necessidade de proteger a boa-fé subjetiva (falta de conhecimento) do cônjuge que veio a casar sem saber que o seu consorte já era casado. É o chamado casamento putativo (CC, art. 1.561), permitindo-se ao juiz emprestar efeitos jurídicos concretos a esse matrimônio que, por força da violação de impedimento, será reputado nulo.92 A nulidade, de qualquer maneira, permanece, apenas sendo reconhecida a eficácia do casamento.93

2.9.6 Impedimento resultante da prática de crime Também lastreado em motivação de índole moral, o legislador proibiu, ainda, o casamento do cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. É a tradução da situação em que a viúva pretende convolar núpcias com quem matou (ou tentou matar) o seu ex-marido. Para a caracterização desse impedimento pouco interessa que tenha havido a cumplicidade para a prática delitógena. Ou seja, pouco interessa se um consorte participou, ou não, do homicídio – tentado ou consumado – contra o outro cônjuge. Levando em conta as garantias constitucionais de presunção de inocência e do devido processo legal, é natural que se exija o trânsito em julgado da sentença penal condenatória para a concretização desse impedimento matrimonial. Afinal, ninguém pode   Nessa linha, José Lamartine Corrêa de Oliveira é enfático ao destacar que, caso venha o primeiro casamento, em data posterior à da celebração do segundo casamento, a ser declarado nulo ou anulado, sem que lhe reconheça o caráter putativo, daí decorrerá, dada a eficácia retroativa da nulidade ou anulação do primeiro casamento, ser válido o segundo casamento, por força de verdadeira remoção da causa originária de invalidade” (Apud GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 62). 91

  Assim, vem se manifestando a jurisprudência: “Ao cônjuge de boa-fé aproveitam os efeitos civis do casamento, embora anulável ou mesmo nulo” (STJ, Ac. Unân. 3ª T., REsp. 69.108/PR, Rel. Min. Nilson Naves, j. 16.12.1999, DJU 27.3.2000, p. 92). 92

  “Casamento. Nulidade. Bigamia. A expressão impedimento de vínculo (impedimentum ligamis seu vinculis) designa a proibição de casamento de pessoa vinculada a precedente matrimônio válido. A ninguém, pois, é lícito contrair casamento antes que o anterior vínculo matrimonial esteja dissolvido pela morte ou pelo divórcio. O impedimento funda-se no princípio da monogamia. Pessoa casada que contrai novo casamento comete o crime de bigamia. Na ordem civil, a sanção é a nulidade do casamento. O novo casamento é nulo, ainda que os contraentes estejam de boa-fé” (TJ/GO, Ac. 2ª Câm. Cív., DGJ 5327-1/195, Rel. Des. Fenelon Teodoro Reis, DJGO 22.9.1998). 93

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ser sancionado com restrições de direitos (inclusive de natureza civil) sem a prévia oportunidade de ampla defesa e de contraditório. É a gênese mais pura de um estado democrático de direito. Esse impedimento alcança, exclusivamente, o delito de homicídio doloso, tentado ou consumado. Não alcança outras práticas criminosas, por força de uma necessária interpretação restritiva, inclusive não abrangendo o homicídio culposo. Assim, é possível a um ex-cônjuge casar com quem foi condenado por prática de roubo ou estelionato contra o seu ex-consorte. Lucidamente, Paulo Nader coloca em xeque a proibição nupcial: “se o delito teve por objetivo tornar o cônjuge sobrevivo livre para convolar núpcias com o seu autor ou cúmplice, o fato é repulsivo e justifica plenamente o impedimento. Quando o delito não resulta de plano diabólico para viabilizar o consórcio, a proibição legal é discutível do ponto de vista axiológico. O interesse no casamento pode surgir muito tempo após o fato[...], revelando-se, para o caso, injustificável a vedação legal. O impedimento, na hipótese, redundaria em verdadeira punição para o cônjuge supérstite”.94 Realmente, não nos parece conectado na razoabilidade o referido dispositivo. Com efeito, o impedimento somente se justificaria se alcançasse o cônjuge sobrevivente que participou do crime, juntamente com o autor ou partícipe do crime de homicídio doloso, tentado ou consumado, contra o seu ex-consorte. Da maneira com que está redigido o dispositivo, cria-se uma presunção de cumplicidade ou envolvimento no crime, sem facultar ao cônjuge que ficou vivo a chance de se defender amplamente e provar que nada teve com o delito. Anuindo a esse pensar, Sílvio Rodrigues é enfático: “Não me seduz a ideia de presumir a cumplicidade num crime; antes cuido que a existência dessa prova representa um elemento de segurança para o cônjuge sobrevivente”.95

2.10  Causas suspensivas matrimoniais 2.10.1  Noções conceituais Enquanto os impedimentos proíbem a celebração do casamento, promovendo uma interdição no direito de casar, as causas suspensivas atuam em campo diverso, servindo como uma recomendação para que os interessados não casem diante de determinadas circunstâncias. Daí a expressão utilizada no caput do art. 1.523 do Código de 2002: “não devem casar”, deixando claro que não se trata de uma proibição, mas de mero aconselhamento. Não se tratando de regra proibitiva, afasta-se o interesse público e, exatamente por isso, não será reputado inválido o casamento celebrado ao arrepio das causas suspensivas. Ao revés, será perfeitamente válido (nem nulo, nem anulável) e, genericamente, eficaz. A única consequência decorrente da preterição de uma causa suspensiva é a 94

  NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 105.

95

  RODRIGUES, Sílvio. Comentários ao Código Civil, op. cit., p. 30.

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imposição do regime de separação obrigatória de bens no matrimônio, afastando a vontade das partes, em nome da proteção de certas pessoas. Dessa forma, ignorando a vontade dos interessados, o legislador afasta a comunhão de bens, estabelecendo patrimônios distintos. A jurisprudência, no entanto, vem reduzindo o alcance das causas suspensivas, permitindo a partilha dos bens adquiridos a título oneroso na constância do casamento, presumindo o esforço comum.96 Percebe-se, pois, que as causas suspensivas não têm natureza proibitiva, mas sim inibitória, procurando obstar a realização de matrimônios enquanto não adotadas providências acautelatórias do interesse de terceiras pessoas. Resguardam, pois, situações particulares que atingem a família dos nubentes ou eles mesmos, sem repercussão social. Diferentemente dos impedimentos matrimoniais, as causas suspensivas não são aplicáveis às uniões estáveis (CC, art. 1.723, § 2º), inexistindo imposição de regime de separação legal na família convivencial, que resta submetida ao regime de comunhão parcial, salvo disposição em contrário das partes. Por certo, a nomenclatura utilizada não é das melhores, uma vez que não implica em suspensão de qualquer ato matrimonial e, tampouco, obsta a fluência de efeitos do casamento. Apenas geram a incidência do regime separatório de bens, por força de lei, independentemente de as partes terem se manifestado em sentido distinto. Na sistemática do Código revogado, as causas suspensivas eram, indevidamente, nominadas de impedimentos proibitivos, o que se apresentava completamente descabido, uma vez que não se tratava de impedimentos, tecnicamente analisando, bem como não proibiam a celebração do matrimônio. Em análise conjuntural, as causas suspensivas têm como desiderato a proteção do interesse patrimonial de determinadas pessoas ou a proteção da perfilhação da prole, como se extrai dos quatro tipos do art. 1.523: “Não devem casar: I – o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II – a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; III – o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; IV – o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas”. Note-se que as hipóteses tratadas nos incisos I e III resguardam os terceiros de uma eventual confusão patrimonial. Já o inciso II protege o filho contra uma eventual confusão de sangue (conhecida como turbatio sanguinis). E, finalmente, a quarta e última hipótese tem em mira a proteção daquele que está sob a tutela ou curatela de outrem. 96   Não se olvide, de qualquer modo, que a Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal estabelece a possibilidade de comunhão dos bens aquestos (bens adquiridos onerosamente durante a convivência): “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”.

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2.10.2  Oposição das causas suspensivas Considerando que as causas suspensivas estão distanciadas do interesse público, é fácil inferir que não pode o oficial do cartório do registro civil e, nem mesmo, o magistrado, suscitá-las de ofício, obstando o andamento do procedimento de habilitação para o casamento ou da própria cerimônia. Trilhando esse campo, o Código Reale, em seu art. 1.524, restringiu a algumas pessoas especificamente interessadas a alegação das causas suspensivas: “As causas suspensivas da celebração do casamento podem ser arguidas pelos parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consanguíneos ou afins, e pelos colaterais em segundo grau, sejam também consanguíneos ou afins”. Considerando, pois, que o interesse presente nas causas suspensivas é estritamente particular, nem sequer o Ministério Público poderá provocá-las. De qualquer sorte, vislumbramos que determinadas pessoas, apesar de não ter interesse direto na causa suspensiva, têm legitimidade para argui-la, em face da potencialidade de serem atingidas obliquamente. O melhor exemplo é, por certo, o antigo cônjuge da mulher que casa novamente antes do prazo de dez meses (inciso II do art. 1.523). Nesse caso, apesar de não estar, textualmente, legitimado pela previsão codificada (CC, art. 1.524), há inescondível interesse jurídico a ser protegido. Se, contudo, o referido dispositivo for interpretado restritivamente, chegaremos ao absurdo de negar a oposição da causa suspensiva pelo ex-marido, que, igualmente, traz a potencialidade de ser o pai. Corroborando essa ideia, Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk propagam, também, a “não taxatividade do rol de legitimados por meio de uma interpretação teleológica. Desse modo, seriam legitimados, além dos arrolados no art. 1.524, todos os que demonstrassem interesse legítimo na oposição da causa suspensiva”.97 Muito embora o ideal é que sejam alegadas quando da habilitação para o casamento (até o decurso do prazo de 15 dias dos proclamas), não há dúvida de que podem ser suscitadas em momento posterior ao próprio casamento, através de ação autônoma ou incidentalmente em alguma ação já em curso para a discussão de outra matéria (e. g., em ação de divórcio ou de inventário), uma vez que implicam, independentemente da vontade das partes, na imposição do regime de separação compulsória (CC, art. 1.641). Se alegadas antes do término do prazo de proclamas, implicaram em suspensão da habilitação, para que as partes possam se manifestar sobre elas. Devem ser alegadas por meio de declaração escrita e assinada, instruída com as provas do fato alegado ou indicando o lugar onde podem ser obtidas tais provas (CC, art. 1.529).

  FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Código Civil Comentado, op. cit., p. 78. No mesmo sentido: NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 117. 97

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2.10.3  Causas suspensivas fundadas na confusão patrimonial As causas suspensivas previstas nos incisos I e III do art. 1.523 têm o escopo de evitar uma confusão, uma promiscuidade, patrimonial, decorrente da celebração de um novo casamento por parte de determinadas pessoas. Primeiramente, recomenda-se ao viúvo ou viúva que tiver filhos do casamento dissolvido não casar enquanto não promover a partilha dos bens deixados pelo falecido cônjuge, tendo em mira, a toda evidência, a preservação do interesse patrimonial dos filhos do casamento anterior. Enquanto o consorte sobrevivo não fizer a partilha dos bens, o seu novo casamento restará submetido à separação de bens, com o propósito de salvaguardar interesse patrimonial da prole. Além disso, antes de realizar a necessária partilha (separando os bens que ficarão para os filhos), os bens titularizados pelo cônjuge supérstite sofrem a incidência da hipoteca legal, constituindo o próprio legislador um direito real de garantia em favor dos filhos. É o que decorre da inteligência do art. 1.489, II, estatuindo hipoteca legal em favor dos “filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe que passar a outras núpcias, antes de fazer o inventário do casal anterior”. Não incidirá a causa suspensiva na hipótese do falecido não ter deixado filhos, bem como se não deixou patrimônio a ser partilhado. Nesse caso, aquele que sobreviveu poderá se valer do chamado inventário negativo para ver reconhecida a inexistência de bens a partilhar e, consequentemente, ter afastada a causa suspensiva. Já no inciso III alude-se à causa suspensiva decorrente da inexistência de partilha do casamento anterior, quando um dos nubentes é divorciado. É que, atendendo à orientação da jurisprudência de há muito consolidada na Súmula 197 do Superior Tribunal de Justiça,98 o Código vigente, em seu art. 1.581,99 permitiu que se procedesse ao divórcio, independentemente de prévia partilha de bens. Nesse caso, o patrimônio comum do casal permanece em condomínio, podendo ser dividido posteriormente, quando do interesse de ambos, através de um procedimento de partilha, seguindo as mesmas regras sucessórias, como preconizado pelo art. 1.320 do próprio Código. Vale mencionar que essa possibilidade de divórcio independentemente da partilha de bens (mantendo-os em condomínio) incide, inclusive, no procedimento de divórcio em cartório, regulado pela Lei nº 11.441/07, através da lavratura de escritura pública. Por lógica, demonstrando inexistir prejuízo patrimonial para o ex-cônjuge (através da realização de partilha posterior, por exemplo), poderá o juiz dispensar a incidência da causa suspensiva.

2.10.4 Causas suspensivas fundadas em confusão de sangue (turbatio sanguinis) Estabelece o inciso II do art. 1.523 do Codex uma espécie de quarentena (prazo internupcial) de dez meses, para a viúva ou a mulher cujo casamento se desfez, procurando   Súmula 197, Superior Tribunal de Justiça: “O divórcio direto pode ser concedido sem que haja prévia partilha dos bens”.

98

99

  Art. 1.581, Código Civil: “O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens”.

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resguardar a presunção de paternidade (pater is est) decorrente do casamento anterior contra uma confusão de sangue – conhecida como turbatio sanguinis. Casando-se a viúva ou a mulher cujo casamento foi desfeito nos dez meses subsequentes à ruptura do vínculo, a incidência da presunção de paternidade do casamento anterior – que se mantém exatamente durante esse período (CC, art. 1.597) – poderá implicar uma confusão quanto ao estabelecimento da paternidade, comprometendo o interesse da criança em sua determinação parental. Por evidente, a referida norma abrange, igualmente, a mulher divorciada, uma vez que a obtenção do divórcio não mais está submetida a qualquer lapso temporal, como consagrado pela Emenda Constitucional n 66/10. Com o advento dos modernos exames de DNA, cuja precisão científica é indiscutível, está descartada a dúvida acerca da paternidade, que pode ser facilmente verificada por exame pericial. A partir disso, entendemos restar esvaziada, de certa maneira, a causa suspensiva em apreço. Se a intenção é evitar uma dificuldade na determinação da paternidade, não mais se justifica. Como bem percebe Camilo de Lélis Colani Barbosa: “nada que a ciência genética hoje não possa superar”.100 Com igual senso, Fábio Ulhoa Coelho, mais enfático, afirma tratar-se “de mais uma velharia da lei”.101 Torna-se, por isso, desnecessário discutir se o casamento anterior foi anulado por impotência coeundi (impossibilidade de praticar atos sexuais) do marido ou a impossibilidade física de coabitação entre os cônjuges do leito anterior, como pretende parcela da doutrina.102 Nesse caso, a paternidade será estabelecida pelo critério biológico, notadamente definida pelo exame pericial.

2.10.5  Causa suspensiva fundada em tutela ou curatela Também não devem casar (CC, art. 1.523, IV) “o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas”. A intenção do legislador nesse caso é de afastar um eventual prejuízo patrimonial dos tutelados ou curatelados. Por isso, os tutores e curadores não devem casar com os seus pupilos ou curatelados enquanto perdurar o múnus público ou enquanto não apresentarem regular prestação de contas. Evita-se, com isso, que se exerça uma eventual pressão sobre a pessoa que está sob a direção de outra, bem como se obsta que se mascare uma eventual dilapidação do patrimônio alheio. A regra é extensa, abrangendo não apenas o tutor e curador, mas, por igual, os seus descendentes e ascendentes, além dos seus irmãos, cunhados e sobrinhos, ampliando 100

  BARBOSA, Camilo de Lélis Colani. Casamento, op. cit., p. 84.

  COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 37. Com o mesmo pensar, Rolf Madaleno salienta que, por causa do exame de DNA, tornou-se “praticamente letra morta a causa suspensiva do inciso II, do art. 1.523 do Código Civil”. Cf. Curso de Direito de Família, op. cit., p. 88. 101

102

  Veja-se, a respeito: GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 71.

182 Curso de Direito Civil

a proteção. Justifica-se a ampliação subjetiva porque, “supostamente, são pessoas a eles (tutor e curador) efetivamente ligadas e que, por hipótese, iriam atuar na defesa de quem deve contas”, consoante as palavras de Sílvio Rodrigues.103 Cessará, ordinariamente, a causa suspensiva pela extinção da tutela ou curatela, bem como pela regular prestação de contas em juízo. Obviamente, é inválida e ineficaz a eventual quitação fornecida pelo tutelado ou curatelado ao tutor ou curador.

2.10.6  Possibilidade de afastamento de causas suspensivas Como visto, as causas suspensivas têm em mira a proteção de pessoas próximas aos nubentes ou deles mesmos frente a determinadas circunstâncias que podem colocar em risco determinados interesses particulares, sem envolver o interesse social. É exatamente por isso que o parágrafo único do art. 1.523 do Codex, corretamente, permitiu ao juiz relevar, dispensar, a aplicação da causa suspensiva quando provada a inexistência de prejuízo, nas hipóteses resguardadas. É o exemplo da mulher que, apesar de estar viúva há menos de dez meses, comprova, através de exame médico, que não está grávida, demonstrando a inexistência de prejuízo de terceiros. É também o caso da viúva ou viúvo que comprova não ter o falecido deixado bens a partilhar, afastando a preocupação patrimonial antevista pelo inciso I, do art. 1.523, do Código. E ainda o caso do tutor ou curador que apresenta a regular prestação de contas do seu múnus. O pedido de dispensa das causas suspensivas pode ser feito na própria habilitação para o casamento ou posteriormente, através de ação própria ou incidentalmente em alguma outra ação (como o inventário e a separação), e pressupõe a intervenção do Ministério Público como fiscal da lei (CPC, art. 82). Com isso, esvazia-se a necessidade de propositura do chamado inventário negativo,104 tão conhecido e admitido doutrinária e jurisprudencialmente. Trata-se de denominação utilizada para designar a ação promovida pelo cônjuge sobrevivente para que o juiz reconhecesse que o falecido consorte não deixou bens a partilhar. Hoje em dia, não mais há necessidade de propositura de tal demanda, devendo o pedido ser formulado diretamente na habilitação para o novo casamento do viúvo ou viúva ou mesmo incidentalmente em alguma outra ação em que se discuta a matéria. Dispensada a causa suspensiva, as partes podem, livremente, escolher o regime de bens do matrimônio. Não havendo manifestação de vontade expressa, prevalecerá o regime de comunhão parcial (regime supletivo de vontade). 103

  RODRIGUES, Sílvio. Comentários ao Código Civil, op. cit., p. 36.

  “Apesar de não estar previsto expressamente em lei, o inventário negativo é admitido pela doutrina e jurisprudência quando há interesse na demonstração de inexistência de bens a inventariar” (TJ/RS, Ac. 8ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70022092290 – Comarca de Capão da Canoa, Rel. Des. Luiz Ari Azambuja Ramos, j. 6.12.2007). 104

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Lembre-se, demais de tudo isso, que submetido um casamento ao regime de separação obrigatória, por conta da incidência de uma causa suspensiva, nada impedirá aos cônjuges, no futuro, requerer a mudança de regime, conforme permissivo do § 2º do art. 1.639 do Código Civil, quando cessada a causa originária. É o caso do divorciado que, mais adiante, promove a partilha dos bens ou mesmo do viúvo ou viúva que tinha filhos com o falecido e casou novamente, vindo a realizar a partilha dos bens deixados pelo de cujus.

2.11  A habilitação para o casamento 2.11.1  Lineamentos gerais sobre a habilitação para o casamento O casamento é negócio jurídico formal e solene, submetido a uma série de requisitos expressos em lei. Para que seja demonstrada a presença de todos os elementos exigidos legalmente, está previsto o procedimento de habilitação para o casamento. A habilitação para o casamento é, assim, o procedimento administrativo, de iniciativa dos nubentes, que tramita perante o Oficial do Cartório do Registro Civil de Pessoas Naturais do domicílio de qualquer deles (Lei de Registros Públicos, art. 67), com o propósito de demonstrar a capacidade para casar e a inexistência de impedimentos matrimoniais e de causas suspensivas. Equivale a dizer: através da habilitação para o casamento averigua-se a plena capacidade dos noivos, bem como a eventual existência de impedimentos matrimoniais e causas suspensivas. Em boa técnica legislativa, a matéria deveria ter sido confiada à legislação registral pertinente. No entanto, preferiu o codificador (CC, art. 1.525 usque ad 1.532) disciplinar o procedimento de habilitação para o casamento. Pior ainda. Criou um sistema complexo, submetido a uma série de atos encadeados, exigindo, inclusive, a intervenção do Ministério Público – o que não se mostra razoável, a toda evidência, na medida em que falta um interesse público, tratando-se de uma manifestação baseada na autonomia privada. Aliás, essa complexidade procedimental e excessiva burocracia já não se justificam, especialmente em épocas de simplificação de atos (como a possibilidade de divórcio em cartório, autorizado expressamente pela Lei nº 11.441/07).105 O procedimento de habilitação será gratuito para aqueles que se declararem pobres, na forma da lei, afirmando não ter condições de pagar as custas cartorárias sem comprometer a manutenção da família (CC, art. 1.512). Aliás, convém registrar que não é necessário afirmar uma pobreza absoluta e total, bastando declarar o comprometimento da manutenção do núcleo familiar.   Mostra-se oportuna a crítica de Paulo Nader: “Não obstante a tendência geral de simplificação dos procedimentos jurídicos – judiciais e extrajudiciais – permanece um conjunto de exigências formais para a celebração do ato civil, objetivando a preservação do valor segurança jurídica” (Curso de Direito Civil, op. cit., p. 119). 105

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2.11.2 A capacidade para o casamento e a possibilidade de suprimento judicial de idade e de consentimento É de interesse do Estado e da sociedade, como um todo, que as famílias casamentárias sejam constituídas de maneira válida, em face de seu formalismo. Prima facie, convém advertir a impossibilidade de confusão entre incapacidade para o casamento e o impedimento matrimonial. Com efeito, este (o impedimento matrimonial) serve como óbice para o casamento, impedindo a sua realização entre determinadas pessoas. É o exemplo do filho que não pode casar com a mãe. Aquela (a incapacidade matrimonial) diz respeito à inabilitação de uma pessoa para casar com quem quer que seja, como no caso do menor de 16 anos de idade. É de se notar que a incapacidade matrimonial não concerne à capacidade jurídica em geral das pessoas humanas, estando no campo da legitimação (capacidade específica exigida para a prática de atos específicos).106 O Código Civil de 2002 tratou das incapacidades matrimoniais nos arts. 1.517 a 1.520, estabelecendo a idade núbil de 16 anos (tanto para o homem, quanto para a mulher) e a capacidade psíquica de compreensão e entendimento como requisitos necessários para o reconhecimento da capacidade casamentária. Frise-se, por oportuno, que não é – e não pode ser – requisito para a capacidade matrimonial a aptidão física sexual e reprodutiva, uma vez que o casamento não traz como finalidade a procriação ou mesmo a prática de relações sexuais (que independem de casamento, por sinal), mas sim o estabelecimento de uma comunhão de afeto, de vida, como já visto alhures. Note-se, de logo, que a idade núbil não coincide com a idade em que é estabelecida a plena capacidade civil, considerando, talvez, como supõe Caio Mário da Silva Pereira, que o desenvolvimento fisiológico é cada vez mais veloz.107 Se o casamento for celebrado com a presença de um nubente que ainda não tenha atingido a idade núbil, a consequência será a sua anulabilidade, que poderá ser provocada por ele mesmo ao atingir os 18 anos ou pelos seus pais, de imediato. Merece alusão a possibilidade de suprimento judicial de idade e de suprimento judicial de consentimento, questões visivelmente atinentes à capacidade matrimonial. Pois bem, o suprimento judicial do consentimento dos assistentes tem lugar quando o nubente tem mais de 16 e menos de 18 anos de idade e os seus pais não autorizam o seu casamento. É que a legislação exige (CC, art. 1.517) que os assistentes (os pais) do nubente-menor entre 16 e 18 anos de idade autorizem o seu casamento. Aliás, desde o advento da igualdade constitucional entre o homem e a mulher, é natural que o consentimento tenha de ser concedido por ambos os pais, respeitando o pleno exercício   Extrai-se da lição de Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk que a capacidade como aptidão genérica pode não ser suficiente para o ato matrimonial; exige-se a capacidade ad hoc, vale dizer, uma capacidade específica que melhor se enfeixe sob a noção de legitimidade. Cf. Código Civil Comentado, op. cit., p. 55. 106

107

  PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, op. cit., p. 73-74.

O Casamento (A Família Matrimonializada) 185

do poder familiar. Somente é possível a autorização unilateral se o outro genitor for morto, ausente por declaração judicial ou estiver destituído do poder familiar. Todavia, havendo recusa dos pais a conceder a referida anuência para o casamento de seu filho menor entre 16 e 18 anos de idade, é permitido ao juiz suprir o consentimento, por sentença, proferida em procedimento de jurisdição voluntária, iniciado pelo Ministério Público, pelo próprio nubente interessado ou, ainda, pelo outro nubente, também interessado nas núpcias. No caso de ter sido iniciado por iniciativa do próprio nubente incapaz, ele deverá estar assistido pela Defensoria Pública (se for caso de sua atuação, na forma indicada pelo art. 134 da Lex Legum) ou por advogado constituído regularmente. Para a constituição de advogado, será caso de nomeação de curador especial, nos termos do art. 9º do Código de Processo Civil, que estabelece ser caso de tal nomeação a existência de conflito entre os interesses de um incapaz e os de seus representantes ou assistentes, encaixando-se como luva ao caso. Assim, na própria petição inicial do procedimento em que requer o suprimento judicial do consentimento, deverá o advogado requerer, também, a nomeação de um curador especial (que pode ser ele mesmo ou um terceiro) para defender os interesses do incapaz, em face da colisão com o interesse dos pais. O suprimento judicial de consentimento tem o propósito de servir de “remédio contra o despotismo dos pais tiranos ou caprichosos”, encontrando-se aí um “corretivo contra a prepotência paterna”, conforme a análise de Washington de Barros Monteiro.108 Deverá o magistrado, contudo, proceder com extremo cuidado e cautela ao analisar o pleito de suprimento de consentimento para não estar, por via oblíqua, afrontando o poder familiar e, tampouco, autorizando um matrimônio impensado ou decorrente de impulsos frenéticos e apaixonados, com visível proteção a um adolescente – que, não se olvide, merece especial proteção, conforme preconizado pelo art. 227 da Carta Magna. Por isso, deve o juiz ouvir os pais e apurar as suas razões para a recusa do casamento de seu próprio filho, somente autorizando o casamento se houver visível abuso do direito pelos responsáveis. Aliás, é conveniente lembrar que o consentimento concedido pelos pais, tutores ou curadores pode ser revogado até a data da celebração do casamento (CC, art. 1.518). Havendo a retratação, por lógico, também poderá ser requerido o suprimento judicial. Andou bem o legislador ao não especificar os casos em que a denegação do consentimento pode ser reputada injusta e, consequentemente, suprida pelo magistrado. A matéria restou sob o arbítrio prudente e razoável do juiz, em cada caso concreto, o que se apresenta vantajoso, por não limitar a tipos legais previamente estabelecidos, atentando contra a própria evolução social. Sílvio Rodrigues, por sinal, corrobora dessa preleção, destacando que “será a autoridade judiciária quem verificará se a recusa paterna se estriba em boas ou más razões; se ela se justifica na compreensível apreensão do pai pelo futuro de seu filho ou filha, ameaçado pelo malsinado enlace; ou se tem alicerce no mero espírito de 108

  MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 62-63.

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emulação, em algum preconceito racial ou religioso, no ciúme despropositado ou em outra razão menos nobre”.109,110 Se o pedido de suprimento de consentimento for deferido, será expedido alvará, autorizando a celebração do casamento, que deverá ser juntado aos autos do procedimento de habilitação para o casamento. Em outra perspectiva, o suprimento judicial de idade é cabível sempre que o nubente tiver menos de 16 anos de idade, não preenchendo o requisito imposto para a capacidade nupcial. Permite o art. 1.520 que, excepcionalmente, seja permitido “o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil, para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez”. Duas são as hipóteses, portanto, de suprimento judicial da idade para fins nupciais: (i) a ocorrência de uma gravidez; (ii) evitar a imposição ou cumprimento de pena criminal. Em primeiro plano, a gravidez é a hipótese mais comum de suprimento de idade, reclamando a sua comprovação através de perícia médica.111 Por óbvio, a autorização para casar, na hipótese de gravidez de nubente menor de 16 anos, tem de levar em conta os interesses pessoais dos nubentes e, em especial, o melhor interesse do adolescente, não sendo justificável autorizar com a falsa argumentação de preservação do interesse da prole vindoura, pois a Constituição Federal igualou a proteção dos filhos, pouco interessando se nasceu de pessoas casadas, entre si, ou não. Assim, para a proteção dos interesses dos filhos, é irrelevante o estado civil dos seus pais, não se justificando o suprimento por esse motivo. Entendemos, inclusive, que o suprimento judicial de idade deve ter uma feição absolutamente excepcional, não podendo ser autorizado um casamento açodado, somente porque os interessados se encontram em estado gravídico. A gravidez, seguramente, não impõe a celebração de um casamento, em especial porque a preocupação central do ordenamento jurídico é com a proteção integral e a prioridade absoluta da criança e do adolescente (CF/88, art. 227, e ECA, arts. 1º e 4º). Bem por isso, deve o magistrado cuidar para não retirar uma determinada criança ou adolescente da proteção diferenciada do sistema estatutário, impondo a ela deveres matrimoniais, de ordem pessoal e patrimonial, muitas vezes, incompatíveis com a sua própria condição pessoal e o seu desenvolvimento social, econômico e intelectual. 109

  RODRIGUES, Sílvio. Comentários ao Código Civil, op. cit., p. 19.

  A jurisprudência já teve oportunidade de decidir que em se tratando de menores que estão “próximos da idade núbil, que vivem em comum, havendo, apenas, oposição dos pais” contra uma “relação sentimental já duradoura”, justiça-se o suprimento de consentimento (TJ/RJ, Ac. 6ª Câm. Cív., Ap. Cív. 4132/95, Rel. Des. Pedro Ligiero, j. 2.4.1996). 110

  “Suprimento judicial de capacidade. Gravidez de menor. Concordância dos genitores. Avaliação das condições fáticas. Estando grávida menor, não obsta que se aprecie o mérito do pedido de suprimento judicial de idade para contrair matrimônio, tanto mais quando há expressa e formal concordância dos genitores, não se podendo olvidar que essa providência traz em seu bojo uma finalidade social[...] Não pode o magistrado deixar de considerar, sobretudo, o espírito de justiça que há de prevalecer sobre o espírito da lei, cuja letra fria pode ser mantida mas em parte atenuada” (TJ/RJ, Ac. 3ª Câm. Cív., Ap. Cív. 993/96, Rel. Des. Antônio Eduardo Ferreira Duarte, j. 28.5.1996, DJRJ 12.12.1996). 111

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Por certo, não será por meio das núpcias que serão reparados desvirginamentos precoces ou pouco refletidos e, muito menos, servirá o matrimônio para o estabelecimento de padrões de moralidade. A outra hipótese de suprimento de idade deve levar em conta as disposições da Lei nº 11.106/05, que revogou o inciso VII do art. 107 do Código Penal, que, conectado ao art. 1.520 do Código Civil, contemplava a extinção de punibilidade do agente que viesse a casar com a vítima, nos crimes contra os costumes, bem como a extinção da punibilidade pelo casamento da ofendida com terceiro, em tais delitos. Em consequência dessa mudança na legislação penal, o casamento deixou de produzir o efeito da extinção de punibilidade nesses crimes. Apesar disso, cremos, firmemente, que continua sendo possível ao juiz suprir a idade núbil e autorizar o casamento quando houver hipóteses justificáveis.112 Já se disse, inclusive, em sede jurisprudencial, ser admissível o suprimento de idade de “jovem que vem mantendo vida sexual ativa com o namorado, conta com o agrado dos pais em relação à sua união e aparenta ter aptidão para o casamento. Situação em que se adota mínimo rigorismo” (TJ/SP, Ap. Cív. 181.880.4/1, Rel. Des. César Lacerda, j. 28.3.2001). Aliás, é mister uma ampliação do alcance do comando do art. 1.520 do Codex para que, em interpretação benévola, abranja, também, as medidas socioeducativas provenientes do Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 112). Anuindo às ideias apresentadas, Carlos Roberto Gonçalves defende que “mesmo que o noivo tenha idade inferior a dezesseis anos, admite-se o suprimento de idade, dele somente ou de ambos, embora não esteja sujeito às penas do Código Penal”.113 O suprimento de idade não dispensa, por outro lado, a necessidade de consentimento dos genitores, razão pela qual é possível imaginar um suprimento judicial de idade e de consentimento dos pais, concomitantemente. Todos os casamentos celebrados com suprimento judicial – seja o suprimento de consentimento, seja o suprimento de idade – ficam submetidos ao regime de separação   Em interessante acórdão, afirmou o Pretório bandeirante que “dir-se-á que há a introdução de técnica artificiosa na exegese, o que está longe de ocorrer, pois inconsequente, como se disse, seria concluir que aquilo que não é permitido ao relacionamento comum e normal, o seria mediante constrangimento, o que permite até mesmo a conduta inautêntica, de mera aparência de aceitação da celebração como fator elidente de consequências mais graves, para depois fugir ao convívio, superada a possibilidade de suportar o agente a sanção. Assim, foi estabelecido impedimento para o casamento de dois jovens, não obstante haja prova do defloramento, e não obstante esteja presente o representante da menor a testemunhar explicitamente que os menores estão a viver juntos, sem oposição dos genitores. Desnecessário é, diante da situação de fato, aguardar um levantamento sobre a situação pessoal da menor, de sua maturidade, da forma pela qual está a viver. Só resta permitir a regularização da vida em comum, da união, atendidos que foram todos os pressupostos exigíveis, por meio do suprimento de idade. É verdade que em tais hipóteses melhor teria sido se Promotor e Juiz tivessem tido, ao menos, o cuidado de demonstrar a seriedade do ato, dignando-se ouvir os noivos, até mesmo com lavratura de termo, em que se consignassem as recomendações que o Magistrado como bom pai de família haveria de formular, como sempre foi hábito dos velhos Juízes que então eram também jovens. Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso” (TJ/SP, Ac. Unân. 8ª Câm. Cív., Ap. Cív. 134258-1/92, Rel. Des. Fonseca Tavares, RJTJSP 132: 255, COAD/ADV 28/92, n. 59028). 112

113

  GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 37.

188 Curso de Direito Civil

obrigatória de bens (CC, art. 1.641, II), em face da proteção do patrimônio do incapaz. De qualquer maneira, ao alcançar os 18 anos de idade, poderá o interessado, com a anuência de seu consorte, pleitear a mudança do regime de bens, na forma do § 2º do art. 1.639 da Lei Civil. Pensamos não ser mais justificável o uso da medida cautelar de afastamento do lar do menor autorizado para contrair matrimônio – medida que evidencia uma evidente contradição em si mesmo: se o juiz autorizou um menor a casar e se o casamento é uma comunhão de vida afetiva, se há razões para que seja obstada a comunhão de vidas, não deverá o juiz suprir o consentimento. Aliás, prova cabal disso é o fato de não ter o Código Civil vigente repetido o malsinado dispositivo do seu antecessor que permitia tal disparate. Não se olvide que o casamento de uma pessoa menor de 18 anos (com autorização dos pais ou com suprimento judicial) implicará em emancipação do incapaz, antecipando-se os efeitos da plena capacidade. Vale registrar, inclusive, que a eventual dissolução desse casamento, através de separação ou divórcio, não implicará no retorno à incapacidade. No que tange à invalidade do casamento (nulidade ou anulabilidade), urge promover a uma distinção. Se o casamento foi nulo, não produziu efeitos e, por conseguinte, não gerou a emancipação, salvo se o incapaz estava de boa-fé e requereu o reconhecimento da putatividade (CC, art. 1.561). Porém, se o matrimônio era anulável, produziu regulares efeitos imediatamente, até que sobreviesse a decisão desconstitutiva. Por isso, o incapaz, no caso da anulabilidade, emancipou regularmente, não sendo atingido pela desconstituição do casamento.

2.11.3  O procedimento de habilitação e as suas fases Estrutura-se a habilitação para o casamento em quatro diferentes fases: (i) fase de requerimento e apresentação da documentação; (ii) fase dos editais de proclamas; (iii) registro; (iv) expedição da certidão. Vejamos minuciosamente cada uma delas. Na primeira fase, os noivos devem comparecer ao cartório do registro civil, pessoalmente ou através de procurador constituído por escritura pública com poderes especiais para tanto, para requerer o processamento da habilitação para o casamento, formalizando por escrito a intenção de contrair casamento. Caso um deles seja analfabeto, o oficial mandará alguém assinar a rogo. Devem, ainda, ser apresentados os documentos exigidos pelo art. 1.525 do Código Civil. Eis a lista de documentos necessários a instruir o pedido de habilitação: “I – certidão de nascimento ou documento equivalente; II – autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato judicial que a supra; III – declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que atestem conhecê-los e afirmem não existir impedimento que os iniba de casar; IV – declaração do estado civil, do domicílio e da residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos; V – certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentença de divórcio”.

O Casamento (A Família Matrimonializada) 189

A certidão de nascimento, ou documento similar, tem por escopo comprovar a idade núbil (16 anos), evidenciando a capacidade do nubente para casar. Em se tratando de noivo menor de 16 anos, somente poderá casar se apresentar a decisão judicial suprindo a idade núbil. Já na hipótese de nubente entre 16 e 18 anos, é necessária a apresentação do consentimento dos pais (bastando a anuência de um deles se o outro é morto, ausente ou destituído do poder familiar) ou o suprimento judicial, quando os pais controverteram sobre a matéria. Interessante questão se apresenta em relação ao pródigo: precisa o pródigo, já interditado, de aquiescência do seu curador? Alguns autores, como Washington de Barros Monteiro, entendem necessária a autorização do curador, apesar de ele conservar uma plena capacidade nupcial.114 Outros, não menos eminentes, a exemplo de Paulo Nader, defendem a tese da desnecessidade de autorização do curador do pródigo, exigindo-se, tão somente, a sua assistência para a celebração de eventual pacto antenupcial.115 Para nós, assiste razão à segunda corrente. Com efeito, a incapacidade do pródigo alcança efeitos evidentemente de ordem patrimonial. Assim, não há motivo para exigir a intervenção do seu assistente no que tange ao casamento, que estabelece uma comunhão de vidas, em que os efeitos patrimoniais são reflexos, indiretos. Somente, portanto, é necessária a autorização do curador para a celebração de pacto antenupcial, oportunidade em que o patrimônio do pródigo poderá ser comprometido. Também se exige declaração de duas pessoas capazes, parentes ou não, que declarem conhecer os noivos e não conhecer qualquer impedimento que os impeça de casar. Permite-se que os declarantes sejam parentes, afinal eles também possuem interesse em que o casamento seja celebrado regular e validamente. Parece-nos um documento de pouca (ou nenhuma) utilidade, revelando uma repetição impensada de legislações anteriores. Devem os nubentes, ainda, prestar informações elementares sobre o estado civil e o domicílio de ambos, bem como de seus pais, de modo a facilitar a aferição das condições objetivas exigidas, bem como para firmar a circunscrição em que se processará a habilitação. Finalmente, se um dos noivos é divorciado ou viúvo, tem de comprovar a dissolução das núpcias anteriores, através de certidão regular do cartório. Exige-se, naturalmente, também a comprovação da declaração de ausência através da decisão judicial respectiva quando se tratar de viúvo presumido. Se a morte ocorreu em outro país, tem de ser apresentada a tradução juramentada do documento. De outra banda, se o nubente estiver divorciado no exterior, é preciso que a sentença estrangeira tenha sido homologada pelo Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, I, i), obtendo o necessário exequatur, através do procedimento contemplado nos arts. 483 e 484 do Código de Processo Civil. Quando um dos nubentes for domiciliado no estrangeiro, deverá comprovar a inexistência de impedimentos em seu país, através de documento oficial expedido 114

  MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 61.

