CRISTIANO CHAVES DE FARIAS

CRISTIANO CHAVES DE FARIAS NELSON ROSENVALD

CURSO DE

DIREITO CIVIL 6 FAMÍLIAS SÉTIMA EDIÇÃO REVISTA, AMPLIADA E ATUALIZADA

Curso de Direito Civil

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Cristiano Chaves de Farias Nelson Rosenvald

Curso de Direito Civil FAMÍLIAS

Volume 6 7 edição revista, ampliada e atualizada a

SÃO PAULO EDITORA ATLAS S.A. - 2015

© 2014 by Editora Atlas S.A. As seis primeiras edições deste livro foram publicadas pela Editora JusPodivm; 7. ed. 2015

ABDR

Capa: Leonardo Hermano Imagem da capa: A árvore da vida, de Gustav Klimt Composição: Formato Serviços de Editoração Ltda.

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Farias, Cristiano Chaves de Curso de direito civil: famílias, volume 6 / Cristiano Chaves de Farias; Nelson Rosenvald. – 7. ed. rev. ampl. e atual. – São Paulo: Atlas, 2015. Bibliografia. ISBN 978-85-224-9511-5 ISBN 978-85-224-9512-2 (PDF) 1. Direito civil – Brasil 2. Direito de família – Brasil 3. Direito de família – Legislação – Brasil I. Título. 14-11046 CDU-347.6(81)

Índice para catálogo sistemático: 1. Brasil : Direito de família : Direito civil   347.6(81) TODOS OS DIREITOS RESERVADOS – É proibida a reprodução total ou parcial, de qualquer forma ou por qualquer meio. A violação dos direitos de autor (Lei no 9.610/98) é crime estabelecido pelo artigo 184 do Código Penal. Depósito legal na Biblioteca Nacional conforme Lei no 10.994, de 14 de dezembro de 2004. Impresso no Brasil/Printed in Brazil

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Cristiano Chaves de Farias Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Mestre em Ciências da Família na Sociedade Contemporânea pela Universidade Católica do Salvador – UCSal. Professor de Direito Civil do Complexo de Ensino Renato Saraiva – CERS (www.cers.com.br). Professor de Direito Civil da Faculdade Baiana de Direito. Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM.

Nelson Rosenvald Procurador de Justiça do Ministério Público de Minas Gerais. Pós-Doutor em Direito Civil pela Universidade Roma Tre – Itália. Doutor e Mestre em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. Graduado pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ. Professor de Direito Civil no Complexo Damásio de Jesus (SP/SAT). Professor de Direito Civil no Programa de PósGraduação da Faculdade Milton Campos (BH). Membro Fundador do Instituto de Direito Privado – IDP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM.

“Depende de nós, quem já foi ou ainda é criança Que acredita ou tem esperança, Quem faz tudo para um mundo melhor... Depende de nós, que o circo esteja armado Que o palhaço esteja engraçado, que o riso esteja no ar Sem que a gente precise sonhar... Que os ventos cantem nos galhos, que as folhas Bebam orvalhos, que o sol descortine mais as manhãs... Depende de nós, se esse mundo ainda tem jeito Apesar do que o homem tem feito, se a vida sobreviverá...” (Ivan Lins, Depende de nós, de Ivan

Lins e Vítor Martins)

“Cada indivíduo é um professor a serviço da sociedade ou contra ela, mas sempre em função dos valores estabelecidos. E não poderia ser de outro modo. O homem é um ser social e sua vida não tem sentido se não se insere na sociedade. Mas, se a sociedade é injusta? Uma sociedade fundada sobre a injustiça educa para a injustiça. Donde se conclui que a sociedade tem que ser reeducada para poder educar. A educação exige que a sociedade seja justa para que o educador possa cumprir a sua alta missão de possibilitar a cada indivíduo o pleno desenvolvimento de sua personalidade.” Ferreira Gullar

“Descobri que te amo demais, descobri em você minha paz, descobri sem querer a vida, verdade; Como negar essa linda emoção, que tanto bem fez pro meu coração e a minha paixão adormecida...” (Zeca Pagodinho, Verdade, de Nelson Rufino e Carlinhos Santana) Esta obra de Direito das Famílias, como não poderia deixar de ser, é dedicada, carinhosamente, à minha querida e amada família, única e plural, sempre afetiva, em todas as suas versões, espaços e afetos. Com muito amor e um sincero agradecimento, de verdade: Para a minha família afetiva e biológica, escolhida pelos desígnios do coração e marcada pela solidariedade e pelo amor recíproco, por me fazer sentir amado e que me ensinou que o verdadeiro afeto é incondicional, inclusive nos momentos de dificuldade. Para Gabriela, Felipe, João Gabriel e Pedro Henrique, como uma linda canção de amor, por todo o amor recebido (“Fiz essa canção em coma de amor, como sou feliz e sei que estou, nunca amei ninguém um tantinho assim, sem gostar de quem gostar de mim; fiz essa canção pro tempo passar, como estou só quero te abraçar, se é ilusão desligue a razão pra bater feliz meu coração; Agora que subi ladeira, sossego; que a poesia em minha horta choveu, eu te quero aqui; Bem-vinda a minha vida linda, calor, você é vitamina, guia e é show; Vem grudar em mim; Por isso, então, dá-me tua mão; Por isso, então, dá-me tu amor; Por isso, então, dá-me tu amor” – Tantinho, de Carlinhos Brown). Para a minha família biológica, que também seria escolhida pelo afeto, por ter mostrado a importância da família como instrumento de formação da personalidade. Para Angélica, Lúcio, Luciano e Fabiano. Para a minha família “adotiva”, que me acolheu generosamente, demonstrando que o verdadeiro sentimento familiar está mais no servir do que na genética. Para Thania Karina, Manuela, Sebastião, Fátima, Wanderlino (Yoyô), Zélia, Marcus Vinícius e Graciele. Para a minha família espiritual, que, sempre presente, acalma e impulsiona na direção da paz e da harmonia. Obrigado por tudo, Senhor Deus, e obrigado a quem sabe que eu nunca vou esquecer. Cristiano Chaves de Farias

“O amor é um grande laço, um passo pr’uma armadilha. Um lobo correndo em círculos pra alimentar a matilha. Comparo sua chegada com a fuga de uma ilha: Tanto engorda quanto mata feito desgosto de filha. O amor é como um raio galopando em desafio. Abre fendas cobre vales, revolta as águas dos rios. Quem tentar seguir seu rastro se perderá no caminho. Na pureza de um limão ou na solidão do espinho. O amor e a agonia cerraram fogo no espaço. Brigando horas a fio, o cio vence o cansaço. E o coração de quem ama fica faltando um pedaço. Que nem a lua minguando, que nem o meu nos seus braços.” (Faltando um pedaço, de Djavan) Nada mais natural do que dedicar este livro àqueles que me iluminam e, pedaço em pedaço, descrevem minha passagem por estas bandas. David e Henia: pais generosos e afetivos. Hanna: linda e faceira em seus quase seis anos. Wanessa: a borboleta que pousou em meu jardim e a tudo deu sentido. Não posso me esquecer da Wacy, Hélio, Sérgio, Kátia, Felipe, Grazi, e todos que formam a minha querida família. Nelson Rosenvald

Sumário

xiv Curso de Direito Civil

Sumário xv

Palavras prévias – 7a edição (à guisa de apresentação), xxix Prefácio, xxxv Apresentação, xxxix I

Introdução e Princípios Constitucionais do Direito das Famílias, 1 1

2

As famílias, 3 1.1

Modelando a importância e a feição das famílias, 3

1.2

A evolução da compreensão jurídica e social da família e os seus referenciais contemporâneos, 4

1.3

A fotografia contemporânea da família enquanto instituição jurídica e social (a família da pós-modernidade), 6

1.4

Noções conceituais contemporâneas: a família como instrumento de proteção avançada da pessoa humana (visão civil-constitucional da família), 9

O direito das famílias, 13 2.1

Noções conceituais, 13

2.2

Estrutura do direito das famílias, 14

2.3

Objeto de estudo do direito das famílias, 14

2.4

A natureza jurídica e as características das normas do direito das famílias e os amplos poderes conferidos ao juiz, 15

2.5

A excepcional admissibilidade da prova ilícita nas relações do direito das famílias à luz da ponderação de valores constitucionais, 18

2.6

A privacidade familiar, 25

2.7

A interdisciplinaridade (multiprofissionalidade) essencial ao direito das famílias, 28

2.8

A mediação familiar, 29

3

Importância e conteúdo atual do direito das famílias: o afeto como elemento estrutural da família contemporânea, 30

4

Fontes do direito das famílias, 34

5

Garantias constitucionais do direito das famílias (princípios constitucionais norteadores do direito das famílias e as suas tendências contemporâneas), 35 5.1

A propalada bipartição das normas jurídicas: as regras e os princípios, 35

5.2

A inexistência de hierarquia normativa entre princípios e regras, 39

5.3

Os princípios e a técnica de ponderação de interesses (técnica de balanceamento) aplicada no direito das famílias, 41

5.4

A aplicação das normas-regras e a excepcional possibilidade de derrotabilidade (superabilidade ou defeseability) nos extreme cases (casos extremos), 45

5.5

A força superior da norma constitucional, 53

5.6

A vinculação do tecido normativo do direito das famílias aos princípios constitucionais, 54

xvi Curso de Direito Civil

5.7

As famílias na Constituição da República de 1988 e a cláusula geral de inclusão (a família eudemonista), 56

5.8

A não taxatividade do rol constitucional, 59

5.9  Princípios constitucionais específicos do direito das famílias, 61

6

5.9.1

Princípio da pluralidade das entidades familiares, 61

5.9.2

Princípio da igualdade (isonomia) entre o homem e a mulher, 88

5.9.3

Princípio da igualdade substancial entre os filhos, 102

5.9.4

Princípio do planejamento familiar e da responsabilidade parental (o tratamento jurídico da alienação parental), 103

5.9.5

Princípio da facilitação da dissolução do casamento, 106

A aplicação da boa-fé objetiva e do princípio da confiança nas relações familiares (o abuso do direito, o venire contra factum proprium e a supressio/surrectio nas relações familiares), 108 6.1

A confiança como valor jurídico das relações privadas, 108

6.2

A confiança nas relações patrimoniais de família: a boa-fé objetiva, 111

6.3

Aplicação do venire contra factum proprium e da supressio e surrectio no âmbito das relações familiares, 113

6.4

A confiança nas relações familiares pessoais: o afeto como valor jurídico tutelável, 120

7

A função social da família, 121

8

Direito das famílias mínimo (intervenção mínima do Estado nas relações familiares), 123

9

Responsabilidade civil no direito das famílias, 127

10 A perda de uma chance nas relações de família, 132 II

O Casamento (A Família Matrimonializada), 139 1

Uma visão constitucional do casamento, 141

2

Estrutura jurídica do casamento, 143 2.1

Noções conceituais, 143

2.2

Finalidades do casamento, 147

2.3

Natureza jurídica do casamento, 149

2.4

Características do casamento, 151

2.5

Prova do casamento, 153

2.6

Os esponsais (a promessa de casamento e os seus efeitos jurídicos), 155

2.7

Agências de casamento (corretagem matrimonial), 160

2.8

Modalidades de casamento e o modelo civil de casamento adotado pelo sistema brasileiro, 161

2.9

Impedimentos matrimoniais, 165 2.9.1

Noções conceituais, 165

2.9.2

Oposição dos impedimentos matrimoniais, 166

Sumário xvii

2.9.3

Classificação dos impedimentos, 169

2.9.4

Impedimentos resultantes do parentesco, 170

2.9.5

Impedimento resultante de casamento anterior (proibição da bigamia), 175

2.9.6

Impedimento resultante da prática de crime, 176

2.10 Causas suspensivas matrimoniais, 177 2.10.1

Noções conceituais, 177

2.10.2

Oposição das causas suspensivas, 179

2.10.3

Causas suspensivas fundadas na confusão patrimonial, 180

2.10.4

Causas suspensivas fundadas em confusão de sangue (turbatio sanguinis), 180

2.10.5

Causa suspensiva fundada em tutela ou curatela, 181

2.10.6

Possibilidade de afastamento de causas suspensivas, 182

2.11 A habilitação para o casamento, 183 2.11.1

Lineamentos gerais sobre a habilitação para o casamento, 183

2.11.2

A capacidade para o casamento e a possibilidade de suprimento judicial de idade e de consentimento, 184

2.11.3

O procedimento de habilitação e as suas fases, 188

2.12 Casamento de militares, 194 2.13 Casamento dos servidores do Serviço Exterior Brasileiro, 195 2.14 Contrato de emprego entre cônjuges, 195 3

4

Existência, validade e eficácia do casamento, 196 3.1

Os planos do mundo jurídico aplicáveis ao casamento, 196

3.2

A existência do casamento, 197

3.3

A validade do casamento, 201 3.3.1

Generalidades, 201

3.3.2

O casamento nulo (invalidade absoluta), 203

3.3.3

O casamento anulável (invalidade relativa), 206

3.3.4

Anulabilidade por erro essencial sobre a pessoa do cônjuge, 214

3.3.5

Quadro comparativo das características do casamento nulo e do anulável, 217

3.3.6

O casamento putativo, 217

Celebração do casamento, 220 4.1

Noções gerais, 220

4.2

Formalidades da celebração, 221

4.3

O momento da celebração, 222

4.4

O casamento consular, 224

4.5

O casamento religioso com efeitos civis posteriores, 225

4.6

Conversão da união estável em casamento, 227

xviii Curso de Direito Civil

4.7 5

III

Formas excepcionais de casamento: o casamento em iminente risco de vida e o casamento nuncupativo, 230

Efeitos jurídicos decorrentes do casamento, 234 5.1

Generalidades, 234

5.2

Efeitos sociais, 234

5.3

Efeitos pessoais, 238 5.3.1

Noções gerais, 238

5.3.2

A possibilidade de acréscimo do sobrenome do cônjuge, 239

5.3.3

Fixação do domicílio conjugal, 243

5.3.4

Os direitos e deveres recíprocos, 244

5.4

Efeitos patrimoniais, 251

5.5

A não fluência de prazo prescricional entre cônjuges na constância do casamento e a possibilidade de usucapião conjugal (usucapião por abandono de lar), 252

5.6

As relações jurídicas entre os cônjuges-empresários, 259

O Regime de Bens do Casamento, 263 1

2

3

O regime de bens em perspectiva civil-constitucional, 265 1.1

Os efeitos econômicos dentre as múltiplas consequências decorrentes do casamento, 265

1.2

Os efeitos econômicos do casamento e a possibilidade de controle através do regime de bens: o estatuto patrimonial do casamento, 266

1.3

A teoria do patrimônio mínimo da pessoa humana aplicada nas relações econômicas matrimoniais: o regime de bens à luz da normatividade constitucional, 268

1.4

A incidência da isonomia constitucional entre o homem e a mulher no regime de bens, 271

Lineamentos sobre o regime de bens, 272 2.1

Noções conceituais sobre o regime de bens, 272

2.2

Princípios norteadores do regime de bens, 274 2.2.1

Generalidades, 274

2.2.2

A liberdade de escolha do regime de bens, 274

2.2.3

Variedade do regime de bens, 285

2.2.4

Mutabilidade motivada do regime de bens, 286

2.3

Eficácia do regime de bens no casamento, 294

2.4

Regime de bens na união estável, 296

2.5

A possibilidade de utilização da teoria da desconsideração da personalidade jurídica nas questões atinentes ao regime de bens, 297

A administração de bens e a prática dos atos de disposição, 299 3.1

A prática de atos jurídicos pelas pessoas casadas, 299

3.2

Atos que independem do consentimento do consorte, 299

Sumário xix

4

5

IV

3.3

A proteção dos terceiros de boa-fé, 302

3.4

Atos que dependem do consentimento do cônjuge, 303 3.4.1

A exigência de consentimento para determinados atos, 303

3.4.2

Inaplicabilidade da exigência de outorga da outra parte à união estável, 305

3.4.3

Inaplicabilidade às pessoas casadas em regime de separação absoluta de bens, 307

3.4.4

Possibilidade de suprimento judicial do consentimento, 308

3.4.5

A anulabilidade do ato praticado sem autorização do cônjuge e a impossibilidade de abuso do direito (a incidência do venire contra factum proprium – proibição de comportamento contraditório), 309

3.4.6

Impossibilidade de gestão patrimonial por um dos consortes, 312

O pacto antenupcial, 313 4.1

Noções conceituais, natureza jurídica e conteúdo, 313

4.2

Formalidades essenciais e o registro em cartório de imóveis, 317

4.3

Pacto antenupcial celebrado por nubentes menores de idade, 319

4.4

Permissivo de dispensa de outorga do cônjuge no regime de participação final nos aquestos, 319

Os diferentes regimes de bens, 320 5.1

Generalidades, 320

5.2

O regime de comunhão parcial de bens, 321

5.3

O regime de comunhão universal de bens, 326

5.4

O regime de separação convencional ou absoluta de bens, 331

5.5

O regime de participação final nos aquestos, 336

A Dissolução do Casamento (O Divórcio), 341 1

Uma compreensão constitucional da dissolução do casamento: o direito de não permanecer casado, 343

2

A dissolução do casamento, 346 2.1

Escorço histórico evolutivo da dissolução do casamento, 346

2.2

Os antecedentes da Emenda Constitucional n. 66/10, 348

2.3

O sistema unificado de dissolução do casamento (a superação do antigo sistema dual), 350

2.4

Um réquiem para a separação (a extirpação da separação do sistema jurídico brasileiro), 352

2.5

A abolição da separação do sistema jurídico brasileiro e as questões intertemporais, 355

2.6

A manutenção da separação de corpos como medida jurídica possível e a possibilidade de mandado de distanciamento, 357

2.7

A importância da separação de fato como um instrumento idôneo para cessar efeitos jurídicos do casamento (teoria da primazia da realidade afetiva), 362

xx Curso de Direito Civil

3

2.8

A dissolução do casamento pela morte, 365

2.9

A morte presumida como causa dissolutória do casamento, 367

O divórcio, 369 3.1

O divórcio em perspectiva histórica e em leitura civil-constitucional, 369

3.2

Noções conceituais, 372

3.3

Requisito constitucional único para o divórcio, 374

3.4

Objeto cognitivo da ação de divórcio e a possibilidade de resolução parcial do mérito da causa (§ 6º do art. 273 do Código de Processo Civil), 374

3.5

Superação do regime diferenciado do divórcio, 378

3.6

O divórcio litigioso e o divórcio consensual, 379

3.7

O divórcio consensual, 379

3.8

V

3.7.1

Generalidades, 379

3.7.2

O divórcio consensual em juízo, 380

3.7.3

O divórcio consensual por escritura pública (o divórcio administrativo), 386

O divórcio litigioso, 390

4

Características (materiais e processuais) do divórcio, 393

5

Situações patrimoniais controvertidas no divórcio, 420 5.1

A possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica no divórcio, 420

5.2

Outras controvérsias patrimoniais relevantes, 422

A União Estável (A Família Convivencial), 425 1

Uma mirada civil-constitucional sobre a união estável, 427

2

Escorço histórico: a união estável na lente da jurisprudência brasileira, 433

3

A união estável, o concubinato e a sociedade de fato: distinções necessárias, 439

4

3.1

A união livre e a sociedade de fato, 439

3.2

O concubinato, o seu tratamento jurídico e as vedações do sistema legal, 440

3.3

A união estável, 446

Elementos caracterizadores da união estável, 448 4.1

Noções gerais, 448

4.2 O intuito familiae (ânimo de constituir uma família), 449 4.3

A questão da dualidade de sexos e as uniões de pessoas do mesmo sexo (as uniões homoafetivas), 451

4.4

A estabilidade, 455

4.5

A continuidade, 455

4.6

A publicidade, 456

4.7

A ausência de impedimentos matrimoniais e não incidência das causas suspensivas, 457

Sumário xxi

4.8 5

A união estável putativa e a possibilidade excepcional de simultaneidade de núcleos familiares, 459

Efeitos pessoais da união estável, 462 5.1

As relações pessoais entre os companheiros, 462

5.2

Os deveres recíprocos entre os companheiros e a dispensa da coabitação, 465

5.3

Direito ao uso do sobrenome do companheiro, 467

5.4

Estabelecimento de vínculo de parentesco por afinidade, 468

5.5

Adoção por companheiros, 468

5.6

Exercício da curatela pelo companheiro na ação de interdição e na ação declaratória de ausência, 470

5.7

Sub-rogação e retomada na locação de imóvel urbano, 470

5.8

A questão da indenização por descumprimento dos deveres pessoais entre os companheiros (a responsabilidade civil na união estável), 472

5.9

Enquadramento como herdeiro necessário, 473

5.10 Impedimento para testemunhar, 474 6

Efeitos patrimoniais, 474 6.1

As consequências econômicas da união estável, 474

6.2

O regime de bens e o direito à meação, 475

6.3

O contrato de convivência na união estável e seus efeitos, 481 6.3.1

Contornos gerais do contrato de convivência, 481

6.3.2

Celebração do contrato de convivência e modificabilidade, 481

6.3.3

Eficácia do pacto convivencial, 482

6.3.4

Conteúdo, 483

6.3.5

O contrato de namoro e seus efeitos sobre a união estável, 484

6.3.6

O contrato de convivência e os companheiros sócios, 485

6.4

Alimentos na união estável, 487

6.5

A sucessão entre os companheiros, 489

6.6

O direito real de habitação, 491

6.7

Direito aos benefícios previdenciários, 492

6.8

Direito à inventariança, 492

6.9

Efeitos tributários, 493

6.10 Impenhorabilidade do bem de família, 493 6.11 Disponibilidade civil na união estável, 495 7

Conversão da união estável em casamento, 495

8

Aspectos processuais da união estável, 498

9

8.1

A competência para processar e julgar ações atinentes à união estável, 498

8.2

(In)Existência de foro privilegiado em favor da companheira, 500

8.3

Necessidade de intervenção do Ministério Público, 502

Ações típicas da união estável, 502

xxii Curso de Direito Civil

9.1

Generalidades, 502

9.2

Reconhecimento e dissolução de união estável, 503

9.3

Legitimidade dos companheiros para o requerimento de medida cautelar de separação de corpos, 504

9.4

Ação de petição de herança, 506

9.5

Ações possessórias, 506

9.6

Alimentos, 506

9.7

Embargos de terceiros, 507

10 União estável e direito intertemporal, 507 11 Efeitos penais da união estável, 509 VI

O Parentesco, 511 1

O parentesco na perspectiva civil-constitucional, 513

2

A estrutura do parentesco, 517

3

2.1

Prolegômenos, 517

2.2

Noções conceituais sobre o parentesco, 518

2.3

O vínculo parental: linhas e graus, 521

2.4

Efeitos jurídicos decorrentes do parentesco, 524

As espécies de parentesco, 526 3.1

Espécies de parentesco, 526

3.2

O parentesco por afinidade, 529

3.3

O parentesco e a obrigação alimentar, 533

VII A Filiação e o Reconhecimento de Filhos, 537 1

A filiação à luz do direito civil-constitucional, 539

2

Noções elementares sobre a filiação, 542

3

2.1

Noções conceituais sobre a filiação, 542

2.2

Breve referência histórica sobre a filiação, 545

2.3

A prova da filiação e a admissibilidade da posse do estado de filho, 547

2.4

A filiação decorrente de gestação em útero alheio (“barriga de aluguel”), 550

2.5

A questão da responsabilidade civil na filiação, 553

2.6

O parto anônimo (roda dos enjeitados) e a questão filiatória, 557

2.7

A filiação e o planejamento familiar garantido constitucionalmente, 561

Critérios determinantes da filiação, 563 3.1

Generalidades, 563

3.2

Critério da presunção legal (a presunção pater is est), 565 3.2.1

O significado e o alcance da presunção pater is est, 565

3.2.2

A efetiva incidência da presunção de paternidade na união estável como mecanismo de garantia da igualdade entre os filhos, 567

Sumário xxiii

4

3.2.3

Aplicação da presunção pater is est na procriação natural (mecanismo sexual), 571

3.2.4

Aplicação da presunção pater is est na procriação assistida, 572

3.2.5

A possibilidade de negar a filiação presumida por lei (ação negatória de paternidade ou maternidade), 583

3.3

Critério biológico (exame DNA), 587

3.4

Critério afetivo (a filiação socioafetiva), 590

3.5

A multiparentalidade (teoria tridimensional aplicada à filiação), 597

O reconhecimento de filhos, 601 4.1

Breve escorço histórico sobre o reconhecimento de um filho, 601

4.2

Noções gerais sobre o reconhecimento de filhos, 602

4.3

O reconhecimento voluntário de filhos, 603

4.4

O procedimento (administrativo) de averiguação oficiosa, 610

4.5

O reconhecimento forçado de filhos (a ação de investigação de parentalidade), 613 4.5.1

Noções gerais, 613

4.5.2

A investigação de parentalidade (e não somente de paternidade), 613

4.5.3

A investigação de parentalidade e a investigação de origem genética (investigação de origem ancestral): distinções relevantes, 614

4.5.4

Possibilidade de uso das ações relativas ao estado filiatório pelos filhos e pelos pais, 617

4.5.5

Impossibilidade de limitação das hipóteses de admissibilidade (fundamentos da ação) e o cabimento da investigação de parentalidade socioafetiva, 620

4.5.6

Natureza jurídica das ações filiatórias, 622

4.5.7

Imprescritibilidade, 623

4.5.8

Possibilidade de cumulação com outros pedidos, 624

4.5.9

Legitimidade ativa, 625

4.5.10

Legitimidade passiva, 633

4.5.11

Litisconsórcio, 634

4.5.12

Intervenção do Ministério Público como fiscal da ordem jurídica (custos juris), 636

4.5.13

Competência, 637

4.5.14

A resposta do réu e a exceptio plurium concubentium, 638

4.5.15

A revelia nas ações investigatórias e os seus efeitos, 639

4.5.16

A prova nas ações investigatórias de parentalidade, 640

4.5.17

A sentença nas ações filiatórias, a fixação de alimentos e o registro do sobrenome de família, 654

4.5.18

Recursos e os seus efeitos, 656

xxiv Curso de Direito Civil

4.5.19

A desistência nas ações investigatórias de parentalidade, 661

4.5.20

A coisa julgada nas ações filiatórias, 662

VIII Os Alimentos, 667 1

2

3

Os alimentos na visão civil-constitucional, 669 1.1

Os alimentos na perspectiva do direito civil-constitucional: instrumento de afirmação da dignidade da pessoa humana, 669

1.2

Os alimentos como expressão do princípio constitucional da solidariedade e do direito social à alimentação, 670

Noções gerais sobre os alimentos, 673 2.1

Noções conceituais e natureza jurídica, 673

2.2

Características, 674 2.2.1

Generalidades, 674

2.2.2

Caráter personalíssimo, 675

2.2.3

Irrenunciabilidade, 675

2.2.4

Atualidade, 678

2.2.5

Futuridade, 679

2.2.6

Imprescritibilidade, 679

2.2.7

(In)Transmissibilidade, 680

2.2.8

A não solidariedade da obrigação alimentícia e a possibilidade de convocação dos demais coobrigados (CC, art. 1.698), 683

2.2.9

Irrepetibilidade e o descabimento da suspensão automática do pensionamento, 690

2.2.10

Incompensabilidade, 692

2.2.11

Impenhorabilidade, 693

2.3

Dever e obrigação alimentar: um bosquejo distintivo, 694

2.4

Sujeito ativo e sujeito passivo dos alimentos, 695 2.4.1

Noções gerais sobre os sujeitos da obrigação alimentar, 695

2.4.2

Alimentos entre cônjuges, 696

2.4.3

Alimentos entre companheiros e parceiros homoafetivos (os alimentos na união estável e na união homoafetiva), 706

2.4.4

Alimentos decorrentes do parentesco, 709

2.4.5

Alimentos nas uniões homoafetivas, 731

2.5

Fixação do quantum alimentício (o trinômio necessidade de quem recebe × capacidade contributiva de quem paga × proporcionalidade), 732

2.6

A indignidade do alimentando (credor) e os seus possíveis efeitos jurídicos, 735

Espécies de alimentos (classificação dos alimentos), 737 3.1

Generalidades, 737

3.2

Quanto à origem: legítimos, voluntários e ressarcitórios, 737

Sumário xxv

4

3.3

Quanto à natureza: civis e naturais (para a subsistência), 738

3.4

Quanto ao momento procedimental para a sua concessão: provisórios, provisionais e definitivos, 740

3.5

Alimentos transitórios, 743

Aspectos processuais dos alimentos, 745 4.1

Noções gerais sobre as características procedimentais dos alimentos, 745

4.2

Competência para processar e julgar a ação de alimentos, 746

4.3

A legitimidade para as ações relacionadas aos alimentos, inclusive do Ministério Público, 747

4.4

O procedimento na ação de alimentos, 750 4.4.1

Petição inicial, 750

4.4.2

Despacho liminar e os alimentos provisórios, 751

4.4.3

A citação do réu e os seus efeitos, 752

4.4.4

Audiência única de conciliação, instrução e julgamento, 753

4.4.5

Intervenção obrigatória do Ministério Público como custos juris (fiscal da ordem jurídica), 754

4.4.6

A sentença e o cálculo do valor da pensão alimentícia, 755

4.4.7

A possibilidade de fixação de alimentos com base na teoria da aparência (sinais externos de riqueza), 759

4.4.8

Recurso cabível, 760

4.4.9

A coisa julgada na ação de alimentos, 761

4.5

A possibilidade de revisão dos alimentos e o âmbito de cabimento da ação revisional, 762

4.6

A ação de oferta de alimentos, 764

4.7

A ação de exoneração de alimentos e as suas peculiaridades procedimentais, 766

4.8

Os alimentos internacionais, 769

4.9

A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine) no âmbito alimentício, 770

4.10 A admissibilidade (excepcional) de prova ilícita e de quebra de sigilo nas ações alimentícias, 772 5

6

A execução dos alimentos, 774 5.1

A efetivação dos alimentos e as idiossincrasias da sua execução: medidas disponibilizadas para a efetivação da obrigação alimentar, 774

5.2

Meios de coerção para o cumprimento da obrigação alimentícia, 777

5.3

A prisão civil como meio de coerção (meio executivo) e a sua justificativa constitucional, 781

5.4

A questão da execução dos alimentos pretéritos na visão clássica jurisprudencial e doutrinária e à luz da técnica de ponderação de interesses constitucionais, 781

A prestação de contas em alimentos, 787

xxvi Curso de Direito Civil

7 IX

O Bem de Família, 797 1

O bem de família como consequência da teoria do patrimônio mínimo da pessoa humana (direito constitucional ao mínimo existencial), 799

2

O bem de família no direito brasileiro, 802

3

4

5

X

O abuso do direito e os alimentos, 792

2.1

A dualidade de regimes, 802

2.2

O valor família, 803

2.3

Natureza jurídica do bem de família, 805

O bem de família convencional, 805 3.1

Noções conceituais, 805

3.2

Extensão da proteção, 806

3.3

Exceções à regra da impenhorabilidade do bem de família voluntário, 807

3.4

Legitimação para a instituição do bem de família convencional, 808

3.5

Duração, 809

3.6

A questão da solvibilidade do instituidor, 809

3.7

O Ministério Público e o bem de família, 809

O bem de família legal, 810 4.1

Noções conceituais e a proteção do bem de menor valor, 810

4.2

Alargamento do objeto, 812

4.3

Constitucionalidade do regime legal do bem de família, 816

4.4

Característica do bem de família legal, 817

4.5

A extensão da impenhorabilidade somente aos bens de valor médio necessários a uma vida digna. A (im)possibilidade de penhora do imóvel único de elevado valor, 817

4.6

Exceções à regra da impenhorabilidade do bem de família legal, 823

4.7

Retroatividade, 828

4.8

Ampla compreensão do núcleo familiar e a necessidade de fixação de residência efetiva, 829

4.9

Alegação no processo e a discussão quanto à validade do oferecimento voluntário do bem de família à penhora (validade da renúncia), 830

Redefinindo o bem de família legal: o bem da pessoa humana como expressão de seu patrimônio mínimo (o bem de família da pessoa sozinha), 833

A Tutela e a Curatela dos Interditos (Institutos Protetivos Complementares da Família), 837 1

Institutos protetivos da família na ótica civil-constitucional, 839

2

A tutela, 840 2.1

A tutela como instrumento de concretização da proteção integral constitucionalmente dedicada à criança e ao adolescente (e estendida ao jovem, pela Emenda Constitucional n. 65/10), 840

Sumário xxvii

2.2

Noções conceituais sobre a tutela à luz dos valores constitucionais infantojuvenis, 842

2.3

Modalidades de tutela, 844

2.4

Manifestação de vontade do tutelado, 848

2.5

Incapacidade para a tutela, 848

2.6

Escusa dos tutores, 850

2.7

Garantia da tutela, 852

2.8

O protutor, 854

2.9

Ação de nomeação de tutor, 855

2.10 Exercício da tutela, 858 2.10.1

Generalidades, 858

2.10.2

O exercício da tutela em relação à pessoa do tutelado, 859

2.10.3

O exercício da tutela em relação ao patrimônio do tutelado, 860

2.11 Responsabilidade judicial na tutela, 862 2.12 Responsabilidade do tutor pelo dano causado pelo tutelado (responsabilidade pelo fato de terceiro), 863 2.13 Prestação de contas, 864 2.14 Extinção da tutela, 866 3

A curatela, 868 3.1

A personalidade e a capacidade jurídica, 868

3.2

Noções gerais sobre a capacidade civil, 871

3.3

A capacidade de direito e a capacidade de fato, 872

3.4

A teoria das incapacidades, 873

3.5

Noções conceituais sobre a curatela, 876

3.6

Espécies de curatela (pessoas sujeitas à curatela), 878

3.7

A curatela especial do nascituro, 883

3.8

A curatela especial do enfermo e do portador de deficiência física, 884

3.9

A curatela dos interditos e a ação de interdição, 885 3.9.1

As incapacidades e a proteção da dignidade humana do interditando (a interdição em visão civil-constitucional), 885

3.9.2

A ação de interdição (ação de curatela dos interditos), 889

3.9.3

A validade dos atos praticados pelo incapaz antes da decisão de interdição, 900

3.10 A prestação de contas pelo curador, 901 3.11 Crítica ao sistema de curatela do Código Civil, 902 XI

A Adoção e o seu Regime Jurídico, 905 1

Uma visão constitucional da adoção, 907

2

Generalidades sobre a adoção, 908 2.1

Noções conceituais, 908

xxviii Curso de Direito Civil

2.2

Dualidade de sistemas jurídicos, 911

2.3

A relevância do consentimento e hipóteses de dispensa, 913

2.4

O estágio de convivência, 915

2.5

Legitimidade para a adoção, 916

2.6

A adoção unilateral e a adoção por duas pessoas, 917

2.7

A adoção pelo par homoafetivo, 921

2.8

A adoção “à brasileira”, 925

2.9

(Im)Possibilidade da adoção de nascituro e de embriões, 926

2.10 A adoção póstuma, 927 2.11 O parto anônimo e a sua correlação com a adoção, 928 2.12 Efeitos jurídicos da adoção, 929 2.13 A possibilidade de mudança de nome na adoção, 931 2.14 O desligamento do núcleo familiar: a irrevogabilidade e irretratabilidade da adoção e a possibilidade excepcional de derrotabilidade da regra legal, 932 3

4

Aspectos processuais da adoção, 935 3.1

Generalidades: o processo judicial de adoção, 935

3.2

Competência, 936

3.3

A atuação do Ministério Público, 937

3.4

O cadastro de adoção, 938

3.5

A sentença no procedimento de adoção, 941

3.6

O sistema recursal da ação de adoção e a possibilidade de juízo de retratação, 941

A sistemática da adoção internacional, 942

Referências, 945

Palavras Prévias – 7a edição (à guisa de apresentação)

xxx Curso de Direito Civil

“Sacudir estrelas, despertar desejo Numa noite fria, uma noite fria, uma noite fria Lá no meio da rua, lá de longe eu vejo Minas com Bahia e o samba ia, juro que ia... Sacudir o mundo, procurar no fundo O que leva um dia, até o outro dia.” (Daniela Mercury e Samuel Rosa, Minas com Bahia, de Chico Amaral) “Minas do clube da esquina Minas de Belô Minas das meninas Minas de amor Bahia das serpentinas Bahia do Pelô Bahia das colombinas Bahia dos pierrôs Veja que coisa mais linda O show já começou Veja que belo horizonte Que se vê em Salvador Veja que felicidade nos olhos da cidade Minas hoje é Bahia.” (Jammil e uma noites, Axé Minas, de Manno Goés)

Palavras Prévias – 7a edição (à guisa de apresentação)  xxxi

Alegria e orgulho. São os sentimentos que queremos explicitar nesta introdução à 7a edição do volume dedicado ao Direito das Famílias, do nosso Curso de Direito Civil, doravante pelos tipos da Editora Atlas. Enfim, como diz o refrão de uma bela canção entoada por cantores da Comunidade dos Países de Língua Portuguesa – CPLP, “sabes que vou chegar de braços abertos” (Mariza, Paulo Flores e Roberta Sá, De braços abertos).1 A obra foi revista, ampliada e atualizada significativamente, inclusive para incorporar as recentíssimas novidades oriundas do novo regime de guarda compartilhada, implementadas pela Lei no 13.058/14, bem como todas as mudanças legislativas mais contemporâneas. Por igual, foram incorporadas ao texto, também, as manifestações de nossa jurisprudência. Por evidente, corrigimos erros gráficos e de digitação que, por lapso, teimavam em permanecer. Noutra perspectiva, a obra foi ampliada, tendo sido acrescentadas referências expressas às novas teses jurídicas que foram propagadas, doutrinariamente, no campo das relações afetivas. Assim, acrescentamos tópicos relativos às mais recentes teses e teorias, oriundas dos mais diversos estados da federação. Em todos os casos, fizemos a indicação da argumentação doutrinária respectiva e, quando for o caso, das posições divergentes. Mas não foi só. Estão presentes na obra os institutos e as ideias provenientes das mais recentes construções jurídicas, oriundas de diferentes sedes. O nosso filho (rectius, a nossa obra – talvez possam ser sinônimos...), enfim, está absolutamente atualizado. As mais atuais teses e ideias estão aqui presentes, debatidas com profundidade e completude, mas sem a pretensão da inalterabilidade dos fundamentos. Não podemos esconder que a experiência cotidiana no Ministério Público nos ajudou – e muito! A convivência em Vara de Família, muito mais do que aproximar dos dramas e problemas humanos, exige do profissional da ciência do Direito um conhecimento peculiar, marcado, particularmente, pela combinação da técnica com a sensibilidade e a preocupação com o bem-estar das pessoas. O bom profissional da área familiarista não é o que é guerreiro, que traz consigo um cabedal de conhecimentos infinito, mas o que vislumbra a melhor solução para os problemas que afligem as partes. 1   A cantora portuguesa Mariza (considerada, atualmente, a melhor fadista do País de Além-Mar), o angolano Paulo Flores e a brasileira Roberta Sá juntaram-se para dar voz à música De braços abertos, que procura servir como uma espécie de hino celebrando a união das culturas lusófonas, entrelaçando a Comunidade dos Países de Língua Portuguesa. A canção ilustra a estreita proximidade e a complementaridade entre esses três povos, que partilham, além da língua, importantes traços culturais, econômicos e históricos. Da composição, que é de autoria de João Santos, Diogo Clemente e Paulo Flores, retira-se um interessante trecho: “sou da terra de quem diz que a vida é uma canção de amor, que toda a gente vive o sonho que quiser; É voar e ser feliz, para dar e ser melhor; sabes que vou chegar de braços abertos”.

xxxii Curso de Direito Civil

Também o convívio em sala de aula com os alunos nos foi fundamental. O fecundo debate acadêmico, provocativo e instigador, por igual, cimentou o caminho pelo qual trilhamos, defendendo uma compreensão mais contemporânea da relação familiar. Não deixamos de lado o ponto de referência de nossa obra: a interpretação (e, por que não dizer, sem preocupações, a submissão!) das normas do Direito Civil – e particularmente do Direito das Famílias – à normatividade constitucional. Mais do que, simplesmente, afirmar que o Direito Civil tem de ser interpretado de acordo com a Constituição Federal, procuramos reconstruir os clássicos conceitos do Direito das Famílias, analisando cada uma de suas categorias jurídicas de acordo com o espírito garantista e solidário da Carta de 5 de outubro. Assim sendo, em todos os capítulos (sem exceção!), modelamos os tradicionais institutos familiaristas à normatividade constitucional, procurando dar um significado concreto à incidência de valores fundamentais como a dignidade da pessoa humana, a solidariedade social e erradicação da pobreza, a igualdade e a liberdade. Aliás, se assim não fosse, não conseguiríamos conceber uma ordem jurídica democrática. Procedemos, desse modo, com o casamento e a sua dissolução, com a união estável, com o parentesco e a filiação, com os alimentos... Todos os institutos atinentes ao Direito das Famílias foram (re)analisados, procurando ajustá-los a um novo tempo. Livres da pecha individualista e patrimonialista do Código Civil de 1916, desatrelados de um sistema binário (público versus privado), no qual o Direito Privado não sofria ingerências estatais, as normas do Direito das Famílias foram, agora, analisadas não mais à luz de um caráter privatista ou publicista. Foram vislumbradas de acordo com a Constituição da República Federativa do Brasil! Acreditamos que assim, mais igualitário e almejando a dignidade do homem, o Direito das Famílias servirá para a construção de uma sociedade mais justa e solidária. Depende de nós essa percepção. Por isso, procuramos conferir nova visão aos institutos jurídicos, acreditando que o porvir é promissor. Como diz o feliz trecho musical, acreditamos “na rapaziada que segue em frente e segura o rojão” e colocamos “fé na fé da moçada que não foge da luta e enfrenta o leão”. Aliás, não olvidamos a relevante contribuição do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM, que, ao longo dos últimos anos, vem participando, de forma ativa, da evolução das relações familiaristas, mencionando as teses que advêm dos congressos nacionais e regionais e que já ganham o acolhimento da jurisprudência, inclusive do Superior Tribunal de Justiça. Sempre foi procedida à análise dos institutos levando em conta a sua repercussão processual, com o propósito de apresentar uma análise completa. A nossa explícita vontade é de que a obra sirva, a um só tempo, aos profissionais (do magistério, da advocacia, das Defensorias Públicas, do Ministério Público e da Magistratura), como um verdadeiro guia de atuação, atualizado e completo; aos estudantes, como um manual de contato com essa rica disciplina; e aos estudiosos (que se dedicam ao

Palavras Prévias – 7a edição (à guisa de apresentação)  xxxiii

sacerdócio de uma especialização, mestrado e doutorado), como ponto de pensamento e reflexão sobre novas possibilidades para a ciência jurídica. Retiramos, assim, de nossa atividade profissional em área de família a preocupação necessária para produzir uma obra que, a um só tempo, sirva para o estudante (seja o graduando que trava um primeiro contato com o Direito das Famílias, seja o concursando, que, mais experimentado, já envereda por outras trilhas, precisando de uma informação atualizada e correta), e, por igual, sirva também para o profissional (que necessita de uma obra de fácil consulta, mas, ao mesmo tempo, completa, inclusive levando em conta a orientação de nossa jurisprudência, em especial do Superior Tribunal de Justiça, que norteia a interpretação da matéria). Sempre, contudo, deixando clara a intenção de que o livro seja instrumento de afirmação de cidadania e dignidade para a construção de um Direito das Famílias mais solidário. Tudo isso somente foi possível por conta da profícua colaboração de pessoas muito especiais. Amigos muito queridos. Aliás, em um de seus poemas, Carlos Drummond de Andrade vaticinou que “a amizade é uma espécie de amor que nunca morre”. Pois bem, se, de um lado, a amizade é um amor eterno, de outra banda, a gratidão é uma virtude diferenciada do homem. Por isso, não podemos deixar de apresentar o nosso justo e sincero agradecimento a pessoas muito especiais que, de algum modo, cruzam o nosso caminho, colaborando para o aperfeiçoamento deste livro. Começamos com um agradecimento pessoal a Patrícia Vilas Boas e George Santiago, pelo cuidado cotidiano. Também agradecemos aos amigos Thais e Tiago Bockie, competentes desbravadores da Ciclo – Renovando Conhecimento, comprometido curso jurídico onde desenvolvemos projetos de Pós-graduação em Aracaju (SE), pela relação de profissionalismo, com respeito e amizade; aos Professores Salomão Resedá (BA), Lara Soares (BA), Clever Jatobá (BA), Ermiro Neto (BA), Alerrandro Villalva (BA), Conrado Paulino da Rosa (RS), Patrícia Fontanella (SC), Fernanda Barretto (BA), Karla Kruschewsky (BA) e Thiago Felipe Vargas Simões (ES), pela valorosa contribuição. Não poderíamos, ademais, deixar de registrar o sincero agradecimento a algumas pessoas muito especiais, que colaboraram decisivamente para esta obra, auxiliando o trabalho, renovando as nossas forças e facilitando a pesquisa de jurisprudência, de excertos doutrinários mais raros e, até mesmo, sugerindo inusitados e interessantes trechos musicais, que, como sempre, nos são tão relevantes. Nosso sincero agradecimento a Rebeca Caribé da Silva, Alinne Fiúsa, Danielle Miranda das Neves e Aline Lemos, pela inestimável ajuda. Também agradecemos aos professores de todo o país, cujo auxílio no aperfeiçoamento desta obra é fundamental, e aos nossos leitores (estudantes e estudiosos, Promotores de Justiça, Juízes, Defensores Públicos, Advogados etc.), que nos fazem felizes por ter a inigualável oportunidade de apresentar ideias para uma nova ordem jurídica.

xxxiv Curso de Direito Civil

E mais, não podemos deixar de registrar a alegria de iniciar uma nova jornada com a Editora Atlas, sublinhando o agradecimento a Roberta Densa pelo incansável empenho e eficiência. Que esta nova edição lhe propicie uma leitura agradável e que o contato com as páginas deste livro seja feliz e frutuoso, transmitindo conhecimento e ideias humanistas para a construção de “uma vida melhor no futuro”, acima “de um muro de hipocrisias que insiste em nos rodear”, para que tenhamos um começo de era com “gente fina, elegante e sincera com habilidade para dizer mais sim do que não”. Com carinho e com o desejo de propiciar uma leitura muito agradável, servindo para afirmar ideais para a construção de uma sociedade mais justa, digna e solidária, através da ciência jurídica. Praia do Forte, BA/Nova Lima, MG, nos estertores de 2014/florescer de 2015, no início de um verão que promete ser aquecido... Cristiano Chaves

de

Farias

[email protected] Nelson Rosenvald [email protected]

Prefácio

Prefácio xxxvii

A família foi, é e continuará sendo o núcleo básico e essencial de qualquer sociedade. Em sua essência, ela continua a mesma: é núcleo estruturante e estruturador do sujeito. Tudo principia e acaba na família. Mas não nos referimos somente à família hierarquizada, patrimonializada e como núcleo de reprodução. Aí, já não está mais a sua essência. Aliás, nunca foram esses elementos que, mesmo contidos na família patriarcal, garantiam a existência do sujeito. Não interessa mais ao Direito o objeto da família, mas o seu sujeito. A grande mudança na organização jurídica da família está, exatamente, na inversão dessa equação. Enquanto instituição, como guardiã das tradições, patrimônio, transmissão e circulação de riquezas, ela perdeu a sua força. Ao Direito deve interessar muito mais a essência do que a forma. O sujeito é o que importa e não o seu objeto, ou seja, a forma de constituição da família pode até variar, de acordo com o tempo e o espaço em que ela se encontra, mas em seu âmago estará sempre o núcleo estruturante da pessoa e locus para o desenvolvimento da personalidade e o direito a ser humano. Existimos e nos humanizamos na família, embora estejam aí as relações mais intrincadas e complexas, segundo Freud. E por isso mesmo mais propícias à eclosão de conflitos. Com a elevação da pessoa ao centro da cena jurídica, tudo teve que ser repensado. Tradicionais institutos jurídicos perderam força e sentido. Houve uma verdadeira “desconstrução” de valores jurídicos, sempre em direção à valorização da pessoa. Com isso compreendeu-se que não é possível pensar em Direito de Família sem pensar em dignidade, inclusão e cidadania. Consequentemente, não foi mais possível falar em ilegitimidade de filhos ou de qualquer tipo de família. Todos os filhos são legítimos e todas as famílias deverão ser reconhecidas pelo Estado. Na era da inclusão e da cidadania, o contrário seria inadmissível, pois seria valorizar o objeto em detrimento dos seus sujeitos. A compreensão e noção de sujeito permitiram que as mulheres deixassem de ser assujeitadas ao pai ou ao marido para tornarem-se sujeitos da própria vida. Com isso, elas foram deixando para trás a sua resignação, histórica, caindo por terra o princípio da indissolubilidade do casamento. As mulheres, assim como os homens, têm desejos e direitos. Compreendeu-se, definitivamente, que o sujeito de direito é também um sujeito de desejo. Somos todos desejantes de direito porque somos sujeitos de direito desejantes. Se “desejo, logo existo”. Se existo e desejo, posso estabelecer e constituir família de diferentes formas. Sexo, casamento e reprodução já não são mais os esteios que sustentam o Direito de Família. Esses elementos desatrelaram-se. O casamento não é mais o que dá legitimidade e legitimação à sexualidade, e com o desenvolvimento da engenharia genética, não é mais necessário sexo para haver reprodução. O esteio e sustentáculo da família é o desejo, que por sua vez se traduz, e se manifesta, muitas vezes, através do afeto. É nesse contexto histórico do declínio do patriarcalismo, da igualização de direitos entre homens e mulheres e no reconhecimento da subjetividade que o afeto tornou-se um valor jurídico, elevado à categoria de princípio. Portanto, o princípio jurídico da afetividade é o grande norteador de todo o Direito de Família Contemporâneo, ao lado, obviamente, do macroprincípio da dignidade da pessoa

xxxviii Curso de Direito Civil

humana. Os autores conseguiram fazer um livro que reuniu, com sabedoria, todos esses novos elementos e paradigmas. Direito das Famílias é um livro da contemporaneidade. Inova, renova, mas também mantém a consistência dos clássicos e tradicionais livros que percorrem todo o “programa oficial” do Direito de Família. É um livro que consegue trazer todos os novos elementos e paradigmas para a melhor organização jurídica das famílias. Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, baiano e carioca-mineiro, nos levam a percorrer, e a entender com facilidade e prazer, temas difíceis e complexos. Eles conseguiram manter a simplicidade sem perder a profundidade. É um livro mais que importante. Essencial. Rodrigo

da

Cunha Pereira

Doutor em Direito Civil pela Universidade Federal do Paraná/UFPR e Mestre em Direito Civil pela Universidade Federal de Minas Gerais/UFMG. Professor de Direito de Família da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais – PUC/MG. Autor de vários livros e trabalhos em Direito de Família e Psicanálise. Advogado em Belo Horizonte/MG, onde trabalha interdisciplinarmente com Direito e Psicanálise. Presidente Nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família/IBDFAM.

Apresentação

xl Curso de Direito Civil

Apresentação xli

Está longe de ser uma tarefa fácil apresentar este novo volume da obra escrita em coautoria por Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, integrando a coleção de Direito Civil, agora, sendo a vez do Direito das Famílias, e que, como bem ressaltam os próprios autores, com particular orgulho, vem à baila pelos tipos da Editora Atlas. Como se pode notar, são autores cujos nomes e cujo trabalho já se tornaram consagrados nas letras e na vida jurídica dos brasileiros. Portanto, não há como realmente apresentar a quem todos conhecem e admiram o conjunto de obras e de realizações. Cristiano Chaves de Farias é Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia, Mestre em Ciências da Família na Sociedade Contemporânea pela Universidade Católica do Salvador (UCSal), Professor de Direito Civil do LFG – Rede Telepresencial de ensino a distância, do Curso JusPODIVM – Centro Preparatório para a Carreira Jurídica e da Faculdade Baiana de Direito, além de Coordenador do Curso de Pós-Graduação em Direito Civil do Curso JusPODIVM e Presidente da Secional da Bahia do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM. Nelson Rosenvald é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, Mestre e Doutor em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP), Professor de Direito Civil do Curso Damásio de Jesus – especializado na preparação de candidatos a concursos na área jurídica – e do Curso JusPODIVM, em Salvador, e da Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal, além de membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM. Como visto, os autores deste volume do Direito das Famílias, que agora vem a lume para integrar a consagrada coleção de Direito Civil que escrevem em coautoria, têm a peculiaridade de trazer em sua origem a mesma formação profissional, integrando o Ministério Público de dois importantes Estados da Federação, como são a Bahia e Minas Gerais, cujas demandas nas relações judiciais de família permitem a alguns profissionais diferenciados, como Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, somarem os seus vastos conhecimentos acadêmicos à sua rica experiência profissional, sobremodo na convivência diária em Varas de Família. O resultado disso pode ser verificado na dinâmica que conferem a este livro e na abordagem por eles empreendida na estrutura e no desenvolvimento dos temas que enriquecem a obra, a que me é dada a honra de formular uma breve apresentação. Todavia, como disse antes, não se constitui de uma tarefa fácil, porque nada pode ser acrescentado a respeito dos autores e que já não seja do conhecimento da comunidade jurídica, como nada poderia ser adiantado a título de apresentação desta singular obra jurídica que não devesse ser diretamente recolhido na inesgotável fonte de prazerosa leitura, com a escrita proficiente de pessoas que realmente conhecem e compreendem o envolvente Direito das Famílias, conforme pode ser percebido na leitura deste livro, escrito com o talento de seus autores. Como os próprios autores informam, esta obra é fruto do amadurecimento de ideias, decorrentes de intensas e inúmeras discussões que travaram a respeito das matérias contidas, sempre almejando o melhor resultado para a concreta aplicação da ciência jurídica. Consoante informação deles mesmos, o livro inicia por uma Introdução ao

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Direito das Famílias, com os conceitos fundamentais da ciência, tangenciando temas essenciais como a responsabilidade civil afetiva, a boa-fé objetiva na relação de família, a função social da família e as famílias reconstituídas e monoparentais. Também são analisados o casamento, os diferentes regimes de bens e a dissolução das núpcias em juízo e em cartório. Na sequência, a união estável mereceu completa análise, sob o prisma pessoal e patrimonial, sempre considerando a influência constitucional. O parentesco e a filiação foram exaustivamente analisados em seguida para, então, desaguar na análise dos aspectos patrimoniais relacionados aos alimentos e ao bem de família. Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald também não se descuram da análise das inúmeras e peculiares repercussões processuais das normas materiais de Direito das Famílias, concretizando o desejo de apresentar uma análise completa do direito familiar. É, portanto, obra escrita para marcar e consolidar, em definitivo, as suas presenças no mundo jurídico, profissional e acadêmico, porque, como se pode notar do conteúdo dos volumes já publicados da coleção de Direito Civil de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, não se trata de um livro destinado somente aos estudantes. É obra claramente concebida e estruturada para atender a toda ordem de interesses e as mais diversas e múltiplas necessidades dos diferentes cultores do Direito e, em especial, no presente caso, àqueles operadores dedicados ao dinâmico Direito das Famílias, cuja ciência se constrói no cotidiano das demandas reportadas pelo Judiciário, quer quando iniciadas nas Varas de Família, quer quando ementadas pelas decisões dos tribunais e completadas por teses construídas em livros diferenciados como este – Direito das Famílias –, cuja apresentação tenho a subida honra de realizar. Porto Alegre (RS), abril de 2008. Rolf Madaleno Advogado em Porto Alegre na área de Direito de Família e das Sucessões. Professor de Direito de Famílias e das Sucessões na Graduação e Pós-graduação da PUC/RS. Diretor Nacional do IBDFAM. Vice-Presidente do IARGS. www.rolfmadaleno.com.br

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Sumário 1. As famílias. 1.1 Modelando a importância e a feição das famílias. 1.2 A evolução da compreensão jurídica e social da família e os seus referenciais contemporâneos. 1.3 A fotografia contemporânea da família enquanto instituição jurídica e social (a família da pós-modernidade). 1.4 Noções conceituais contemporâneas: a família como instrumento de proteção avançada da pessoa humana (visão civil-constitucional da família). 2. O direito das famílias. 2.1 Noções conceituais. 2.2 Estrutura do direito das famílias. 2.3 Objeto de estudo do direito das famílias. 2.4 A natureza jurídica e as características das normas do direito das famílias e os amplos poderes conferidos ao juiz. 2.5 A excepcional admissibilidade da prova ilícita nas relações do direito das famílias à luz da ponderação de valores constitucionais. 2.6 A privacidade familiar. 2.7 A interdisciplinaridade (multiprofissionalidade) essencial ao direito das famílias. 2.8 A mediação familiar. 3. Importância e conteúdo atual do direito das famílias: o afeto como elemento estrutural da família contemporânea. 4. Fontes do direito das famílias. 5. Garantias constitucionais do direito das famílias (princípios constitucionais norteadores do direito das famílias e as suas tendências contemporâneas). 5.1 A propalada bipartição das normas jurídicas: as regras e os princípios. 5.2 A inexistência de hierarquia normativa entre princípios e regras. 5.3 Os princípios e a técnica de ponderação de interesses (técnica de balanceamento) aplicada no direito das famílias. 5.4 A aplicação das normas-regras e a excepcional possibilidade de derrotabilidade (superabilidade ou defeseability) nos extreme cases (casos extremos). 5.5 A força superior da norma constitucional. 5.6 A vinculação do tecido normativo do direito das famílias aos princípios constitucionais. 5.7 As famílias na Constituição da República de 1988 e a cláusula geral de inclusão (a família eudemonista). 5.8 A não taxatividade do rol constitucional. 5.9 Princípios constitucionais específicos do direito das famílias. 5.9.1 Princípio da pluralidade das entidades familiares. 5.9.2 Princípio da igualdade (isonomia) entre o homem e a mulher. 5.9.3 Princípio da igualdade substancial entre os filhos. 5.9.4 Princípio do planejamento familiar e da responsabilidade parental (o tratamento jurídico da alienação parental). 5.9.5 Princípio da facilitação da dissolução do casamento. 6. A aplicação da boa-fé objetiva e do princípio da confiança nas relações familiares (o abuso do direito, o venire contra factum proprium e a supressio/surrectio nas relações familiares). 6.1 A confiança como valor jurídico das relações privadas. 6.2 A confiança nas relações patrimoniais de família: a boa-fé objetiva. 6.3 Aplicação do venire contra factum proprium e da supressio e surrectio no âmbito das relações familiares. 6.4 A confiança nas relações familiares pessoais: o afeto como valor jurídico tutelável. 7. A função social da família. 8. Direito das famílias mínimo (intervenção mínima do Estado nas relações familiares) 9. Responsabilidade civil no direito das famílias. 10. A perda de uma chance nas relações de família.

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“Isso é pra durar, amor; Se é pra ficar, ficou Se a gente combinou, valeu; Isso é pra lembrar Que o meu amor é todo seu Eu me lembro, tia Nazaré; Eu me lembro, tia Salomé Não esqueço tio João José; São lembranças que renovam a minha fé e me inspiram; Meu irmão também é seu irmão; A paixão caminha para a união; O amor sozinho é uma ilha; Sou seu pai de coração; Uma família; Mãe e filha; Bombas a explodir; Ondas a invadir; Um mundo desigual Pro nosso amor faz mal.” (Te amo família, de Carlinhos Brown) “Família! Família!, Papai, mamãe, titia Família! Família! Almoça junto todo dia Nunca perde essa mania... Mas quando a filha quer fugir de casa Precisa descolar um ganha-pão Filha de família se não casa, papai, mamãe Não dão nem um tostão... Família! Família! Vovô, vovó, sobrinha Família! Família! Janta junto todo dia Nunca perde essa mania... Mas quando o nenê fica doente Procura uma farmácia de plantão, o choro do nenê é estridente, assim não dá prá ver televisão... Família! Família! Cachorro, gato, galinha Família! Família! Vive junto todo dia Nunca perde essa mania... A mãe morre de medo de barata, O pai vive com medo de ladrão Jogaram inseticida pela casa botaram cadeado no portão...” (Titãs, Família, de Arnaldo Antunes e Tony Bellotto)

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1 As famílias 1.1 Modelando a importância e a feição das famílias Dúvida inexiste de que a família, na história dos agrupamentos humanos, é o que precede a todos os demais, como fenômeno biológico e como fenômeno social, motivo pelo qual é preciso compreendê-la por diferentes ângulos (perspectivas científicas), numa espécie de “paleontologia social”.1 É certo que o ser humano nasce inserto no seio familiar – estrutura básica social –, de onde se inicia a moldagem de suas potencialidades com o propósito da convivência em sociedade e da busca de sua realização pessoal. No âmbito familiar, vão se suceder os fatos elementares da vida do ser humano, desde o nascimento até a morte. No entanto, além de atividades de cunho natural, biológico, psicológico, filosófico..., também é a família o terreno fecundo para fenômenos culturais, tais como as escolhas profissionais e afetivas, além da vivência dos problemas e sucessos. Nota-se, assim, que é nessa ambientação primária que o homem se distingue dos demais animais, pela susceptibilidade de escolha de seus caminhos e orientações, formando grupos onde desenvolverá sua personalidade, na busca da felicidade –2 aliás, não só pela fisiologia, como, igualmente, pela psicologia, pode-se afirmar que o homem nasce para ser feliz. No mundo contemporâneo (pós-moderno), a família abandona um caráter natural, assumindo nova feição, forjada, agora, em fenômenos culturais, motivo pelo qual Rodrigo da Cunha Pereira assevera, com total razão, se tratar de “uma estrutura psíquica e que possibilita ao ser humano estabelecer-se como sujeito e desenvolver relações na polis”.3 Enfim, no dizer claro da antropóloga Cynthia A. Sarti, “a família vai ser a concretização de uma forma de viver os fatos básicos da vida”.4 Sem dúvida, então, a família é o fenômeno humano em que se funda a sociedade, sendo impossível compreendê-la senão à luz da interdisciplinaridade, máxime na sociedade contemporânea, marcada por relações complexas, plurais, abertas, multifacetárias e (por que não?) globalizadas. Destaca Elisabete Dória Bilac a premente necessidade de uma “abordagem da família que dê conta da complexidade desse objeto, em nossos dias”, a partir exatamente de 1

  Nessa esteira, Caio Mário da Silva Pereira. Direito Civil: alguns aspectos de sua evolução, op. cit., p. 167.

  É, sem dúvida, a inserção definitiva da família no terreno da cultura, desprendida de velhos conceitos biológicos. A respeito do tema, Claude Levy-Strauss, de há muito, percebia o fenômeno de desnaturalização da família, encartando-a na seara cultural, a partir da compreensão do parentesco como um laço social, desatrelado do fato biológico. Cf. Les structures élémentaires de la parenté, op. cit., passim. 2

3

  PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Família: uma abordagem psicanalítica, op. cit., p. 35.

4

  SARTI, Cynthia A. “Família e individualidade: um problema moderno”, op. cit., p. 40.

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“uma construção interdisciplinar”, pois se trata da melhor maneira de vencer a encruzilhada a que chegaram os estudos sobre a matéria, dada a complexidade natural do tema.5 É que o fenômeno familiar “não é uma totalidade homogênea, mas um universo de relações diferenciadas”,6 que atingem cada uma das partes nela inseridas de modo diferenciado, necessitando, via de consequência, de um enfoque multidisciplinar para a sua compreensão global. Do contrário, é possível que se enxergue menos do que a ponta do iceberg. Sobreleva, assim, perceber que as estruturas familiares são guiadas por diferentes modelos, variantes nas perspectivas espaço-temporal, pretendendo atender às expectativas da própria sociedade e às necessidades do próprio homem. Induvidosamente, a família traz consigo uma dimensão biológica, espiritual e social, afigurando-se necessário, por conseguinte, sua compreensão a partir de uma feição ampla, considerando suas idiossincrasias e peculiaridades, o que exige a participação de diferentes ramos do conhecimento, tais como a sociologia, a psicologia, a antropologia, a filosofia, a teologia, a biologia (e, por igual, da biotecnologia e a bioética) e, ainda, da ciência do direito.

1.2 A evolução da compreensão jurídica e social da família e os seus referenciais contemporâneos É inegável que a multiplicidade e variedade de fatores (de diversas matizes) não permitem fixar um modelo familiar uniforme, sendo mister compreender a família de acordo com os movimentos que constituem as relações sociais ao longo do tempo. Como bem percebeu a historiadora francesa Michelle Perrot, “a história da família é longa, não linear, feita de rupturas sucessivas”,7 deixando antever a variabilidade histórica da feição da família,8 adaptando-se às necessidades sociais prementes de cada tempo. Calha à espécie a pertinente observação de Luiz Edson Fachin no sentido de que é “inegável que a família, como realidade sociológica, apresenta, na sua evolução histórica, desde a família patriarcal romana até a família nuclear da sociedade industrial contemporânea, íntima ligação com as transformações operadas nos fenômenos sociais”.9 Deixando de lado digressões históricas e antropológicas atinentes à origem antiga da família na pré-história e a própria admissibilidade da proibição ao incesto como primeira lei universal (o que, apesar de extremamente importante por outro olhar, escaparia, por óbvio, às latitudes desta obra), toma-se como ponto de partida o modelo 5

  BILAC, Elisabete Dória. “Família: algumas inquietações”, op. cit., p. 37.

6

  SARTI, Cynthia A. “Família e individualidade: um problema moderno”, op. cit., p. 39.

7

  PERROT, Michelle. “O nó e o ninho”, op. cit., p. 75.

  Com o mesmo pensar, Elisabete Dória Bilac afirma que “a variabilidade histórica da instituição família desafia qualquer conceito geral” (“Família: algumas inquietações”, op. cit., p. 31). 8

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  FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos de Direito de Família, op. cit., p. 11.

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patriarcal, hierarquizado10 e transpessoal da família, decorrente das influências da Revolução Francesa sobre o Código Civil brasileiro de 1916. Naquela ambientação familiar, necessariamente matrimonializada, imperava a regra “até que a morte nos separe”, admitindo-se o sacrifício da felicidade pessoal dos membros da família em nome da manutenção do vínculo de casamento. Mais ainda, compreendia-se a família como unidade de produção, realçados os laços patrimoniais. As pessoas se uniam em família com vistas à formação de patrimônio, para sua posterior transmissão aos herdeiros, pouco importando os laços afetivos. Daí a impossibilidade de dissolução do vínculo, pois a desagregação da família corresponderia à desagregação da própria sociedade. Era o modelo estatal de família, desenhado com os valores dominantes naquele período da Revolução Industrial. O outono daquela compreensão familiar era evidente: a sociedade avançou, passaram a viger novos valores e o desenvolvimento científico atingiu limites nunca antes imaginados, admitindo-se, exempli gratia, a concepção artificial do ser humano, sem a presença do elemento sexual. Nessa perspectiva, ganhou evidência a preocupação necessária com a proteção da pessoa humana. Assim, ruiu o império do ter, sobressaindo a tutela do ser. Os novos valores que inspiram a sociedade contemporânea sobrepujam e rompem, definitivamente, com a concepção tradicional de família. A arquitetura da sociedade moderna impõe um modelo familiar descentralizado, democrático, igualitário e desmatrimonializado. O escopo precípuo da família passa a ser a solidariedade social e demais condições necessárias ao aperfeiçoamento e progresso humano, regido o núcleo familiar pelo afeto, como mola propulsora. Com efeito, a família tem o seu quadro evolutivo atrelado ao próprio avanço do homem e da sociedade, mutável de acordo com as novas conquistas da humanidade e descobertas científicas, não sendo crível, nem admissível, que esteja submetida a ideias estáticas, presas a valores pertencentes a um passado distante, nem a suposições incertas de um futuro remoto. É realidade viva, adaptada aos valores vigentes. De forma sintética e clara, Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka assevera que a família é entidade “ancestral como a história, interligada com os rumos e desvios da história, mutável na exata medida em que mudam as estruturas e a arquitetura da própria história através dos tempos”.11 É lícito, pois, concluir que entrelaçada a feição da família com o retrato da própria sociedade, consideradas as circunstâncias de tempo e lugar, infere-se, com segurança, a necessidade de uma compreensão contemporânea, atual, da entidade familiar, considerados os avanços técnico-científicos e a natural evolução filosófica do homem.   O mestre Caio Mário da Silva Pereira nota que a família “sofreu no curso da história sensível alteração estrutural, partindo de que num certo momento compreendia todas as pessoas agrupadas em torno de um chefe comum” (Direito Civil: alguns aspectos de sua evolução, op. cit., p. 170). 10

11

  HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito Civil: estudos, op. cit., p. 17.

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É certo e incontroverso, nesse passo, que a família caracteriza uma realidade presente, antecedendo, sucedendo e transcendendo o fenômeno exclusivamente biológico (compreensão setorial), para buscar uma dimensão mais ampla, fundada na busca da realização pessoal de seus membros. Funda-se, portanto, a família pós-moderna em sua feição jurídica e sociológica, no afeto, na ética, na solidariedade recíproca entre os seus membros e na preservação da dignidade deles. Esses são os referenciais da família contemporânea. Composta por seres humanos, decorre, por conseguinte, uma mutabilidade inexorável na compreensão da família, apresentando-se sob tantas e diversas formas quantas forem as possibilidades de se relacionar, ou melhor, de expressar amor, afeto. A família, enfim, não traz consigo a pretensão da inalterabilidade conceitual. Ao revés, seus elementos fundantes variam de acordo com os valores e ideais predominantes em cada momento histórico.

1.3 A fotografia contemporânea da família enquanto instituição jurídica e social (a família da pós-modernidade) Do evidente avanço tecnológico e científico que marca a sociedade atual, decorrem, naturalmente, alterações nas concepções jurídico-sociais vigentes no sistema. Vê-se, desse modo, uma passagem aberta para uma outra dimensão, na qual a família deve ser um elemento de garantia do homem na força de sua propulsão ao futuro. Com o mesmo pensar, Cristina de Oliveira Zamberlam dispara que “nunca antes as coisas haviam mudado tão rapidamente para uma parte tão grande da humanidade. Tudo é afetado: arte, ciência, religião, moralidade, educação, política, economia, vida familiar, até mesmo os aspectos mais íntimos da vida – nada escapa”.12 Nesse passo, desse avanço tecnológico, científico e cultural, decorre, inexoravelmente, a eliminação de fronteiras arquitetadas pelo sistema jurídico-social clássico, abrindo espaço para uma família contemporânea, plural, aberta, multifacetária, susceptível às influências da nova sociedade, que traz consigo necessidades universais, independentemente de línguas ou territórios. Impõe-se, pois, necessariamente traçar o novo eixo fundamental da família, não apenas consentâneo com a pós-modernidade, mas, igualmente, afinado com os ideais de coerência filosófica da vida humana. A transição da família como unidade econômica para uma compreensão igualitária, tendente a promover o desenvolvimento da personalidade de seus membros, reafirma uma nova feição, agora fundada no afeto. Seu novo balizamento evidencia um espaço privilegiado para que os seres humanos se complementem e se completem. Abandona-se, assim, uma visão institucionalizada, pela qual a família era, apenas, uma célula social fundamental, para que seja compreendida como núcleo privilegiado para o desenvolvimento da personalidade humana. 12

  ZAMBERLAM, Cristina de Oliveira. Os novos paradigmas da família contemporânea, op. cit., p. 11.

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Ou seja, afirma-se um caráter instrumental, sendo a família o meio de promoção da pessoa humana e não a finalidade almejada. A nova visão da família afirma, pois, “um relacionamento baseado na comunicação emocional, em que as recompensas derivadas de tal comunicação são a principal base para a continuação do relacionamento”, na fina percepção de Anthony Giddens.13 Nesse passo, é mister proceder a uma releitura dos elementos constitutivos da família. Assim, os relacionamentos sexuais e afetivos, a amizade e a relação estabelecida entre pais e filhos passam a ser compreendidos por uma nova ótica, a partir do turbilhão de mudanças que se sucederam nos tempos pós-modernos. Impõe-se considerar o desenvolvimento biotecnológico, a globalização, a derrubada de barreiras culturais e econômicas etc., revolucionando a célula-mater da sociedade. E a comunicação emocional, ou intimidade, apresenta-se como pedra de toque para o desenvolvimento harmônico das relações familiares. Veja-se que é a partir da interlocução que os membros das comunidades familiares se aproximam, estreitando os processos de confiança. Outrossim, deixando a família de ser compreendida como núcleo econômico e reprodutivo (entidade de produção), avança-se para uma compreensão socioafetiva (como expressão de uma unidade de afeto e entreajuda), e surgem, naturalmente, novas representações sociais, novos arranjos familiares. Abandona-se o casamento como ponto referencial necessário, para buscar a proteção e o desenvolvimento da personalidade do homem. É a busca da dignidade humana, sobrepujando valores meramente patrimoniais. Ao colocar em xeque a estruturação familiar tradicional, a contemporaneidade (em meio às inúmeras novidades tecnológicas, científicas e culturais) permitiu entender a família como uma organização subjetiva fundamental para a construção individual da felicidade. E, nesse passo, forçoso é reconhecer que, além da família tradicional, fundada no casamento, outros arranjos familiares cumprem a função que a sociedade contemporânea destinou à família: entidade de transmissão da cultura e formação da pessoa humana digna.14 Nesse novo ambiente, averbe-se que é necessário compreender a família como sistema democrático, substituindo a feição centralizadora e patriarcal por um espaço aberto ao diálogo entre os seus membros, onde é almejada a confiança recíproca. 13

  GIDDENS, Anthony. Mundo em descontrole: o que a globalização está fazendo de nós, op. cit., p. 70.

  Nesse sentido, já se vinha reconhecendo, antes mesmo da manifestação do Supremo Tribunal Federal, que as uniões de pessoas do mesmo sexo são entidades familiares (STF, ADIn 4277/DF, Rel. Min. Carlos Ayres Britto), que a presença do afeto caracteriza um grupo como entidade familiar, merecendo a proteção do Direito das Famílias e determinando, por conseguinte, a competência das varas de Família para processar e julgar os conflitos decorrentes. Veja-se em jurisprudência: “Em se tratando de situações que envolvem relações de afeto, mostra-se competente para o julgamento da causa uma das varas de família, à semelhança das separações ocorridas entre casais heterossexuais” (TJ/RS, Ag. 599075496, Ac. 8ª Câm. Cív., Rel. Des. Breno Moreira Mussi, j. 17.6.1999, RTDC 2: 155). 14

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É que a democratização política de nossa nação, sem qualquer dúvida, refletirá nas relações privadas, inclusive naquelas caracterizadas por um traço mais incisivo de intimidade. Essa democratização da intimidade – e consequente democratização do ambiente familiar – pode ser detectada através da nova tábua axiomática do Direito Civil, com a elevação dos princípios da dignidade da pessoa humana, da solidariedade social e da isonomia substancial15 (CF, arts. 1º e 3º). Ou seja, a proteção ao núcleo familiar deve estar atrelada, necessariamente, à tutela da pessoa humana, através dos (democráticos e garantistas) princípios gerais da Lei Maior. Por isso, desnivelar a proteção da pessoa humana, sob o argumento de proteger a instituição familiar, é cometer gravíssima subversão hermenêutica, violando frontalmente o comando constitucional! Daí ser lícita, com segurança e tranquilidade, a conclusão de que as uniões homoafetivas (como ficaram conhecidas as uniões entre pessoas do mesmo sexo) são entidades familiares. Trata-se de um verdadeiro imperativo constitucional, não sendo possível violar a dignidade do homem, por apego absurdo a formalismos legais, contidos no Código Civil.16 Aliás, nessa medida em que a família deixa de ser encarada sob a ótica patrimonialista e como núcleo de reprodução, passando a ser tratada como um instrumento para o desenvolvimento da pessoa humana, realçados seus componentes mais próximos à condição humana, tem-se, sem dúvida, uma democratização da estrutura familiar. Bem por isso, forte em Giddens, o que se propugna é uma verdadeira democracia das emoções da vida cotidiana: “uma democracia das emoções é exatamente tão importante quanto a democracia pública para o aperfeiçoamento da qualidade de nossas vidas”.17 Ainda no que tange ao enquadramento das relações jurídicas da família na pós-modernidade, é fácil perceber, conforme observações feitas alhures, ter havido uma ampliação da dimensão familiar, captando valores e vivências subjetivas, construindo um diálogo fecundo com os ramos do conhecimento, assumindo um caráter plural, aberto, multifacetado..., gravitando ao derredor do afeto e da solidariedade recíproca. Com base nessa perspectiva, Ricardo Maurício Freire Soares, didática e lucidamente, descreve a relação jurídica de família, na contemporaneidade, marcada, fundamentalmente, por alguns caracteres, sendo, a um só tempo, reflexiva, prospectiva, discursiva e relativa. Reflexiva porque “decorre da abertura do campo jurídico aos novos valores e   Em voto condutor no julgamento do REsp.119.866/SP, o Ministro Waldemar Zveiter ressaltou que “a evolução do direito de família torna cada vez mais inaceitável a presunção pater is est, mormente quando a própria Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente estabeleceram igualdade da filiação de qualquer natureza, certo é que tanto o reconhecimento espontâneo quanto o provocado por iniciativa do interessado são permitidos” (citado no voto do Min. Menezes Direito, no julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça do REsp. 195.527/SP, j. 10.4.2000, RTDC 3: 201). 15

  A respeito, faça-se a necessária alusão ao posicionamento da Suprema Corte de que as uniões homoafetivas estão enquadradas, realmente, no Direito das Famílias. Vide STF, ADIn 4277/DF, Rel. Min. Carlos Ayres Britto. 16

17

  GIDDENS, Anthony, Mundo em descontrole: o que a globalização está fazendo de nós, op. cit., p. 72.

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fatos sociais, tais como a liberalização dos costumes, a flexibilização da moralidade sexual, a equiparação social de homens e mulheres, a perda da gradativa influência religiosa na organização familiar”. Prospectiva na medida em que “reclama interpretações que projetem uma ordem jurídica para além do presente, apta a compreender e regular temas inafastáveis, a exemplo do debate acerca da aceitabilidade das uniões homoafetivas”. Discursiva, por seu turno, pois “pode ser representada pela imposição do uso competente da linguagem, a fim de que o sentido do signo ‘família’ possa agregar novas acepções e significados que definem a entidade familiar como espaço voltado para o desenvolvimento espiritual e físico do ser humano, bem como para a convivência marcada pelo amor”. E, finalmente, relativa por “recusar dogmas absolutos e inquestionáveis, que, durante muito tempo, obstaculizaram o arejamento das instituições familiares a novas estimativas e concepções de mundo, tais como a crença religiosa na indissolubilidade do vínculo matrimonial”.18

1.4 Noções conceituais contemporâneas: a família como instrumento de proteção avançada da pessoa humana (visão civil-constitucional da família) Etimologicamente, a expressão família vem da língua dos oscos, povo do norte da península italiana, famel (da raiz latina famul), com o significado de servo ou conjunto de escravos pertencentes ao mesmo patrão. Essa origem terminológica, contudo, não exprime a concepção atual de família, apenas servindo para a demonstração da ideia de agrupamento. Em sua origem, pois, a família não tinha um significado idealístico, assumindo uma conotação patrimonial, dizendo respeito à propriedade, designando os escravos pertencentes a alguém, a sua casa, a sua propriedade. Não é despiciendo lembrar que a própria Bíblia Sagrada, no Gênesis (Capítulo 8, versículo 19), narra a afirmação do Eterno a Noé: “vem tu com toda tua casa (família) à arca”.19 Com o passar dos tempos, porém, o conceito de família mudou significativamente até que, nos dias de hoje, assume uma concepção múltipla, plural, podendo dizer respeito a um ou mais indivíduos, ligados por traços biológicos ou sociopsicoafetivos, com a intenção de estabelecer, eticamente, o desenvolvimento da personalidade de cada um. No entanto, não se pode perder de vista que, em cada sociedade, a partir dos mais diversificados valores, a família assume diferentes funções, influenciada pelas circunstâncias de tempo e lugar. Isso implica reconhecer ao fenômeno familiar um permanente processo de mudança, evolução.20 18

  SOARES, Ricardo Maurício Freire. “Pós-modernidade e Direito de Família”, op. cit., p. 123.

  Para uma análise mais aprofundada sobre a origem ancestral e moderna da família, faça-se justa referência à obra de Semy Glanz. A família mutante, op. cit., p. 18 ss, em especial. 19

20

  ROZAS, Abel Fleitas Ortiz de; ROVEDA, Eduardo G. Manual de Derecho de Familia, op. cit., p. 11.

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Com isso, trata-se de um núcleo transmissor de costumes e experiências humanas que vão passando de geração em geração. Sendo assim, a família é, inegavelmente, a instituição social primária, podendo ser considerada um regime de relações interpessoais e sociais, com ou sem a presença da sexualidade humana, com o desiderato de colaborar para a realização das pessoas humanas que compõem um determinado núcleo. É exatamente nessa ambientação primária que o homem se distingue dos demais animais, pela suscetibilidade de escolha de seus caminhos e orientações, formando grupos onde desenvolverá a sua personalidade. Não é por outro motivo que o civilista lusitano Diogo Leite de Campos destaca ser a entidade familiar um instituto “destinado a ser instrumento de felicidade” das pessoas envolvidas.21 Com esse espírito, não se pode olvidar que a família está sempre se reinventando, se reconstruindo. Transforma-se a cada momento e espaço, naturalmente, renovando-se em face da sua própria estrutura cultural. Não seria despiciendo, a título ilustrativo, lembrar a inescondível importância da família colonial brasileira (superando a relevância social e jurídica da própria pessoa humana e do Estado), concebida como uma unidade produtiva, refletindo os valores daquela sociedade agrícola, patriarcal, hierarquizada e patrimonialista. Na inexcedível análise de Gilberto Freyre, em decantada obra, que se tornou um clássico universal, “a família, não o indivíduo, nem tampouco o Estado, nem nenhuma companhia de comércio, é desde o Século XVI o grande fator colonizador no Brasil, a unidade produtiva, o capital que desbrava o solo, instala fazendas, compra escravos, bois, ferramentas, a força social que se desdobra em política”,22 confirmando a importância social e o caráter mutável da estrutura familiar. Destarte, na mesma linha de evolução da sociedade, a família vai se adequando às necessidades humanas, correspondendo aos valores que inspiram um tempo e espaço. Ora, com a Lex Fundamentallis de 1988 determinando uma nova navegação aos juristas, observando que a bússola norteadora das viagens jurídicas tem de ser a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), a solidariedade social e a erradicação da pobreza (art. 3º) e a igualdade substancial (arts. 3º e 5º), o Direito das Famílias ganhou novos ares, possibilitando viagens em mares menos revoltos, agora em “céu de brigadeiro”. A família do novo milênio, ancorada na segurança constitucional, é igualitária, democrática e plural (não mais necessariamente casamentária), protegido todo e qualquer modelo de vivência afetiva e compreendida como estrutura socioafetiva, forjada em laços de solidariedade. Desse modo, exsurge a justificativa constitucional de que a proteção a ser conferida aos novos modelos familiares tem como destinatários (imediatos e mediatos) os 21

  CAMPOS, Diogo Leite de. Lições de Direito de Família e das Sucessões, op. cit., p. 271.

22

  FREYRE, Gilberto. Casa-Grande & Senzala, op. cit., p. 81.

Introdução e Princípios Constitucionais do Direito das Famílias 11

próprios cidadãos, pessoas humanas, merecedoras de tutela especial, assecuratória de sua dignidade e igualdade. Pois bem, essa ruptura definitiva com um modelo necessariamente heteroparental, fundado na chefia paterna, propicia o reconhecimento de novos grupos familiares, como as famílias monoparentais (comunidades de ascendentes e descendentes, no claro exemplo da mãe solteira com a sua filha), demonstrando a possibilidade de estruturas familiares homoparentais. Assim sendo, a proteção ao núcleo familiar tem como ponto de partida e de chegada a tutela da própria pessoa humana, sendo descabida (e inconstitucional!) toda e qualquer forma de violação da dignidade do homem, sob o pretexto de garantir proteção à família. Superam-se, em caráter definitivo, os lastimáveis argumentos históricos de que a tutela da lei se justificava pelo interesse da família, como se houvesse uma proteção para o núcleo familiar em si mesmo. O espaço da família, na ordem jurídica, se justifica como um núcleo privilegiado para o desenvolvimento da pessoa humana. Não há mais proteção à família pela família, senão em razão do ser humano. Enfim, é a valorização definitiva e inescondível da pessoa humana! Não se olvide, demais de tudo isso, que a Lex Legum (no art. 3º, IV) é de clareza solar ao disparar que é objetivo fundamental da República “promover o bem de todos”, deixando antever a nítida preocupação com a dignidade da pessoa humana. É simples, assim, afirmar a evolução de uma família-instituição, com proteção justificada por si mesmo, importando não raro violação dos interesses das pessoas nela compreendidas, para o conceito de uma família-instrumento do desenvolvimento da pessoa humana, evitando qualquer interferência que viole os interesses dos seus membros, tutelada na medida em que promova a dignidade das pessoas de seus membros, com igualdade substancial e solidariedade entre eles (arts. 1º e 3º da CF/88). Na lição de Gustavo Tepedino, a preocupação central do ordenamento é com “a pessoa humana, o desenvolvimento de sua personalidade, o elemento finalístico da proteção estatal, para cuja realização devem convergir todas as normas de direito positivo, em particular aquelas que disciplinam o direito de família, regulando as relações mais íntimas e intensas do indivíduo no social”.23   TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil, op. cit., p. 326. A tese aqui esposada já ecoa em nossos Pretórios, acolhida, especialmente, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em passagens como esta: “a Lei n. 8.009/90 precisa ser interpretada consoante o sentido social do texto. Estabelece limitação à regra draconiana de o patrimônio do devedor responder por suas obrigações patrimoniais. O incentivo à casa própria busca proteger as pessoas, garantindo-lhes o lugar para morar. Família, no contexto, significa instituição social de pessoas que se agrupam, normalmente por laços de casamento, união estável ou descendência. Não se olvidem os ascendentes. Seja o parentesco civil ou natural. Compreende ainda a família substituta. Nessa linha, conservada a teleologia da norma, o solteiro deve receber o mesmo tratamento. Também o celibatário é digno dessa proteção. E mais. Também o viúvo, ainda que seus descendentes hajam constituído outras famílias, e como, normalmente acontece, passam a residir em outras casas. Data venia, a Lei n. 8.009/90 não está dirigida a número de pessoas. Ao contrário – à pessoa. Solteira, casada, viúva, desquitada, divorciada, pouco importa. O sentido social da norma busca garantir um teto para cada pessoa. Só essa finalidade, data venia, põe sobre a mesa a exata extensão da lei. Caso contrário, sacrificar-se-á a 23

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Ou seja, a família existe em razão de seus componentes, e não estes em função daquela, valorizando de forma definitiva e inescondível a pessoa humana. É o que se convencionou chamar de família eudemonista, caracterizada pela busca da felicidade pessoal e solidária de cada um de seus membros. Trata-se de um novo modelo familiar, enfatizando a absorção do deslocamento do eixo fundamental do Direito das Famílias da instituição para a proteção especial da pessoa humana e de sua realização existencial dentro da sociedade. Desse modo, avulta afirmar, como conclusão lógica e inarredável, que a família cumpre modernamente um papel funcionalizado, devendo, efetivamente, servir como ambiente propício para a promoção da dignidade e a realização da personalidade de seus membros, integrando sentimentos, esperanças e valores, servindo como alicerce fundamental para o alcance da felicidade. Do contrário, ainda viveremos como os nossos pais (lembrando da canção), esquecendo que o principal sentido da evolução é não permitir que se mantenham erros e equívocos de um tempo passado. Exemplo simbólico dessa concepção eudemonista da família vem da Súmula 364 do Superior Tribunal de Justiça que, corretamente, assegura a proteção do bem de família das pessoas sozinhas: “o conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas”. Com sensibilidade aguçada, Luiz Edson Fachin vaticina que a família há de ser “mais que fotos nas paredes, quadros de sentido”. Deve, enfim, ser “possibilidades de convivência”.24 Por tudo isso, a família é o lugar adequado em que o ser humano nasce inserido e, merecendo uma especial proteção do Estado, desenvolve a sua personalidade em busca da felicidade e da realização pessoal. Em síntese, apresenta-se o resumo esquemático abaixo, pontuando os elementos centrais deste capítulo:

Família no CC/16

Família na CF/88 e no CC/02

Matrimonializada

Pluralizada

Patriarcal

Democrática

Hierarquizada

Igualitária substancialmente

Heteroparental

Hetero ou homoparental

Biológica

Biológica ou socioafetiva

Unidade de produção e reprodução

Unidade socioafetiva

Caráter institucional

Caráter instrumental

interpretação teleológica para prevalecer a insuficiente interpretação literal” (STJ, Ac. 6ª T., REsp.182.223/ SP, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 19.9.1999, DJU 10.5.1999). 24

  FACHIN, Luiz Edson. Elementos Críticos de Direito de Família, op. cit., p. 14.

Introdução e Princípios Constitucionais do Direito das Famílias 13

2 O direito das famílias 2.1 Noções conceituais Sob a égide do Código Civil de 1916, cuja estrutura era exclusivamente matrimonializada (somente admitida a formação da família pelo casamento), dizia-se que o Direito das Famílias era o “complexo de normas e princípios que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, as relações entre pais e filhos, o vínculo de parentesco e os institutos complementares da tutela, curatela e da ausência”, como assinalou Clóvis Beviláqua, autor do projeto de lei que se converteu na Codificação já revogada. Contemporaneamente, entretanto, não é possível aprisionar o Direito das Famílias nas relações derivadas do casamento, como fez a legislação de 1916, em face do caráter plural das entidades familiares afirmado pela Lex Fundamentallis. Assim, sobreleva destacar que o Direito das Famílias assume o papel de setor do Direito Privado que disciplina as relações que se formam na esfera da vida familiar, enquanto conceito amplo, não limitado pelo balizamento nupcial. Tais relações que se concretizam na vida familiar podem ter origem no casamento, na união estável, na família monoparental (comunidade de ascendentes e descendentes) e em outros núcleos fundados no afeto e na solidariedade. Por isso, Augusto César Belluscio, optando por uma visão mais ampla, seguindo esta moderna e universal orientação, promove uma definição assentada na ideia de que o Direito das Famílias é um conjunto de normas jurídicas que regulamentam as múltiplas relações familiares.25 Daí, então, perlustrando esse caminho, ser necessário sublinhar uma concepção mais contemporânea e plural do Direito das Famílias, aliado com a própria evolução da família, afirmando-se como um conjunto de normas-princípios e normas-regras jurídicas que regulam as relações decorrentes do vínculo afetivo, mesmo sem casamento, tendentes à promoção da personalidade humana, através de efeitos pessoais, patrimoniais e assistenciais. Em face dessa amplitude, é fácil perceber, ainda, que as normas do Direito das Famílias implicam efeitos pessoais, patrimoniais e sociais diversos. Para bem perceber essa situação, bastaria tomar como exemplo a relação de casamento ou de união estável, nas quais é possível notar efeitos pessoais (como o estabelecimento de vínculo de parentesco por afinidade), patrimoniais (dizendo respeito, por exemplo, ao regime de bens) e assistenciais (que podem ser exemplificados pelo reconhecimento da obrigação alimentar).

25

  BELLUSCIO, Augusto César. Manual de Derecho de Familia, op. cit., p. 23.

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2.2 Estrutura do direito das famílias A partir de um conteúdo visivelmente facilitado, o Direito das Famílias organiza-se em sua estrutura interna (divisão tópica) em: (i) direito matrimonial das famílias (dizendo respeito ao matrimônio e seu regramento efetivo); (ii) direito convivencial das famílias (abrangendo a disciplina jurídica da união estável e das demais entidades não casamentárias); (iii) direito parental das famílias (regulamentando as relações decorrentes do parentesco e da filiação, oriunda das mais diversas origens); (iv) direito assistencial das famílias (cuidando das relações de assistência entre os componentes de uma mesma família, como no caso da obrigação alimentar). De qualquer maneira, em face do reconhecimento da pluralidade das possibilidades familiares, decorrente de preceito constitucional, impõe-se destacar um caráter tão somente didático na referida divisão estrutural, não se negando um conteúdo mais amplo e abrangente.

2.3 Objeto de estudo do direito das famílias O objeto do Direito das Famílias, como não poderia ser diferente, é a própria família. Como já se pode notar de acordo com o que foi exposto, não é possível assentar um conceito preciso sobre a família, por se tratar de ideia generalizante, sobre a qual podem se assentar diversos signos e significados.26 Assim, na estrutura jurídica, assim sói ocorrer nos demais ramos do conhecimento, várias acepções da expressão família são admitidas, e o próprio Código Civil utiliza o vocábulo em diferentes sentidos, denotando tratar-se de palavra plurívoca, não unívoca. É possível compreender, assim, a família em sentido amplíssimo, amplo ou restrito, a partir de suas diferentes possibilidades de composição. Em sentido amplíssimo, a ciência jurídica entende a família a partir de uma abrangente relação, interligando diferentes pessoas que compõem um mesmo núcleo afetivo, nele inseridos, inclusive, terceiros agregados, como os empregados domésticos. O art. 1.412, § 2º, do Código Civil, ao tratar do instituto do direito real de uso, chega a mencionar que no conceito de necessidades familiares estão abarcadas, até mesmo, aquelas provenientes das pessoas do serviço doméstico. Por igual, o Estatuto da Criança e do Adolescente, com a redação emprestada pela Lei Nacional de Adoção (Lei nº 12.010/09), faz alusão a diferentes tipos de família (a família natural, a família ampliada e a família substituta), abraçando essa concepção amplíssima. Já em acepção ampla, o Direito utiliza-se do termo família para dizer respeito às pessoas que se uniram afetivamente e aos parentes de cada uma delas entre si. Tem-se, aqui, uma conceituação menos abrangente, mais preocupada em limitar o alcance normativo. No art. 1.595 e seus parágrafos da Lei Civil de 2002, detecta-se a utilização 26

  BELLUSCIO, Augusto César. Manual de Derecho de Familia, op. cit., p. 3.

Introdução e Princípios Constitucionais do Direito das Famílias 15

da família nesse sentido, ao ser regulado o instituto do parentesco, limitado às pessoas ali citadas. O sentido restrito de família, por seu turno, dirá respeito, tão somente, ao conjunto de pessoas unidas afetivamente (pelo casamento ou união estável, exemplificativamente) e sua eventual prole. Não se levam em conta, aqui, outras pessoas que podem se agregar. É o que se vê, por exemplo, nos arts. 1.711 e 1.722 da Codificação ao estabelecer que o bem de família pode ser constituído em favor da entidade familiar e de seus filhos. Como se pode extrair dessa simples exposição, o Código Civil não enclausura um único conceito de família, utilizando, em larga medida, diferentes sentidos da expressão para designar as relações familiares. De qualquer maneira, considerando que o ordenamento infraconstitucional não define a família (no que, aliás, anda muito bem), é preciso lembrar a superioridade do conceito constitucional, decorrente do art. 226, que abraçou uma concepção múltipla e aberta de entidade familiar, permitindo a sua formação pelas mais diferentes formas, todas elas merecendo especial proteção do Estado. Logo, nenhuma concepção utilizada em sede codificada, e em qualquer outra norma infraconstitucional, pode colidir com a opção ideológica inclusiva e aberta da Carta Constitucional de 1988. A família é meio de proteção avançada da pessoa humana e não poderá ser utilizada com função restritiva, de modo a subtrair direitos de seus componentes, pena de afronta à legalidade constitucional.