115

  NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 123.

190 Curso de Direito Civil

pelo órgão competente, devidamente traduzido para a língua portuguesa por tradutor juramentado. É bastante comum, nessa fase, o pedido de mudança de nome pelos nubentes que optam por acrescer ao seu o sobrenome do outro, conforme permissivo do § 1º do art. 1.565 do Código em vigor. Mantém, destarte, a legislação vigente uma antiga tradição brasileira, permitindo-se a um cônjuge (historicamente, a mulher), ao convolar núpcias, acrescer o nome patronímico do outro, em sinal de identificação do vínculo conjugal constituído. Não se pode negar que, como bem alerta Rolf Madaleno, esse costume do “uso do sobrenome do marido pela mulher sempre exerceu um certo fascínio do sentimento de posse do homem sobre a mulher”.116 De acordo com a sistematização do Código Civil de 2002, o acréscimo de nome patronímico de cônjuge é facultativo e permitido ao homem, à mulher ou mesmo a ambos os consortes. Repita-se, à saciedade, que, inexistindo, no texto legal, limitação expressa, não há como descartar a possibilidade de ambos trocarem o seu nome original, acrescendo o sobrenome do outro. Por idêntica fundamentação, em face da inexistência de vedação legal, não vemos qualquer óbice a que cada um dos cônjuges possa excluir um de seus nomes patronímicos originários para acrescentar o do noivo. Na mesma esteira, Maria Berenice Dias, com coerência, defende a possibilidade de que “cada um exclua o seu nome de família, passando a identificar-se pelo sobrenome do cônjuge”, concluindo que “o que não é proibido, é permitido”.117 O entendimento é patrocinado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que reconhece a possibilidade de retirada de um dos sobrenomes originários para o acréscimo de patronímico do outro nubente, em razão da plena liberdade de escolha: “Nome civil. Supressão de patronímico. Possibilidade. Direito da personalidade. Desde que não haja prejuízo à ancestralidade, nem à sociedade, é possível a supressão de um patronímico, pelo casamento, pois o nome civil é direito da personalidade” (STJ, Ac. 3ª T., REsp. 662.799, Rel. Min. Castro Filho, j. 8.11.2005, DJU 28.11.2005, p. 279). Essa mudança de nome, ordinariamente, é feita por ensejo da habilitação para o casamento. Nada impede, no entanto, que o acréscimo seja obtido durante a convivência, através de ação de retificação de registro civil (Lei de Registros Públicos, art. 109), na vara de registros públicos, com a justificativa de que o cônjuge resolveu utilizar do permissivo legal. Seguindo a mesma trilha de raciocínio, também entendemos possível ao cônjuge que modificou o seu nome, por ensejo do matrimônio, modificá-lo, a qualquer tempo, retornando ao nome originário. Mesmo durante a convivência matrimonial, entendemos possível essa mudança, uma vez que se trata de direito da personalidade, garantindo o 116

  MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família, op. cit., p. 143.

117

  DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 126.

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direito à identificação de cada pessoa. Do mesmo modo, acrescer, ou não, o sobrenome é ato inerente à liberdade de cada um, não podendo sofrer restrições.118 Se a documentação for insuficiente ou irregular, ou ainda quando detectar a existência de impedimento matrimonial, o oficial do registro civil deverá suspender o procedimento. De qualquer maneira, havendo exigência indevida ou ilícita pelo oficial do cartório do registro civil, as partes interessadas podem se valer da via do procedimento administrativo de dúvida inversa (Lei de Registros Públicos, arts. 198 e 203) para que o juiz esclareça ao oficial a desnecessidade da exigência, ou mesmo podem (em razão da falta de mecanismo judicial impugnatório para a exigência feita pelo oficial) impetrar mandado de segurança, perante o juiz da vara de registros públicos. Formulado o requerimento e apresentados os documentos necessários, o oficial, então, iniciará a segunda fase do procedimento, determinando a expedição de editais de proclamas, que serão publicados no próprio cartório do domicílio dos nubentes e na imprensa oficial, onde houver. Nos editais, será fixado o prazo de 15 dias para que os interessados possam opor impedimentos matrimoniais. O prazo será computado da publicação dos editais em cartório. Na hipótese de terem domicílios distintos, os editais serão publicados em ambos, de modo a garantir a publicidade. Não temos dúvida de que a publicação de editais no cartório é de pouca eficiência. Os proclamas têm por fito cumprir a necessária publicidade da habilitação para o casamento, oportunizando ao interessado a oposição de impedimentos matrimoniais. Havendo oposição de impedimentos, o oficial deverá cientificar os nubentes, entregando-lhes nota de oposição (com indicação do nome do opoente e do motivo apresentado), com prazo de três dias para que se defendam e indiquem as provas que pretendem produzir. Não se exige a constituição de advogado, em face do caráter administrativo do procedimento.119 Em situações justificadas, é permitido ao juiz dispensar a publicação dos proclamas (CC, art. 1.527, parágrafo único, e Lei de Registros Públicos, art. 69). Andou bem o legislador ao não definir o que significa, concretamente, o motivo de urgência. De fato, é mais prudente deixar sob o critério de conveniência e razoabilidade do juiz, ouvido o Promotor de Justiça, dispensar os proclamas, analisando, caso a caso, a existência, ou não, da urgência alegada. A iminência de um parto, uma viagem emergencial e demorada, o risco de vida de um dos cônjuges podem ser motivos de urgência justificáveis,   Em igual sentido: “Retificação de registro civil. Direito personalíssimo. Pretensão da esposa de excluir de seu nome o de seu marido. Permanência do vínculo conjugal. Razões de cunho profissional. Admissibilidade. Recurso provido” (TJ/SC, Ac. 1ª Câm. Cív., Ap. Cív. 2002.020666-6, Rel. Des. Carlos Prudêncio, DJSC 2.6.2003). 118

119

  LÔBO, Paulo. Famílias, op. cit., p. 90.

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a depender do caso concreto. Entrementes, não será possível estabelecer um rol limitativo, sempre dependendo das circunstâncias concretas a referida autorização.120 É conveniente lembrar que a dispensa de publicação de editais não se confunde com a situação descrita no art. 1.540 da Lei Civil, gerando dispensa não apenas da publicação dos proclamas, mas da própria habilitação para o casamento como um todo, que fica diferida no tempo para momento posterior, ocorrendo o chamado casamento nuncupativo, quando um dos nubentes, ou ambos, estiver em iminente perigo de morte. Transcorrido o prazo dos proclamas, com ou sem impugnação de eventual interessado, afirma, expressamente, o texto legal (CC, art. 1.526) que o procedimento de habilitação para o casamento será encaminhado ao Ministério Público da comarca onde tramita o procedimento, que intervirá como fiscal da ordem jurídica (custos juris), conforme previsão do art. 1.526 da Codificação Reale, com a redação emprestada pela Lei nº 12.133/09: Giza, verbum ad verbo, o texto legal em apreço: Art. 1.526, Código Civil: “A habilitação será feita pessoalmente perante o Oficial do Registro Civil, com audiência do Ministério Público. Parágrafo Único. Casa haja impugnação do oficial, do Ministério Público ou de terceiro, a habilitação será submetida ao juiz.” Parece-nos que, considerando a superioridade hierárquica normativa e a clareza meridiana da dicção do art. 127 da Lex Fundamentallis, o Promotor de Justiça somente deve intervir nos procedimentos habilitatórios de casamento quando houver interesse de incapaz, impugnação do pedido (por terceiros ou pelo próprio oficial do cartório), oposição de impedimentos ou de causas suspensivas ou ainda quando for formulado algum pedido específico pelos nubentes (como, por exemplo, o pedido de afastamento de causa suspensiva). É que o interesse presente na habilitação para o casamento é, a toda evidência, privado, não cabendo ao Promotor de Justiça perquirir a motivação dos noivos. Ademais, o controle dos impedimentos matrimoniais pode ser feito pelo próprio Oficial do Cartório do Registro Civil, não se justificando a atuação ministerial.121 Todavia, não atentando para essa superioridade da norma constitucional, o Código Civil, expressamente, determina a necessidade interventiva do Ministério Público em todas as habilitações para o casamento. A conclusão que decorre da leitura do texto legal é inexorável: o ordenamento jurídico infraconstitucional entendeu presente o interesse 120   José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz apresentam como exemplos de possibilidade de dispensa a existência de doença grave, o fato de um dos nubentes estar em iminente risco de vida, a ausência de um dos cônjuges por motivo de serviço público, viagem imprevista e demorada, dentre outros. Curso de Direito de Família, op. cit., p. 144.

  Calha a observação de Sílvio Rodrigues no sentido que se essa intervenção do Ministério Público na habilitação para o casamento “não for apenas simbólica, pode gerar atraso inconveniente”. Cf. Comentários ao Código Civil, op. cit., p. 42. 121

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público na habilitação de casamento, impondo a atuação fiscalizatória ministerial. A nova redação do art. 1.526 do Código Civil não deixa margem de dúvidas, optando pela obrigatoriedade da atuação do Ministério Público em todas as habilitações para o casamento.122 É que o Código Civil está presumindo a existência de interesse público (rectius, interesse social) nas habilitações para o casamento e, via de consequência, impondo a fiscalização do Promotor de Justiça.123 Somente, portanto, através de controle de constitucionalidade (difuso ou concentrado) é que será possível discutir a validade da citada norma legal, que foi editada, como sói ocorrer com as demais leis que compõem o nosso sistema jurídico, com presunção de constitucionalidade. Após a audiência do Ministério Público, é dispensada a homologação judicial. É que, com o advento do citado Diploma Legal, o juiz somente precisará homologar a habilitação para o casamento quando houver impugnação do oficial, do Parquet ou de terceiro. Dessa decisão do juiz, quando for necessária, apesar da falta de previsão legal, cabe a interposição de recurso de apelação, de modo a resguardar a previsão constitucional de garantia do devido processo legal e do duplo grau de jurisdição. Não havendo impugnação de terceiros ou do Ministério Público, deverá o oficial do registro civil proceder ao regular registro, expedindo a certidão habilitatória, com validade de 90 dias para que seja celebrado o casamento. Tal prazo é decadencial, não se suspendendo, nem interrompendo. Esgotados os 90 dias sem que tenha sido celebrado o casamento, exige-se nova habilitação para um eventual casamento. A existência de eventual vício na habilitação para o casamento não implica em invalidade (nulidade ou anulabilidade) do casamento celebrado.

122   Já se chegou a afirmar que “o legislador optou por expressamente referir a obrigatoriedade da intervenção do custos legis em determinadas hipóteses, em que reputou presente o interesse geral, para além das manifestações subjetivas das partes envolvidas no litígio” (LIMA, Fernando Antônio Negreiros. A intervenção do Ministério Público no processo civil brasileiro como custos legis, op. cit., p. 236).

  Com essa compreensão, o Órgão Especial do Colégio de Procuradores de Justiça do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, através da Deliberação OECPJ n. 20-A, de 28 de novembro de 2008, já havia estabelecido que há presunção de interesse ministerial no procedimento habilitatório: “Além das hipóteses previstas nos arts. 127 e 129 da Constituição da República Federativa do Brasil e na legislação infraconstitucional, existe interesse público a justificar a intervenção ministerial nos seguintes casos: I – habilitação de casamento”. Do mesmo modo, por ocasião do VII Congresso Nacional de Direito de Família, promovido pelo Instituto Brasileiro de Direito das Famílias – IBDFam, em outubro e novembro de 2009, em Belo Horizonte (MG), a Comissão dos Promotores de Justiça de Família houve por bem concluir que a intervenção do Parquet é necessária em todos os procedimentos de família, somente cabendo ao próprio Órgão de Execução deixar de se manifestar, em cada caso concreto. A Conclusão 1 da Comissão dos Promotores de Justiça de Família estabeleceu que a “racionalização das atividades processuais do Ministério Público, na área de Família e Sucessões, é absolutamente pessoal, do próprio Órgão de Execução do Ministério Público e não da Instituição como um todo. Por conta disso, a conclusão da Comissão do MP de Família é no sentido da imprescindibilidade da intimação pessoal, sob pena de nulidade (CPC, arts. 82, II, e 246), do Promotor de Justiça – a quem caberá promover a racionalização de suas atividades, discernindo onde há, ou não, interesse social ou individual indisponível, como reza o art. 127 da Constituição da República. Assim, entende-se que é necessária a intimação pessoal do Promotor de Justiça em TODAS as ações de família” (Disponível em: < www.ibdfam.org.br/?congressos&evento=10¬icias&n=3317>. Acesso em: 5.4.2009). 123

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2.12  Casamento de militares Situação jurídica diferenciada diz respeito ao casamento de militares, existindo exigências específicas, ao lado das regras genéricas do procedimento de habilitação para o casamento. É que a Lei nº 6.880/80, que dispõe sobre o Estatuto dos Militares, notadamente em seus arts. 144 e 145, estabelece limitações para as núpcias dos membros das Forças Armadas, com o propósito de resguardar os interesses da soberania nacional, considerada a peculiaridade do exercício dessas funções militares. Assim sendo, como regra geral, o militar da ativa é livre para contrair matrimônio, respeitadas as normas da legislação genérica (Código Civil). Entrementes, os guardas-marinha124 e os aspirantes a Oficial125 não podem casar, exceto em situações excepcionais, com autorização do Ministro de Estado da respectiva Força (Exército, Marinha ou Aeronáutica). Por igual, é proibido o casamento das praças especiais,126 “com qualquer idade, enquanto estiverem submetidas aos regulamentos dos órgãos de formação de oficiais, de graduados e de praças, cujos requisitos para admissão exijam a condição de solteiro, salvo em casos excepcionais, a critério do Ministro da respectiva Força Armada” (§ 2º, art. 144, da citada lei). A outro giro, o casamento de militar com mulher estrangeira (ou melhor, com pessoa estrangeira, uma vez que a pessoa do sexo feminino também pode integrar as Forças Armadas) somente será possível com a expressa anuência do Ministro respectivo. A violação dessas normas jurídicas não implicará em nulidade ou anulabilidade. Sob o prisma civil, o ato jurídico é existente, válido e eficaz plenamente. A consequência   O posto de guarda-marinha tem origem nos guardas de Richelieu, quando exercia a função de responsável pela Marinha do Reino da França. Esses guardas eram designados “guardas da Marinha” ou “guarda-marinhas”. Em 1670, os guarda-marinhas foram enquadrados em companhias, tornando-se oficiais alunos. Trata-se de um posto de oficial, nas forças navais de diversos países. Conforme o país, o posto pode pertencer à subcategoria dos oficiais subalternos ou à dos alunos de uma escola superior naval. 124

  Aspirante a oficial (ou, simplesmente, aspirante) é o posto de um membro das forças armadas ou forças de segurança, durante o período final da sua formação para oficial, antes de ser promovido ao posto inicial de oficial subalterno. No Brasil, aspiranteaoficial é a graduação dada à praça especial, antes do acesso ao oficialato, no posto inicial dos oficiais subalternos. Situa-se imediatamente acima das praças ou graduados (inclusive dos cadetes/alunos-oficiais) e abaixo do Segundo-tenente. Essa graduação é adquirida pelos que passam com sucesso pelas escolas de formação de oficiais de carreira (no Exército Brasileiro, a AMAN; na Força Aérea Brasileira, a AFA) ou pelos Cursos de Formação de Oficiais da Reserva (CPOR/NPOR), Quadro de Oficiais Técnicos Temporários (OTT) e Oficiais da Área de Saúde Temporários (MFDV). 125

  “A filosofia da carreira das praças tem como base os Corpos e Quadros, as graduações, os cargos e os cursos de carreira. Os Corpos e Quadros agrupam as carreiras das praças de acordo com as suas naturezas e especificidades. Os graus hierárquicos definem os níveis hierárquicos das praças caracterizados pelas diversas graduações e círculos. A promoção significa a ascensão à graduação superior e depende do atendimento de requisitos próprios. Os cargos propiciam as funções exercidas pelas praças. Os cursos de carreira preparam as praças para o exercício de cargos atinentes à graduação em que se encontram e às graduações subsequentes. Os cursos complementares desenvolvem e aprofundam os conhecimentos das praças em áreas específicas de interesse do serviço. A carreira de praças é privativa dos brasileiros que ingressaram nos Corpos e Quadros previstos de interesse para Marinha” (Disponível em: . Acesso em: 15.9.2010). 126

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jurídica será a exclusão do militar do serviço ativo, “sem direito a qualquer remuneração ou indenização”, nos termos do art. 145 da referida norma legal.

2.13  Casamento dos servidores do Serviço Exterior Brasileiro Tal qual o que ocorre com os militares, os servidores do Serviço Exterior Brasileiro também sofrem restrições para o casamento, em razão das particularidades exigidas para o exercício das suas funções. Basta lembrar das atividades do chanceler e do diplomata para perceber o motivo das limitações, visando à garantia e preservação dos interesses e da soberania do nosso país. O art. 33 da Lei nº 11.440/06 dispõe que o servidor do Serviço Exterior Brasileiro, bem como o aluno de curso do Instituto Rio Branco, deve solicitar autorização do Ministro de Estado das Relações Exteriores para casar com pessoa de nacionalidade estrangeira. Por igual, também deve ser encarecida a aquiescência do Ministro para o casamento do citado servidor (e, também, do aluno do curso do Instituto Rio Branco) com uma pessoa que seja empregada de Governo estrangeiro ou que dele receba comissão ou pensão. Infringidas essas regras legais, repetindo o que se disse alhures, o casamento permanece existente, válido e eficaz, por se tratar de limitações de natureza meramente administrativa. Assim, o efeito jurídico decorrente pode atingir a pessoa interessada e não o ato jurídico em si. Conforme disposição legal (art. 34, § 4º, do mencionado Diploma Legal), transgredidas as exigências normativas para o casamento, podem decorrer “cancelamento da inscrição do candidato, a denegação de matrícula em curso ministrado pelo Instituto Rio Branco, o desligamento do aluno de curso ministrado pelo Instituto Rio Branco, a impossibilidade de nomeação para cargo do Serviço Exterior Brasileiro e a demissão do servidor, mediante processo administrativo”.

2.14  Contrato de emprego entre cônjuges Rios de tinta foram derramados para discutir sobre a possibilidade de existência de um contrato de emprego entre cônjuges, fora do âmbito da relação afetiva. Opiniões doutrinárias divergiam, firmadas de um lado e do outro. Considerando a sistemática de igualdade entre os cônjuges, bem como tendo em mira o fato de que os frutos civis do trabalho ou da indústria de cada consorte não se comunicam com o outro, não se vislumbra qualquer óbice. “Portanto, desde que não se cuide de oficina de trabalho ou trabalho em grupo, doméstico, em proveito de todos, mas sim de trabalho prestado fora do âmbito familiar, onde exista entre um dos cônjuges e o outro uma relação de subordinação,

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própria do contrato de emprego, nenhum óbice existe para a sua caracterização”, como bem acentua Alexandre Agra Belmonte.127 Merece realce, outrossim, o fato de que o regime de bens do casamento é irrelevante para a possibilidade de constituição de contrato de emprego entre eles.

3 Existência, validade e eficácia do casamento 3.1 Os planos do mundo jurídico aplicáveis ao casamento Não raro a doutrina brasileira utiliza com equívoco as expressões existência, validade e eficácia, chegando mesmo a emprestar significado sinônimo. Todavia, averiguando, com acuidade, as máculas que podem viciar os fatos jurídicos como um todo – e, particularmente, o casamento –, é possível encontrar diferentes situações, especificamente: (i) existir, ser válido e eficaz (casamento celebrado entre pessoas maiores e capazes e desimpedidas de casar entre si); (ii) existir, ser inválido e ineficaz (o casamento celebrado entre irmãos, em incesto); (iii) existir, ser inválido, porém eficaz (como no exemplo do casamento putativo – aquele que é inválido, porém, em razão da boa-fé dos cônjuges, obtém eficácia por força de decisão judicial, conforme permissivo do art. 1.561 da Lei Civil); (iv) inexistir, ser inválido e ineficaz (é o casamento celebrado sem a manifestação de vontade dos nubentes).128 Ora, a partir dessas premissas fundamentais, é lícito inferir que os planos de existência, validade e eficácia são autônomos e distintos, não sendo possível emprestar-lhes tratamento idêntico. Outrossim, há de se estabelecer como premissa fundamental e insuperável o plano de existência – que é a base para todos os demais em qualquer acontecimento jurídico, inclusive no casamento. Essa tripartição foi desenvolvida amplamente na obra de Hans Kelsen e introduzida, no Brasil, por Pontes de Miranda.129 O Código Civil, entretanto, optou por manter uma análise bipartida do fato jurídico, deixando de tratar de maneira expressa do plano da existência, sob o argumento de que ao legislar já se está no plano da validade, e, portanto, restaria desnecessária a análise do plano da existência em sede de direito positivo. O plano da existência é o plano do ser. Nele ingressam todos os fatos jurídicos, sejam lícitos, sejam ilícitos. Desenvolvida no seio da doutrina e jurisprudência francesa 127

  BELMONTE, Alexandre Agra. Instituições civis no Direito do Trabalho, op. cit., p. 863.

  As ideias pinçadas aqui estão em nosso Curso de Direito Civil, notadamente no volume dedicado ao estudo da Teoria Geral do Direito Civil, para onde se remeto o leitor para um estudo mais aprofundado sobre os planos do mundo jurídico: FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Parte Geral e LINDB, op. cit., p. 415-416. 128

129

  Idem, ibidem.

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e italiana (Zacchariae, Demolombe e Aubry et Rau), a inexistência diz respeito à falta de elementos fundamentais. Por isso, o fato inexistente é o não fato, o nada jurídico. Por seu turno, o plano da validade concerne ao ajuste do ato às prescrições estabelecidas em lei. Assim, a ausência de algum dos elementos da validade torna o fato inválido, gênero do qual decorrem a nulidade e anulabilidade como espécies. Finalmente, no plano da eficácia o fato jurídico produzirá efeitos, no âmbito do Direito, criando, extinguindo, modificando ou substituindo relações jurídicas. Óbvio que o plano da eficácia decorre automaticamente, logo após a passagem do fato pelo plano da existência e da validade. A partir dessa ideia, poderemos organizar a estrutura do casamento (assim como a dos demais fatos jurídicos) da seguinte forma: (i) plano da existência, relativo ao ser, isto é, à sua estruturação, de acordo com a presença de elementos básicos, fundamentais, para que possa ser admitido, considerado; (ii) plano da validade, dizendo respeito à aptidão do casamento frente aos elementos exigidos pelo ordenamento jurídico para a sua admissibilidade; (iii) plano da eficácia, tendo pertinência com a possibilidade automática do casamento produzir, desde logo, efeitos jurídicos. De forma mais específica, inicialmente, averigua-se a presença dos elementos estruturantes para que o matrimônio seja considerado na esfera jurídica. São os elementos essenciais, sem os quais não terá o casamento sequer possibilidade de produzir efeitos. Em seguida, no nível da validade, são analisados os requisitos de conformidade com a ordem jurídica, para afirmar a admissibilidade do casamento perante a legislação posta. Finalmente, na última etapa, será conferida a produtividade imediata dos efeitos, ou não. Trata-se de análise progressiva, tendo como plano prejudicial e imprescindível o de existência. Em sendo assim, se foi violada uma exigência inerente à validade do casamento, embora viciado (porque atentou contra um requisito de lei), ele teve vida jurídica. Porém, se a exigência infringida estava no plano da existência, não há que se falar em nulidade, nem em anulabilidade (invalidade), porque o negócio matrimonial nunca existiu para o Direito. Foi uma mera situação de fato, sem significação jurídica. No que tange ao casamento, não são admitidos, a toda evidência, o controle da sua eficácia, através de condição, termo e encargo, como de resto acontece com os negócios jurídicos em geral. Em razão disso, reconhecida a sua existência e validade, automaticamente, o casamento produzirá efeitos – que não admitem controle pela vontade dos nubentes. Equivale a dizer: verificada a existência e a validade do matrimônio, a sua eficácia é inexorável, inadmitida a utilização de fatores de seu controle eficacial, através de condição, termo e encargo, em face da sua peculiaridade.

3.2 A existência do casamento No plano de existência não se discute a validade ou invalidade do casamento e tampouco a sua eficácia. Nesse plano, analisa-se o ser, isto é, o preenchimento das

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condições mínimas para que possa produzir ser admitido como um acontecimento relevante para o Direito das Famílias – e para a ciência jurídica como um todo. Nessa levada, o matrimônio inexistente é o que não possui os elementos fáticos que a sua natureza supõe e exige como condição existencial, conduzindo a sua falta à impossibilidade de sua formação. Assim, frustrados os elementos de existência, não existe na órbita jurídica, não podendo produzir, por conseguinte, qualquer efeito jurídico. É o não casamento, um nada jurídico. A teoria da inexistência nunca esteve reconhecida pelo direito positivo brasileiro. Muito pelo contrário. Não é difícil encontrar, doutrinariamente, quem afirme ser desnecessária a distinção entre existência e validade, preferindo tratar o casamento inexistente com a mesma disciplina e efeitos do casamento nulo. Todavia, não se pode colocar em dúvida a necessidade de diferençar os planos da existência e da validade pela sua mais completa distinção ôntica, exigindo, inclusive, elementos componentes absolutamente diversos. A primeira contribuição no sentido de reconhecer o negócio jurídico inexistente veio da doutrina germânica, notadamente de Zacharie Von Linghental, em seus comentários ao Code de France, em 1808. Mais adiante, Saleilles, primeiramente, e Marcel Planiol e Georges Ripert, em seguida, apresentaram novas colaborações científicas, consolidando o reconhecimento da teoria do negócio jurídico inexistente.130 Curiosamente, a teoria da inexistência foi concebida, exatamente, para justificar determinadas situações que marcam, particularmente, o casamento. Arquitetada na França, a teoria da inexistência foi engendrada, pela doutrina, para justificar a impossibilidade de reconhecer invalidades sem expressa cominação legal (pas de nulittè sans texte), somente sendo toleráveis as invalidades textualmente previstas na lei. Justificava-se, exemplificativamente, que a ausência absoluta de consentimento dos noivos (não é o caso de manifestação defeituosa de vontade, mas de ausência de vontade declarada) obstaria a própria formação do negócio, razão pela qual deveria ser proclamada a sua inexistência jurídica, e não a sua invalidade. No Brasil, confere-se a Pontes de Miranda o mérito de, primeiramente, ter apresentado as necessárias reflexões sobre o tema, buscando inspiração nos alemães que já sustentavam a tese. Quanto ao fato de o ordenamento positivo jamais ter reconhecido a teoria da inexistência, esclarecia, de modo irrefutável, o inesquecível jurista alagoano, que a distinção entre casamento inexistente e casamento nulo ou anulável (inválido) “não depende do direito positivo: é dicotomia fundamental intrínseca, porque tudo não é casamento, ou não basta para que a lei considere casamento, é não casamento (inexistente)[...] O suporte fático não entrou no mundo jurídico”.131 Conquanto o Código Civil não mencione expressamente os elementos da existência do casamento (e dos negócios jurídicos como um todo), é induvidoso que, antes de produzir efeitos no plano concreto, o casamento precisa existir juridicamente. Não 130

  DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 54.

131

  PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito de Família, op. cit., p. 313.

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existindo juridicamente, sequer precisa ser desconstituído judicialmente (como exigem os franceses), porque a inexistência é o “não ser”, o nada juridicamente falando. Logo, não tendo vocação para produzir qualquer efeito, não havendo necessidade de ser declarado inexistente. Excepcionalmente, apenas, é necessária a declaração judicial da inexistência de um casamento, em razão de efeitos indiretos fáticos gerados por ele. É o exemplo do casamento celebrado por um Delegado de Polícia ou por um Juiz do Trabalho. O ato em si é inexistente e, como tal, não se mostra necessária a propositura de uma ação para declará-lo como tal. Todavia, pode ser admissível o ajuizamento de ação para anular o registro público eventualmente lavrado. Como o casamento inexistente é um nada jurídico, não produzindo qualquer efeito, jamais poderá ser reconhecido como putativo, mesmo que as partes estejam de boa-fé. É que não se pode emprestar efeitos (como decorre da putatividade) ao que não existe.132 Nesse sentido, o art. 1.630º, I, do Código Civil lusitano nega qualquer efeito jurídico ao casamento inexistente, sequer podendo ser admitido como putativo. Buscando inspiração no entendimento predominante na doutrina e vislumbrando a nova orientação da jurisprudência superior (STF, Ac. Unân. Tribunal Pleno, ADIn 4277/DF, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. 5.5.2011, DJe 14.10.2011, e STJ, Ac. 4ª T., REsp. 1.183.378/RS, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 25.10.2011), é possível reconhecer os elementos existenciais (pressupostos) do casamento, como sendo: (i) existência de consentimento dos nubentes (manifestação de vontade); e (ii) celebração do matrimônio com a presença da autoridade. Não mais pode (a diversidade de sexos) ser tratada, portanto, como um pressuposto existencial do casamento a diversidade de sexos, consoante apontava a doutrina, brasileira e estrangeira. Partindo de um entendimento que prevaleceu historicamente, a nossa doutrina exigia para a existência do casamento que os nubentes fossem homem e mulher. Chegou-se, por isso mesmo, a cogitar que a relação afetiva entre pessoas do mesmo sexo estaria marcada pela pecha da inexistência, dela não decorrendo efeitos na órbita do Direito das Famílias.133 É curioso notar, entrementes, que nem a Constituição da República, nem tampouco o Código Civil de 2002, fizeram menção expressa à necessidade de diferença de sexos como condição necessária para o casamento. Alguns países já tinham derrubado, de há muito, a exigência da diversidade de sexos para o casamento, como a Argentina, o Uruguai, a Bélgica, o Canadá, a Espanha, a Holanda e Portugal. Considerando que o casamento (como qualquer outra entidade familiar) está assentado na comunhão de vida afetiva e tendo em mira o fato de que não se pretende pelo casamento uma perpetuação biológica da espécie (até porque a norma constitucional impõe a igualdade de tratamento entre os filhos), resta reconhecer, como bem o fez a   Corroborando desse entendimento, Lúcia Mothé Glioche é clara: “Ainda que de boa-fé por parte dos contraentes, este casamento (inexistente) não gera efeitos, não se caracterizando como putativo, pois é um nada para o mundo jurídico” (“Da invalidade do casamento”, op. cit., p. 71). 132

133

  Veja-se, a respeito: GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 126.

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jurisprudência superior, a possibilidade do casamento homoafetivo. Daí a perfeita síntese de Luiz Edson Fachin, observando existir um “equívoco na base da formulação doutrinária acerca da diversidade de sexos como pressuposto do casamento. A matéria desborda dessa seara e não pode ser vista à luz da conhecida teoria da inexistência matrimonial, na qual fortes são os preconceitos e a rigidez. Tal argumento não pode ser subterfúgio para negar, num outro plano, efeitos jurídicos às associações afetivas de pessoas do mesmo sexo”.134 Em sede doutrinária, porém, ainda são encontradas manifestações negando o reconhecimento jurídico do casamento entre pessoas do mesmo sexo.135 Pois bem, o primeiro pressuposto de existência matrimonial é o consentimento (manifestação de vontade) dos noivos. Ausente a declaração volitiva dos nubentes, caracterizando um verdadeiro silêncio (ou, pior, uma manifestação negativa de consentimento), o casamento será inexistente. Seria o exemplo da coação absoluta (também dita, coação física), a chamada vis absoluta, que bem serve ao caso. Há interessante exemplo histórico que permite perceber a vis absoluta, com precisão, evidenciando a inexistência do casamento por completa ausência de consentimento. É o relato do casamento da Princesa Margot com Henrique de Navarra – antes de se tornar Henrique IV da França – por motivos políticos. No entanto, não era seu desejo casar com um noivo protestante e com a péssima fama de não tomar banho! No momento da celebração do casamento, tendo o presidente da cerimônia perguntado à noiva se era de sua vontade casar, unindo-se ao nobre, a princesa, que mantinha relutante silêncio, recebeu um forte empurrão de sua genitora, a atenta Catarina de Médice, o que a fez balançar positivamente o rosto. Trata-se de típico caso de ausência de manifestação de vontade, caracterizando coação física e consequentemente implicando em inexistência do ato.136 O segundo pressuposto existencial é a celebração do casamento pela autoridade. Efetivamente, o ato nupcial tem de ser celebrado por pessoa a quem o sistema jurídico confere poderes para tanto e que será chamada de presidente do ato (CC, art. 1.535). Essa autoridade será, de acordo com o sistema jurídico brasileiro, o juiz de direito, o juiz de paz ou mesmo a autoridade eclesiástica (ministro de alguma religião). Também é possível o casamento celebrado pela autoridade consular, que poderá presidir as cerimônias realizadas nos consulados brasileiros no exterior (CC, art. 1.544). Afora tais pessoas, que são reconhecidas pelo ordenamento como autoridades para a celebração de casamento, nenhuma outra poderá celebrá-lo, sob pena de inexistência. É o caso, então, do matrimônio celebrado pelo juiz do trabalho, pelo juiz federal, pelo defensor público ou promotor de justiça. São casamentos inexistentes, por falta de autoridade para o ato. 134

  FACHIN, Luiz Edson. Direito de Família, op. cit., p. 126.

  A respeito, vale fazer referência à opinião de Maria Helena Diniz: “Absurdo seria admitir que o matrimônio de duas mulheres ou de dois homens tivesse qualquer efeito jurídico” (Curso de Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 54). 135

  O exemplo foi construído por José Roberto de Castro Neves, mencionado por Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Curso de Direito Civil: Parte Geral e LINDB, op. cit., p. 474-475. 136

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Atente-se para não confundir a falta de autoridade para a celebração do ato com a incompetência da autoridade. Aquela (ausência da autoridade para o ato) implica em inexistência do casamento, como visto, por não preencher um de seus pressupostos. Esta (incompetência da autoridade) gera invalidade relativa (anulabilidade), uma vez que existe a autoridade presente, somente não é aquela a quem as leis estaduais de organização judiciária confere poderes para celebrar o casamento. Exemplifique-se: no estado da Bahia, a legislação local confere poderes para celebrar casamento ao juiz de direito da vara de família. Assim, se um casamento for celebrado pelo juiz da vara da fazenda pública, da vara criminal ou da vara do júri, a autoridade para o casamento (juiz de direito) está presente, razão pela qual o ato não pode ser inexistente. Porém, a autoridade que está presente não é aquela a quem se conferiu poderes para tanto, razão pela qual o ato será existente, porém inválido (anulável). Se foi celebrado por um juiz do trabalho, não há presença de autoridade (ele é uma autoridade judiciária no âmbito de sua jurisdição, mas não é considerado autoridade para fins de casamento), sendo desnecessário discutir a incompetência de quem, sequer, é reputado autoridade para o ato. Além da presença da autoridade competente para a celebração do casamento, exige-se que a cerimônia atenda às formalidades previstas no sistema jurídico, como a leitura da fórmula legal estampada no art. 1.535 do Codex. Identicamente, Carlos Roberto Gonçalves destaca que “a inobservância do conjunto de formalidades reguladas nos arts. 1.535 e 1.536 do Código Civil tem consequência, pois, no plano da existência. Considera-se que não houve casamento”.137

3.3 A validade do casamento 3.3.1 Generalidades Somente após a verificação da existência do matrimônio (afirmada a partir da presença de seus pressupostos, elementos mínimos) é que será possível apreciar o plano da validade, averiguando a presença dos requisitos exigidos por lei. Há uma verdadeira relação implicacional: se se analisam os requisitos de validade é porque estão presentes os elementos do plano da existência, necessariamente. É no plano da validade que o negócio jurídico encontrará plena justificação teórica, apreciando o papel maior ou menor da vontade exteriorizada, bem como os limites da autonomia privada, a forma, o objeto e o conteúdo. Entende-se, por lógica absoluta, que o ordenamento jurídico, considerando que permite ao interessado emitir declaração de vontade, à qual serão atribuídos efeitos jurídicos de acordo com o que foi manifestado, procure cercar a formação desse especialíssimo fato jurídico de certas garantias, tanto no interesse das partes, quanto no de terceiros e da coletividade. Assim, fácil perceber a função do plano da validade, servindo como rede de proteção da vontade que está sendo exteriorizada pela(s) parte(s). 137

  GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 131.

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Ao contrário do plano da existência, no qual são aferidos os pressupostos existenciais, aqui a análise diz respeito aos requisitos erigidos pelo sistema jurídico positivo como condições necessárias para a adequação, a conformidade, daquele matrimônio. É dizer: no plano da validade tem-se a conformação de um casamento com os requisitos expressos em lei, logo após o reconhecimento de sua existência. Exemplificando, enquanto a ausência de vontade implica em inexistência, a manifestação viciada de vontade (por erro ou coação, e. g.) provoca a invalidade, por violar mandamento legal. De logo, é preciso lembrar que dentro do plano da validade do negócio jurídico estão incluídas não apenas as hipóteses de nulidades (CC, art. 1.548), mas, por igual, os casos de anulabilidades (CC, art. 1.550). Por isso, tanto as nulidades quanto as anulabilidades são espécies do gênero invalidade do negócio jurídico, variando quanto à intensidade em absolutas e relativas, respectivamente. Em linguagem simbólica, mas sempre precisa, Pontes de Miranda apresenta uma criativa confrontação entre a nulidade e a anulabilidade: “A imagem mais própria para se diferenciar o nulo do anulável é a da coleção de cubos (elementos), empilhados regularmente, formando o suporte fático, a que ou faltou algum dos cubos, vendo-se o espaço vazio, e é a imagem do suporte fático do negócio nulo, ou a que algum dos cubos menores não foi junto, mas é juntável pelo que o devia ter posto lá, o cubo complementar, ou, pelo tempo mesmo que decorreu, não pode ser mais visto o vazio”. Aliás, convém assinalar, por oportuno, que, em se tratando de desconformidade com o ordenamento jurídico, as invalidades dependem de expressa previsão legal, somente podendo estar caracterizadas por expressa previsão da norma jurídica. Bem explica Caio Mário da Silva Pereira não serem admitidas invalidades virtuais, sendo lógico que toda e qualquer invalidade matrimonial, absoluta ou relativa, somente pode ser reconhecida “nos casos definidos em lei”.138 É o brocardo gaulês pas de nulittè sans texte. Nessa ordem de ideias, afasta-se, peremptoriamente, do direito matrimonial a alegação das chamadas nulidades implícitas, que seriam aquelas que viciam um casamento por repugnar à sua essência. Em verdade, as indevidamente chamadas nulidades implícitas não passam de vícios de existência. A nulidade atenta contra interesses de ordem pública, cuja proteção diz respeito à coletividade, decorrendo da necessidade de pacificação social. A anulabilidade, por sua vez, é vício menos grave, comprometendo interesses particulares, servindo essa distinção para fixar, desde logo, a legitimidade para pleitear o reconhecimento da invalidade: em se tratando de nulidade, qualquer pessoa pode suscitá-la, inclusive o Ministério Público, e o magistrado pode conhecê-la de ofício; se, por outro turno, o caso é de anulabilidade, somente o interessado poderá provocá-la. O reconhecimento da invalidade do casamento atacará o ato em sua origem, retrotraindo as partes ao estado anterior. Por isso, mesmo que o casal esteja divorciado, há interesse de agir para a propositura de uma ação declaratória de nulidade ou anulatória de casamento, pois os efeitos de ambas são muito mais contundentes do 138

  PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, op. cit., p. 133.

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que as consequências projetadas pela dissolução do casamento pelo divórcio. Aliás, mesmo que uma das partes já esteja morta, ainda assim persiste o interesse de agir, uma vez que a eventual procedência do pedido implicará em mudança de seu estado civil (deixará de ser viúva para ser solteira, por exemplo). Partindo do pressuposto elementar que a invalidade do negócio jurídico prende-se às hipóteses de nulidade e de anulabilidade, é mister, então, descortinar a caracterização desses casos no âmbito do casamento.

3.3.2 O casamento nulo (invalidade absoluta) a)  O regime jurídico das nulidades do casamento A nulidade de um casamento resulta, efetivamente, da violação a preceitos de ordem pública, estabelecidos em lei (CC, art. 1.548), ligados, de modo geral, à própria formação válida do ato nupcial. Em virtude da gravidade do vício infringido, violado, considera o ordenamento jurídico que o matrimônio nulo não produz qualquer efeito jurídico, podendo, inclusive, ser reconhecido como tal ex officio, pelo próprio juiz, ou a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público (CC, art. 1.549). Estabelece, literalmente, o art. 1.549 do Texto Codificado: “A decretação de nulidade de casamento, pelos motivos previstos no artigo antecedente, pode ser promovida mediante ação direta, por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público”. O casamento nulo, pois, não possui qualquer viabilidade jurídica.139 Como se trata de vício não convalidável, em face do caráter público, cogente, o casamento nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo. Percebe-se, assim, em que pese antigas divergências doutrinárias, que não há prazo de prescrição para a impugnação de um casamento nulo. Note-se, porém, que o art. 170 do Estatuto Civil trouxe o instituto da conversão substancial, admitindo, nada mais, nada menos, do que uma verdadeira recategorização de determinado negócio para outro de diferente espécie, respeitadas determinadas circunstâncias. Assim, se o casamento nulo contiver os requisitos necessários para a caracterização de outro negócio jurídico (como, exempli gracia, uma união estável), subsistirá quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.140 139

  NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 174.

  Sobre a conversão substancial, tivemos, noutra sede, a oportunidade de afirmar: “Consiste a conversão substancial na busca do máximo aproveitamento do negócio jurídico concretamente celebrado. Justifica-se em virtude da própria ratio essendi do ato negocial: se se trata de declaração de vontade, deve se procurar, ao máximo, respeitar o cerne do elemento volitivo. Desse modo, a conversão substancial é o meio jurídico, através do qual, respeitados certos requisitos, transforma-se um negócio jurídico inválido absolutamente (nulo) em outro, com o intuito de preservar a intenção das partes que declaram vontade. Importante destacar que não se trata de medida de sanação de invalidade absoluta do negócio jurídico (até porque a nulidade é insanável). Na verdade, não se convalida a nulidade do negócio. Apenas aproveita-se a vontade 140

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Consolidando a matéria apresentada, para fins didáticos, é possível apresentar as características elementares do casamento nulo, sistematizadas da seguinte maneira: (i) opera-se de pleno direito; (ii) pode ser invocada por qualquer pessoa, inclusive pelo Ministério Público; (iii) inadmite confirmação, sendo, pois, irratificável; (iv) é imprescritível; (v) pode ser conhecida ex officio pelo magistrado. No que tange à legitimidade para o reconhecimento da nulidade nupcial, é certo que qualquer pessoa interessada poderá requerer a declaração de nulidade. É o caso do outro cônjuge ou mesmo dos filhos de um dos consortes e ainda dos irmãos, ascendentes e cunhados das partes. Também é o caso do cônjuge do primeiro casamento, na hipótese de bigamia. Aliás, chega-se mesmo a sustentar que, “por envolver aspecto que colide com os princípios de ordem pública”, qualquer cidadão, mesmo que não tenha interesse direto naquele casamento, está legitimado a provocar o Ministério Público para o ajuizamento da ação declaratória.141 Questão palpitante gravita ao derredor da possibilidade, ou não, de arguição da nulidade nupcial por quem lhe deu causa. Considerado o caráter público e cogente das nulidades, “havendo interesse do próprio causador da nulidade em sua ulterior declaração, nada impede que tome a iniciativa”, como lecionam Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk.142 Assim, em linha de princípio, o bígamo, por exemplo, pode suscitar a nulidade causada por ele mesmo. De qualquer maneira, não se esqueça da possibilidade de responsabilização civil do causador da nulidade, quando atuou culposamente, de modo a garantir a reparação dos danos morais e materiais causados a terceiros. Nas ações declaratórias de nulidade de casamento promovidas pelo Ministério Público ou por terceiros interessados, haverá a formação de litisconsórcio passivo necessário e unitário, mesmo que os cônjuges não se oponham ao pedido formulado na peça incoativa, em razão da natureza da relação jurídica de direito material subjacente, existente entre os cônjuges. Em sendo assim, a sentença apanhará a todos os réus identicamente, projetando os mesmos efeitos em relação a ambos. Quando o Ministério Público não for o autor da ação, atuará, necessariamente, como fiscal da lei (CPC, art. 82, II), sob pena de nulidade processual. Acrescente-se que a nulidade do casamento – como de todo e qualquer negócio jurídico – deve ser reconhecida através de decisão judicial meramente declaratória, limitando-se o magistrado a afirmar que não se produziu qualquer efeito, sendo declarada para a formação de um ato, a princípio nulo, transformando-o em outro, para o qual concorrem os requisitos formais e substanciais, sendo perfeitamente válido e eficaz. Também não se vincula a vontade das partes, nem fica presumida a existência de outra figura negocial. Tão somente autoriza-se o aproveitamento (pelo juiz) da vontade emitida para a celebração de um negócio, que é nulo, para que produza efeitos em outra espécie negocial, dês que a finalidade perseguida esteja respeitada” (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Parte Geral e LINDB, op. cit., p. 455-456).   LINS E SILVA, Paulo. “Da nulidade e da anulação do casamento”, op. cit., p. 34. Em sentido contrário, negando a legitimidade para quem não demonstre interesse: NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 181. 141

142

  FACHIN, Luiz Edson; RUZIK, Carlos Eduardo Pianovski. Código Civil Comentado, op. cit., p. 158-159.

O Casamento (A Família Matrimonializada) 205

desnecessário desconstituir qualquer situação e, por conseguinte, imprescritível, produzindo efeitos ex tunc. Permite-se (CC, art. 1.562) que a ação de nulidade venha acompanhada de pedido de separação de corpos, como medida preventiva, necessária para respeitar a dignidade de um dos cônjuges. Em verdade, não só o referido dispositivo autoriza a concessão da dita providência judicial, mas, por igual, o art. 22 da Lei Maria da Penha, o art. 12 do próprio Código Civil e os arts. 461 e 888 do Código de Processo Civil. A ação declaratória de nulidade tem procedimento comum ordinário e admite reconvenção (o réu poderá reconvir para requerer, por exemplo, a separação com imputação de culpa ao autor). Em dispositivo de duvidosa constitucionalidade, o art. 100, I, do Código de Processo Civil estabelece que o foro competente para processar e julgar a ação declaratória de nulidade é o da residência da mulher, ferindo frontalmente o comando constitucional de isonomia. A jurisprudência, contudo, em posição ligeiramente majoritária, vem reconhecendo a compatibilidade da regra processual com a igualdade constitucional,143 o que nos parece equivocado. De qualquer modo, tratando-se de regra de competência relativa, não poderá o juiz reconhecê-la de ofício, admitida a prorrogação de foro pelas partes, consoante preconiza a Súmula 33 do Superior Tribunal de Justiça.144 Quanto aos efeitos ex tunc (retroativos) da decisão judicial que declara a nulidade de um casamento, é de se reconhecer que as partes voltam, em linha de princípio, ao estado civil anterior (status quo ante), afinal daquele casamento não decorreram efeitos. Com isso, as relações jurídicas decorrentes do matrimônio são desfeitas, como regra. Serão reconhecidos os efeitos do casamento (como a manutenção do uso do sobrenome, o direito a alimentos etc.), porém, se um deles estiver de boa-fé e tiver requerido ao juiz o reconhecimento da putatividade (CC, art. 1.561).145 b)  Casos de nulidade do casamento (CC, art. 1.548) Tendo em mente a necessidade de que toda e qualquer hipótese de nulidade esteja prevista em lei, o art. 1.548 do Código de 2002 estabeleceu duas únicas hipóteses de casamentos nulos: (i) quando contraído por pessoa sem o necessário discernimento para os atos da vida civil; (ii) quando restar violado um dos impedimentos matrimoniais. A primeira hipótese de nulidade matrimonial diz respeito ao casamento contraído “pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil”. Cuidou o legislador de reputar nulo o casamento quando um dos cônjuges é absolutamente incapaz   “Se ao ajuizar a ação a mulher estava residindo em Comarca diferente do domicílio conjugal, incide a regra do art. 100, I, do Código de Processo Civil, sendo competente o foro da residência da mulher no momento em que proposta a ação” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp. 193.104/RS, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 12.12.2002, DJU 10.3.2003, p. 184). 143

144

  Súmula 33, Superior Tribunal de Justiça: “A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício”.

  A orientação do Superior Tribunal de Justiça está em conformidade ao que se sustenta aqui: “Casamento nulo. Retorno dos cônjuges ao status quo ante. Proclamada a nulidade do casamento e reconhecida a má-fé de ambos os cônjuges, cada qual se retira com os bens com que entraram para o casamento” (STJ, Ac. Unân, 4ª T., AgRgAg 11.208/BA, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 9.10.1991, DJU 25.11.1991, p. 17080). 145

206 Curso de Direito Civil

por causa psicológica que lhe retira a compreensão, guardando certa simetria com a figura tratada no art. 3º, II, do Código Reale. É a pessoa que, outrora, foi chamada de louco de todo gênero, não possuindo qualquer capacidade de autodeterminação. Atinge-se, pois, a pessoa portadora de insanidade mental permanente, que acarreta a sua incapacidade absoluta. Aliás, convém sublinhar que a expressão enfermo mental há de ser compreendida em sentido bastante amplo e genérico, abrindo um leque considerável de opções patológicas, pois o que merece realce e importância é a falta de condições de manifestar a vontade validamente. Dessa maneira, a enfermidade mental somente será admitida como causa de nulidade do casamento se comprometer por completo, integralmente, o discernimento, segundo as próprias circunstâncias indicadas no art. 3º, II, da Lei Civil.146 Noutra hipótese, também é nulo o casamento contraído com violação de um dos impedimentos matrimoniais, contemplados no art. 1.521 da Lei Civil,147 por “atentar diretamente contra a estrutura da sociedade”, explicitando o interesse público subjacente, como pontua Sílvio Rodrigues.148 Aqui servem os exemplos da bigamia e do incesto, que, uma vez caracterizados como impedimentos nupciais, implicam em nulidade do ato celebrado. Mesmo que os impedimentos não tenham sido ventilados no momento de tramitação do procedimento de habilitação para o casamento, poderão ser suscitados posteriormente à celebração, através de ação declaratória de nulidade, promovida a qualquer tempo, pelo interessado ou pelo Ministério Público – ou ainda conhecido de ofício pelo juiz. Embora fulminado por um vício de ordem pública e insanável, o casamento nulo existe e, bem por isso, poderá produzir efeitos em relação a terceiros, como a presunção de paternidade dos filhos havidos em sua constância (CC, art. 1.597) e em relação aos próprios consortes, como o reconhecimento da comunhão de bens, decorrente da incidência das regras da comunhão parcial, presumindo que os bens adquiridos decorreram de esforço comum.

3.3.3 O casamento anulável (invalidade relativa) a)  Regime jurídico das anulabilidades do casamento No que concerne às anulabilidades, tem-se presente, basicamente, o interesse privado, não havendo, via de consequência, gravidade tão relevante quanto na hipótese de nulidade, embora esteja presente um vício atentatório da ordem jurídica.   Chegando a idêntica conclusão, o Enunciado 332 da Jornada de Direito Civil: “A hipótese de nulidade prevista no inc. I do art. 1.548 do Código Civil se restringe ao casamento realizado por enfermo mental absolutamente incapaz, nos termos do inc. II do art. 3º do Código Civil”. 146

  Art. 1.521, Código Civil: “Não podem casar: I – os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II – os afins em linha reta; III – o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V – o adotado com o filho do adotante; VI – as pessoas casadas; VII – o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte”. 147

148

  RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil, op. cit., p. 80-81.

O Casamento (A Família Matrimonializada) 207

Cuidando de vícios de natureza privada, logicamente, o casamento anulável admite a confirmação, que pode ser expressa ou tácita, resguardando-se, por óbvio, os direitos de terceiros. O matrimônio inválido relativamente (anulável) produz regulares efeitos até que lhe sobrevenha a decisão judicial, proferida em ação anulatória, com o propósito de desconstituir as núpcias, impedindo, assim, que continuem se produzindo. A anulabilidade, pois, é reconhecida por meio de ação anulatória, ajuizada pelo interessado exclusivamente, cuja natureza é, induvidosamente, constitutiva negativa (desconstitutiva), produzindo efeitos ex tunc (retroativos). Ademais, somente o interessado poderá suscitá-la, não sendo possível ao juiz conhecê-la de ofício ou ao Parquet suscitá-la quando tiver de intervir no processo. As características das anulabilidades matrimoniais podem ser organizadas da seguinte forma: (i) o casamento existe e gera efeitos concretos até que sobrevenha a declaração de invalidação; (ii) somente a pessoa juridicamente interessada poderá promover a anulação do casamento; (iii) admite ratificação; (iv) a ação anulatória de casamento está submetida aos prazos decadenciais previstos em lei (CC, art. 1.560); (v) o juiz não pode conhecer a anulabilidade de ofício, nem o Ministério Público pode suscitá-la, por não envolver interesse público. A legitimidade para a propositura da ação anulatória é reconhecida, tão somente, em favor das pessoas diretamente interessadas no ato, como, por exemplo, os próprios esposos e, a depender do motivo da anulabilidade, os seus ascendentes. O Ministério Público não tem legitimidade para o aforamento da ação anulatória, dependendo, exclusivamente, da vontade dos interessados, que podem optar por simplesmente silenciar, o que implica em convalidação. Nas ações anulatórias de casamento promovidas por terceiros, forma-se um litisconsórcio passivo necessário e unitário, mesmo que um dos cônjuges não se oponha, em face da natureza da relação jurídica de direito material subjacente, entre os cônjuges. A sentença apanhará a todos os réus identicamente. A ação anulatória de casamento tem, por igual, procedimento comum ordinário, também comportando reconvenção e exigindo a atuação do Promotor de Justiça como custos legis. Outrossim, a competência para processá-la e julgá-la será do juízo da residência da mulher, em regra do Código de Processo Civil, tolerada pela jurisprudência, como se noticiou anteriormente. Cabe salientar, nesse ponto, que tanto a sentença que declara a nulidade quanto a sentença que reconhece a anulabilidade produzirão efeitos ex tunc, reconduzindo as partes ao status quo anterior. Parece-nos, destarte, equivocada a afirmação, tão corriqueira, de que a sentença declaratória da nulidade de um matrimônio produz efeitos ex tunc, ao revés da que reconhece a anulabilidade, que produziria eficácia ex nunc. Ambas, na realidade, produzem efeitos ex tunc (retro-operantes), pois as partes têm de retornar ao estado anterior. A eventual proteção de terceiros de boa-fé (como, por exemplo, os filhos e os eventuais credores do casal), diante dos efeitos da anulação,

208 Curso de Direito Civil

não infirma esse raciocínio, nem obsta o reconhecimento da anulabilidade. Disso não diverge Zeno Veloso, elucidando que “tanto a sentença de nulidade quanto a que anula o negócio têm eficácia retro-operante, restaurando o estado anterior. Desfazem-se as obrigações e direitos fundados no negócio anulado; as partes restituem-se, mútua e reciprocamente”.149 Com o mesmo raciocínio, Carlos Roberto Gonçalves deixa claro que “a sentença que anula o casamento tem efeitos retro-operantes, fazendo com que os cônjuges retornem à condição anterior, como se jamais o tivessem contraído”.150 De fato, o casamento nulo não produz efeitos, enquanto o anulável produz, condicionados à não prolação de uma sentença desconstitutiva. Sobrevindo tal decisão, no entanto, estará comprometido o matrimônio em sua própria formação e origem, desfazendo todas as consequências produzidas. Portanto, a nulidade e a anulabilidade, uma vez proclamadas, reconhecidas, aniquilam o ato nupcial, restituindo as partes ao status quo ante. Por evidente, a sentença anulatória não atinge os interesses da prole, não afetando, por exemplo, a presunção de paternidade (CC, art. 1.597). Não se ignore, contudo, a possibilidade de ser reconhecida a putatividade do casamento anulável, quando um ou ambos os nubentes estiver de boa-fé. Nesse caso, poderá o magistrado emprestar efeitos jurídicos ao casamento que está sendo invalidado, mantendo a produção de certas consequências, como, verbi gracia, a manutenção do uso do sobrenome de casado e a fixação de prestar alimentos ao cônjuge necessitado. São estabelecidos por lei (CC, art. 1.560) diferentes prazos decadenciais para a propositura da ação anulatória. Dispõe o Codex: “O prazo para ser intentada a ação de anulação do casamento, a contar da data da celebração, é de: I – cento e oitenta dias, no caso do inciso IV do art. 1.550; II – dois anos, se incompetente a autoridade celebrante; III – três anos, nos casos dos incisos I a IV do art. 1.557; IV – quatro anos, se houver coação. § 1º Extingue-se, em cento e oitenta dias, o direito de anular o casamento dos menores de dezesseis anos, contado o prazo para o menor do dia em que perfez essa idade; e da data do casamento, para seus representantes legais ou ascendentes. § 2º Na hipótese do inciso V do art. 1.550, o prazo para anulação do casamento é de cento e oitenta dias, a partir da data em que o mandante tiver conhecimento da celebração”. Como se pode notar, os prazos decadenciais para a propositura da ação anulatória de casamento oscilam de acordo com o fundamento do pedido de desconstituição, bem assim como de acordo com o legitimado para a demanda. Esquematizando os prazos decadenciais para a propositura da ação anulatória, para facilitar a compreensão, é possível apresentar o seguinte quadro:

149   As referências foram retiradas do que escrevemos em outra obra: FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Parte Geral e LINDB, op. cit., p. 453. 150

  GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 142.

O Casamento (A Família Matrimonializada) 209

HIPÓTESE DE ANULAÇÃO

PRAZO DECADENCIAL

Defeito de idade (inciso I)

180 dias

Falta de consentimento (inciso II)

180 dias

Erro essencial (inciso III)

3 anos

Coação (inciso III)

4 anos

Incapacidade relativa por causa psíquica (inciso IV)

180 dias

Revogação de mandato (inciso V)

180 dias

Incompetência da autoridade celebrante (inciso VI)

2 anos

b) Casos de anulabilidade do casamento (CC, art. 1.550) As causas de anulabilidade do casamento foram organizadas no art. 1.550 do Código Civil de 2002, que reza in litteris: “é anulável o casamento: I – de quem não completou a idade mínima para casar; II – do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal; III – por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558; IV – do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento; V – realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges; VI – por incompetência da autoridade celebrante”. Organizando, didaticamente, é possível enxergar as causas anulatórias do matrimônio da seguinte forma: (i) defeito de idade; (ii) falta de consentimento dos assistentes; (iii) erro essencial ou coação; (iv) incapacidade relativa psíquica comprometendo a declaração de vontade; (v) revogação do mandato; (vi) incompetência da autoridade celebrante. Em todas as seis hipóteses de anulabilidade nupcial está marcado o interesse privado, afastando-se o legislador da ordem pública. Dizem respeito, basicamente, a um defeito na manifestação de vontade dos interessados, colocando em xeque, de algum modo, a perfeição do consentimento.151 Ou seja, busca-se acobertar as declarações de vontade nupciais, de modo que correspondam, sempre, a verdadeira atitude volitiva do agente, facultando, porém, exclusivamente ao interessado, por questão de conveniência e respeito à sua liberdade de deixar decorrerem os efeitos que lhe interessem, a provocação da invalidade relativa, nos casos mencionados em lei. Lembrando, ademais, que o rol é taxativo (pas de nulittè sans texte), que o dolo, diferentemente do erro e da coação, não faz parte do rol das causas anulatórias, não comprometendo a validade de um casamento. Entendemos compreensível a exclusão.   Caio Mário da Silva Pereira, no mesmo diapasão, reconhece que “todos os casos (de anulabildiade) são de consentimento defeituoso, manifestação volitiva imperfeita ou viciada de interferência estranha”. Cf. Instituições de Direito Civil, op. cit., p. 138. 151

210 Curso de Direito Civil

É que na relação casamentária há um natural estímulo à conquista, ao jogo de sedução, através do qual procuram os noivos despertar e arrebatar a paixão e a admiração do outro. Essa atuação (absolutamente natural) não pode ser reputada como um vício de vontade, por comprometer a vontade do outro. Amar, como tudo na vida, é arriscado e, assim, acreditar, ou não, nas palavras e promessas pré-nupciais faz parte do risco natural de dar, ou não, certo, a relação afetiva. Por tudo isso, não se nos afigura razoável permitir a alegação de dolo como causa invalidante de um casamento. Bem andou, nesse particular, o legislador de 2002.152 Luciano Chaves de Farias, em texto dedicado ao reconhecimento do risco nas relações afetivas, assevera que “amar é uma atividade arriscada por natureza e como os relacionamentos devem pautar-se no amor, é natural que esse risco seja transportado para as relações conjugais”, desfechando com a musical lembrança de Zizi Possi: “na inocência cega, no risco das palavras e até no risco da palavra amor!”.153 A primeira hipótese de anulabilidade é o defeito de idade núbil (CC, art. 1.550, I). Ao fixar a idade núbil em 16 anos, como visto alhures (CC, art. 1.517), o legislador reputa anulável o casamento contraído por quem ainda não atingiu a idade em lei contemplada. É claro que não será anulável o casamento do menor de 16 anos que tenha obtido suprimento judicial de idade, através de decisão proferida em procedimento de jurisdição voluntária, nos casos autorizados pelo art. 1.520 da Lei Civil, como, exemplificativamente, a ocorrência de gestação. Também não se anulará o casamento contraído por menor de 16 anos se dele resultou gravidez, consoante previsão do art. 1.551 da Codificação: “Não se anulará, por motivo de idade, o casamento de que resulte gravidez”. Vale frisar que o dispositivo não é reconhecido somente às mulheres, mas também aos homens, que tenham casado sem a idade núbil e cuja esposa esteja gestante. Estabelece o referido dispositivo uma causa superveniente convalidante do casamento anulável por vício de idade. Aliás, em razão da importância dedicada pelo legislador à gravidez, pode-se concluir, inclusive, que ela pode ter se manifestado posteriormente à propositura da ação anulatória e, ainda assim, implicará em convalidação superveniente do matrimônio. Assim, se a ação anulatória já havia sido promovida, será extinta sem resolução de mérito por perda de interesse de agir (CPC, art. 267). Apesar do esforço doutrinário em reconhecer utilidade para o citado dispositivo,154 entendemos que, em verdade, já passou o tempo de dissociar o  Também Paulo Nader envereda por esse caminho, pontificando o descabimento da alegação de dolo como causa anulatória do casamento porque essa certa “trama” afetiva, consistente nos atos pelos quais cada noivo procura cativar o futuro consorte, revelando-lhe suas boas qualidades e escondendo-lhe as negativas”, não configura dolo, pois “será inocente, sem qualquer impacto na esfera jurídica”, desde que “não configure erro essencial sobre a pessoa”. Cf. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 186. 152

  FARIAS, Luciano Chaves de. “Teoria do risco desautorizando a indenização por danos morais nos casos de ruptura de noivado e das relações matrimoniais”, op. cit., p. 23. 153

  Caio Mário da Silva Pereira tenta arranjar justificativa para o dispositivo, afirmando existir “o interesse familiar em que se não desfaça o matrimônio que frutificou com o advento de prole. Encarada a situação de um ângulo biológico, a gravidez faz presumir a aptidão para a procriação. Vista de um aspecto psicológico, a invalidação traumatiza os cônjuges e reflete no filho” (Instituições de Direito Civil, op. cit., p. 139).

154

O Casamento (A Família Matrimonializada) 211

casamento da procriação, por se tratarem de figuras distintas, com projeções diferenciadas de proteção legal. O limite mínimo de idade, acreditamos, não está fundado na possibilidade de procriação (que, por sinal, cada vez é reconhecida às mais jovens), mas na capacidade de compreensão da constituição de uma família e da troca afetiva, gerada pela comunhão de vida. Ademais, a proibição constitucional de discriminação entre os filhos já não mais implica em preconceitos (ao menos jurídicos!) para a mãe solteira. Do mesmo pensar, Maria Berenice Dias é mais contundente: “Nem mesmo a gravidez deveria justificar o casamento”.155 Interessante perceber, no ponto, uma discrepância de tratamento entre a hipótese de incapacidade etária na teoria geral do negócio jurídico e no casamento. Enquanto o negócio genericamente praticado pelo menor de 16 anos implica em nulidade, o casamento contraído por ele será anulável. Justifica-se. É que em se tratando de um matrimônio anulável, admitirá convalidação, quando alcançar os 18 anos, mantendo, se quiser, a família que se constituiu pelo matrimônio. A hipótese é raríssima, uma vez que, na fase de habilitação para o casamento, o oficial do cartório do registro civil, o Promotor de Justiça e o próprio juiz, tendo contato com o procedimento, normalmente, já percebem a necessidade de suprimento judicial de idade, encaminhando os interessados para a via judicial. Em seguida, encontra-se a possibilidade de anulação do casamento por falta de autorização do representante legal do menor que está entre dezesseis e dezoito anos de idade (CC, art. 1.550, II). Nesse segundo tipo, o legislador reputou anulável o casamento contraído por menor entre 16 e 18 anos de idade, sem que os seus assistentes (pais, tutores ou curadores) tenham aquiescido. Tal qual a hipótese anterior, será raríssima essa invalidade, por idêntica fundamentação. É conveniente sublinhar que o comparecimento e a participação dos assistentes à celebração do casamento implicará em convalidação tácita, afastando a anulabilidade do ato nupcial. Trata-se de mera concretização da norma referida no § 2º do art. 1.555 do Codex, que estabelece: “Não se anulará o casamento quando à sua celebração houverem assistido os representantes legais do incapaz, ou tiverem, por qualquer modo, manifestado sua aprovação”. Outrossim, vale lembrar que a ação anulatória nessa segunda hipótese, assim como no caso anterior (defeito de idade), terá de ser proposta no exíguo prazo de 180 dias pelo próprio incapaz (ao deixar de sê-lo) ou pelo assistente. Permitiu, ainda, o Código Civil, no inciso III do art. 1.550, a anulação do casamento por erro essencial sobre a pessoa do cônjuge, hipótese que será analisada em tópico seguinte. Em seguida, alinhou-se a anulabilidade por coação (CC, art. 1.550, III). Coação é a pressão moral (de ordem psicológica) exercida contra alguém, de modo a forçá-lo, pelo temor, à prática de um determinado negócio jurídico (no caso, para casar com alguém), 155

  DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 256.

212 Curso de Direito Civil

contra a sua vontade, tornando defeituoso o ato praticado. É a coação, assim, o fator externo apto a influenciar a vítima no sentido de realizar, efetivamente, o negócio que a sua vontade (interna e livre) não deseja. Enquanto no erro o declarante se enganou sozinho, espontaneamente, e no dolo é levado a se equivocar, por força de manobras ardilosas, na coação o agente sofre intimidação moral: ou pratica o ato ou sofrerá as consequências decorrentes da ameaça que lhe é imposta.156 Registre-se que a coação que implica em anulabilidade do casamento é a coação moral, também dita vis compulsiva, caracterizada pela existência de uma ameaça séria e idônea de algum dano (de ordem material ou moral), a ser causado ao declarante ou a pessoa afetivamente ligada a ele, viciando a sua vontade. É o exemplo de alguém que aceita se casar com outra pessoa, sob a ameaça de serem revelados segredos de sua vida pessoal. Não gera anulabilidade, porém, a coação física, também chamada de vis absoluta, caracterizada por uma pressão física, resultante de uma força exterior suficiente para tolher os movimentos do agente, fazendo desaparecer sua vontade. É o exemplo mencionado anteriormente de um casamento sem manifestação de vontade, quando a mãe da noiva, sem que ela esboçasse qualquer declaração, balançou os seus longos cabelos como se estivesse anuindo ao ato. É causa de inexistência, não de invalidade. Repita-se: enquanto na vis absoluta (coação física) o casamento é inexistente, porque não há qualquer declaração de vontade (nem mesmo qualquer vontade na vítima), no caso de vis compulsiva (coação moral), o negócio é anulável, exatamente porque houve um vício, defeito, na declaração de vontade, decorrente da coação sofrida, uma vez que não se tolheu por completo a liberdade volitiva. Implica a coação, por conseguinte, na ameaça realizada através de condutas comissivas ou omissivas. Os requisitos para a configuração da coação podem ser assim sistematizados: (i) gravidade (ameaça de um dano sério a ser imposto à vítima ou a terceiro a quem se vincule afetivamente); (ii) seriedade (que a coação seja idônea para assustar a vítima); (iii) iminência ou atualidade; (iv) nexo causal entre a coação e o ato extorquido (ou seja, o matrimônio somente foi realizado por conta da coação); (v) que o ato ameaçado seja injusto. Para a aferição dos elementos aqui listados, é preciso que sejam analisadas as circunstâncias subjetivas da vítima, ao contrário do que ocorre com o erro (onde são analisadas as circunstâncias objetivas). Assim, o sexo, a idade, a formação intelectual e profissional serão levadas em conta para aferir a existência, ou não, de coação (CC, art. 152). Muito embora não exista previsão em lei, a doutrina, corretamente, tem exigido, tal como no erro e no dolo, que se trate de coação principal, essencial, para que autorize a anulação do negócio. Assim, é preciso que a coação seja a causa determinante do negócio. Identicamente, a coação acidental (que se perfaz quando o agente celebraria o negócio mesmo sem a pressão sofrida) somente obriga ao ressarcimento do prejuízo.   FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Parte Geral e LINDB, op. cit., p. 455.

156

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Interessante notar que em razão do caráter estritamente pessoal existente na coação, somente o próprio cônjuge prejudicado pode promover a ação anulatória (CC, art. 1.559), lembrando que a eventual coabitação do casal implicará em convalidação tática da invalidade,157 através do comportamento das partes. Afastando-se da regra geral da coação, no negócio jurídico, o art. 1.560 estabeleceu um prazo diferenciado para a propositura da ação anulatória de casamento em caso de coação. Aqui, o prazo é de quatro anos, contados da celebração do casamento, diferentemente da teoria geral do negócio jurídico, que contempla um prazo de quatro anos, contados da data em que cessar a coação. Procura-se, com isso, facilitar a convalidação do casamento, mas parece olvidar-se que o cônjuge pode, por algum motivo, ter permanecido coagido durante esse período, retirando-lhe a oportunidade anulatória. A hipótese anulatória de casamento seguinte é a incapacidade relativa por causa psicológica de manifestar o consentimento (CC, art. 1.550, IV). Reconhece o legislador a anulabilidade do matrimônio contraído pelo “incapaz de consentir ou de manifestar, de modo inequívoco, o consentimento”, fazendo menção, a toda evidência, aos incapazes relativamente por causa psicológica (CC, art. 4º). Também nesse caso o prazo é de 180 dias, contados da data da própria celebração do casamento, e não da cessação da incapacidade, o que parece, igualmente, não ter muita lógica e evidenciar uma insana busca legislativa de manutenção do casamento. A penúltima hipótese (CC, art. 1.550, V) diz respeito à anulação do casamento realizado pelo mandatário após a revogação do mandato. A fórmula legal parece clara: “É anulável o casamento realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges”. Acrescente-se que equipara-se à revogação do mandato a sua invalidade reconhecida por decisão judicial (parágrafo único do mesmo dispositivo legal). Cuida o legislador de hipótese em que o mandatário, estando de boa-fé, utiliza os poderes que lhes foram confiados para alcançar o desiderato pretendido (casar), sem saber, porém, que tais poderes estavam cassados ou que havia caducado o prazo para o cumprimento do ato matrimonial (90 dias). O prazo decadencial para a ação anulatória nesse caso também é de 180 dias, contados da data em que o mandante teve ciência da celebração (CC, art. 1.560, § 2º). Porém, em nítida hipótese de convalidação tácita, através do comportamento das partes, sobrevindo a coabitação entre os cônjuges, o casamento não poderá ser anulado. É claro que só é possível entender essa coabitação como a convivência entre ambos, não bastando a mera prática de relações sexuais. Por derradeiro, é possível anular o casamento, ainda, por conta de celebração por autoridade incompetente (CC, art. 1.550, VI). Resgatando o que se afirmou antes, ao tratar dos pressupostos existenciais do casamento, por autoridade incompetente entenda-se:   Art. 1.559, Código Civil: “Somente o cônjuge que incidiu em erro, ou sofreu coação, pode demandar a anulação do casamento; mas a coabitação, havendo ciência do vício, valida o ato, ressalvadas as hipóteses dos incisos III e IV do art. 1.557”. 157

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aquela autoridade que pode celebrar casamento, mas a quem as leis de organização judiciária estadual não conferem tal tarefa. Ou seja, é o juiz da vara de falências ou da vara agrária que celebra um casamento, maculando-o pela pecha da anulabilidade. Não alcança, todavia, a hipótese de ausência de autoridade, quando o casamento é celebrado porque não é reconhecido pelo sistema jurídico como autoridade para o ato, como o juiz do trabalho, o juiz federal, o promotor de justiça, o defensor público... Em tais hipóteses, a consequência é a inexistência, e não a invalidade.

3.3.4 Anulabilidade por erro essencial sobre a pessoa do cônjuge O erro ou ignorância é o resultado de uma falsa percepção, noção, ou mesmo da falta (ausência) de percepção sobre a pessoa, com que se está convolando núpcias. Alguns autores propõem uma distinção entre o erro e a ignorância. Aquele (o erro) resultaria da falsa noção sobre as circunstâncias de um negócio, enquanto esta (a ignorância) decorreria do completo desconhecimento das circunstâncias que viciam o ato negocial. A distinção é puramente teórica. A franca maioria doutrinária e a própria legislação utilizam-se das expressões como sinônimas, não distinguindo o erro e a ignorância. Há no erro, desse modo, um falso conceito (falsa ideia) ou uma falta de conceito sobre a realidade, motivo pelo qual o agente (em virtude dessa visão deturpada) celebra o negócio. Assim, o erro há de ser o motivo determinante do casamento. Se o cônjuge conhecesse aquela situação, não teria casado. É, pois, o estado mental que, em face do desconhecimento da verdadeira situação da outra pessoa, impede uma real manifestação da vontade. Importante atentar para o fato de que no erro o agente incorre sozinho em lapso, sem qualquer ação de terceiro ou da parte contrária. Não é qualquer espécie de erro que torna anulável o matrimônio. O erro só é admitido como causa de anulabilidade do casamento se for essencial (substancial), sendo a causa eficiente da declaração de vontade. De forma audaciosa (como se fosse possível indicar todas as formas de erro sobre a pessoa do outro cônjuge), o art. 1.557 da Lei Civil elencou os quatro standards do erro: “Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge: I – o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado; II – a ignorância de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportável a vida conjugal; III – a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável, ou de moléstia grave e transmissível, pelo contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência; IV – a ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua natureza, torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado”.158   Outrora (CC/16, art. 219, IV), permitiu-se a anulação do casamento por erro em face do defloramento da esposa descoberto pelo marido após o casamento, o que atentava, às escâncaras, contra a igualdade constitucionalmente assegurada entre o homem e a mulher. 158

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Para que o erro seja admitido é exigida uma confluência de fatores, sendo necessário que: (i) ele seja existente antes das núpcias; (ii) porém, a sua descoberta somente tenha ocorrido depois do casamento; (iii) tornando a vida conjugal insuportável. Faltando qualquer desses elementos, inviabiliza-se a alegação de erro. A primeira hipótese de erro é a ignorância sobre a identidade, honra ou boa fama do cônjuge, tornando insuportável a vida conjugal (CC, art. 1.557, I).159 Aparentemente, o dispositivo faz menção ao casamento com a pessoa errada. Parece possível se lembrarmos da possibilidade de casamento por procuração. Todavia, parece estar abrangida também a possibilidade de erro por conta das circunstâncias pessoais de qualificação do cônjuge, a partir da sobreposição (desnecessária) de conceitos mencionados na lei. Pensamos ser possível no caso de “alguém que se apresenta como uma pessoa conhecida, sem o ser, ou utiliza dois ou mais nomes. Faz necessário, todavia, que tal personalidade civil tenha sido a causa dominante do casamento”, como averba Paulo Lôbo.160 Também nos parece ser a hipótese de descobrir que o cônjuge foi transexual, tendo obtido a mudança de registro, após a cirurgia. Entendemos, contudo, inadmissível a alegação de homossexualismo, bissexualismo, preferências sexuais, vícios de jogos e tóxicos, alcoolemia, como causas de anulação por erro.161 Com efeito, tais hipóteses se encaixam com muito mais vigor à hipótese de separação (CC, art. 1.572), não sendo motivo suficiente para gerar a anulação do ato. Até porque a norma constitucional garante a liberdade de expressão e de autodeterminação, tutelando, de modo diferenciado, as garantias individuais. Outrora, especificamente antes do advento do divórcio, era comum tolerar que tais hipóteses fossem enquadráveis como erro, para, de algum modo, fazer cessar uma convivência que tinha se tornado insuportável. Todavia, nos dias atuais, quando se facilita, com razão, a dissolução do casamento, não há mais necessidade de permitir tais discussões, ferindo, a toda evidência, a privacidade e a dignidade da pessoa humana.   O pensamento de Sílvio Rodrigues é digno de nota, reconhecendo o erro sobre a identidade civil “quando alguém descobre, em seu consorte, após a boda, algum atributo inesperado e inadmitido, alguma qualidade repulsiva, capaz de, ante seus olhos, transformar-lhe a personalidade, fazê-lo pessoa diferente daquela querida. É nesse conceito de identidade civil que se alarga o arbítrio do juiz. Porque nele caberá qualquer espécie de engano sério sobre a qualidade do outro cônjuge e estará porventura caracterizado o erro referente à pessoa” (Comentários ao Código Civil, op. cit., p. 88). 159

160

  LÔBO, Paulo. Famílias, op. cit., p. 107.