2.4 A natureza jurídica e as características das normas do direito das famílias e os amplos poderes conferidos ao juiz Superando um certo dissenso doutrinário, impõe-se reconhecer o enquadramento da relação de Direito das Famílias fundamentalmente no âmbito do direito privado, por se tratar da mais particular de todas as relações que podem ser estabelecidas no âmbito da ciência jurídica. Aliás, não se pode imaginar uma relação jurídica mais privada do que esta. Por certo, a relação familiar diz respeito a interesses particulares e está incluída na estrutura do Direito Civil porque o interesse fundamentalmente presente diz respeito, essencialmente, à pessoa humana. Exatamente por isso, possuem as relações familiares um caráter acentuadamente privado, destinando-se à tutela do ser, em seus múltiplos interesses morais e materiais. É certo – e isso não se põe em dúvidas – que o Direito das Famílias possui idiossincrasias, particularidades, que servem para distingui-lo dos demais ramos da civilística – que, ao seu turno, são dotados de caracteres também particularizados.27 27   A respeito, com maior digressão, veja-se, em doutrina alienígena, Eduardo A. Zannoni. Derecho Civil: Derecho de Familia, op. cit., p. 46-47.

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Afasta-se, portanto, a tentativa de inseri-lo na estrutura do direito público, como o fez Jellinek, sob o frágil argumento de que haveria interesse estatal na organização dos núcleos familiares. Aliás, os únicos exemplos de inclusão da relação de família no âmbito do direito público foram os extintos regimes comunistas das antigas União Soviética, Iugoslávia, Tchecoslováquia e, ainda, da Bulgária. Também merece rejeição a tese de Cicu, para quem as relações familiares constituiriam um tertium genus, uma nova espécie transgressora da divisão público-privada, em face da diminuição da autonomia privada.28 De qualquer modo, apesar de inserido topologicamente na engrenagem do Direito Civil, o Direito das Famílias sofre interseções e limitações de ordem pública, propiciadas pela natureza indisponível e personalíssima de algumas de suas normas jurídicas, notadamente aquelas atinentes às relações familiares existenciais. Como consequência, apresenta-se a norma de direito de família como irrenunciável, intransmissível, inusucapível (imprescritível), inalienável, não decaindo, nem prescrevendo, e não admitindo termo ou condição. Em síntese apertada: apesar de encartada, topologicamente, na seara do direito privado (e, por conseguinte, submetida à autonomia privada, norteadora das relações entre particulares), a norma jurídica (princípios e regras) do Direito das Famílias pode, eventualmente, se apresentar cogente e de ordem pública quando disser respeito a situações existenciais. É o exemplo dos institutos relativos à filiação e ao bem de família (direito social à moradia). Considerada a peculiar natureza que adquirem as normas familiares nas relações existenciais, vislumbra-se uma certa mitigação da autonomia privada (princípio norteador do Direito Civil como um todo), embora não integralmente. De qualquer forma, repise-se à exaustão que as normas regulamentadoras dos interesses patrimoniais de família (como aquelas que regem o regime de bens) não se submetem a esse caráter cogente, prevalecendo nelas o cunho disponível e a submissão à autonomia privada. Pois bem, em se tratando de situações familiares existenciais, a natureza indisponível da norma produzirá interessantes consequências em diferentes esferas jurídicas. Uma delas é a inaplicabilidade dos efeitos decorrentes da revelia nas ações que versem sobre interesse familiarista-existencial, conforme previsão do art. 320, II, do Código de Processo Civil. Em razão disso, nas ações em que são discutidos interesses existenciais de família (como, por exemplo, na ação de investigação de paternidade e na ação de destituição do poder familiar, dentre outras), malgrado a revelia possa estar caracterizada pela desídia da parte acionada, não decorrerão os seus regulares efeitos, como a presunção de veracidade dos fatos alegados. Em casos tais, a revelia apenas defluirá a desnecessidade de intimação do revel para os atos processuais subsequentes. Por isso, o autor continua obrigado a produzir prova regularmente.29 28

  BELLUSCIO, Augusto César. Manual de Derecho de Familia, op. cit., p. 24.

  Nesse sentido: “Processual Civil. Não fere direito líquido e certo do autor a decisão judicial que, não obstante a revelia, determina se proceda a instrução, uma vez reunidos pressupostos legais que se inserem entre os direitos indisponíveis” (STJ, Ac. 3ª T., RMS 684/CE, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU 25.2.1991). 29

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Outro efeito sintomático do caráter indisponível das normas familiaristas existenciais é o aumento dos poderes instrutório e decisório do juiz. Assim, independentemente de requerimento das partes ou do Ministério Público, o juiz de família poderá (rectius, deverá) determinar a realização de exame DNA nas ações de investigação de paternidade, fixar a pensão alimentícia em percentual superior ao valor requerido na petição inicial, fixar alimentos em favor de incapaz nas ações investigatórias de paternidade nas quais não se formulou pedido de pensionamento30 e, até mesmo, determinar, ex officio, a prisão civil por dívida de alimentos. Nesse sentido, encontra-se a linha de atuação do Superior Tribunal de Justiça, reconhecendo um caráter cogente em algumas normas de família e, por conseguinte, aumentando os poderes do juiz: “Investigação de paternidade. Exame de DNA. Conversão do julgamento em diligência em segunda instância. Admissibilidade. Poder-dever do julgador. O julgador deixou de ser mero espectador da batalha judicial, passando a assumir uma posição ativa que lhe permita determinar a produção de provas, mormente como no caso em que se cuida de ação de estado, o autor é menor impúbere e beneficiário da Assistência Judiciária. Entendimento que se aplica também ao segundo grau de jurisdição. Precedentes do STJ. Recurso especial conhecido e provido para, convertendo-se o julgamento em diligência, ordenar a realização do exame de DNA” (STJ, Ac. Unân. 4ª T., REsp. 218.302/PR, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 2.12.2003, DJU 29.3.2004, p. 244). Noutra interessante passagem, que bem reflete a eventual natureza cogente e indisponível de algumas normas do Direito das Famílias, o Tribunal de Justiça de São Paulo, julgando um recurso interposto em ação de investigação de paternidade, entendeu que o juiz tem de participar ativamente do processo, não se resignando com a falta de verbas para financiar o deslocamento das partes para o local no qual se realizaria o exame pericial. Assim, asseverou que “bastou consultar as empresas de ônibus que atendem a região dos litigantes, para que o Tribunal obtivesse não só as passagens do réu como para o deslocamento gratuito também do autor (e sua mãe), igualmente destinatário da gratuidade judiciária. Empenho do Judiciário que se justifica para que o processo civil alcance efetividade social”.31 Nessa mesma tocada, a doutrina e a jurisprudência demonstram evidente simpatia com a aplicação, no Direito das Famílias, da teoria da carga probatória dinâmica. De acordo com a tese, em cada caso concreto, pode o juiz determinar à parte que detém a prova o dever de produzi-la, mesmo que o ônus probatório não seja seu. Não se trata de inversão do ônus da prova, mas de uma atribuição do peso probatório a quem tem melhor condição de fazê-lo, garantindo tratamento igualitário. A alteração do ônus da prova é, na hipótese, ope judicis, por ato judicial, de ofício ou a requerimento, e não ope legis. Assim, cumpre “ao juiz determinar o encargo probatório, variar a carga da prova consoante se mostre a atividade probatória, mais fácil, mais acessível, mormente 30   Art. 7º, Lei nº 8.560/92: “Sempre que na sentença de primeiro grau se reconhecer a paternidade, nela se fixarão os alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido que deles necessite”.

  TJ/SP, Ac. 3ª Câmara de Direito Privado, Agr. Instr. 294.251-4/0, Rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani, j. 24.6.2003, RBDFam 19: 126.

31

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por se encontrar, aquele a quem se onera, no controle dos meios probatórios”, como explica José Carlos Teixeira Giorgis.32 Pois bem, seguindo a lógica apresentada, nota-se que a teoria é perfeitamente aplicável nas lides familiaristas, podendo ser bem lembrada a hipótese do menor que ajuíza uma ação de alimentos contra um pai que exerce profissão liberal ou é empresário. No caso, a não distribuição diferenciada da carga de provar os fatos poderá prejudicar, consideravelmente, o interesse menorista. Também nas ações em que se discute a partilha de bens há especial interesse pela teoria, permitindo que um cônjuge ou companheiro não seja prejudicado pela dificuldade de provar a aquisição de bens pelo outro. Outrossim, não se pode negar um forte caráter dinâmico (não estático) na norma jurídica familiarista, uma vez que se destina ao regramento da própria vida privada, submetendo-se aos movimentos sociais e valorativos que lhe imporão constante evolução e mutação, de acordo com as variáveis temporais e espaciais, para atender às exigências humanas.

2.5 A excepcional admissibilidade da prova ilícita nas relações do direito das famílias à luz da ponderação de valores constitucionais Reconhecido o direito à produção de prova como uma garantia fundamental constitucional, é possível extrair o seu significado prático consistente em permitir ao interessado que dela (da prova) retire a “máxima potencialidade possível”, sendo inviável e inconstitucional qualquer óbice legislativo ou judicial à ampla produção de provas.33 Exatamente por isso, o eventual desatendimento das garantias de ampla possibilidade de produção de provas e de ampla defesa caracteriza, sem dúvida, violação ao devido processo legal, resguardado em sede constitucional. Tal desobediência vulnera a Carta Magna, impondo-se ao juiz promover a ampla afirmação das garantias constitucionais, assegurando, amplamente, a produção de provas. Não se imagine, apesar disso, que o direito constitucional à prova seria ilimitado e absoluto. Assim não o é, pois o direito à prova deve ser exercido em harmonia com as demais garantias e princípios constitucionais, submetendo-se, na hipótese de colidência, à necessária ponderação dos interesses,34 de modo a buscar, no caso concreto, aquele que respeita com maior amplitude a dignidade da pessoa humana – que se constitui a pedra de toque e reluzente fundamento de todo o sistema jurídico brasileiro. Corretamente, portanto, preservando outros valores constitucionalmente tutelados (especialmente atinentes à privacidade), o ordenamento jurídico brasileiro vedou, 32

  GIORGIS, José Carlos Teixeira. “A prova dinâmica no Direito de Família”, op. cit., p. 25.

33

  CAMBI, Eduardo. Direito Constitucional à prova no processo civil, op. cit., p. 201.

  Sobre a ponderação de interesses, consulte-se a obra de Daniel Sarmento. A ponderação dos interesses na Constituição Federal, op. cit., especialmente p. 99 ss. 34

Introdução e Princípios Constitucionais do Direito das Famílias 19

como regra, o uso da prova ilícita,35 em todo e qualquer processo, inclusive, por óbvio, no processo que envolva alguma relação de família. Aliás, a questão ganha contornos ainda mais nítidos no mundo pós-moderno, diante da possibilidade do emprego de tecnologias eletrônicas e cibernéticas e, até, biotecnológicas, capazes da obtenção de dados e informações, em prejuízo aos direitos da personalidade, razão pela qual se justifica a opção do constituinte pátrio. Bem por isso, antevendo a necessidade de proteção efetiva da privacidade e da própria dignidade humana, a Constituição da República, no inciso LVI do art. 5º, se perfilhou ao sistema que rejeita genericamente a prova ilícita, entendendo serem inadmissíveis no processo. Cuida-se, pois, de direito fundamental, consistente em não ter o cidadão produzida contra si uma prova ilícita ou obtida ilicitamente. Reza, in litteris, o dispositivo legal: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” (CF, art. 5º, LVI). Sem dúvida, a solução alvitrada pelo legislador constituinte imprime um induvidoso caráter ético ao uso da prova, coadunando-se com a afirmação da primazia da proteção da pessoa humana em seus aspectos essenciais, tuteladas as garantias fundamentais contra a busca desvairada e obsessiva da verdade sobre certos fatos – o que, se admitido, beneficiaria a parte economicamente mais forte. Daí o comentário oportuno de Manoel Jorge e Silva Neto, no sentido de que em relação à vedação constitucional do uso de prova ilícita, “não poderia mesmo ser diferente. Se o processo judicial deve ser incondicionalmente instruído pela cláusula do devido processo legal, torna-se evidente que a prova que ampara a decisão judicial que afetará os bens e a liberdade das pessoas deva ser obtida de forma lícita. O processo, assim, se submete a comando constitucional que consagra a ética no contexto probatório”.36 Não por outro motivo, disparou o Pretório Excelso que “a prova ilícita, entre nós, não se reveste da necessária idoneidade jurídica como meio de formação e convencimento do julgador, razão pela qual deve ser desprezada, ainda quem em prejuízo da apuração da verdade, em prol do ideal maior de um processo justo, condizente com o respeito devido a direito e garantias fundamentais da pessoa humana” (STF, Ação Penal 307-3/DF, Rel. Min. Ilmar Galvão). É certo – e isso não se põe em dúvida – que a ordem jurídica não pode ser um campo de batalha no qual se permite a cada gladiador o emprego de todos os meios possíveis e imagináveis para conduzir ao triunfo sobre o “inimigo”. No próprio ato ancestral da transferência do poder de resolução dos conflitos privados, migrando da esfera íntima de cada cidadão para as mãos do Estado-Juiz, tem-se ínsita a noção de que esse acordo primevo visa, dentre outras coisas, garantir à aplicação do direito uma 35   Já esclarecemos que “as provas ilícitas caracterizam-se por ofender a norma de direito material (Constituição Federal ou a norma infraconstitucional de cunho substancial), não se confundindo com as provas ilegítimas, que são aquelas obtidas com desrespeito às normas de direito processual. Ambas pertencem, portanto, a um gênero comum: as provas ilegais, que podem ser as ilícitas (infringência à norma de direito material) ou as ilegítimas (violação da norma processual)” (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Parte Geral e LINDB, op. cit., p. 622-623). 36

  SILVA NETO, Manoel Jorge e. Curso de Direito Constitucional, op. cit., p. 535.

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série de padrões e normas de cunho processual que assegurem um deslinde mais ético e imparcial às pendengas que contrapõem os cidadãos. Fixada a proibição genérica de utilização de prova ilícita no processo, doutrina e jurisprudência discutem o alcance dessa vedação. Variadas teses oscilam de um flanco a outro, na tentativa de delimitação dos limites e da extensão da proibição de uso da prova ilícita. Sintetizando a compreensão do tema, vislumbram-se quatro correntes: (i) a que não admite, em nenhuma hipótese, uma prova ilícita por afrontar a privacidade;37 (ii) a que tolera, sempre, a prova ilícita, prestigiando a descoberta da verdade (rectius, verossimilhança);38 (iii) a que somente permite, em caráter excepcional, a prova ilícita em favor do réu no processo penal;39 (iv) a que aceita a prova ilícita, a depender do caso, através do uso da proporcionalidade, ponderando os valores em conflito, de modo a descortinar qual deles merece prestígio. No estado democrático de direito, não existem valores constitucionais absolutos, devendo, todos eles, estar submetidos a uma harmonização, de modo a que um não venha a asfixiar o outro. É a chamada teoria dos limites imanentes dos direitos fundamentais, por meio da qual todos os direitos e garantias são passíveis de limitações, mesmo que não expressas no texto constitucional.40,41 A melhor solução da questão exige não olvidar que se estão, de um lado, tuteladas em sede constitucional, a privacidade e a intimidade, também mereceram proteção da Lex Fundamentallis, além do direito de provar o que é alegado em juízo visando ao convencimento do magistrado, outros tantos valores que podem, em situações reais,   Esse é o posicionamento de Alexandre Freitas Câmara, para quem “a Constituição proibiu de forma peremptória e indiscriminada a utilização de provas obtidas por meio ilícito, não sendo, portanto, possível a utilização de tais meios de prova por nenhuma das partes” (Lições de Direito Processual Civil, op. cit., p. 386). Também assim, Misael Montenegro Filho. Curso de Direito Processual Civil, op. cit., p. 436. 37

  Os radicais adeptos dessa corrente, não merecendo apoio, chegam a verberar que a prova ilícita deve ser tolerada amplamente com o propósito de prestigiar a verdade real, resolvendo-se a ilicitude através da punição do infrator, na forma da legislação penal. 38

  Fredie Didier Júnior, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira advertem que os pecados mortais dos corifeus dessa tese são: “primeiro, entender que sempre, no processo penal, há discussão em torno do direito à liberdade, o que é falso, pois nem todas as penas envolvem privação de liberdade; segundo, por entender que nenhum outro direito fundamental, a não ser o direito à liberdade, pode ser mais relevante que o direito fundamental à vedação da prova ilícita, o que também é indefensável à luz da teoria dos direitos fundamentais” (Curso de Direito Processual Civil, op. cit., p. 38). 39

  Para maior aprofundamento, faça-se a justa menção à obra de Manoel Jorge e Silva Neto. Curso de Direito Constitucional, op. cit., p. 466. 40

  Colhe-se, em jurisprudência, importante precedente, que merece referência: “Mandado de Segurança. Sigilo bancário. Violação. Garantia constitucional. Princípio da proporcionalidade. Limites imanentes. A garantia do sigilo bancário não é absoluta, porém, como qualquer restrição a direito fundamental constitucionalmente previsto, a quebra deve ser plenamente justificada, demonstrando adequabilidade dos meios escolhidos em face do fim previsto. A relativização de direito fundamental acarreta conflito de interesses que exige a imposição de certos limites a ambos para que possam coexistir. São os limites imanentes, que podem ser estabelecidos pelo legislador ou, na ausência de regulação, pelo juiz, em face do caso concreto, de forma a evitar os efeitos catastróficos de cláusulas gerais permissivas de uma ação estatal que vise restringir direitos fundamentais” (TRT – 9ª Região, MS 166-25224/02, Rel. Des. Marlene T. Fuverki Suguimatsu, DJPR 8.11.2002). 41

Introdução e Princípios Constitucionais do Direito das Famílias 21

concretas, ganhar dimensão e contornos mais elevados do que o direito de não ter contra si prova ilícita produzida, como, exemplificativamente, o direito à vida, à perfilhação, entre outros. Vale lembrar, como já amplamente mencionado, que não existem princípios absolutos no estado democrático de direito. Nesse ambiente, avulta a importância da utilização da proporcionalidade, compreendendo que as normas e princípios constitucionais estão organizados em um verdadeiro sistema, impondo, por conseguinte, a conclusão de que, no eventual conflito entre elas, é fatal o sacrifício de um valor em respeito ao outro (cuja relevância seja sentida no caso particular), buscando garantir a efetividade da norma que estiver em melhor sintonia com a afirmação da dignidade humana (valor máximo da ordem jurídica brasileira). Com efeito, partindo da proporcionalidade, é fácil concluir que a vedação constitucional ao uso da prova ilícita não é absoluta, nem em sede penal, nem, igualmente, em sede civil. Tal qual no processo penal, em foro civil é perfeitamente possível que o bem jurídico tutelado suplante – e muito – o bem jurídico privacidade. Em outras palavras, é a ponderação dos interesses no caso concreto que deverá nortear a decisão judicial, desbravando o caminho a ser percorrido (à luz dos princípios constitucionais, especialmente a dignidade humana, que serve como mola de propulsão de todo o sistema), prestigiando o valor jurídico mais relevante em cada caso. E, assim, excepcionalmente, pode a prova ilícita ser admitida em juízo cível, a partir da aplicação da técnica de ponderação de interesses, se o bem jurídico a ser protegido superar a privacidade, justificando o sacrifício desta.42 Frise-se, de qualquer sorte, que a regra é a inadmissibilidade da prova ilícita. Excepcionalmente, apenas quando necessária à preservação de bem jurídico de maior realce, em respeito à dignidade humana, tornar-se-á eventualmente possível a utilização da prova ilícita, a partir da ponderação dos interesses concretamente colidentes. Em sendo assim, será afastada a ilicitude do meio de obtenção da prova sempre que houver uma justificativa, também de índole constitucional, especificamente situada dentre os direitos e garantias constitucionais. Equivale a dizer: autoriza-se a utilização da prova ilícita quando o bem jurídico a se proteger sobrepujar (em relevância no caso concreto) o bem jurídico privacidade, que é salvaguardado pela vedação da prova ilícita. Apresentados os parâmetros necessários ao cabimento excepcional da prova ilícita – sempre que a ofensa à proibição de uso de provas obtidas por meio ilícito decorre da necessidade de proteção de valor jurídico maior, também tutelado em sede constitucional –, sobreleva destacar que um dos mais fecundos campos para ilustração é o Processo Civil das Famílias, por envolver, muita vez, valores jurídicos com densidade superior à privacidade. Já se chegou, até mesmo, a afirmar que no âmbito do “Direito de Família há uma antiga orientação no sentido da admissibilidade das provas ilícitas, em face da indisponibilidade dos interesses tutelados”, como pontifica Marcos Destefenni.43   Nesse passo, Marcelo Abelha Rodrigues sublinha, corretamente, que existem situações “em que a importância do bem jurídico envolvido no processo e a ser alcançado com a obtenção irregular da prova levará os tribunais a aceitá-la” (Manual de Direito Processual Civil, op. cit., p. 191). 42

43

  DESTEFENNI, Marcos. Curso de Processo Civil, op. cit., p. 371.

22 Curso de Direito Civil

De fato, nas relações familiaristas não é difícil detectar, nos inúmeros casos concretos, a existência de interesses cuja prevalência axiológica supera a privacidade no que tange à concretização da dignidade do homem. Não se pode negar, assim, um caráter dinâmico (não estático) na norma jurídica familiarista, uma vez que se destina ao regramento da própria vida privada, submetendo-se aos movimentos sociais e valorativos que lhe imporão constante evolução e mutação, de acordo com as variáveis temporais e espaciais, para atender às exigências humanas. Mais do que mero conhecimento técnico, as lides de família exigem do jurista sensibilidade para compreender que as suas peculiaridades tornam mais difícil a captação e a própria produção de prova. Bastaria imaginar quão difícil é a prova a ser produzida em ação na qual se disputa a guarda de um filho ou a destituição do poder familiar de um genitor. Tudo isso sem contar que os conflitos emocionais que vêm a reboque das ações das famílias podem, não raro, comprometer a prova produzida. Assim, em casos excepcionais – como nas hipóteses de destituição de poder familiar,44 de alimentos, de guarda de menores45 e, mesmo, de investigação de paternidade –, há de ser admitida a prova ilícita, pois o bem jurídico a ser protegido é mais relevante do que o bem jurídico que se admite sacrificar, justificando a sua utilização.46 Em tais hipóteses, os graves efeitos que podem decorrer da inadmissibilidade da prova ilicitamente obtida justificam a sua flexibilização. Não é despiciendo encalamistrar que uma norma constitucional garantista e cidadã, por certo, não se satisfaz em deixar uma criança sob a guarda de um dos pais que se mostra negligente ou violento. Tampouco a Carta Maior, por amor cego à proibição de prova ilícita, admitiria deixar uma criança ou adolescente sem pai porque não foi possível obter licitamente a demonstração do vínculo filiatório. É de se estar atento, pois, à proporcionalidade que justificará o uso de prova ilícita em situações excepcionais, teratológicas, quando relevante para o deslinde de causas, em que esta seja a única maneira de salvaguardar a dignidade das pessoas envolvidas.47 Em perfeita sintonia com tais ideias, ponderando os interesses no caso concreto, já se teve oportunidade, em sede jurisprudencial, de asseverar: “no Direito de Família é   Exemplo construído por Daniel Sarmento, admitindo que uma ação de destituição do poder familiar tenha o pedido julgado procedente com esteio em prova ilícita evidenciando o abuso sexual dos genitores em relação a menor impúbere, uma vez que o direito à dignidade e ao respeito da criança tem peso superior ao direito de privacidade dos genitores. A ponderação dos interesses na Constituição Federal, op. cit., p. 182. 44

  Partindo da mesma base e chegando em idêntica conclusão, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart propõem uma reflexão sobre a admissão de uma prova ilícita para a proteção de uma criança: “se imaginarmos essa prova (ilícita) diante de uma ação de alteração de guarda dos filhos, seria pouco mais do que perverso negar a sua eficácia para a proteção dos menores” (Manual do Processo de Conhecimento, op. cit., p. 389). 45

  Nessa linha de intelecção, Marcus Vinícius Rios Gonçalves exemplifica a admissibilidade da prova ilícita “em ação de modificação de guarda, para fazer prova de que a criança vem sendo frequentemente espancada e torturada”. E conclui, destacando, corretamente, que a prova ilícita viola o “princípio constitucional da intimidade, mas o valor jurídico que, nesse exemplo, a ele se contrapõe, qual seja a proteção à vida e à integridade física da criança, deve prevalecer, sendo proporcionalmente mais relevante. Em casos assim, o juiz deve admitir, excepcionalmente, a prova ilícita” (Novo curso de Direito Processual Civil, op. cit., p. 440). 46

47   É o que sustenta, também, com raciocínio louvável, Maria Berenice Dias. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 85.

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irrelevante o meio como a prova foi produzida. O essencial é o seu conteúdo. Havendo a prática de eventual ilícito na obtenção da prova, deve o juiz aproveitar o seu conteúdo, se relevante, visto que o Direito de Família persegue a verdade real e enviar ao juízo criminal eventual indício de ilícito penal [...] É, isto sim, conciliar o desenvolvimento tecnológico, tão almejado por todos, com um valor permanente ao homem, ou seja, a moral, a dignidade, a virtude humana”.48 E mais esse decisum do tribunal de justiça gaúcho, tão bem aplicável ao caso, por louvar-se, explicitamente, da ponderação de interesses no âmbito familiarista: “Execução de alimentos. Interceptação telefônica do devedor de alimentos. Cabimento. Tentada a localização do executado de todas as formas, residindo este em outro Estado e arrastando-se a execução por quase dois anos, mostra-se cabível a interceptação telefônica do devedor de alimentos. Se por um lado a Carta Magna protege o direito à intimidade, também abarcou o princípio da proteção integral a crianças e adolescentes. Assim, ponderando-se os dois princípios sobrepõe-se o direito à vida dos alimentados. A própria possibilidade da prisão civil no caso de dívida alimentar evidencia tal assertiva. Tal medida dispõe inclusive de cunho pedagógico para que outros devedores de alimentos não mais se utilizem de subterfúgios para safarem-se da obrigação. Agravo provido” (TJ/RS, Ac. unân. 7ª Câm. Cív., Ag. Instr. 70018683508 – Comarca de Porto Alegre, Rel. Des. Maria Berenice Dias, j. 28.3.2007). Com efeito, em determinadas demandas que tramitam no juízo das famílias – notadamente naquelas em que se discutem interesses existenciais de criança e adolescente ou de idoso –, é justificável o uso (excepcional, repita-se à saciedade) de prova ilicitamente obtida, como a única maneira de ver resguardado o interesse em pauta. Bem por isso, é tolerável a interceptação telefônica ou de correspondência para provar a paternidade da criança ou para assegurar-lhe o fornecimento de alimentos, sempre que não foi possível demonstrar os fatos de uma maneira lícita.49 Não se imagine, todavia, que o processo das famílias suportaria, em qualquer situação, a produção de uma prova ilicitamente obtida. Certamente, o processo familiarista não pode ser uma arena, tendendo sempre a reconhecer o triunfo da parte mais forte. Há de se compreender, induvidosamente, a admissibilidade da prova ilícita com base em proporcionalidade, sopesando, com cautela e cuidado, os valores conflitantes, observando qual a melhor solução para resguardar a dignidade da pessoa humana. Em sendo assim, em ações de divórcio e dissolução de união estável, bem como em demandas nas quais se discutam interesses meramente patrimoniais (como a divisão de bem comum ou suprimento judicial de consentimento para a alienação de bem comum), o interesse em pauta (que é de conotação econômica) não sobrepuja o interesse à privacidade, acautelado pela proibição de uso da prova ilícita. Nelas, a privacidade do cidadão não pode ser mitigada em nome da salvaguarda de deveres   TJ/SP, Ac. Unân., 5ª Câm. Cív., Agr. Instr. 223.044-1, Rel. Des. Barbosa Pereira, j. 22.9.1994, JTJSP 167: 221.

48

  Em sentido inverso, Lourival Serejo se posiciona pela inadmissibilidade da prova ilícita no campo familiarista em qualquer hipótese, “pois a preservação da intimidade de cada um, da dignidade e do sigilo das comunicações tornam as relações familiares imunes ao uso de provas obtidas por meios ilícitos” (As provas ilícitas no Direito de Família, op. cit., p. 65). 49

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matrimoniais (como a fidelidade) ou de interesses econômicos.50 Interceptações clandestinas, flagrantes forjados (é muito comum nas relações afetivas um dos parceiros obter, indevidamente, evidências da traição), uso de detetives particulares, gravações telefônicas de terceiros, captação de conversas cibernéticas em salas de bate-papo ou mesmo cópias de e-mails são meios imprestáveis de prova, como regra, nas ações das famílias, pois a preservação da privacidade (dignidade, em última análise) das pessoas envolvidas tem alcance superior. Até porque, “não é de ser utilizada para efeito de prova em separação judicial, a gravação de conversa telefônica obtida sem ciência da outra parte, por violar o direito à intimidade, constitucionalmente garantido”.51 Aliás, invocando a lição, sempre oportuna, de Paulo Lobo, a pessoa e, no final das contas, a própria “família não pode ser impunemente violada pelo Estado, porque seria atingida a base da sociedade a que serve o próprio Estado”.52 Em sendo assim, se o valor a ser protegido não sobrepuja a privacidade (valor de envergadura constitucional, elencado dentre as garantias individuais, como cláusula pétrea), afasta-se, definitivamente, a prova, exigindo-se outro meio de prova para o fato controvertido. A solução sobre a admissibilidade, ou não, da prova ilícita é casuística, a partir do uso da técnica de ponderação de interesses entre o bem jurídico a ser protegido e a privacidade. Com o mesmo pensar, Ermiro Ferreira Neto, em belo artigo dedicado à matéria, esclarece que a utilização, nesse caso, da ponderação de interesses resguarda “naquilo que for possível, todos os limites criados pela Constituição Federal”.53 No que tange às consequências da produção de uma prova ilícita no processo, vale chamar a atenção para detalhes de relevo. É que, afora as sanções cabíveis decorrentes de disposições legais específicas (como, exempli gratia, a caracterização delitógena), vem afirmando a doutrina e a jurisprudência que o reconhecimento da ilicitude de uma prova enseja o seu desentranhamento dos autos, com o propósito de não influenciar no convencimento do julgador.54 Todavia, é de se observar que, malgrado desentranhada dos autos a prova reputada ilícita, o julgador (humano que é) já está impregnado, em sua formação de um juízo de valor, do sentido apresentado pela prova ilícita. Ou seja, a prova ilícita já tocou subjetivamente o magistrado, cujo sentimento acerca dos   Nessa esteira, veja-se: “Processual civil. Separação judicial. Imputação de adultério à mulher estribada em interceptação telefônica clandestina com gravação de fita cassete. Prova recusada pelo juiz em face da ilegalidade da forma de obtenção da prova. Se a gravação de conversa telefônica em fita cassete foi obtida através de interceptação telefônica, está certo o despacho do juiz que impede seu uso como prova em processo judicial, porque a interceptação telefônica é ilícita e não é permitido o uso em juízo de prova obtida por meios ilícitos” (TJ/RJ, Ac. 16ª Câm. Cív., Agr. Instr. 13.359/01 – Comarca da Capital, Rel. Des. Miguel Ângelo Barros, j. 5.2.2002). 50

51

  TJ/RJ, Agr. Instr. 8.622/01, Rel. Desa. Leila Mariano, j.18.11.2001.

52

  LÔBO, Paulo. Famílias, op. cit., p. 5.

  FERREIRA NETO, Ermiro. “Interceptação telefônica no âmbito do Direito das Famílias: critérios de utilização à luz de uma interpretação constitucional do Direito Civil”, op. cit., p. 85. 53

54

  ALVIM, Eduardo Arruda. Direito Processual Civil, op. cit., p. 128.

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fatos ficou marcado. Não se ignore que a prova é, como visto alhures, eminentemente dialética, servindo como forma de persuasão a partir da reconstrução de fatos, de acordo com as (humanas) percepções do magistrado. Exige-se, assim, uma providência processual que assegure a completa descontaminação do julgamento a ser prolatado, afastando, em definitivo, as consequências que podem decorrer da prova reputada ilícita. Assiste razão, destarte, a Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart quando sustentam que o juiz que conheceu a prova ilícita irá, seguramente, apesar do desentranhamento determinado, buscar uma solução em conformidade com aquela prova a qualquer custo, ainda que inexistam outras provas válidas. “Trata-se de situação peculiar à natureza humana e assim algo que deve ser identificado para que a descontaminação do julgado seja plena ou para que a sua descontaminação pelo tribunal elimine – ou previna – qualquer possibilidade de infecção posterior.”55 Em sendo assim, a solução que respeita, com mais vigor, a proibição constitucional da ilicitude da prova é a incompatibilização do juiz que declarou a ilicitude da prova e determinou o seu desentranhamento com o processo, remetendo-o ao seu substituto para que sejam julgados isentamente os fatos controvertidos. Tudo isso, sem prejuízo, é evidente, de outras providências como a responsabilização penal ou administrativa e o desentranhamento das provas indevidamente acostadas, decorrentes da ilicitude.

2.6 A privacidade familiar É dificílima a delimitação do direito à vida privada, em razão da diferença cultural, tradições e costumes entre os povos: se, por um lado, em um país, um determinado comportamento pode ser reputado ofensivo à vida privada, noutro, o mesmo comportamento pode ser tolerado como normal.56 De qualquer modo, não é difícil notar que a vida privada é o refúgio impenetrável da pessoa, protegido em face da coletividade e merecendo especial proteção. Ou seja, é o direito de viver a sua própria vida em isolamento, não sendo submetido à publicidade que não provocou, nem desejou. São situações atinentes aos aspectos amorosos, sexuais, religiosos, emocionais..., de uma pessoa. Aquilo que diz respeito ao seu eu. Ora, diante dessa breve delimitação, não há qualquer dúvida de que um dos campos mais férteis para vislumbrar a necessidade de proteção da privacidade diz respeito às relações familiares. É que no seio da família a pessoa humana desenvolve a sua   MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento, op. cit., p. 394-395.

55

  Sobre o tema, remeta-se o leitor, para maior verticalização sobre a matéria, ao que escrevemos em obra dedicada à análise da Teoria Geral do Direito Civil: FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: Teoria Geral, op. cit., p. 145. 56

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personalidade e os seus atributos personalíssimos, ampliando a necessidade de efetiva proteção contra a ingerência indevida de terceiros. Aliás, a família é o mais privado de todos os espaços do Direito Civil. Com isso, forçoso é reconhecer a suplantação definitiva da (indevida) participação do Estado no âmbito das relações familiares, deixando de ingerir sobre aspectos personalíssimos da vida privada, que, seguramente, dizem respeito somente à vontade do próprio titular, como expressão mais pura de sua dignidade. Pietro Perlingieri, que de há muito apregoa tais ideias, dispara, com precisão cirúrgica, que “expressão de liberdade é o poder reconhecido aos cônjuges de acordar a direção da vida familiar interpretando as exigências de ambos e da família”. E mais adiante acresce que os acordos e as estipulações recíprocas entre os consortes “assume o papel de regra e de instrumento de realização do princípio de igualdade moral e jurídica e, ao mesmo tempo, relativamente à natureza e aos conteúdos da direção fixada”.57 É certo – e sobre isso não podem pairar dúvidas – que a fundamentalidade dessa autonomia privada no campo familiar coaduna-se com uma concepção não publicista das relações familiares, reconhecendo a família como um locus nitidamente privado, celeiro fecundo para os anseios e as realizações humanas e o desenvolvimento das potencialidades de uma pessoa.58 Com tais ideias, Daniel Sarmento esclarece já ser hora de perceber que cada pessoa “vive sob a égide de um regime constitucional que trata a todos com o mesmo respeito e consideração; a compreensão de que não se é súdito do Estado, mas cidadão; partícipe da formação da vontade coletiva, mas também titular de uma esfera de direitos invioláveis; sujeito e não objeto da História. Só que isto requer um Estado que respeite profundamente os interesses legítimos dos seus cidadãos”59 (dentre os quais, já posso arriscar, consta o de, livremente, determinar a sua vida afetiva, sem a necessidade de aquiescência estatal). A Lei nº 11.441/07 (que permite a dissolução do casamento, consensualmente, em cartório, quando não há interesses de incapazes) é simbólica nesse quadrante, servindo para representar o fim do excesso de interferência estatal na vida privada, ocupando seus importantes organismos com funções desvirtuadas e inócuas. E, em outra margem, é reconhecida uma planilha de direitos fundamentais atinentes à privacidade de cada indivíduo, que não pode ser violada por ninguém, nem mesmo pelo Estado, seja a que pretexto for. É certo que ninguém mais, além dos próprios cônjuges, poderá saber o momento oportuno para a dissolução de um casamento. Somente as partes podem valorar a suportabilidade da vida conjugal e a superação de determinados traumas e mágoas para a realização plena de cada uma das pessoas envolvidas. Por isso, o sistema 57

  PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: introdução ao Direito Civil Constitucional, op. cit., p. 302.

  “Com a queda da concepção publicista da família, a dúvida, em geral, em relação ao negócio familiar e em relação à autonomia regulamentar na família, não tem mais razão de ser”, consoante as palavras de Pietro Perlingieri (Perfis do Direito Civil: introdução ao Direito Civil Constitucional, op. cit., p. 303). 58

  SARMENTO, Daniel. Interesses públicos versus interesses privados: desconstruindo o princípio da supremacia do interesse público, op. cit., p. 116. 59

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jurídico (seja o direito material, seja o direito processual) tem de se adequar a essa realidade e, reconhecida a existência de limites para a intervenção estatal na vida privada, respeitar a autonomia dos titulares de direitos para a sua própria autodeterminação. A partir disso, percebe-se, sem embaçamentos, que o Estado começa a se retirar de um espaço que sempre lhe foi estranho, afastando-se de uma ambientação que não lhe diz respeito (esperando-se que venha, em futuro próximo, a cuidar com mais vigor e competência das atividades que, realmente, precisam de sua direta e efetiva atuação). Foi vencido na guerra. E o vencedor (a pessoa humana, revigorada pelo reconhecimento, em sede constitucional, de sua fundamental privacidade, como expressão de sua dignidade) pode, agora, desenvolver amplamente os seus projetos existenciais e patrimoniais, como corolário de sua liberdade. De mais a mais, a proteção da vida privada, como um bem jurídico integrante da personalidade, funda-se no legítimo interesse de salvaguardar do conhecimento alheio (e da curiosidade indevida de outrem) tudo o que diz respeito à esfera íntima de uma pessoa. A Constituição Federal, em seu art. 5º, tutelou a vida privada de modo genérico nos incisos V e X, e também, de maneira mais amiúde e direta, nos incisos XI, XII e LX. Interessante perceber, por isso, que a proteção da privacidade é de tal modo garantida pelo sistema constitucional que se pode sustentar o uso da tutela jurídica não somente contra terceiros, mas, por igual, em desfavor de outros membros da própria família, salvaguardando a integridade física e psíquica de cada uma das pessoas e, com isso, preservando a sua dignidade. Exemplo disso decorre da conjuminância dos arts. 12 do Código Civil e 22, III, a, da Lei nº 11.340/06 – Lei Maria da Penha, que permitem a concessão de tutela específica sob forma de mandado de distanciamento (medida judicial preventiva de afastamento, com restrição da liberdade de locomoção) contra aquele que estiver violando a privacidade (integridade psíquica) de uma pessoa. Poder-se-ia imaginar, aqui, exatamente a hipótese do cônjuge ou companheiro que, apesar de ter sido afastado do lar, continua a violar a intimidade do outro. Medida pertinente e efetiva para o caso será a concessão do mandado de distanciamento, precavendo a privacidade. Verticalizando o estudo da matéria, importa considerar que, estando protegida a privacidade em sede constitucional, todo o tecido infraconstitucional (inclusive o Código Civil) precisa ser lido e compreendido de acordo com os vetores apontados pela Lex Legum. Com isso, dispositivos codificados que, eventualmente, violem a privacidade têm de ser afastados peremptoriamente, nos casos concretos, impondo-se ao juiz obstar que, dentro do processo, sejam arranhados aspectos íntimos das pessoas, nas lides de família. Em tais demandas, é dever do magistrado velar pela primazia constitucional, afastando toda e qualquer produção probatória que implique em invasão da privacidade de uma das partes, discutindo, por exemplo, suas preferências sexuais.60   Dentre inúmeros exemplos, vale lembrar que, em ações de família, sempre se tolerou discutir aspectos ligados à intimidade de uma pessoa humana, como se vê: “atualmente nem sempre as atividades sexuais anormais do casal podem ser consideradas aberrações ou anomalias. As condições pessoais dos cônjuges e vários outros elementos devem ser considerados para que se possa aferir se determinado comportamento de qualquer dos cônjuges pode ser classificado como aberrante” (TJ/SP, Ac. 3ª Câm. Cív., Ap. Cív.195.723, 60

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2.7 A interdisciplinaridade (multiprofissionalidade) essencial ao direito das famílias Considerado o induvidoso caráter afetivo da norma familiarista, a sua interpretação e aplicação reclama a compreensão de questões variadas, de diferentes índoles, exigindo um diálogo frutífero com outros ramos do conhecimento. É a interdisciplina que impõe uma aproximação do Direito das Famílias com diferentes áreas do saber humano. Com isso, a ciência jurídica se avizinha de outros ramos, como a Psicologia, a Sociologia, a Antropologia, a Medicina, dentre outros, com o desiderato de obter conhecimento para a boa solução dos conflitos familiares. “A interdisciplina considera as contribuições oriundas dos vários ramos do conhecimento, integrando-as no estudo de determinado fenômeno. Ela não busca criar uma nova disciplina, e sim somar essas realidades diferenciadas, na organização de um conhecimento relacionado com o todo”, como assinala Moacir César Pena Júnior.61 Sem dúvida, essa equipe interdisciplinar pode apresentar elementos capazes de auxiliar a formação de um juízo valorativo no processo. Enfim, como já alertava Eliézer Rosa, há mais de trinta anos, “falando do juiz do futuro, quero referir-me ao de primeira instância. Tenho para mim que, num futuro, que não estará distante, a primeira instância será colegiada, assistida de psicólogos, educadores, sacerdotes e médicos. Não sei como se possa imaginar um juiz de família e um juiz criminal trabalhando sozinhos, desajustados de tais elementos coadjuvadores de sua obra. E até agora, o juiz singular tem sido esse operário que produz o melhor que pode e sabe, inteiramente sozinhos. Um juiz do cível tem problemas árduos para resolver, mas os juízes criminais e de família têm problemas que envolvem valores humanos, sociais, espirituais, que, se os demais juízes também os têm, serão em menor escala. A visão sociológica do Direito é necessária a todo juiz, particularmente aos que lidam com valores não patrimoniais, com aqueles valores eternos que, perdidos, dificilmente ou nunca se recuperam” (A voz da toga, p. 85). Partindo dessa premissa, nota-se que as varas de família precisam da imprescindível colaboração de novos conhecimentos para o deslinde de determinadas ações, como, por exemplo, a guarda de filhos e o sistema de visitas (nas quais a assistência por profissional da Psicologia é fundamental) ou a investigação de parentalidade (em que o auxílio da Medicina se mostra de grande eficiência, através de perícia médica). Em qualquer caso, no entanto, o laudo profissional não vincula o magistrado, que está submetido ao critério do livre convencimento motivado. Rel. Des. Carlos Ortiz, RT 448: 71) e “limites do débito conjugal. Ônus da prova. O coito anal, embora inserido dentro da mecânica sexual, não integra o débito conjugal, porque este se destina a procriação. A mulher somente está sujeita à cópula vagínica e não a outras formas de satisfação sexual, que violentem sua integridade física e seus princípios morais” (TJ/RS, Ac. 8ª Câm. Cív., Ap. Cív. 595116724 – Comarca de Porto Alegre, Rel. Des. Antônio Carlos Stangler Pereira, j. 7.3.1996). 61

  PENA JÚNIOR, Moacir César. Direito das pessoas e das famílias, op. cit., p. 54.

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Por igual, o Estatuto da Criança e do Adolescente, com as modificações implementadas pela Lei Nacional de Adoção, estabelece o assessoramento do juiz por uma equipe interprofissional para a colocação de criança ou adolescente em família substituta. Timidamente, a Lei nº 12.318/10, que dispõe sobre a alienação parental, também reconhece a relevância da interdisciplinaridade, afirmando que o juiz poderá determinar uma “perícia psicológica ou biopsicossocial” para o reconhecimento da alienação parental (art. 5º) e que essa prova deverá ser realizada por profissional ou equipe multidisciplinar, percebendo a importância da transdiciplinaridade. Entendemos, a propósito, que o magistrado deverá determinar a realização da perícia pela equipe multidisciplinar, em razão dos conhecimentos específicos de outros ramos da ciência e que escapam à sua formação. Note-se que, muita vez, fatos relevantes – e que são de fundamental importância para o desfecho do conflito judicializado – passam ao largo do julgador, mas são notados por profissionais com formação específica. Assim, havendo indícios de alienação parental, o juiz está obrigado a determinar a perícia por equipe multidisciplinar, para auxiliar a prolação de decisão justa e adequada para o melhor interesse da criança.

2.8 A mediação familiar Um importante passo na direção do aprimoramento da solução dos conflitos familiares é o uso da mediação familiar, como mecanismo de pacificação de conflitos. Efetivamente, não há que se confundir mediação com arbitragem ou mesmo com a conciliação. Como explica Águida Arruda Barbosa, a conciliação é um mecanismo extintivo do conflito de interesses através de um acordo celebrado entre as partes. Ou seja, é uma transação em juízo. Na arbitragem, utiliza-se para a solução de determinados conflitos de interesses (notadamente patrimoniais) um árbitro, indicado pelas partes. É uma espécie de “justiça privada escolhida pelas partes”. Distintamente de tais figuras, a mediação utiliza uma terceira pessoa neutra para auxiliar as partes conflitantes (mediandos) a despertar seus recursos pessoais para que consigam transformar o conflito, chegando a uma solução.62 Sem qualquer dúvida, a mediação é instrumento indicado para os conflitos do Direito das Famílias, servindo para arrefecer os ânimos das partes e, ao mesmo tempo, auxiliar à deliberação de decisões mais justas e consentâneas com os valores personalíssimos de cada um dos interessados. A mediação apresenta-se, destarte, como mecanismo auxiliar relevante para o julgamento das causas de família, em especial no primeiro grau de jurisdição, aproximando a ciência do Direito da realidade viva da vida. Outrossim, a variada carga de conflitos humanos (afetivos, sexuais, emocionais...) que marca, particularmente, o Direito das Famílias e, ao mesmo tempo, a proteção   BARBOSA, Águida Arruda. “Mediação familiar: instrumento para a reforma do Judiciário”, op. cit., p. 32-34.

62

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constitucional da privacidade de cada uma das pessoas envolvidas são argumentos fortes para o uso da mediação familiar. Em determinados conflitos (como relativos à guarda e visitação de filhos, v. g.), a mediação familiar se apresenta com resultados amplamente favoráveis às partes e ao Judiciário, uma vez que, ao indicar um perito para ter contato com as partes, o magistrado sairá da rigidez da ciência jurídica e considerará “as partes como seres em conflito, esvaziando a disputa inesgotável do perde/ganha. Trata-se de dever ético do analista e perito impedir os litigantes de se digladiarem e usarem os filhos como mísseis em suas batalhas”, consoante a lúcida observação de Alba Abreu Lima.63 De fato, “as causas de família requerem sensibilidade e conhecimentos específicos para ajuda às famílias”,64 evidenciando um caráter interdisciplinar, multirreferencial, que imporá a participação de outros setores do conhecimento para dirimir o conflito de forma mais efetiva e eficaz. Com isso, é recomendável aos juízes de família, de ofício ou a requerimento do Ministério Público ou de algum dos interessados, se fazer valer do mediador familiar (normalmente, profissionais com formação interdisciplinar) para a obtenção de resultado mais seguro do conflito, garantindo a dignidade das partes e, principalmente, de crianças e adolescentes.