  Em sentido oposto, Carlos Roberto Gonçalves, fazendo menção a precedentes jurisprudenciais, menciona como hipóteses de anulação por erro sobre a identidade do outro cônjuge: estar envolvido com prática de ilícitos e agir de modo zombeteiro em relação à esposa, a mulher que “mantém relações sexuais anômalas, confessando a prática de lesbianismo”, o marido que ignorava que a esposa estava apaixonada por outro homem, a mulher que se “recusa ao pagamento do débito conjugal”, o relacionamento sexual anormal pelo casal, o marido que exercia a profissão de odontólogo e, após o casamento, transforma-se em outra pessoa, dedicando-se ao misticismo e deixando de manter contato sexual com a mulher, dentre outras. Cf. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 149-150. Discordamos, fundamentalmente, de todas essas hipóteses, pretensamente anulatórias, entendendo que são causas para que os cônjuges se divorciem, faltando o elemento afetivo para a manutenção do casamento, se o outro não quer conviver com tais situações. Todavia, não entendemos caracterizar erro sobre a pessoa. 161

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Outro tipo previsto em lei caracteriza o erro pela ignorância de crime ultrajante (CC, art. 1.557, II). Não se exige, mais, como o fez o Código anterior, que o crime seja inafiançável. Por evidente, não se trata de qualquer crime, mas, tão só, de crimes que causem repulsa, sensação de ultraje. Poderia se pensar em homicídio, estupro ou atentado violento ao pudor. Mas não se pode imaginar um estelionato por emissão de cheque sem provisão de fundos. Na hipótese de ter sido praticado o fato antes de o agente completar 18 anos (e, por conseguinte, quando o fato lhe era inimputável), não há de se alegar a ocorrência do erro. Não se exige a prévia condenação em juízo criminal, razão pela qual a prova pode ser produzida diretamente no juízo cível em que se pleiteia a anulação de casamento, devendo a parte autora provar a autoria e a materialidade do fato.162 A terceira hipótese de erro essencial prevista em lei é a ignorância de defeito físico irremediável ou de moléstia grave (CC, art. 1.550, III). Esse dispositivo abrange as moléstias transmissíveis e a impotência coeundi (impossibilidade de prática das relações sexuais), não abarcando a impotência generandi (que diz respeito à impossibilidade procriatória), uma vez que a decorrência de prole não é a finalidade almejada pelo matrimônio. Aliás, exige a lei que essa impossibilidade de manutenção de relações sexuais seja irremediável, o que se apresenta de escassa incidência em tempos atuais, com o desenvolvimento da Medicina e de suas terapêuticas. De nossa parte, entendemos tratar-se de injustificável disposição, afinal o casamento não obriga à prática sexual, criando, muito mais do que isso, uma comunidade de vida e afetos, da qual o elemento sexual é um de seus ingredientes. Aliás, a permissão de pesquisar situações tão íntimas, como esta, já teve resultados inesperados e, de certo modo, atentatórios à privacidade das pessoas. Já se disse em jurisprudência, por exemplo, que caracterizava erro ser o marido “portador de deformidade peniana congênita. Defeito equiparável à impotência instrumental. Óbice à plena satisfação sexual, também procurada no casamento” (TJ/SP, JTJ-Lex 251: 39). Completando o rol, permite-se a anulação por erro essencial sobre a pessoa por ignorância de doença mental grave (CC, art. 1.557, IV). Não se exige que a doença seja incurável, importando, apenas, ser grave a ponto de tornar insuportável a vida em comum. Pensamos ser escassa a incidência, uma vez que é raro a doença ter de existir desde antes das bodas, mas a sua descoberta há de ser posterior. Nesse passo, parece ser difícil que a patologia psíquica fique sem manifestação durante todo o tempo do namoro e noivado.

  “Ação anulatória. Alegação pela mulher por desconhecer a condenação criminal anterior do homem que a desposou. Necessidade de prova do fato (desconhecimento) que, descoberto, tornou insuportável a coabitação” (TJ/SP, Ac. 3ª Câm. de Direito Privado, Ap. Cív. 168.575-4/4, Rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani, j. 14.8.2001). 162

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3.3.5 Quadro comparativo das características do casamento nulo e do anulável DISTINÇÃO ENTRE CASAMENTO NULO E CASAMENTO ANULÁVEL CASAMENTO NULO

CASAMENTO ANULÁVEL

Fundamenta-se em razões de ordem pública.

Fundamenta-se em razões de ordem privada.

Pode ser declarada de ofício pelo juiz, a requerimento do MP, ou de qualquer interessado.

Somente poderá ser invocada por aquele a quem aproveite, não podendo ser reconhecida de ofício.

Não é suscetível de confirmação.

É suscetível de confirmação ou redução.

Não convalesce pelo passar do tempo.

Submete-se a prazos decadenciais.

Não produz efeitos.

Produz efeitos, enquanto não for anulado.

Reconhecido através de ação meramente declaratória.

Reconhecido através de ação desconstitutiva, sujeita a prazo decadencial.

Admite conversão substancial.

Admite sanação pelas próprias partes.

3.3.6 O casamento putativo Considerando que nos casos em que o legislador reputou o casamento inválido, nulo ou anulável (CC, arts. 1.548 e 1.550), é possível que um dos nubentes (ou mesmo ambos) esteja de boa-fé (subjetiva), tendo incorrido em erro desculpável, admite-se o reconhecimento da putatividade do casamento. Na doutrina argentina, em igual disciplina jurídica, afirma-se que o casamento putativo (de putare, crer, pensar, imaginar) “constitui uma criação tendente a regular os efeitos da invalidade quando as núpcias foram contraídas de boa-fé, supondo um ou ambos os contraentes que o vínculo era válido”, como leciona Eduardo A. Zannoni.163 Putativo,164 desse modo, é o casamento inválido (nulo ou anulável) que foi contraído de boa-fé (subjetiva), por um ou ambos os consortes, incorrendo em erro (de fato ou de direito), permitindo, bem por isso, o aproveitamento dos efeitos jurídicos decorrentes do matrimônio, que serão emprestados pelo juiz. É o exemplo da pessoa que casou com a sua própria irmã, sem saber que se tratava de sua colateral, cujo parentesco somente foi descoberto posteriormente (nesse exemplo, ambos estão de boa-fé). Ou, 163

  ZANNONI, Eduardo A. Derecho Civil: Derecho de Familia, op. cit., p. 324.

  A denominação casamento putativo é herança do direito canônico, que primeiramente tratou do instituto, advindo do latim putativus, significando imaginário. Já se lhe apelidou, por outro lado, noutros tempos, de quase matrimônio ou quase casamento. 164

218 Curso de Direito Civil

ainda, o exemplo da mulher que casou com um homem já casado (nesse segundo caso, somente ela estava de boa-fé e merecerá o reconhecimento da putatividade).165 Como bem observa Camilo de Lélis Colani Barbosa, a putatividade não implica, por evidência, em prorrogar a validade ou convalidar um casamento inválido, mas, tão somente, em aproveitar a sua eficácia “para algumas finalidades específicas e em razão somente do cônjuge que estiver de boa-fé”.166 Para o reconhecimento da putatividade, exige-se: (i) invalidade do casamento; (ii) boa-fé dos nubentes, ou apenas de um deles; (iii) erro desculpável; (iv) declaração judicial. O erro que caracteriza a putatividade pode ser tanto o de fato, quanto o de direito, constituindo exceção à regra da vedação ao erro de direito, pela qual a ninguém é dado alegar o desconhecimento de furtar-se à sua incidência (LICC, art. 3º).167 Assim como é possível ao cônjuge alegar que não sabia estar casando com a sua irmã (erro de fato), também se lhe permite afirmar que sabia ser a sua irmã, mas não conhecia a proibição legal, o impedimento matrimonial. O que interessa é que esteja de boa-fé. A outro giro, a boa-fé deve ser aferida no momento da celebração do casamento, e não em instante ulterior – ou seja, mesmo que tenha descoberto pouco tempo depois o vício, ainda assim pode o cônjuge alegar a boa-fé. Aliás, vale lembrar que como decorre, naturalmente, do erro, a boa-fé, para fins de casamento putativo, é presumida, exceto quando se tratar de erro de direito alegado pela parte. A putatividade pode ser declarada na própria sentença que declara nulo o casamento (declaratória de nulidade) ou que o desconstitui (anulatória) se foi alegada pelas partes (autora ou ré) durante o procedimento. Não tendo sido alegada na ação de nulidade ou de anulação, nada obsta que seja reconhecida em ação autônoma declaratória de putatividade, promovida a qualquer tempo pelo interessado, submetida a um procedimento comum ordinário, tendo como objetivo único vê-la reconhecida e emprestados efeitos jurídicos concretos, em face da boa-fé do nubente. Contudo, é mister que os requisitos necessários para o reconhecimento da putatividade (boa-fé e erro) estejam presentes no momento da celebração do casamento.168   “Se um dos cônjuges estava de boa-fé, porque desconhecia o estado civil do outro contraente, há de ser proclamada a putatividade do matrimônio nulo, preservando-se os seus efeitos em relação a si e aos filhos do casal” (TJ/DFT, Ac. 1ª T., Remessa de Ofício 2000.01.1.011853-5, Rel. Des. Camanho de Assis, DJU 7.8.2002). 165

166

  BARBOSA, Camilo de Lélis Colani. Casamento, op. cit., p. 119.

  Confirmando essa possibilidade, Washington de Barros Monteiro esclarece que, para fins de putatividade, o “erro de fato consiste na ignorância de acontecimento que impede seja válido o casamento[...] O erro de direito decorre da ignorância da lei que obste a validade do casamento”. Cf. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 139. 167

  Nesse diapasão, a jurisprudência já apresenta precedente: “A boa-fé necessária para o reconhecimento do casamento putativo deve ser verificada no momento da celebração do matrimônio e, como decorre, naturalmente, de erro, a existência de conduta ética é presumida. 2. Deve-se considerar o desenvolvimento dos fatos conforme a época em que se passaram. Na década de 70, os meios de comunicação não eram 168

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Certamente, a descoberta posterior autoriza a alegação do casamento putativo, salvo quando houve uma aquiescência (expressa ou tácita) à situação de invalidade. Admite-se o reconhecimento ex officio da putatividade na própria sentença da ação declaratória de nulidade ou anulatória. É que a produção dos seus efeitos decorre de um comando legal, fundado na boa-fé, portanto, independe de formulação expressa de pedido pela parte, mitigando o princípio dispositivo (CPC, art. 2º).169 Os efeitos jurídicos que podem decorrer da putatividade são os mais diversos, devendo ser reconhecidos na decisão judicial. Exemplificativamente, podemos lembrar a possibilidade de manutenção do uso do sobrenome de casado, a fixação de alimentos em favor do cônjuge de boa-fé, a presunção de colaboração para a aquisição de bens, dentre outras hipóteses. Em atitude posicionada na contramão da evolução da ciência jurídica (e das ciências humanas como um todo), o legislador insiste em punir o culpado pela anulação do casamento. Afirma, então, o art. 1.564: “Quando o casamento for anulado por culpa de um dos cônjuges, este incorrerá: I – na perda de todas as vantagens havidas do cônjuge inocente; II – na obrigação de cumprir as promessas que lhe fez no contrato antenupcial.” Da maneira com que se redigiu esse péssimo dispositivo, parece que o casamento é uma troca de vantagens patrimoniais, que podem ser perdidas por conta de uma eventual culpa (se é que algum jurista teria condições, em todos os sentidos, de reconhecer quem foi o culpado e quem foi o inocente, afinal como bem disse, generosamente, Chico Buarque de Hollanda, te perdoo, por te trair). Não pode ser putativo o casamento inexistente, uma vez que sequer chegou a se formar juridicamente, não sendo possível emprestar efeitos ao que não existe. O casamento inexistente não ingressou no ordenamento jurídico e, bem por isso, nele não pode surtir consequências. Exemplificando, não seria possível reconhecer o regime de bens e o parentesco por afinidade para um casamento que não chegou a existir juridicamente. A tese da putatividade, inclusive, parece, aos nossos olhos, também incidir nas uniões estáveis. Em sendo assim, a pessoa que estabelece uma convivência afetiva com uma outra, como se casados fossem (convivência more uxorio), reputando e confiando que se trata de uma família convivencial, merece proteção. Com isso, se a pessoa enganada vem a descobrir, posteriormente, a existência de um impedimento matrimonial a obstar a caracterização da união estável (como, e. g., o fato do suposto companheiro já ser casado), terá o direito de ver reconhecida a sua boa-fé e projetados os efeitos jurídicos da sua união estável (putatividade). Nesse caso, merecerá proteção especial, por simples rápidos, eficientes e acessíveis como hoje, e as distâncias eram ‘maiores’. 3. Residindo o cônjuge de boa-fé em ambiente rural de outra comarca e sendo pessoa de pouca instrução (analfabeta), não é desarrazoado supor que ela realmente não possuía conhecimento acerca do impedimento matrimonial de seu falecido marido, com quem conviveu por mais de trinta anos” (TJ/DFT, Ac. 2ª T. Cív., Acórdão 536110, Ap. Cív. 2003.0710107594, Rel. Des. J. J. Costa Carvalho, j. 14.9.2011, DJU 23.9.2011, p. 115). 169   Também assim: FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Código Civil Comentado, op. cit., p. 192.

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analogia do aludido art. 1.561 do Código de 2002 – que autoriza o reconhecimento do casamento putativo. Pensar diferente seria criar uma desastrosa situação, através da qual uma pessoa casar pela segunda vez seria mais confortável para o cônjuge enganado do que se fosse estabelecida uma união estável por uma pessoa que já é casada.

4 Celebração do casamento 4.1 Noções gerais Em face de seu caráter solene, o casamento está cercado de rigorismos formais, exigindo o Código Civil uma celebração acobertada de requisitos, imprimindo uma certa seriedade ao ato. A relevância de tais formalidades é tamanha que o ordenamento brasileiro reputa inexistente o casamento celebrado ao arrepio das solenidades estabelecidas em lei.170 Merece críticas a obsessão do legislador por exageradas solenidades na celebração do casamento. Com efeito, a vocação plural e aberta emprestada à família pela Carta Maior (art. 226, caput) é inconciliável com um apego exacerbado à solenidade nupcial que termina por dar a falsa ideia de uma superioridade jurídica (não existente no sistema constitucional) à família formada pelo matrimônio. Com a mesma percepção, Sílvio Rodrigues chegou a destacar que esse “sacrossanto respeito pelo casamento como instituidor da família” estava presente em todos os diplomas legais que antecederam ao Código de 2002. No entanto, ao manter essa estrutura formalista do capítulo sobre a celebração do casamento, o legislador ignorou “a vocação do constituinte de 1988, que via a família, nascida ou não do casamento, como a célula realmente merecedora de proteção do Estado”. E conclui magistralmente afirmando que a excessiva minúcia formalista na cerimônia nupcial é resultado da manutenção da influência do “espírito que inspirou o legislador do passado”.171 Em sendo assim, uma vez concluído o procedimento de habilitação para o casamento, os nubentes, de posse da certidão habilitatória e dentro do prazo de 90 dias, contados da data de sua expedição, deverão peticionar à autoridade competente que presidirá o ato requerendo a designação de dia, hora e local para a realização da cerimônia de casamento (CC, art. 1.533). No que tange ao local, o casamento será realizado nas dependências do cartório do registro civil, se presidido por juiz de paz (como nos estados de São Paulo, Rio de Janeiro e Rio Grande do Sul), ou do próprio Fórum da comarca, quando presidido por juiz de direito (o que acontece no estado da Bahia). Na hipótese de casamento civil com cerimônia religiosa, é natural que seja celebrado no templo respectivo. De qualquer modo, convém deixar clara a possibilidade de celebração do casamento, seja com 170

  No mesmo sentido: GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 81.

171

  RODRIGUES, Sílvio. Comentários ao Código Civil, op. cit., p. 48.

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cerimônia civil ou mesmo com cerimônia religiosa, em prédios particulares, mediante a aquiescência da autoridade celebrante (CC, art. 1.534). Nesse caso (celebração em prédio particular), porém, em norma legal de discutível utilidade e justificativa no mundo contemporâneo (até por razões de segurança pública), exige o § 1º do art. 1.534 da Lei Civil que o imóvel esteja de portas abertas, como formalidade essencial para a publicidade do ato. Trata-se de injustificável regra, decorrente, certamente, de priscas eras romanas, quando manter uma casa de portas abertas garantiria publicidade ao que ali estivesse sendo realizado. Ignora-se, com isso, o grande número de pessoas que residem em apartamentos e condomínios fechados, obrigando-os a colocar em risco a própria segurança e integridade.172 Daí a correta constatação de Sílvio Rodrigues: “O Código de 2002 conservou essa velharia certamente para não ser cumprida”.173 Ademais, celebrado em prédio particular, o número de testemunhas dobra de duas para quatro. Ademais, a publicidade do ato deve ser entendida, hodiernamente, de forma mais racional e em harmonia com o caráter aberto e plural da sociedade. Essa publicidade exigida do casamento não tem, por certo, o desiderato de propiciar espetáculo, nem saciar a curiosidade alheia, mas, tão somente, permitir a arguição de impedimentos – o que, aliás, é raríssimo, mais presente nos folhetins de novela do que na vida real. Por isso, é preciso entender com mais prudência e cautela a exigência de portas abertas de prédios particulares. Não é proibida, como se vê, a realização de celebrações coletivas de casamento, permitindo racionalizar a atividade estatal, com menor dispêndio de tempo e gastos com os prédios públicos, bem como para imprimir maior celeridade para os nubentes. Quanto ao dia e horário, identicamente, não há limitação, podendo se definir livremente, inclusive em sábados, domingos e feriados, de acordo com a conveniência dos noivos e da autoridade.

4.2 Formalidades da celebração Na data, horário e local previamente designados será realizada a celebração do casamento. Para o início da cerimônia nupcial exige-se a presença dos nubentes (pessoalmente ou por procurador para cada um deles, constituído por escritura pública e com poderes especiais), da autoridade celebrante e das duas testemunhas – que podem ser parentes dos noivos, uma vez que o interesse deles será no sentido de que o casamento seja   Tentando “salvar” o dispositivo, que não merece salvação, diga-se en passant, Carlos Roberto Gonçalves termina propondo, equivocadamente, permissa venia, que não se permita a realização de casamentos “em prédios de apartamentos que mantêm a portaria fechada, colocando empecilhos ao ingresso de pessoas”. Cf. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 83. A norma, por certo, já não mais se justifica, sendo de todo desnecessário restringir a liberdade das pessoas de escolha do lugar para o casamento. 172

173

  RODRIGUES, Sílvio. Comentários ao Código Civil, op. cit., p. 49.

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celebrado validamente. Ou seja, a celebração depende da presença de, pelo menos, cinco pessoas. Registre-se, no ponto, que os noivos podem se fazer representar por procurador com poderes especiais, constituído por instrumento público – em face da solenidade exigida para o ato. Trata-se de antiquíssima figura, de origens canônicas, regulamentada desde o século XIII, pelo Decreto do Papa Bonifácio VIII. Em sendo assim, um (ou ambos) os nubentes pode conferir poderes especiais para que alguém o represente na cerimônia do casamento, assim como o represente, antes disso, no procedimento preliminar de habilitação. No caso de ambos os noivos se fazerem representar por mandatário, não será possível que o mandato recaia sobre um único representante privado. Nessa hipótese (de difícil ocorrência), cada um dos nubentes deve constituir o seu representante, sob pena de caracterização de uma situação jurídica denominada autocontrato ou contrato consigo mesmo – o que tornará o ato jurídico anulável, como reza o art. 117 da Codificação. Em se tratando de cerimônia civil, presidida pelo juiz de paz ou pelo juiz de direito, exigir-se-á a presença, ainda, do oficial do cartório do registro civil, que terá de lavrar o registro. Se a cerimônia, contudo, for religiosa, dispensa-se a sua presença, bastando que os próprios noivos, ou qualquer interessado, realizem o registro no prazo de 90 dias, contados da data da celebração, sob pena de inexistência do matrimônio. Também vale a lembrança de que se tratando de cerimônia em prédio particular ou quando algum dos contraentes não souber ou não puder escrever, o número de testemunhas é elevado de duas para quatro (CC, art. 1.534, § 2º).

4.3 O momento da celebração Considerada a natureza estritamente solene do casamento (é o negócio jurídico mais solene e formal de toda a estrutura jurídica brasileira), a celebração está revestida por algumas formalidades que, eventualmente violadas, geram a inexistência do casamento. Assim, instalada a cerimônia, a autoridade, primeiramente, indagará aos nubentes, separadamente, sobre a livre e espontânea vontade de casar. A resposta não precisa ser, necessariamente, através do famoso “sim”, sendo admissíveis quaisquer expressões afirmativas. O que importa, seguramente, é que o consentimento seja claro, inequívoco, estreme de dúvidas. Maria Helena Diniz, de forma enfática, afirma que o caráter solene do matrimônio obsta a ocorrência de “gracejo, subterfúgio, dubitação volitiva”. Por isso, entende que, eventualmente, havendo “pilhéria”, ou algo do gênero, implicará em imediata suspensão da cerimônia, somente podendo ser retomada no dia seguinte.174 Aliás, o art. 1.535 do Código Civil, ao exigir que a resposta do nubente seja pessoal e oral, ignora a proteção jurídica especial reconhecida à pessoa com deficiência na fala (os mudos), violando a sua tutela constitucional (CF, art. 227, § 1º, II). Por isso, promovendo uma interpretação do artigo conforme a legalidade constitucional, 174

  DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 102.

O Casamento (A Família Matrimonializada) 223

é de se concluir que o consentimento pode não ser manifestado verbalmente, quando o nubente não puder assim expressá-lo. Dispõe o art. 1.538 que a celebração de casamento deve ser imediatamente suspensa se algum dos noivos se recusar a manifestar a vontade, declarar que ela não é livre e espontânea ou ainda manifestar-se arrependido. Havendo a ocorrência de uma das hipóteses, a cerimônia não poderá ser retomada no mesmo dia – o que se justifica com o propósito de resguardar essa própria manifestação volitiva que deve ser séria. É a admissibilidade expressa do arrependimento da vontade de casar. Isto é, não se admite a retratação do arrependimento no mesmo dia, de modo a resguardar a própria vontade. Outrossim, incidindo uma dessas hipóteses e, inadvertidamente, prosseguindo-se na cerimônia, o casamento padecerá de inexistência, uma vez que restará afrontada uma de suas formalidades essenciais, qual seja, a manifestação de vontade. Promovendo interpretação sistemática ao dispositivo legal em análise, a doutrina vem entendendo que também deverá ser suspensa a celebração nos casos de pais, tutores ou curadores revogarem a autorização concedida para o casamento respectivamente de seus filhos, tutelados ou curatelados, bem como na hipótese de ser oposto algum impedimento matrimonial durante a cerimônia.175 Após a manifestação solene de vontade (note-se que a formalidade do casamento é tamanha que são exigidas duas manifestações de vontade, uma na fase de habilitação e outra no momento da celebração), é o momento da leitura da fórmula sacramental, representando uma das mais antigas solenidades do direito brasileiro. Impõe-se à autoridade celebrante a leitura de uma fórmula específica, transcrita pelo art. 1.535, com o seguinte teor: “De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados”. Em se tratando de casamento com cerimônia religiosa, completa-se o manancial de formalidades com o registro no cartório, na forma dos arts. 1.536 do Código Reale176 e 173 da Lei de Registros Público. O assento confere publicidade ao ato e deve ser realizado no prazo de 90 dias (CC, art. 1.516, § 1º), quando a cerimônia for religiosa, devendo os nubentes encaminhar ao cartório a ata da celebração, devidamente assinada pela autoridade-presidente, pelas testemunhas e por eles mesmos. Vale assinalar que, derrubando a vedação contida no art. 3º da Lei nº 8.560/92, o Código Civil de 2002 não proíbe o eventual reconhecimento de filhos na ata do casamento, afastando, em boa hora, a injustificável discriminação. 175

  PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, op. cit., p. 115-116.

  Art. 1.536, Código Civil: “Do casamento, logo depois de celebrado, lavrar-se-á o assento no livro de registro. No assento, assinado pelo presidente do ato, pelos cônjuges, as testemunhas, e o oficial do registro, serão exarados: I – os prenomes, sobrenomes, datas de nascimento, profissão, domicílio e residência atual dos cônjuges; II – os prenomes, sobrenomes, datas de nascimento ou de morte, domicílio e residência atual dos pais; III – o prenome e sobrenome do cônjuge precedente e a data da dissolução do casamento anterior; IV – a data da publicação dos proclamas e da celebração do casamento; V – a relação dos documentos apresentados ao oficial do registro; VI – o prenome, sobrenome, profissão, domicílio e residência atual das testemunhas; VII – o regime do casamento, com a declaração da data e do cartório em cujas notas foi lavrada a escritura antenupcial, quando o regime não for o da comunhão parcial, ou o obrigatoriamente estabelecido.” 176

224 Curso de Direito Civil

Surge, então, interessante indagação que motivou discórdias sob a égide do Código Civil de 1916, tendo sido, agora, pacificada. Percebendo a complexidade de solenidades que marca a cerimônia do casamento (presença das testemunhas, da autoridade e dos nubentes, consentimento expresso dos noivos, leitura da fórmula sacramental e registro), perguntava-se: qual o momento existencial do casamento? Após áridas discussões doutrinárias, através das quais alguns optavam por entender existente no momento da declaração da vontade, enquanto outros exigiam a leitura da fórmula sacramental, foram dissipadas as dúvidas através da clarividência do art. 1.514: “O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados”. Optou, portanto, o direito positivo em reconhecer a existência do casamento no exato instante em que a autoridade promove a leitura da fórmula sacramental, declarando-os casados (CC, art. 1.535). De qualquer maneira, convém registrar que, em se tratando de cerimônia religiosa, haverá, ainda, uma outra condição existencial para o casamento, que é a lavratura do assento no registro civil, como visto alhures. Isso porque não registrado no prazo de 90 dias, a eficácia civil do casamento celebrado com cerimônia religiosa dependerá da realização de uma nova habilitação para o casamento. Em se tratando de cerimônia civil, não se faz tal exigência, em razão da presença de oficial do cartório, que, naquele mesmo instante, promoverá a lavratura do assento. Consoante observado anteriormente, em se tratando de cerimônia religiosa, não se pode impor às diferentes Religiões a celebração de uma cerimônia de casamento homoafetivo, em razão da natural liberdade de crença e de autodisciplina garantidas constitucionalmente.

4.4 O casamento consular Permite-se a celebração de casamento, entre noivos brasileiros que estejam no exterior, perante a autoridade consular brasileira. É o apelidado casamento consular. A doutrina vem, corretamente, apontando dois motivos para a admissibilidade do casamento consular: (i) a impossibilidade para as pessoas estrangeiras de se casar perante as leis de seu país, quando estiverem no estrangeiro; (ii) a inexistência de um sistema satisfatório e seguro de registro civil estrangeiro.177 Conferindo-lhe existência, reza o art. 1.544 da Codificação, repetindo disposição já incorporada ao sistema: “O casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os cônsules brasileiros, deverá ser registrado em cento e oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no cartório do respectivo domicílio, ou, em sua falta, no 1º Ofício da Capital do Estado em que passarem a residir.”   A nota é extraída do texto de Antonio Carlos Mathias Coltro, Sálvio Monteiro Mafra. Comentários ao novo Código Civil, op. cit., p. 195. 177

de

Figueiredo e Tereza Cristina

O Casamento (A Família Matrimonializada) 225

Como se pode notar, para que o casamento consular possa produzir efeitos é necessário o registro no cartório do respectivo domicílio das pessoas interessadas, no prazo de 180 dias, contados da data em que fixarem residência em solo brasileiro. Aliás, essa competência dos agentes consulares para a celebração de casamentos já decorria do próprio art. 18 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, reconhecendo: “Tratando-se de brasileiros, são competentes as autoridades consulares brasileiras para lhes celebrar o casamento e os mais atos de Registro Civil e de tabelionato, inclusive o registro de nascimento e de óbito dos filhos de brasileiro ou brasileira nascidos no país da sede do Consulado”. É preciso lembrar, de qualquer maneira, que, atendendo ao que dispõe o Decreto nº 24.113/34, em seu art. 13, XXXI, somente os cônsules de carreira poderão celebrar o casamento nessas condições. Investidos nessa função, têm competência para proceder ao registro civil e aos atos notariais, de acordo com a legislação brasileira, atuando, nesse particular, como oficial de registro civil e juiz de casamentos. Também é válido pontuar que o casamento consular exige que ambos os nubentes sejam brasileiros, não sendo possível se um deles é estrangeiro. Nesse caso, estando no exterior, o casamento deverá ser celebrado perante a autoridade local, sendo, posteriormente, registrado em nosso país, no prazo fixado pelo aludido dispositivo.

4.5 O casamento religioso com efeitos civis posteriores Superada, em definitivo, a confusão entre religião e Estado, chega-se à conclusão lógica de que o casamento é matéria submetida ao regramento civil, desvencilhado, por completo, de sua gênese canônica. Todavia, em respeito aos hábitos sociais, que vão se mantendo desde o Decreto nº 181, de 24 de fevereiro de 1890 (e perpassando as Constituições que lhe sucederam), vem se permitindo a realização do casamento civil na mesma oportunidade da celebração do casamento eclesiástico (religioso), caracterizando uma verdadeira duplicidade de bodas – disciplina que foi mantida pelo constituinte de 5 de outubro, no art. 226, §§ 1º e 2º. Para que a cerimônia religiosa possa produzir efeitos jurídicos exigem os arts. 1.515 e 1.516, § 1º, da Lei Civil que seja precedida de regular procedimento de habilitação para o casamento. É o que deflui da simples leitura do texto legal: “O casamento religioso, que atender às exigências da lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração” (CC, art. 1.515). E mais: “O registro civil do casamento religioso deverá ser promovido dentro de noventa dias de sua realização, mediante comunicação do celebrante ao ofício competente, ou por iniciativa de qualquer interessado, desde que haja sido homologada previamente a habilitação regulada neste Código. Após o referido prazo, o registro dependerá de nova habilitação” (§ 1º do art. 1.516). De acordo com a sistematização da matéria, pois, o casamento com cerimônia religiosa reclama prévia e regular habilitação para o casamento para que possa surtir os seus almejados efeitos civis.

226 Curso de Direito Civil

Apesar disso, o Código Civil não ignorou que muitas pessoas, por desconhecimento da lei, por celeridade ou mesmo por falta de interesse em determinado momento, terminam casando eclesiasticamente, sem proceder à prévia e necessária habilitação para o casamento – o que, como visto, obsta a produção de efeitos jurídicos civis. Sílvio Rodrigues apresenta curiosa situação, que serve como exemplo, relatando ter sido procurado “por um casal de viúvos que há cerca de dez anos vivia em união estável e que consultava sobre a conveniência ou não de se casarem. Disseram que, ao se unirem, o tinham feito perante autoridade religiosa, que lhes havia fornecido a respectiva certidão”. E conclui afirmando que, sem dúvida, “o caso se enquadrava na hipótese legal” aqui sub occulis.178 Ora, considerando a norma constitucional de inclusão e proteção da família, não seria possível negar a tutela jurídica decorrente do casamento a essas pessoas. Em especial em um país como o nosso, em que parcela significativa da população cultiva sentimentos religiosos, inclusive atrelados ao casamento. Por isso, o art. 1.516 da Lei Civil, de maneira absolutamente justificável e, de certo modo, louvável, facultou179 uma segunda modalidade de obtenção das consequências civis do casamento celebrado meramente no religioso. É o chamado casamento religioso com efeitos civis posteriores (ou casamento civil com habilitação posterior à celebração religiosa). Advém do § 2º do citado dispositivo legal: “O casamento religioso, celebrado sem as formalidades exigidas neste Código, terá efeitos civis se, a requerimento do casal, for registrado, a qualquer tempo, no registro civil, mediante prévia habilitação perante a autoridade competente e observado o prazo do art. 1.532”. Dessa maneira, facultou-se a quem casou eclesiasticamente, apenas, sem as formalidades civis, a possibilidade de obter os efeitos jurídicos civis, através de um procedimento posterior às núpcias. Registre-se que não há prazo para que se faça tal requerimento, independendo, pois, do lapso temporal transcorrido. Para a obtenção dos efeitos civis, é necessário que os interessados formulem um pedido de habilitação para o casamento ao oficial, comprovando que já são casados eclesiasticamente, e requerendo a dispensa da celebração de uma nova cerimônia, bem como os efeitos retroativos do casamento – essa retroação, aliás, já era reconhecida pela Lei nº 1.110/50, em seu art. 7º. O regime de bens seguirá a regra comum, motivo pelo qual, inexistindo pacto antenupcial, serão aplicadas as regras da comunhão parcial. Não se exigirá que o casamento religioso atenda às formalidades exigidas pela Lei Civil, abrandado o rigor formalista do Código.180 178

  RODRIGUES, Sílvio. Comentários ao Código Civil, op. cit., p. 16.

  Corroborando do caráter facultativo da obtenção desse registro civil de casamento, Antonio Carlos Mathias Coltro, Sálvio de Figueiredo e Tereza Cristina Monteiro Mafra escrevem: “Importa esclarecer que o registro civil do casamento religioso é uma faculdade, embora o texto utilize a expressão deverá ser promovido, diante da liberdade de escolha do modelo familiar” (Comentários ao novo Código Civil, op. cit., p. 89). 179

180

  FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Código Civil Comentado, op. cit., p. 51.

O Casamento (A Família Matrimonializada) 227

Apesar da falta de disposição expressa nesse sentido, entendemos que a retroação de efeitos determinada pelo citado dispositivo codificado depende, em sua essência, da inexistência de impedimentos matrimoniais no período. Isso porque a depender do lapso temporal de casamento religioso, o casal pode ter se separado de fato e um deles, no período de afastamento, ter casado civilmente, vindo, depois, a se divorciar. Nesse caso, não será possível a retroatividade dos efeitos do casamento religioso, uma vez que existia impedimento matrimonial. Com esse raciocínio, afirma-se que a retroação de efeitos, mesmo que determinada pelo juiz no procedimento de habilitação para o casamento, somente se realizará se inexistir impedimento matrimonial. De certo modo, confirmando essa advertência, note-se que o multicitado dispositivo legal faz menção à necessidade de promover o procedimento de habilitação para o casamento posteriormente, evidenciando a necessidade de comprovar a inexistência de impedimento nupcial. De outro lado, a existência de casamento religioso faz presumir (relativamente) a capacidade civil dos nubentes para o ato, somente podendo ser afastada com prova cabal em contrário.181

4.6 Conversão da união estável em casamento Com o nítido propósito de simplificar a celebração de casamento das pessoas que já vivem em união estável, o constituinte dispôs, no § 3º do art. 226, que a lei facilitará a sua conversão em casamento. Adveio, então, a Lei nº 9.278/96 que, em seu art. 8º,182 dispôs que estava facilitada a conversão da união estável em casamento, sem, contudo, explicitar o procedimento a ser seguido. Por isso, mereceu de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka a oportuna crítica: “esta é a mais inútil de todas as inutilidades”.183 Revogando a referida norma legal, foi editado o art. 1.726184 do Texto Codificado, estabelecendo que a conversão da união estável em casamento será feita através de pedido dirigido ao juiz e assento no Registro Civil. Entretanto, não indicou, mais uma vez, o procedimento a ser seguido, obrigando a se seguir o procedimento comum de habilitação para o casamento para que se apure a eventual existência de impedimentos matrimoniais.   “Casamento religioso. Efeitos civis. Interdição. Se inexiste prova da incapacidade mental do varão à época da celebração do casamento religioso, válidos são os efeitos civis decorrentes de posterior habilitação, máxime quando inconteste que a união perdurou para mais de trinta anos” (STJ, Ac. 4ª T., AgReg 24.836/ MG, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 31.5.1993). 181

  Art. 8º, Lei nº 9.278/96: “Os conviventes poderão, de comum acordo e a qualquer tempo, requerer a conversão da união estável em casamento, por requerimento ao oficial do Registro Civil da circunscrição de seu domicílio”.

182

183

  HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito Civil: estudos, op. cit., p. 27.

  Art. 1.726, Código Civil: “A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil”. 184

228 Curso de Direito Civil

Exige-se a intervenção do Ministério Público, como fiscal da ordem jurídica (custos juris), no procedimento judicial de transformação da união estável em casamento, sob pena de nulidade do processo, nos termos dos arts. 84 e 246 do Código de Processo Civil. Em primeiro plano, convém asseverar que o citado dispositivo legal é de duvidosa constitucionalidade, por ignorar que a Lex Fundamentallis determina a facilitação da conversão da união estável em casamento. Contudo, apesar da clareza solar do dispositivo constitucional, o Código Civil torna o procedimento de conversão da união estável em casamento mais complexo e difícil, ao exigir requerimento dirigido ao juiz, o que demanda a presença de advogado e o pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios. Dessa maneira, sobreleva promover uma interpretação do texto da Lei Civil (art. 1.726) conforme a norma constitucional, tentando submetê-la à legalidade do controle de constitucionalidade.185 Por conta disso, sob o ponto de vista prático, sem dúvida, parece ser mais fácil casar diretamente do que converter uma união estável em casamento. É que para casar basta habilitação junto ao Cartório do Registro Civil, para o que não é necessária a presença do advogado, enquanto para converter é necessário pedido dirigido ao juiz, para o que será preciso a assistência por advogado e o pagamento de custas processuais, atentando contra a legalidade constitucional. Maria Berenice Dias aduz, em prol da incompatibilidade constitucional do referido dispositivo, “que o casamento é gratuito, e o procedimento de transformação depende da propositura de uma ação, implicando contratação de advogado e pagamento de custas”.186 De qualquer modo, importa registrar que a conversão da união estável em casamento dependerá, sempre, da comprovação da inexistência de impedimentos matrimoniais previstos no art. 1.521 do Estatuto Civil. Naturalmente, é possível a conversão de uma união homoafetiva em casamento, uma vez que o sistema jurídico brasileiro passou a admitir a natureza familiar das uniões entre pessoas do mesmo sexo, após a deliberação da Corte Excelsa (STF, Tribunal Pleno, ADIn 4277/DF, Rel. Min. Carlos Ayres Britto).187 Também cabe mencionar que o juiz deverá dispensar a cerimônia de celebração do casamento, uma vez que a vontade já foi devidamente demonstrada.   Com esse mesmo pensar, buscando respeitar a pretensão constitucional, Rodrigo da Cunha Pereira assevera ser preciso entender “o termo conversão como algo que não deve ser dificultado, quer dizer, a transformação de um instituto em outro deve ser facilitada pela lei, como diz o texto constitucional, ou seja, não poderá a lei ordinária dificultar, tornar complicada ou dificultosa tal conversão a ponto de impedi-la” (Concubinato e união estável, op. cit., p. 148). 185

186

  DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 185.

  Incorporando essa compreensão, a Juíza de Direito Rafaela de Melo Rolemberg, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, admitiu a conversão de união homoafetiva em casamento, afirmando que “conferir tratamento isonômico à união estável entre pessoas do mesmo sexo nada mais é do que efetivar os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, igualdade e da promoção do bem de todos sem discriminação ou preconceito” (decisão proferida no Processo nº 3224/2011, j. 7.2.2012, comarca de Guarulhos, 2ª Vara de Família e Sucessões). 187

O Casamento (A Família Matrimonializada) 229

Uma vez manifestada a vontade de requerer a conversão, através, por exemplo, da outorga de procuração ao advogado para propor a ação, ainda que um dos companheiros venha a falecer, antes da efetiva conversão, não haverá impedimento ao deferimento do pleito de transformação. Não admitimos, porém, a conversão mediante pedido de somente um dos conviventes, considerando que o casamento modifica o estado civil da pessoa, não sendo possível, a toda evidência, tal mutação sem a vontade expressa da parte. Vale sublinhar, ainda, que a transmudação produzirá efeitos retro-operantes, devendo ser considerado o casamento desde o início da convivência. Contudo, os efeitos patrimoniais da conversão da união estável em casamento, de outra banda, são ex nunc, não retroativos, mantendo-se, pois, os efeitos patrimoniais da união estável até a data da celebração do casamento. Aliás, não custa lembrar que o art. 1.725 da Lei Civil determina a aplicação à união estável das regras do regime de comunhão parcial, ocorrendo, assim, a comunhão dos bens adquiridos a título oneroso na constância do relacionamento. Por idêntico raciocínio, se o casal havia realizado contrato de convivência, ele deve ser respeitado integralmente. Essa solução, inclusive, resguarda os interesses de terceiros. A única hipótese em que a conversão em casamento poderá produzir efeitos retro-operantes, em nosso sentir, ocorre quando o regime de casamento adotado for o da comunhão universal, pois, em razão de sua própria essência, esse regime implicará na mistura de todo o patrimônio do casal, inclusive dos bens já possuídos anteriormente. Nada impede, contudo, que havendo contrato de convivência, o casamento seja submetido a outro regime de bens, a vigorar a partir da data da celebração do matrimônio. Registre-se, por oportuno, que após o advento do Código Civil de 2002, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul editou os Provimentos nºs 27/03 e 39/03, tratando da conversão da união estável em casamento e modificando dispositivos da Consolidação Normativa Judicial daquele estado da Federação.188

  Art. 1.006-A: “A transformação da união estável em casamento será procedida mediante pedido ao juiz, que designará audiência para ouvir os requerentes e duas testemunhas, não impedidas ou suspeitas”. Art. 1.006-B: “O juiz indagará sobre os requisitos do caput do art. 1.723 do CC/2002 e ainda sobre os impedimentos referidos no § 3º do mesmo dispositivo”. Art. 1.006-C: “A audiência oral poderá ser dispensada desde que os requerentes comprovem a união estável mediante documentos e declarem de próprio punho, com firma reconhecida por autenticidade, a inexistência dos impedimentos antes mencionados”. Art. 1.006-D: “A petição inicial será instruída com a certidão de nascimento ou documento equivalente (art. 1.525, I) e se for o caso com o documento referido no art. 1.525, II. Deverá constar a opção quanto ao regime de bens e referência ao sobrenome”. Art. 1.006-E: “O juiz, a pedido dos requerentes, poderá fixar o prazo a partir do qual a união estável restou caracterizada”. Art. 1.006-F: “O Ministério Público será obrigatoriamente intimado, sob pena de nulidade absoluta”. Art. 1.006-G: “É facultada a intervenção no processo de quem conhecer algum dos impedimentos elencados no art. 1.521, com exceção do inciso IV”. Art. 1.006-H: “Os proclamas e os editais ficam dispensados”. Art. 1.006-I: “Homologada a conversão (art. 1.726 do CC/2002), o juiz ordenará o registro para que o oficial proceda ao assento no Livro B-auxiliar”. 188

230 Curso de Direito Civil

4.7 Formas excepcionais de casamento: o casamento em iminente risco de vida e o casamento nuncupativo Como já se pode notar, o Código Civil, mantendo a histórica tradição do instituto, reverencia o casamento como um ato solene, emprestando-lhe profundas exigências regulamentares. São inúmeras formalidades sucessivamente exigidas para a existência do matrimônio. Abrindo exceção à regra da extremada formalidade, os arts. 1.539 a 1.541 contemplam duas formas excepcionais casamentárias, nas quais são dispensadas as solenidades, em razão de situações concretas. São os chamados casamento em caso de moléstia grave (CC, art. 1.539) e casamento nuncupativo (CC, arts. 1.540 e 1.541). O casamento em caso de moléstia grave permite uma flexibilização mínima das formalidades exigidas por lei. Nele, os nubentes já estão habilitados regularmente, apenas não poderão aguardar para que ocorra a celebração nas condições de dia, hora e local previamente agendados, pelo fato de um deles estar acometido de moléstia grave, não permitindo, pela sua natureza, que se locomova e que se aguarde. O juiz, então, acompanhado do oficial, celebrará o casamento onde se encontrar o noivo adoentado (pode ser em hospital, clínica ou na própria residência de um dos noivos), ainda que à noite, na presença de duas testemunhas, que saibam ler e escrever. Na falta ou na impossibilidade da presença do oficial, poderá a autoridade designar alguém para atuar como oficial ad hoc, apenas naquele ato, lavrando o termo de casamento, que será assinado, regularmente, pelo presidente e pelas testemunhas e registrado no prazo de cinco dias (CC, art. 1.539, §§ 1º e 2º). A urgência da situação de saúde do nubente pode ser de tal monta que não permita sequer à autoridade competente atender ao chamado. Nessa hipótese, preconizava Orlando Gomes, o casamento “pode ser realizado por qualquer dos substitutos legais do juiz”.189 Escreve Carlos Roberto Gonçalves que moléstia grave deve ser reputada “aquela que pode acarretar a morte do nubente em breve tempo, embora o desenlace não seja iminente, e cuja remoção o sujeita a riscos”.190 Todavia, entendemos, diferentemente, a partir da regra constitucional de facilitação da formação das entidades familiares, ser admissível em qualquer outro motivo urgente, não apenas no caso de moléstia grave.191

189

  GOMES, Orlando. Direito de Família, op. cit., p. 112.

190

  GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 114.

191

  Também assim: GOMES, Orlando. Direito de Família, op. cit., p. 113.

O Casamento (A Família Matrimonializada) 231

Como a flexibilização é mínima, nesse caso, é necessário que os nubentes provem que já estavam habilitados para o casamento,192 podendo se dispensar, tão somente, a publicação dos editais de proclamas. A outra modalidade excepcional de casamento é chamada de casamento nuncupativo193 ou em iminente risco de vida (em verdade, risco de morte), também apelidado de casamento in extremis vitae ou ainda in articulo mortis. Enfim, é o casamento no limiar da morte. Cuida-se de forma especial de celebração matrimonial na qual, ante a urgência do caso e a absoluta falta de tempo, são flexibilizadas todas as solenidades legalmente exigidas para as núpcias, permitindo-se uma máxima flexibilização das solenidades, pois, sequer, houve a habilitação para o casamento. Permite o art. 1.540 do Código em vigor: “Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, não obtendo a presença da autoridade à qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poderá o casamento ser celebrado na presença de seis testemunhas, que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, até segundo grau”. Ao contrário da hipótese anterior, em que as partes já estavam habilitadas, neste hipotético permissivo legal, não houve prévia habilitação e tampouco haverá a lavratura de termo de casamento, nem sequer tendo a presença da autoridade celebrante. Em casos nos quais um dos nubentes, ou ambos, estiver em situação de risco de morte iminente, na qual não permita, por óbvio, aguardar o regular procedimento de habilitação e posterior celebração do casamento, permite-se que o matrimônio seja celebrado por eles mesmos, na presença de seis testemunhas – que, dessa feita, não podem ser parentes dos nubentes. Exige-se que as seis testemunhas estejam presentes concomitantemente à celebração do casamento. Bastará, no ponto, que os contraentes manifestem o propósito de casar de viva voz de modo audível e compreensível por todas as testemunhas, bem como se perceba a liberdade de declaração.194 Justifica Sílvio Rodrigues que, nesse caso, as testemunhas não podem ser parentes dos noivos, diferentemente da celebração ordinária de casamento, porque nesta “o interesse dos parentes em geral coincide com o dos nubentes e com o da sociedade”, naquela “tal interesse pode ser oposto”.195   Já se reconheceu, em sede jurisprudencial, ser possível exigir a apresentação dos documentos da habilitação para o casamento “ainda que um deles esteja em iminente risco de vida, pois tal apresentação constitui manifestação prévia da vontade dos nubentes em contrair matrimônio, que não pode ser suprimida” (TJ/ DFT, Ac. 4ª T., Ap. Cív. 2001.01.1.099.968-0, Rel. Des. Vera Andrighi, DJU 25.9.2002, RBDFam 15: 119). 192

193   Orlando Gomes informa que a expressão casamento nuncupativo se deve a Carlos de Carvalho, que assim o qualificou em analogia ao testamento celebrado em idênticas circunstâncias, sem o atendimento de formalidades, e apelidado pelo Código com este nome. cf. Direito de Família, op. cit., p. 113. 194   O direito espanhol também mantém a aludida possibilidade, no art. 52 do seu Código Civil, intitulando de matrimonio em perigo de morte. Contudo, procurando deixar o instituto mais factível, estabelece que a situação de risco deve ocorrer em situações específicas, como, por exemplo, durante uma campanha militar. Para maiores esclarecimentos: LASARTE, Carlos. Derecho de Familia, op. cit., p. 46-47. 195

  RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil, op. cit., p. 63.

232 Curso de Direito Civil

É difícil imaginar situações como esta, mas, é certo, permite-se a quem pretenda, se vendo no limiar da morte, deixar viúva. Tentando exemplificar, Arnaldo Rizzardo apresenta algumas hipóteses, dizendo ser possível “quando um dos nubentes é ferido por disparo de arma de fogo, ou sofre grave acidente, ou, ainda, é vítima de mal súbito, em que não há a mínima esperança de salvação, e a duração da vida não poderá ir além de alguns instantes ou horas. Nestas desesperadoras circunstâncias, pode a pessoa desejar a regularização da vida conjugal que mantém com outra, ou pretender que se efetive o casamento já programado e decidido, mas ainda não providenciado o encaminhamento”.196 Embora louvando a preocupação do ilustre civilista em dar alguma razão a um dispositivo tão inusitado e de pouca conformação prática, não entendemos suficientes as hipóteses para justificar o texto legal, pois em todas elas a probabilidade mais robusta é de que a pessoa não tenha a menor condição de manifestar vontade. Aliás, tornando de utilidade ainda mais duvidosa o dispositivo, a jurisprudência vem entendendo que se o nubente morreu sem declarar formalmente a vontade, mesmo que estivesse a caminho do ato, não há possibilidade de homologação, a título de casamento in extremis vitae.197 De qualquer maneira, no início do século passado, em nosso país, há um registro de casamento nuncupativo. Trata-se do casamento in extremis vitae entre o famoso escritor modernista Oswald de Andrade e Maria de Lourdes Castro Dolzani de Andrade, conhecida como “Dasy” ou “Miss Cyclone”, no longínquo fevereiro de 1919. Segundo relatos históricos, Dasy e Oswald mantinham, na capital paulistana, um tórrido relacionamento, interrompido, com brevidade, por sérios problemas de saúde que a impuseram o retorno para a casa dos pais, no interior de São Paulo. Dasy, sofrendo de complicações decorrentes de uma gripe espanhola, foi acometida por tuberculose. Em seguida, o seu estado de saúde se agravou por conta de complicações pulmonares geradas por um aborto malsucedido, vindo a óbito. Desesperado com o destino da amada, Oswald de Andrade casou-se com ela in extremis, pouco antes de seu enterro no jazigo da Família Andrade, no cemitério da Consolação, em São Paulo. Como se pode perceber, a situação é de dificílima caracterização concreta. Pois bem, após a celebração do casamento nuncupativo, as testemunhas deverão requerer a homologação judicial do casamento nuncupativo, no prazo de dez dias, provando: (i) a situação emergencial pela qual passava um dos nubentes (ou mesmo ambos), (ii) que foram convocadas198 pelos nubentes para presenciar o “enlace”, na196

  RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família, op. cit., p. 90.

  “Casamento nuncupativo. Homologação. Não realização do ato em face ao óbito do noivo. Intenção não concretizada que não pode ser suprida pelo aplicador da lei. Obrigatoriedade da realização do ato para a consequente homologação pretendida. Impossibilidade” (TJ/SP, Ac. Unân. 7ª Câmara de Direito Privado, Ap. Cív. 105.992-4, Rel. Des. Salles de Toledo, j. 16.6.1999). 197

  A expressão convocadas pelos nubentes não tem um sentido restrito. Não significa solicitar, formalmente, aos presentes que ouçam, com atenção, a manifestação do propósito de casar a ser proferida pelos nubentes, afinal, de certo modo, tal manifestação solene e formal já não mais é “exigível de um moribundo”, como reconheceu o Tribunal de Justiça fluminense (TJ/RJ, Ac. 1ª Câm. Cív., Ap. Cív. 6386/95, Rel. Des. Martinho Campos, j. 17.2.1996). 198

O Casamento (A Família Matrimonializada) 233

quelas condições de informalidade e (iii) que houve livre manifestação da vontade de casar por ambos (CC, art. 1.541).199 Depois de colhidos os depoimentos das testemunhas, o juiz determinará que se cumpram as diligências necessárias para verificar a existência de impedimentos matrimoniais. Essa verificação, curiosamente, consiste em determinar um verdadeiro procedimento de habilitação para o casamento posterior. A decisão judicial homologatória proferida, após a ouvida do Ministério Público, produzirá, naturalmente, efeitos retroativos, confirmando o casamento in extremis realizado. A competência para processar e julgar o pedido de homologação do casamento in extremis vitae é do juiz da vara de registros públicos.200 Verificando que um dos nubentes não possuía a idade núbil ou não teve, evidentemente, consentimento dos pais, poderá a própria decisão judicial conceder o suprimento necessário. O procedimento será dispensado se o nubente convalescer e puder ratificar a vontade de casar, na presença da autoridade competente e do oficial do registro civil. É claro que, nessa circunstância, pressupõe-se, também, o expresso consentimento do outro nubente, em face de seu evidente interesse. Não tendo sido requerida a homologação no decênio legal pelas testemunhas, após a fluência do referido lapso temporal, qualquer interessado (os próprios nubentes, se sobreviveram, os seus filhos...) poderá fazê-lo. Significa, em concreto, tratar-se de prazo impróprio ou de preclusão fraca. Vale o registro, ainda, de que em se tratando de casamento para o qual se exija homologação judicial, o regime de bens será o da separação obrigatória, na forma do art. 1.641 do Código Civil, evitando condutas fraudulentas. De qualquer modo, sobrevivendo ambos os nubentes, poderão, posteriormente, requerer a mudança do regime de bens, com base na autorização contida no § 2º do art. 1.639 do mesmo diploma legal. Por derradeiro, convém encalamistrar a duvidosa compatibilidade da figura do casamento in articulo mortis com a compreensão plural e aberta de família consagrada pelo Texto Constitucional. De certo modo, permitir um casamento em tais circunstâncias pode parecer excessiva preocupação em conferir importância ao casamento, a ponto de criar um procedimento (totalmente desnecessário e de pouco alcance prático) somente para fazer com que alguém morra no estado de casado, deixando viúva. Em certa medida concordando com essa observação crítica, Antonio Carlos MaColtro, Sálvio de Figueiredo e Tereza Cristina Monteiro Mafra vislumbram que,

thias

199   Art. 1.541, Código Civil: “Realizado o casamento, devem as testemunhas comparecer perante a autoridade judicial mais próxima, dentro em dez dias, pedindo que lhes tome por termo a declaração de: I – que foram convocadas por parte do enfermo; II – que este parecia em perigo de vida, mas em seu juízo; III – que, em sua presença, declararam os contraentes, livre e espontaneamente, receber-se por marido e mulher”.

  Nesse diapasão: “Conflito negativo de competência. Casamento nuncupativo. Índole administrativa do procedimento. Aplicação da regra do art. 63, II, da Lei Complementar Estadual 38/95. O procedimento relativo ao casamento nuncupativo tem feição administrativa, cabendo, pois, ao juízo da vara de registros públicos a competência para processá-lo” (TJ/MG, Proc. 1.0000.00.156184-4/000, Rel. Des. Páris Peixoto Pena, j. 5.10.1999, DJMG 22.10.1999). 200

234 Curso de Direito Civil

hoje, a utilidade do casamento nuncupativo cinge-se a cumprir o papel de “um dos instrumentos que facilitam a conversão da união estável em casamento, nos termos dispostos na parte final da regra constitucional (art. 226, § 3º)”.201

5 Efeitos jurídicos decorrentes do casamento 5.1 Generalidades Tendo na tela da imaginação que o casamento é uma comunhão de vida, é fácil perceber que dele decorrem numerosos e complexos efeitos jurídicos, em diferentes campos estabelecendo uma verdadeira teia entre os consortes. Em linguagem poética, Luiz Edson Fachin assinala que “realizada a decolagem para o elevar-se matrimonial, durante a navegação os cônjuges governam, de uma especial cabine, o tráfego jurídico da sua convivência. Convívio que pode instalar-se na procriação dos filhos e na educação da prole. Pode ser mais, no delimitar as relações jurídicas e lhes dar a passagem desse papel de estabilização das relações sociais”.202 Não é tarefa simplória, portanto, listar os efeitos jurídicos dele decorrentes. São consequências que se projetam entre os cônjuges, de índole pessoal ou patrimonial, bem como deles para terceiros (os filhos, por exemplo) e para a sociedade como um todo. Concordando com o raciocínio, Carlos Roberto Gonçalves percebe que o “casamento irradia os seus múltiplos efeitos e consequências no ambiente social e especialmente nas relações pessoais e econômicas dos cônjuges e entre estes e seus filhos”, estabelecendo diferentes direitos e deveres.203 A partir desse lineamento, é possível organizar os efeitos jurídicos decorrentes do casamento em três diferentes grupos: (i) efeitos sociais; (ii) efeitos pessoais; e (iii) efeitos patrimoniais. Os efeitos sociais regulamentam a projeção de consequências do casamento para terceiros, aqui cabendo a lembrança dos parentes de cada um deles. Já os efeitos pessoais estabelecem uma série de direitos e deveres recíprocos entre os consortes, materializando, de certo modo, a própria comunhão de vida. Finalmente, os efeitos patrimoniais indicam o reconhecimento da existência de um impacto econômico decorrente das núpcias.

5.2 Efeitos sociais A eficácia jurídica do casamento, nascida a partir da comunhão plena de vida, projeta-se no ambiente social, irradiando consequências por diferentes setores da sociedade. 201   COLTRO, Antonio Carlos Mathias; FIGUEIREDO, Sálvio de; MAFRA, Tereza Cristina Monteiro. Comentários ao novo Código Civil, op. cit., p. 176. 202

  FACHIN, Luiz Edson. Direito de Família, op. cit., p. 173.

203

  GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 164-165.

O Casamento (A Família Matrimonializada) 235

Seguramente, o principal efeito social do matrimônio é a constituição de uma entidade familiar (CF, art. 226, §§ 1º e 2º). Advirta-se, porém, já não mais ser possível falar que o casamento constitui a família-legítima, como antevisto na superada sistemática do Código Civil de 1916, em face da multiplicidade de entidades familiares garantida pelo caput do art. 226, que, com clareza solar, reconhece que toda e qualquer família tem especial proteção do Estado, rechaçando a distinção entre família legítima e família ilegítima.204 Trocando em miúdos, significa que, para fins de produção de efeitos jurídicos, todas as formas de constituição de família (todas as entidades familiares) são de alta significação social, não se restringindo o Estado a proteger uma delas e, tampouco, estabelecendo critérios hierárquicos. O casamento institui um dos modelos múltiplos e possíveis de família, através da união solene e formal entre um homem e uma mulher, sem impor qualquer depreciação jurídica às demais entidades familiares formadas através de outros modelos. Não há, pela textura e intensidade da norma de inclusão do dispositivo constitucional citado, qualquer primazia do casamento em relação à união estável ou aos demais modelos de família. Apenas a prova pré-constituída, que o casamento, pela essência formal, traz consigo. Discriminar ou hierarquizar as entidades familiares implicará, é certo, em discriminação e preconceito entre as pessoas, o que é, a toda evidência, proibido expressamente pela tábua axiológica garantista constitucional. Com essa ideologia de inclusão e proteção da pessoa humana, merece repúdio toda e qualquer tentativa de estabelecer no casamento uma eficácia protetiva superior à da união estável, como se as pessoas que vivem na entidade familiar por ele formada fossem mais merecedoras de proteção do que outras que optaram viver em outros tipos de família.205 Em sendo assim, o primeiro efeito social do casamento é a constituição de uma entidade familiar, constitucionalmente protegida, garantindo a tutela avançada da personalidade das pessoas humanas envolvidas, através da proteção da comunhão de vida. Aliás, o Código Civil de 2002 absorveu com tal magnitude essa proteção da comunhão de vida que veio a estabelecer, em seu art. 1.513, ser proibido “a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família”. Essa disposição, inclusive, realça o livre planejamento familiar, assegurado pelo § 7º do art. 226 do Texto Magno, deixando à livre deliberação das pessoas que compõem as famílias a constituição de prole, através de fertilização biológica, pelo mecanismo sexual, ou de fertilização assistida medicamente.   Parece-nos injustificada, por isso, a assertiva de Carlos Roberto Gonçalves ao mencionar que o principal efeito do casamento “é a constituição da família legítima ou matrimonial. Ela é a base da sociedade e tem especial proteção do Estado” (Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 165). 204

  Cai por terra o argumento de que “a família oriunda do matrimônio é moral, social e espiritualmente mais sólida do que a proveniente da união estável, de frágil estrutura interna, dado não existir nenhum compromisso entre o homem e a mulher”, equivocadamente apresentado por Maria Helena Diniz (Curso de Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 128). 205

236 Curso de Direito Civil

Além da comunhão de vida, também são efeitos sociais do matrimônio: (i) a emancipação do cônjuge incapaz (CC, art. 5º, parágrafo único, II); (ii) o estabelecimento do vínculo de parentesco por afinidade entre cada um dos cônjuges e os parentes do outro (CC, art. 1.595); (iii) a atribuição do estado de casado, modificando o status personae anterior de cada consorte; e (iv) estabelecer a presunção de paternidade (pater is est quaem justas núpcias demonstrant) dos filhos nascidos na constância do casamento (CC, art. 1.597). De fato, não haveria sentido prático em reconhecer a pessoa que veio a contrair casamento como incapaz para os demais atos da vida, em razão da relevância da formação de uma entidade familiar, com os deveres consequentes.206 Convém salientar, inclusive, que a eventual dissolução do casamento, por viuvez, separação ou divórcio, antes dos 18 anos do cônjuge emancipado, não implica em retorno à condição de incapaz. Significa dizer: uma vez emancipado, não se retorna à incapacidade. A afinidade despertada entre cada um dos cônjuges e os parentes naturais do outro é, por igual, importante efeito social do casamento, estabelecendo consequências jurídicas entre eles, como, por exemplo, o impedimento matrimonial. Tal efeito jurídico incide, identicamente, nas uniões estáveis, por expressa disposição legal (CC, art. 1.595). Já o estado civil de casado é projeção de efeito jurídico em relação a terceiros, pois impõe a todos os que travam relações jurídicas com cada um dos consortes a atenção necessária para esse novo estado, para fins de proteção, exempli gracia, da meação. Soma-se, assim, o estado de casado às qualificações pelas quais uma pessoa é identificada no seio da sociedade. No que tange à presunção relativa de paternidade dos filhos nascidos do casamento trata-se de efeito social sobre a pessoa dos filhos. É a máxima, proveniente do Direito Romano, marcada pela expressão pater is est quaem justae nuptiae demonstrant (o pai é aquele indicado pelas núpcias, pelo casamento), que vem ladeada por outra presunção, indicativa do lado inverso da mesma moeda: mater semper certa est (a mãe é sempre certa). Através da conjugação dessas presunções, determina-se, juridicamente, a relação filiatória a partir do casamento, sem maiores indagações – o que não se apresenta suficiente no mundo contemporâneo, em que o avanço da ciência permite a indicação da filiação com precisão científica. Como se pode perceber, o matrimônio produz, como efeito social, um sistema de presunção de estado de filiação. Não é difícil perceber que essas presunções nasceram de uma concepção de família centrada, primordialmente, no matrimônio, desconsiderando praticamente outras manifestações afetivas. Por isso, considerando a sua inaplicabilidade à união estável, é válida a crítica que se faz, duvidando da consonância dessa eficácia com a estrutura protetiva constitucional. Maria Berenice Dias é dura ao afirmar ser “absolutamente injustificada” a exclusão da presunção de paternidade na união estável, sendo “desarrazoada” a distinção promovida entre o casamento e a união estável, muito embora 206   “Desde que a lei reconheceu (a pessoa) capaz e hábil para o exercício” do matrimônio, “consequentemente também admite a sua capacidade” para os atos em geral, como anota Antonio Chaves. Tratado de Direito Civil, op. cit., p. 274.

O Casamento (A Família Matrimonializada) 237

ambas as entidades familiares tenham merecido do constituinte “especial proteção”.207 Também com esse pensar, Rolf Madaleno propugna pela aplicação, por analogia, da presunção às entidades formadas pela união estável “notadamente nos dias atuais, quando a ciência conferiu ao homem a possibilidade de impugnar a filiação a ele imposta por presunção”.208 De nossa parte, diante da situação gerada pela exclusão da incidência da presunção pater is est na união estável, concluímos que, apesar da regra expressa na Constituição Federal de proibição de todo e qualquer tratamento discriminatório entre os filhos, persiste uma diferença teórica e prática entre os filhos na legislação civil. Ao aplicar a presunção de paternidade somente no casamento, está o Código Civil criando duas diferentes categorias de filhos: os filhos de pessoas casadas (que gozam de presunção e podem exigir, automaticamente, os seus direitos decorrentes do parentesco paterno) e os filhos de mulheres não casadas (que, não dispondo da presunção, precisam de reconhecimento pelos seus pais e, não ocorrendo espontaneamente, precisam investigar a paternidade, aguardar a decisão judicial para, somente então, exigir os direitos respectivos). Há flagrante tratamento discriminatório entre os filhos (violando a filosofia isonômica constitucional) e entendemos que a matéria reclama interpretação conforme a Constituição, estendendo-se, assim, os efeitos práticos da presunção também à união estável.209 Não é, contudo, a solução que decorre da literalidade do texto do Código Civil de 2002. Veja-se, nessa ordem de ideias, que o casamento desenrola uma série de intensas consequências na vida social, atingindo terceiros que, eventualmente, estabeleçam relações jurídicas com os cônjuges, sozinhos ou individualmente.

207

  DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 323-324.

208

  MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família, op. cit., p. 420.

  Com esse entendimento o Superior Tribunal de Justiça vem afirmando: “A regra pater is est aplica-se também aos filhos nascidos de companheira, casada eclesiasticamente com o extinto, suposta união estável e prolongada. Negar esta presunção aos filhos nascidos de união estável, sob o pálio de casamento religioso, com vivência como marido e mulher, será manter fundada discriminação, que a Constituição não quer e proíbe, entre filhos nascidos da relação de casamento civil e filhos nascidos da união estável, que a vigente Lei Maior igualmente tutela” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 23/PR, Rel. Min. Athos Gusmão Carneiro, j. 19.9.1989). E mais recentemente: “IV – Assim, se nosso ordenamento jurídico, notadamente o próprio texto constitucional (art. 226, § 3º), admite a união estável e reconhece nela a existência de entidade familiar, nada mais razoável de se conferir interpretação sistemática ao art. 1.597, II, do Código Civil, para que passe a contemplar, também, a presunção de concepção dos filhos na constância de união estável. V – Na espécie, o companheiro da mãe da menor faleceu 239 (duzentos e trinta e nove) dias antes ao seu nascimento. Portanto, dentro da esfera de proteção conferida pelo inciso II do art. 1.597, do Código Civil, que presume concebidos na constância do casamento os filhos nascidos nos trezentos dias subsequentes, entre outras hipóteses, em razão de sua morte. VI – Dessa forma, em homenagem ao texto constitucional (art. 226, § 3º) e ao Código Civil (art. 1.723), que conferiram ao instituto da união estável a natureza de entidade familiar, aplica-se as disposições contidas no artigo 1.597, do Código Civil, ao regime de união estável” (STJ, Ac. Unân. 3ª T., REsp. 1.194.059/SP, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 6.11.2012, DJe 14.11.2012). 209

238 Curso de Direito Civil

5.3 Efeitos pessoais 5.3.1 Noções gerais A partir da intelecção do art. 1.511 da Codificação, deflui que o principal efeito pessoal decorrente do casamento consiste no estabelecimento de uma “comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”. Aqui, sem dúvida, tem domicílio a principal consequência jurídica pessoal do casamento e, também, enuncia-se uma vigorosa mudança de perspectiva do casamento. Da sistematização da matéria no Código Civil de 1916 até o regramento acolhido pelo Codex em vigor, não se pode olvidar do advento da Constituição-cidadã de 5 de outubro, que proclamou, com intensidade nunca antes vista, a absoluta igualdade entre homem e mulher. Com isso, detecta-se uma profunda transformação nos efeitos pessoais do casamento, como consectário da mudança de paradigmas na família e no casamento encetada pela norma constitucional. Outrora, o marido era reconhecido como o chefe da sociedade conjugal (CC/16, art. 233), havendo distinção entre os direitos dele e os de sua esposa, que chegava mesmo a ser tornar incapaz, pelas núpcias, sendo representada juridicamente pelo seu esposo. Tratava-se de mera projeção do poder marital que decorria de priscas eras. Historia Fustel de Coulanges, em seu clássico A Cidade Antiga,210 como era exercida a chefia da relação matrimonial naquela época, sendo o marido “o juiz da sua mulher” e, assim, o “seu poder não sofre limitação; pode o que quer. Se a mulher cometeu qualquer falta, ele a castiga; se bebeu vinho, condena-a; se teve relações com outro homem, mata-a”.211 Com o paradigma da dignidade humana, de sede constitucional, não mais se tolera qualquer tratamento discriminatório entre marido e mulher, estabelecendo-se, corretamente, que “pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família” (CC, art. 1.565). Trata-se, aliás, de regra perfeitamente aplicável à união estável.212 Não se pode tolerar, assim, qualquer discriminação ou tratamento diferenciado entre marido e mulher no exercício dos direitos e deveres conjugais.213   A Cidade Antiga é considerada um verdadeiro tratado sobre a civilização greco-romana. Demonstra a importância do elemento religioso nas civilizações antigas. Aliás, o autor chega a aludir, também, à cultura das civilizações chinesa e norte-americana. Em todas elas, verifica-se um dado comum, que é o vínculo religioso, através do culto aos mortos. Lembre-se que, para os antigos, a morte era vista não como a dissolução do ser, mas como uma simples mudança de vida. Fustel de Coulanges é reputado o maior historiador da França e esta obra é considerada como um patrimônio literário do seu país. 210

  FUSTEL DE COULANGES, Numa Denis. A cidade antiga, op. cit., p. 74. E acrescenta: “fatos semelhantes surgem numerosos a cada passo na história romana”. 211

212

  LÔBO, Paulo. Famílias, op. cit., p. 113.

  Apresenta-se, portanto, inadmissível, sob a ótica e a filosofia isonômica constitucional, o raciocínio esposado por Maria Helena Diniz, no sentido de que “sob o prisma psicológico e social, o adultério da mulher é mais grave que o do marido, uma vez que ela pode engravidar de suas relações sexuais extramatrimoniais” (Curso de Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 131). 213

O Casamento (A Família Matrimonializada) 239

Essa chefia conjunta da sociedade conjugal é, como se pode notar, o término de uma história milenar de submissão feminina ao poder marital, encerrando uma redução lenta e gradual do desnivelamento existente. Aliás, exercendo igualmente a direção da sociedade conjugal, marido e mulher deverão contribuir, proporcionalmente aos seus ganhos, para a manutenção do lar e da família, mesmo que o casamento seja celebrado sob o regime da separação convencional (CC, art. 1.568). Por outro lado, havendo divergência entre eles, o juiz decidirá, não mais prevalecendo, a toda evidência, a vontade marital. De qualquer modo, permite o legislador que um dos cônjuges exerça, individualmente, a chefia da sociedade se o outro “estiver em lugar remoto ou não sabido, encarcerado por mais de cento e oitenta dias, interditado judicialmente ou privado, episodicamente, de consciência, em virtude de enfermidade ou de acidente” (CC, art. 1.570). Entendemos, no particular dessa norma, que o rol de situações assinaladas é meramente exemplificativo, sendo possível reconhecer a chefia exclusiva de um dos cônjuges noutras situações não tipificadas, produtoras de uma impossibilidade real e efetiva do exercício simultâneo da chefia por ambos os consortes. Seria o exemplo de uma doença prolongada ou de uma viagem por longo período. Partindo para a análise dos específicos efeitos pessoais do matrimônio – que, repita-se, serão exercidos igualmente entre o homem e a mulher – é válido, didaticamente, sistematizá-los da seguinte maneira; (i) a possibilidade de acréscimo do sobrenome do cônjuge; (ii) a fixação do domicílio conjugal; (iii) o estabelecimento de direitos e deveres recíprocos. Vejamos detalhadamente.

5.3.2 A possibilidade de acréscimo do sobrenome do cônjuge É certa e incontroversa a importância de cada pessoa ser identificada socialmente, individualizando-se em relação às demais. Aliás, data de priscas eras a importância conferida ao nome, percebendo-se até mesmo na Bíblia Sagrada que, entre os hebreus, emprestava-se nome individual aos recém-nascidos logo aos oito dias de vida, momento em que se dava a circuncisão, somente vindo a ser admitida a homonímia tempos depois, fruto do crescimento populacional. Surge, assim, a partir dessa induvidosa necessidade de individualização da pessoa no seu grupo social respectivo, o nome civil, como verdadeiro atributo da personalidade, consistente no direito à identificação (espécie dos direitos da personalidade). É, por assim dizer, o elemento designativo da pessoa. O nome é direito da personalidade (e não direito de propriedade, como já se quis afirmar doutrinariamente), pois toda e qualquer pessoa tem direito à identificação, consistindo em um direito essencial de ser identificado na sociedade.214   A respeito da análise mais aprofundada do direito ao nome, remetemos ao que escrevemos em nossa obra sobre a Teoria Geral do Direito Civil, afirmando que “compreende-se o nome como elemento individualizador da pessoa, seja física ou jurídica, designando e distinguindo todo o sujeito na sociedade” (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Parte Geral e LINDB, op. cit., p. 170-171). 214

240 Curso de Direito Civil

Partindo da premissa de que o casamento modifica o estado civil de cada pessoa, permite o legislador que qualquer dos nubentes acrescente ao seu o sobrenome do outro (CC, art. 1.565, § 1º). Manteve, assim, o Código Civil em vigor uma antiga tradição brasileira (de origens religiosas)215 pela qual um cônjuge (historicamente, a mulher), ao convolar núpcias, acresce o nome patronímico do outro, em sinal de identificação do vínculo conjugal constituído. Não se pode negar que, como bem alerta Rolf Madaleno, esse costume do “uso do sobrenome do marido pela mulher sempre exerceu um certo fascínio do sentimento de posse do homem sobre a mulher”.216 De acordo com a sistematização do Código Civil de 2002, o acréscimo de nome patronímico de cônjuge é facultativo e permitido ao homem, à mulher ou mesmo a ambos os consortes. Note-se que, inexistindo, no texto legal, limitação expressa, não há como descartar a possibilidade de ambos trocarem o seu nome original, acrescendo o sobrenome do outro. Em igual sentido, em face da inexistência de vedação legal, não vemos qualquer óbice a que cada um dos cônjuges possa excluir um de seus nomes patronímicos originários para acrescentar o do noivo. Na mesma esteira, Maria Berenice Dias, com coerência, defende a possibilidade de que “cada um exclua o seu nome de família, passando a identificar-se pelo sobrenome do cônjuge”, concluindo que “o que não é proibido, é permitido”.217 Essa mudança de nome, ordinariamente, é feita por ensejo da habilitação para o casamento. Nada impede, no entanto, que o acréscimo seja obtido durante a convivência, através de ação de retificação de registro civil (Lei de Registros Públicos, art. 109), na vara de registros públicos, com a justificativa de que o cônjuge resolveu utilizar do permissivo legal. Seguindo a mesma trilha de raciocínio, também entendemos possível ao cônjuge que modificou o seu nome, por ensejo do matrimônio, alterá-lo, a qualquer tempo, retornando ao nome originário. Mesmo durante a convivência matrimonial, entendemos possível essa mudança, uma vez que se trata de direito da personalidade, garantindo o direito à identificação de cada pessoa. Do mesmo modo, acrescer, ou não, o sobrenome 215   Consta do Texto Bíblico que sacramentando a sua aliança com o Senhor, Abrão teve o nome modificado para Abraão. Consta de Gênesis 17, 1-7: “Sendo, pois, Abrão da idade de noventa e nove anos, apareceu o Senhor a Abrão, e disse-lhe: Eu sou o Deus Todo-Poderoso, anda em minha presença e sê perfeito; porei a minha aliança entre mim e ti, e te multiplicarei grandissimamente; Então caiu Abrão sobre o seu rosto, e falou Deus com ele, dizendo: Quanto a mim, eis a minha aliança contigo: serás o pai de muitas nações; E não se chamará mais o teu nome Abrão, mas Abraão será o teu nome; porque por pai de muitas nações te tenho posto; E te farei frutificar grandissimamente, e de ti farei nações, e reis sairão de ti; E estabelecerei a minha aliança entre mim e ti e a tua descendência depois de ti em suas gerações, por aliança perpétua, para te ser a ti por Deus, e à tua descendência depois de ti”. 216

  MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família, op. cit., p. 143.

217

  DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 126.