3 Importância e conteúdo atual do direito das famílias: o afeto como elemento estrutural da família contemporânea Sem dúvida, o Direito das Famílias deita influências sobre diversos outros ramos da ciência jurídica, quer do direito público, quer do direito privado. As relações privadas, em inevitável intercâmbio, sofrem as influências do Direito das Famílias. Seja nas relações obrigacionais (quando se exige, por exemplo, a outorga do cônjuge para a alienação ou oneração de bens imóveis, nos termos dos arts. 1.647 e 1.649 da Codificação), seja nas relações de direito real (quando é regulamentada a concessão de direito real de habitação ao cônjuge e ao companheiro em razão do óbito do seu consorte). Também o direito processual interage com as relações familiares em diversas hipóteses, dentre as quais ao regulamentar a suspeição e o impedimento de magistrados e serventuários em razão do parentesco com uma das partes. Até mesmo em seara penal, a família impõe importantes consequências, influenciando, por exemplo, na caracterização do crime de bigamia. 63

  LIMA, Alba Abreu. Psicologia jurídica: lugar de palavras ausentes, op. cit., p. 44.

  CEZAR-FERREIRA, Verônica A. da Motta. Família, separação e mediação: uma visão psicojurídica, op. cit., p. 244. 64

Introdução e Princípios Constitucionais do Direito das Famílias 31

Explicitada a relevância do estudo do Direito das Famílias, impõe-se, pois, necessariamente apresentar um novo eixo fundamental para a sua compreensão, consentâneo com a pós-modernidade e, igualmente, afinado com os ideais de coerência filosófica da vida humana. A transição da família como unidade econômica para uma compreensão solidária e afetiva, tendente a promover o desenvolvimento da personalidade de seus membros, traz consigo a afirmação de uma nova feição, agora fundada na ética e na solidariedade. E esse novo balizamento evidencia um espaço privilegiado para que os seres humanos se complementem e se completem. Com esse espírito, João Batista Villela sintetiza essa nova ordem que se descortina no Direito das Famílias: “As relações de família, formais ou informais, indígenas ou exóticas, ontem como hoje, por muito complexas que se apresentem, nutrem-se, todas elas, de substâncias triviais e ilimitadamente disponíveis a quem delas queira tomar: afeto, perdão, solidariedade, paciência, devotamento, transigência, enfim, tudo aquilo que, de um modo ou de outro, possa ser reconduzido à arte e à virtude do viver em comum.” E arremata: “a teoria e a prática das instituições de família dependem, em última análise, de nossa competência em dar e receber amor”.65 Nessa linha de intelecção, a entidade familiar deve ser entendida, hoje, como grupo social fundado, essencialmente, em laços de afetividade, pois a outra conclusão não se pode chegar à luz do texto constitucional. Aliás, não apenas sob as vestes jurídicas. Também sob o prisma da Psicologia, o afeto se evidencia como uma verdadeira “âncora do sentido”, conferindo-lhe “um lastro decisivo de certeza, sustentado pela imagem do corpo”. A partir disso, demonstra-se, pelo afeto, uma verdade, “a da paixão que a linguagem impõe ao ser”, conforme o esclarecimento de Marcus André Vieira.66 Dessa forma, afirma-se a importância do afeto para a compreensão da própria pessoa humana, integrando o seu “eu”, sendo fundamental compreender a possibilidade de que dele (do afeto) decorram efeitos jurídicos, dos mais diversos possíveis.67 Essa afetividade traduz-se, em concreto, no necessário e imprescindível respeito às peculiaridades de cada um de seus membros, preservando a imprescindível dignidade de todos.68 Isto é, a família é o refúgio das garantias fundamentais reconhecidas a cada um dos cidadãos. 65

  VILLELA, João Batista. “As novas relações de família”, op. cit., p. 645.

66

  VIEIRA, Marcus André. A ética da paixão: teoria psicanalítica do afeto, op. cit., p. 235-236.

  “É inerente o esforço comum na aquisição dos bens, adquiridos durante a união estável, obtendo os concubinos, ou ex-companheiros, direito à partilha, ainda que a contribuição de um deles não haja sido direta, ou pecuniária, a qual pode estar na direção educacional dos filhos, no trabalho doméstico, ou em serviços materiais doutra ordem, como na ajuda em termos de afeto, estímulo e amparo psicológico” (TJ/BA, Ac. Unân. da 4ª Câm. Cív., Ap. Cív. 12.497-4/94 – Comarca de Olindina, Rel. Des. Celsina Reis, j. 4.2.1998). 67

  Nesse sentido, José Sebastião de Oliveira avulta o papel da afetividade nas relações familiares contemporâneas: “a afetividade faz com que a vida em família seja sentida da maneira mais intensa e sincera possível” 68

32 Curso de Direito Civil

Maria Berenice Dias chega mesmo a sustentar a consagração do afeto como um verdadeiro direito fundamental, permitindo projeções do mais alto relevo, como, v. g., o reconhecimento da igualdade entre a filiação biológica e a filiação socioafetiva. E então esclarece: “O novo olhar sobre a sexualidade valorizou os vínculos conjugais que passaram a se sustentar no amor e no afeto. Na esteira dessa evolução, o direito de família instalou uma nova ordem jurídica para a família, atribuindo valor jurídico ao afeto”.69 Como bem percebeu a Casa de Justiça do Rio Grande do Sul: “o Judiciário não pode se esquivar de tutelar as relações baseadas no afeto, inobstante as formalidades muitas vezes impingidas pela sociedade para que uma união seja digna de reconhecimento judicial” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70010787398 – Comarca de Porto Alegre, Rel. Des. Maria Berenice Dias, j. 27.4.2005). O afeto caracteriza-se, destarte, como o grande continente que recebe todos os mananciais do Direito das Famílias, podendo (rectius, devendo) ser o fundamento jurídico de soluções concretas para os mais variados conflitos de interesses estabelecidos nessa sede.70 Exemplificando, são oportunas duas lembranças. Primeiramente, a Lei nº 11.924/09, apelidada de Lei Clodovil, em homenagem ao falecido Deputado que a idealizou, permite o acréscimo, por decisão judicial, do sobrenome do padrasto ou da madrasta pelo enteado ou enteada, exatamente com base na existência de um laço afetivo, estabelecido entre eles ao longo do tempo de convivência. Outrossim, a Lei nº 12.398/11, reconhecendo o vínculo de afeto que se forma entre avós e netos, acrescenta um parágrafo único ao art. 1.589 do Código de 2002 e reconhece o direito de visitas dos avós, paternos e maternos, respeitado o melhor interesse da criança e do adolescente. Pois bem, afirmado o afeto como base fundante do Direito das Famílias contemporâneo, vislumbra-se que, composta a família por seres humanos, decorre, por conseguinte, uma mutabilidade inexorável, apresentando-se sob tantas e diversas formas, quantas sejam as possibilidades de se relacionar, ou melhor, de expressar o amor. Enxergar essa nova realidade foi e continua sendo o grande mérito de Texto Constitucional de 1988. Formada por pessoas dotadas de anseios, necessidades e ideais que se alteram, significativamente, no transcorrer dos tempos, mas com um sentimento comum, a família enquanto “ninho” deve ser compreendida, consoante as palavras de Gustavo Tepedino, “como ponto de referência central do indivíduo na sociedade; uma espécie de aspiração à solidariedade e à segurança que dificilmente pode ser substituída por qualquer outra forma de convivência social”.71 Exatamente por isso, (Fundamentos constitucionais do Direito de Família, op. cit., p. 235). 69

  DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 68.

  Já reconheceu o Superior Tribunal de Justiça: “Família. Guarda de filhos. Assentado o acórdão recorrido na prova dos autos que indica já estarem as filhas na guarda do pai, integradas ao convívio familiar e gozando de afeto, a modificação da guarda pode ser prejudicial às filhas no cenário desenhado nos autos” (STJ, Ac. 3ª T., REsp. 27346/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 18.3.2004, DJU 3.5.2004, p. 145). 70

71

  TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil, op. cit., p. 326.

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Marcos Colares propõe: “creio que há algo de novo no Direito de Família: a vontade de vencer os limites ridículos da acomodação intelectual. Porém, tudo será em vão sem a assunção pela sociedade – enquanto Estado, comunidade acadêmica, organizações não governamentais – de uma postura responsável em relação à família – lato sensu. Transformando o texto da Constituição Federal em letra viva”.72 Não se imagine, entrementes, que o afeto ganharia, no campo do Direito das Famílias, o status de princípio jurídico exigível. É que a afetividade tem característica de espontaneidade: quem oferece afeto a outra pessoa o faz porque tem no coração, e quem não tem não pode ofertar o que não tem. No ponto, inclusive, calha com precisão a lembrança de um trecho da poesia O laço e o abraço, do poeta gaúcho Mário Quintana, tão pertinente ao caso: “Eu nunca tinha reparado como é curioso um laço... uma fita dando voltas. Enrosca-se, mas não se embola. É assim que é o abraço: coração com coração, tudo isso cercado de braço. Por isso é que se diz: laço afetivo, laço de amizade. Então o amor e a amizade são isso... Não prendem, não escravizam, não apertam, não sufocam. Porque quando vira nó, já deixou de ser um laço!” O afeto, destarte, é situação relevante para o Direito das Famílias, mas desprovido de exigibilidade jurídica nas relações em que se apresente voluntariamente. Isso por conta de seu inescondível caráter de sentimento humano espontâneo. Nessa levada, Renata Barbosa de Almeida e Walsir Edson Rodrigues Júnior provocam interessante raciocínio: “a afetividade, embora merecedora de atenção jurídica, o é porque pode se tornar elemento constitutivo e integrante das relações familiares, fruto da espontaneidade e da autonomia privada e, assim, geradora de certos efeitos jurídicos na órbita do Direito”. E, com coerência, acrescem que tentar interferir nas relações humanas, exigindo juridicamente o afeto, seria desvirtuá-lo, pois “uma vez imposto, não é sincero e, assim, não congrega as qualidades que lhe são próprias”.73 Dessa maneira, infere-se, com tranquilidade, que o afeto é elemento intrínseco às relações familiares, de grande relevo para as decisões judiciais nesse campo, porém insuscetível de ser entendido como um valor jurídico exigível através do Poder Judiciário, sob pena de martirizar a sua própria essência espontânea. Afasta-se, portanto, uma suposta caracterização do afeto como um princípio jurídico do Direito das Famílias.74 Ora, se princípio jurídico fosse, o afeto seria exigível, na medida em que todo princípio jurídico tem força normativa e, por conseguinte, obriga e vincula os sujeitos. Assim sendo, a afetividade permeia as relações jurídicas familiares, permite decisões e providências nela baseadas (como a concessão de guarda para quem demonstra maior afetividade ou mesmo o reconhecimento de uma filiação em decorrência de sua presença). Contudo, não se pode, na esfera técnica do Direito, impor a uma pessoa dedicar afeto (amor, em última análise) a outra. 72 73

  COLARES, Marcos. “O que há de novo em Direito de Família?”, op. cit., p. 46.

  ALMEIDA, Renata Barbosa de; RODRIGUES JÚNIOR, Walsir Edson. Direito Civil: Famílias, op. cit., p. 50.

74

  Em sentido inverso: MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família, op. cit., p. 66-67.

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Relembre-se o que consta da cátedra do alemão Eberhard Grabitz, secundada pelo constitucionalista cearense Paulo Bonavides: “o princípio deixa de ser, assim, tão somente ratio legis para se converter em lex; e, como tal, faz parte constitutiva das normas jurídicas, passando, desse modo, a pertencer ao Direito Positivo”.75 Trazendo a lição dos constitucionalistas para o campo das famílias, infere-se que o afeto não é princípio jurídico por não ter obrigatoriedade, vinculatividade. Ninguém é obrigado a gostar, a nutrir afeto por outra pessoa, mesmo que seja de sua própria família. Daí a fácil e serena conclusão de que o afeto não tem força vinculante, normativa. O afeto é relevante para as relações de família, mas não é vinculante e obrigatório. Cuida-se, portanto, de um postulado – e não de um princípio fundamental (o que lhe daria força normativa).

4 Fontes do direito das famílias O sentido do termo fontes está preso aos modos de formação e de revelação da norma jurídica. É a origem, o nascedouro da norma jurídica. A partir disso, pode-se afirmar que a fonte principal da norma do Direito das Famílias é a norma constitucional, que, em seus arts. 226 e 227, estabelece regras e princípios relativos à família, que é reconhecida como base da sociedade brasileira. Assim, o nosso Direito das Famílias tem a Constituição da República como diploma legal norteador da matéria, traçando os seus princípios e regras básicas e fundamentais. E, exatamente em razão da primazia e altitude da norma constitucional, é imprescindível destacar que todo o tecido normativo infraconstitucional está vinculado às diretrizes básicas do Direito das Famílias traçadas pelo constituinte. Notadamente nos arts. 226 e 227 do Texto Magno, foram esculpidas as pedras angulares do sistema jurídico das famílias, estabelecendo as suas diretrizes básicas. Andou muito bem o constituinte de 5 de outubro, no que concerne à estruturação do Direito das Famílias. Com efeito, estabelecer, em sede de Lei Maior, as diretrizes fundamentais do sistema jurídico-familiar foi de extrema valia, impedindo interpretações dissonantes com o espírito igualitário e solidário das garantias fundamentais. Vincula-se, assim, todo o tecido infraconstitucional, condicionando a sua validade à adaptabilidade com as normas-princípios e normas-regras emanadas do Texto Constitucional (no que tange à família, em especial aquelas previstas nos arts. 226 e 227). Até mesmo porque o Código Civil (assim como qualquer outra norma infraconstitucional) não pode, em face de sua posição hierarquicamente inferior, promover, através de seu regramento, as necessidades do homem (pós) moderno. É que o cidadão indiferenciado, que a Lei Civil de 1916 tomou por modelo (o denominado homo medio ou sujeito de direito), é, na contemporaneidade, um cidadão qualificado e concreto, merecedor de proteção real. Trata-se do cônjuge, do companheiro e do parceiro 75

  BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, op. cit., p. 272.

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homoafetivo, da criança e do adolescente, do idoso, da pessoa com deficiência, enfim, da pessoa humana que detém diferentes direitos em distintas situações jurídicas. A Constituição da República, então, apresenta novos valores, informando e fundamentando as relações privadas, fincando, por conseguinte, as vigas de sustentação do sistema de direito privado, reunificando o sistema civilista.76 Em nível infraconstitucional, o Direito das Famílias está espraiado em diversos diplomas normativos em vigor (muitos deles editados antes do Texto Constitucional de 1988 – o que, naturalmente, exigirá uma compatibilização normativa), que têm de ser lidos e aplicados em conformidade com os vetores constitucionais. Dentre os diversos textos legais infraconstitucionais sobre o Direito das Famílias, merecem destaque: o Código Civil de 2002, que possui um livro próprio e autônomo para a matéria, a Lei nº 6.515/77 (a chamada Lei do Divórcio, que, especialmente após o advento da Emenda Constitucional 66/10, permanece em vigor somente em algumas poucas disposições de ordem processual), a Lei nº 8.560/92 (Lei de Investigação de Paternidade, que foi alterada pela Lei nº 12.004/09 e pela Lei nº 12.010/09), a Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente, modificado profundamente pela Lei nº 12.010/09 – Lei Nacional de Adoção), a Lei nº 10.741/03 (o chamado Estatuto do Idoso), a Lei nº 11.340/06 (apelidada de Lei Maria da Penha, que protege a mulher contra a violência familiar), a Lei nº 12.318/10 (que dispõe sobre a alienação parental), dentre outras. Tramita no Congresso Nacional um projeto de lei com o objetivo de congregar as disposições infraconstitucionais familiares em um código específico, desatrelado do Código Civil. É o chamado Estatuto das Famílias, materializado no Projeto de Lei nº 2.285/07.

5 Garantias constitucionais do direito das famílias (princípios constitucionais norteadores do direito das famílias e as suas tendências contemporâneas) 5.1 A propalada bipartição das normas jurídicas: as regras e os princípios Há um certo consenso doutrinário77 (e, de certo modo, aceito também pela jurisprudência78), na contemporaneidade, de que as normas que compõem um ordenamento   As ideias sobre o tema, defendendo a interpretação constitucional de todos os institutos de Direito Civil, são coligidas, especialmente, de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Curso de Direito Civil: Parte Geral e LINDB, op. cit., especialmente p. 23 ss. 76

  A respeito, pelo pioneirismo, faça-se alusão, dentre outras, às obras de: CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, op. cit., p. 1159; ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p.67-68; MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, op. cit., p. 224; CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional, op. cit., p. 155. 77

  No julgamento de interessante caso, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal aludiu, expressamente, à força normativa dos princípios (notadamente dos princípios constitucionais) para reconhecer “o direito à busca da felicidade, verdadeiro postulado constitucional implícito, que se qualifica como expressão de uma 78

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jurídico se bifurcam em normas-regras e normas-princípios, afastando a antiga visão de que os princípios teriam um papel meramente informativo (auxiliar ou aconselhativo). De uma banda, os princípios79 são proposições genéricas que informam uma ciência. Sua base valorativa. Na conhecida expressão de Robert Alexy, princípios jurídicos são “mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas”.80 Enfim, são normas que determinam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro do contexto jurídico e real existentes. Em acréscimo, o constitucionalista alagoano Thiago Bomfim sublinha que “os princípios que hoje povoam o imaginário do Direito representam, em verdade, valores supremos para a realização humana, com um fundamento ético”.81 Com um simbolismo quase idílico, Marcos Jorge Catalan propõe uma compreensão dos princípios a partir de uma analogia: “Imagine-se na base da Cordilheira dos Andes, prestes a escalar o Monte Aconcágua, mais alto pico da América do Sul.82 Superada a fase de preparação física, é essencial, para o sucesso do projeto, no mínimo, o material de alpinismo. Assim, principalmente nas escarpas e nas rotas negativas, a cada metro ou dois, será cravado na rocha um pino de sustentação, sem o qual a subida tornar-se-á deveras arriscada, pois, a qualquer momento, o alpinista pode desprender-se da rocha numa viagem fatal ao solo, empurrado pela força da gravidade. Princípios, assim, são fontes imediatas do direito na delicada operação de exegese do caso concreto que venha a ser submetido ao hermeneuta, que necessariamente deverá perpassar, em cada situação fática que se lhe apresente, por todo o sistema para que assim, por meio de uma análise axiológica sistemática, possa iniciar seu trabalho interpretativo com a certeza de atingir resultados seguros”.83 ideia-força que deriva do princípio da essencial dignidade da pessoa humana” (STF, Ac. Unân. 2ª T., RE 477.554, AgR/MG, Rel. Min. Celso de Mello, j. 16.8.2011, DJe 26.8.2011). 79   Princípio deriva da linguagem geométrica, onde concerne às “verdades primeiras”, constituindo as premissas fundamentais de um sistema que se desenvolve more geométrico. Essa formulação é apresentada por Paulo Bonavides, que acrescenta, ainda, uma concepção de princípio oriunda da Corte Constitucional italiana, segundo a qual “se devem considerar como princípios do ordenamento jurídico aquelas orientações e aquelas diretivas de caráter geral e fundamental que se possam deduzir da conexão sistemática, da coordenação e da íntima racionalidade das normas, que concorrem para formar assim, num dado momento histórico, o tecido do ordenamento jurídico” (Curso de Direito Constitucional, cit., p. 255-257). 80

  ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 86.

  BOMFIM, Thiago. Os princípios constitucionais e sua força normativa: análise da prática jurisprudencial, op. cit., p. 61. 81

  Por curiosidade, registre-se que o Monte Aconcágua (cuja tradução indica um sentido de sentinela de pedra), situado nas proximidades de Mendoza, na Argentina, Terra da uva malbec, com 6.960,8 metros de altitude, é, a um só tempo, o ponto mais alto das Américas, no hemisfério sul, e o mais alto fora da Ásia. 82

83

  CATALAN, Marcos Jorge. Descumprimento contratual, op. cit., p. 37.

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São, portanto, as bases sobre as quais se constrói o sistema jurídico. Em outras palavras: constituem as proposições genéricas que servem de substrato para a organização de um ordenamento jurídico. Daí a sua induvidosa importância no estudo das ciências jurídicas. Com isso, não se pode olvidar que os princípios são enunciados com força normativa e, por força disso, tendem à produção de efeitos concretos, que emergem do garantismo constitucional, voltados, em especial, à valorização da pessoa humana e à afirmação de sua dignidade. Hodiernamente, aliás, o estudo da principiologia ganha uma relevância ainda maior em razão do Texto Constitucional, que estabelece os princípios gerais interpretativos para todo o sistema, inclusive para as relações familiares.84 É mister, por isso, perceber a necessidade de revisitar, reler, os princípios fundamentais do Direito das Famílias, a partir das prescrições valorativas constitucionais, evitando incompatibilidades no sistema jurídico. Valendo-se da advertência de Paloma Modesto, “todo o processo de descoberta da norma de decisão para a resolução dos casos passa, necessariamente, pelos princípios constitucionais – verdadeiros balizadores da realização e da concretização da Constituição –, não tendo pretensão de exclusividade”.85 Impõe-se, dessa maneira, uma visão dos princípios do Direito Civil forjados a partir da legalidade constitucional, com o fito de dar vazão e concretude à própria Lei Maior. Até mesmo porque, na fase atual da nossa ciência, mais relevante do que afirmar os direitos constitucionais é dar-lhes efetivação.86 Não se olvide, pois, que os princípios são enunciados com força normativa e, por força disso, tendem à produção de efeitos concretos, que emergem do garantismo constitucional, voltados, em especial, à valorização da pessoa humana e à afirmação de sua dignidade. A outro giro, as regras são relatos descritivos de condutas, com um conteúdo objetivo, certo e específico, a partir dos quais, mediante uma atividade de verdadeira subsunção, haverá o enquadramento de um fato cotidiano à previsão abstrata na norma, atingindo-se um objetivo (conclusão almejada pela regra). De fato, distintamente dos princípios (que possuem uma textura aberta), as regras estabelecem soluções apriorísticas, a partir de uma textura fechada, prescrevendo um   Sobre os princípios constitucionais e sua importância, inclusive para o Direito Civil, consulte-se: ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999; e PEIXINHO, Manoel Messias; GUERRA, Isabella Franco; NASCIMENTO FILHO, Firly. Os princípios da Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. 84

  MODESTO, Paloma Santana. “A eficácia dos direitos humanos fundamentais nas relações de direito privado”, op. cit., p. 397. 85

  Em passagem relevante, Luís Roberto Barroso esclarece que, confirmado o processo de valorização da Constituição, “a ênfase recai em procurar-se propiciar a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos constitucionais, fazendo com que eles passem do plano abstrato da norma jurídica para a realidade concreta da vida. A efetividade significa, portanto, a realização do Direito, o desempenho verdadeiro de sua função social” (O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas, op. cit., p. 344). 86

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comando imperativo. Não há espaço, pois, para um balanceamento, tão somente para uma aferição da validade da regra em relação ao sistema jurídico como um todo. Novamente com Robert Alexy, as regras “são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível. Isso significa que a distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativa, e não uma distinção de grau. Toda norma é ou uma regra ou um princípio”.87 São, portanto, mandados de definição – e não de otimização, qual os princípios. Verticalizando, é de se notar que “toda regra pode ser apresentada como o resultado de uma ponderação de princípios”.88 Por isso, a interpretação e aplicação de uma regra está sempre balizada pelos fundamentos dos princípios que inspiraram a edição dessa regra. Trata-se, notadamente, de um resultado determinado almejado pela regra, a partir da compreensão dos caminhos abertos pelos princípios. E, talvez, por conta dessa determinabilidade prima facie das regras, tenha se pretendido submeter as regras a uma clássica assertiva, lacônica e objetiva: an all or nothing,89 isto é, na aplicação das regras valeria a máxima do tudo ou nada, significando que se a regra é válida (= compatível com o sistema jurídico, inclusive com os princípios norteadores daquela matéria), tem de ser aplicada efetivamente, mesmo que o resultado não seja razoável e socialmente adequado. Afinal de contas, uma norma-regra (com solução previamente definida) somente deixaria de ter aplicação concreta quando se mostrasse inválida – quando estivesse em rota de colisão com o sistema jurídico, aqui inseridos os princípios que lhe servem de norte para a edição e a aplicação. Ilustrando o caminho até aqui pavimentado, pode-se exemplificar, no campo das relações familiares, com situações de fácil apreensão: ao estabelecer que “a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”, o comando do art. 226 da Constituição da República consagra uma norma-princípio (notadamente o princípio da pluralidade das entidades familiares), uma vez que há uma indeterminabilidade em seu conteúdo, cujo preenchimento será casuístico; distintamente, ao estabelecer as proibições de casamento (impedimentos matrimoniais), o art. 1.521 do Código Civil90 estampa uma 87

  ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, op. cit., p. 90-91.

  BUSTAMANTE, Thomas. “Princípios, regras e conflitos normativos: uma nota sobre a superabilidade das regras jurídicas e as decisões contra legem”, op. cit., p. 167. 88

  A expressão foi originariamente cunhada por Ronald Dworkin, em famoso ensaio datado de 1967 (Is law a system of rules? SUMMERS, Roberto (Org.). Essays in legal philosophy. Berkeley: University of California Press, 1968. p. 38-65), sugerindo que as regras sejam normas que precisam ser cumpridas no modo “tudo ou nada”. Isto é, as “regras são, normalmente, relatos objetivos, descritivos de determinadas condutas e aplicáveis a um conjunto delimitado de situações. Ocorrendo a hipótese prevista no seu relato, a regra deve incidir, pelo mecanismo tradicional de subsunção: enquadram-se os fatos na previsão abstrata e produz-se uma conclusão” (BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição, op. cit., p. 351). 89

  Art. 1.521, Código Civil: “Não podem casar: I – os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II – os afins em linha reta; III – o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro 90

Introdução e Princípios Constitucionais do Direito das Famílias 39

norma-regra, pois o seu conteúdo é apriorístico, já sendo possível antever o resultado a ser alcançado pela norma.

5.2 A inexistência de hierarquia normativa entre princípios e regras Talvez por conta da dimensão axiológica, da abertura, da abstração e da indeterminabilidade dos princípios, vem se percebendo uma tentativa de diminuição da importância das regras para o sistema jurídico. Já se chegou a afirmar, até mesmo, que “violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremessível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra”, consoante a lição de Celso Antonio Bandeira de Mello.91 O reconhecimento da força normativa dos princípios, no entanto, não pode servir para amesquinhar as regras, colocando-as em plano de inferioridade ou relegando-as ao desprezo. A indagação exsurge naturalmente, em meio à festejada supervalorização dos princípios: haveria uma preferência normativa por um determinado tipo de norma (no caso, os princípios), decorrendo um tipo prevalecente de aplicação da norma (a ponderação de interesses)? A resposta há de ser negativa. Malgrado a indiscutível relevância e força normativa dos princípios, não se pode sugerir que o sistema jurídico é, preferencialmente, principiológico, e, tampouco, que é um modelo regulatório prevalecente. Efetivamente, o ordenamento brasileiro, partindo da Lex Fundamentallis, adotou um modelo normativo dicotômico, lastreado em princípios e regras, cada uma cumprindo função própria e vocacionada para um determinado objetivo. Aliás, registre-se que, sob o ponto de vista quantitativo (e, por evidente, não qualitativo), o sistema brasileiro é mais regulatório do que principiológico. Bastaria verificar as normas contidas na Constituição da República para se concluir, com segurança e convicção, que há um volume muito maior de regras do que de princípios.92 grau inclusive; V – o adotado com o filho do adotante; VI – as pessoas casadas; VII – o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte”. 91

  MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo, op. cit., p. 230.

  “Embora ela contenha, no Título I, princípios, todo o restante do seu texto é composto de alguns princípios e muitas, muitas regras: o Título II (Direitos e Garantias Fundamentais), o Título III (Organização do Estado), o Título IV (Organização dos Poderes), o Título V (Defesa do Estado e das Instituição Democráticas), o Título VI (Tributação e Orçamento), o Título VII (Ordem Econômica), o Título VIII (Ordem Social), o Título IX (Disposições constitucionais gerais) e o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias são compostos, basicamente, de normas que descrevem o que é permitido, proibido ou obrigatório, definindo, atribuindo, 92

40 Curso de Direito Civil

Essa opção sistêmica por um maior volume de regras é consentânea com um ordenamento que trilha as pegadas do civil law (direito codificado), eliminando – ou, pelo menos, diminuindo – os problemas com a aplicação da norma, diminuindo um despotismo judicial e uma incerteza normativa. As normas-princípios possuem um conteúdo aberto que cumprem a relevante função de oxigenar o sistema, a partir de um grau de abstração e indeterminabilidade. A outro giro, as normas-princípios estabelecem soluções prontas e acabadas, precisas para a vida em sociedade. Inexiste, pois, dentro de um mesmo plano hierárquico, prevalência entre os princípios e as regras, cumprindo, cada uma delas, um papel específico e altamente relevante. Com a inexcedível lição de Humberto Ávila: “as regras e os princípios desempenham funções diferentes, não se podendo falar, portanto, da primazia de uma norma sobre a outra”.93 Nessa linha de intelecção, a outra conclusão não se pode chegar: a norma-regra não é afastada, sumariamente, pela norma-princípio. “Os princípios não podem ter o condão de afastar as regras imediatamente aplicáveis situadas no mesmo plano. Isso porque as regras têm uma função, precisamente, de resolver um conflito, conhecido ou antecipável[...], funcionando suas razões (autoritativas) como razões que bloqueiam o uso das razões decorrentes dos princípios (contributivas). Daí se afirmar que a existência de uma regra constitucional elimina a ponderação horizontal entre princípios pela existência de uma solução legislativa prévia destinada a eliminar ou diminuir os conflitos.”94 Com efeito, uma regra, estabelecendo uma solução específica e concreta para um caso específico e concreto, somente não será aplicada se estiver em rota frontal de colisão com o Texto Constitucional (controle de constitucionalidade) ou se o seu conteúdo discrepa dos princípios norteadores do sistema. Ou seja, somente não se aplica a regra quando se mostrar inválida. Em se tratando de uma regra válida – e, por conseguinte, compatível com a Constituição e com os princípios inspiradores do próprio sistema –, não se mostra técnico ou razoável negar-lhe aplicação para promover a interpretação casuística de princípios em um caso específico já previamente valorado pelo legislador. Volvendo a visão para o Direito das Famílias, pode-se antever a impossibilidade de afastar a incidência da regra que proíbe a bigamia (CC, art. 1.521),95 com o fito de, pretensamente, aplicar o princípio da multiplicidade das entidades familiares (CF, art. delimitando ou reservando fontes, autoridades, procedimentos, matérias, instrumentos, direitos. Em outras palavras, a opção constitucional foi, primordialmente, pela instituição de regras e, não, de princípios”, como vem advertindo a nossa melhor doutrina (ÁVILA, Humberto. “Neoconstitucionalismo: entre a ‘ciência do Direito’ e o ‘Direito da ciência’”, op. cit., p. 4).   ÁVILA, Humberto. “Neoconstitucionalismo: entre a ‘ciência do Direito’ e o ‘Direito da ciência’”, op. cit., p. 5. 93

94

  Idem, ibidem.

95

  Art. 1.521, Código Civil: “Não podem casar: [...] VI – as pessoas casadas”.

Introdução e Princípios Constitucionais do Direito das Famílias 41

226, caput).96 No ponto, havendo uma específica regra no sistema jurídico (compatível com a Carta Constitucional e harmônica com os princípios norteadores da proteção familiar), não se pode invocar um princípio para negar a opção legislativa.97 E, em arremate, urge uma advertência: não se imagine com a leitura dessas reflexões uma tentativa de desestímulo ou refreamento da força normativa dos princípios. Ao revés, pretende-se evidenciar a valorização dos princípios como normas abertas, de solução casuística e com relevante função no sistema. Os princípios são relevantes para o sistema e cumprem importantíssima função. Tão somente não se pode ignorar que as regras se inclinam, em meio a uma sociedade aberta, plural e multifacetada, a desempenhar a função de estabilizar conflitos e reduzir incertezas e arbitrariedades, exercendo, por igual, um papel relevante. Regras e princípios, portanto, atuam no sistema jurídico com funções próprias e específicas, objetivando diferentes resultados. Grandezas diferentes, sem qualquer hierarquia normativa entre si.

5.3 Os princípios e a técnica de ponderação de interesses (técnica de balanceamento) aplicada no direito das famílias A natural abertura e plasticidade das normas-princípios trazem consigo, como consectário lógico, a possibilidade do estabelecimento de conflitos entre diferentes princípios,98 quando de sua aplicação aos casos concretos. Máxime a partir da constitucionalização das relações familiares, quando as suas normas passaram, em inúmeras hipóteses, a ter um conteúdo aberto, conflitando, muita vez, com outras normas de mesmo patamar. Aliás, até mesmo entre diferentes normas constitucionais soem ocorrer tais conflitos. Pois bem, essa possibilidade de contradição entre diferentes princípios integrantes de um mesmo sistema é um fenômeno absolutamente natural e inevitável, pois na formação dele são acolhidas diferentes ideias fundantes, que podem conflitar entre si. Nem por isso, contudo, se perde a unidade sistêmica do todo. 96

  Art. 226, Constituição Federal: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”.

  Calha à perfeição as lúcidas palavras de Humberto Ávila: “Os princípios constitucionais, no entanto, só exercem a sua função de bloqueio, destinada a afastar a regra legal, quando ela for efetivamente incompatível com o estado ideal cuja promoção é por eles determinada. O aplicador só pode deixar de aplicar uma regra infraconstitucional quando ela for inconstitucional ou quando sua aplicação for irrazoável, por ser o caso concreto extraordinário (ÁVILA, Humberto. “Neoconstitucionalismo: entre a ‘ciência do Direito’ e o ‘Direito da ciência’”, op. cit., p. 6). 97

 Explica Daniel Sarmento que “longe de se limitar à normatização esquemática das relações entre cidadão e Estado, a Constituição de 1988 espraiou-se por uma miríade de assuntos, que vão da família à energia nuclear. Assim, é difícil que qualquer controvérsia relevante no direito brasileiro não envolva, direta ou indiretamente, o manejo de algum princípio ou valor constitucional. A ponderação de interesses assume, neste contexto, relevo fundamental, não apenas nos quadrantes do Direito Constitucional, como também em todas as demais disciplinas jurídicas” (SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal, op. cit., p. 23). 98

42 Curso de Direito Civil

Seguramente, os clássicos métodos hermenêuticos (critério da especialidade, da anterioridade e da hierarquia) se mostram insuficientes e pouco eficientes para dirimir tais colisões principiológicas, em razão do elevado grau de abstração, generalidade e indeterminação de cada um dos princípios em conflito.99 E nessa ambiência surge, então, a técnica de ponderação de interesses para solucionar o entrechoque de diferentes normas-princípio, a partir de uma nova formulação. Nessa arquitetura, a técnica de ponderação de interesses é uma verdadeira técnica de decisão, utilizada quando há colisão de princípios, importando, em nível prático, na superação à tradicional técnica de subsunção. Nesse ponto, bem explica Manoel Jorge e Silva Netto, partindo da premissa de que os valores impressos em um sistema são heterodoxos e muitas vezes conflitantes, que “a clássica operação de subsunção (premissa maior = enunciado normativo; premissa menor = fatos; consequência = aplicação da norma ao caso concreto) não é satisfatória para desvendar a solução mais adequada para a hipótese, simplesmente porque o sistema constitucional torna possível a escolha por duas ou mais normas que são conflitantes entre si”.100 Entenda-se: a ponderação dos interesses é uma técnica disponibilizada para a solução dos conflitos normativos, devendo ser sopesados para que se descubra qual dos valores colidentes respeita, com maior amplitude, a dignidade humana. Em linguagem simbólica, devem ser justapostas em uma balança imaginária as normas em conflito para que o princípio da dignidade da pessoa humana (espécie de “fiel da balança”) indique qual delas deve, em concreto, preponderar.101 Daí se inferir que a ponderação de interesses é uma verdadeira técnica de balanceamento. Com Fernando Gama de Miranda Netto, “a ‘lei da ponderação’ contém o seguinte enunciado: ‘o cumprimento de um princípio depende da importância do outro; o peso de um princípio não pode ser determinado de modo absoluto, pois o discurso apenas pode versar sobre os pesos relativos”.102   A ponderação é uma técnica de decisão que se presta, portanto, para solucionar conflitos estabelecidos no caso concreto “que não puderam ser resolvidos pelos elementos clássicos da hermenêutica jurídica (semântico, lógico, histórico, sistemático ou teleológico) nem pela moderna hermenêutica constitucional”, nas palavras de Ana Paula de Barcellos. “Alguns parâmetros normativos para a ponderação constitucional”, op. cit., p. 117. 99

100

  SILVA NETTO, Manoel Jorge e. Curso de Direito Constitucional, op. cit., p. 97-98.

 Para Daniel Sarmento, o método de ponderação de interesses explicita preocupação com o caso concreto em que eclode o conflito, “pois as variáveis fáticas presentes no problema enfrentado afiguram-se determinantes para a atribuição do ‘peso’ específico a cada princípio em confronto, sendo, por consequência, essenciais à definição do resultado da ponderação” (SARMENTO, Daniel. A Ponderação de Interesses na Constituição Federal, op. cit., p. 97). 101

  MIRANDA NETTO, Fernando Gama de. A ponderação de interesses na tutela de urgência irreversível, op. cit., p. 113. E conclui o autor: “cuida-se, a bem ver, de revelar as razões da preferência de um princípio (rectius: interesse) em detrimento de outro. Em outras palavras: trata-se de saber o porquê de um interesse ter sido considerado mais valioso em determinado caso”. 102

Introdução e Princípios Constitucionais do Direito das Famílias 43

Encarnado em didático espírito, Luís Roberto Barroso descreve a utilização da técnica de ponderação de interesses em três etapas distintas: “Na primeira etapa, cabe ao intérprete detectar no sistema as normas relevantes para a solução do caso, identificando eventuais conflitos entre elas[...] A existência dessa espécie de conflito – insuperável pela subsunção – é o ambiente próprio de trabalho para a ponderação[...] Na segunda etapa, cabe examinar os fatos, as circunstâncias concretas do caso e sua interação com os elementos normativos [...] Assim, o exame dos fatos e os reflexos sobre eles das normas identificadas na primeira fase poderão apontar com maior clareza o papel de cada uma delas e a extensão de sua influência. Até aqui, na verdade, nada foi solucionado, nem sequer há maior novidade. Identificação de normas aplicáveis e compreensão dos fatos relevantes fazem parte de todo e qualquer processo interpretativo, sejam casos fáceis, sejam difíceis. É na terceira etapa que a ponderação irá singularizar-se, em oposição à subsunção[...] Pois bem: nessa fase dedicada à decisão, os diferentes grupos de normas e a repercussão dos fatos do caso concreto estarão sendo examinados de forma conjunta, de modo a apurar os pesos que devem ser atribuídos aos diversos elementos em disputa e, portanto, o grupo de normas que deve preponderar no caso[...] Todo esse processo intelectual tem como fio condutor o princípio da proporcionalidade”.103 Vale projetar a compreensão efetiva da técnica de ponderação de interesses a partir de um exemplo prático no campo familiarista. Nas ações de investigação de paternidade, a formação da coisa julgada impediria a propositura de uma nova ação, após ter sido julgada improcedente a primeira demanda investigatória ajuizada, quando são descobertas novas provas? Trata-se de típico exemplo de colisão de princípios constitucionais. De uma banda, a coisa julgada e, lado outro, o direito à perfilhação. A partir da ponderação de interesses impõe-se colocar os princípios conflitantes em uma balança imaginária e buscar a solução que respeite, com mais vigor, a dignidade humana. Pois bem, dirimindo a questão, o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento no sentido de que, ponderando os interesses, há de se permitir novas proposituras de ações perfilhatórias, com base em novas provas: “2. Deve ser relativizada a coisa julgada estabelecida em ações de investigação de paternidade em que não foi possível determinar-se a efetiva existência de vínculo genético a unir as partes, em decorrência da não realização do exame de DNA, meio de prova que pode fornecer segurança quase absoluta quanto à existência de tal vínculo. 3. Não devem ser impostos óbices de natureza processual ao exercício do direito fundamental à busca da identidade genética, como natural emanação do direito de personalidade de um ser, de forma a tornar-se igualmente efetivo o direito à igualdade entre os filhos, inclusive de qualificações, bem assim o princípio da paternidade responsável. 4. Hipótese em que não há disputa de paternidade de cunho biológico, em confronto com outra, de cunho afetivo. Busca-se o reconhecimento de paternidade com relação a pessoa 103

  BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo, op. cit., p. 334-335.

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identificada. 5. Recursos extraordinários conhecidos e providos” (STF, Ac. Tribunal Pleno, RE 363.889/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 2.6.2011, DJe 16.12.2011).104 Não se imagine, entrementes, que a coisa julgada estaria amesquinhada ou reduzida em sua dimensão. Com a técnica de ponderação, um dos princípios colidentes terá a sua aplicação episódica e casuisticamente afastada, sem sofrer redução de relevância. Outro exemplo de ponderação de interesses diz respeito à admissibilidade da prova ilícita, cuja utilização, no processo, está vedada por força do inciso LVI do art. 5º do Texto Constitucional, segundo o qual são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. A aplicação da técnica do balanceamento conduz, por mãos seguras, à admissibilidade excepcional da prova ilícita, sempre que o bem jurídico prestigiado sobrepujar o bem sacrificado, no caso, a privacidade. Dessa maneira, ilustrativamente, seria admissível a prova ilícita em uma ação de suspensão ou de destituição do poder familiar, protegendo integralmente a criança ou o adolescente (CF, art. 227). Os princípios do Direito das Famílias, portanto, conquanto tragam consigo uma induvidosa força normativa, podem exigir uma ponderação (balanceamento) para a sua aplicação, em face de uma colisão estabelecida com outros princípios de idêntica altitude normativa. A técnica da ponderação de interesses exsurge, nesse cenário, como o mecanismo para concretizar uma efetiva solução para o caso. No particular das relações familiaristas, como consequência da constitucionalização do Direito das Famílias e da natural exigência de uma interpretação conforme a Constituição, é necessário desenvolver técnicas capazes de produzir soluções que, operando multidirecionalmente, respeitem os mais diversos valores fundamentais presentes em cada conflito de interesses. A ponderação de interesses é uma técnica utilizada para dirimir tensões estabelecidas em razão do entrechoque de diferentes normas-princípios em casos concretos. Ora, considerada a induvidosa aplicação dos direitos fundamentais nas relações familiaristas, é fatal reconhecer a não menos incontroversa utilização da técnica de   Outra não é a orientação que emana do Superior Tribunal de Justiça: “Repetição de ação anteriormente ajuizada, que teve seu pedido julgado improcedente por falta de provas. Coisa julgada. Mitigação, doutrina. Precedentes. Direito de Família. Evolução. Recurso acolhido. Não excluída expressamente a paternidade do investigado na primitiva ação de investigação de paternidade, diante da precariedade da prova e da ausência de indícios suficientes a caracterizar tanto a paternidade como sua negativa, e considerando que, quando do ajuizamento da primeira ação, o exame pelo DNA ainda não era disponível, nem havia notoriedade a seu respeito, admite-se o ajuizamento de ação investigatória, ainda que tenha sido aforada uma anterior com sentença julgando improcedente o pedido. [...] A coisa julgada, em se tratando de ações de estado, como no caso de investigação de paternidade, deve ser interpretada modus in rebus. Nas palavras de respeitável e avançada doutrina, quando estudiosos hoje se aprofundam no reestudo do instituto, na busca, sobretudo, da realização do processo justo, ‘a coisa julgada existe como criação necessária à segurança prática das relações jurídicas e as dificuldades que se opõem à sua ruptura se explicam pela mesmíssima razão. Não se pode olvidar, todavia, que numa sociedade de homens livres, a Justiça tem de estar acima da segurança, porque sem Justiça não há liberdade’. Este Tribunal tem buscado, em sua jurisprudência, firmar posições que atendam aos fins sociais do processo e às exigências do bem comum” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 226.436/ PR, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 4.2.2002, RSTJ 154: 403). 104

Introdução e Princípios Constitucionais do Direito das Famílias 45

ponderação de interesses como mecanismo seguro e eficaz de solução dessas colisões no âmbito privado. Arrematando, cabe repetir, à exaustão, ser tarefa típica do jurista contemporâneo buscar a otimização dos interesses colidentes, almejando dar concretude ao valor máximo do ordenamento jurídico, que é a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III).

5.4 A aplicação das normas-regras e a excepcional possibilidade de derrotabilidade (superabilidade ou defeseability) nos extreme cases (casos extremos) Ao lado da indiscutível relevância dos princípios para o sistema jurídico, impõe-se registrar a importância das normas-regras. Partindo da premissa de que normas-princípios e normas-regras são espécies do gênero normas jurídicas, é fácil perceber que o Direito das Famílias está plasmado de ambas as categorias normativas, cada uma delas com relevância própria e específica para a solução dos conflitos privados estabelecidos na sociedade. Reiterando-se, à exaustão, a inexistência de hierarquia entre os princípios e as regras, especialmente em face da ideia de unidade da Constituição e das normas infraconstitucionais, vale lembrar que o campo de atuação de cada uma das categorias é distinto: os princípios possuem um grau de abstração elevado, diferentemente das regras, que trazem soluções apriorísticas, previamente concebidas; os princípios, por serem abertos, reclamam atuação interpretativa do juiz, enquanto as regras são aplicáveis diretamente; e, finalmente, os princípios exigem ponderação (balanceamento) para o caso de colisão, quando há um eventual entrechoque de princípios de mesma hierarquia, ao passo que as regras são aplicáveis pelo sistema de “um tudo ou nada” (an all or nothing), preconizado, de há muito, por Ronald Dworkin.105 Pois bem, no campo das relações de famílias, por evidente, as normas-princípios e as normas-regras são aplicáveis com idêntica relevância prática e teórica, como sói ocorrer em qualquer outra seara da ciência jurídica. Se uma convenção de condomínio estabelece que os condôminos devem ser tratados com urbanidade e respeito, há o estabelecimento de um princípio. Por outro turno, se uma outra cláusula da convenção dispõe que a piscina somente pode ser utilizada até um determinado horário, indiscutivelmente, trata-se de norma-regra. E, como se pode notar, ambas com a mesma importância para aquela relação privada. Em visão pragmática, sem pretensão exaustiva ou totalizante, as regras possuem grande adequação para os casos fáceis (easy cases), enquanto os princípios se mostram particularmente adequados para a solução dos casos difíceis (hard cases). Isso porque as regras possuem um conteúdo simples, almejando um resultado determinado e um caráter de definitividade, enquanto os princípios assumem feição mais aberta e prospectiva. 105

  Para maior aprofundamento, veja-se: ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, op. cit., p. 90-91.

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Não se olvide, porém, que a regra não perde o contato com os princípios que serviram para fundamentá-la quando de sua edição: “toda regra jurídica pode ser apresentada como o resultado de uma ponderação de princípios feita pelo legislador”.106 A norma-regra, portanto, deriva das opções ideológicas apresentadas pelos princípios, guardando compatibilidade. Contudo, a especificação e a determinabilidade da norma-regra podem gerar inconveniências para a aplicação da norma jurídica. Efetivamente, trazendo consigo soluções apriorísticas, as regras (válidas e compatíveis com o sistema jurídico) podem, eventual e episodicamente, se colocar em rota de colisão com os ideais almejados pelo sistema jurídico como um todo. Isso porque, conforme a elegante percepção de Thomas Bustamante, “por mais que as regras estejam caracterizadas pela presença de um componente descritivo que permite a dedução (após sua interpretação) de um comportamento devido, elas somente estão baseadas em um montante finito de informações e, apesar de isso não acontecer frequentemente, é sempre possível, pelo menos em tese, que informações adicionais tornem não dedutíveis conclusões que o seriam na ausência dessas novas informações”.107 Aqui, visualiza-se o que denominamos extreme cases (casos extremos).108 São casos raros, de pouca ocorrência prática e de difícil solução jurídica e social. Não se confundem com os hard cases (casos difíceis), aludidos pela doutrina, mostrando-se ainda mais complexos estruturalmente e ainda mais escassos.109 É o que Manuel Atienza, jusfilósofo da Universidade de Alicante, na Espanha, preferiu chamar de casos trágicos, uma vez que somente podem ser solucionados se for excepcionado o ordenamento jurídico como um todo. Para estes casos, não existe uma resposta correta, e eles não podem ser decididos senão ferindo o ordenamento jurídico. “Um caso pode ser considerado trágico quando, com relação a ele, não se pode encontrar uma solução que não sacrifique algum elemento essencial de um valor considerado fundamental do ponto de vista jurídico e/ou moral. A adoção de uma decisão em tais hipóteses não significa enfrentar uma simples alternativa, mas sim um dilema”.110   PECZENIK, Aleksander, apud BUSTAMANTE, Thomas. “Princípios, regras e conflitos normativos: uma nota sobre a superabilidade das regras jurídicas e as decisões contra legem”, op. cit., p. 157. 106

  BUSTAMANTE, Thomas. “Princípios, regras e conflitos normativos: uma nota sobre a superabilidade das regras jurídicas e as decisões contra legem”, op. cit., p. 162. 107

  Registramos o imperativo agradecimento ao Professor Renato Salles, de Salvador (BA), que inspirou o uso dessa nomenclatura. 108

  A expressão hard cases foi utilizada por Ronald Dworkin para designar os casos não cobertos por uma regra clara e específica, a determinar a sua solução (como devem ser decididos). DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério, op. cit., p. 127. Entre nós, vem se emprestando a denominação para definir as situações para as quais “a dogmática não oferece solução unívoca imediata, dependendo de uma construção posterior, alicerçada em proposições que sejam juridicamente adequadas e admissíveis”. TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional brasileiro concretizado: hard cases e soluções juridicamente adequadas, op. cit., p. 51. 109

110

  ATIENZA, Manuel. As razões do Direito: teorias da argumentação jurídica, op. cit., p. 226.

Introdução e Princípios Constitucionais do Direito das Famílias 47

Para esses casos extremados é preciso delinear uma base de compreensão: não se trata de uma regra inválida (inconstitucional) ou incompatível com o sistema; ao revés, ela é válida e, in these, aplicável ao caso. Contudo, o seu comando normativo é incompatível com os contornos concretos do caso – que transcenderam e transpassaram o resultado almejado pela regra quando de sua elaboração pelo legislador. Enfim, a rara ocorrência da situação concreta faz com que a regra se mostre incompatível para incidir na hipótese. A explicação de Luís Roberto Barroso é clarividente: “há hipóteses em que a adoção do comportamento descrito pela regra violará gravemente o próprio fim que ela busca alcançar”.111 E a técnica da ponderação de interesses, minudentemente vista alhures, não serve para a solução do problema. Aqui, não se trata de balanceamento de princípios, em face da existência de uma regra clara. Surge, então, nessa arquitetura, com o intuito de emprestar efetiva solução para os extreme cases, a possibilidade de derrotabilidade das regras, também chamada de superabilidade ou defeasibility. Com a derrotabilidade da norma-regra é possível afirmar a impossibilidade de sacrificar os valores fundamentais almejados pelo sistema jurídico como um todo (e, também, pretendidos pela própria regra em específico), somente para promover a sua aplicação fria e insensível (subsunção) em um caso concreto.112 Explica Humberto Ávila, com precisão cirúrgica: “Há casos em que a decisão individualizada, ainda que incompatível com a hipótese da regra geral, não prejudica nem a promoção da finalidade subjacente à regra, nem a segurança jurídica que suporta as regras, em virtude da pouca probabilidade de reaparecimento frequente da situação similar, por dificuldade de ocorrência ou comprovação”.113 Também com clareza solar, a cátedra pioneira de Thomas da Rosa de Bustamante: “Pode haver razões para que se deixe de aplicá-las (as regras jurídicas) em certas situações especiais, o que permite sustentar que a incidência de uma norma sobre um caso concreto não garante sua aplicação (pois ela pode vir a ser excepcionada) [...] Muitas das condições para a aplicação do Direito (background conditions) permanecem implícitas (unstated), especialmente nos casos excepcionais onde a hipótese de 111

  BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição, op. cit., p. 356.

  A própria Bíblia Sagrada traz uma passagem em que se justifica a derrotabilidade da regra legal. Consta em Levítico 20:10: “se um homem cometer adultério com a mulher de outro homem, com a mulher do seu próximo, o homem e a mulher adúltera serão punidos com a morte”. Os fariseus, conhecendo o texto da lei, indagaram, então, a Jesus Cristo, que pregava o perdão, se deveriam, efetivamente, cumprir a lei. Rabiscando na areia, Jesus disse-lhes que atirasse a primeira pedra quem nunca tivesse pecado. Os fariseus, atrapalhados, porque, efetivamente, já tinham pecado, e foram embora, deixando a adúltera com Ele. Então, disse Jesus: “vai e doravante não tornes a pecar” (Jo 8,1-11). 112

113

  ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios, op. cit., p. 117.

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incidência da norma é muito aberta em relação ao caso. Todo condicional jurídico está sujeito a exceções que surgem diante de um caso particular”.114 Suplanta-se, assim, o “modelo ‘de um tudo ou nada’” (an all or nothing) de aplicação das normas-regras. Equivale a dizer: é possível uma decisão judicial individualizada e específica, superando a norma regulatória, para homenagear os valores existenciais do sistema jurídico (e que, em última análise, são perseguidos, com toda convicção, pelas próprias normas-regras aludidas). É como se a norma-regra contivesse uma cláusula implícita em seu âmago, estabelecendo a sua obrigatória aplicação, “a menos que” uma situação extraordinária se concretizasse.115 Com isso, será possível fazer justiça no caso concreto, através do levantamento episódico e concreto da regulamentação decorrente de uma norma-regra (afastamento pontual da norma de regência), buscando uma fundamentação condizente com um ideal de justiça social (CF, art. 3º). Até mesmo porque, cuidadosamente analisando, excepcionar a aplicação da norma-regra em um determinado caso sub examine pode se justificar em nome dos próprios valores perseguidos pelas regras – que serão episodicamente superadas, permitindo uma decisão paradigmática e referencial para os casos símiles. Sublinhe-se, por oportuno, que a derrotabilidade é da norma-regra e não do texto normativo. Até mesmo porque não se pode confundir o texto normativo com a norma estabelecida: um único texto pode conter diferentes normas e as normas, por seu turno, podem emanar de diferentes textos. No direito inglês já se encontram precedentes judiciais, admitindo, expressamente, a tese da superabilidade.116 Entre nós, em nível de precedente vertical, nota-se que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, embora sem utilizar a expressão derrotabilidade, já teve ensejo de admitir a superação episódica de uma norma regulatória, apresentando solução casuística específica, determinando o trancamento de uma ação penal.117 Noutro extreme case, o   BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente judicial: a justificação e a aplicação de regras jurisprudenciais, op. cit., p. 476.

114

115   HART, Herbert. O conceito de Direito. Tradução de A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1986.

  No caso “R. vs National Insurance Commissioner ex p. O’Connor” (1981 All E.R., 770), uma viúva que foi condenada por homicídio culposo do marido não fez jus aos benefícios previdenciários deixados por ele, embora inexistisse na legislação de regência uma previsão expressa para a exclusão do benefício. No caso, criou-se uma solução para reconhecer que, embora a legislação aludisse, tão só, ao crime doloso, não se poderia “dar sustentação a direitos originados de ilícitos criminais praticados por seu titular (sem distinguir crimes dolosos ou culposos). Cf.: BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente judicial: a justificação e a aplicação de regras jurisprudenciais, op. cit., p. 478. 116

  “O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 7.703/PE (DJU 11.9.1998, Rel. Min. Marco Aurélio), considerou ser essa a hipótese e afastou, no caso concreto, a aplicação do art. 1º do DL 200/67 para conceder a ordem e trancar uma ação penal proposta contra ex-Prefeita. A questão era a seguinte. Determinado 117

Introdução e Princípios Constitucionais do Direito das Famílias 49

Pretório Excelso deliberou com clareza meridiana, permitindo o sequestro de verbas de um estado da Federação, sem preterição de preferência, em um caso anômalo. A fundamentação do decisum merece atenção: “Reclamação: sequestro de valores do Estado da Paraíba: alegação de desrespeito do julgado do Supremo Tribunal na ADIn 1.662 (Pleno, Maurício Corrêa, DJ 19.9.2003): improcedência. Os fundamentos do ato reclamado, que determinou o sequestro de valores para pagamento de precatório oriundo de ação de cobrança ajuizada perante a Justiça comum estadual, não guardam identidade com o ato normativo invalidado pelo acórdão da ADIn 1.662 (Instrução Normativa 11/97, aprovada pela Resolução 67/97, do Tribunal Superior do Trabalho), o que inviabiliza o exame da matéria na via estreita da reclamação. [...] O Supremo entende, de modo uniforme, que cabe o sequestro unicamente se houver preterição ao direito de preferência, o que não se verificou no caso destes autos. [...] Daí por que, até para ser coerente com o que tenho reiteradamente afirmado neste Plenário, eu haverei de votar no sentido de dar provimento ao agravo. Ocorre, no entanto, que a situação de fato de que nestes autos se cuida consubstancia uma exceção. Com efeito, estamos diante de uma situação singular, exceção, e como observa Carl Schmitt, as normas só valem para as situações normais. [...] De sorte que não é a exceção que se subtrai à norma, mas ela que, suspendendo-se, dá lugar à exceção – apenas desse modo ela se constitui como regra, mantendo-se em relação com a exceção. A esta Corte, sempre que necessário, incumbe decidir regulando também essas situações de exceção. Ao fazê-lo, não se afasta do ordenamento, eis que aplica a norma à exceção, desaplicando-a, isto é, retirando da exceção. Permito-me, ademais, insistir em que ao interpretarmos/aplicarmos o direito – porque aí não há dois momentos distintos, mas uma só operação – ao praticarmos essa única operação, isto é, ao interpretarmos/aplicarmos o direito não nos exercitamos no mundo das abstrações, porém trabalhamos com a materialidade mais substancial da realidade. Decidimos não sobre teses, teorias ou doutrinas, mas situações do mundo da vida. Não estamos aqui para prestar contas a Montesquieu ou a Kelsen, porém para vivificarmos o ordenamento, todo ele. Por isso, o tomamos na sua totalidade. Não somos meros leitores de seus textos – para o que nos bastaria a alfabetização – mas magistrados que produzem normas, tecendo e recompondo o próprio ordenamento” município contratou, sem concurso público, um gari por cerca de nove meses; posteriormente, o gari ingressou na justiça trabalhista exigindo um conjunto de direitos. A reclamação foi julgada improcedente pelo Juízo Trabalhista, que acolheu a alegação do Município de nulidade da relação por falta de concurso público e determinou a remessa de peças ao Ministério Público para responsabilização da autoridade que dera causa ao descumprimento da regra constitucional. Com fundamento nesses fatos, o Ministério Público propôs a ação penal em face da ex-Prefeita Municipal. O Supremo Tribunal Federal, no entanto, considerou que o evento era insignificante, que a Municipalidade não teria sofrido prejuízo e que o fim da norma prevista no art. 1º do DL 200/67 não fora afetado e, por essas razões, determinou o trancamento da ação penal” (BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição, op. cit., p. 356).

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(STF, Ac. Unân. Tribunal Pleno, Agr. Reg. Recl. 3034/PB, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 21.9.2006, DJU 27.10.2006, p. 31). Ainda tratando dos precedentes verticais, por igual, o Superior Tribunal de Justiça já se utilizou, a toda evidência, da técnica da derrotabilidade das regras, sem, contudo, fazer uso da terminologia. Na espécie, a Corte afastou a exoneração de um servidor público que foi reprovado em estágio probatório por não ter alcançado a nota mínima na avaliação por uma (insignificante) diferença de, tão somente, 0,44177%. Superando a regra do edital do concurso, o Tribunal Superior afastou a exoneração, malgrado reconheça a razoabilidade do critério utilizado. Confira-se: “3. Esta Corte Superior de Justiça, bem como o Supremo Tribunal Federal, têm admitido a possibilidade de o Poder Judiciário apreciar, excepcionalmente, a razoabilidade e a proporcionalidade do ato praticado pela Administração. 4. A exoneração está calcada na reprovação no estágio probatório, porquanto não alcançado percentual mínimo de 80% (oitenta por cento), sendo o resultado efetivamente obtido de 79,55823%. A diferença é de apenas 0,44177%, deveras ínfima e, portanto, incapaz de justificar a exoneração de cargo público, o que justifica o arredondamento” (STJ, Ac. Unân., 5ª T., REsp. 799.431/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 16.4.2009, DJe 5.4.2010). Por evidente, a superabilidade das regras válidas diz respeito, basicamente, às situações imprevistas ou imprevisíveis quando da edição do enunciado normativo do seu texto. Ou seja, diante de um extreme case. Efetivamente, não é possível imaginar a superabilidade em casos consolidados quantitativamente no cotidiano forense. Para casos corriqueiros (em que a regra se mostre inadequada por atingir os princípios) impõe-se utilizar outras técnicas de interpretação e de aplicação das normas. Um bom exemplo, inclusive, com aplicação no campo familiarista, é a técnica de redução de significado das regras (reduction).118,119 Manejando essa técnica, permite-se estreitar a efetiva compreensão do mandado de definição 118   “Quando a aplicação de uma regra jurídica interferir excessivamente em princípios considerados especialmente importantes, implicando manifesta injustiça no caso concreto, será possível criar uma exceção à regra em tela com o emprego da técnica de redução de significado (reduction) de regras jurídicas válidas, por meio da qual se limita o raio de incidência de uma norma jurídica cujo significado literal é considerado muito amplo. Através da redução o tribunal reconhece uma exceção não escrita à incidência da norma, ou seja, realiza uma modificação na regra jurídica” (BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente judicial: a justificação e a aplicação de regras jurisprudenciais, op. cit., p. 478).

  No Direito das Famílias, já se nota um interessante caso de redução de significado (reduction) operado pelo Superior Tribunal de Justiça. Trata-se da interpretação redutiva do art. 1.707 do Código Civil, que estabelece a irrenunciabilidade dos alimentos, genericamente: “pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora”. Apesar da redação generalista da regra codificada, a jurisprudência superior fixou o entendimento de que a renúncia aos alimentos entre cônjuges e companheiros é válida e eficaz, restringindo a irrenunciabilidade aos alimentos devidos aos incapazes. Note-se ilustrativamente: “A renúncia aos alimentos decorrentes do matrimônio é válida e eficaz, não sendo permitido que o ex-cônjuge volte a pleitear o encargo, uma vez que a prestação alimentícia assenta-se na obrigação de mútua assistência, encerrada com a separação ou o 119

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pretendido pela conteúdo da norma-regra, diminuindo o seu campo de abrangência. Aqui não se trata de derrotar a regra, mas de interpretá-la. Reitere-se à saciedade que a aplicação da tese da derrotabilidade das normas-regras somente se justifica em hipóteses nas quais a sua incidência nua e crua ao caso concreto venha a afrontar, a mais não poder, os princípios ou valores existenciais proclamados pelo próprio sistema (valores juridicamente consolidados). São os extreme cases (casos extremados) que, a toda evidência, se mostram de rara ocorrência concreta.120 É dizer: nessas hipóteses, a excepcionalidade da situação ativa um fator de fundo (background factor) que impede a decorrência natural, que seria a previsão contida na regra. Um interessante exemplo de aplicação da tese da derrotabilidade no Direito das Famílias pode ser apresentado, elucidativamente. É certo que os impedimentos matrimoniais são proibições decorrentes de uma norma-regra afirmando que determinadas pessoas não podem contrair casamento. É a proibição de casamento para certas pessoas entre si.121 A justificativa é de natureza sanitária (saúde pública) e moral, obstando-se o casamento entre parentes em linha reta, ascendente ou descendente (essa relação é chamada, comumente, de incesto). A proibição ao incesto, portanto, é justificável normativamente. Postas essas ideias gerais, vale, então, encalamistrar uma hipótese pouco comum, mas crível: se dois irmãos se conhecem e se casam, estabelecendo uma relação entre marido e mulher, sem a ciência do vínculo fraternal que os entrelaça, inclusive com decorrência de prole, haveria nulidade casamentária, por conta do impedimento nupcial, decorrente da fria e insensível aplicação da regra à hipótese vertente? O caso é verídico, tendo ocorrido em terras espanholas. Vale a pena conferir a notícia: “É pelo direito a casar-e que os espanhóis Daniel e Rosa Moya Peña lutam agora. A residir na Coruña, estes irmãos, que há 35 anos iniciaram uma relação marital, conseguiram em 2010 que o Estado espanhol os reconhecesse a ambos como progenitores dos filhos que entretanto já são adultos. Foram décadas a lutar nos tribunais. ‘Se morrer, já podem herdar de mim. Legalmente são meus filhos e não sobrinhos’, congratulou-se Daniel em declarações ao jornal espanhol El País. A história do amor destes irmãos já foi levada aos ecrãs espanhóis no filme Más que Hermanos. Sinopse: Dani cresce com a irmã e a mãe, cuja traumática separação leva à institucionalização de alguns dos sete filhos. Rosa cresce num orfanato. Em 1977, divertia-se com as amigas numa discoteca de Madrid quando divórcio” (STJ, Ac. Unân., 4ª T., EDcl no REsp. 832.902/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 6.10.2009, DJe 19.10.2009).   Até porque se não fossem de caráter excepcional, já não mais justificariam a superabilidade episódica da norma-regra. 120

  Art. 1.521, Código Civil: “Não podem casar: I – os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II – os afins em linha reta; III – o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V – o adotado com o filho do adotante”. 121

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um desconhecido a convida para dançar. Recusa. Duas semanas depois, o acaso volta a juntá-los. Apaixonam-se. Seis meses depois reparam na coincidência dos apelidos. Confrontados os registos de nascimento verificaram que os pais eram os mesmos. Separaram-se. Na altura, o incesto ainda era crime. Cinco meses depois, concluíram que não conseguiam manter-se afastados. Assumiram a conjugalidade. As resistências que tiveram de furar não são alimentadas apenas por questões morais” (Disponível em: ).122 Ora, se a regra proibitiva do incesto é constitucional e compatível com o sistema jurídico, não há como se negar a aplicá-la (an all or nothing). O caso, portanto, seria de um casamento nulo, embora contraído de boa-fé – o que permitiria a projeção de alguns efeitos apenas, a partir da caracterização como casamento putativo (CC, art. 1.561). A relação afetiva, contudo, inexoravelmente, estaria desfeita, sem a possibilidade de se manter o núcleo familiar constituído. E, no particular, note-se que, inclusive, com a decorrência de prole. Lado outro, se a concepção de família é de possibilidade de convivência, salta aos olhos que, na hipótese prospectada, não se justifica invalidar a relação casamentária estabelecida entre irmãos (que não conheciam tal condição) e que, posteriormente, efetivaram um núcleo familiar, centrado em solidariedade, respeito e afeto. A toda evidência, sacrificar essa comunhão de afetos estabelecida nesse caso seria um golpe no próprio sistema jurídico, que estabelece especial proteção para os núcleos afetivos. Até porque, ao proceder assim, estar-se-ia utilizando a regra (CC, art. 1.521, estabelecendo a proibição do incesto) para sacrificar os valores perseguidos pelo sistema jurídico como um todo e, particularmente, por ela mesma. O que se pretende com a proibição de incesto é evitar um prejuízo para a convivência familiar (por conta dos potenciais efeitos deletérios), mas não sacrificar uma comunhão de vidas formada entre irmãos que nem sequer conheciam essa condição. Por isso, o caso seria de superabilidade (derrotabilidade) da regra proibitiva do incesto, afastando a norma específica e reconhecendo, casuisticamente, a validade e a eficácia do matrimônio. Advirta-se, por oportuno: não se imagine, com isso, que o impedimento matrimonial decorrente da proibição de incesto estaria sendo afrontado ou eliminado do sistema jurídico; apenas e tão somente, será superado no caso concreto, por meio da derrotabilidade (defeseability), para privilegiar as circunstâncias específicas de um verdadeiro extreme case.   Caso assemelhado foi detectado na Alemanha: “Patrick Stuebing, 29 anos, e Susan Karolewski, 23, vivem num pequeno apartamento nos arredores de Leipzig, na antiga Alemanha Oriental, e parecem um casal como qualquer outro. A normalidade é só aparente: Patrick e Susan são irmãos e amantes. Há seis anos vivem como marido e mulher, têm quatro filhos... ‘Muita gente desaprova, mas nós não estamos fazendo nada errado’, diz Patrick. Na semana passada, o casal anunciou que apresentará um recurso à Suprema Corte da Alemanha para que possa constituir legalmente uma família. Pela lei alemã, o sexo entre irmãos pode ser punido com até três anos de prisão. No Brasil, o casamento entre irmãos é proibido, mas não é crime manterem relações sexuais, desde que sejam maiores de dezoito anos” (Disponível em: ). 122

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Em casos tais, supera-se, em concreto apenas, a norma regulatória, afastando-a episodicamente, permitindo uma decisão judicial baseada na coerência, homenageando os valores humanistas da Constituição da República.

5.5 A força superior da norma constitucional Não há dúvida acerca da superior hierarquia normativa da Constituição, devendo-lhe obediência, formal e material, todos os demais diplomas normativos, sob pena de inconstitucionalidade, com o seu consequente expurgo do sistema jurídico.123 Sem dúvida, enquanto fundamento de validade do ordenamento jurídico, o texto constitucional subordina todas as demais normas de tal modo que é possível notar uma necessária força normativa em sua estrutura, condicionando todo o tecido normativo infraconstitucional. Entrementes, não se pode ignorar o histórico desprezo dos intérpretes e aplicadores do Direito (particularmente do direito privado) à norma constitucional, fruto de uma neutralidade das Cartas Constitucionais que antecederam a de 1988 e do positivismo jurídico que tanto influenciou o nosso sistema. Assim, releva realçar a necessidade de efetivação da norma constitucional. Ou seja, há uma premente urgência de emprestar concretude à Constituição Federal, impedindo que caia no vazio abstrato ideológico. Com senso crítico, Luís Roberto Barroso, percebendo a necessidade de pregar a efetividade das normas constitucionais, esclarece: “a verdade, no entanto, é que a preocupação com o cumprimento da Constituição, com a realização prática dos comandos nela contidos, enfim, com a sua efetividade, incorporou-se, de modo natural, à prática jurídica brasileira pós-1988. Passou a fazer parte da pré-compreensão do tema, como se houvéssemos descoberto o óbvio após longa procura. A capacidade – ou não – de operar com as categorias, conceitos e princípios de direito constitucional passou a ser um traço distintivo dos profissionais das diferentes carreiras jurídicas. A Constituição, liberta da tutela indevida do regime militar, adquiriu força normativa e foi alçada, ainda que tardiamente, ao centro do sistema jurídico, fundamento e filtro de toda a legislação infraconstitucional. Sua supremacia, antes apenas formal, entrou na vida do país e das instituições”.124 A partir de tais formulações, é possível afirmar que a Constituição da República de 1988 promoveu verdadeira reconstrução da dogmática jurídica, estabelecendo como base a afirmação da cidadania, como seu elemento propulsor. Assim, dessa supremacia normativa constitucional detectam-se como consectários: (i) a necessidade de releitura dos conceitos e institutos jurídicos clássicos (como, verbi gratia, o casamento e a filiação), (ii) a elaboração e o desenvolvimento de novas categorias jurídicas (não mais neutras e indiferentes, porém dinâmicas, vivas, presentes na vida   Nesse diapasão, vale lembrar a lição de Pietro Perlingieri, observando que “a Constituição ocupa o lugar mais alto na hierarquia das fontes, precedendo, na ordem, [...] as leis ordinárias (e, portanto, os códigos, que são leis ordinárias, incluindo o Código Civil) (Perfis do Direito Civil: introdução ao Direito Civil Constitucional, op. cit., p. 4-5). 123

  BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição Brasileira, op. cit., nota prévia, p. X.

124

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social, como no exemplo da união entre pessoas do mesmo sexo como uma entidade familiar) e (iii) a interação estreita entre os diferentes campos do conhecimento (reconhecendo a necessidade de uma visão multidisciplinar do Direito, buscando amparo e inspiração na Psicologia, na Antropologia, na Filosofia, na História, na Sociologia etc.). Percebe-se que o Direito Constitucional afastou-se de um caráter neutro e indiferente socialmente, deixando de cuidar apenas da organização política do Estado para avizinhar-se das necessidades humanas reais, concretas, ao cuidar de direitos individuais e sociais (nos arts. 226 e 227, por exemplo, a Constituição disciplina a organização da família). Trata-se, sem dúvida, da afirmação de uma nova e fecunda teoria constitucional. Com isso, ocorreu uma verdadeira migração dos princípios gerais e regras atinentes às instituições familiares (historicamente tratadas exclusivamente no Código Civil de 1916 – de feição nitidamente patrimonialista) para o Texto Constitucional. Assume a Carta Magna um verdadeiro papel reunificador do sistema, passando a demarcar os limites do Direito Civil, inclusive no que concerne à proteção dos núcleos familiares.125 Enfim, o papel unificador do sistema jurídico, tanto nos seus aspectos mais tradicionalmente civilísticos, quanto noutros temas de relevância pública, é desempenhado pela norma constitucional.

5.6 A vinculação do tecido normativo do direito das famílias aos princípios constitucionais Nessa linha de ideias, não se pode deixar de afirmar a imprescindível compreensão constitucionalizada também do Direito das Famílias. É que a partir dos valores e das regras apresentadas pela Constituição da República sobreleva que todos os ramos da ciência jurídica – inclusive o Direito das Famílias – estejam antenados na legalidade constitucional, seguindo as linhas-mestras traçadas pelo sistema. Esse fenômeno (que vinha sendo constatado no Direito italiano há muito e se acentuou no Brasil com o advento da Constituição Federal de 1988) tem um significado muito superior a, tão somente, contemplar em sede constitucional matéria antes tratada nos Códigos. Significa, mais propriamente, impor a compreensão das normas e dos institutos de Direito das Famílias – e do Direito Privado como um todo – a partir de uma filtragem constitucional, reconhecendo a superioridade da norma básica do Estado. Veja-se, inclusive, a eficácia irradiante dos direitos e das garantias contemplados na norma maior, penetrando incisivamente por todo o ordenamento jurídico, inclusive alcançando as regras familiaristas. Com essa irradiação dos valores constitucionais, condiciona-se “a interpretação das normas legais, atuando como impulsos e diretrizes para o legislador, a administração e o Judiciário. A eficácia irradiante, neste sentido, enseja a ‘humanização’ da ordem jurídica, ao exigir que todas as suas normas sejam, no momento de aplicação, 125

  Chegam a uma idêntica conclusão Gustavo Tepedino. Temas de Direito Civil, op. cit., p. 7; e Pietro PerPerfis do Direito Civil: introdução ao Direito Civil Constitucional, op. cit., p. 4.

lingieri.

Introdução e Princípios Constitucionais do Direito das Famílias 55

reexaminadas pelo operador do direito com novas lentes, que terão as cores da dignidade humana, da igualdade substantiva e da justiça social, impressas no tecido constitucional”, consoante a lição de Daniel Sarmento.126 Com isso, a tônica que passa a permear o Direito das Famílias é a prevalência de valores mais humanitários e sociais. É mister, por isso, perceber a necessidade de revisitar, reler, os princípios gerais do Direito Civil, a partir das prescrições valorativas constitucionais, evitando incompatibilidades no sistema jurídico. Impõe-se, dessa maneira, uma visão das normas do Direito das Famílias a partir da legalidade constitucional, com o fito de dar vazão e concretude à própria Lei Maior. Até mesmo porque, na fase atual da nossa ciência, mais relevante do que afirmar os direitos constitucionais é dar-lhes efetivação.127 Já se teve oportunidade de asseverar, em outra sede, que “a grande questão que toca ao jurista do novo tempo é a proteção a ser conferida aos cidadãos (rectius, aos entes dotados de personalidade como um todo, para que não se exclua parcela de interessados) perante essas novas relações jurídicas. É de se buscar a maneira mais segura para garantir os direitos fundamentais nesse novo quadro de relações sociais, econômicas e jurídicas, impedindo sua violação. E reconheça-se que o ponto de partida para tanto deve estar, sempre, no conceito de cidadania. Isso porque a cidadania, concebida como elemento essencial, concreto e real, para servir de centro nevrálgico das mudanças paradigmáticas da Ciência Jurídica, será a ponte, o elo com o porvir, com os avanços de todas as naturezas, com as conquistas do homem que se consolidam, permitindo um Direito Civil mais sensível, aberto e poroso aos novos elementos que se descortinem na sociedade. Um Direito mais real, humano e, por conseguinte, justo”.128 Em suma-síntese: as normas e regras do Direito das Famílias devem estar adaptadas à legalidade constitucional. Partilhando das mesmas ideias, Rodrigo da Cunha Pereira destaca ser necessário elencar os princípios vitais e fundamentais do Direito das Famílias, “sem os quais não é possível a aplicação de um direito que esteja próximo do ideal de justiça. Esses princípios têm assento em uma hermenêutica constitucional que traduz, por sua vez, o mais cristalino espírito de uma ordem civil, ou seja, de um Direito Civil-Constitucional”.129 Interessante exemplo pode ser cogitado. Seriam devidos alimentos nas uniões entre pessoas do mesmo sexo (denominadas uniões homoafetivas), apesar da aparente restrição contida no art. 1.694 do Código Civil, que afirma serem devidos alimentos 126

  SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas, op. cit., p. 155.

  Em passagem relevante, Luís Roberto Barroso esclarece que, confirmado o processo de valorização da Constituição, “a ênfase recai em procurar-se propiciar a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos constitucionais, fazendo com que eles passem do plano abstrato da norma jurídica para a realidade concreta da vida. A efetividade significa, portanto, a realização do Direito, o desempenho verdadeiro de sua função social” (O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas, op. cit., p. 344). 127

128

  FARIAS, Cristiano Chaves de. “A proteção do consumidor na era da globalização”, op. cit., p. 83.

129

  PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores do Direito de Família, op. cit., p. 36.

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entre cônjuges (por conta do casamento), companheiros (em razão da união estável) e parentes? Ora, apesar da aparente resposta negativa, decorrente de uma interpretação imóvel e letárgica da norma civil, é inexorável afirmar a existência da obrigação alimentícia também nas uniões homoafetivas. É que, a partir da legalidade constitucional, há de se reconhecer a pluralidade das entidades familiares, conferindo proteção jurídica a toda e qualquer forma de manifestação de afeto (caput do art. 226, CF). Além disso, é a própria Lei Maior que afirma a igualdade substancial entre toda e qualquer pessoa humana, além de preservar a sua dignidade e assegurar a busca da solidariedade social (CF, arts. 1º, 3º e 5º). Diante disso, é fácil asseverar a existência de obrigação alimentar também nas uniões entre pessoas do mesmo sexo, respeitando a cidadania alvitrada constitucionalmente, a partir da verdadeira latitude da norma civil (CC, art. 1.694), compreendida à luz da legalidade constitucional. Enfim, é o Direito das Famílias que tem de ser compreendido pela norma constitucional, e não o inverso. Bem captando essa tendência, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a natureza familiar das uniões de pessoas do mesmo sexo por ocasião do julgamento da ADIn 4277/DF, sob a relatoria do Ministro Carlos Ayres Britto, colocando pá de cal sobre eventuais discussões. Enfim, como observa Luiz Edson Fachin, com a sua visão futurista, “é preciso ir mais longe. Navegar outros mares e captar o ‘direito vivente’, evitando construir o futuro com a sombra do que passou”, para que possa o direito ver “um futuro diferente disso que aí está”.130 Com efeito, é preciso que o jurista contemporâneo, em postura de respeito à supremacia constitucional, busque conferir-lhe efetividade, inclusive ao tratar das relações familiaristas, não se restringindo a aplicar a norma constitucional apenas em momentos de conflitos entre normas. É no dia a dia, no cotidiano forense (inclusive nas lides do Direito das Famílias), que se há de respeitar a eficácia irradiante das garantias e normas constitucionais.131

5.7 As famílias na Constituição da República de 1988 e a cláusula geral de inclusão (a família eudemonista) Não existe, efetivamente, outra instituição tão próxima da natureza do homem como a família. Sociedade simples ou complexa, assente do modo mais imediato em instintos primordiais, a família nasce do simples desenvolvimento da vida humana. A visão constitucional da família não se afasta disso.   FACHIN, Luiz Edson. “A ‘reconstitucionalização’ do Direito Civil Brasileiro: Lei nova e velhos problemas à luz de dez desafios”, op. cit., p. 19. 130

  Daniel Sarmento, com semelhante ponto de vista, adverte que a eficácia irradiante não pode se exaurir “apenas em momentos de patologia da ordem jurídica, quando se dá o exercício, concreto ou abstrato, do controle de constitucionalidade. Na verdade, a eficácia irradiante transcende este plano, pois deve ser operacionalizada no dia a dia do direito, nas suas aplicações mais banais e corriqueiras, e não apenas nos momentos de crise do ordenamento” (Direitos fundamentais e relações privadas, op. cit., p. 155). 131

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Superada a percepção da família como unidade produtiva e reprodutiva, pregada pelo Código Civil de 1916, a partir dos valores predominantes naquela época, descortinam-se novos contornos para o Direito das Famílias, fundamentalmente a partir da Lex Mater de 1988, que está cimentada a partir de valores sociais e humanizadores, especialmente a dignidade humana, a solidariedade social e a igualdade substancial.132 A observação atenta aos comandos dos arts. 226 a 230 da Lex Mater conduz ao raciocínio de que “a milenar proteção da família como instituição, unidade de produção e reprodução dos valores culturais, éticos, religiosos e econômicos, dá lugar à tutela essencialmente funcionalizada à dignidade de seus membros”, nas palavras de Gustavo Tepedino.133 Trata-se de entidade de afeto e solidariedade, fundada em relações de índole pessoal, voltadas para o desenvolvimento da pessoa humana, que tem como diploma legal regulamentador a Constituição da República de 1988. Desse modo, a entidade familiar está vocacionada, efetivamente, a promover, em concreto, a dignidade e a realização da personalidade de seus membros, integrando sentimentos, esperanças e valores, servindo como alicerce fundamental para o alcance da felicidade. É o que se infere da simples – e ainda que perfunctória – leitura do art. 226 do Texto Constitucional, com a redação emprestada pela Emenda Constitucional 66/10. Veja-se: Art. 226, Constituição Federal. “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1º O casamento é civil e gratuita a celebração. § 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. § 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. § 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.   Lourival Serejo corrobora das ideias postas, sublinhando que “a família mereceu destaque no atual texto constitucional”, refletindo uma evidente preocupação “com a base fundamental da sociedade, o sustentáculo da estabilidade social” (Direito Constitucional da Família, op. cit., p. 34). 132

  TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil, op. cit., p. 349. Invocando as ideias do autor, “verifica-se, do exame dos arts. 226 a 230 da Constituição Federal, que o centro da tutela constitucional se desloca do casamento para as relações familiares dele (mas não unicamente dele) decorrentes; e que a milenar proteção da família como instituição, unidade de produção e reprodução de valores culturais, éticos, religiosos e econômicos, dá lugar à tutela essencialmente funcionalizada, à dignidade de seus membros”. 133

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§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. § 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.” Ora, procedendo a uma comparação entre o teor da Norma Constitucional de 1988 – que abraça, nitidamente, uma tipicidade aberta – e o texto das Constituições brasileiras anteriores (arts. 124 da Constituição de 1937, 163 da Constituição de 1946, 167 da Lei Maior de 1967 e 175 do Texto Constitucional de 1969), nota-se uma transformação radical, pois durante muito tempo a família legitimamente protegida somente poderia ser constituída através da instituição do casamento. Com efeito, o conceito trazido no caput do art. 226 é plural e indeterminado, firmando uma verdadeira cláusula geral de inclusão. Dessa forma, são o cotidiano, as necessidades e os avanços sociais que se encarregam da concretização dos tipos. E, uma vez formados os núcleos familiares, merecem, igualmente, proteção legal. Consoante a preleção de Paulo Luiz Netto Lôbo, “não é a família per se que é constitucionalmente protegida, mas o locus indispensável de realização e desenvolvimento da pessoa humana. Sob o ponto de vista do melhor interesse da pessoa, não podem ser protegidas algumas entidades familiares e desprotegidas outras, pois a exclusão refletiria nas pessoas que as integram por opção ou por circunstâncias da vida, comprometendo a realização do princípio da dignidade humana”.134 Ademais, sobreleva considerar que a norma constitucional deve ser interpretada de forma a se lhe emprestar a maior eficácia possível. Nesse passo, podendo se extrair diferentes sentidos da leitura de determinado dispositivo constitucional, deve prevalecer o que determine maior alcance social, conferindo eficácia ao princípio da dignidade de cada um dos que integram o núcleo familiar (§ 8º do art. 226, CF). Em última análise, é possível afirmar: todo e qualquer núcleo familiar merece especial proteção do Estado, a partir da cláusula geral de inclusão constitucional. Equivale a dizer: todas as entidades formadas por pessoas humanas que estão vinculadas pelo laço afetivo, tendendo à permanência, estão tuteladas juridicamente pelo Direito das Famílias, independentemente de celebração de casamento. É o que vem se denominando família eudemonista, isto é, tendente à felicidade individual de seus membros, a partir da convivência, permitindo que cada pessoa se realize, pessoal e profissionalmente, convertendo-se em seres socialmente úteis, não mais se confinando ao estreito espaço da sua própria família.135   LÔBO, Paulo Luiz Netto. “Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus”, op. cit., p. 46. 134

135   Sobre a família eudemonista, veja-se Maria Berenice Dias, chegando mesmo a afirmar que “o eudemonismo é a doutrina que enfatiza o sentido de busca pelo sujeito de sua felicidade. A absorção do princípio

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5.8 A não taxatividade do rol constitucional Ponto nodal relativo às entidades familiares circunda a enumeração do art. 226 do Texto Constitucional. Aquele elenco de entidades familiares (indicado no citado dispositivo, composto pelo casamento, pela união estável e pela família monoparental) é meramente exemplificativo (numerus apertus) ou seria taxativo (numerus clausus)? Antes de penetrar efetivamente na seara da questão proposta, é mister, de antemão, esclarecer a importância do preâmbulo do texto constitucional. Cuida-se de um compromisso antecipado e solene, que, junto com os princípios e garantias fundamentais e sociais, formam as cláusulas pétreas da Constituição. A Carta Magna estabelece em seu preâmbulo que, instituído o Estado Democrático, a sua destinação tende a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, o bem-estar, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. Fica claro, portanto, que a interpretação de todo o texto constitucional deve ser fincada nos princípios da liberdade e igualdade, e despida de qualquer preconceito, porque tem como “pano de fundo” o macroprincípio da dignidade da pessoa humana, assegurado logo pelo art. 1º, III, como princípio fundamental da República. Postas essas premissas, a única conclusão que atende aos reclamos constitucionais é no sentido da não taxatividade do rol contemplado no art. 226 da Lei das Leis, sob pena de desproteger inúmeros agrupamentos familiares não previstos ali, até mesmo por absoluta impossibilidade. Não fosse assim, relevaria uma outra indagação: seria justo que os modelos familiares não previstos na norma constitucional (art. 226) não contassem com a proteção da lei? Ora, como sinaliza Gustavo Tepedino, “é a pessoa humana, o desenvolvimento de sua personalidade, o elemento finalístico da proteção estatal, para cuja realização devem convergir todas as normas de direito positivo, em particular aquelas que disciplinam o direito de família, regulando as relações mais íntimas e intensas do indivíduo no social”.136 Vale dizer, a exclusão das outras formas de entidades familiares não decorre da letra expressa do Texto Constitucional, mas de uma interpretação do Texto Magno,137 mesmo que sob influências preconceituosas. Percebe-se, por conseguinte, estar em rota de colisão com a norma constitucional o entendimento que exclui a proteção constitucional familiar de outros modelos de família não previstos exaustivamente no art. 226 da Lex Fundamentallis. Trata-se, em verdade, de problema hermenêutico, uma vez que a interpretação sistemática e eudemonista pelo ordenamento altera o sentido da proteção jurídica da família, deslocando-o da instituição para o sujeito” (Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 55). 136

  TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil, op. cit., p. 328.

  Nesse sentido, o professor alagoano Paulo Luiz Netto Lôbo percebe que não há no Texto Constitucional qualquer distinção limitadora, mas sim na interpretação que lhe é dada. “Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus”, op. cit., p. 44. 137

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teleológica dos preceitos constitucionais conduz, com mão segura, à ideia da inclusão de outros modelos familiares. Na esteira do que aqui se sustenta, a Corte Suprema, em importante precedente (STF, Ac. Tribunal Pleno, ADIn 4277/DF, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. 5.5.2011, DJe 14.10.2011),138 reconheceu que a presença do caráter afetivo como mola propulsora de algumas relações, como aquelas entre pessoas do mesmo sexo, a caracteriza como uma entidade familiar (independentemente de expressa previsão constitucional). Em razão disso, merecem a proteção do Direito das Famílias e determinam a competência das varas de Família para processar e julgar os conflitos delas decorrentes. Realmente, a não admissibilidade de quaisquer comunidades afetivas (denominadas por alguns entidades parafamiliares) como núcleos familiares, afastando-as da incidência protetiva do Direito das Famílias, sob o frágil argumento de não estarem explicitamente previstas no art. 226, colidiria a mais não poder com os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade substancial, por ser descabida discriminação de qualquer espécie à opção afetiva de cada cidadão. Tem-se, portanto, como inadmissível um sistema familiar fechado, eis que, a um só tempo, atentaria contra a dignidade humana, assegurada constitucionalmente, contra a realidade social viva e presente da vida e, igualmente, contra os avanços da contemporaneidade, que restariam tolhidos, emoldurados numa ambientação previamente delimitada. Por isso, estão admitidas no Direito das Famílias todas as entidades formadas por pessoas humanas e baseadas no afeto, na ética e na solidariedade recíproca, mencionadas, ou não, pelo comando do art. 226 da Carta Maior. Aliás, chega mesmo abalizada doutrina contemporânea a afirmar que as entidades concubinárias (compostas por pessoas que são impedidas de casar entre si), estando fundadas no afeto, “merecem ser abrigadas sob o manto do Direito de Família”, 138   Colhe-se do decisum: “TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO ‘FAMÍLIA’ NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SOCIOCULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão família, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por ‘intimidade e vida privada’ (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas”.

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conforme a avançada proposta de Maria Berenice Dias. E desfecha: “excluir do âmbito da juridicidade entidades familiares que se compõem a partir de um elo de afetividade que gera comprometimento mútuo e envolvimento pessoal e patrimonial simplesmente é chancelar o enriquecimento injustificado, é ser conivente com a injustiça”.139

5.9  Princípios constitucionais específicos do direito das famílias 5.9.1 Princípio da pluralidade das entidades familiares a)  Noções gerais sobre a pluralidade das famílias Modificando de forma revolucionária a compreensão do Direito das Famílias (que, até então, estava assentado necessariamente no matrimônio), o Texto Constitucional alargou o conceito de família, permitindo o reconhecimento de entidades familiares não casamentárias, com a mesma proteção jurídica dedicada ao casamento. Emana do caput do art. 226 da Lex Legum: “a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”. De fato, o legislador constituinte apenas normatizou o que já representava a realidade de milhares de famílias brasileiras, reconhecendo que a família é um fato natural e o casamento, uma solenidade, uma convenção social, adaptando, assim, o Direito aos anseios e às necessidades da sociedade. Assim, passou a receber proteção estatal, como reza o art. 226 da Constituição Federal, não somente a família originada através do casamento, bem como qualquer outra manifestação afetiva, como a união estável e a família monoparental – formada pela comunidade de qualquer dos pais e seus descendentes, no eloquente exemplo da mãe solteira. Dessa maneira, a família deve ser notada de forma ampla, independentemente do modelo adotado. Seja qual for a forma, decorrerá especial proteção do Poder Público. Gozam, assim, de proteção tanto as entidades constituídas solenemente (como o casamento), quanto as entidades informais, sem constituição solene (como a união estável). O pluralismo das entidades familiares, por conseguinte, tende ao reconhecimento e à efetiva proteção, pelo Estado, das múltiplas possibilidades de arranjos familiares, sem qualquer represamento.140 E, como visto antes, é preciso ressaltar que o rol da previsão constitucional não é taxativo, estando protegida toda e qualquer entidade familiar, fundada no afeto, esteja, ou não, contemplada expressamente na dicção legal. Nesse passo, forçoso é reconhecer que, além da família tradicional, fundada no casamento, outros arranjos familiares mereceram proteção constitucional (arts. 1º, III, 3º, 5º e 226, caput: “a família, base da sociedade, tem especial proteção do estado”), por cumprir a função que a sociedade contemporânea destinou à família: entidade de transmissão da cultura e formação da pessoa humana digna. Por isso, é necessário compreendê-la 139

  DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 63.

140

  DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 63.