O Casamento (A Família Matrimonializada) 241

é ato inerente à liberdade de cada um, não podendo sofrer restrições.218 Igualmente, é possível alterar o nome, de acordo com a vontade do titular, após a dissolução do casamento, em vida, quando do divórcio, ou por ocasião da viuvez.219 Não se olvide que, em relação à possibilidade de mudança do sobrenome de cada cônjuge, quando do casamento, vigora a plena liberdade de escolha, não se justificando qualquer resistência em respeitar a vontade das partes. Por isso, os nubentes podem, perfeitamente, suprimir um de seus nomes patronímicos para realizar o acréscimo do sobrenome do outro noivo, evitando, eventualmente, ficar com nomes muito extensos. É simples projeção da autonomia privada, voltada para o exercício de um direito da personalidade. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem se orientando nesse diapasão: “Nome civil. Supressão de patronímico. Possibilidade. Direito da personalidade. Desde que não haja prejuízo à ancestralidade, nem à sociedade, é possível a supressão de um patronímico, pelo casamento, pois o nome civil é direito da personalidade” (STJ, Ac. 3ª T., REsp. 662.799, Rel. Min. Castro Filho, j. 8.11.2005, DJU 28.11.2005, p. 279). Com relação à dissolução da relação matrimonial pelo divórcio, vale frisar que a regra geral é a manutenção do nome adquirido pelo casamento, somente podendo ser retirado com o consentimento do titular (daquele que modificou o nome quando da celebração do matrimônio). Ou seja, adquirido o sobrenome pelo casamento (ou pela união estável), haverá imediata incorporação à personalidade do titular, somente podendo lhe ser retirado com a sua anuência. Ocorre, com isso, uma absoluta e completa desvinculação da culpa pela dissolução do matrimônio com a manutenção do nome de casado. Essa solução foi prestigiada pela disciplina da dissolução do casamento imposta pela Emenda Constitucional n. 66/10, que, facilitando a obtenção do divórcio, afastou a possibilidade de discussão de culpa pela ruptura da conjugalidade, inaugurando um novo sistema jurídico sobre o assunto e revogando o art. 1.578 do Código de 2002 que, outrora, permitia, ainda que em caráter excepcional, a perda do sobrenome de casado. Assim, nos divórcios consensuais ou litigiosos, o cônjuge que mudou o nome optará se permanece, ou não, utilizando o sobrenome de casado, não mais sendo possível retirá-lo contra a sua vontade. A solução merece aplausos porque o nome é direito de personalidade e, como tal, incorpora-se à personalidade de quem o modificou pelo casamento. Assim, passa a ser nome   Em igual sentido: “Retificação de registro civil. Direito personalíssimo. Pretensão da esposa de excluir de seu nome o de seu marido. Permanência do vínculo conjugal. Razões de cunho profissional. Admissibilidade. Recurso provido” (TJ/SC, Ac. 1ª Câm. Cív., Ap. Cív. 2002.020666-6, Rel. Des. Carlos Prudêncio, DJSC 2.6.2003). 218

  “Registro civil. Assento de casamento. Alteração de nome. Pretensão de viúva nubente de acrescentar o apelido de família do segundo marido ao nome de solteira, suprimindo o do primeiro cônjuge. Admissibilidade. Ação julgada procedente. Sentença confirmada” (TJ/SP, Ap. Cív. 21.360-1, Rel. Des. Alves Barbosa, RJTJSP 81: 211). 219

242 Curso de Direito Civil

próprio, e não mais do outro consorte.220 No ponto, já preconizava, de há muito, Silmara Juny de A. Chinelato e Almeida, em obra sensível e bem fundamentada, que “o ponto fundamental a ser discutido na questão do nome da mulher casada é reconhecer-lhe a natureza jurídica inequívoca de direito da personalidade”.221 A orientação do Superior Tribunal de Justiça também já estava firmada nesse sentido, compreendendo que o nome de casado incorpora-se à personalidade, não podendo ser retirado sem anuência do interessado.222 De qualquer modo, se o cônjuge que alterou o sobrenome decidir por retornar à sua anterior identificação, é ponto de relevo reconhecer o direito de seus filhos à retificação do registro civil de nascimento, para fazer constar o nome de solteira da sua própria mãe, sem o patronímico do ex-marido. Do contrário, seria condenar os filhos a ter, em seu registro civil, um nome de sua mãe dissociado da realidade. Ademais, “a documentação pessoal se presta a viabilizar a identificação dos cidadãos e refletir fielmente a realidade, pois o nome e a filiação estão intrinsecamente atrelados à personalidade”.223 Por isso, a tese mereceu acolhimento no seio de nossa melhor jurisprudência: “CIVIL – DIREITO DE FAMÍLIA – ALTERAÇÃO DO REGISTRO DE NASCIMENTO PARA NELE FAZER CONSTAR O NOME DE SOLTEIRA DA GENITORA, ADOTADO APÓS O DIVÓRCIO – POSSIBILIDADE. I – A dificuldade de identificação em virtude de a genitora haver optado pelo nome de solteira após a separação judicial enseja a concessão de tutela judicial a fim de que o novo patronímico materno seja averbado no assento de nascimento, quando existente justo motivo e ausentes prejuízos a terceiros, ofensa à ordem pública e aos bons costumes. II – É inerente à dignidade da pessoa humana a necessidade de que os documentos oficiais de identificação reflitam a veracidade dos fatos da vida, de modo que, havendo lei que autoriza a averbação, no assento de nascimento do filho, do novo patronímico materno em virtude de casamento, não é razoável admitir-se óbice,   A jurisprudência já vinha acatando essa compreensão: “Independente de o nome ser o da família em que foi registrada ou o que optou por usar em decorrência do casamento, o fato é que o nome é dela e somente a ela pertence. A partir da alteração operada por ocasião do casamento, só a própria mulher poderá dispor do nome, que não identifica mais o patronímico do marido, identifica o nome da mulher, seu nome, sua identidade, que é atributo da personalidade” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Ap. Cív. 599400298, Rel. Desa. Maria Berenice Dias, j. 8.9.1999, DJRS 1.10.1999). 220

221

  ALMEIDA, Silmara Juny de A. Chinaleto. Do nome da mulher casada, op. cit., p. 130.

 “Acórdão recorrido que conclui acarretar a supressão do nome da ex-mulher prejuízo à sua identificação. Matéria de fato. Incidência da Súmula 7 do STJ. Preservação, ademais, do direito à identidade do ex-cônjuge. Distinção manifesta entre o sobrenome da mãe e o dos filhos havidos da união dissolvida, não importando que hoje já tenham estes atingido a maioridade” (STJ, Ac. Unân., 4ª T., REsp. 358.598/PR, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 17.9.2002, Revista de Direito Privado 15: 324). Do voto condutor proferido no julgamento acima indicado, colhe-se importante fundamento, a evidenciar a necessidade de analisar o caso sob a ótica do direito da personalidade à identidade: “Ainda que a manutenção pela ex-mulher do nome de casada possa criar uma situação de desconforto e de constrangimento ao varão, há de prevalecer a disposição legal que preserva o direito à identidade da mulher”. 222

223

  PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Divórcio: teoria e prática, op. cit., p. 57.

O Casamento (A Família Matrimonializada) 243

consubstanciado na falta de autorização legal, para viabilizar providência idêntica, mas em situação oposta e correlata (divórcio)” (STJ, Ac. Unân. 3ª T., REsp. 1.041.751/DF, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 20.8.2009, DJe 3.9.2009). Em arremate, quer nos parecer que a solução ideal a ser construída, em harmonia com a igualdade constitucional entre homem e mulher, não seria afirmar a simples possibilidade de acréscimo do nome pelo marido (que, como se vê do cotidiano, continua sendo rara, embora possível juridicamente, por coerência constitucional). Indo mais longe, cabe refletir sobre a efetiva supressão do sistema jurídico da possibilidade de mudança de nome pelo casamento. Em palavras claras, a inalterabilidade do sobrenome em razão do casamento ou da união estável. É que o matrimônio, por certo, não modifica a personalidade de cada um dos cônjuges, inexistindo motivo (jurídico) razoável para justificar a mudança de sobrenome – o que, por conseguinte, implica em mudança da personalidade. Aliás, a mudança do nome, por certo, não é garantia de felicidade ou de cumplicidade no casamento.224 Trata-se de resquício de um antigo costume religioso pertencente a um tempo remoto, não mais sintonizado nos valores contemporâneos decorrentes de uma igualdade entre homem e mulher.

5.3.3 Fixação do domicílio conjugal Proclama um velho adágio espanhol que quem casa quer casa. De fato, o casamento pode estabelecer, se o casal assim pretender, um domicílio comum para a convivência matrimonial. Pois bem, acatando a orientação isonômica entre o homem e a mulher, advinda do Texto Constitucional, o art. 1.569 do Código Civil é de clareza meridiana ao estabelecer que o “domicílio do casal será escolhido por ambos os cônjuges, mas um e outro podem ausentar-se do domicílio conjugal para atender a encargos públicos, ao exercício de sua profissão, ou a interesses particulares relevantes”, afastando a regra anterior que indicava o domicílio do marido como domicílio do casal. Apesar de a vida em comum no domicílio conjugal constituir dever dos cônjuges (CC, art. 1.566, II), não se exige, com isso, a presença dos cônjuges no domicílio conjugal em tempo integral. Até mesmo ao estabelecer exceções, o legislador indica que o domicílio conjugal tem por escopo estabelecer a presença regular e constante dos consortes no local escolhido, dando concretude à comunhão de vida. Em verdade, não se pode negar que o estabelecimento da vida em comum em um único domicílio, ou em mais de um, é absoluta opção do casal, não podendo o legislador se arvorar em deliberar sobre assunto de tamanha intimidade. Com efeito, conviver em um mesmo ambiente espacial (ou estabelecer uma convivência em lugares diferentes)   Maria Berenice Dias, em posição semelhante, propugna pela adoção da regra da inalterabilidade do nome pelo casamento, sustentando que “a maior expressão da liberdade é simplesmente ninguém abandonar a própria identidade em razão do casamento. Nunca, em parte nenhuma do mundo, a identidade do nome consolida a cumplicidade que, afinal, é o único elemento que identifica um vínculo afetivo” (Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 126-127). 224

244 Curso de Direito Civil

diz respeito, tão somente, às partes envolvidas, não se tratando de matéria controlável juridicamente. Até porque se o par quiser, seguramente, estabelecerão domicílio em lugares diferentes. Bastaria lembrar a opção de alguns casais de viver em casas distintas. Ressalte-se, tão somente, que em casos tais, todos os domicílios serão comuns a ambos. Lado outro, permite-se, por lógica e coerência, que o cônjuge se ausente do domicílio comum conjugal por força de encargos públicos, para o exercício de profissão ou mesmo para atender a interesses particulares de relevo, procurando diminuir as causas de divergência ou conflito de interesses. É o exemplo do casal em que um deles tem de exercer atividades profissionais em cidade diversa de onde o casal fixou o domicílio conjugal. Sílvio Rodrigues exemplifica: “Presenciei caso em que a mulher era magistrada, passava os fins de semana no domicílio do casal e quase todos os dias úteis na comarca onde exercia seu magistério. O mesmo poderia ocorrer com o marido, que, como professor, afastava-se dois dias da semana para dar aulas em cidade do interior. São reclamos que a vida moderna oferece e com os quais as partes têm de se conformar”.225 Sob o prisma processual, o reconhecimento do domicílio conjugal pode produzir importantes efeitos no âmbito da fixação de competência para processar e julgar demandas cíveis, uma vez que a Lei Processual (CPC, art. 94) estabelece que, de regra, as ações devem ser propostas no domicílio do réu.

5.3.4 Os direitos e deveres recíprocos Com o casamento são estabelecidos deveres recíprocos entre os cônjuges para que se aperfeiçoe a plena comunhão de vida instalada entre eles. Os efeitos pessoais do matrimônio são os que alcançam os cônjuges individualmente, entrelaçando-os reciprocamente, com um mínimo de conteúdo ético, não suscetível de apreciação pecuniária. Consistem, pois, em direitos recíprocos e necessários para que a relação seja plena, em todos os seus sentidos. O art. 1.566 do Código Civil organiza os efeitos pessoais do casamento em: fidelidade recíproca, vida em comum, no domicílio conjugal, mútua assistência, guarda, sustento e educação dos filhos e respeito e consideração mútuos. O elenco aqui listado das obrigações conjugais, entretanto, não é taxativo, pois a vida conjugal pode, por óbvio, exigir outros deveres entre os consortes para que seja possível e viável, no tempo, a consolidação da vida em comum. É possível lembrar a imposição dos deveres de honestidade (intelectual, inclusive), respeito pela honra e boa-fama do seu consorte, proteção da família, dentre outras hipóteses. Vale o registro de que os deveres conjugais operam efeitos, tão somente, entre as partes, não podendo impor obrigações a terceiros, naturalmente. Com isso, afasta-se a tentativa de parcela da doutrina de reconhecer a obrigação do terceiro cúmplice (o 225

  RODRIGUES, Sílvio. Comentários ao Código Civil, op. cit., p. 142.

O Casamento (A Família Matrimonializada) 245

amante, em linguagem direta) de indenizar danos causados ao cônjuge ou companheiro traído. A tese não subsiste a um estudo mais cuidadoso. Isso porque os deveres conjugais (como a fidelidade e a consideração) operam efeitos intra partes, sem qualquer oponibilidade a terceiros. Efetivamente, não se pode exigir do terceiro o atendimento de um dever imposto às partes da relação afetiva. Se algum prejuízo decorreu da quebra da lealdade recíproca, deve ser imputado aos cônjuges ou companheiros reciprocamente, e não a terceiros. O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, teve oportunidade de afirmar o descabimento da tese, asseverando que o terceiro-cúmplice não tem o dever de indenizar o adultério: “O dever de fidelidade recíproca dos cônjuges é atributo básico do casamento e não se estende ao cúmplice de traição a quem não pode ser imputado o fracasso da sociedade conjugal por falta de previsão legal” (STJ, Ac. Unân. 3ª T., REsp. 922.462/SP, Rel. Min. Ricardo Vilas Bôas Cueva, j. 4.4.2013, DJe 13.5.2013). A fidelidade recíproca (inciso I) representa a expressão natural da monogamia, erigida à altitude de dever jurídico. Atualmente, não se pode proceder à análise do dever de fidelidade dissociado do dever de respeito e consideração mútuos, tratado no inciso V do referido dispositivo legal. O adultério caracteriza a violação do dever de fidelidade recíproca exigido entre aqueles que contraem casamento. Em perspectiva conservadora, o adultério foi visto, tão somente, como a prática da conjunção carnal pelo coito vaginal, não o configurando qualquer outra forma de satisfação da libido. Assim, Inácio de Carvalho Neto: “O adultério só se caracteriza pela conjunção carnal, ou seja, o coito vaginal”. 226 Dessa forma, a prática de outros atos sexuais não constituiria adultério, mas apenas injúria grave.227 Não há mais como se admitir tal compreensão. Seja porque o adultério não está, exclusivamente, atrelado à penetração vagínica, seja porque o inciso V do multicitado artigo faz referência expressa ao “respeito e consideração mútuos”, deixando antever uma dimensão muito mais ampla do dever de lealdade que, sem dúvida, marca a vida conjugal. No ponto, é conveniente realçar que o respeito recíproco entre os cônjuges precisa ser compreendido na complexidade social e na confiança estabelecida entre o casal, permitindo notar uma perspectiva bem mais ampla do que, tão somente, uma visão sexual. O respeito tem de ser observado a partir do tratamento recíproco, evitando que um deles venha a subjugar o outro através de uma superioridade econômica, social ou intelectual. Respeito e consideração, portanto, transcendem a exclusividade sexual (cuja violação, nem sempre, afronta o respeito que se espera por conta das inúmeras possibilidades existentes em cada relacionamento). Aliás, já se fala, contemporaneamente, em adultério virtual, em alusão à possibilidade de práticas sexuais pela Internet, o que, sem dúvida, pode violar o respeito e a 226

  CARVALHO NETO, Inácio. Separação e divórcio: teoria e prática, op. cit., p. 141.

  No mesmo sentido, houve, em tempos passados, manifestação jurisprudencial: “Comete ato inegavelmente injurioso a esposa que se desavém em plena rua com um terceiro por questões de ciúmes. Se bem que disto não resulte caracterizado o adultério, as suspeitas do marido injuriado não podem ser desprezadas” (TJ/SP, Ac. 6ª Câm. Cív., Ap. Cív. 57.840, Rel. Des. Fernandes Martins, RT 200: 366). 227

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lealdade esperados, naturalmente, nas relações afetivas. Esse relacionamento afetivo virtual motiva o imaginário da pessoa humana, rompendo a necessidade de contato físico para a troca de afetos, já tendo sido explorado por películas holywoodianas. É claro que o adultério virtual não implica em violação ao dever de fidelidade, pela falta de contato físico, mas sim em martirização ao dever conjugal de respeito e lealdade. Quebra a confiança, a lealdade, esperada entre as partes.228 De qualquer modo, a hipótese tem de respeitar a vedação ao uso de prova ilícita, garantida constitucionalmente (art. 5º, LVI). Em sendo assim, não se admite a prova que, obtida ilicitamente, demonstre a existência das relações extraconjugais.229 Já se disse com acerto: “Imputação de adultério à mulher estribada em interceptação telefônica clandestina, com gravação de fita cassete. Prova recusada pelo juiz em face da ilegalidade da forma de obtenção da prova. Se a gravação de conversa telefônica foi obtida através de interceptação telefônica, está certo o despacho do juiz que impede o seu uso como prova, em processo judicial, porque a interceptação é ilícita e não é permitido o uso em juízo de prova obtida por meios ilícitos” (TJ/RJ, Ac. 16ª Câm. Cív., Agr. Instr. 2001.002.13359, Rel. Des. Miguel Ângelo Barros, j. 5.2.2002).230 De qualquer sorte, vale observar a acentuada dificuldade de fazer prova do adultério, em qualquer circunstância. Por isso, avulta a proteção dos valores constitucionais, reconhecendo uma camada impermeável de tutela jurídica a cada pessoa, consistente na proteção de sua vida privada, que diz respeito aos seus aspectos mais íntimos e pessoais, às suas informações recônditas, que não dizem respeito, sequer, ao seu consorte e que não podem ser martirizadas. Também é conveniente lembrar a revogação do art. 240 do Código Penal que tipificava o adultério como ilícito penal, o que, para harmonizar o sistema jurídico, deverá projetar como consectário a supressão também dos seus efeitos jurídicos civis. Por certo, a fidelidade não pode ser encarada como dever jurídico, mas como opção de cada pessoa que se dispõe a conviver afetivamente com outra. Não parece razoável tratar   Calha registrar uma importante reflexão, no sentido de reconhecer que, apesar de caracterizada a violação do respeito, não é razoável punir o cônjuge com a perda de direitos: é justo punir aquele que não ama mais? É possível, efetivamente, achar um culpado pelo fracasso do casamento, da união estável ou da união homoafetiva? Quem é mais responsável pela ruína de uma união: o parceiro que há tempo e continuamente vem praticando as mais diversas “faltas”, ou o outro, que cometeu o último deslize? Quem é, afinal, o cônjuge infrator: o que se relacionou “amorosamente” pela Internet ou o seu consorte que o despreza, que mantém apenas uma aparência de casamento para dar satisfação à sociedade? Cf.: BEMBOM, Marta Vinagre. “Infidelidade virtual e culpa”, op. cit., p. 34. 228

  Sobre o tema, é relevante fazer menção à pioneira obra de Alexandre Rosa, de onde se colhe: “Não existe a possibilidade de concessão de autorização de invasão dos fluxos de dados transmitidos via telefone, como no caso de e-mail e similares, por ausência de autorização legislativa, tornando, por via de consequência, ilegal, ilegítima e inconstitucional, a prova obtida por essa via juntada quer no processo-crime ou mesmo no processo de separação judicial, empregando-se similar raciocínio às gravações de conversas pela web, podendo ocasionar, ainda, a responsabilidade do responsável pela divulgação do conteúdo reservado” (Amante virtual: (In)consequências no Direito de Família e Penal, op. cit., especialmente p. 41). 229

  Na mesma direção: “Prova. Fita magnética. Invalidade. Resguardo da intimidade que não admite a modalidade no âmbito civil, máxime quando obtida clandestina e ilicitamente. Aplicação do art. 5º, X, XII e LVI, da CF” (TJ/SP, Ac. 4ª Câm. Cív., Agr. Instr. 124.954-1, Rel. Des. Olavo Siqueira, j. 23.11.1989, RT 649: 65). 230

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como dever jurídico (como já o fez o Código Penal) porque as causas de infidelidade oscilam no tempo e no espaço: mudanças na personalidade, desejo de vingança, monotonia, compensação para as decepções sofridas, inadequado relacionamento pessoal ou social, insatisfações sexuais...231 O inciso II do art. 1.566 da Lei Civil também exige, entre os cônjuges, vida em comum no domicílio conjugal – o que foi apelidado de coabitação. A doutrina mais antiga sempre retirou do conteúdo do dever de coabitação o sentido de estabelecer vida em comum, morando sob o mesmo teto e mantendo estreita conjunção íntima, através de relacionamento sexual. É dizer: o dever da vida em comum no domicílio conjugal teria um sentido mais amplo do que, simplesmente, morar sob o mesmo teto, envolvendo a plena comunhão de vida, o que compreenderia, identicamente, a satisfação sexual (debitum conjugale). Álvaro Villaça Azevedo aduz ficar mais “nítido o significado do vocábulo coabitação como o ato de coabitar, de manter relações sexuais na vida íntima[...] Daí o sentido de coabitar, ventilado pelos dicionaristas, que, baseados na sua descendência de habeo, es, ter, haver, possuir, como vimos, conceituam-no como ter ou manter relação sexual [...], viver junto na mesma casa”.232 Rumando nessa mesma direção, Maria Helena Diniz, interpretando o sentido do dever de coabitação, afirma ter “um cônjuge o direito sobre o corpo do outro e vice-versa, daí os correspondentes deveres de ambos, de cederem seu corpo ao normal atendimento dessas relações íntimas, não podendo, portanto, inexistir o exercício sexual, sob pena de restar inatendida essa necessidade fisiológica primária, comprometendo seriamente a estabilidade da família”.233 Chegou-se, inclusive, a dizer, em sede jurisprudencial, que o cônjuge, realmente, estaria submetido a um dever jurídico de manter relações sexuais com o seu consorte, porém, limitado apenas, à prática sexual vagínica, afastadas outras formas de satisfação sexual dentro dessa obrigação jurídica: “Limites do débito conjugal. Ônus da prova. O coito anal, embora inserido dentro da mecânica sexual, não integra o débito conjugal, porque este se destina à procriação. A mulher somente está sujeita à cópula vagínica e não a outras formas de satisfação sexual, que violentem sua integridade física e seus princípios morais. A mulher que acusou o marido de assédio sexual no sentido de que cedesse à prática da sodomia, e não demonstrou o alegado, reconhecidamente de difícil comprovação, assume os ônus da acusação que fez sem nada provar” (TJ/RS, Ac. 8ª Câm. Cív., Ap. Cív. 595116724 – Comarca de Porto Alegre, Rel. Des. Antônio Carlos Stangler Pereira, j. 7.3.1996). Em uma elementar interpretação civil-constitucional, imaginar a caracterização de um dever nupcial imposto aos parceiros (de uma obrigação) à prática do débito conjugal (manutenção de relações sexuais) é, no mínimo, despropositado, além de violar a dignidade humana afirmada constitucionalmente. 231

  DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 130.

 Apud ALMEIDA JÚNIOR, Jesualdo Eduardo de. As relações entre cônjuges e companheiros no novo Código Civil, op. cit., p. 135.

232

233

  DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 132.

248 Curso de Direito Civil

Com efeito, conquanto parcela da doutrina234 e da jurisprudência235 propugne pelo reconhecimento de um direito da personalidade sobre o corpo do cônjuge, insistindo em afirmar a existência de um dever jurídico de prestação sexual no casamento,236 não é a posição que deve prevalecer, venia maxima permissa. É que a manifestação sexual (inclusive entre cônjuges e companheiros) é pura expressão de afeto, é uma materialização de sentimento, não sendo crível, nem admissível, que pudesse ser tratada pela ótica jurídica como uma obrigação imposta a uma pessoa humana, independentemente de sua vontade. Pensar na existência de um débito conjugal (e, pior ainda, como um direito da personalidade), encartado no dever jurídico de vida em comum no domicílio conjugal (CC, art. 1.566, II), é modificar o seu verdadeiro sentido, violando a dignidade humana e aviltando a sua liberdade afetiva e sexual. Em verdade, o termo coabitação não abrange – e não pode abranger – uma obrigação jurídica aos cônjuges de manter relacionamentos sexuais porque implicaria em violação à dignidade deles, bem assim como em uma interdição sobre a sua própria vida privada, valores tutelados constitucionalmente. O sentido jurídico da expressão vida em comum no domicílio conjugal é outro, mais restrito, não invadindo a esfera da privacidade da pessoa humana. Esta, sim, a interpretação que emerge de uma análise detida à luz dos valores garantistas afirmados constitucionalmente. Nas palavras sensíveis de Rodrigo da Cunha Pereira, “é claro que o sexo é um ingrediente importante do casamento e inclusive o vitaliza. Mas não se pode empobrecer a noção de sexo e afeto e trazê-lo assim para o Direito”,237 como uma prática imposta e obrigatória, desatrelado de seu conteúdo personalíssimo, como forma de realização e plenitude da personalidade humana. Até mesmo porque admitir as práticas sexuais como um dever jurídico imposto aos cônjuges em decorrência do casamento implicaria em permitir, por consequência natural, o controle de sua periodicidade, exigindo-se, também, além da frequência, um padrão determinado de nível ou de qualidade na prática do ato sexual por parte de cada   Em conhecida passagem, Kant disse que o matrimônio confere ao nubente o direito exclusivo sobre os órgãos sexuais do outro cônjuge. Apud CARVALHO NETO, Inácio. Separação e divórcio: teoria e prática, op. cit., p. 143. 234

  Na mesma linha de pensamento, já se teve oportunidade, lamentavelmente, de afirmar, em sede jurisprudencial, que a prática de relações sexuais seria um dever de vida entre os cônjuges, transformando em obrigação jurídica o que tem caráter afetivo: “Anulação de casamento. Procedência. Mulher que tem aversão ao ato sexual, negando-se, terminantemente, ao debitum conjugale. Descumprimento de dever de vida em comum. Existência de causa inibitória para o congresso sexual, por motivos de ordem psicológica diagnosticado na requerida. [...] O dever de vida em comum dos esposos, no domicílio conjugal, exige comunhão total, notadamente de natureza íntima” (TJ/PR, Ac. 2ª Câm. Cív., RNec 11033, Rel. Des. Nasser de Mello, DJPR 10.4.1995). 235

  Defendendo esse posicionamento, Inácio cit., p. 156. 236

237

de

Carvalho Neto. Separação e divórcio: teoria e prática, op.

  PEREIRA, Rodrigo da Cunha. “O débito e o crédito conjugal”, op. cit., p. 7.

O Casamento (A Família Matrimonializada) 249

um...238,239 O absurdo fala por si, no sentido de se repudiar tal situação, atentatória, sem dúvida, à dignidade do homem. Não só. Permitiria também discutir se o marido poderia obrigar a mulher à prática de atos sexuais (e vice-versa), sob pena de violação de direitos e reparação de danos. 240 Obviamente, “a abstinência sexual não assegura direito indenizatório e a não aceitação de contato corporal não gera dano moral”, como explica, com coerência, Maria Berenice Dias.241 Pior ainda. Tratar a prestação sexual como um dever jurídico do casamento induz, inexoravelmente, a uma violência doméstica praticada por um cônjuge com o propósito de forçar o outro ao contato sexual, praticamente em exercício regular de seu direito. Merece realce, entretanto, o fato de que a jurisprudência contemporânea é pacífica em reconhecer a possibilidade de prática de estupro e atentado violento ao pudor pelo marido em desfavor de sua esposa.242 Por isso, merece total repúdio a tentativa de enquadramento do debitum conjugale como dever matrimonial e, por conseguinte, negar qualquer possibilidade de produção de efeitos jurídicos, restringindo o dever conjugal escrito no inciso II do art. 1.566 da Lei Civil somente à compreensão de que os consortes estão obrigados a uma vida comum no domicílio conjugal – o que, de qualquer sorte, continua sendo de duvidosa razoabilidade, uma vez que impor coercitivamente ao casal morar sob o mesmo teto viola, por igual, a sua liberdade. Seguramente, morar na mesma casa, ou não, é da livre deliberação do casal, não nos parecendo lógico haver imposição legal nesse sentido.243   Notícia veiculada no Jornal Estado do Paraná (Caderno Especial, 19.12.1999, p. 7), sob o sugestivo título “Mulher se divorcia de marido ‘sedento de sexo’”, dava conta de uma decisão judicial que pôs fim ao casamento entre Sarah e Andrew por entender que “fazer sexo cinco vezes por semana é muito”. O caso dizia respeito a uma esposa que alegava que o seu marido, apesar de muito religioso, não a deixava em paz na cama, nem sequer nas duas vezes em que ficou grávida. Segundo o periódico, “a gota d’água ocorreu quando o Andrew cortou as calcinhas da mulher com uma tesoura, enquanto ela dormia”, com o fito de manter relações amorosas, o que teria causado “grande sofrimento”. O relato consta da obra de Inácio de Carvalho Neto. Separação e divórcio: teoria e prática, op. cit., p. 158. 238

  Veja-se, a título de curiosidade: “essa frieza sexual, atribuída ao marido, não caracteriza injúria grave; é defeito orgânico do marido, o qual não impede que ele se una a outra mulher. Para a natureza ardente da esposa, o marido era um impotente sexual. A natureza humana varia” (TJ/DFT, Ap. Cív. 227, Rel. Des. Darci Ribeiro, RF 226: 120). 239

  Em sentido contrário, sem nos convencer, porém, entendendo que “a infração do dever de coabitação pela recusa injustificada à satisfação do débito conjugal constitui injúria grave, implicando ofensa à honra, à respeitabilidade, à dignidade do outro consorte”, veja-se a obra de Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 133. 240

241

  DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 242.

  “O estupro e o atentado violento ao pudor são crimes que bem podem ser praticados pelo marido contra a própria mulher, pelo respeito e dignidade humana que todos merecem, sob pena, ainda, de consagração da barbárie” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Crim., Ap. Crim. 70009970948 – Comarca de Tapera, Rel. Des. Marcelo Bandeira Pereira, j. 28.4.2005). 242

  Anuindo a essa argumentação, Maria Berenice Dias constata a necessidade de “respeitar a vontade dos dois, sendo de todo descabido impôr um lar comum, até porque a família pode ter mais de um domicílio. 243

250 Curso de Direito Civil

Lado outro, também é preciso repulsar a compreensão da coabitação como vivência marital sob o mesmo teto. A expressão vida em comum no domicílio conjugal deve ser entendida como a formação de uma unidade de projetos em comum, de sonhos e perspectivas presentes e futuras, como a formação de prole, a aquisição de determinados bens, a realização de viagens ou a aquisição de determinados conhecimentos..., tudo, enfim, voltado à realização pessoal e espiritual recíproca. Isto é uma vida em comum: quando há projetos e perspectivas planejadas em comum, conjuntamente, respeitada a individualidade de cada um. Outrossim, acresça-se não ser exigível a vida em comum no domicílio conjugal na união estável, como já reconheceu a Súmula 382 do Supremo Tribunal Federal.244 O inciso III estabelece a mútua assistência, abrangendo aspectos morais e materiais. Trata-se de singular dever do casamento, justificável a partir da ideia da comunhão de vida. A assistência recíproca impõe ao cônjuge a prestação daquilo que o outro precisa para viver, ganhando concretude, sem dúvida, através do pensionamento alimentar. Diz respeito às atenções e cuidados devotados à pessoa de cada consorte. São os elementos mais robustos em uma vida conjugal.245 Parece-nos, inclusive, que a mútua assistência é forma específica de materialização da solidariedade social (e familiar) abraçada como princípio da República pelo art. 3º da Lex Fundamentallis. Interessante notar que a eventual violação desse dever não acarreta qualquer sanção ao cônjuge descumpridor. In fine, tem-se o dever de guarda, sustento e educação dos filhos. Não nos parece, porém, cuidar essa hipótese de um efeito tipicamente matrimonial. Efetivamente, a guarda, sustento e educação da prole parece estar mais razoavelmente ligada aos deveres decorrentes da paternidade ou maternidade, que, por lógico, independem da existência, ou não, de um casamento.246 Em sendo assim, a inobservância da obrigação de cuidar integralmente dos filhos (que deveria projetar consequências, apenas, no que se refere ao relacionamento entre pai e filho, especificamente em relação ao poder familiar) pode autorizar a imputação de culpa, sem prejuízo de eventual sanção penal (CP, arts. 244 e 246) e de eventual perda ou suspensão do poder familiar (CC, arts. 1.637 e 1.638). Cada vez com mais frequência vêm optando os casais por viverem em residências diversas, o que não significa a infringência ao dever conjugal”. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 243.   Súmula 382, Supremo Tribunal Federal: “A vida em comum sob o mesmo teto more uxorio, não é indispensável à caracterização do concubinato”. 244

  Daí o comentário do civilista belga Henri de Page: “Quantas mulheres não têm o coração martirizado pela indiferença e pelo alheamento de seus maridos! Quantos homens não sofrem pela descuidada frivolidade de suas mulheres! Quantas desuniões não foram provocadas por esse desconhecimento inicial do dever de assistência! O casamento não é somente a união de sexos, ou a ocasião de obter uma situação pecuniária invejável, uma vida confortável e fácil. É bem mais do que isso, e os tribunais deveriam, eventualmente, ter a coragem de afirmá-lo”. Apud ALMEIDA JÚNIOR, Jesualdo Eduardo de. As relações entre cônjuges e companheiros no novo Código Civil, op. cit., p. 144. 245

  Com esse mesmo raciocínio: OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de Direito de Família, op. cit., p. 75.

246

O Casamento (A Família Matrimonializada) 251

5.4 Efeitos patrimoniais Não há dúvida de que do casamento decorrem variados efeitos jurídicos, que repercutem tanto no campo pessoal, como na esfera econômica. Em outras palavras: como se trata de uma comunhão plena de vida, com o propósito de servir à realização fisiopsíquica da pessoa humana, o casamento (assim como as demais comunidades familiares) projeta consequências referentes tanto à pessoa dos cônjuges, quanto ao seu patrimônio. Ora, considerado o caráter indiviso da comunhão de vida, chega-se à fatal conclusão de que a união entre dois seres humanos, marcada pela afetividade, traz consigo uma conjugação de aspectos emocionais/espirituais e aspectos materiais. E não há outra conclusão a que se chegue a partir da ideia de plenitude da comunhão matrimonial. E é preciso que assim seja. Nem somente de afeto é composta uma relação familiar. O casamento – como sói ocorrer com as demais entidades familiares – gera pontos de interseção patrimonial relevantes, como a assistência recíproca, a guarda, sustento e educação dos filhos, a manutenção do lar... De fato, toda e qualquer entidade familiar é marcada pela imperativa necessidade de realizar determinadas utilidades, em favor dos parceiros, de sua prole ou de terceiros, para que todos vivam com dignidade, realizando-se plenamente.247 Seguindo esse raciocínio, afirma Augusto César Belluscio que as implicações de ordem patrimonial consistem em uma “consequência ineludível, necessária, do matrimônio”.248 Por tudo isso, o tráfego das relações jurídicas econômicas (reais e obrigacionais) é absolutamente natural nas entidades familiares. Averbe-se, assim, que o aspecto patrimonial das relações matrimoniais nada mais é do que a natural consequência das múltiplas relações travadas pelos consortes entre si e com terceiros. É que a entrega de um cônjuge ao outro – reflexo intuitivo do afeto que os entrelaça – também implica em uma plena comunhão de vida, alcançando situações econômicas. Nas palavras oportunas de Diogo Leite de Campos, não se pode olvidar que “a comunhão de vida introduz necessariamente nas relações patrimoniais ingredientes que não existiriam entre duas pessoas absolutamente estranhas”.249 Em síntese apertada, a comunhão de vida entre marido e mulher implica em uma comunhão de interesses econômicos, motivo pelo qual a Lei Civil regula um particular estatuto patrimonial do casamento, caracterizado pelo regime de bens. E note-se, em perspectiva marcada pela afetividade, que essa massa econômica advinda do regime de bens dirige-se a um único objetivo, representado pelo crescimento econômico da sua sociedade afetiva.   Desenvolvendo semelhante raciocínio, Carlos Dias Motta afirma que as pessoas que querem constituir família conjugam “questões espirituais e materiais, estas últimas necessárias para que a família, incluídos os filhos, possa viver e se desenvolver com tranquilidade e dignidade”. Direito matrimonial e seus princípios jurídicos, op. cit., p. 354. 247

248

  BELLUSCIO, Augusto César. Manual de Derecho de Familia, op. cit., p. 4.

249

  CAMPOS, Diogo Leite de. Lições de Direito da Família e das Sucessões, op. cit., p. 380.

252 Curso de Direito Civil

Em face do que se expôs, é fácil depreender que, não havendo casamento sem projeção (ou, ao menos, com potencialidade de projetar) de efeitos patrimoniais, reconhece o Código Civil a projeção dessas relações econômicas, de modo a esclarecer a titularidade, a possibilidade de mistura (comunhão), a origem e o destino dos bens do casal. Equivale a dizer: se a convivência familiar promove o entrelaçamento de aspectos afetivos e econômicos (em uma plena comunhão de vida), é indispensável que sejam regulamentados os efeitos patrimoniais em relação aos cônjuges e a terceiros (inclusive a eventual prole), de modo a garantir os diversos interesses presentes. Não se pense, entretanto, que a repercussão econômica sobrepujaria o caráter afetivo-solidarista do casamento – e das relações familiares, como um todo. Em verdade, as consequências patrimoniais do matrimônio têm de estar conectadas na proteção da dignidade humana e de seus valores existenciais. O interesse econômico “é subalterno” e, por conseguinte, o regime de bens “está atualmente submetido a uma defesa dos fins morais do casamento”, como lembra San Tiago Dantas.250 Nessa quadra, é certo que as relações patrimoniais (de índole econômica) estabelecidas entre os cônjuges são, necessariamente, informadas pelos princípios constitucionais, em especial marcadas pela igualdade substancial (CF, arts. 3º e 5º) e pela solidariedade social (CF, art. 3º), garantindo a primazia da proteção humanista. E partindo dessa isonomia, infere-se, com tranquilidade, a necessidade de presumir a colaboração recíproca dos cônjuges para a aquisição do patrimônio comum, somente podendo ser afastada por expressa disposição em contrário, através de pacto antenupcial. Aliás, essa regra da presunção de colaboração para a aquisição de bens também é inerente à união estável, consoante entendimento expresso na Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal251 e, de certo modo, confirmado pelo art. 1.725 do Código de 2002.

5.5 A não fluência de prazo prescricional entre cônjuges na constância do casamento e a possibilidade de usucapião conjugal (usucapião por abandono de lar) Ao estabelecer as hipóteses de suspensão do prazo prescricional (CC, arts. 197 a 199), a legislação, expressamente, estabeleceu que não corre a prescrição entre marido e mulher na constância do casamento. Já de saída, vale o registro de que, embora o Código Civil não faça menção literal, há de se entender o aludido efeito jurídico às uniões estáveis. Com isso, também não haverá fluência de prazo prescricional na constância de casamento ou de união estável (e, naturalmente, de uniões homoafetivas), conferindo uma interpretação prospectiva ao art. 197 da Lei Civil. É que a ratio da referida norma legal é, por evidente, a proteção do núcleo familiar. E, por outro turno, o art. 226 da Lex Legum afirma que toda e qualquer 250

 Apud LUZ, Valdemar P. da. Curso de Direito de Família, op. cit., p. 70.

  Súmula 380, Supremo Tribunal Federal: “Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”. 251

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entidade familiar merece especial proteção do Estado, explicitando a impossibilidade de discriminação entre os diferentes tipos de grupos familiares. É também o que restou cimentado no Enunciado 296 da Jornada de Direito Civil: “Não corre prescrição entre os companheiros, na constância da união estável”. Entrementes, com a nova redação emprestada pela Lei nº 12.424/11 ao art. 1.240-A da Codificação de 2002, foi estabelecida uma exceção à referida regra, admitindo-se, então, o usucapião conjugal ou usucapião por abandono de lar, como vem sendo apelidado.252 Com isso, excepcionando a regra geral, fluirá o prazo prescricional aquisitivo (prazo usucaptivo) na constância de um casamento ou de uma união estável, nessa hipótese específica. O usucapião conjugal decorre do abandono de lar (separação de fato) por um dos consortes, pelo prazo mínimo de dois anos. Em se tratando de separação de fato, nota-se que o casamento ou a união estável ainda não se desfez, mantendo-se o vínculo familiar entre as partes.253 Contudo, a ausência de afetividade decorrente do abandono de lar (cessando a convivência entre o casal) justifica a posição do sistema jurídico, permitindo que um dos consortes (ou companheiros) venha a adquirir o imóvel que pertencia ao casal. Sob o ponto de vista prático, parece-nos se tratar, verdadeiramente, de um usucapião de meação, na medida em que um dos parceiros adquirirá a cota-parte do outro em relação ao imóvel que servia de lar para o casal. Aliás, exatamente porque o usucapiente, nesse caso, já é coproprietário do imóvel, o elemento subjetivo do usucapião (o chamado animus domini) está presumido de maneira absoluta (presunção juris et de jure). Isso porque, nesse particular, o usucapiente já é proprietário de sua fração ideal. Para a sua caracterização é necessário que o imóvel-usucapiendo integre o patrimônio comum do casal e que seja o único bem destinado à finalidade residencial, situado em área urbana e não excedendo 250 metros quadrados. Cuida-se de requisito de índole objetiva, não se limitando “à situação econômica ou social do titular”, como assevera Mônica Guazzelli.254 De fato, embora a legislação tenha se inspirado, primitivamente, nos imóveis integrantes do Programa Minha casa, minha vida, não poderia estar represada neles. Disso deflui como corolário a efetiva possibilidade de usucapião conjugal de um   Art. 1.240-A, Código Civil: “Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. § 1º O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.” 252

  Enunciado 499, Jornada de Direito Civil: “A modalidade de usucapião prevista no art. 1.240-A do Código Civil pressupõe a propriedade comum do casal e compreende todas as formas de família ou entidades familiares, inclusive homoafetivas”. 253

  GUAZZELLI, Mônica. “Usucapião por abandono do lar conjugal: repercussões no Direito de Família”, op. cit., p. 101. 254

254 Curso de Direito Civil

valioso apartamento,255 em bairro nobre de uma grande cidade, cuja metragem não exceda 250 metros quadrados. E, nesse caso, vale a lembrança de que, em determinados municípios, a especulação imobiliária faz com que tais imóveis valham milhões de reais. Entrementes, com muita objetividade, vale uma reflexão: quem possui um imóvel excedendo os dígitos dos milhões, no mais das vezes, titulariza também outros imóveis, o que afastará a incidência dessa categoria especial. Se o imóvel é do patrimônio particular daquele que abandonou o lar conjugal (como, verbi gratia, na hipótese de imóvel emprestado por parentes ou de um bem que já pertencia ao interessado antes das núpcias), não incidem as regras específicas do usucapião conjugal, bem como se estava destinado a fins empresariais ou se havia mais de um imóvel com finalidade residencial. Nota-se, pois, que o objeto do usucapião por abandono de lar é o imóvel comum e único (de natureza residencial) do casal. Bem por isso, trata-se, sem dúvidas, de um usucapião de meação, na medida em que um dos cônjuges, companheiros ou parceiros homoafetivos adquirirá, originariamente, a fração ideal do outro em relação ao imóvel que servia de lar para o casal, em regime de comunhão (condomínio tradicional). Com isso, nota-se a dispensabilidade de comprovação do elemento subjetivo exigido, genericamente, como requisito do usucapião. É a chamada posse com animus domini, isto é, com comportamento de proprietário. Isso porque, nesse específico caso, o usucapiente (o cônjuge, o companheiro ou o parceiro homoafetivo) já é proprietário do bem em condomínio. E, via de consequência, o usucapiente se comporta, efetivamente, como proprietário (animus domini) porque, de fato, o é. Há, nessa espécie usucaptiva, e somente nesta, a única dispensa de investigação quanto à intenção do possuidor-usucapiente de ter a coisa como se dono fosse, estabelecendo uma verdadeira presunção absoluta (juris et de jure) do elemento subjetivo no usucapião por abandono de lar e facilitando a procedência do pedido. Ademais, a partir da redação do art. 1.240-A da Codificação de 2002, nota-se que o usucapião pro familiae está restrito aos imóveis situados no âmbito urbano, por se tratar de um subtipo do usucapião especial urbano individual. O critério utilizado para se aferir se o imóvel está situado em zona urbana ou rural é o da localização do bem, e não o da destinação do imóvel. Sendo a moradia do casal situada na zona rural, a divisão patrimonial seguirá as regras ordinárias da partilha de bens comuns, a partir do regime de bens do casal. Indaga-se, então: qual a justificativa para o tratamento diferenciado, discriminando aqueles que residem na área rural? Com efeito, parece que a restrição legislativa escapa à razoabilidade. No ponto, tentando apresentar uma solução jurídica para inserir no âmbito da proteção o imóvel situado em zona rural,   Admitindo, expressamente, o usucapião especial urbano sobre apartamentos, veja-se o Enunciado 85 da Jornada de Direito Civil: “Para os efeitos do art. 1.240, caput, do novo Código Civil, entende-se por ‘área urbana’ o imóvel edificado ou não, inclusive unidades autônomas vinculadas a condomínios edilícios”. De fato, “uma das habitações mais comuns nos grandes centros urbanos é o apartamento e, por tal motivo, não se pode excluir da incidência do usucapião pró-moradia a unidade autônoma vinculada a condomínio em edifício, estando tal hipótese incluída no conceito de ‘área urbana’” (MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Direito das Coisas, op. cit., p. 126). 255

O Casamento (A Família Matrimonializada) 255

pode-se cogitar da utilização da técnica de interpretação ampliativa, por se tratar de uma garantia constitucional de índole social (o direito de moradia), para fazer com que a norma legal abranja, por igual, o imóvel situado na zona rural.256 Naturalmente, exige-se prova efetiva do prazo de dois anos de abandono de lar. No ponto, é preciso patentear que não se discutirá a culpa pela ruptura da convivência do casal. Pensar em contrário seria repristinar a discussão sobre a culpa na dissolução do casamento – que foi banida pela Emenda Constitucional n. 66/10. Aqui, trata-se da simples prova do abandono de lar, independentemente da culpa. No entanto, é preciso que o abandono de lar esteja qualificado por atitudes (comissivas e omissivas) que explicitam uma efetiva ruptura da vida conjugal, com o abandono material do consorte que permanece residindo sozinho. Por evidente, não se admitirá o usucapião conjugal se o abandono de lar decorreu de uma decisão judicial, prolatada, por exemplo, em uma ação de separação de corpos. Identicamente, não será caracterizado o abandono de lar se a parte que saiu do imóvel comum continua participando das despesas comuns, cumprindo os deveres econômicos sobre o bem, como, exemplificativamente, o pagamento dos impostos.257 Para nós, o escopo da norma legal é o que se pode denominar de função simbólica do Direito. Isso porque se propõe o dispositivo codificado (CC, art. 1.240-A) a atuar psicologicamente sobre as pessoas que estão se separando de fato, com o fito de que promovam, com brevidade, a ação respectiva, de divórcio ou de dissolução de união estável. Sem dúvida, a decisão de colocar fim a uma relação afetiva é antecedida, como regra, por reflexões centradas, pensamentos aprofundados e aconselhamentos. E o que se pretende é que o interessado não deixe passar um longo e desarrazoado lapso temporal para promover a partilha do patrimônio comum. Isso porque, de fato, a parte que permanece no imóvel assume, sozinha, as obrigações pecuniárias que dele decorrem. Por isso, parece razoável que, havendo um abandono por tempo considerável (dois anos), ocorra a aquisição originária da meação da outra parte. Voltando a atenção para o campo processual, entendemos que a competência para processar e julgar o pedido de usucapião conjugal é do juiz da vara de família, em razão   Os direi­tos e as garan­tias fun­da­men­tais, indi­vi­duais e s­ ociais, con­tem­pla­das no Texto Constitucional (arts. 5º e 7º), recla­mam inter­pre­ta­ção amplia­ti­va, com o pro­pó­si­to de dar maior efe­ti­vi­da­de à pro­te­ção ele­men­tar da pes­soa huma­na. Por isso, se afirma, inclusive, ser “legí­ti­mo cogi­tar de direi­tos fun­da­men­tais pre­vis­tos expres­sa­men­te no catá­lo­go da Carta (Magna) e de direi­tos mate­rial­men­te fun­da­men­tais que estão fora da lista. Direitos não rotu­la­dos expres­sa­men­te como fun­da­men­tais no títu­lo pró­prio da Constituição podem ser tidos como tal, a depen­der da aná­li­se do seu obje­to e dos prin­cí­pios ado­ta­dos pela Constituição. A sua fun­da­men­ta­li­da­de decor­re da sua refe­rên­cia a posi­ções jurí­di­cas liga­das ao valor da dig­ni­da­de huma­na”, como bem pon­de­ram Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de Direito Constitucional, op. cit., p. 270. 256

  Incorporando esse entendimento, consta do Enunciado 498 da Jornada de Direito Civil: “A aquisição da propriedade na modalidade de usucapião prevista no art. 1.240-A do Código Civil só pode ocorrer em virtude de implemento de seus pressupostos anteriormente ao divórcio. O requisito ‘abandono do lar’ deve ser interpretado de maneira cautelosa, mediante a verificação de que o afastamento do lar conjugal representa descumprimento simultâneo de outros deveres conjugais, tais como assistência material e sustento do lar, onerando desigualmente aquele que se manteve na residência familiar e que se responsabiliza unilateralmente pelas despesas oriundas da manutenção da família e do próprio imóvel, o que justifica a perda da propriedade e a alteração do regime de bens quanto ao imóvel objeto de usucapião”. 257

256 Curso de Direito Civil

da matéria. Trata-se, inclusive, de regra de competência absoluta, não admitindo prorrogação pelo interesse das partes e podendo ser conhecida de ofício pelo magistrado ou suscitada pelo Ministério Público. Isso porque a causa de pedir do usucapião decorrente de abandono de lar é uma relação familiar, justificando a fixação da competência em razão da matéria. O mesmo raciocínio já foi desenvolvido pela Corte Suprema ao reconhecer a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar os pedidos de indenização por danos decorrentes de acidentes do trabalho. No caso, malgrado o pedido (indenização) tenha natureza civil, a causa de pedir é uma relação de emprego, justificando a deliberação de que a competência é da Justiça Especializada.258 Pois bem, com o mesmo rigor técnico, pode-se afirmar que, apesar de o pedido de usucapião ter natureza cível, a causa de pedir da aquisição originária, nessa hipótese, é uma relação familiar e, por isso, a competência é da vara de família. Até mesmo porque o palco iluminado para a alegação do usucapião conjugal é a própria ação de divórcio ou de dissolução da união estável, seja na petição inicial, pelo autor, seja na contestação, pelo réu, como exceção substancial.259 Isso porque o procedimento das ações de divórcio litigioso e de dissolução de união estável é o comum ordinário, comportando, consequentemente, a cumulação de pedidos, como reza   “Numa primeira interpretação do inciso I do art. 109 da Carta de Outubro, o Supremo Tribunal Federal entendeu que as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente do trabalho, ainda que movidas pelo empregado contra seu (ex-)empregador, eram da competência da Justiça comum dos Estados-Membros. 2. Revisando a matéria, porém, o Plenário concluiu que a Lei Republicana de 1988 conferiu tal competência à Justiça do Trabalho. Seja porque o art. 114, já em sua redação originária, assim deixava transparecer, seja porque aquela primeira interpretação do mencionado inciso I do art. 109 estava, em boa verdade, influenciada pela jurisprudência que se firmou na Corte sob a égide das Constituições anteriores. 3. Nada obstante, como imperativo de política judiciária – haja vista o significativo número de ações que já tramitaram e ainda tramitam nas instâncias ordinárias, bem como o relevante interesse social em causa –, o Plenário decidiu, por maioria, que o marco temporal da competência da Justiça trabalhista é o advento da EC 45/04. Emenda que explicitou a competência da Justiça Laboral na matéria em apreço. 4. A nova orientação alcança os processos em trâmite pela Justiça comum estadual, desde que pendentes de julgamento de mérito. É dizer: as ações que tramitam perante a Justiça comum dos Estados, com sentença de mérito anterior à promulgação da EC 45/04, lá continuam até o trânsito em julgado e correspondente execução. Quanto àquelas cujo mérito ainda não foi apreciado, hão de ser remetidas à Justiça do Trabalho, no estado em que se encontram, com total aproveitamento dos atos praticados até então. A medida se impõe, em razão das características que distinguem a Justiça comum estadual e a Justiça do Trabalho, cujos sistemas recursais, órgãos e instâncias não guardam exata correlação. 5. O Supremo Tribunal Federal, guardião-mor da Constituição Republicana, pode e deve, em prol da segurança jurídica, atribuir eficácia prospectiva às suas decisões, com a delimitação precisa dos respectivos efeitos, toda vez que proceder a revisões de jurisprudência definidora de competência ex ratione materiae. O escopo é preservar os jurisdicionados de alterações jurisprudenciais que ocorram sem mudança formal do Magno Texto. 6. Aplicação do precedente consubstanciado no julgamento do Inquérito 687, Sessão Plenária de 25.8.99, ocasião em que foi cancelada a Súmula 394 do STF, por incompatível com a Constituição de 1988, ressalvadas as decisões proferidas na vigência do verbete. 7. Conflito de competência que se resolve, no caso, com o retorno dos autos ao Tribunal Superior do Trabalho” (STF, Ac. Unân. Tribunal Pleno, CC 7204/MG, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. 29.6.2005, DJU 9.12.2005, p. 5). 258

  Sobre o assunto, é conveniente a lembrança de que a Súmula 237 do Supremo Tribunal Federal autoriza a alegação de qualquer das espécies de usucapião como matéria de defesa – o que possibilita a formulação do pedido na própria contestação, como exceção de mérito (exceção substancial). 259

O Casamento (A Família Matrimonializada) 257

o art. 292 do Código Instrumental.260 Em sendo assim, o pedido de usucapião pode ser formulado na petição inicial pelo demandante, cumulativamente com o pleito de dissolução nupcial ou da união estável, ou pelo réu, na contestação. Com isso, na própria litis contestatio, o acionado poderá formular o pedido de usucapião como exceção substancial (exceção de mérito). Aliás, a hipótese pode se mostrar bem corriqueira. Basta imaginar que o divorciando tenha promovido a ação de divórcio após ter abandonado o lar há mais de dois anos. Na espécie, poderá o réu, na própria contestação, além de controverter outras matérias (como, e. g., guarda e visitação de filhos, partilha de bens etc.), alegar a aquisição originária por usucapião pró-família. E nem se tente argumentar uma hipotética incompatibilidade procedimental à cumulação, sob a alegação de que o pedido de usucapião reclamaria a obediência a um procedimento especial (o chamado procedimento edital), com uma fase específica de publicação de editais. Não. No caso sub occulis (usucapião por abandono de lar), será desnecessária a publicação de editais, bem como a citação dos confinantes e das Fazendas Públicas, uma vez que a pretensão usucaptiva da parte se dirige à aquisição originária da meação da contraparte, sem qualquer ingerência sobre bens de terceiros ou do Poder Público. Bem por isso, é desnecessária a publicação de editais e as citações determinadas pelo procedimento especial de usucapião (CPC, art. 943).261 Com isso, infere-se, com tranquilidade e convicção, que o usucapião conjugal (por abandono de lar) não se submete ao procedimento especial da ação de usucapião (CPC, arts. 941 a 945). E por motivação lógica: o fundamento do procedimento especial da ação (genérica) de usucapião é garantir a eficácia erga omnes da sentença a ser prolatada, o que desperta a necessidade dos editais. Volvendo a visão para o usucapião por abandono de lar, nota-se que autor e réu são coproprietários necessariamente do bem usucapiendo e, por isso, não há qualquer potencialidade de afrontar interesse de terceiros. Com o mesmo pensar, Roberto Paulino de Albuquerque Júnior e Roberto P. Campos Gouveia Filho expõem, com aguda percepção: “A especialidade de tal procedimento está no edital convocatório dos réus hipotéticos, fixado no art. 942 do Código de Processo Civil. Trata-se de uma técnica de sumariedade de cunho pré-processual. Como, de acordo com o exposto acima, não há réus hipotéticos em tal ação, o procedimento especial não tem o menor sentido. Na nova modalidade de usucapião, este aspecto deixa de   Art. 292, Código de Processo Civil: “É permitida a cumulação, num único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão. § 1º São requisitos de admissibilidade da cumulação: I – que os pedidos sejam compatíveis entre si; II – que seja competente para conhecer deles o mesmo juízo; III – que seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento. § 2º Quando, para cada pedido, corresponder tipo diverso de procedimento, admitir-se-á a cumulação, se o autor empregar o procedimento ordinário”. 260

  Art. 943, Código de Processo Civil: “Serão intimados por via postal, para que manifestem interesse na causa, os representantes da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios”. 261

258 Curso de Direito Civil

ter relevância. Se os cônjuges precisam ser titulares em conjunto do domínio sobre o bem, não há como ferir interesses de terceiros”.262,263 Nem sequer a existência de algum gravame (ônus real) sobre o bem, como, exempli gratia, uma hipoteca, anticrese ou alienação fiduciária sobre bem imóvel (cujo permissivo reside na Lei nº 9.514/97) terá o condão de impor a citação de terceiros. Nesse caso, considerada a natureza real da garantia, a aquisição da propriedade (rectius, aquisição da meação do outro consorte) por um dos parceiros não terá qualquer eficácia sobre a garantia constituída em favor do credor – que, por seu turno, continuará exercendo o seu poder de afetação sobre a coisa, até que a dívida seja efetivamente quitada. Frise por sua absoluta relevância teórica e prática: vindo a ser acolhido o pedido de usucapião especial por abandono de lar formulado pelas partes – pelo autor (na petição inicial) ou pelo réu (em sua defesa, como exceção substancial da contestação) – diferentemente do que ocorre no procedimento genérico de usucapião, o juiz determinará a lavratura do registro do imóvel somente em nome do usucapiente (que, antes disso, tinha qualidade de coproprietário),264 extinguindo o condomínio antes existente. A razão é simples e justificável: não há interesses de terceiros no usucapião pro familiae, cingindo-se a eficácia da aquisição de meação entre as partes da demanda. Ademais, promovendo uma interpretação racional e sistêmica da normatividade processual, há de se concluir que é desnecessária a intervenção do Promotor de Justiça, como fiscal da ordem jurídica (custos juris), nas ações em que se discute, tão somente, a aquisição originária de propriedade por meio do usucapião pro familiae. Efetivamente, somente será impositiva a intervenção do Ministério Público se a discussão for travada em uma ação de divórcio ou de dissolução de união estável, em que exista interesse de incapaz. Todavia, considerando que o divórcio (ou a dissolução da união estável) já tenha sido decretado (através de tutela antecipada da parcela incontroversa) e que o procedimento tenha andamento somente para discutir outras matérias estranhas aos interesses menoristas (porque já foram devidamente regulamentados), como, verbi gratia, a alegação de usucapião (ou mesmo a partilha de bens do casal), cessará   ALBUQUERQUE JÚNIOR, Roberto Paulino de; GOUVEIA FILHO, Roberto P. Campos. “Primeiras anotações sobre os pressupostos e a processualização da usucapião familiar”, op. cit., p. 373-374. Indo além, os talentosos processualistas pernambucanos frisam, como consectário da inaplicabilidade do procedimento genérico de usucapião a essa categoria, não ser “possível a cumulação de ações – ação de usucapião contra todos (aquele em cujo nome o imóvel esteja registrado, se de fato existir, os confinantes e os outros réus hipotéticos) e ação de usucapião contra o cônjuge ou companheiro – pois o procedimento especial dos arts. 941 a 945 do Código de Processo Civil seria incompatível com tal cumulação”. 262

  Também assim: VILARDO, Maria Aglaé Tedesco. “Usucapião especial e abandono de lar: usucapião entre ex-casal”, op. cit., p. 57. 263

  A solução já era reconhecida pelo art. 13 da Lei no 10.257/01 – Estatuto da Cidade, onde há previsão de regramento para o usucapião especial urbano: “A usucapião especial de imóvel urbano poderá ser invocada como matéria de defesa, valendo a sentença que a reconhecer como título para registro no cartório de registro de imóveis”. Considerando que o usucapião por abandono de lar é uma subespécie do usucapião especial urbano, conclui-se, com tranquilidade, incidir a aludida regra também nesse tipo especial usucaptivo.

264

O Casamento (A Família Matrimonializada) 259

automaticamente a intervenção do Parquet, por inexistir, na espécie, interesse social ou individual indisponível – exigidos constitucionalmente para a sua atuação (CF, art. 127). Ou seja, a atuação fiscalizatória nas ações dissolutórias de casamento ou de união estável depende da efetiva existência de interesse de incapaz, não se justificando a intervenção institucional pela simples natureza da demanda. Até porque, não se olvide, a dissolução de casamento, sem interesse de incapaz, pode ser obtida extrajudicialmente, por escritura pública lavrada em cartório, sem a necessidade de intervenção do Ministério Público e sem a chancela homologatória judicial. Realmente, não terá qualquer fundamento a atuação do Ministério Público em uma demanda na qual se discuta a aquisição de propriedade por um cônjuge, companheiro ou parceiro homoafetivo em detrimento do outro. Trata-se de controvérsia exclusivamente patrimonial, disponível à vontade dos interessados. Por derradeiro, cumpre registrar que a contagem do prazo para o usucapião por abandono de lar somente é possível a partir da vigência do texto legal, não retroagindo a norma nesse caso (princípio da irretroatividade da norma legal), consoante dispõe o art. 5º, XXXVI, do Texto Constitucional.265 Justifica-se plenamente: os casais que já estavam separados de fato antes do advento da Lei nº 12.424/11 confiavam (aspecto subjetivo) e tinham segurança (aspecto objetivo) no ordenamento jurídico então em vigor e, por isso, não podem ser surpreendidos por uma eventual retroação do prazo aquisitivo. Ao revés, estar-se-ia diante de um verdadeiro confisco, com periclitação do direito constitucional de propriedade. Sobre o tema, inclusive, já preconizava J. J. Gomes Canotilho, com a sua precisão cirúrgica: “O homem necessita de segurança para conduzir, planificar e conformar autônoma e responsavelmente a sua vida. Por isso, desde cedo se consideravam os princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança como elementos constitutivos do Estado de Direito. Esses dois princípios – segurança jurídica e proteção da confiança – andam estreitamente associados, a ponto de alguns autores considerarem o princípio da confiança como um subprincípio ou como uma dimensão específica da segurança jurídica. Em geral, considera-se que a segurança jurídica está conexionada com elementos objetivos da ordem jurídica – garantia de estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do Direito – enquanto a proteção da confiança se prende mais com os componentes subjetivos da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos dos atos”.266

5.6 As relações jurídicas entre os cônjuges-empresários Inovando substancialmente em relação ao seu antecessor, o Código Civil de 2002, seguindo, em parte, a proposta do Esboço Teixeira de Freitas, regulamentou o Direito de Empresa, estabelecendo normas próprias e específicas.   Nessa esteira, conclui o Enunciado 497 da Jornada de Direito Civil: “A fluência do prazo de 2 anos previsto pelo art. 1.240-A para a nova modalidade de usucapião nele contemplada tem início com a entrada em vigor da Lei n. 12.424/2011”.

265

266

  CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, op. cit., p. 256.

260 Curso de Direito Civil

Empresário, nos termos do art. 966 da Codificação, é aquele que “exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços”, estando afastado desse conceito aquele que exerce profissão “intelectual de natureza científica, literária ou artística, ainda sem o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”, consoante a advertência do parágrafo único do mesmo dispositivo. A partir dessa prescrição legal, é fácil notar que não será reputado empresário o cônjuge que exercer atividade profissional liberal relativa à literatura, à ciência, às artes ou pintura, exceto se o exercício do ofício constituir elemento fundamental da empresa. No que toca à formação de empresas por pessoas casadas entre si, o art. 977 do Codex é de clareza solar ao facultar “aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime de comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória”. Em sendo assim, é reconhecida a possibilidade de formação de sociedades entre os cônjuges, apenas vedada a possibilidade para aqueles casados em regime de bens da comunhão universal ou da separação obrigatória. Malgrado a equivocada posição topológica da norma legal, entendemos que a restrição alcança não somente as sociedades empresárias, mas, por igual, as sociedades simples, por conta da sua gênese e justificativa prática. Não se olvide, porém, que os cônjuges casados na comunhão universal podem requerer a mudança de regime de bens, consoante lhes faculta o § 2º do art. 1.639 da mesma legislação, de modo a atender ao balizamento legal. Já os cônjuges casados no regime da separação obrigatória, não tendo possibilidade de mudança de regime (se a causa for definitiva), teriam duas opções: retirada de um dos sócios da empresa ou dissolver o casamento. Com relação às sociedades constituídas antes da vigência da Lei Civil, o art. 2.031 do Código Civil conferiu o prazo de um ano, a partir da sua vigência, para que as sociedades empresárias constituídas entre marido e mulher, casados pelo regime de comunhão universal de bens ou separação obrigatória, pudessem se adaptar às novas disposições legais. O prazo foi prorrogado pela Lei nº 11.127/05. Questão tortuosa diz respeito, então, à imunização de cláusulas de contrato social anterior ao advento do Código Civil de 2002, com base na teoria do ato jurídico perfeito (CF, art. 5º, XXXVI). Acolhendo essa tese, os contratos sociais celebrados antes da vigência do Código de 2002 e que contenham cláusulas contrárias ao que determina a nova ordem civil não estariam submetidos aos rigores dos arts. 977 e 2.031. Assim, entendemos que o ato jurídico perfeito gera o direito adquirido do casal à preservação da empresa nos moldes da formação originária, sem sofrer influência da restrição inaugurada pelo Código Civil de 2002. Realmente, a citada regra não pode atingir as empresas constituídas antes da vigência do Código de 2002, em respeito ao ato jurídico perfeito, protegido constitucionalmente, gerando para o casal o direito à preservação da sociedade nos

O Casamento (A Família Matrimonializada) 261

moldes da formação originária.267 Ademais, impõe-se uma interpretação sistêmica do mencionado dispositivo legal com o comando do art. 2.035 do próprio Código Civil, que trata da validade dos negócios jurídicos aperfeiçoados antes da vigência do atual Código e que, por igual, endossa essa conclusão de que o dispositivo não incide nas empresas já constituídas antes da vigência do Código de 2002. Esse entendimento, inclusive, foi agasalhado pelo Departamento Nacional do Registro de Comércio, através do Parecer DNRC/Cojur nº 125/03 e pelo Enunciado 204 da Jornada de Direito Civil, que afirma textualmente: “A proibição de sociedade entre pessoas casadas sob o regime da comunhão universal ou da separação obrigatória só atinge as sociedades constituídas após a vigência do Código Civil de 2002”.268 De qualquer maneira, não acatada essa orientação, será caso de facultar aos cônjuges a possibilidade de mudança do regime de bens, na forma permitida pela nova legislação. Acrescente-se que a citada vedação atinge tanto a participação societária originária (quando os cônjuges, casados no regime da comunhão universal, já formaram a sociedade com a participação conjunta), quanto a derivada (quando apenas um deles era sócio, originariamente, e o outro adentra, posteriormente, nas cotas sociais da empresa). Porém, é importante atentar para o fato de que a restrição somente pode atingir pessoas casadas entre si e que sejam sócias na mesma pessoa jurídica, uma vez que não seria crível que a norma legal proibisse que as pessoas casadas na comunhão universal pudessem se associar com terceiros, em diferentes empresas.269 Ou seja, um ou ambos os consortes (cujo casamento esteja sob a comunhão universal ou separação obrigatória) podem ter sociedade com terceiros, não podendo formar uma pessoa jurídica entre si, enquanto não modificarem o regime de bens, através de procedimento judicial. Demais disso, em respeito à pluralidade constitucional das entidades familiares e à proteção da família convivencial (CF/88, art. 226, § 3º), há de se concluir que a restrição societária incide, por igual, na união estável, quando os companheiros, por meio de contrato de convivência escrito, estabelecerem o regime de comunhão universal, afastando a regra do art. 1.725 da Lei Civil.270

267

  BARBOSA FILHO, Marcelo Fortes. Código Civil Comentado, op. cit., p. 819.

  Parcela da doutrina, como Fábio Ulhoa Coelho, chega mesmo a vislumbrar que o referido art. 977 do Código estaria eivado de inconstitucionalidade porque uma lei ordinária não pode suprimir direitos outorgados pela Constituição da República, como o direito de livre associação para fins lícitos, que estaria sendo retirado pela Lei Civil, impondo uma indevida discriminação às pessoas casadas nos regimes de comunhão universal ou de separação obrigatória. Cf. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 47. 268

  O Enunciado 205 da Jornada de Direito Civil confirma ambos os raciocínios: “1) a vedação à participação de cônjuges casados nas condições previstas no artigo refere-se unicamente a uma mesma sociedade; 2) o artigo abrange tanto a participação originária (na constituição da sociedade) quanto a derivada, isto é, fica vedado o ingresso de sócio casado em sociedade de que já participa o outro cônjuge”.

269

270

  Também assim, Carlos Roberto Gonçalves. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 183.

III

O Regime de Bens do Casamento

Sumário 1. O regime de bens em perspectiva civil-constitucional. 1.1 Os efeitos econômicos dentre as múltiplas consequências decorrentes do casamento. 1.2 Os efeitos econômicos do casamento e a possibilidade de controle através do regime de bens: o estatuto patrimonial do casamento. 1.3 A teoria do patrimônio mínimo da pessoa humana aplicada nas relações econômicas matrimoniais: o regime de bens à luz da normatividade constitucional. 1.4 A incidência da isonomia constitucional entre o homem e a mulher no regime de bens. 2. Lineamentos sobre o regime de bens. 2.1 Noções conceituais sobre o regime de bens. 2.2 Princípios norteadores do regime de bens. 2.2.1 Generalidades. 2.2.2 A liberdade de escolha do regime de bens. 2.2.3 Variedade do regime de bens. 2.2.4 Mutabilidade motivada do regime de bens. 2.3 Eficácia do regime de bens no casamento. 2.4 Regime de bens na união estável. 2.5 A possibilidade de utilização da teoria da desconsideração da personalidade jurídica nas questões atinentes ao regime de bens. 3. A administração de bens e a prática dos atos de disposição. 3.1 A prática de atos jurídicos pelas pessoas casadas. 3.2 Atos que independem do consentimento do consorte. 3.3 A proteção dos terceiros de boa-fé. 3.4 Atos que dependem do consentimento do cônjuge. 3.4.1 A exigência de consentimento para determinados atos. 3.4.2 Inaplicabilidade da exigência de outorga da outra parte à união estável. 3.4.3 Inaplicabilidade às pessoas casadas em regime de separação absoluta de bens. 3.4.4 Possibilidade de suprimento judicial do consentimento. 3.4.5 A anulabilidade do ato praticado sem autorização do cônjuge e a impossibilidade de abuso do direito (a incidência do venire contra factum proprium – proibição de comportamento contraditório). 3.4.6 Impossibilidade de gestão patrimonial por um dos consortes. 4. O pacto antenupcial. 4.1 Noções conceituais, natureza jurídica e conteúdo. 4.2 Formalidades essenciais e o registro em cartório de imóveis. 4.3 Pacto antenupcial celebrado por nubentes menores de idade. 4.4 Permissivo de dispensa de outorga do cônjuge no regime de participação final nos aquestos. 5. Os diferentes regimes de bens. 5.1 Generalidades. 5.2 O regime de comunhão parcial de bens. 5.3 O regime de comunhão universal de bens. 5.4 O regime de separação convencional ou absoluta de bens. 5.5 O regime de participação final nos aquestos.

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“Não quero dinheiro, Quero amor sincero, Isto é o que eu espero Grito ao mundo inteiro, Não quero dinheiro, Eu só quero amar...” (Não quero dinheiro – Eu só quero amar, de Tim Maia)

O Regime de Bens do Casamento 265

1 O regime de bens em perspectiva civil-constitucional 1.1 Os efeitos econômicos dentre as múltiplas consequências decorrentes do casamento Não há dúvida de que do casamento decorrem variados efeitos jurídicos, que repercutem tanto no campo pessoal, como na esfera econômica. Em outras palavras: como se trata de uma comunhão plena de vida, com o propósito de servir à realização fisiopsíquica da pessoa humana, o casamento (assim como as demais comunidades familiares) projeta consequências referentes tanto à pessoa dos cônjuges, quanto ao seu patrimônio. É o que decorre do art. 1.511 do Código de 2002, estabelecendo que “o casamento estabelece comunhão plena de vida”. Ora, considerado o caráter indiviso da comunhão de vida, chega-se à fatal conclusão de que a união entre dois seres humanos, marcada pela afetividade, traz consigo uma conjugação de aspectos emocionais/espirituais e aspectos materiais. E não há outra conclusão a que se chegue a partir da ideia de plenitude da comunhão matrimonial. E é preciso que assim seja. Nem somente de afeto é composta uma relação familiar. O casamento – como sói ocorrer com as demais entidades familiares – gera pontos de interseção patrimonial relevantes, como a assistência recíproca, a guarda, sustento e educação dos filhos, a manutenção do lar... De fato, toda e qualquer entidade familiar é marcada pela imperativa necessidade de realizar determinadas utilidades, em favor dos parceiros, de sua prole ou de terceiros, para que todos vivam com dignidade, realizando-se plenamente.1 Seguindo esse raciocínio, afirma Augusto César Belluscio que as implicações de ordem patrimonial consistem em uma “consequência ineludível, necessária, do matrimônio”.2 Também comungando desse entendimento, Paulo Nader chega mesmo a comparar a família a uma empresa, “pois detém patrimônio, produz ou presta serviços, lida com o ativo e o passivo, embora sua contabilidade seja informal”.3 Por tudo isso, o tráfego das relações jurídicas econômicas (reais e obrigacionais) é absolutamente natural nas entidades familiares, pois, na percepção de Rolf Madaleno, os consortes assumem os solidários encargos de cuidar do sustento do lar, respondendo por despesas comuns para a manutenção da família.4   Desenvolvendo semelhante raciocínio, Carlos Dias Motta afirma que as pessoas que querem constituir família conjugam “questões espirituais e materiais, estas últimas necessárias para que a família, incluídos os filhos, possa viver e se desenvolver com tranquilidade e dignidade” (Direito matrimonial e seus princípios jurídicos, op. cit., p. 354). 1

2

  BELLUSCIO, Augusto César. Manual de Derecho de Familia, op. cit., p. 4.

3

  NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 431.

4

  MADALENO, Rolf. “Do regime de bens entre os cônjuges”, op. cit., p. 155-156.

266 Curso de Direito Civil

Averbe-se, assim, que o aspecto patrimonial das relações matrimoniais nada mais é do que a natural consequência das múltiplas relações travadas pelos consortes entre si e com terceiros. É que a entrega de um cônjuge ao outro – reflexo intuitivo do afeto que os entrelaça – também implica em uma plena comunhão de vida, alcançando situações econômicas. Nas palavras oportunas de Diogo Leite de Campos, não se pode olvidar que “a comunhão de vida introduz necessariamente nas relações patrimoniais ingredientes que não existiriam entre duas pessoas absolutamente estranhas”.5 Em síntese apertada, a comunhão de vida entre marido e mulher implica em uma comunhão de interesses econômicos, motivo pelo qual a Lei Civil regula um particular estatuto patrimonial do casamento, caracterizado pelo regime de bens. E note-se, em perspectiva marcada pela afetividade, que essa massa econômica advinda do regime de bens dirige-se a “um único objetivo, representado pelo crescimento econômico da sua sociedade afetiva”.6 Em face do que se expôs, é fácil depreender que, não havendo casamento sem projeção (ou, ao menos, com potencialidade de projetar) de efeitos patrimoniais, deve o Código Civil cuidar da regulamentação dessas relações econômicas, de modo a esclarecer a titularidade, a possibilidade de mistura (comunhão), a origem e o destino dos bens do casal. Equivale a dizer: se a convivência familiar promove o entrelaçamento de aspectos afetivos e econômicos (em uma plena comunhão de vida), é indispensável que sejam regulamentados os efeitos patrimoniais em relação aos cônjuges e a terceiros (inclusive a eventual prole), de modo a garantir os diversos interesses presentes. Não se pense, entretanto, que a repercussão econômica sobrepujaria o caráter afetivo-solidarista do casamento – e das relações familiares, como um todo. Em verdade, as consequências patrimoniais do matrimônio têm de estar conectadas na proteção da dignidade humana e de seus valores existenciais. O interesse econômico “é subalterno” e, por conseguinte, o regime de bens “está atualmente submetido a uma defesa dos fins morais do casamento”, como lembra San Tiago Dantas.7 Nessa quadra, é certo que as relações patrimoniais (de índole econômica) estabelecidas entre os cônjuges são, necessariamente, informadas pelos princípios constitucionais, em especial marcadas pela igualdade substancial (CF, arts. 3º e 5º) e pela solidariedade social (CF, art. 3º), garantindo a primazia da proteção humanista.

1.2 Os efeitos econômicos do casamento e a possibilidade de controle através do regime de bens: o estatuto patrimonial do casamento Considerando, então, a decorrência de efeitos patrimoniais das relações casamentárias, infere-se a existência de interesses dos cônjuges e de terceiros na regulamentação jurídica da matéria. 5

  CAMPOS, Diogo Leite de. Lições de Direito da Família e das Sucessões, op. cit., p. 380.

6

  A lúcida observação é de Rolf Madaleno. “Do regime de bens entre os cônjuges”, op. cit., p. 156.

7

 Apud LUZ, Valdemar P. da. Curso de Direito de Família, op. cit., p. 70.

O Regime de Bens do Casamento 267

Assim, essa regulamentação jurídica da situação que o casamento instaura no patrimônio dos cônjuges e de terceiros é constituída pelo regime econômico do matrimônio ou regime de bens do casamento, disciplinando não somente os bens adquiridos no curso do casamento, mas, identicamente, os bens privativos de cada um dos esposos, uma vez que estes também podem ser afetados pela união conjugal, que tende, lembre-se, à plena comunhão.8 Todo matrimônio, portanto, está submetido a um determinado regime de bens como forma de disciplina das suas múltiplas consequências econômicas. Ademais, considerando o princípio da autonomia privada – norteador de toda e qualquer relação civil – é, naturalmente, possível que os consortes escolham livremente as regras que irão nortear o casamento, respeitados determinados limites impostos expressamente pelo legislador na proteção da pessoa humana. Desde a máxima unificação patrimonial (criando uma massa única de bens para atender às necessidades familiares) até a completa diáspora dos bens pertencentes a cada um dos esposos (fazendo com que cada cônjuge conserve individual e autonomamente os seus próprios bens), passando por sistemas intermediários, que organizam a economia conjugal criando comunidades sobre certas classes de bens, é reconhecida a livre escolha da disciplina das relações econômicas do matrimônio. Na expressão simbólica de Luiz Edson Fachin, “realizada a decolagem para o elevar-se matrimonial, durante a navegação os cônjuges governam, de uma especial cabine, o tráfego jurídico de sua convivência”.9 O regime de bens do casamento, diante do que se expôs, corresponde a um verdadeiro estatuto patrimonial do casamento, como forma de estabilizar, tranquilizar, as relações internas existentes entre os esposos, bem como as relações exteriores, travadas entre eles e terceiros. E mais, esse estatuto patrimonial do casamento dirá respeito, fundamentalmente, a todos os efeitos econômicos que podem defluir de uma relação afetiva, abarcando a afirmação da propriedade dos bens, a sua administração e disponibilidade, aos direitos e deveres obrigacionais comuns e a responsabilidade civil dos cônjuges perante terceiros. Enfim, concerne ao trânsito jurídico-econômico das relações casamentárias. E o instrumento que materializará esse estatuto patrimonial ganha o nome de regime de bens do casamento, fixando os princípios e normas norteadoras de tais consequências, que decorrem da liberdade de escolha dos próprios consortes, dentro de determinados limites normativos. Vale frisar que a regulamentação jurídica dos efeitos patrimoniais das núpcias é de tão modo relevante que, no silêncio das partes (isto é, não havendo manifestação expressa dos cônjuges, regulamentando os efeitos de seu casamento), a lei supre a 8  Assim, Manuel Albaladejo lembra que também se denomina regime jurídico da economia conjugal as relações patrimoniais decorrentes do casamento. Curso de Derecho Civil: Derecho de Familia, op. cit., p. 132. 9

  FACHIN, Luiz Edson. Elementos Críticos de Direito de Família, op. cit., p. 150.