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como sistema democrático, como um espaço aberto ao diálogo entre os seus membros, onde é almejada a felicidade e a realização plena. A partir dessa multiplicidade de possibilidades familiares, já se suscita, até mesmo, a constituição de uma ifamily ou família virtual. Perlustrando esse caminho, Conrado Paulino da Rosa, de modo inovador, assevera ser possível “seguindo a tendência do pluralismo das entidades familiares, pensar em novas formas de afetividade ou, até mesmo, novas modalidades de família a partir dos modelos já construídos e admitidos”.141 Incorporando essa filosofia pluralista, o Estatuto da Criança e do Adolescente, com as modificações implantadas pela Lei Nacional de Adoção (Lei nº 12.010/09), reconheceu proteção a diferentes modelos familiares (à família natural, à família ampliada e à família substituta). Dentro dessa perspectiva, inclusive, a nova redação do parágrafo único do art. 1.589 do Código Civil reconhece o direito de visitas dos avós, confirmando uma ampliação do conceito de família. Ademais, ao reservar “especial proteção do Estado” ao núcleo familiar, o Texto Constitucional deixa antever que o pano de fundo da tutela que lhe foi emprestada é a própria afirmação da dignidade da pessoa humana. Significa dizer: a proteção à família somente se justifica para que se implemente a tutela avançada da pessoa humana, efetivando, no plano concreto, real, a dignidade afirmada abstratamente. É a família servindo como instrumento para o desenvolvimento da personalidade humana e para a realização plena de seus membros. Outrossim, deixando de ser compreendida como núcleo econômico e reprodutivo (entidade de produção), avançando para uma compreensão socioafetiva (como expressão de uma unidade de afeto e entreajuda), surgem, naturalmente, novas representações sociais, novos arranjos familiares. Abandona-se o casamento como ponto referencial necessário para buscar a proteção e o desenvolvimento da personalidade do homem. É a busca da dignidade humana, sobrepujando valores meramente patrimoniais. b)  A proteção constitucional das famílias homoafetivas Dúvida inexiste de que uma relação contínua e duradoura entre pessoas do mesmo sexo poderá produzir efeitos no âmbito do Direito das Famílias, seja na esfera pessoal ou na existencial. Trata-se de simples projeção do princípio da pluralidade das entidades familiares, reconhecendo que a sua base fundante é a mesma das relações heteroafetivas, como o casamento e a união estável. Bem por isso, inclusive, as uniões homoafetivas (invocando a criativa e pioneira terminologia proposta por Maria Berenice Dias) foram reconhecidas pela Excelsa Corte   ROSA, Conrado Paulino da. Ifamily: um novo conceito de família?, op. cit., p. 101. Exemplifica o autor: “em caráter provisório, poderíamos referir a relação de pais e filhos em que estes vão para cidades, estados ou países distantes para atender compromissos acadêmicos ou profissionais. É comum, quando isso ocorre, a ligação afetiva entre a prole e os genitores se tornar até mesmo mais intensa, vez que, com a quebra da convivência física diária – e também, muitas vezes, dos confortos – diminuem os conflitos decorrentes das diferenças geracionais”. 141

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como entidades familiares, merecedoras da proteção estatal (STF, Ac. Tribunal Pleno, ADIn 4277/DF, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. 5.5.2011, DJe 14.10.2011). Contudo, nem sempre foi assim. Rios de tinta foram derramados para discutir se as uniões homoafetivas estariam, ou não, enquadradas nas latitudes e longitudes do conceito de família. Historicamente, parcela da doutrina brasileira 142 teimava em inserir as uniões homossexuais no âmbito puramente obrigacional, caracterizando-as como meras sociedades de fato, produzindo efeitos, tão somente, patrimoniais. Sem dúvidas, a matéria exige uma análise mais cuidadosa, à luz das garantias constitucionais, em especial da dignidade da pessoa humana. É que, ancorada nos valores constitucionais e caracterizada como uma realidade presente, antecedendo, sucedendo e transcendendo o fenômeno exclusivamente biológico (compreensão setorial), a família ganhou uma dimensão mais ampla, espelhando a busca da realização pessoal de seus membros. Enfim, instrumentalizada à afirmação da dignidade humana, a família passa a servir como um verdadeiro elemento de afirmação da cidadania, não sendo possível excluir do seu âmbito de proteção pessoas humanas, cuja dignidade está resguardada por mandamento constitucional.143 Com efeito, é na exuberante arquitetura civil-constitucional, construída para a proteção da pessoa humana, que sobreleva afirmar, com segurança e tranquilidade, a compreensão das uniões homoafetivas como núcleos familiares,144 merecedores de “especial proteção do Estado”, a partir da cláusula inclusiva do art. 226 da Lei Maior. Ou seja, as uniões homoafetivas, em nosso sistema jurídico, são entidades familiares, autonomamente compreendidas, merecendo especial proteção, ao lado do casamento, da união estável, da família monoparental, dentre outros núcleos. Nesse sentido, já havia, de há muito, uma certa inclinação jurisprudencial, como afirmado pela Corte gaúcha: “em se tratando de situações que envolvem relações de afeto, mostra-se competente para o julgamento da causa uma das varas de família,   Adotando esse posicionamento mais conservador, veja-se Carlos Roberto Gonçalves, sustentando que a diversidade de sexos é requisito natural da constituição de uma família, chegando mesmo a reputar “inexistentes as uniões homossexuais” e, por conta disso, defendendo, equivocadamente ao nosso ver, uma regulamentação apenas de caráter obrigacional. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 544. No mesmo diapasão, Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 368. 142

  Apregoa, com total acerto, Ana Carla Harmatiuk Matos que “para se viver em dignidade, deve ser respeitado o livre desenvolvimento da personalidade das pessoas, segundo sua peculiar forma de ser. Não se pode excluir uma pessoa do sistema jurídico tutelador das consequências da afetividade, como o é o Direito de Família, em razão de sua orientação sexual, a qual é constituidora de sua personalidade, sendo elemento essencial do seu ser” (União de pessoas do mesmo sexo: aspectos jurídicos e sociais, op. cit., p. 153). 143

  Com o mesmo entendimento, encontra-se farta manifestação doutrinária. Vide, a respeito: Glauber Moreno Talavera. União civil entre pessoas do mesmo sexo, op. cit., p. 33 ss; Maria Berenice Dias. União homossexual: o preconceito e a justiça, op. cit., p. 25; e Taísa Ribeiro Fernandes. Uniões homossexuais: efeitos jurídicos, op. cit., p. 49 ss, que, por seu turno, dispara, coerentemente, estar robustecida “a compreensão de que o casal homossexual integra uma entidade familiar”. 144

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à semelhança das separações ocorridas entre casais heterossexuais” (TJ/RS, Ag. 599075496, Ac. 8ª Câm. Cív., Rel. Des. Breno Moreira Mussi, j. 17.6.1999, RTDC 2:155). Pois bem, o fundamento primário das uniões homoafetivas (tal qual as demais entidades familiares) é o afeto. Dividem-se alegrias, tristezas, sexualidade, afeto, solidariedade, amor..., enfim, projetos de vida. Por isso, não é crível, nem admissível, que lhes seja negada a caracterização como entidade familiar. E não são poucos os motivos que, emanando da Lei Maior, justificam tal assertiva. Primus, embora a Lex Fundamentallis não tenha, expressamente, contemplado a união homoafetiva como relação familiar, uma visão unitária e sistêmica do ordenamento jurídico conduz, seguramente, a essa conclusão. Máxime quando considerados os princípios basilares constitucionais da dignidade humana (CF, art. 1º, III), da igualdade substancial (CF, arts. 3º e 5º), da não discriminação, inclusive por opção sexual (CF, art. 5º), e do pluralismo familiar (CF, art. 226), consagrando diferentes modelos de entidade familiar. Não se pense, todavia, que a família homoafetiva se confundiria com a família casamentária – fundada no casamento, união formal entre pessoas de sexos diferentes – ou com a família convivencial – fundada na união estável, como laço informal entre pessoas de sexos diferentes. Trata-se de modelo familiar autônomo, como a comunidade entre irmãos (família anaparental), tios e sobrinhos e avós e netos. Todos eles merecedores de especial proteção do Estado. Secundus, importa realçar que a família contemporânea tem o seu ponto de referência no afeto, evidenciado como um verdadeiro direito à liberdade de autodeterminação emocional, que se encontra garantido constitucionalmente. Tertius, não proteger a entidade homossexual como um grupo familiar é negar a compreensão instrumentalizada da família, retirando proteção da pessoa humana e repristinando uma era já superada (definitivamente!) institucionalista, como se a proteção não fosse dedicada à pessoa, atentando contra a sua intransigível dignidade. Mais ainda. A partir do cerne constitucional da dignidade da pessoa humana (acobertado com o manto sagrado da igualdade substancial, da solidariedade e da liberdade), é possível fundar a base sólida e democrática “para a construção do direito à orientação sexual como direito personalíssimo, atributo inerente e inegável da pessoa humana”, nas palavras, sempre sábias, do emérito Luiz Edson Fachin.145 Por tudo isso, o Tribunal Superior Eleitoral reconheceu as uniões homoafetivas como entidade familiar para fins de inelegibilidade eleitoral (CF, art. 14, § 7º), observando se tratar de um “dado da vida real”, em que, “assim como na união estável, no casamento ou no concubinato, presume-se que haja fortes laços afetivos” (TSE, Ac. Unân., Rec. Especial Eleitoral 24564/PA, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 1.10.2004). 145

  FACHIN, Luiz Edson. “Aspectos jurídicos da união entre pessoas do mesmo sexo”, op. cit., p. 114.

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Dentro da mesma perspectiva, a Lei nº 11.340/06 – Lei Maria da Penha146 – considerou as uniões homoafetivas como entidades familiares ao aludir à possibilidade de violência familiar contra a mulher, praticada, inclusive, por outra mulher. A norma é de clareza solar ao explicitar que as relações pessoais (e, por conseguinte, familiares) das quais podem decorrer violência doméstica, tratadas pela citada norma, independem de orientação sexual. Consagra-se, pois, em sede infraconstitucional, a tese de que as uniões familiares não são, exclusivamente, heteroafetivas. Nesse sentido, Leonardo Barreto Moreira Alves é enfático: “pela primeira vez foi consagrada no âmbito infraconstitucional a ideia de que a família não é constituída por imposição da lei, mas sim por vontade dos seus próprios membros”.147 Com isso, é indiscutível reconhecer que estão protegidas no âmbito da Lei Maria da Penha não apenas as mulheres homossexuais, mas, por igual, travestis, transexuais e transgêneros do sexo feminino, contra a violência decorrente do âmbito doméstico e familiar.148 Ademais, considerando que o elenco constitucional das entidades familiares (CF, art. 226) é meramente exemplificativo, não há razão jurídica para obstar o reconhecimento das uniões de pessoas do mesmo sexo como grupos submetidos ao Direito das Famílias.149 No mesmo diapasão, Ana Carla Harmatiuk Matos bem percebe que pouco interessa reconhecer alguns (poucos) efeitos jurídicos à relação de convivência estável entre pessoas do mesmo sexo. O mais importante é o modo de fazê-lo e o âmbito onde isto se realize, porque disso dependerá o respeito ou a desvirtuação do seu verdadeiro significado, propondo, assim, uma aproximação normativa com as uniões estáveis, por serem “uniões familiares não formalizadas”.150 Glauber Moreno Talavera, por seu turno, com visão avançada, comenta que frustrar o direito personalíssimo à constituição de uma   Art. 5º, Lei Maria da Penha: “para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial: I – no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; II – no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III – em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação. Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual”. 146

  ALVES, Leonardo Barreto Moreira. “O reconhecimento legal do conceito moderno de família: o art. 5º, II, Parágrafo Único, da Lei Maria da Penha”, op. cit., p. 149. 147

148

  DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça, op. cit., p. 35.

  Com pensamento semelhante, Maria Berenice Dias explica que o multicitado art. 226 da Carta Maior, espancando séculos de hipocrisia e preconceito, serve como “cláusula geral de inclusão, não sendo admissível excluir qualquer entidade que preencha os requisitos da afetividade, estabilidade e ostensibilidade. Assim, não há como deixar de reconhecer que a comunidade dos filhos que sobreviveram aos pais ou a convivência dos avós com os netos não constituem famílias monoparentais. Da mesma forma, não é possível negar a condição de família às uniões de pessoas do mesmo sexo” (Homoafetividade: o que diz a Justiça!, op. cit., p. 13-14). 149

  MATOS, Ana Carla Harmatiuk. União entre pessoas do mesmo sexo: aspectos jurídicos e sociais, op. cit., p. 88-89.

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entidade familiar formal entre pessoas do mesmo sexo é atentar contra a dignidade humana, consagrada na Constituição Federal.151 Indo mais longe, Patrícia Fontanella, igualmente buscando fundamento constitucional para o reconhecimento das uniões homossexuais, assevera que o garantismo constitucional “reivindica o princípio da igualdade das pessoas, estabelecendo a necessária distinção entre dois tipos de diversidade que se encontram na sociedade: as diferenças, decorrentes dos diversos aspectos da natureza humana, e as desigualdades, que resultam de condições sociais. Para o Garantismo, as primeiras devem ser preservadas e protegidas, enquanto as segundas devem ser eliminadas”. E, por isso, “as identidades pessoais devem ser respeitadas, não importando as diferenças existentes na variedade de personalidades individuais. Às pessoas devem ser atribuídos os mesmos valores e consideradas as diversidades que fazem parte da natureza do ser humano”.152 Daí ser lícita a conclusão de que o reconhecimento da união homoafetiva dentro do Direito das Famílias é um imperativo constitucional, não sendo possível violar a dignidade do homem, por apego absurdo a formalismos legais, sob pena de um amesquinhamento das garantias fundamentais constitucionais. Incorporando tais elementos de compreensão, o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, em controle de constitucionalidade e, por conseguinte, com efeitos vinculantes, reconheceu a natureza familiar das uniões homoafetivas, encerrando os debates e estabelecendo a sua submissão às normas (princípios e regras) do Direito das Famílias. Confira-se: “3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO ‘FAMÍLIA’ NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SOCIOCULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão ‘família’, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por ‘intimidade e vida privada’ (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo 151

  TALAVERA, Glauber Moreno. União civil entre pessoas do mesmo sexo, op. cit., p. 39.

  FONTANELLA, Patrícia. União homossexual no direito brasileiro: enfoque a partir do garantismo jurídico, op. cit., p. 116.

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o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas. 4. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE ‘ENTIDADE FAMILIAR’ E ‘FAMÍLIA’. A referência constitucional à dualidade básica homem/mulher, no § 3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia ‘entidade familiar’, não pretendeu diferenciá-la da ‘família’. Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do fraseado ‘entidade familiar’ como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do § 2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem ‘do regime e dos princípios por ela adotados’, verbis: ‘os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte’ [...] Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva” (STF, Ac. Unân. Tribunal Pleno, ADIn 4277/DF, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. 5.5.2011, DJe 14.10.2011). Ora, pensar em contrário significaria negar a pessoas humanas os seus direitos fundamentais e a sua própria dignidade (garantida em sede constitucional, logo no primeiro artigo do Pacto Social de 1988). Calharia, pois, uma reflexão: a opção sexual

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poderia implicar a perda de garantias fundamentais e da imprescindível dignidade humana?153 De fato, não se poderia fechar os olhos para a existência de entidades familiares homoafetivas, pessoas (eventualmente, de um mesmo gênero sexual) que se unem ao derredor de objetivos comuns, que dedicam amor recíproco e almejam a felicidade, como qualquer outro grupamento heteroafetivo, impondo-se tutelar, juridicamente, tais grupos familiares. E nem se tente afirmar que haveria um estímulo ao aumento de uniões homoafetivas. Nessa levada, Maria Berenice Dias esclarece com lucidez invulgar: “considerar uma relação afetiva de duas pessoas do mesmo sexo uma entidade familiar não vai transformar a família nem vai estimular a prática homossexual. Apenas levará um maior número de pessoas a sair da clandestinidade, deixando de ser marginalizadas”, percebendo a efetivação da imprescindível dignidade humana no reconhecimento das uniões homossexuais na esfera familiarista.154 Estabelecida a natureza familiar das uniões homoafetivas, é de se lhe reconhecer a produção de todo e qualquer efeito típico de uma relação familiar, não apenas no campo patrimonial (como, por exemplo, a partilha dos bens adquiridos durante a convivência por força de uma presunção absoluta de colaboração recíproca,155 a obrigação alimentícia e o direito à herança), mas, por igual, no campo existencial (exemplificativamente como o direito à aquisição do sobrenome do outro e os deveres éticos da relação, como o respeito e a lealdade). Aliás, vale fazer menção ao fato de que os nossos Tribunais já tiveram a oportunidade de reconhecer, anteriormente, a projeção de diversos efeitos (pessoais e patrimoniais) às uniões de pessoas do mesmo sexo. Já eram encontradas decisões reconhecendo direito   Cabe, aqui, a lúcida advertência de Elisabeth Roudinesco, renomada psicanalista da atualidade, que dispara: “será preciso que rejeitem (os homossexuais) sua inclinação sexual e as revoltas de sua juventude para não as dar como exemplos a filhos intimados a nunca se lhes assemelhar? Mais que obedecer a tal injunção, achamos preferível que cada um seja pai com sua história, com seu inconsciente” (A Família em Desordem, op. cit., p. 196-197). 153

154

  DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito e a justiça, op. cit., p. 25.

  Essa compreensão mereceu agasalho jurisprudencial, como se vê: “1. Despida de normatividade, a união afetiva constituída entre pessoas de mesmo sexo tem batido às portas do Poder Judiciário ante a necessidade de tutela. Essa circunstância não pode ser ignorada, seja pelo legislador, seja pelo julgador, que devem estar preparados para regular as relações contextualizadas em uma sociedade pós-moderna, com estruturas de convívio cada vez mais complexas, a fim de albergar, na esfera de entidade familiar, os mais diversos arranjos vivenciais. [...] 4. Demonstrada a convivência, entre duas pessoas do mesmo sexo, pública, contínua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituição de família, sem a ocorrência dos impedimentos do art. 1.521 do CC/02, com a exceção do inciso VI, quanto à pessoa casada separada de fato ou judicialmente, haverá, por consequência, o reconhecimento dessa parceria como entidade familiar, com a respectiva atribuição de efeitos jurídicos dela advindos. 5. Comprovada a existência de união afetiva entre pessoas do mesmo sexo, é de se reconhecer o direito do companheiro sobrevivente à meação dos bens adquiridos a título oneroso ao longo do relacionamento, em nome de um apenas ou de ambos, sem que se exija, para tanto, a prova do esforço comum, que nesses casos, é presumida” (STJ, Ac. 3ª T., REsp. 1.199.667/MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 19.5.2011, DJe 4.8.2011). 155

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aos benefícios previdenciários,156,157 ao direito sucessório158 e ao direito real de habitação,159 dentre outros. Até mesmo a inelegibilidade eleitoral, por conta de união homossexual, já foi reconhecida pela mais alta Corte da Justiça Eleitoral brasileira, como visto alhures.160 Também incide nas uniões homoafetivas a obrigação alimentícia, sempre que um dos parceiros necessitar de alimentos, como forma de manter a sua integridade, tal como sói ocorrer em qualquer outra união familiar. Graciela Medina, na avançada literatura argentina, pondera que o dever alimentar entre os parceiros homossexuais parte de uma perspectiva moral, desembocando em um verdadeiro dever de solidariedade, decorrente da própria união. Afirma a doutrinadora da bela capital portenha: “estimo

  Nesse sentido, reconhecendo direitos previdenciários ao parceiro homoafetivo: “A regulamentação das famílias homoafetivas é medida que se impõe no atual cenário social, não podendo o Poder Judiciário, nesse momento, furtar-se a oferecer as proteções legais que tais relações demandam, porquanto são geradoras de importantes efeitos afetivos e patrimoniais na vida de muitos cidadãos. No presente caso, ficou devidamente comprovada a união estável entre o autor, ora recorrido, e seu falecido companheiro, servidor público, regido pela Lei 8.112/90, motivo pelo qual agiram bem as instâncias ordinárias ao conceder a pretendida pensão por morte, nos termos do art. 217, I, c, do referido Estatuto. Além do mais, o próprio INSS, gestor do Regime Geral de Previdência Social, há mais de dez anos, vem reconhecendo os parceiros homossexuais como beneficiários da Previdência, pelo que não há como negar o mesmo direito aos companheiros homossexuais de servidor público, equiparando-os à tradicional União Estável formada por homem e mulher. Acrescento, ainda, que a mais recente norma editada pela Receita Federal (agosto de 2010) garantiu o direito de Contribuintes do Imposto de Renda de Pessoa Física incluírem parceiros homossexuais como seus dependentes na Declaração, o que revela não haver mais espaço para renegar os direitos provenientes das relações homoafetivas, e que só contribuirá para tornar a nossa Sociedade mais justa, humana e democrática, ideal tão presente na Constituição Federal” (STJ, Ac. Unân. 6ª T., REsp. 932.653/RS, Rel. Min. Celso Limongi – Desembargador convocado, j. 16.8.2011, DJe 3.11.2011). 156

  Na esfera de competência da Justiça Estadual, a orientação não é distinta: “é perfeitamente possível que o convivente em união homoafetiva seja beneficiário da pensão por morte de seu companheiro” (TJ/ES, Decisão monocrática proferida no Agr. Instr. 24100912377 – Comarca de Vitória, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, j. 25.5.2010). 157

  “União estável homoafetiva. Direito sucessório. Analogia. Incontrovertida a convivência duradoura, pública e contínua entre parceiros do mesmo sexo, impositivo que seja reconhecida a existência de uma união estável, assegurando ao companheiro sobrevivente a totalidade do acervo hereditário, afastada a declaração de vacância da herança. A omissão do constituinte e do legislador em reconhecer efeitos jurídicos às uniões homoafetivas impõe que a Justiça colmate a lacuna legal, fazendo uso da analogia. O elo afetivo que identifica as entidades familiares impõe seja feita analogia com a união estável” (TJ/RS, Ac. 4º Grupo de Câmaras Cíveis, Emb. Infring. 7000.3967676 – Comarca de Porto Alegre, Rel. Desa. Maria Berenice Dias, j. 9.5.2003). 158

  O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul já assegurou o direito real de habitação sobre imóvel que não entrou na partilha da união homossexual (TJ/RS, Ac. 8ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70003016136 – Comarca de Porto Alegre, Rel. para o acórdão Des. Rui Portanova, j. 8.11.2001). 159

  “Registro de candidato ao cargo de Prefeito. Relação estável homossexual com a Prefeita reeleita do município. Inelegibilidade. Art. 14, § 7º, da Constituição Federal. Os sujeitos de uma relação estável homossexual, à semelhança do que ocorre com os de relação estável, de concubinato ou de casamento, submetem-se à regra da inelegibilidade prevista no art. 14, § 7º, da CF” (TSE, Ac. Unân., Rec. Especial Eleitoral 24564/PA, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 1.10.2004). 160

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que a convivência implica um dever de consciência e um dever social e jurídico de atender ao sustento do convivente”.161,162 É de se sublinhar, ainda, que a Portaria nº 513, de 9 de dezembro de 2010, do Ministro de Estado da Previdência Social, elasteceu aos parceiros homoafetivos os benefícios previdenciários reconhecidos aos beneficiários do regime geral de Previdência Social, instituídos pela Lei nº 8.213/91, quando comprovada a estabilidade da união homoafetiva. Também mencione-se a possibilidade de pagamento do seguro DPVAT ao parceiro-homoafetivo, por conta de acidente sofrido por veículo automotor, consoante previsão da Circular nº 257, de 21 de junho de 2004, da Superintendência de Seguros Privados – SUSEP, bem como à possibilidade de inserção como dependente em plano de assistência médica, de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: “a relação homoafetiva gera direitos e, analogicamente à união estável, permite a inclusão do companheiro dependente em plano de assistência médica. O homossexual não é cidadão de segunda categoria. A opção ou condição sexual não diminui direitos e, muito menos, a dignidade da pessoa humana” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp. 238.715/RS, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 7.3.2006, DJU 2.10.2006, p. 263). Aliás, o reconhecimento das uniões homoafetivas como entidades familiares implica, também, efeitos jurídicos no âmbito do Direito Processual Penal, viabilizando, como já reconheceu o Ministério Público do Estado de Alagoas, o direito à visita íntima entre homossexuais, no âmbito da execução penal.163 161

  MEDINA, Graciela. Uniones de Hecho Homosexuales, op. cit., p. 239.

  Nessa levada, Mário Rodolfo Arruda Rossi chega a afirmar que o direito de pleitear alimentos existirá independentemente da condição sexual dos interessados, sendo reconhecido “sempre que necessário e presentes os requisitos essenciais de qualquer pedido de alimentos” (Alimentos nas uniões homoafetivas estáveis, op. cit., p. 138). 162

  O parecer do Ministério Público alagoano, da lavra do competente Promotor de Justiça Flávio Gomes da Costa Neto, estruturado em forma de poesia, demonstra, além de sensibilidade, uma preocupação evidente com as garantias constitucionais. Vale perceber: “na vida eu já vi de tudo, já ouvi falar até de boi voar, o que nunca vi é impedir um casal de se amar. Olhe, Doutor juiz, é de verdade, quem somos nós para destruir a sinceridade. A estória é interessante, de dois homens que querem se amar a todo instante. Não podemos, esquecer a luta dos direitos humanos, da opção sexual e da busca por uma felicidade real. O requerente faz um clamor, diz que do jeito que tá, fica difícil seu doutor, ele quer amar, quer ir ao presídio o seu parceiro visitar e diz ainda mais que não pode haver demora, pois a saudade o devora. É um amor, é a beleza do amar e só quem não ama é quem pode atrapalhar. O requerente na presença da justiça chorou, e soluçando declarou, seu doutor, por conta desse ardor erótico, tá subindo um calor, até meu peito arrebentou, tô numa saudade tremenda de querer ficar juntinho com o meu amor. E disse mais, está completamente mutilado, sem sua cara metade, tá aniquilado, não tem como suportar a castidade e sem o seu direito de amar, vive triste e com muito pesar. Observando os autos, percebe-se, no que pese não haver disposição legal em matéria de execução penal, existe na Constituição Federal o respeito e o direito à liberdade sexual. Assim sendo, é justo o pleito, mesmo sendo homens, não deixa de ser um casal de respeito. A liberdade sexual em nada atrapalha, ao contrário não faz mal, é um direito do cidadão e é legal. O Ministério Público não quer que ao requerente lhe aconteça nenhum mal, ao contrário, quer que ele possa viver o seu amor homossexual, assim sendo, com base na liberdade sexual, pugnamos, seu juiz, deixe o homem amar, pois nunca se viu dizer que amar faz mal. Portanto, é o Parquet pelo deferimento porque amar é legal”. 163

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Já no campo do processo civil, é de se pontuar a possibilidade jurídica do pedido de declaração de união homoafetiva como uma entidade familiar, merecedora de especial proteção do Estado. Assim, o par homoafetivo pode ter interesse em obter uma declaração judicial de união familiar com o intuito de comprová-la para fins diversos, como, exempli gracia, previdência ou declaração de Imposto de Renda. A orientação da jurisprudência superior já está firmada nesse diapasão: “Na linha da jurisprudência predominante no Superior Tribunal de Justiça, não é juridicamente impossível o pedido de reconhecimento de união estável entre pessoas do mesmo sexo. Carência de ação corretamente afastada pela decisão agravada. Precedentes” (STJ, Ac. Unân. 4ª T., AgRg no REsp. 805.582/MG, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 21.6.2011, DJe 8.8.2011). Situação que desperta fortes debates concerne à adoção pelo par homossexual. Com o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar, entendemos que o debate foi mitigado, arrefecido, exsurgindo a incontroversa conclusão de que é possível a adoção pelo casal homoafetivo, nas mesmas condições em que é possível a adoção por qualquer outra pessoa: respeitado o melhor interesse da criança ou do adolescente. Exatamente por isso, a redação do Código Civil e do Estatuto da Criança e do Adolescente não podem ter o condão de limitar a adoção conjunta apenas para pessoas de sexos distintos. A partir da intelecção do art. 227, em especial de seus §§ 5º e 6º, da Lex Mater, há abertura suficiente para que a adoção seja deferida, conjuntamente, a casais homossexuais que vivam estavelmente, como entidade familiar. O fundamento a ser perseguido para o deferimento, ou não, da adoção será, certamente, o melhor interesse da criança ou do adolescente. Respeitadas a proteção integral e a prioridade absoluta infanto-juvenil, poderá ser deferida a adoção, conjunta ou individualmente, a quem representar vantagens concretas e reais para o menor, independentemente da orientação sexual.164 Não fossem suficientes os argumentos jurídicos – todos de índole constitucional –, é mister tangenciar, ainda, o fato de que os estudos técnicos mais recentes vêm demonstrando que a orientação sexual dos pais não influencia os filhos, o que corrobora da preservação dos interesses menoristas. Nesse sentido, Paulo Lôbo recorda uma pesquisa publicada em periódico nacional, asseverando que “todos os estudos no país indicam que paternidade e adoção gay não causam problemas às crianças”.165 De igual modo, Ana Cristina Quint de Lima, Conrdo Paulino da Rosa e Douglas Phillips Freitas são enfáticos: “O direito à descendência permite aos homossexuais a construção afetiva e a vivência do significado emocional que a relação entre pais e filhos traz aos envolvidos. Não podemos olvidar que a negativa de reconhecimento à filiação   Sobre a matéria, com maior aprofundamento, merecem referência as obras de Enézio de Deus Silva JúA possibilidade jurídica de adoção por casais homossexuais, op. cit., em especial, p. 120-128, e de Ana Paula Barion Peres. A adoção por homossexuais: fronteiras da família na pós-modernidade, op. cit., notadamente p. 213-217, pontificando esta última que “seguindo a orientação civil-constitucional de que, na atualidade, a adoção está voltada precipuamente, para o bem-estar do menor e, verificando que a adoção por homossexuais pode cumprir essa finalidade, há que se deferir o pedido”. 164

nior.

165

  LÔBO, Paulo. Famílias, op. cit., p. 70.

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homoparental escancara flagrante inconstitucionalidade, pois é expressa a proibição de quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.166 A matéria, inclusive, já foi apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, que se perfilhou ao entendimento aqui esposado: “Menores. Adoção. União homoafetiva. Cuida-se da possibilidade de pessoa que mantém união homoafetiva adotar duas crianças (irmãos biológicos) já perfilhadas por sua companheira. É certo que o art. 1º da Lei nº 12.010/09 e o art. 43 do ECA deixam claro que todas as crianças e adolescentes têm a garantia do direito à convivência familiar e que a adoção fundada em motivos legítimos pode ser deferida somente quando presentes reais vantagens a eles. Anote-se, então, ser imprescindível, na adoção, a prevalência dos interesses dos menores sobre quaisquer outros, até porque se discute o próprio direito de filiação, com consequências que se estendem por toda a vida. Decorre daí que, também no campo da adoção na união homoafetiva, a qual, como realidade fenomênica, o Judiciário não pode desprezar, há que se verificar qual a melhor solução a privilegiar a proteção aos direitos da criança. Frise-se inexistir aqui expressa previsão legal a permitir também a inclusão, como adotante, do nome da companheira de igual sexo nos registros de nascimento das crianças, o que já é aceito em vários países, tais como a Inglaterra, País de Gales, Países Baixos, e em algumas províncias da Espanha, lacuna que não se mostra como óbice à proteção proporcionada pelo Estado aos direitos dos infantes. Contudo, estudos científicos de respeitadas instituições (a Academia Americana de Pediatria e as universidades de Virgínia e Valência) apontam não haver qualquer inconveniente na adoção por companheiros em união homoafetiva, pois o que realmente importa é a qualidade do vínculo e do afeto presente no meio familiar que ligam as crianças e seus cuidadores. Na específica hipótese, há consistente relatório social lavrado por assistente social favorável à adoção e conclusivo da estabilidade da família, pois é incontroverso existirem fortes vínculos afetivos entre a requerente e as crianças. Assim, impõe-se deferir a adoção lastreada em estudos científicos que afastam a possibilidade de prejuízo de qualquer natureza às crianças, visto que criadas com amor, quanto mais se verificado cuidar de situação fática consolidada, de dupla maternidade desde os nascimentos, e se ambas as companheiras são responsáveis pela criação e educação dos menores, a elas competindo, solidariamente, a responsabilidade. Mediante o deferimento da adoção, ficam consolidados os direitos relativos a alimentos, sucessão, convívio com a requerente em caso de separação ou falecimento da companheira e a inclusão dos menores em convênios de saúde, no ensino básico e superior, em razão da qualificação da requerente, professora universitária. Frise-se, por último, que, segundo estatística do Conselho Nacional de Justiça, ao consultar-se o cadastro nacional de adoção, poucos são os casos de perfilhação de dois irmãos biológicos, pois há preferência por adotar apenas uma criança. Assim, por qualquer ângulo em que se analise a questão, chega-se à conclusão de que, na hipótese, a adoção proporciona mais vantagens aos menores (art. 166   LIMA, Ana Cristina Quint de; ROSA, Conrado Paulino da; FREITAS, Douglas Phillips. Adoção por casal homoafetivo, op. cit., p. 151.

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43 do ECA) e seu indeferimento resultaria verdadeiro prejuízo a eles” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 889.852/RS, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 27.4.2010). Finalmente, vale sublinhar uma palpitante discussão. Reconhecidas as uniões homoafetivas como entidades familiares e considerando a ausência de um texto normativo disciplinador, restam as uniões de pessoas do mesmo sexo submetidas à regulamentação normativa do casamento por analogia (LINDB, art. 4º). Em sendo assim, as normas relativas à união estável heteroafetiva (CC, arts. 1.723 a 1.727) são aplicáveis, também, às uniões homoafetivas, por analogia. A partir disso, descortina-se uma questão: as uniões homoafetivas, analogamente ao que ocorre na união estável heteroafetiva, por conta do permissivo do art. 1.726 do Código de 2002, podem ser convertidas em casamento, por decisão judicial? Ora, considerando a aplicação por analogia das regras da união estável, parece-nos que a resposta somente pode ser afirmativa, autorizando essa conversão. Negá-la seria amesquinhar a proteção da união homoafetiva e ignorar que, em nosso sistema constitucional, o casamento é meramente civil e exclusivamente civis são os seus efeitos. Não se trata de impor a qualquer Igreja a obrigação de celebrar casamentos homoafetivos, até porque a laicidade do Estado impede a ingerência sobre as diferentes religiões. Casamento (civil) não se confunde com o matrimônio religioso. Este continuará se perpetuando pelas regras das Igrejas (para os católicos, por exemplo, trata-se de um sacramento e de um dogma de fé, sendo, inclusive, indissolúvel). Lado outro, aquele produz efeitos, tão somente, no âmbito jurídico, protegendo pessoas humanas. Não há, pois, motivo razoável para impedir o casamento de pessoas do mesmo sexo. Nessa levada, inclusive, o Superior Tribunal de Justiça admitiu a realização de casamento homoafetivo, concluindo que “a dignidade da pessoa humana, consagrada pela Constituição, não é aumentada nem diminuída em razão do uso da sexualidade, e que a orientação sexual não pode servir de pretexto para excluir famílias da proteção jurídica representada pelo casamento” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 1.183.378/RS, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 25.10.2011). Para a celebração do casamento de pessoas do mesmo sexo, entendemos desnecessária a prévia autorização judicial, como qualquer outro casamento (CC, art. 1.525). Apenas se impõe a prévia autorização judicial quando se pretender uma eventual retroatividade dos efeitos.167 Não é despiciendo pontuar que, no direito alienígena, avançadas legislações já reconhecem o casamento homoafetivo. Exemplificativamente, vale lembrar o direito   No Estado da Bahia, há um Provimento Conjunto da Corregedoria Geral de Justiça (CGJ/CCI 012/2012, publicado no dia 10.10.2012), admitindo a “habilitação para casamento civil entre pessoas do mesmo sexo”. No mesmo sentido, o Procurador Geral de Justiça do Ministério Público baiano expediu Recomendação aos Promotores e Procuradores de Justiça para que “atentem, ao máximo possível, seja na atuação como órgão agente (parte autora) ou na atuação como órgão interveniente (custos juris – fiscal da ordem jurídica), para o caráter vinculante e a eficácia irradiante do entendimento cristalizado pela Corte Suprema, mencionado alhures, bem como para a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, também aludida, evitando instabilidades jurídicas e sociais na atuação institucional e buscando promover a efetivação dos valores almejados pelo Texto Constitucional”. 167

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argentino (Lei do casamento igualitário, de 15 de julho de 2010), o canadense, o português, o holandês, o espanhol, o sueco, o dinamarquês e o sul-africano. Sistematizando a matéria: reconhecida como entidade familiar, das uniões homoafetivas decorrerão efeitos diversos típicos de uma relação de família (patrimoniais e existenciais), sem a possibilidade de cerceamento ou diminuição protetiva, sob pena de violação dos valores constitucionais. Para a concretização da proteção jurídica da união homoafetiva, em face da omissão legislativa, aplicam-se, por analogia, as normas (princípios e regras) da união estável.168 Equivale a dizer: todos os direitos e benefícios reconhecidos aos companheiros são extensíveis aos parceiros homoafetivos, por incidência da analogia entre as entidades familiares – ambas merecedoras de especial proteção do Estado (CF, art. 226, caput). Afinal de contas, a orientação sexual de alguém não lhe retira direitos conferidos pelo garantismo constitucional. c)  A proteção constitucional das famílias monoparentais Ainda tendo na tela da imaginação o princípio da pluralidade das entidades familiares, a Constituição da República, em seu art. 226, § 4º, também aludiu à comunidade formada pelos ascendentes e seus descendentes, enquadrando a categoria no âmbito especial das relações do Direito das Famílias. Anteriormente, países como a Inglaterra e a França já haviam experimentado reconhecer tais grupos sociais como entidades familiares, preocupados em ampliar a proteção das pessoas humanas que viviam sozinhas com eventual prole. Sem dúvida, muito bem andou o constituinte, reconhecendo um fato social de grande relevância prática, especialmente em grandes centros urbanos, ao abrigar como entidade familiar o núcleo formado por pessoas sozinhas (solteiros, descasados, viúvos...) que vivem com a sua prole, sem a presença de um parceiro afetivo. É o exemplo da mãe solteira que vive com a sua filha ou mesmo de um pai viúvo que se mantém com a sua prole. São as chamadas famílias monoparentais.   A orientação fixada pelo Superior Tribunal de Justiça para a matéria é exatamente no sentido do uso da analogia, como explicita o aresto aqui colacionado: “Relação homossexual. União estável. Reconhecimento. Emprego da analogia. 1. ‘A regra do art. 226, § 3º, da Constituição, que se refere ao reconhecimento da união estável entre homem e mulher, representou a superação da distinção que se fazia anteriormente entre o casamento e as relações de companheirismo. Trata-se de norma inclusiva, de inspiração antidiscriminatória, que não deve ser interpretada como norma excludente e discriminatória, voltada a impedir a aplicação do regime da união estável às relações homoafetivas’. 2. É juridicamente possível pedido de reconhecimento de união estável de casal homossexual, uma vez que não há, no ordenamento jurídico brasileiro, vedação explícita ao ajuizamento de demanda com tal propósito. Competência do juízo da vara de família para julgar o pedido. 3. Os arts. 4º e 5º da Lei de Introdução autorizam o julgador a reconhecer a união estável entre pessoas de mesmo sexo. 4. A extensão, aos relacionamentos homoafetivos, dos efeitos jurídicos do regime de união estável aplicável aos casais heterossexuais traduz a corporificação dos princípios constitucionais da igualdade e da dignidade da pessoa humana” (STJ, Ac. Unân., 4ª T., REsp. 827.962/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 21.6.2011, DJe 8.8.2011). 168

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Tratando, assim, as comunidades formadas por ascendentes e descendentes como entidades familiares, disso deflui que estarão protegidas pelas regras jurídicas correspondentes, como, v. g., a tutela decorrente do bem de família. Como escreve Roberto Senise Lisboa, “a prova da constituição da relação monoparental é bastante simples, tornando-se suficiente a juntada das certidões de nascimento que demonstram o vínculo familiar entre os interessados”.169 Alguns fatores podem determinar a formação de uma família monoparental, como o divórcio, a dissolução de união estável, a maternidade ou paternidade sem casamento ou união estável, a viuvez, a adoção por pessoa solteira, a fertilização medicamente assistida e mesmo o celibato.170 Aliás, partindo de uma concepção psicanalítica de família, não é difícil destacar que as entidades monoparentais possuem os mesmos sinais característicos de uma família, na medida em que os seus componentes cumprem os seus papéis no grupo tal qual ocorre em um grupamento formado pelo casamento ou pela união estável. Por isso, já se disse que “família não é apenas o conjunto de pessoas onde uma dualidade de cônjuges ou de pais esteja configurada, senão também qualquer expressão grupal articulada por uma relação de descendência”.171 Como bem percebe Rodrigo da Cunha Pereira, a monoparentalidade decorre da própria “liberdade dos sujeitos de escolherem sua relação amorosa”,172 o que sintoniza o seu reconhecimento enquanto família com as próprias garantias constitucionais. De logo, convém repisar que o reconhecimento da monoparentalidade no Direito das Famílias traz como consequência inexorável a admissibilidade da homoparentalidade, uma vez que uma família monoparental pode ser formada por duas pessoas do mesmo sexo. Rompe-se, desse modo, um caráter estritamente heterossexual da família. É preciso também destacar que das famílias monoparentais podem decorrer importantes consequências jurídicas, como o estabelecimento de guarda (inclusive podendo dar vazão à guarda compartilhada, quando, consensualmente, os pais resolvem implementar um regime comum de guarda, compartilhando o processo de criação da prole) e o regramento do regime de visitas, além de efeitos atinentes ao parentesco e à proteção do bem de família. Nessa esteira: “Se o constituinte buscou proteger a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes considerando-a entidade familiar (CF/88, art. 226, § 4º), afigura-se justo que, no caso em exame, o benefício da impenhorabilidade instituído pela Lei nº 8.009/90 alcance o imóvel em que residem a ex-companheira e os filhos do proprietário desse bem constrito, ainda que este último, por força de 169

  LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil, op. cit., p. 262.

  Para uma digressão a respeito dos fatores determinantes da monoparentalidade, veja-se a específica obra de Eduardo de Oliveira Leite. Famílias monoparentais, op. cit., p. 32-61. 170

171

  VILLELA, João Batista. “As novas relações de família”, op. cit., p. 642.

172

  PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Família: uma abordagem psicanalítica, op. cit., p. 53.

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acordo firmado na ação de reconhecimento e dissolução de sociedade de fato, não mais resida no mesmo imóvel” (STJ, Ac. 3ª T., REsp. 272.742, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU 28.5.2001, p. 197). Também vale frisar que a monoparentalidade pode ensejar a fixação de alimentos entre ascendente e descendente, reciprocamente. Estabelece, por sinal, a Lex Legum, em seu art. 229, que “os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar a amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”, dando relevantes contornos constitucionais aos alimentos decorrentes da monoparentalidade. Bem por isso, não é possível haver qualquer discriminação entre ascendentes e descendentes, independentemente de sua origem. No que tange aos avós, a obrigação alimentícia é subsidiária e proporcional, atendendo às diretrizes do art. 1.698 da Codificação de 2002. Equivale a dizer: a responsabilidade alimentícia dos avós (e reciprocamente dos netos) é subsidiária e complementar. Somente será possível cobrar deles quando os devedores primários (pais e filhos) não podem prestar os alimentos. E mais, esse dever é tendente à complementação para quando os primeiros obrigados não estão em condições de prestar integralmente o que precisa o alimentando.173 Esse entendimento é reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça: “os avós, tendo condições, podem ser chamados a complementar o pensionamento prestado pelo pai que não supre de modo satisfatório a necessidade dos alimentandos” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 119336/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr., j. 11.6.2002). Frente ao que se expõe, é fácil perceber que a obrigação alimentar dos avós (e netos) é excepcional, somente se justificando quando, efetivamente, as necessidades de quem recebe os alimentos não puderem ser atendidas, em sua inteireza, pelo devedor originário (pais). Logo, a melhor condição econômica dos avós não justifica a sua condenação, estando submetida, efetivamente, à prova da impossibilidade do genitor de atender, inteiramente, às necessidades do credor. Por isso, já se afirmou, jurisprudencialmente, que “se há provas de que o pai tem condições com o sustento da filha menor, deve ela reclamá-los dele, e não do avô” (TJ/RJ, Ac. Unân. 5ª Câm. Cív., Ap. Cív. 351/91, Rel. Des. Humberto Mannes, j. 16.4.1991, Ementário de Jurisprudência TJ/RJ 10:13).174 Em razão do caráter recíproco dos alimentos e do reconhecimento da monoparentalidade como entidade familiar (CC, arts. 1.696 e 1.697), se, por um lado, os descendentes (capazes ou não) podem reclamar alimentos de seus ascendentes, estes   Bem percebeu o Tribunal de Justiça do hospitaleiro estado de Sergipe: “é cabível a reivindicação de alimentos ao avô paterno nas hipóteses em que o genitor não se encontra presente, ou não possui condições para fornecer alimentos ou, ainda, como no presente caso, quando o quantum devido da pensão é insuficiente à manutenção do menor, caso em que caberá a complementação” (TJ/SE, Ac. 1ª Câm. Cív., Agr. Instr. 950/01 – Comarca da Aracaju, Rel. Des. José Artêmio Barreto, j. 22.11.2002). 173

174   Não se aplica a regra da subsidiariedade na hipótese de o devedor principal se esquivar do cumprimento da obrigação alimentar, desamparando o credor e, eventualmente, sendo executado e preso civilmente. Exatamente por isso, já se reconheceu: “Alimentos. Obrigação da avó paterna. Não estando o genitor a atender o encargo alimentar, encontrando-se em lugar incerto, já que foragido em face de condenação, a obrigação é de ser atendida, em caráter suplementar pelos ascendentes” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Agr. Instr. 70000475707 – Comarca de Santa Rosa, Rel. Desa. Maria Berenice Dias, j. 23.2.2000, RJTJRS 200: 386).

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poderão, a outro giro, cobrar alimentos de seus descendentes. Nada mais natural, afinal, aos filhos toca o dever de amparar e ajudar os pais na velhice, na carência ou na enfermidade (CF, art. 229). Dando cores mais nítidas e reais à obrigação em favor dos ascendentes, não é rara a hipótese de ascendentes, já idosos, não possuírem condições de arcar com a sua própria mantença, seja por insuficiência de proventos (aposentadorias baixas, quando as possuem), seja por doença grave e necessidade de medicamentos e internamentos hospitalares. Não se olvide, no ponto, a importante novidade introduzida pela Lei nº 10.741/03 – Estatuto do Idoso que, em seu art. 12, estabelece uma solidariedade obrigacional na prestação alimentícia ao idoso, afirmando que os descendentes que prestam alimentos ao ascendente-idoso respondem solidariamente, podendo, cada um deles, ser acionado sozinho e responder integralmente pela dívida. Sem dúvida, o dispositivo é criticável. Com efeito, afastando-se das regras gerais norteadoras dos alimentos, o Estatuto do Idoso vulnera, frontalmente, o princípio da reciprocidade, uma vez que os alimentos pleiteados pelo descendente (ainda que sendo uma criança ou adolescente) em face de seu ascendente não contam com a característica da solidariedade. Ou seja, regras diferentes para pessoas que merecem idêntica proteção integral e prioritária. É digno de aplausos o entendimento que vem emanando da nossa jurisprudência: “Inteligência do art. 12 do Estatuto do Idoso. A Lei nº 10.741/03 prevê, em seu art. 12, que a obrigação alimentar é solidária, podendo o idoso optar entre os prestadores. Trata-se, à evidência, de regra que, ao conferir à obrigação alimentar a característica da solidariedade, contraria a própria essência da obrigação, que, consoante dispõe o art. 1.694 do Código Civil, deve ser fixada na proporção da necessidade de quem pede e da possibilidade de quem é chamado a prestar. Logo, por natureza, trata-se de obrigação divisível e, por consequência, não solidária, mostrando-se como totalmente equivocada, e à parte do sistema jurídico nacional, a dicção da novel regra estatutária” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70006634414, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 22.10.2003). Aliás, é possível cogitar, até mesmo, a inconstitucionalidade do dispositivo no caso concreto (não em abstrato), pela possibilidade de ferir a prioridade absoluta e proteção integral conferidas à criança e ao adolescente pelo art. 227 da Lex Fundamentallis. Assim, a solução somente poderá ser: ou inexiste solidariedade nas obrigações alimentícias em geral (inclusive em favor dos idosos) ou, noutra quadra, estende-se a solidariedade também nas obrigações infantojuvenis, favorecendo a criança e ao adolescente (que também gozam de proteção integral e prioridade absoluta). Pensar diferente é promover uma fratura completa do sistema jurídico, afastando uma compreensão sistemática. Além do dever de assistência material, através da prestação de alimentos, as pessoas que compõem uma família monoparental (ascendentes e descendentes), reciprocamente, assumem o dever de assistência moral, de administração do patrimônio dos filhos e de guarda, sustento e educação. Bem por isso, o parágrafo único do art. 1.589 do Código Civil, com a redação emprestada pela Lei nº 12.398/11, reconhece a possibilidade de visitação avoenga: “o direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente”. O mesmo consta do inciso VII do art. 888 do Código de

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Processo Civil, palmilhando as mesmas pegadas: “VII – a guarda e a educação dos filhos, regulado o direito de visita que, no interesse da criança ou do adolescente, pode, a critério do juiz, ser extensivo a cada um dos avós.” Desfechando o tema, vale lembrar outro fator de destaque nas relações monoparentais. É que as famílias monoparentais apresentam estrutura endógena mais frágil, em face dos encargos mais pesados que são impostos ao ascendente que cuidará, sozinho, do seu descendente. É de se observar que a monoparentalidade decorre da dissolução de uma relação afetiva ou da formação de um núcleo familiar sem a presença constante de um dos genitores, como na hipótese da mãe solteira. Com isso, há uma tendência natural à diminuição da renda econômica ou à permanência do baixo nível de renda, levando ao reconhecimento de uma certa fragilidade no seio dessas famílias.175 Exatamente por isso, no que atine à implementação de políticas públicas (como concessão de benefícios previdenciários, reconhecimento de proteção ao bem de família, deferimento de vantagens para aquisição de casa própria...), entendemos necessário que seja dispensada proteção especial e diferenciada às famílias monoparentais, garantindo a própria igualdade substancial.176 Registre-se, por derradeiro, que as comunidades formadas por irmãos que moram juntos, embora sejam reconhecidas como entidades familiares, ganham uma nomenclatura específica, não se confundindo com as famílias monoparentais. Caracterizam a chamada família anaparental, em face da inexistência de ancestralidade. Por evidente, as famílias anaparentais também constituem entidades familiares, das quais decorrem regulares efeitos, como obrigação de prestar alimentos, direito à herança, parentesco etc. E mais. Além dos efeitos jurídicos tipicamente previstos em lei, considerando se tratar de relação familiar, é possível reconhecer consequências outras não expressamente previstas, como a proteção do bem de família da comunidade familiar anaparental ou mesmo o reconhecimento de guarda entre irmãos, em casos diversos.177 d) A proteção constitucional das famílias reconstituídas ou recompostas (famílias ensambladas) Não se duvida de que, historicamente, o Direito das Famílias foi arquitetado com base na unicidade casamentária, considerada a sua indissolubilidade e o fato de ser 175   O raciocínio é desenvolvido por Eduardo de Oliveira Leite, para quem “a queda de nível de vida, ou o empobrecimento decorrente da monoparentalidade, vai repercutir desfavoravelmente sobre as crianças que, por falta de recursos, ‘realizam menos estudos, recebem uma renda salarial inferior e ocupam postos subalternos’” (Famílias monoparentais, op. cit., p. 301). 176

  Também assim, Maria Berenice Dias. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 188.

  A título exemplificativo: “Menor. Busca e apreensão. Inconformismo com a sentença de busca e apreensão sob o argumento de ser a mãe e detentora exclusiva do pátrio poder. Inadmissibilidade. Irmãos que convivem formando uma entidade familiar independente e indivisível. Mãe que saiu do lar há seis anos e isolou-se. Estudos sociais realizados que não desabonam a capacidade do irmão mais velho de continuar liderando os destinos dos jovens. Falta de motivo para intervenção judicial nessa situação imposta pela realidade da vida. Recurso não provido. Sentenças que definem a melhor opção de vida para menores que vivem conflito familiar são direcionadas para o bem-estar deles, como se fossem caminhos que buscam a felicidade, atributo da dignidade humana” (TJ/SP, Ac. 3ª Câmara de Direito Privado, Ap. Cív. 162.618-4, Rel. Des. Enio Santarelli Zuliani, j. 7.11.2000). 177

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o único modo de constituição de um grupo familiar. Não havia, então, referência às famílias recompostas.178 No entanto, nessa nova fase das relações civis, consagrado, em sede constitucional, o princípio da multiplicidade de núcleos familiares, a ordem jurídica tem de reconhecer a possibilidade de reconstituição de núcleos familiares (como nos exemplos do divórcio e da dissolução de união estável), protegendo as novas entidades formadas por pessoas que, anteriormente, compunham outras famílias. As famílias reconstituídas (ou, como preferem os argentinos, familias ensambladas, stepfamily, em vernáculo inglês ou, ainda, na linguagem francesa, famille recomposée) são entidades familiares decorrentes de uma recomposição afetiva, nas quais, pelo menos, um dos interessados traz filhos ou mesmo situações jurídicas decorrentes de um relacionamento familiar anterior.179 É o clássico exemplo das famílias nas quais um dos participantes é padrasto ou madrasta de filho anteriormente nascido. É também o exemplo da entidade familiar em que um dos participantes presta alimentos ao ex-cônjuge ou ao ex-companheiro. Vale notar que a família recomposta pode, por igual, ser decorrente de uma anterior família monoparental, na comum hipótese de uma mãe solteira que resolve, posteriormente, constituir casamento ou união estável com terceira pessoa. Como anota Waldyr Grisard Filho, as famílias reconstituídas são marcadas pela ambiguidade, por uma “estrutura complexa, conformada por uma multiplicidade de vínculos e nexos, na qual alguns de seus membros pertencem a sistemas familiares originados em uniões precedentes”.180 Nesses núcleos familiares recompostos, são formadas novas e variadas relações. Os filhos passam a ter novos irmãos. Os cônjuges, companheiros ou parceiros passam a ter novos parentes por afinidade, dentre outras situações. Surgem, assim, direitos e obrigações diversos, formados a partir de um clima ideológico desfavorável. Sem dúvida, o acolhimento do afeto como mola propulsora da família contemporânea e o reconhecimento da pluralidade de entidades familiares (rompendo a unicidade matrimonial de tempos pretéritos, pouco saudosos), assim, revelam um novo momento de inclusão da pessoa humana, vencendo a frieza e a indiferença dos antigos conceitos de madrasta, como uma vilã cruel (como não lembrar dos contos infantis da Cinderela 178

  LÔBO, Paulo. Famílias, op. cit., p. 74.

  Em obra dedicada ao estudo aprofundado da matéria, Waldyr Grisard Filho define a família reconstituída como “a estrutura familiar originada do casamento ou da união estável de um casal, na qual um ou ambos de seus membros têm um ou vários filhos de uma relação anterior” (Famílias reconstituídas, op. cit., p. 78). Apesar de, em linhas gerais, concordarmos com a conceituação proposta pelo ilustre jurista paranaense, discordamos, tão somente, da extensão do conceito, por entender que os rearranjos familiares podem decorrer em outras hipóteses e não somente através de novos casamentos ou uniões estáveis. Bastaria pensar na formação de uma união homoafetiva. 179

180

  GRISARD FILHO, Waldyr. Famílias reconstituídas, op. cit., p. 85.

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e da Branca de Neve) e de enteado como um filho de segunda classe.181 Nesse novo momento garantista, as pessoas inseridas em núcleos familiares merecem, sempre, especial proteção, consoante a expressa previsão constitucional (caput do art. 226, CF). Exatamente por isso, com o objetivo de assegurar a integridade física e psíquica dos membros das famílias transformadas, o ordenamento jurídico brasileiro estabelece consequências como o reconhecimento do vínculo de parentesco por afinidade entre um cônjuge ou companheiro e os filhos do outro parceiro (CC, art. 1.595) e como o impedimento matrimonial entre o padrasto ou madrasta e a enteada ou enteado, mesmo depois de desfeito, em vida ou por morte, o casamento (CC, art. 1.521). Na mesma esteira, o art. 217 da Lei nº 8.112/90 – Estatuto dos Servidores Civis da União reconhece o direito de pensão previdenciária aos filhos ou enteados de servidores públicos federais até os 21 anos de idade, seguindo o toque inclusivo e garantista constitucional.182 Sem dúvida, tais situações evidenciam a existência de efeitos concretos para os novos rearranjos familiares. Lembre-se, ainda, que a possibilidade de adoção unilateral do enteado pelo padrasto ou madrasta, autorizada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (§§ 2º e 4º do art. 42), consubstancia evidente hipótese de proteção jurídica de uma família recomposta, como bem reconhecido pela jurisprudência superior: “Direito Civil. Família. Criança e adolescente. Adoção. Pedido preparatório de destituição do poder familiar formulado pelo padrasto em face do pai biológico. Legítimo interesse. Famílias recompostas. Melhor interesse da criança. [...] O pedido de adoção, formulado neste processo, funda-se no art. 41, § 1º, do ECA, em que um dos cônjuges pretende adotar o filho do outro, o que permite ao padrasto invocar o legítimo interesse para a destituição do poder familiar do pai biológico, arvorado na convivência familiar, ligada, essencialmente, à paternidade social, ou seja, à socioafetividade, que representa, conforme ensina Tânia da Silva Pereira, um convívio de carinho e participação no desenvolvimento e formação da criança, sem a concorrência do vínculo biológico (Direito da criança e do adolescente – uma proposta interdisciplinar – 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 735). O alicerce, portanto, do pedido de adoção reside no estabelecimento de relação afetiva mantida entre o padrasto e a criança, em decorrência de ter formado verdadeira entidade familiar com a mulher e a adotanda, atualmente composta também por filha comum do casal. Desse arranjo familiar, sobressai o cuidado inerente aos cônjuges, em reciprocidade e em relação aos filhos, seja a prole comum, seja ela 181   Tendo em mente esse histórico preconceito, Cecilia Grosman e Irene Martínez Alcorta, em obra dedicada ao tema, na literatura jurídica portenha, propõem a utilização das expressões mãe por afinidade, pai por afinidade e filho por afinidade, substituindo as conhecidas figuras da madrasta, padrasto e enteado. Cf. Familias ensambladas, op. cit., p. 43.

  Sobre o tema, veja-se o julgamento do Superior Tribunal de Justiça, Ac. Unân., 5ª T., RMS 10261/DF, Rel. Min. Félix Fischer, j. 16.3.2000, DJU 10.4.2001, p. 101.

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oriunda de relacionamentos anteriores de cada consorte, considerando a família como espaço para dar e receber cuidados. Sob essa perspectiva, o cuidado, na lição de Leonardo Boff, ‘representa uma atitude de ocupação, preocupação, responsabilização e envolvimento com o outro; entra na natureza e na constituição do ser humano. O modo de ser cuidado revela de maneira concreta como é o ser humano. Sem cuidado ele deixa de ser humano. Se não receber cuidado desde o nascimento até a morte, o ser humano desestrutura-se, definha, perde sentido e morre. Se, ao largo da vida, não fizer com cuidado tudo o que empreender, acabará por prejudicar a si mesmo por destruir o que estiver à sua volta. Por isso, o cuidado deve ser entendido na linha da essência humana’ (apud Pereira, Tânia da Silva, op. cit., p. 58). [...] Sob a tônica do legítimo interesse amparado na socioafetividade, ao padrasto é conferida legitimidade ativa e interesse de agir para postular a destituição do poder familiar do pai biológico da criança. Entretanto, todas as circunstâncias deverão ser analisadas detidamente no curso do processo, com a necessária instrução probatória e amplo contraditório, determinando-se, outrossim, a realização de estudo social ou, se possível, de perícia por equipe interprofissional, segundo estabelece o art. 162, § 1º, do Estatuto protetivo, sem descurar que as hipóteses autorizadoras das destituição do poder familiar – que devem estar sobejamente comprovadas – são aquelas contempladas no art. 1.638 do CC/02 c.c. o art. 24 do ECA, em numerus clausus. Isto é, tão somente diante da inequívoca comprovação de uma das causas de destituição do poder familiar, em que efetivamente seja demonstrado o risco social e pessoal a que esteja sujeita a criança ou de ameaça de lesão aos seus direitos, é que o genitor poderá ter extirpado o poder familiar, em caráter preparatório à adoção, a qual tem a capacidade de cortar quaisquer vínculos existentes entre a criança e a família paterna. [...] Diante dos complexos e intrincados arranjos familiares que se delineiam no universo jurídico – ampliados pelo entrecruzar de interesses, direitos e deveres dos diversos componentes de famílias redimensionadas –, deve o Juiz pautar-se, em todos os casos e circunstâncias, no princípio do melhor interesse da criança, exigindo dos pais biológicos e socioafetivos coerência de atitudes, a fim de promover maior harmonia familiar e consequente segurança às crianças introduzidas nessas inusitadas tessituras. Por tudo isso – consideradas as peculiaridades do processo –, é que deve ser concedido ao padrasto – legitimado ativamente e detentor de interesse de agir – o direito de postular em juízo a destituição do poder familiar – pressuposto lógico da medida principal de adoção por ele requerida – em face do pai biológico, em procedimento contraditório, consonante o que prevê o art. 169 do ECA[...] Recurso especial não provido” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp. 1106637/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 1.6.2010, DJe 1.7.2010).

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Ademais, afirmada em sede constitucional a especial tutela das entidades familiares, é de se defender a tese de que em toda e qualquer família reconstituída os efeitos protetivos contemplados no sistema jurídico podem alcançar a todos os componentes, independentemente de sua origem. Por isso, merecendo toda e qualquer entidade familiar (inclusive as famílias reconstituídas) uma especial proteção do Estado, é de se reconhecer uma gama considerável de possibilidades jurídicas decorrentes das famílias reconstituídas. Exemplificando, apenas a título ilustrativo (sem objetivar exaurir a matéria), é possível lembrar a possibilidade de regulamentação de visitas e, eventualmente, de guarda, em favor de padrasto ou madrasta, além da possibilidade de acréscimo do sobrenome do padrasto ou madrasta pelo enteado, deixando antever situações concretas decorrentes de uma recomposição familiar. No que tange ao acréscimo de sobrenome de padrasto ou madrasta, acolhendo a orientação de nossa jurisprudência,183 foi editada a Lei nº 11.924/09, apelidada de Lei Clodovil Hernández, acrescentando o § 8º ao art. 57 da Lei nº 6.015/73 – Lei de Registros Públicos, afirmando, expressamente, que “o enteado ou a enteada, havendo motivo ponderável e na forma dos §§ 2º e 7º deste artigo, poderá requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja averbado o nome de família de seu padrasto ou de sua madrasta, desde que haja expressa concordância destes, sem prejuízo de seus apelidos de família”. Por evidente, exige-se autorização judicial, através de procedimento de jurisdição voluntária, na vara de registros públicos, com a intervenção do Promotor de Justiça, para o acréscimo de sobrenome de padrasto ou madrasta. Isso sem esquecer a necessidade de prévio consentimento deles. É claro que o acréscimo de sobrenome não implica efeitos jurídicos, sequer decorrendo direito sucessório ou alimentar. A pessoa que modificou o seu nome, para acrescer o do padrasto ou madrasta, continua a ser filho de seus pais, de quem irá suceder e reclamar alimentos e demais efeitos jurídicos, apenas passando a ter, em seu nome (que é direito da personalidade), a referência ao parente por afinidade. Dúvida não há de que o fundamento dessa possibilidade é o afeto existente entre as partes. Questão de relevo diz respeito à necessidade, ou não, de anuência do pai ou mãe para o acréscimo de sobrenome do padrasto ou madrasta. Verificando se tratar de questão personalíssima, entendemos desnecessária a anuência dos pais, como bem pontuou o próprio texto legal. Todavia, em se tratando de filho menor e, via de consequência, sujeito ao poder familiar, sustentamos a necessidade de citação dos pais, dando-lhes conhecimento do pedido, em respeito, inclusive, ao que dispõe o art. 1.105 do Código de Processo Civil. Observe-se: os pais devem ser citados, para ter conhecimento do pedido, mas não será preciso que venham a anuir a ele, podendo o juiz determinar o acréscimo de nome patronímico, mesmo com eventual objeção dos pais.   Já reconheciam os Tribunais: “o nome pode ser alterado mesmo depois de esgotado o prazo de um ano, contado da maioridade, desde que presente razão suficiente para excepcionar a regra temporal prevista no art. 56 da Lei 6.015/73, assim reconhecido em sentença (art. 57). Caracteriza essa hipótese o fato de a pessoa ter sido criada desde tenra idade pelo padrasto, querendo por isso se apresentar com o mesmo nome usado pela mãe e pelo marido dela” (STJ, Ac. 2ª Seção, REsp. 220.059/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr., j. 22.11.2000, DJU 12.2.2001, p. 92, RSTJ 145: 255). 183

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No direito comparado, o desenho das famílias ensambladas tem cores, tons e matizes ainda mais nítidos. Indo mais longe, o direito germânico contempla efeitos jurídicos entre padrasto ou madrasta e enteado, decorrentes de expressa previsão legal (o § 1687, b, do BGB), autorizando o padrasto ou a madrasta a exercer o direito de codecisão com o seu cônjuge nas questões atinentes à vida cotidiana do filho, em sendo exclusiva do consorte a guarda do menor. Já o direito luso prevê a possibilidade de formulação de pedido de alimentos pelos enteados menores aos seus padrastos ou madrastas (art. 2.009, 1, f, Código Civil português). Transcendendo as previsões expressas do direito positivo brasileiro (com esteio na aplicação direta do princípio da proteção das múltiplas formas de família), é possível defender, como o fazemos agora, a extensão dos efeitos dos impedimentos matrimoniais para alcançar também o enteado e o filho do padrasto ou madrasta. Tratar-se-ia de típica situação de “irmãos por afinidade”, estando inseridos dentro de um mesmo núcleo familiar e, por conseguinte, entrelaçados pela afetividade – que dispararia o impedimento para casar nessa hipótese. Não se olvide, por oportuno, que os impedimentos matrimoniais não são apenas eugênicos, também estando motivados por valores sociais e morais, como revela o elenco do art. 1.521 do Código de 2002. Outrossim, justifica-se o reconhecimento da produção de efeitos em relação aos conflitos entre pessoas que compõem as famílias recompostas, como vem fazendo a nossa melhor jurisprudência: “Civil. Processual. Locação. Retomada para uso pela sogra. A sogra é parente, sim, por afinidade em primeiro grau em linha reta. 2. A Lei nº 6.649/79, art. 52, III, alcança para proteger não só ascendentes e descendentes consanguíneos, mas, igualmente, aos afins” (STJ, Ac. Unân., 5ª T., REsp. 36365/MG, Rel. Min. Édson Vidigal, j. 18.8.1993, DJU 20.9.1993, p. 19192). Com isso, é de se formular crítica à sistemática do Código Civil que veda, de maneira absoluta, a decorrência de efeitos sucessórios e o reconhecimento do direito a alimentos entre os pais por afinidade (padrasto ou madrasta e enteado, por exemplo).184 Considerando que os parentes por afinidade são pessoas de uma mesma família, devem respeitar a solidariedade que entrelaça as pessoas de um núcleo. Por isso, subsidiariamente, não havendo parentes mais próximos, os afins deveriam, sim, prestar alimentos (garantindo a integridade e a dignidade do seu parente) e ter direito ao recebimento da herança (em lugar do Poder Público que, atualmente, recebe a herança, se não houver outros parentes mais próximos). Demonstrando a pertinência da crítica, vale registrar que o avançado direito portenho reconhece a possibilidade de alimentos entre parentes por afinidade, como estampado no art. 368 do Código Civil argentino, que estabelece a possibilidade de os parentes por afinidade em primeiro grau (sogro e genro ou nora, padrasto e enteado...) cobrarem, reciprocamente, alimentos.185 Identicamente,   Também com opinião crítica sobre o tema apresentado, consulte-se Waldyr Grisard Filho. Famílias reconstituídas, op. cit., p. 151-157 e 167-172. 184

  Cecilia Grosman e Irene Martínez Alcorta noticiam o reconhecimento, além da obrigação alimentícia, do direito à seguridade social no âmbito da Argentina, em favor dos componentes das famílias rearranjadas. Cf. Familias ensambladas, op. cit., p. 341 ss. 185

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as legislações dos estados norte-americanos de Maryland, Connecticut e South Carolina incluem os filhos por afinidade (stepchild) e os pais por afinidade (stepparent) entre os herdeiros. Aliás, no que tange ao direito à sucessão, há outro argumento a justificar a presença dos parentes por afinidade, que é o fato de, não havendo parentes sucessíveis, a herança ser recolhida pelo Poder Público, através do procedimento especial de herança jacente e vacante. Enfim, o acolhimento da proteção das famílias ensambladas depende, fundamentalmente, do compromisso de cada jurista em vencer a difícil imagem estereotipada da madrasta/padrasto que povoa a própria mente. e) A família natural, a família extensa ou ampliada e a família substituta e o direito de guarda e visitas para os avós Dúvida não há de que o caput do art. 226 do Texto Magno consagrou a multiplicidade de núcleos familiares, impondo especial proteção do Estado a todo e qualquer núcleo familiar, vencendo a unicidade familiar de outrora, quando a família somente era reconhecida pelo casamento. Pois bem, visivelmente inspirada no princípio constitucional da pluralidade familiar, a Lei nº 12.010/09 – a nova Lei de Adoção, alterando a redação do art. 25 do Estatuto da Criança e do Adolescente, estabeleceu uma classificação trinária de família para fins de proteção infantojuvenil. Uma tríade familiar. Merece aplausos o legislador. Com base nessa filosofia pluralista constitucional, o Estatuto “revela uma tendência já madura na doutrina, no sentido de que as relações sociais pedem o reconhecimento jurídico de novas formas de relacionamento, que levem em consideração as especialidades e individualidades dos sujeitos envolvidos, com o único objetivo de garantir-lhes respeito e dignidade”, conforme a percepção de Luciano Alves Rossato e Paulo Eduardo Lépore.186 De acordo com o Estatuto, o grupo familiar pode ser natural, extenso ou substituto, a depender de sua formação. A referida classificação, a toda evidência, não comporta referências discriminatórias, inexistindo qualquer diferença no exercício de direitos pelas crianças ou adolescentes, no que tange à sua origem ou classificação familiar. Partindo da premissa de que a família natural é a “comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes”, o art. 25 do Estatuto da Criança e do Adolescente apresenta uma regra que exige harmonização com o caput do art. 226 da Carta Social de 5 de outubro, de modo a que se entenda encartada nesse conceito, também, a família socioafetiva e não apenas a família biológica. É o exemplo da família que se forma através de pai e/ou mãe e a sua prole. A família natural, portanto, pode ser biparental ou monoparental, não se exigindo a condição de casado, solteiro, viúvo, divorciado... de cada uma das pessoas envolvidas. 186

  ROSSATO, Luciano Alves; LÉPORE, Paulo Eduardo. Comentários à Lei Nacional de Adoção, op. cit., p. 33.

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O Estatuto da Criança e do Adolescente, a partir do delineamento estampado pela nova Lei de Adoção, reconhece a proteção para a família natural desde antes do nascimento com vida, durante a fase de gestação, garantindo à gestante atendimento pré e perinatal, até uma semana depois do parto, com atendimento realizado, preferencialmente, pelo mesmo médico, inclusive com apoio alimentar. No ponto, convém a lembrança de que o nascituro pode cobrar alimentos do seu suposto pai, como reconhece a Lei nº 11.804/08, conhecida como Lei dos Alimentos Gravídicos. Aliás, no que tange ao parto, inovando substancialmente a matéria, a nova redação do art. 8º, §§ 4º e 5º, da norma estatutária, embora timidamente, reconheceu o direito da gestante ao parto anônimo, ao estender a assistência pós-natal e psicológica às gestantes que manifestem o interesse em entregar o filho para a adoção, devendo ocorrer o seu encaminhamento à Justiça da Infância e Juventude (ECA, art. 13). Sem a menor sombra de dúvidas, por razões diversas, de diferentes origens, uma mulher pode entender que não reúne, naquele momento pelo menos, condições genéricas adequadas para ser mãe. Por isso, é extremamente auspiciosa a norma legal ao lhe conceder proteção psicológica e jurídica para que exerça o direito de entregar o seu filho à adoção (direito ao parto anônimo). Na preservação da proteção dessa mulher, é conveniente que o juiz lhe assegure o sigilo da sua identificação, quando for de seu interesse e conveniência. Certamente, muito melhor do que deixar o infante na rua, à míngua, é entregá-lo à autoridade para colocação em família substituta. Convém, tão só, pontuar que o direito à assistência física e psicológica tem de ser garantido não apenas à gestante, mas, por fundamento sem objeção, também à criança ou adolescente, a quem se assegurou proteção integral (ECA, arts. 1º e 4º). Já a família extensa ou ampliada é aquela que, perpassando a comunidade de pais e filhos ou a unidade do casal, é formada por parentes próximos com os quais a criança ou o adolescente convive e apresenta vínculo de afinidade ou afetividade. Essa família extensa pode se transmudar, posteriormente, em família substituta, a depender da situação verificada. Aqui, vale o exemplo da família formada por padrasto ou madrasta e enteado e por avós que criam os netos. É, enfim, a grande família, tradicionalmente composta por pessoas agregadas, entrelaçadas por um vínculo afetivo. Nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente, notadamente em seu art. 28, §§ 3º e 4º, a família ampliada terá preferência, salvo algumas exceções (como no caso de irmãos), para a colocação infantojuvenil em família substituta. É que, na apreciação do pedido de colocação em família substituta, devem ser levados em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade e afetividade. Com isso, procura-se preservar os vínculos familiares e, ao mesmo tempo, proteger o infante, diminuindo a dificuldade de adaptação com a nova família. Exemplo interessante de reconhecimento de efeitos jurídicos para a família ampliada pode ser lembrado com o direito de guarda e de visitas para os avós. De uma banda, o Código Civil (parágrafo único do art. 1.589) e o Código de Processo Civil (art. 888, VII) tratam da possibilidade de fixação de visitação avoenga, respeitado o melhor interesse

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infantojuvenil. Lado outro, a orientação jurisprudencial superior vem reconhecendo a possibilidade excepcional de fixação de guarda para os avós, mesmo que consensualmente. Entendeu a Corte Superior que a melhor compreensão da matéria recomenda conceder a guarda do neto para o avô quando não se tratar, apenas, de conferir ao menor melhores condições econômicas, mas tender à regularização de um forte vínculo de afeto e carinho entre avô e neto, em especial quando houver o consentimento dos pais. Vale conferir o decisum: “Pedido de guarda formulado por avô. Consentimento materno. Pai falecido. Deferimento da medida. Possibilidade, desde que observado o maior interesse do menor. Recurso especial provido. 1. In casu, deve-se considerar que não se está diante daquilo que se convencionou chamar de ‘guarda previdenciária’, é dizer, daquela que tem como finalidade tão somente angariar efeitos previdenciários. 2. A finalidade meramente ‘previdenciária’ não pode ser o objetivo da pretendida modificação de guarda. Ao revés, a outorga de direitos previdenciários em razão da colocação do petiz sob a guarda de outrem é apenas uma de suas implicações. 3. Como sói acontecer em processos desta natureza, vale dizer, onde se controvertem direitos da criança e do adolescente, o princípio do maior interesse é, de fato, o vetor interpretativo a orientar a decisão do magistrado. 4. Para fins de fixação de tese jurídica, deve-se admitir, de forma excepcional (artigo 31, § 1º, primeira parte c/c § 2º, do ECA), o deferimento da guarda de menor aos seus avós que o mantêm e, nesta medida, desfrutam de melhores condições de promover-lhe a necessária assistência material e efetiva, mormente quando comprovado forte laço de carinho, como ocorreu na espécie. 5. Recurso especial provido” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp. 1.186.086/RO, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 3.2.2011, DJe 14.2.2011). Frise-se, entrementes, que a fixação de guarda para avós não pode ter finalidade meramente patrimonial, com o objetivo de permitir que os ascendentes deixem algum tipo de benefício previdenciário para os seus netos, lesando a coletividade, inclusive. Os avós podem ter a guarda do neto quando já existir situação fática subjacente estabelecida, travando, efetivamente, uma relação de afeto e de responsabilidades patrimoniais e pessoais. Em terceiro prisma, a família substituta, nos termos da norma estatutária, é constituída, especificamente, através da guarda, da tutela ou da adoção. A família substituta cumpre a relevante tarefa de “suprir o desamparo e abandono, ou pelo menos parte dele, das crianças e adolescentes que não tiveram o amparo dos pais biológicos. Assim, podemos dizer que o ECA, além de ser um texto normativo, constitui-se também em uma esperança de preenchimento e resposta às várias formas de abandono social e

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psíquico de milhares de crianças”, como bem pontua Rodrigo da Cunha Pereira.187 Seria, pois, a hipótese de uma criança abandonada e que é adotada por uma pessoa ou por um casal estranho ao seu núcleo familiar natural ou ampliado. A inserção em família substituta deve garantir à criança ou adolescente um ambiente familiar adequado, propício ao desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade (ECA, art. 3º). Por isso, é natural que a colocação em família substituta seja precedida da preparação gradativa e, posteriormente, seja assegurado um acompanhamento psicológico da criança ou adolescente, como, inclusive, impõe o § 5º do art. 28 do Estatuto, com a redação da Lei Nacional de Adoção. É que, sendo colocada em um grupo familiar distinto do natural, o infante precisa ter a assistência de uma equipe interprofissional (psicólogo, assistente social etc.), com o fito de não se lhe violar a própria formação pessoal. Para a colocação em família substituta, estabelece o Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 28, § 1º) que o menor deve ser previamente ouvido por equipe multidisciplinar, sempre que for possível e que o seu desenvolvimento e o grau de compreensão permitirem. Cuida-se, pois, de uma possibilidade, a depender das condições pessoais do infante. Quanto ao depoimento da criança ou adolescente, é preciso extrema cautela da equipe interprofissional para detectar a eventual ocorrência da Síndrome de Alienação Parental – SAP, também chamada de implantação de falsas memórias, regulamentada pela Lei nº 12.318/10. Isso porque, lamentavelmente, não é incomum, em especial quando há uma ruptura traumática da vida conjugal, um dos pais (normalmente, aquele que detém a guarda) desencadear no filho uma sensação de rejeição, repulsa ou, até mesmo, ódio em relação ao outro genitor – que passa a ser visto como um traidor, uma pessoa de duvidoso padrão de moralidade. Nessa contradição de sentimentos pela qual passa o pai-guardião, a criança ou adolescente somatiza as dores e passa a refletir uma falsa sensação de situações que não aconteceram daquele modo ou situações que diziam respeito ao casal, e não à condição paterno-filial. Ocorre, pois, uma alienação infantojuvenil, terminando o filho por se identificar ou se confundir no drama de seu pai. Sob o ponto de vista jurídico, a situação pode ser enquadrada como ato abusivo, caracterizando um ato ilícito objetivo (independentemente de culpa, portanto), consoante dispõe o art. 187 do Código de 2002, deflagrando efeitos jurídicos, como a possibilidade de perda ou inversão da guarda188 e a modificação do regime de visitas ou determinação de visitas assistidas por equipe multiprofissional,189 dentre 187

  PEREIRA, Rodrigo da Cunha. “Pai, por que me abandonaste?”, op. cit., p. 585.

  “Guarda. Superior interesse da criança. Síndrome da alienação parental. Havendo na postura da genitora indícios da presença da síndrome da alienação parental, o que pode comprometer a integridade psicológica da filha, atende melhor ao interesse da infante mantê-la sob a guarda provisória da avó paterna” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Agr. Istr. 70014814479, Rel. Desa. Maria Berenice Dias, j. 7.6.2006). 188

189   “REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS PATERNAS. SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL. O direito de visitas, mais do que um direito dos pais constitui direito do filho em ser visitado, garantindo-lhe o convívio com o genitor não guardião a fim de manter e fortalecer os vínculos afetivos. Evidenciado o alto grau de beligerância existente entre os pais, inclusive com denúncias de episódios de violência física, bem

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outras possibilidades (art. 6º da Lei nº 12.318/10). O certo, de qualquer modo, é que se impõe extremado cuidado, ao tomar o depoimento de criança ou adolescente, para que o relato não corresponda a falsas memórias que lhe foram implantadas. Em se tratando de maior de 12 anos de idade, o § 2º do art. 28 do Estatuto da Criança e do Adolescente reconhece como necessário o seu consentimento, colhido em audiência, para a colocação em família substituta. Procurando harmonizar a convivência fraternal, evitando uma perda de referência familiar, em se tratando de grupos de irmãos, a regra estatutária (§ 4º do art. 28) estabelece que, preferencialmente, fiquem na mesma família substituta, evitando um afastamento, salvo se houver situação de risco ou abuso ou outra situação que justifique a excepcionalidade de uma solução diversa. In fine, em se tratando de colocação em família substituta de criança ou adolescente indígena ou oriunda de comunidade remanescente de quilombo, são exigidos requisitos especiais, com o fito de respeitar a sua identidade social e cultural, os seus costumes e as suas tradições, evitando um choque cultural, com efeitos periclitantes. Por isso, é garantida a prioridade para a recolocação familiar no seio da sua própria comunidade ou junto aos membros da mesma etnia. E, com o escopo fiscalizatório das peculiaridades dos índios e dos quilombolas, impõe-se a intervenção e oitiva de representantes do órgão federal responsável pela política indigenista, perante a equipe interprofissional que acompanhar o caso. Essa presença, porém, não desloca a competência para a Justiça Federal, mantendo-se o procedimento na Justiça Especializada da Infância e Juventude. Inserida uma criança ou adolescente em família substituta, não se admite a sua transferência para terceiros ou para entidades, sejam elas governamentais ou não, sem a autorização do juiz (ECA, art. 30).

5.9.2 Princípio da igualdade (isonomia) entre o homem e a mulher a) Generalidades A reclamação pela isonomia substancial plena entre homem e mulher é contemporânea, resultando dos inúmeros avanços sociais e culturais. Deixando de estar submetida ao jugo masculino, a mulher reclama direitos e proteção igualitárias, pondo fim a qualquer tipo de discriminação. É a superação definitiva do caráter patriarcal do Direito das Famílias. A Constituição Federal consagrou no caput do art. 5º (ao cuidar dos direitos e das garantias individuais) que todos são iguais perante a lei, indicando o caminho a ser percorrido pela ordem jurídica. Já no inciso I do referido artigo resolve acentuar as cores da isonomia, explicitando que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações”. E mais. Ao cuidar da proteção jurídica da família, no art. 226, volta a tratar da igualdade como acusações de quadro de síndrome da alienação parental, revela-se adequada a realização das visitas em ambiente terapêutico” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Agr. Instr. 70028674190 – Comarca de Santa Cruz do Sul, Rel. Des. André Luiz Planella Villarinho, j. 15.4.2009).

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entre homem e mulher, deliberando que “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. A evidente preocupação constitucional em ressaltar a igualdade substancial entre homem e mulher parece decorrer da necessidade de pôr cobro a um tempo discriminatório, em que o homem chefiava a relação conjugal, subjugando a mulher. Consagra-se, assim, a igualdade substancial (também dita igualdade material) no plano familiar, excluindo todo e qualquer tipo de discriminação decorrente do estado sexual. Vale chamar a atenção para o fato de que a norma constitucional não está igualando física ou psicologicamente o homem e a mulher. Proíbe, na verdade, o tratamento jurídico diferenciado entre pessoas que estão na mesma situação. Destaque-se, porém, a possibilidade de tratamento diferenciado entre homem e mulher sempre que houver um motivo justificador. Isto é, sempre que estiverem em posições distintas, que exijam o tratamento discrepante. No ponto, é conveniente a lembrança da Oração aos Moços190 (Rio de Janeiro: Edições Casa de Rui Barbosa, 1999. p. 26), de Rui Barbosa, professando que “não há, no universo, duas coisas iguais. Muitas se parecem umas às outras. Mas todas entre si diversificam. Os ramos de uma só árvore, as folhas da mesma planta, os traços da polpa de um dedo humano, as gotas do mesmo fluido, os argueiros do mesmo pó, as raias do espectro de um só raio solar ou estelar. Tudo assim, desde os astros, no céu, até os micróbios no sangue, desde as nebulosas no espaço, até aos aljôfares do rocio na relva dos prados. A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais são desvarios da inveja, do orgulho, ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real. Os apetites humanos conceberam inverter a norma universal   Oração aos moços é uma verdadeira pérola da literatura jurídica. Trata-se de um discurso redigido por Rui Barbosa, na qualidade de paraninfo de uma turma de formandos, em 1920, na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, a famosa Faculdade do Largo de São Francisco. A mensagem da Águia de Haia é uma sensível reflexão sobre a missão profissional do jurista. Com esse intuito, o autor faz um balanço de sua vida profissional, como advogado, como jornalista e como político, para que sirva de exemplo para as novas gerações. Curiosamente, não foi possível o seu comparecimento à solenidade, por questões de saúde. Em razão disso, o belo texto anuncia: “Não quis Deus que os meus cinquenta anos de consagração ao Direito viessem receber no templo do seu ensino em São Paulo o selo de uma grande bênção, associando-se hoje com a vossa admissão ao nosso sacerdócio, na solenidade imponente dos votos em que o ides esposar. Em verdade vos digo, jovens amigos meus, que o coincidir desta existência declinante com essas carreiras nascentes agora, o seu coincidir num ponto de interseção tão magnificamente celebrado, era mais do que eu merecia; e, negando-me a divina bondade um momento de tamanha ventura, não me negou senão o a que eu não devia ter tido a inconsciência de aspirar. Mas, recusando-me o privilégio de um dia tão grande, ainda me consentiu o encanto de vos falar, de conversar convosco, presente entre vós em espírito; o que é, também, estar presente em verdade. Assim que não me ides ouvir de longe, como a quem se sente arredado por centenas de quilômetros, mas ao pé, de em meio a vós, como a quem está debaixo do mesmo teto, e à beira do mesmo lar, em colóquio de irmãos, ou junto dos mesmos altares, sob os mesmos campanários, elevando ao Criador as mesmas orações, e professando o mesmo credo”. O discurso foi lido, então, pelo Professor Reinaldo Porchat. 190

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da criação, pretendendo, não dar a cada um, na razão do que vale, mas atribuir o mesmo a todos, como se todos se equivalessem”. Singrando esses mares, infere-se, com certeza e convicção, que o verdadeiro sentido da igualdade substancial é tratar desigualmente quem está em posição desigual e tratar igualmente quem está na mesma posição jurídica. Ou seja, o princípio da isonomia pode resultar na necessidade de tratamento igual ou desigual, a depender das circunstâncias fáticas das pessoas envolvidas na relação jurídica. Estando na mesma posição, o tratamento tem de ser igual; havendo posição fática subjacente de desigualdade, o tratamento necessariamente será desigual para respeitar a igualdade. Volvendo a visão para as relações familiares, a isonomia imporá o mesmo tratamento jurídico entre o homem e a mulher quando a situação fática for a mesma. Porém, estando em situação fática desigual, será imperativo um tratamento diferenciado, exatamente para respeitar a igualdade. Até porque não se pode olvidar que o homem e a mulher podem se apresentar em situações distintas, por conta de suas estruturas biológicas, hormonais, históricas, sociais etc. A jornada cotidiana de uma mulher, seguramente, é mais complexa do que a de um homem, ordinariamente. A mulher, além das obrigações profissionais, assume ainda deveres conjugais, maternais e domésticos, deixando clara uma jornada tripla, quiçá quádrupla cotidiana.191 Esse amplo espectro de incidência da igualdade no campo familiarista pode ser bem compreendido com um exemplo. O inciso I do art. 100 do Código de Processo Civil estabelece o foro privilegiado da mulher para as ações de divórcio e de anulação de casamento. Assim, em tais demandas, a competência será do juízo da residência da mulher, afastando a regra geral do sistema (que é a fixação da competência pelo domicílio do réu, como reza o art. 94 do Código Instrumental). Se considerarmos que, outrora, em tempos passados e pouco saudosos, a mulher não exercia atividade remunerada, ocupando-se dos afazeres domésticos e da criação dos filhos, certamente a conclusão será pela compatibilidade da regra do foro privilegiado com a isonomia. Todavia, mirando a mulher dos tempos atuais, que exerce atividades profissionais em igualdade de condições com o homem, a solução é outra, já não mais se justificando o privilégio de foro, na medida em que cessou a situação fática subjacente de desigualdade. Trata-se, pois, de uma interpretação do dispositivo legal conforme a igualdade. b) A condição jurídica da mulher nas relações de família: uma história de desigualdades Pondo cobro a uma história de desigualdades e humilhações, o Texto Constitucional de 5 de outubro veio assegurar a plena igualdade de tratamento jurídico às mulheres, estabelecendo a isonomia substancial no art. 5º, caput e inciso I.   Exemplificativamente, a pintora María Blanchard (1881: 1932), espanhola de Santander, pertence a um grupo de artistas que procederam a uma renovação plástica, em pleno período cubista, assumindo compromissos com linguagens modernas, em especial no que diz respeito às múltiplas atividades e atuações da mulher no mundo contemporâneo. Em sua homenagem, inclusive, foi promovida uma exposição de suas obras no Museo Nacional Centro de Arte Reina Sofia, em Madri, no período de 17.10.2012 e 25.2.2013. 191

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O constituinte foi, de certo modo, insistente. Primeiro registrou no caput do art. 5º: “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Logo depois, no inciso I do mesmo dispositivo, reiterou que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações”. Mais adiante, no art. 226, § 5º, voltou a tratar da matéria, repetindo à exaustão que “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. Era, realmente, necessária a expressa, explícita e repetitiva proibição de toda e qualquer discriminação por conta da condição feminina, considerados os abusos decorrentes da legislação que, até então, vigorou. Beirava às raias do absurdo a discriminação. Schopenhauer chegou a descrever, depreciativamente, a mulher como alguém de uma “raça de estatura meã, ombros estreitos, e ancas largas”. Weininger, por sua vez, com não menos empáfia, duvidou de que a mulher tivesse alma, promovendo controvérsia que ganhou foros maiores no Concílio de Macon. Napoleão Bonaparte retratou aquela tacanha mentalidade: “a natureza fez de nossas mulheres nossas escravas. O marido tem o direito de dizer à esposa: senhora, não saireis de casa, não ireis ao teatro, não vereis tal pessoa, isto é, senhora, vós me pertenceis de corpo e alma”.192 O Código Civil de 1916, nessa mesma tocada, era pródigo em estabelecer distinções estapafúrdias em relação à mulher. Chegou mesmo a afirmar, no seu art. 219, a possibilidade de anulação do casamento pelo marido em razão de erro, se viesse a descobrir a defloramento de sua esposa, anterior ao casamento – obviamente, não praticado por ele. Defendendo o dispositivo, verberou Clóvis Beviláqua: “a virgindade da mulher que contrai primeiras núpcias, por isso que é indício de honestidade e recato, é qualidade essencial[...] O marido, naturalmente, não quereria o casamento se soubesse que à mulher faltava esse predicado”.193 Não era só. No início do século passado, também iluminado pelas disposições do Código então vigente, Virgílio de Sá Pereira chegou a pontuar: “o governo doméstico incumbe à mulher; ao homem, o mundo dos negócios, a luta pela vida, a conquista do pão, do conforto, da fortuna. Depois de um dia todo de trabalho, em que a coluna das decepções se encheu de grossos números e de zeros a dos sucessos, o homem se refugia no seu lar como um cão batido no seu canil. O ambiente aí é sereno, o ar que se respira está saturado de paz e de amor. Feliz de revê-lo, com o riso nos lábios e a ternura nos olhos, o acolhe a companheira, e em doce alarido o cercam os filhinhos. No seu lar impera a ordem, reina o asseio, domina o bom gosto [...] A fada que lhe proporcionou isto foi a mulher; é preciso não tirar-lhe das mãos a sua varinha mágica”.194 Com o advento da Constituição Cidadã, nenhum tipo de discriminação será possível, abolida toda e qualquer distinção formal entre o homem e a mulher. Com isso, 192

 Apud MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 163.

  “O desvirginamento da mulher, ignorado pelo marido, situação de que só veio a ter conhecimento, ditado pela esposa na noite nupcial, enseja a anulação do casamento” (TJ/RJ, Ap. Cív. 3627, Rel. Des. Pinto Coelho, j. 17.5.1977, RT 509: 243). 193

194   Ambos os trechos foram pinçados de Geraldo Tadeu Moreira Monteiro. Construção jurídica das relações de gênero, op. cit., passim.

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a administração dos bens do casal (CC, art. 1.657) e o exercício de direitos dentro da relação afetiva é reconhecido a ambos, em igualdade de condições. Entendemos que o reconhecimento da tutela jurídica isonômica da mulher é ponto basilar para a afirmação da dignidade da pessoa humana, incorporada como vetor fundante da República brasileira. Aliás, já se percebe, após 1988, entendemos fundamental incorporar a questão da igualdade das mais simples condutas cotidianas até as mais complexas situações sociais. Em interessante situação, poderíamos comparar, no âmbito do cartoons, uma mudança de tratamento feminino. Há algum tempo, as películas animadas da Disney traziam mulheres como Branca de Neve, Cinderela e a Bela Adormecida Aurora, normalmente (em conformidade com o perfil doméstico da mulher daquela época), passivas e dependentes do homem a quem dedicam o seu incondicional amor. Nos tempos atuais, já nos deparamos com Mulan (cuja luta se mostra essencial para a proteção da China), com Bela e com a Princesa Ariel (da Pequena Sereia), mulheres decididas e que perseguem o seu objetivo com as próprias forças, independentemente da influência masculina, a quem continuam romanticamente ligadas, porém não mais como o objetivo único e precípuo. É exatamente a incorporação dessa nova perspectiva.195 Tudo isso sem esquecer a Mônica que, nos quadrinhos do Mauricio de Sousa, sempre termina dominando o Cebolinha... Todavia, para além da simples previsão de igualdade substancial, contida no ordenamento constitucional, é preciso que se promova, em cada interpretação jurídica, em especial no âmbito das relações de família, a adequação dessa isonomia aos casos concretos, impedindo que sejam resgatados, por via oblíqua, velhos dogmas e afirmações contrárias à igualdade, em flagrante violação do espírito constituinte.196 c)  O sentido da igualdade substancial entre o homem e a mulher Consagrada como direito fundamental pelo Pacto Social de 1988, a igualdade tem suas priscas origens no vocábulo latino aequalitas, de aequalis, transparecendo a ideia de semelhança de características. Em perspectiva constitucional, a igualdade representa fonte primacial do ordenamento jurídico brasileiro, antenada na dignidade da pessoa humana. Disso resulta, com clarividência, que a fórmula ideal tendente à síntese perfeita da igualdade substancial é que todas as pessoas humanas são iguais, perante a lei, na medida de sua própria dignidade – o que, por certo, poderá justificar em limitações ao exercício dos direitos por cada titular, promovendo tratamentos diferenciados para compensar a diferença de dignidades. 195

  Lembrando, também, desses exemplos: Fábio Ulhoa Coelho. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 29.

  Em obra datada do ano 2000, a Professora Maria Helena Diniz afirma que “o marido é o chefe da sociedade conjugal” e que à mulher competiria “o poder doméstico”, evidenciando uma explícita subversão do sentido constitucional com o propósito de “aceitar” e “interpretar” a norma infraconstitucional, como se não tivesse de respeitar a superioridade hierárquica da Lex Fundamentallis (Apud MONTEIRO, Geraldo Tadeu Moreira. Construção jurídica das relações de gênero, op. cit., p. 351). 196

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Captando essa linha de raciocínio, Mônica Guazzelli Estrougo reconhece que a igualdade preconizada pela Constituição não é “uma igualdade absoluta, até porque as coisas, os direitos e as obrigações podem se apresentar, materialmente, distintos e, no entanto, podem exprimir uma igualdade”.197 Com isso, ganha reforço a ideia de que o respeito absoluto à igualdade constitucional não implica tratamento absolutamente igualitário entre as pessoas, nas mais diferentes situações. Havendo uma situação fática discriminatória (discrímen), não equânime, é necessário um tratamento desigual pelo Direito às partes envolvidas, sob pena de atentado a um princípio constitucional. Volvendo a visão para a histórica discrepância de tratamento fático e jurídico impostos às mulheres, não se pode pretender aplicar todas as regras jurídicas de modo rigorosamente igualitário, pois essa solução implicaria em prejuízos evidentes para as mulheres. É preciso, assim, aplicar a isonomia levando em conta os diferentes papéis e funções atribuídas a cada membro da família, de modo a obter um efetivo equilíbrio de posições jurídicas e o respeito à dignidade de todos eles. É certo, então, que, ainda hoje, se justifica a concessão de tratamento diferenciado às mulheres nas diversas situações em que, por força da contínua subjugação de seus direitos, se justifique a sua proteção para equalizar as situações jurídicas dos envolvidos. Por força das inúmeras diferenças emanadas da distinta formação educacional, cultural, sexual e profissional entre homens e mulheres, é natural que se lhe dediquem regras diferentes para equalizar os interesses. Exemplo eloquente pode ser lembrado com a fixação de alimentos na ruptura do casamento ou da união estável. Considerando o modelo feminino clássico, ainda presente em uma mulher cujo relacionamento é dissolvido depois de ela ter se dedicado, com exclusividade, ao lar, não exercendo trabalho remunerado, restringindo-se a cuidar da família (marido e filhos), é natural que se conclua pela necessidade de fixação de alimentos para ela, sob pena de quebra da igualdade jurídica substancial. Não será, contudo, o caso de uma mulher, com educação mais privilegiada, que teve outras possibilidades, por força de uma aluviônica (paulatina) mudança de valores, e que trabalha e se mantém. Essa mulher, mais do que apenas não precisar,198 sobretudo, não quer ser mantida pelo ex-parceiro. É o que provém da jurisprudência: “Alimentos. Igualdade dos cônjuges. Hipótese em que a mulher não pode ficar totalmente sem alimentos, pois que os princípios grandiosos da igualdade jurídica entre os cônjuges e entre homem e mulher não podem se transformar, em casos concretos, em fator de destruição da mulher. O tema da igualdade não pode ser tratado apenas no plano genérico e abstrato” (TJ/RS, Ac. 8ª Câm. Cív., Ap. Cív. 596038307 – Comarca de Canoas, Rel. Des. Sérgio Gischkow Pereira, j. 2.5.1996). 197

  ESTROUGO, Mônica Guazzelli. “O princípio da igualdade aplicado à família”, op. cit., p. 328-329.