268 Curso de Direito Civil

omissão, estabelecendo um regime de bens supletivo de vontade. Justifica-se tal providência porque os efeitos patrimoniais do casamento também atingem a terceiros, cujas esferas de interesses precisam estar protegidas. Assim, a lei preserva os múltiplos interesses decorrentes de um casamento, através dessas regras residuais, resguardada a autonomia privada.10

1.3 A teoria do patrimônio mínimo da pessoa humana aplicada nas relações econômicas matrimoniais: o regime de bens à luz da normatividade constitucional Como já dissemos exaustivamente noutras oportunidades,11 em tempos remotos, o Direito Civil foi enxergado sob o olhar da orientação liberal predominante na Revolução Francesa. A base sólida de suas estruturas era a proteção patrimonial. Exemplos sensíveis podem ser lembrados com a proteção da propriedade privada e com a obrigatoriedade no cumprimento dos contratos, consubstanciada na máxima do pacta sunt servanda. Com a definição de uma nova tábua axiomática pela Constituição da República de 1988, impõe-se uma releitura dos institutos clássicos (fundamentais) das relações privadas, inclusive uma (re)definição dos seus institutos patrimoniais, como a propriedade, o contrato e, não poderia ser diferente, do regime de bens do casamento. Em outras palavras, a partir dos novos valores que permeiam a ordem jurídica brasileira, em especial a partir dos princípios e garantias constitucionais, é imperioso submeter as relações patrimoniais privadas à valorização da dignidade do homem (CF, art. 1º, III), à solidariedade entre as pessoas e a erradicação da pobreza (CF, art. 3º) e à liberdade e igualdade sociais (CF, art. 5º). Enfim, é preciso fazer com que o patrimônio 10   Partindo dessas considerações, Maria Berenice Dias conclui não existir “casamento sem regime patrimonial de bens” correspondente. Cf. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 201. 11   Sobre o tema, já escrevemos, em nosso Direito Civil: Teoria Geral, ser fácil perceber que “o Texto Constitucional, sem sufocar a vida privada, conferiu maior eficácia aos institutos fundamentais do Direito Civil, revitalizando-os, à luz de valores fundamentais aclamados como garantias e direitos fundamentais do cidadão. Uma advertência oportuna urge ser formulada. É que não se pode tomar a expressão Direito Civil-Constitucional (constitucionalização do Direito Civil ou Direito Civil socializado) como uma simples adjetivação, dando a impressão de que, com elementos externos, exteriores, alteram-se algumas categorias que continuariam as mesmas em suas estruturas internas... A expressão Direito Civil-Constitucional quer apenas realçar a necessária releitura do Direito Civil, redefinindo as categorias jurídicas civilistas a partir dos fundamentos principiológicos constitucionais, da nova tábua axiológica fundada na dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), solidariedade social (art. 3º, III) e na igualdade substancial (arts. 3º e 5º). Ou seja, a Constituição promoveu uma alteração interna, modificando a estrutura, o conteúdo, das categorias jurídicas civis, e não apenas impondo limites externos. Tome-se como exemplo o direito de propriedade. Ao impor uma função social à propriedade privada (arts. 5º, XXII, e 170, III), o constituinte não está apenas limitando o exercício da (histórica) propriedade privada, talhada no liberalismo oitocentista, porém transcendendo as velhas ideias postas, exigindo uma nova compreensão da propriedade privada, a partir dos valores sociais e humanitários apresentados pela Constituição. Enfim, está afirmando, concluindo o exemplo, que o conteúdo da propriedade privada é a função social, não merecendo proteção a propriedade que não a atender. Nessa linha de intelecção, é imperativa uma nova compreensão do Direito Civil, a partir dos novos valores e da legalidade constitucional”. Cf.: FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Parte Geral e LINDB, op. cit., p. 27-28.

O Regime de Bens do Casamento 269

sirva à proteção da pessoa. É o que se convencionou chamar de despatrimonialização das relações privadas. Em obra pioneira, dando suporte teórico a esse raciocínio, Luiz Edson Fachin esclarece que “a proteção de um patrimônio mínimo vai ao encontro dessas tendências (de despatrimonialização das relações civis), posto que põe em primeiro plano a pessoa e suas necessidades fundamentais”.12 O raciocínio desenvolvido justifica-se na atual conjuntura constitucional brasileira, pois a proteção avançada da pessoa humana é o fim almejado pela tutela jurídica, e não o meio. Assim, as regras jurídicas criadas para as mais variadas relações intersubjetivas devem assegurar permanentemente a dignidade da pessoa humana. Para tanto, é necessário ultrapassar as fronteiras dos direitos da personalidade para buscar, também nos direitos patrimoniais, a afirmação da proteção funcionalizada da pessoa humana. Exemplos bastante claros dessa proteção ao patrimônio mínimo da pessoa humana podem ser apresentados, lembrando de algumas situações: (i) o óbice da prodigalidade, vedada a doação da totalidade do patrimônio, sem que se resguarde um mínimo (CC, art. 548). (ii) com a previsão da impenhorabilidade de determinados bens (CPC, arts. 648 e 649), reconhecendo como necessária a preservação de um mínimo de patrimônio para o desenvolvimento das atividades humanas.13 Nessa linha de intelecção, anuindo a esses argumentos, Roberto Senise Lisboa reconhece “que a liberdade de adquirir bens é relativa e, por vezes, inexistindo para inúmeras pessoas na sociedade, deve-se buscar uma definição de quais bens são indispensáveis para as necessidades básicas das pessoas”. E conclui: “Não se pode admitir pessoa humana sem patrimônio”.14 Como se vê, a noção do direito a um patrimônio mínimo decorre da proteção integral da dignidade da pessoa humana. Trata-se de conceito dotado de plasticidade. Por isso, não se pode aplicá-lo a cada caso com o mesmo sentido e alcance, de maneira indistinta, sem variações. As circunstâncias pessoais de cada titular determinam uma redefinição aos limites do que significa o patrimônio mínimo. Isso porque o conceito de dignidade humana não é estanque, imutável, devendo ser talhado na concretude, na dinâmica dos fatos reais que tocam a cada pessoa. Já se teve mesmo a oportunidade de afirmar, em sede jurisprudencial, que “o conceito de vida digna é subjetivo, todavia deve ser apreciado no contexto em que ela é exercida, considerando-se o padrão social do devedor” (TJ/SC, Ac. 1ª Câm. Cív., Agr. Instr. 96.0026707-0 – Comarca de Criciúma, Rel. Des. Francisco Oliveira Filho, j. 5.11.1996). Ora, considerando que de um casamento (assim como de uma união estável ou de uma união homoafetiva) também decorrem efeitos econômicos, vislumbra-se a aplicação, 12

  FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo, op. cit., p. 11-12.

  Essa ideia foi retirada, em linhas gerais, de: FARIAS, Cristiano Chaves de; DIDIER JÚNIOR, Fredie. Comentários ao Código Civil Brasileiro, op. cit., p. 19-20. 13

14

  LISBOA, Roberto Senise. Manual Elementar de Direito Civil, op. cit., p. 116.

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no campo do regime matrimonial de bens, da teoria do patrimônio mínimo da pessoa humana. Com isso, é reconhecida uma limitação ao exercício de direitos subjetivos obrigacionais prejudiciais ao núcleo familiar, que passa a estar protegido por um patrimônio mínimo, elementar, a salvo da incidência da regra da responsabilidade patrimonial (CPC, art. 591), com o propósito de proteger as pessoas humanas componentes. Significa dizer que, conquanto uma relação familiar produza efeitos econômicos, o componente patrimonial é mero elemento-meio, servindo de suporte para a proteção do elemento afetivo e solidário entre as partes. É o patrimônio servindo à realização da pessoa humana.15 É o que acontece, ilustrativamente, com a proteção destinada ao bem de família (Lei nº 8.009/90 e arts. 1.711 a 1.721, CC), que torna impenhoráveis o imóvel que serve de abrigo ao núcleo familiar e os móveis que guarnecem o lar. Ou seja, a proteção da família transcende a garantia patrimonial do credor de determinadas obrigações. Mas não é só. A teoria do patrimônio mínimo não é aplicável, tão somente, nos casos previstos expressamente por lei. Transpassando o positivismo legal (o que é necessário em se tratando de uma norma-princípio), é reconhecida a incidência da garantia ao patrimônio mínimo em todas as situações nas quais a falta de proteção patrimonial a alguém puder sacrificar a sua dignidade. Não há, pois, soluções apriorísticas, dependendo do caso concreto a densidade da incidência da proteção ao patrimônio mínimo. Nessa ordem de ideias, é preciso reconhecer que, por força dos parâmetros (humanistas e sociais) impostos pela Constituição, o regime de bens do casamento deverá implicar no reconhecimento de uma categoria básica, mínima, de bens que ficam imunes à penhora, com o propósito de resguardar a própria dignidade das pessoas que alçam voo no rumo da plena realização de vida. Em viva e pulsante aplicação da teoria do patrimônio mínimo à relação familiarista, há importante precedente do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, relatado pelo culto Desembargador Lourival de Jesus Serejo Sousa, impedindo a partilha de um bem adquirido onerosamente na constância da união estável, em razão de seu diminuto valor, o que violaria a dignidade da ex-companheira, que nele residia com a prole do casal. Vale a pena conferir: “4. Pelo regime de comunhão parcial de bens, aplicável à união estável (CC, art. 1.725), os bens que foram amealhados pelo casal, na constância da referida união, deverão ser partilhados à época de sua dissolução. Ocorre que princípios constitucionais maiores devem se sobrepor ao formalismo puro da lei. 5. Não é razoável aplicar uma lei, em sua literalidade, para gerar uma injustiça, em confronto com princípios constitucionais, como o da solidariedade e da dignidade da pessoa humana. Não se concebe, atualmente, condenar uma pessoa a ficar sem o mínimo de patrimônio que permita o desenvolvimento de suas atividades e a afirmação de sua personalidade.   Parecendo chegar a uma conclusão bem próxima, veja-se Paulo Nader. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 431-432. 15

O Regime de Bens do Casamento 271

Redobra-se essa atenção quando se trata de uma mãe acompanhada de um filho menor. 6. Dividir uma casa de morada, de valor irrisório, a pretexto de cumprir à risca um regime de bens, afigura-se afronta à lógica do razoável e ao fim social das leis (art. 5º da Lei de Introdução)” (TJ/MA, Ac. 3ª Câm. Cív., Acórdão 95.517/2010, Ap. Cív. 9326/2010 – Comarca de Imperatriz, Rel. Des. Lourival de Jesus Serejo Sousa, j. 30.9.2010). Lado outro, a Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal, relativizando a separação absoluta de bens determinada pelo art. 1.641 do Código Civil para certas pessoas, permite a comunhão do patrimônio adquirido na constância do casamento por esforço comum do casal. Sem dúvida, é caso típico de reconhecimento do direito a um patrimônio mínimo aplicável ao regime matrimonial de bens, garantindo a dignidade das pessoas envolvidas. Essa influência da dignidade humana sobre o regime de bens é sentida de modo tão relevante que já há quem sustente, em sede doutrinária, a inconveniência da manutenção das regras sobre o regime de bens no Direito das Famílias, sugerindo que as questões patrimoniais entre os consortes sejam dirimidas pelas regras do Direito das Obrigações e dos Direitos Reais.16 No direito anglo-saxão, inclusive, as relações econômicas entre os cônjuges são disciplinadas no âmbito obrigacional ou real, inexistindo regra específica para o regime de bens, no âmbito das famílias.

1.4 A incidência da isonomia constitucional entre o homem e a mulher no regime de bens Superando, em definitivo, reminiscências indevidas de um período patriarcal pouco saudoso, o Código Civil de 2002 incorporou o espírito isonômico que marca o Texto Constitucional de 1988. Bem por isso, a submissão (também de ordem patrimonial) imposta à mulher pelo Código Civil de 1916 resta afastada do sistema jurídico brasileiro, em respeito e obediência ao comando da Lei Maior. Com isso, é possível afirmar que as restrições à liberdade de dispor dos próprios bens, o direito à administração de bens e mesmo as prerrogativas de atuar sem a autorização do cônjuge são aplicáveis de maneira uniforme ao marido e à esposa. Libertando a esposa do jugo patriarcal, vedou-se qualquer tratamento discriminatório injustificado em razão do sexo, o que implicou no afastamento da ideia de chefia da relação conjugal.   É o caso de Diogo Leite de Campos, entendendo que seria conveniente a comunhão plena de vida, no casamento, sem um regime patrimonial próprio: “É perfeitamente possível imaginar uma completa comunhão de vida entre duas pessoas, tanto no aspecto pessoal como no aspecto patrimonial, mas que não implique entre elas relações jurídicas patrimoniais diferentes daquelas que se estabelecem entre duas pessoas estranhas. Os bens continuarão a pertencer a cada um dos cônjuges. adquiridos serão do seu adquirente, ou então adquiridos em copropriedade. cada um dos cônjuges administrará livremente os seus bens etc.”. Ademais, lembra o civilista lusitano que os desentendimentos entre marido e mulher, normalmente, convertem “o regime de comunhão numa fonte de conflitos”. Cf. Lições de Direito da Família e das Sucessões, op. cit., p. 379. 16

272 Curso de Direito Civil

Com essa nova perspectiva, aliás, tão repetida pela norma constitucional,17 tem-se uma revalorização da atividade desenvolvida pela mulher nos mais diversos setores, inclusive no âmbito doméstico, reconhecida uma importante colaboração (ainda que subjetiva, emocional) para a aquisição de patrimônio durante uma relação afetiva. As atividades desenvolvidas por cada cônjuge, seja qual for a natureza, equivalem na importância e, desse modo, os benefícios obtidos pelo casal, durante a convivência afetiva, devem ser considerados resultantes dos esforços comuns. Sem dúvida, se a entidade familiar estabelece uma base de afeto e solidariedade recíprocos, apresenta-se incompatível a ideia de governo e administração patriarcais, típica de um modelo produtivo e patrimonialista de família. É natural que os assuntos atinentes à economia familiar exijam uma concordância entre os interessados. Daí a certeza em afirmar que todos os efeitos econômicos de um casamento apanham, identicamente, ao homem e à mulher. Isso porque, sem dúvida, “o princípio da igualdade é incompatível com a unidade de direção da família e com a predeterminação legal de funções entre marido e mulher e, portanto, com a adoção de um modelo rígido de repartição de tarefas em função do sexo no lar”. A partir da Carta Social de 5 de outubro, houve uma verdadeira renúncia à possibilidade de o legislador “atribuir a um dos cônjuges as responsabilidades pelo sustento da família e ao outro as tarefas domésticas. Afasta-se a ideia de hierarquia na sociedade conjugal e se estabelece assim uma organização indiferenciada com partilha de todas as responsabilidades e encargos. É indiferente, portanto, que seja o marido ou a mulher a trabalhar profissionalmente ou no lar”.18

2 Lineamentos sobre o regime de bens 2.1 Noções conceituais sobre o regime de bens A busca conceitual do regime de bens deve ser acobertada de um cuidado extremado em não incorrer no engano a que alude, lucidamente, a inteligência de Pontes de Miranda: evitar uma confusão entre os conceitos de regime de bens e de comunhão de bens (até porque existem regimes de bens que não implicam em comunhão, como a separação) e não correlacionar o regime de bens com a eficácia jurídica do casamento, na medida em que alguns efeitos do casamento não defluem do regime de bens, como os deveres de lealdade e respeito (CC, art. 1.566).19   O constituinte de 5 de outubro prestigiou de tal maneira a igualdade que, exaustivamente, repetiu a sua aplicabilidade nas diversas relações jurídicas. Exemplificativamente, no âmbito do Direito das Famílias e, notadamente, da isonomia entre o homem e a mulher, vejam-se o art. 5º, caput e inciso I, o art. 3º, inciso IV, e os arts. 226, § 5º, e 227, § 6º. 17

  OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de Direito de Família, op. cit., p. 333-334.

18

19

  PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito de Família, op. cit., p. 143.

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Em sendo assim, regime de bens20 é o estatuto que disciplina os interesses econômicos, ativos e passivos, de um casamento, regulamentando as consequências em relação aos próprios nubentes e a terceiros, desde a celebração até a dissolução do casamento, em vida ou por morte. Esse é o pensamento que deflui da lição do notável Orlando Gomes, ao sublinhar que se trata do complexo de regras aplicáveis aos efeitos econômicos de um matrimônio. Ou seja, é “o estatuto patrimonial dos cônjuges” e compreende “as relações patrimoniais entre os cônjuges e entre terceiros e a sociedade conjugal”.21 Sintéticos, porém precisos, José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz disparam, no mesmo sentido, que o regime de bens “é, portanto, o estatuto de bens das pessoas casadas”.22 Esse estatuto patrimonial regulamenta, dentre outras matérias, a aquisição e perda de propriedade pelos cônjuges, em conjunto ou isoladamente, a administração e gozo do patrimônio do casal, a disponibilidade de bens, além da responsabilidade dos consortes por dívidas perante terceiros. No entanto, o regime de bens não disciplina determinadas relações econômicas oriundas das núpcias, como, ilustrativamente, a obrigação alimentícia, o usufruto e a administração de bens de filhos menores e a sucessão hereditária. Por isso, é razoável dizer que o regime de bens é um estatuto econômico-base ou um estatuto mínimo das relações patrimoniais23 que decorrem do casamento, ressalvados determinados efeitos econômicos. Mencione-se, inclusive, o fato de que, havendo comunhão de bens entre os consortes, é instaurado um condomínio entre eles, sujeito a um regramento próprio. Tende o regime de bens à disciplina dos interesses patrimoniais das pessoas casadas (ou em união estável) e, concomitantemente, à preservação dos direitos de terceiros que, eventualmente, contratam com pessoas casadas. Por absoluta lógica, os efeitos pessoais do casamento estão desatrelados do regime de bens, salvaguardando a proteção da pessoa humana. Qualquer que seja o regime eleito, desde a plena comunhão até a rígida separação, os direitos e deveres recíprocos (CC, art. 1.566) entre os consortes são mantidos inteiramente.   Considerando a aplicação das regras atinentes aos efeitos patrimoniais do casamento também à união estável, inclusive em conformidade com o art. 1.723 da Codificação Reale, entendemos estar em conformidade com o espírito constitucional a utilização da expressão regime de bens em lugar de regime matrimonial de bens, que aprisiona o instituto em limites que não lhe são impostos nem pela legislação, nem pela vida cotidiana do povo brasileiro. No mesmo diapasão, também optando pela expressão regime de bens, sem menção ao matrimônio, tendo em vista que não “só aos casados se aplica o regime legal” de bens, consta a opinião de Débora Vanessa Caús Brandão. Regime de bens no novo Código Civil, op. cit., p. 55. 20

21

  GOMES, Orlando. Direito de Família, op. cit., p. 173.

  OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de Direito de Família, op. cit., p. 329.

22

  André Colomer, em obra específica, opta por utilizar, com o mesmo sentido, a expressão estatuto imperativo de base, apud BRANDÃO, Débora Vanessa Caús. Regime de bens no novo Código Civil, op. cit., p. 57. 23

274 Curso de Direito Civil

2.2 Princípios norteadores do regime de bens 2.2.1 Generalidades As relações econômicas derivadas de um casamento estão submetidas a três princípios básicos, elementares, que estruturam os efeitos patrimoniais em relação aos cônjuges e aos terceiros interessados. Esses princípios são: (i) a liberdade de estipulação; (ii) a variedade de regimes; e (iii) a mutabilidade justificada e submetida ao crivo judicial. Especificamente, vejamos.

2.2.2 A liberdade de escolha do regime de bens a)  A possibilidade de livre escolha do estatuto patrimonial Tendo na tela da imaginação o fato de que os efeitos econômicos de uma entidade familiar dizem respeito a interesses disponíveis, em linha de princípio, é intuitivo afirmar a liberdade de escolha, calcada na autonomia privada. Assim, a configuração e as consequências de cada regime de bens dependerão da escolha realizada pelo casal, antes mesmo da celebração do matrimônio, durante a fase de habilitação. Abraça, com isso, o Direito Civil brasileiro o princípio da liberdade de escolha do regime de bens, conferindo aos esposos o direito de eleger o regramento norteador das relações econômicas que afloram da comunhão de vida (propriedade dos bens, administração patrimonial, gozo e disponibilidade dos direitos patrimoniais, responsabilidade por dívidas etc.). Reza o comando do art. 1.639 da norma codificada, com clareza solar: “É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver”. Desse modo, podem os nubentes eleger, livremente, o regime de bens que julgar mais adequado. Todavia, para o exercício desse direito de escolha do estatuto patrimonial, impõe-se, de outro lado (CC, art. 1.653), a celebração de um negócio jurídico formal (chamado de pacto antenupcial), através de escritura pública a ser registrada no Cartório de Imóveis. Assim, a liberdade de escolha deve ser exercida pelo modo e pela forma exigidos na legislação (pacto antenupcial celebrado por escritura pública), sob pena de invalidade. Importante destacar que o pacto antenupcial deve ser celebrado durante o procedimento de habilitação para o casamento, antecedendo à celebração do ato. E mais: o seu conteúdo é amplo, admitida a deliberação sobre efeitos patrimoniais e sobre efeitos pessoais relativos às pessoas envolvidas. Trata-se de mera projeção da autonomia privada, permitindo que os interessados regulamentem os efeitos jurídicos do seu casamento. Somente serão nulas de pleno direito (CC, art. 166) as cláusulas que afrontem preceitos de ordem pública, como, por exemplo, a que estabelece renúncia ao direito de herança que, por vias transversas, implica em afronta à proibição de que algum contrato tenha como objeto a herança de pessoa viva, contida no art.

O Regime de Bens do Casamento 275

426 do Codex. Exatamente por isso, Zeno Veloso afirma que “disposição mortuária, no direito brasileiro, é matéria reservada ao negócio jurídico do testamento, que tem forma especial e solene”.24 b)  O regime supletivo da vontade dos nubentes A escolha do regime de bens deve ser feita através de um negócio jurídico, que é o pacto antenupcial. Contudo, não havendo pacto antenupcial celebrado entre as partes, ou sendo inválido o pacto (por exemplo, por não ter respeitado a forma pública), aplica-se, então, o regime de supletivo de vontade, que, no direito brasileiro, desde 1977,25 é a comunhão parcial. Isto é, a lei intervém por deliberação imperativa,26 suprindo a ausência de manifestação válida de vontade. Trata-se de um caso típico de intervenção estatal supletiva. É dizer: no silêncio dos interessados ou na invalidade do pacto antenupcial celebrado, a vontade das partes é suprida, aplicando-se o regime de comunhão parcial, como forma de harmonizar os interesses do casal, evitando situações de extremada injustiça. Com essa perspectiva, José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz detectam que a adoção do regime separatório de bens, como modelo supletivo da vontade, revelar-se-ia “profundamente injusto ao cônjuge (de regra, à mulher) que dedica toda sua atividade ao lar e aos filhos, sem participar da prosperidade econômica do outro”, esclarecendo que a “comunhão parcial (como regime supletivo) reforça a base financeira da família”.27 A argumentação procede, sem dúvida. No entanto, chamamos a atenção para algumas dificuldades práticas decorrentes da adoção da comunhão parcial como regime supletivo de vontade, como a exigência de outorga do consorte para alienar bens que não integram a comunhão de bens do casamento e o estabelecimento da responsabilidade pelas dívidas contraídas. Em nosso cotidiano, o regime legal supletivo vem revestido de grande relevo, pois a maioria esmagadora dos casamentos não promove uma escolha de regime de bens, através de pacto antenupcial, contentando-se os noivos com a regra subsidiária. Assim, é razoável esperar que a regra supletiva de vontade corresponda aos anseios da maioria dos casais. Daí haver consenso, em doutrina, sobre as vantagens decorrentes

24

  VELOSO, Zeno. “Regimes matrimoniais de bens”, op. cit., p. 105.

  Interrompendo uma longa tradição que, entre nós, remonta às Ordenações portuguesas, a Lei nº 6.515/77, que instituiu o divórcio no direito brasileiro, modificou o regime supletivo de vontade que vigorava em nosso país, que era, até então, o da comunhão universal, de nítida influência lusitana. 25

26

  GOMES, Orlando. Direito de Família, op. cit., p. 175.

  OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de Direito de Família, op. cit., p. 349-350.

27

276 Curso de Direito Civil

da adoção do modelo da comunhão parcial que traz, explicitamente, maior simplicidade, independência e igualdade.28 Independentemente dessas preocupações de ordem prática, o art. 1.640 do Codex estabelece o regime supletivo da vontade dos nubentes, dispondo que, na ausência de convenção expressa das partes, através do pacto antenupcial, vigora o regime da comunhão parcial – que funciona como uma espécie de regime supletivo da vontade.29 Efetivamente, na ausência da manifestação de vontade, assim como na hipótese de invalidade da convenção, o casamento submete-se ao regime de comunhão parcial. Firma-se, com isso, uma presunção relativa de que os bens adquiridos antes do casamento são particulares, pertencendo a cada um dos consortes individualmente. Já os bens adquiridos, a título oneroso, na constância do matrimônio (os chamados aquestos) submetem-se a um presumido esforço comum e, por isso, pertencem ao casal. É o que, no direito argentino, se denominou presunção legal favorável à comunidade conjugal, reputando pertencerem à sociedade conjugal os bens existentes quando da dissolução, salvo prova em contrário.30 Com isso, reforça-se a base financeira da entidade familiar, estabelecendo uma comunhão sobre os bens adquiridos onerosamente durante a convivência, ao mesmo tempo em que se excluem da comunhão os bens já pertencentes a cada um antes das núpcias e os adquiridos a título gratuito, provenientes de herança ou doação, por exemplo. O regime supletivo somente será afastado quando manifestada a vontade por meio de negócio jurídico escrito, celebrado por instrumento público e registrado em cartório imobiliário. Não é suficiente, sequer, a referência, na certidão de casamento, à adoção de um determinado regime de bens. A celebração por escritura pública é condição imprescindível para a escolha de algum regime de bens distinto da regra supletiva.31 Exige-se, pois, consubstanciando a liberdade dos cônjuges de escolher o regime de bens, uma manifestação de vontade expressa e através de escritura pública, sob pena de prevalecer o regime supletivo, da comunhão parcial. c) O regime de separação obrigatória (separação legal) como mitigação à liberdade de escolha do regime de bens   OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de Direito de Família, op. cit., p. 348.

28

  De idêntico modo, o direito alemão (§ 1.363, al. 1, BGB) dispõe que se comunicam os bens adquiridos a título oneroso na constância do casamento quando não acordaram os cônjuges de outra forma. Na mesma linha, o Código Civil da Itália, em seu art. 177, com a redação emprestada pela reforma legislativa de 1977, passou a adotar a comunhão parcial como regime legal, em substituição ao regime separatório que até então vigorava. Disso não discrepam as legislações de Portugal (art. 1.096) e da Espanha (art. 1.315). 29

  Consulte-se sobre o tema em referência: ZANNONI, Eduardo A. Derecho Civil: Derecho de Familia, op. cit., p. 464.

30

31   Nesse diapasão, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou: “A certidão de casamento não é suficiente para demonstrar que o casamento foi celebrado sob o regime de separação de bens. É imprescindível tenha havido pacto antenupcial com convenção nesse sentido” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp. 173.018/AC, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 26.6.2000, DJU 14.8.2000).

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c.1)  Considerações gerais Por força de circunstâncias (pretensamente) de ordem pública, reputadas relevantes em razão da alegada proteção de algumas pessoas ou de determinadas situações, relativiza-se, no art. 1.641 do Código Civil, a liberdade de escolha do regime patrimonial do casamento, impondo aos nubentes um regime específico: o da separação obrigatória de bens. São hipóteses verdadeiramente sancionatórias,32 em que o legislador impõe restrições à disponibilidade patrimonial de determinadas pessoas que resolvem casar. É o denominado regime legal obrigatório ou regime de bens compulsório.33 A regra é clara: pretende-se impedir a mistura patrimonial em determinadas núpcias, com o escopo de preservar os interesses individuais de cada cônjuge, em face de suposto interesse público, cogente. Assim, as pessoas casadas sob o regime de separação obrigatória não contam com a partilha dos bens comuns, não podem estabelecer sociedade entre si ou mesmo com terceiros (CC, art. 977), nem precisam da vênia conjugal para vender bens aos seus descendentes (CC, art. 496). Nem sequer os direitos sucessórios decorrerão nessas hipóteses (CC, art. 1.829), obstando-se, até mesmo, que o cônjuge supérstite concorra na sucessão de seu falecido consorte, apesar de, estranhamente, se permitir a participação sucessória, se o regime de bens é o da separação convencional – quando as próprias partes, voluntariamente, pretendiam obstar qualquer interseção patrimonial. Em tais hipóteses, a vontade das partes é irrelevante e totalmente desconsiderada. Assim sendo, ainda que se tenha manifestado vontade através de pacto antenupcial, celebrado por instrumento público e registrado no Cartório de Imóveis, não decorrerá qualquer efeito jurídico, uma vez que a proibição legal é de ordem pública e prevalece sobre a manifestação volitiva dos interessados. c.2)  As hipóteses de incidência do regime de separação obrigatória Estabelece o Código Civil, em seu art. 1.641, com a redação emprestada pela Lei nº 12.344/10, a incidência do regime de separação obrigatória nos casamentos celebrados nas seguintes hipóteses: (i) violação das causas suspensivas contempladas no art. 1.523 da Codificação; (ii) quando um dos nubentes tem mais de 70 anos de idade na data da celebração; (iii) quando um dos noivos depende de autorização judicial para casar, seja o suprimento de idade, seja o suprimento de consentimento. Primeiramente, observa-se, a toda evidência, tratar-se de rol taxativo, não se admitindo a sua ampliação para abarcar hipóteses não expressamente contempladas.   Com esse raciocínio, veja-se o texto de Érica Verícia de Oliveira Canuto. “Liberdade de contratar o regime patrimonial de bens no casamento. Regimes mistos”, op. cit., p. 300. 32

 Diz Maria Berenice Dias se tratar de “mera tentativa de limitar o desejo dos nubentes mediante verdadeira ameaça. A forma encontrada pelo legislador para evidenciar sua insatisfação frente à teimosia de quem desobedece ao conselho legal e insiste em realizar o sonho de casar é impor sanções patrimoniais” (Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 229). 33

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Não é demais lembrar que toda norma estabelecendo exceção deve ser interpretada restritivamente. Em todas as figuras mencionadas no citado dispositivo legal há uma preocupação de ordem econômica, no sentido de proteger alguém. A primeira hipótese submetida ao regime obrigatório é o casamento com violação de uma das causas suspensivas, previstas no art. 1.523 do Código Reale. 34 Relembrando o que se disse alhures, as causas suspensivas são circunstâncias nas quais não devem as partes casar com a finalidade de tutelar o interesse patrimonial de terceiros ou preservar a presunção relativa de paternidade decorrente do casamento. São, em verdade, situações objetivamente contempladas na lei, impondo a adoção do regime obrigatório de separação de bens com o propósito de não prejudicar determinados interesses pecuniários dos filhos do falecido (quando o cônjuge viúvo ainda não fez a partilha dos bens comuns ou quando a ex-esposa pretende se casar antes do término do prazo de presunção de paternidade, que é de 300 dias), do divorciado (quando o seu ex-consorte quer casar sem realizar a prévia partilha de bens) e do tutelado e curatelado (quando o seu tutor ou curador poderia se aproveitar do múnus). Apesar da (péssima) nomenclatura emprestada, a ocorrência de uma das causas suspensivas não implica em suspensão da habilitação ou da celebração e, tampouco, da eficácia do casamento. Trata-se de mera restrição à liberdade de escolha do regime de bens. Vale frisar, no particular, que o parágrafo único do citado art. 1.523 possibilita ao juiz, na habilitação para o casamento, liberar, a pedido, a imposição da causa suspensiva (e, por conseguinte, afastar o regime de separação obrigatória), quando inexistir prejuízo para o interessado. Seria a hipótese da viúva que comprova não estar grávida ou da viúva que demonstra que o falecido não deixou bens a partilhar. Em segundo lugar, impõe a lei civil restrição à liberdade de escolha do regime de bens do casamento quando um dos nubentes tiver mais de 70 anos de idade (CC, art. 1.641, II), em nítida violação aos princípios constitucionais. Efetivamente, trata-se de dispositivo legal inconstitucional, às escâncaras, ferindo frontalmente o fundamental princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), por reduzir a sua autonomia como pessoa e constrangê-lo pessoal e socialmente, impondo uma restrição que a norma constitucional não previu.35   Art. 1.523, Código Civil: “Não devem casar: I – o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros. II – a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal. III – o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha de bens do casal. IV – o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas”. 34

  No mesmo sentido, veja-se o comentário de Paulo Lôbo ao referido dispositivo legal: “A hipótese é atentatória do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, por reduzir sua autonomia como pessoa e constrangê-la à tutela reducionista, além de estabelecer restrição à liberdade de contrair matrimônio, que a Constituição não faz. Consequentemente, é inconstitucional esse ônus” (Código Civil Comentado, op. cit., p. 242-243). 35

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De há muito vem se localizando precedentes jurisprudenciais reconhecendo a inconstitucionalidade do citado dispositivo (mesmo em sua redação originária) e, via de consequência, permitindo a escolha do regime ao maior de 70 anos de idade. Veja-se: “Casamento – Regime de bens – Separação legal obrigatória – Nubente sexagenário (agora, septuagenário) – Doação à consorte – Validez – Inaplicabilidade do art. 258, parágrafo único (atual art. 1.641, CC), que não foi recepcionado pela ordem jurídica atual – Norma jurídica incompatível com os arts. 1º, III, e 5º, I, X e LIV, da CF em vigor – Improcedência da ação anulatória – Improvimento dos recursos. É válida toda doação feita ao outro cônjuge que se casou sexagenário, porque, sendo incompatível com as cláusulas constitucionais de tutela da dignidade da pessoa humana, da igualdade jurídica e da intimidade, bem como com a garantia do justo processo da lei, tomado na acepção substantiva (substantive due process of law), já não vige a restrição constante do art. 258, par. único, II, do CC (atual art. 1.641, CC)” (TJ/SP, Ac. 2ª Câm. de Direito Privado, Ap. Cív. 7.512-4/2-00 – Comarca de São José do Rio Preto, Rel. Des. Cezar Peluso, j. 18.8.1998, RBDFam 1: 98). Ademais, atenta, por igual, contra a proteção integral e prioritária dedicada ao idoso pela Lei nº 10.741/03 – Estatuto do Idoso, restringindo, indevidamente, a sua autodeterminação. É, enfim, um verdadeiro ultraje gratuito36 à melhor idade, decorrente de uma cultura patrimonialista, que pouco se acostumou a valorizar a pessoa, e não o seu patrimônio. O ser e não o ter! Acresça-se, por igual, que a norma se põe em rota de colisão com o movimento de intervenção mínima do Estado nas relações de família (também apelidado de direito de família mínimo), afrontando a autonomia privada. Calha, com perfeição, à espécie o comentário de Sílvio Rodrigues: “Tal restrição, a meu ver, é atentatória da liberdade individual. A tutela excessiva do Estado, sobre pessoa maior e capaz, decerto é descabida e injustificável. Aliás, talvez se possa dizer que uma das vantagens da fortuna consiste em aumentar os atrativos matrimoniais de quem a detém”. E conclui, afirmando não haver “inconveniente social de qualquer espécie em permitir que um sexagenário ou uma sexagenária (agora, septuagenários, após a Lei nº 12.344/10) ricos se casem pelo regime da comunhão, se assim lhes aprouver”.37 Disso não discrepa Caio Mário da Silva Pereira, assegurando que a separação obrigatória “não encontra justificativa econômica ou moral, pois que a desconfiança contra o casamento dessas pessoas não tem razão para subsistir. Se é certo que podem ocorrer esses matrimônios por interesse nessas faixas etárias, certo também que em todas as idades o mesmo pode existir”.38   A expressão é utilizada por João Batista Villela, apud GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 409.

36

37

  RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Direito de Família, op. cit., p. 183

38

  PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, op. cit., p. 194.

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Lembre-se, ademais, que se há alguma preocupação em proteger o maior de 70 anos de idade, impunha-se ao legislador proibir o seu casamento – que, por sinal, diz respeito à questão relativa ao seu estado civil, que é direito da personalidade. No entanto, o Código Civil, sem qualquer justificativa lógica, permite as núpcias do septuagenário, mas limita a escolha do regime de bens – que integra o rol de direitos disponíveis da esfera privada.39 Sem dúvida, é um absurdo caso de presunção absoluta de incapacidade decorrente da senilidade, afrontando os direitos e garantias fundamentais constitucionais, violando, ainda, a dignidade do titular e razoabilidade entre a finalidade almejada pela norma e os valores por ela comprometidos. Trata-se de uma indevida e injustificada interdição compulsória parcial, para fins nupciais.40 É caso, certamente, de controle de constitucionalidade difuso, impondo-se aos juízes, no julgamento das mais variadas causas e quando tiverem de atuar em procedimentos de habilitação para o casamento, reconhecerem, de ofício ou a requerimento do interessado ou do Ministério Público, a inconstitucionalidade do dispositivo codificado. E, por que não dizer, é caso também de atuação do controle de constitucionalidade concentrado, provocado pelos legitimados constitucionalmente, pois o atentado aos valores constitucionais é evidente ao se presumir, de forma absoluta, uma incapacidade inexistente. Assim, a única solução a respeitar os valores constitucionais é o afastamento integral da citada norma, não sendo razoável, pela ótica constitucional, sequer, um remendo para afirmar a inaplicabilidade do dispositivo “quando o casamento foi precedido de união estável iniciada antes dessa idade”, como o faz o Enunciado 261 da Jornada de Direito Civil, pois, no caso, como diz o adágio popular, “a emenda sai pior do que o soneto”, terminando por se admitir alguma restrição ao septuagenário. Também de nada adiantou o advento da Lei nº 12.344/10, aumentando a limitação de escolha do regime de bens de 60 para 70 anos de idade, pois a violação à dignidade humana continua p