  “Alimentos. Mulher ainda jovem e profissional da Odontologia. Nos dias atuais, em que a mulher luta por conquistar igualdade com o homem, com sua própria afirmação socioeconômica e profissional, não se justifica que perceba alimentos separanda que exerce profissão de dentista. Agravo parcialmente provido” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Agr. Instr. 596073551 – Comarca de Maraú, Rel. Des. Carlos Alberto Alves Marques, j. 28.8.1996). 198

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A síntese dessa situação é, simplesmente, que a aplicação da igualdade dependerá dos elementos que se circunscrevem em cada situação, levando-se em conta a matéria tratada e a situação histórica e atual que cerca o homem e a mulher em cada situação concreta. Ademais, cremos que o desaparecimento dessas desigualdades formais dependerá, fundamentalmente, da interpretação promovida em cada caso, respeitando o papel feminino no exercício das múltiplas atividades sociais e familiares. Mais ainda: dependerá do grau de comprometimento pessoal de cada jurista, tendendo a reconhecer os standards de desigualdade históricos para promover a superação de um modelo completamente incompatível com o mundo contemporâneo. Esperamos (e entendemos que dependerá de nós mesmos) que o número de situações jurídicas de tratamentos diferenciados diminua consideravelmente, pois essa redução será proporcional ao respeito à igualdade de gêneros e à dignidade da mulher. Note-se, inclusive, que absurdas desigualdades formais remanescem na legislação, inclusive no Código Civil de 2002, desafiando a força da normatividade constitucional e o compromisso de cada jurista em construir uma sociedade lastreada na plenitude da cidadania. Exigindo um efetivo compromisso de interpretação constitucional. Veja-se, ilustrativamente, que o art. 1.600 do Codex afirma não ser suficiente “o adultério da mulher, ainda que confessado, para ilidir a presunção legal de paternidade”. Não se tocou no adultério do homem, malgrado seja absolutamente possível aplicar-lhe o dispositivo referido. Com idêntico teor, o art. 1.602 diz: “não basta a confissão materna para excluir a paternidade”, evidenciando o ranço do preconceito que traz consigo. Em tom ainda mais discriminatório, o art. 1.601 parece relembrar tempos longínquos ao informar caber “ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher”. Também o art. 1.736 traz desvirtuada disposição, dizendo poder se escusar da tutela “as mulheres casadas” (inciso I), sem qualquer justificativa para o discrime. Não há dúvida, portanto, da necessidade de interpretação racional e construtiva de todos os dispositivos que levem em conta o gênero feminino, de modo a assegurar a plenitude de tratamento isonômico previsto na Lex Legum. Em especial, afastando o preconceito e a discriminação presentes na interpretação de dispositivos legais com conteúdo moral ou sexual, quando ainda se brindam desvios hermenêuticos injustificáveis.199 d) A possibilidade de tratamento diferenciado quando houver situação de desigualdade formal: a justificativa constitucional e ideológica da Lei Maria da Penha Reiterando esse caráter relativo da igualdade substancial mencionada no Texto Magno, é de se justificar tratamento desigual para a mulher (não para o homem que,   “Se o menor deseja casar-se com a jovem maior de dezoito anos, a quem deflorou, e para isso tem o apoio de sua família, não cabe ao Ministério Público opor-se, mas raciocinar sobre o interesse das famílias do rapaz e da moça, sobre o interesse público, a defesa da moral e preservação da honra da mulher, evitando que possa ela vir a se prostituir” (TJ/MG, Ac. Unân., 5ª Câm. Cív., Ap. Cív. 3.764-8/89.778-5 – Comarca de Mangas, Rel. Des. Caio de Castro, DJMG 12.4.1994). 199

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como é cediço, não passou pelo processo histórico e repetitivo de desigualdades formais imposto, unilateralmente, à mulher), em situações concretas de desigualdade. É o óbvio ululante. Nessa tocada, encontra-se motivo para a admissibilidade do tratamento diferenciado sempre que existir um discrímen – ou seja, um elemento de diferença formal, no plano fático. Equivale a dizer: não se pode aplicar a plena igualdade jurídica a homens e mulheres que trazem consigo histórias de vida (culturais, educacionais, sexuais...) nas quais não há espaço para o respeito às diferenças. Enfim, não se pode pretender aplicar a igualdade “sem considerar as diferenças que podem se fazer presentes”.200 Seguramente, é o caso da proteção diferenciada concedida à mulher contra a violência doméstica e familiar, consoante as disposições avançadas da Lei nº 11.340/06 – apelidada de Lei Maria da Penha. Ora, considerando um histórico intenso de registros de violência doméstica e familiar (de ordem física, psíquica, sexual, profissional, moral e patrimonial) impostas às pessoas do sexo feminino, é justificável (aliás, é necessário!) a edição de uma legislação protetiva, conferindo tutela especial a quem está em situação vulnerável. É isso que significa apoiar e respeitar a isonomia entre homem e mulher. Dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE revelam que 63% das agressões físicas contra as mulheres ocorrem no âmbito doméstico e familiar, consubstanciando o discrímen (elemento fático justificador do tratamento diferenciado). Aliás, essa violência doméstica e familiar contra a mulher é fruto de uma histórica condição geral de subordinação, inferioridade (jurídica, inclusive) e submissão à vontade masculina, refletindo distinção de tratamento até os dias atuais, infelizmente. O combate a essa opressão precisa se iniciar, portanto, no âmbito da própria família, em sentido lato. Bem por isso, a proteção não poderia ficar adstrita a quem coabita em um mesmo lugar, precisando alcançar as pessoas unidas por vínculo familiar. Nessa levada, a Lei Maria da Penha concedeu “larga abrangência ao mundo fenomênico da violência, de maneira a que ela não fique apenas restrita às pessoas que coabitam um mesmo espaço, mas que, também, seu conceito atinja as pessoas vinculadas ao grupo familiar”, como realçam Isaac Sabbá Guimarães e Rômulo de Andrade Moreira, em opúsculo dedicado ao tema.201 Por evidente, essas pessoas têm de ser do sexo feminino, justificando a proteção diferenciada, a partir da isonomia constitucional. Os traços diferenciados entre homem e mulher são de tal maneira evidentes que justificam a adoção de verdadeiras ações afirmativas, em prol de quem historicamente foi vitimada por violência doméstica. Bem por isso, Maria Berenice Dias afirma que a Lei Maria da Penha decorre, exatamente, da necessidade de colocar “em prática o princípio constitucional da igualdade 200

  ESTROUGO, Mônica Guazzelli. “O princípio da igualdade aplicado à família”, op. cit., p. 338.

201

  GUIMARÃES, Isaac Sabbá; MOREIRA, Rômulo de Andrade. A Lei Maria da Penha, op. cit., p. 27.

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substancial, que impõe sejam tratados desigualmente os desiguais”.202 Na mesma senda, Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto propugnam como necessárias medidas compensatórias que visam remediar as desvantagens históricas, consequências de um passado discriminatório.203 Não é despiciendo sublinhar, inclusive, que o fundamento constitucional-isonômico da Lei Maria da Penha justifica a sua aplicação em favor, também, de grupos minoritários historicamente vitimados pela violência doméstica e social, como os transexuais, travestis e homossexuais. Para tanto, é bastante a existência de uma relação de intimidade, independentemente da constituição de uma família, sendo aplicável a norma entre namorados, “ficantes” etc., sejam do mesmo sexo ou de sexos diferentes.204 e)  Aspectos protetivos da Lei Maria da Penha Com a filosofia isonômica, procurando assegurar a proteção da mulher vitimada pela violência doméstica, a Lei Maria da Penha estabeleceu uma série de medidas protetivas, que podem ser aplicadas de ofício ou a requerimento do Ministério Público ou da pessoa interessada. Aliás, essas medidas de proteção podem ser aplicadas não apenas pelo magistrado do Juizado de Violência Doméstica e Familiar, mas em todo e qualquer juízo, quando se fizer necessária a proteção especial da mulher contra a violência doméstica ou familiar, como, por exemplo, nas varas de família, da infância e juventude ou criminais. Explica Sérgio Ricardo de Souza que as referidas medidas protetivas “são espécies de medidas essencialmente cautelares, que objetivam garantir principalmente a integridade psicológica, física, moral e material (patrimonial) da mulher vítima de violência doméstica e familiar, com vistas a garantir que ela possa agir livremente ao optar por buscar a proteção estatal”.205   DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça, op. cit., p. 55. E acresce: “para as diferenciações normativas serem consideradas não discriminatórias, é indispensável que exista uma justificativa objetiva e razoável. E justificativas não faltam para que as mulheres recebam atenção diferenciada. O modelo conservador da sociedade coloca a mulher em situação de inferioridade e submissão tornando-a vítima da violência masculina”. 202

203

  CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência doméstica, op. cit., p. 26.

  O entendimento reinante na jurisprudência é enfático: “1. Caracteriza violência doméstica, para os efeitos da Lei 11.340/2006, quaisquer agressões físicas, sexuais ou psicológicas causadas por homem em uma mulher com quem tenha convivido em qualquer relação íntima de afeto, independente de coabitação. 2. O namoro é uma relação íntima de afeto que independe de coabitação; portanto, a agressão do namorado contra a namorada, ainda que tenha cessado o relacionamento, mas que ocorra em decorrência dele, caracteriza violência doméstica. 3. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao decidir os conflitos nºs. 91980 e 94447, não se posicionou no sentido de que o namoro não foi alcançado pela Lei Maria da Penha, ela decidiu, por maioria, que naqueles casos concretos, a agressão não decorria do namoro. 4. A Lei Maria da Penha é um exemplo de implementação para a tutela do gênero feminino, devendo ser aplicada aos casos em que se encontram as mulheres vítimas da violência doméstica e familiar” (STJ, Ac. Unân., 3ª Seção, CC 96532/MG, Rel. Min. Jane Silva – Desembargadora convocada, j.5.12.2008, DJe 19.12.2008). 204

205

  SOUZA, Sérgio Ricardo de. Comentários à Lei de Combate à Violência contra a Mulher, op. cit., p. 133.

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Dentre as variadas providências judiciais que podem ser adotadas, a título exemplificativo, com base no art. 22 da Lei nº 11.340/06, é possível elencar: i) suspensão da posse ou restrição do uso de arma de fogo; ii) afastamento do lar conjugal; iii) proibição de condutas e restrição de direitos; iv) mandado de distanciamento, com a impossibilidade de aproximação do ofensor com a vítima; v) restrição de visitas aos menores; vi) prestação de alimentos, dentre outras. Observando, cuidadosamente, as medidas protetivas possíveis, surgem algumas situações controvertidas. Uma delas diz respeito à distância a ser fixada pelo juiz – por exemplo, em uma ação de separação de corpos, com pedido de distanciamento – a título de mandado de distanciamento. No caso, a restrição do direito de locomoção se materializa por meio de decisão judicial estabelecendo uma distância razoável, em cada caso, fixada em metros ou em outros parâmetros, consideradas as peculiaridades do lugar, para que o ofensor não se aproxime da vítima.206 Assim, a distância fixada em uma cidade interiorana, por certo, será distinta daquela a ser determinada em um grande centro urbano. Outra, concerne à restrição do direito de locomoção quando o ofensor e a vítima trabalham no mesmo local ou frequentam o mesmo templo religioso. Nessa hipótese, a solução deve ser buscada casuisticamente através da técnica de ponderação de interesses, lembrando que o afastamento do emprego pode implicar sua despedida. A concessão das medidas protetivas está submetida a um juízo meramente perfunctório, bastando a existência de meros indícios, não se reclamando prova definitiva da violência doméstica ou familiar. Até porque, muitas vezes, a comprovação da violência somente é obtida durante a instrução processual.207

206   A respeito do tema: “poderá o Magistrado fixar, em metros, a distância a ser mantida pelo agressor da vítima – tal como efetivamente fez o Juiz processante da causa –, sendo, pois, desnecessário nominar quais os lugares a serem evitados, uma vez que, se assim fosse, lhe resultaria burlar essa proibição e assediar a vítima em locais que não constam da lista de lugares previamente identificados” (STJ, Ac. Unân., 5ª T., RHC 23.654/AP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 3.2.2009, DJe 2.3.2009).

  Os nossos Tribunais vão acatando, com tranquilidade, esse entendimento de que, na sistemática da Lei Maria da Penha, são suficientes meros indícios, não se reclamando prova cabal da violência doméstica: “Medidas protetivas. Lei 11.340/06 – Proteção contra violência doméstica, física e moral. Alegações embasadas em provas mínimas. Deferimento. Possibilidade. Recurso a que se nega provimento. A Lei de Violência Doméstica busca a efetivação da igualdade substantiva entre homem e mulher, enquanto sujeitos passivos da violência doméstica, implementando medidas, que efetivamente garantam o bem-estar e a integridade física e moral da parte lesada. Sendo demonstradas provas mínimas acerca da violência moral, bem como sendo patente a animosidade entre as partes, indispensável o deferimento das medidas protetivas, em caráter liminar” (TJ/MG, Ac. Unân. 1ª Câm. Cív., Agr. Instr. 1.0396.07.032382-1/001(1) – Comarca de Mantena, Rel. Des. Eduardo Andrade, j. 25.3.2008, DJMG 29.4.2008). 207

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f)  A possibilidade de mudança do sobrenome pelo homem e pela mulher no casamento Considerada a possibilidade de modificação do nome da pessoa humana por força do casamento e da união estável (e, sem dúvidas, da união homoafetiva – que produz, por analogia, os mesmos efeitos de uma união estável), há de se reconhecer que tanto um quanto o outro podem acrescer ao seu o sobrenome do outro. Visando à concretização dessa igualdade entre homem e mulher, o Código Civil, em seu art. 1.565, § 1º,208 faculta a qualquer dos noivos acrescer, ao seu, o nome patronímico do outro. Segue a legislação brasileira o Código Civil de Portugal, que, em seu art. 1.677º, permite a cada nubente acrescentar o sobrenome do outro, até o máximo de dois e desde que não conserve o sobrenome advindo de casamento anterior.209 Conferindo efetividade a essa igualdade substancial, não é demais observar que a própria incidência da isonomia permite afirmar a possibilidade de ambos os noivos trocarem o nome – adotando cada um deles o patronímico do outro.210 É que, se assim não fosse, restaria sem solução um problema: e se ambos os nubentes pretendessem alterar o nome, prevaleceria a vontade de quem, do homem ou da mulher? Ora, a resposta intuitiva, à luz do espírito constitucional, somente pode ser no sentido de que não poderá prevalecer a vontade de nenhum deles, devendo se permitir a ambos alterar o seu sobrenome, acrescentando o do outro. Demais disso, não se pode amesquinhar a isonomia, formulando uma interpretação rasteira e literal da norma codificada no sentido de afirmar que os noivos apenas podem acrescer o sobrenome do outro, sem a retirada de qualquer dos seus. Concluir desse modo, apenas por força da literalidade do Código Civil (que utiliza o verbo acrescer), resultaria em menosprezo à igualdade material. É preciso interpretar a norma legal, buscando o seu espírito social. Assim sendo, afastando uma interpretação literal da norma jurídica (que, sem dúvidas, é o mais pobre de todos os exercícios hermenêuticos) e alvitrando a ratio essendi da possibilidade de modificação do nome pelo casamento, importa asseverar a admissibilidade de que um dos nubentes exclua um dos seus sobrenomes para acrescentar o patronímico do outro. Isto é, “não existe impedimento a qualquer dos nubentes de suprimir seu nome de família e trocá-lo pelo sobrenome do par”, conforme a lição de Maria Berenice Dias.211   Art. 1.565, § 1º, Código Civil: “qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro”.

208

  Já se orientavam os nossos Tribunais no sentido de admitir a adoção do patronímico por qualquer dos noivos. Veja-se, ilustrativamente, aresto da Corte bandeirante anterior mesmo ao Código Civil de 2002: “Registro Civil. Sobrenome da mulher. Pode o marido, quando do casamento, adotar o sobrenome da família da esposa, visto que o art. 226, § 5º, da CF/88, igualou homem e mulher quanto aos direitos e deveres referentes à sociedade conjugal” (TJ/SP, Ap. Cív. 198.349.1, Rel. Des. Guimarães e Souza, j. 3.8.1993). 209

210  Identicamente, Maria Berenice Dias assegura não haver “qualquer vedação legal à permuta”. Cf. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 129. 211

  DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 129.

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Realmente, não se pode olvidar que, em relação à possibilidade de mudança do sobrenome de cada cônjuge, quando do casamento, vigora a plena liberdade de escolha, não se justificando qualquer resistência em respeitar a vontade das partes. Por isso, os nubentes podem, perfeitamente, suprimir um de seus nomes patronímicos para realizar o acréscimo do sobrenome do outro noivo, evitando, eventualmente, ficar com nomes muito extensos. É a simples projeção da autonomia privada, voltada para o exercício de um direito da personalidade. A jurisprudência, inclusive, já vem se orientando nesse diapasão: “Nome civil. Supressão de patronímico. Possibilidade. Direito da personalidade. Desde que não haja prejuízo à ancestralidade, nem à sociedade, é possível a supressão de um patronímico, pelo casamento, pois o nome civil é direito da personalidade” (STJ, Ac. 3ª T., REsp. 662.799, Rel. Min. Castro Filho, j. 8.11.2005, DJU 28.11.2005, p. 279). “Habilitação de casamento. Supressão do patronímico materno e paterno. O Código Civil, em seu art. 1.565, não veda a supressão dos sobrenomes materno e paterno, trata apenas dos acréscimos. Mostra-se preconceituosa a autorização para supressão apenas do nome materno, obrigando-se à manutenção do paterno” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70009591405, Rel. Desa. Walda Maria Melo Pierrô, j. 22.9.2004). A mudança de nome por ocasião do matrimônio, ordinariamente, é feita por ensejo da habilitação para o casamento, no próprio cartório do registro civil. Nada impede, no entanto, que o acréscimo seja obtido durante a convivência, através de uma ação de retificação de registro civil (Lei de Registros Públicos, art. 109), de competência da vara de registros públicos, com a justificativa de que o cônjuge resolveu utilizar do permissivo legal. Seguindo a mesma trilha de raciocínio, também entendemos possível ao cônjuge que modificou o seu nome, por ensejo do matrimônio, alterá-lo, a qualquer tempo, retornando ao nome originário. Mesmo durante a convivência matrimonial, entendemos possível essa mudança, uma vez que se trata de direito da personalidade, garantindo o direito à identificação de cada pessoa. Do mesmo modo, acrescer, ou não, o sobrenome é ato inerente à liberdade de cada um, não podendo sofrer restrições.212 Igualmente, é possível alterar o nome, de acordo com a vontade do titular, após a dissolução do casamento, em vida, quando do divórcio, ou por ocasião da viuvez.213   Em igual sentido: “Retificação de registro civil. Direito personalíssimo. Pretensão da esposa de excluir de seu nome o de seu marido. Permanência do vínculo conjugal. Razões de cunho profissional. Admissibilidade. Recurso provido” (TJ/SC, Ac. 1ª Câm. Cív., Ap. Cív. 2002.020666-6, Rel. Des. Carlos Prudêncio, DJSC 2.6.2003). 212

  “Registro civil. Assento de casamento. Alteração de nome. Pretensão de viúva nubente de acrescentar o apelido de família do segundo marido ao nome de solteira, suprimindo o do primeiro cônjuge. Admissibilidade. Ação julgada procedente. Sentença confirmada” (TJ/SP, Ap. Cív. 21.360-1, Rel. Des. Alves Barbosa, RJTJSP 81: 211). 213

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Com relação à dissolução da relação matrimonial pelo divórcio, vale frisar que a regra geral é a manutenção do nome adquirido pelo casamento, somente podendo ser retirado com o consentimento do titular (daquele que modificou o nome quando da celebração do matrimônio). Ou seja, adquirido o sobrenome pelo casamento (ou pela união estável ou pela união homoafetiva), haverá imediata incorporação à personalidade do titular, somente podendo lhe ser retirado com a sua anuência. Ocorre, com isso, uma absoluta e completa desvinculação da culpa pela dissolução do matrimônio com a manutenção do nome de casado. Essa solução foi prestigiada pela disciplina da dissolução do casamento imposta pela Emenda Constitucional 66/10, que, facilitando a obtenção do divórcio, afastou a possibilidade de discussão de culpa pela ruptura da conjugalidade e terminou por tornar não recepcionado pelo novo sistema constitucional o art. 1.578 do Código de 2002 que, outrora, permitia, ainda que em caráter excepcional, a perda do sobrenome de casado. Assim, nos divórcios consensuais ou litigiosos, o cônjuge que mudou o nome optará se permanece, ou não, utilizando o sobrenome de casado, não mais sendo possível retirá-lo contra a sua vontade. A solução merece aplausos porque o nome é direito de personalidade e, como tal, incorpora-se à personalidade de quem o modificou pelo casamento. Assim, passa a ser nome próprio, e não mais do outro consorte.214 No ponto, já preconizava, de há muito, Silmara Juny de A. Chinelato e Almeida, em obra sensível e bem fundamentada, que “o ponto fundamental a ser discutida na questão do nome da mulher casada é reconhecer-lhe a natureza jurídica inequívoca de direito da personalidade”.215 A orientação do Superior Tribunal de Justiça também já estava firmada nesse sentido, compreendendo que o nome de casado incorpora-se à personalidade, não podendo ser retirado sem a anuência do interessado.216 De qualquer modo, se o cônjuge (que alterou o sobrenome quando do casamento) decidir por retornar à sua anterior identificação no momento dissolutivo, é ponto de relevo reconhecer o direito de seus filhos à retificação do registro civil de nascimento, para fazer constar o nome de solteira da sua própria mãe, sem o patronímico do ex-marido. Do contrário, seria condenar os filhos a ter, em seu registro civil, o nome de sua mãe dissociado da realidade fática e jurídica. Ademais, “a documentação pessoal se presta a viabilizar a identificação dos cidadãos e refletir fielmente a realidade, pois   A jurisprudência já vinha acatando essa compreensão: “Independente de o nome ser o da família em que foi registrada ou o que optou por usar em decorrência do casamento, o fato é que o nome é dela e somente a ela pertence. A partir da alteração operada por ocasião do casamento, só a própria mulher poderá dispor do nome, que não identifica mais o patronímico do marido, identifica o nome da mulher, seu nome, sua identidade, que é atributo da personalidade” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Ap. Cív. 599400298, Rel. Desa. Maria Berenice Dias, j. 8.9.1999, DJRS 1.10.1999). 214

215

  ALMEIDA, Silmara Juny de A. Chinaleto. Do nome da mulher casada, op. cit., p. 130.

 “Acórdão recorrido que conclui acarretar a supressão do nome da ex-mulher prejuízo à sua identificação. Matéria de fato. Incidência da Súmula 7 do STJ. Preservação, ademais, do direito à identidade do ex-cônjuge. Distinção manifesta entre o sobrenome da mãe e o dos filhos havidos da união dissolvida, não importando que hoje já tenham estes atingido a maioridade” (STJ, Ac. Unân. 4ª T., REsp. 358.598/PR, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 17.9.2002, Revista de Direito Privado 15: 324). Do voto condutor proferido no julgamento acima indicado, colhe-se importante fundamento, a evidenciar a necessidade de analisar o caso sob a ótica do direito da personalidade à identidade: “Ainda que a manutenção pela ex-mulher do nome de casada possa criar uma situação de desconforto e de constrangimento ao varão, há de prevalecer a disposição legal que preserva o direito à identidade da mulher”. 216

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o nome e a filiação estão intrinsecamente atrelados à personalidade”.217 Por isso, a tese mereceu acolhimento no seio de nossa melhor jurisprudência: “CIVIL – DIREITO DE FAMÍLIA – ALTERAÇÃO DO REGISTRO DE NASCIMENTO PARA NELE FAZER CONSTAR O NOME DE SOLTEIRA DA GENITORA, ADOTADO APÓS O DIVÓRCIO – POSSIBILIDADE. I – A dificuldade de identificação em virtude de a genitora haver optado pelo nome de solteira após a separação judicial enseja a concessão de tutela judicial a fim de que o novo patronímico materno seja averbado no assento de nascimento, quando existente justo motivo e ausentes prejuízos a terceiros, ofensa à ordem pública e aos bons costumes. II – É inerente à dignidade da pessoa humana a necessidade de que os documentos oficiais de identificação reflitam a veracidade dos fatos da vida, de modo que, havendo lei que autoriza a averbação, no assento de nascimento do filho, do novo patronímico materno em virtude de casamento, não é razoável admitir-se óbice, consubstanciado na falta de autorização legal, para viabilizar providência idêntica, mas em situação oposta e correlata (divórcio)” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp. 1041751/DF, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 20.8.2009, DJe 3.9.2009). Em arremate, quer nos parecer que a solução ideal a ser construída, em harmonia com a igualdade constitucional entre homem e mulher, não seria afirmar a simples possibilidade de acréscimo do nome de um cônjuge pelo outro. Até porque em nosso cotidiano continua sendo raro o acréscimo do nome da esposa pelo homem, embora possível juridicamente. Para além disso, indo mais longe, cabe refletir se não é chegado o momento de suprimir do sistema jurídico a possibilidade de mudança de nome pelo casamento (ou por qualquer outra entidade familiar). Em palavras claras, é de se pensar sobre a inalterabilidade do sobrenome em razão do casamento, da união estável ou da união homoafetiva. É que a constituição de uma família, por certo, não modifica a personalidade de cada uma das pessoas, inexistindo motivo (jurídico) razoável para justificar a mudança de sobrenome – o que, por conseguinte, implica em mudança da personalidade. Aliás, a mudança do nome, por certo, não é garantia de felicidade ou de cumplicidade no casamento.218 Trata-se de resquício de um antigo costume religioso pertencente a um tempo remoto, não mais sintonizado nos valores contemporâneos decorrentes de uma igualdade entre homem e mulher. Hodiernamente, a mantença da regra da possibilidade de modificação de nome pela constituição de uma família prende-se a valores culturais, com raízes claramente fincadas na identificação da esposa, como pertencente ao marido, o que advém de priscas eras, quando a mulher 217

  PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Divórcio: teoria e prática, op. cit., p. 57.

  Maria Berenice Dias, em posição semelhante, propugna pela adoção da regra da inalterabilidade do nome pelo casamento, sustentando que “a maior expressão da liberdade é simplesmente ninguém abandonar a própria identidade em razão do casamento. Nunca, em parte nenhuma do mundo, a identidade do nome consolida a cumplicidade que, afinal, é o único elemento que identifica um vínculo afetivo”. Cf. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 126-127. 218

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se tornava incapaz pelo casamento, passando a ser representada pelo marido (daí a necessidade de identificação com o nome dele). Jamais serviu a troca de patronímico para a identificação de ambos os cônjuges (até porque se assim fosse, na maioria dos casos, ambos alterariam os seus sobrenomes).

5.9.3 Princípio da igualdade substancial entre os filhos Em texto de clareza solar, estabelece a Lei Máxima que “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação” (art. 227, § 6º). Nesse particular, a incidência da isonomia tem o condão de impedir distinções entre filhos fundadas na natureza do vínculo que une os genitores (se casados ou em união estável ou em união homoafetiva), além de obstar diferenciações em razão de sua origem biológica ou não. A incidência da isonomia entre os filhos produzirá efeitos no plano patrimonial e no campo existencial. Com isso, pondo fim às discriminações impostas aos filhos adotivos, a igualdade assegura que um filho tenha o mesmo direito hereditário do outro. Ou seja, não há mais a possibilidade de imprimir tratamento diferenciado aos filhos em razão de sua origem (se biológica ou afetiva). Outrossim, nem sequer são admitidas qualificações indevidas dos filhos, não mais sendo possível juridicamente atribuir a um filho a designação de adulterino ou incestuoso. A partir dessas ideias, vale afirmar que todo e qualquer filho gozará dos mesmos direitos e proteção, seja em nível patrimonial, seja mesmo na esfera pessoal. Com isso, todos os dispositivos legais que, de algum modo, direta ou indiretamente, determinem tratamento discriminatório entre os filhos terão de ser repelidos do sistema jurídico. A título exemplificativo, com espeque no princípio da igualdade entre os filhos, é possível sustentar a possibilidade de fixação de verba alimentar em favor do nascituro, garantindo a ele a mesma proteção emprestada ao restante da prole, transcendendo a redação estreita e confusa do art. 2º do Código Civil. Sem dúvida, é importante atentar para o fato de que o direito à vida é conferido ao nascituro pela Constituição da República (no caput do art. 5º) e reiterado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 7º),219 impondo a salvaguarda do nascimento do nascituro através do reconhecimento do direito à assistência pré-natal, disponibilizando-se condições saudáveis para o desenvolvimento da gestação. A toda evidência, a cláusula constitucional de proteção à vida humana não poderia se limitar a proteger os que já nasceram. Nessa trilha de compreensão, a Lei nº 11.804/08 disciplinou a cobrança dos alimentos gravídicos, em favor do nascituro, com o fito de garantir o seu direito ao nascimento com vida digna. Contudo, antes mesmo do advento legislativo, as Casas Judiciais brasileiras já reconheciam a legitimidade do nascituro para cobrar alimentos: “Alimentos. Direito do nascituro. Inadimplemento do marido. Inteligência dos arts. 19 da Lei 5.478/68 e 733 do CPC. São devidos alimentos à esposa e à filha, mencionada como nascituro no momento da 219   O aludido dispositivo legal (ECA, art. 7º) impõe ao Estado o dever de garantir “o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso” do ser humano, resguardando os interesses do nascituro.

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propositura da ação” (TJ/RJ, Ac. 1ª Câm. Cív., Ap. Cív. 14954, Rel. Des. Pedro Américo Rios Gonçalves, RT 560: 220). Não se perca de vista que a igualdade entre os filhos é medida que concretiza a dignidade da pessoa humana, olvidada pelo Código Civil de 1916 e pelas Constituições anteriores. Demais disso, a mais saliente consequência da afirmação do princípio da isonomia entre os filhos é tornar o interesse menorista o principal critério de solução de conflitos que envolvam crianças ou adolescentes, alterando o conteúdo do poder familiar – que, de há muito, materializava uma concepção hierarquizada de família, salientando a primazia paterna.

5.9.4 Princípio do planejamento familiar e da responsabilidade parental (o tratamento jurídico da alienação parental) Abrindo novos horizontes para a família, o constituinte não descurou do planejamento familiar, enfrentando o problema da limitação da natalidade, fulcrado no ideal de paternidade responsável.220 Concretamente, é possível extrair da ratio constitucional uma opção pela responsabilidade familiar como princípio norteador das relações familiares, alinhando-se com as diretrizes do direito internacional, atestadas na Declaração Universal dos Direitos dos Homens (1948) e na Convenção Interamericana de Direitos Humanos, o Pacto de San José da Costa Rica, como percebe Roberto de Almeida Borges Gomes.221 Reza, expressamente, o Texto Maior: “fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas” (§ 7º do art. 226, CF).222 Pois bem, o propósito do planejamento familiar é, sem dúvida, evitar a formação de núcleos familiares sem condições de sustento e de manutenção.223 220

  Assim também: GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família, op. cit., p. 17.

  GOMES, Roberto de Almeida Borges. “Aspectos gerais da investigação de paternidade à luz do princípio constitucional da proteção integral”, op. cit., p. 469. Acrescenta o ilustre jurista baiano ter sido “extremamente feliz o legislador constituinte na opção geográfica de colocar na Constituição Federal de 1988, no mesmo capítulo (Capítulo VII, do Título VIII), a família, a criança e o adolescente. Pensamos de tal forma, vez que a convivência familiar saudável é um dos elementos que, somado a outros fatores, tais como a garantia dos meios de subsistência para uma vida digna, de relações com a comunidade, da efetivação dos serviços estatais necessários (a exemplo da saúde, segurança e educação), dentre uma série de outras condições para o pleno desenvolvimento do menor, é capaz de proporcionar uma efetiva proteção do desenvolvimento regular da criança e do adolescente”. 221

  Outras Constituições brasileiras já evidenciavam a preocupação com o planejamento familiar, como a de 1937 (art. 127), a de 1946 (art. 164) e a de 1969 (art. 175, § 4º). 222

223

  Vide, a respeito: SEREJO, Lourival. Direito Constitucional da Família, op. cit., p. 75-76.

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Há de se levar em conta, ainda, os problemas que decorrem, naturalmente, do crescimento demográfico desordenado e, por isso, ao Poder Público compete propiciar recursos educacionais e científicos para a implementação do planejamento familiar. De qualquer maneira, caberá, sempre, ao casal (cônjuges ou companheiros) a escolha dos critérios e dos modos de agir, sendo proibida “qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou particulares” (§ 7º do art. 226, CF). Igualmente, o art. 1.565, § 2º, do Código Civil, afirma que o planejamento familiar é de livre decisão do casal, sendo vedada qualquer forma de coerção por instituições públicas ou privadas. O dispositivo, a toda evidência, é perfeitamente aplicável, também, nas uniões estáveis, consoante preconiza o Enunciado 99 da Jornada de Direito Civil.224 Na trilha da compreensão constitucional, a Lei nº 9.263/96 estabelece uma política de planejamento familiar, entendido como o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole (art. 2º) e reconhecido o direito de todo cidadão de organizar-se familiarmente (art. 1º). A citada norma legal, ainda, prevê que o planejamento familiar será orientado por ações preventivas e educativas, além da garantia de acesso igualitário a informações, meios, métodos e técnicas disponíveis para a regulação da fecundidade. De acordo com a citada norma legal, como consequência do planejamento familiar, é possível a realização de esterilização humana assistida. Admite-se, assim, entre nós, a esterilização cirúrgica como método contraceptivo através da laqueadura tubária, vasectomia ou outro método aceito cientificamente, vedada a histerectomia (retirada do útero) ou ooforectomia (retirada dos ovários), exceto por exigência médica, como reza a Lei nº 9.263/96, notadamente em seus arts. 10, § 4º, e 15. O citado diploma legal, regulamentando a responsabilidade parental determinada constitucionalmente, admite a esterilização voluntária para fins de planejamento familiar, em homens e mulheres com plena capacidade civil, desde que maiores de 25 anos de idade ou que tenham, pelo menos, dois filhos vivos, observado o prazo mínimo de 60 dias entre a manifestação de vontade (por escrito) e o ato cirúrgico, durante o qual o interessado deverá ser conduzido ao serviço de controle de natalidade para desencorajar a esterilização, através da recomendação de outros mecanismos contraceptivos. Naturalmente, haverá responsabilidade civil, por danos materiais e extrapatrimoniais (morais), de quem realizar a esterilização não autorizada legalmente. Ao lado do planejamento familiar, o dispositivo constitucional alude, também, à responsabilidade parental, impondo especial atenção ao comportamento das pessoas que compõem o núcleo familiar. Bem por isso, a Lei nº 12.318/10 regulamentou a chamada alienação parental (também conhecida como síndrome das falsas memórias ou síndrome de Medeia), caracterizada pela interferência na formação psicológica da criança ou adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou por quem tenha o menor sob a sua autoridade,   Enunciado 99, Jornada de Direito Civil: “O art. 1.565, § 2º, do Código Civil não é norma destinada apenas às pessoas casadas, mas também aos casais que vivem em companheirismo, nos termos do art. 226, caput, §§ 3º e 7º, da Constituição Federal de 1988, e não revogou o disposto na Lei n. 9.263/96”. 224

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guarda ou vigilância para repudiar um dos genitores ou causando prejuízo ao vínculo existente entre eles (art. 2º). Não raro, um dos genitores (involuntariamente mesmo) busca implantar na criança ou adolescente (o seu próprio filho, neto, enteado...) a sua própria versão sobre a verdade(?) do relacionamento fracassado, imputando ao outro responsabilidades praticamente exclusivas ou especialmente graves, denegrindo a personalidade alheia e vitimizando-se. É um processo de estabelecimento de comportamentos de “lobos e cordeiros”. Uma perturbação da relação afetiva existente entre a criança ou adolescente e um (ou ambos) de seus genitores ou familiares. São exemplos típicos de alienação parental a propagação de notícias desqualificadoras da conduta do outro genitor, o empecilho para o exercício da visitação pelo genitor não guardião, a omissão de informações relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, dentre outras variadas hipóteses. Consubstanciada a alienação parental (com o auxílio imprescindível de equipe interdisciplinar, com perícia psicológica ou biopsicossocial), o juiz, ouvido o Ministério Público, deverá adotar providências assecuratórias da proteção da integridade física e psíquica infantojuvenil, como, exemplificativamente, a alteração do regime de guarda, suspensão preventiva da visitação, acompanhamento psicológico,225 imposição de multa inibitória (astreintes),226 visitação assistida por profissional227 etc. Advirta-se, de qualquer sorte, que a deliberação de medidas restritivas de direitos (como a suspensão de visitação ou inversão do regime jurídico de guarda) reclama demonstração efetiva da alienação parental, lastreada em laudos periciais e efetivos elementos de prova. Seria o caso de comprovação de estupro ou atentado violento ao pudor praticado pelo pai contra a filha ou a ocorrência de lesões corporais. Sem elementos probantes convincentes e endossados pelo laudo interdisciplinar, torna-se frágil a deliberação judicial nesse sentido, até porque, relembre-se, a regra geral é a convivência entre pais e filhos – o que é, especialmente, confirmado pelas Leis nos 11.698/08 e 13.058/14, que consagraram a guarda compartilhada como solução prioritária nos litígios de família (ações de divórcio, dissolução de união estável, guarda...).   “Acervo probatório que indica a prática de alienação parental pelo pai. Estudos sociais e laudo psicológico que demonstram o risco ao menor em caso de concessão da guarda ao genitor. A possibilidade da genitora de exercer a guarda e a vontade do menino de permanecer com a mãe. Prevalência dos interesses do menor. Constituição da República, art. 227. Estatuto da Criança e do Adolescente, arts. 5º, 6º, 15, 16, II, IV e V, 17, 18, 19 e 100, XII. Manutenção da guarda deferida em favor da genitora. Determinação, de ofício, para que as visitas pelo pai sejam condicionadas a prévios tratamentos psiquiátricos e psicológicos e realizadas de forma gradativa, com acompanhamento psicológico do menor e mediante a concordância expressa e pessoal da criança em juízo” (TJ/SC, Ac. Unân., 2ª Câmara de Direito Civil, Ap. Cív. 2009.044015-3 – Comarca de Balneário Piçarras, Rel. Des. Nelson Schaefer Martins, j. 2.9.2010). 225

  “Ação de execução de fazer. Imposição à mãe/guardiã de conduzir o filho à visitação paterna, como acordado, sob pena de multa diária. Indícios de síndrome de alienação parental por parte da guardiã que respalda a pena imposta” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Agr. Instr. 70023276330 – Comarca de Santa Maria, Rel. Des. Ricardo Raupp Ruschel, j. 18.6.2008, DJRS 25.6.2008). 226

  “Síndrome de alienação parental. O direito de visitas, mais do que um direito dos pais constitui direito do filho em ser visitado, garantindo-lhe o convívio com o genitor não guardião a fim de manter e fortalecer os vínculos afetivos. Evidenciado o alto grau de beligerância existente entre os pais, inclusive com denúncias de episódios de violência física, bem como acusações de quadro de síndrome da alienação parental, revela-se adequada a realização das visitas em ambiente terapêutico” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Agr. Instr. 70028674190 – Comarca de Santa Cruz do Sul, Rel. Des. André Luiz Planella Villarinho, j. 15.4.2009, DJRS 23.4.2009). 227

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Há, inclusive, interessante precedente da Corte de Justiça do Rio Grande do Sul nesse diapasão: “Suspensão de visitas. Não cabimento. Ausência de prova ou indício de abuso sexual do pai. Mantido direito e dever de visita do pai a suas duas filhas. Alegação materna de abuso que não se confirmou em dois laudos de médicos psiquiatras isentos. Temor de alienação parental, referida em laudo, que projeta a necessidade de manutenção, das visitações. Sugestão pericial no sentido de que as visitas devem ser retomadas” (TJ/RS, Ac. 8ª Câm. Cív., Agr. Instr. 70035436492 – comarca de Porto Alegre, Rel. Des. Rui Portanova, j. 19.8.2010, DJRS 26.8.2010). O que se pretende com isso é afirmar que a alienação parental não pode ser tomada em sentido amplo ou ilimitado, sob pena de afronta explícita à regra geral da guarda compartilhada ou conjunta, frustrando a convivência entre pais e filhos. Afinal de contas, em maior ou menor dimensão, toda ruptura de convivência é marcada pelos solavancos naturais das frustrações pessoais de um projeto afetivo que se imaginou para sempre. Logo, não será difícil encontrar indícios (mínimos que sejam) do quadro de sintomas de alienação – ainda que involuntária, insista-se. Por isso, a solução que deve ser, preferencialmente, alvitrada pelo juiz é no sentido de adotar providências (acompanhamentos psicológicos, por exemplo) que acentuem e tornem saudável a convivência entre pais e filhos, sem alijar qualquer deles. A medida de afastamento da regra geral da guarda compartilhada deve estar reservada, tão somente, para os casos que se mostrem patológicos, comprovados por diferentes elementos de prova, inclusive a perícia psicológica. Casos de particular gravidade nos quais se recomende a ruptura (episódica) da convivência entre um dos pais e a prole. Notando-se que há elementos indicativos da necessidade da cessação da convivência entre pai e filho em caráter definitivo, o caso é de encaminhamento dos elementos indiciários ao Ministério Público para a propositura de ação de destituição do poder familiar. A apreciação da ocorrência de alienação parental exige especial prudência e bom-senso pelo magistrado, precisando estar assessorado de laudos periciais (psicológico, psiquiátrico, psicossocial...), com a intervenção imprescindível do Promotor de Justiça, velando pelo melhor interesse infantojuvenil, não se deixando levar pelas circunstâncias e alegações formuladas de cada parte – que, invariavelmente, tem uma visão unilateral e interessada da dissolução do relacionamento.

5.9.5 Princípio da facilitação da dissolução do casamento O texto originário da Lex Legum de 1988 já trazia consigo, como princípio fundamental, a facilitação da dissolução do casamento, fazendo com que casar e não permanecer casado fossem o verso e o reverso da mesma moeda: a autodeterminação afetiva. Já se percebia isso pela simples e perfunctória leitura do § 6º do art. 226 da Carta Magna. Com isso, facilitou-se a obtenção de divórcio, inclusive diminuindo o lapso temporal e obstando outras discussões na ação de divórcio – o que afastava a alegação de culpa em sede de ação de divórcio.

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Nas pegadas desse princípio, a Lei nº 7.841/89 aboliu o limite de concessão de divórcio, antes estabelecido no art. 38 da Lei nº 6.515/77,228 extinguindo uma esdrúxula situação pela qual somente poderia ser concedido um único divórcio por pessoa.229 Depois disso, adveio a Lei nº 11.441/07, autorizando a dissolução consensual do casamento em via administrativa, através de escritura pública lavrada em cartório, quando não houvesse interesse de incapaz. Pois bem, consolidando a evolução legislativa, a partir do princípio constitucional da facilitação da dissolução do casamento, a Emenda Constitucional 66/10, alterando a redação do § 6º do art. 226 da Lei Maior, estabeleceu que “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”, extirpando do sistema jurídico a (injustificável) separação judicial e suprimindo a exigência de prazos para a obtenção do divórcio. A partir desse novo sistema, a dissolução do casamento, durante a vida dos cônjuges, ocorre, tão somente, através de divórcio, independentemente de qualquer lapso temporal. O que significa a absorção, pelo direito brasileiro, do chamado divórcio-vontade, afastando outras alegações. Note-se que, desaparecendo os requisitos da separação (em juízo ou em cartório), os dispositivos contidos no Código Civil que deles tratavam foram automaticamente revogados. Pensar de forma contrária seria, a toda evidência, sufocar o texto da Constituição da República. Até porque é induvidosa a chamada força normativa da Constituição, deixando patente que a norma constitucional somente dependerá de lei (norma infraconstitucional) para a sua aplicação quando houver uma autolimitação, sublinhada pela expressão na forma da lei. Ora, se a própria redação da Emenda Constitucional 66/10 afastou a expressão na forma da lei do seu texto, dúvida não pode haver sobre a sua aplicação direta e imediata, afastando os dispositivos do Código Civil sobre a separação. Andou bem o constituinte. De fato, a dissolução do casamento deve ser ato de vontade, manifestado por um ou por ambos os consortes, independentemente de qualquer prazo. Até mesmo porque, convém lembrar, não se exige o preenchimento de prazo para casar. Nota-se, destarte, que o novo sistema de dissolução do casamento através, tão somente, do divórcio é consentâneo com a valorização da dignidade da pessoa humana, respeitando, com mais amplitude, a vontade das pessoas envolvidas. Até porque a eliminação da separação do sistema jurídico diminui a burocracia na dissolução do casamento. Em momento tão delicado e difícil na vida das pessoas, como é o instante da dissolução de um projeto afetivo em comum, atenta contra a dignidade humana estabelecer exigências indevidas ou limitações de prazos, em vã tentativa de manter   Estabelecia o dispositivo legal aludido que “o pedido de divórcio, em qualquer dos seus casos, somente poderá ser formulado uma vez”.

228

  O limite ao número de divórcios gerava uma estranha situação: se uma pessoa divorciada viesse a convolar núpcias com uma pessoa ainda solteira, não seria possível a dissolução desse casamento, violando frontalmente a liberdade daquele que nunca havia se divorciado antes. 229

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um vínculo que já está esfacelado. Tudo isso sem olvidar que a eventual reconciliação do casal dependerá, tão somente, da vontade deles mesmos, não cabendo ao Estado o papel de cupido ou conselheiro sentimental. Com o novo sistema, as pessoas que se encontravam no estado civil de separadas, assim continuam, apesar de não mais existir, no sistema jurídico, o instituto da separação. E, de acordo com os seus interesses, podem, a qualquer tempo, requerer a conversão em divórcio. Ou seja, a vigência da Emenda Constitucional 66/10 não teve o condão de transformar em divorciadas as pessoas que estavam separadas, judicialmente ou em cartório. Exige-se, agora, a propositura de ação de conversão de separação em divórcio ou mesmo a lavratura de escritura pública, em cartório, quando consensual e sem interesse de incapazes. Trata-se de um curioso caso de ultratividade normativa, pois, apesar de não mais existir separação, as pessoas que estavam separadas continuam como tal e regidas pelo sistema já revogado. Curiosa situação diz respeito aos processos judiciais de separação que estavam em andamento quando do advento da Emenda Constitucional multicitada. Em relação ao procedimento em tramitação, em face da impossibilidade de decretação de divórcio ex officio pelo juiz, será caso de intimação das partes, de ofício ou a requerimento do Promotor de Justiça, para que aditem a petição inicial, convertendo o pedido de separação em divórcio. Não havendo a conversão do pedido, será caso de extinção do processo sem resolução de mérito, por carência de ação em face da impossibilidade jurídica do pedido (CPC, art. 267, VI). Consequência interessante da supressão do instituto da separação do direito brasileiro é o afastamento do Estado da vida privada familiar, permitindo que o casamento e a sua manutenção (ou não) seja ato exclusivo de vontade das partes interessadas. Afinal, ninguém pode ser obrigado a amar. Dar e receber amor é ato privativo de vontade, longe da participação estatal. E, relembrando que a base fundante do Direito das Famílias é o afeto, detectado o seu fim, resta ao Estado aceitar a deliberação das partes, sem tentar afrontar ou limitar a sua vontade.

6 A aplicação da boa-fé objetiva e do princípio da confiança nas relações familiares (o abuso do direito, o venire contra factum proprium e a supressio/ surrectio nas relações familiares) 6.1 A confiança como valor jurídico das relações privadas Em meio aos inúmeros problemas decorrentes, naturalmente, de uma sociedade hipercomplexa – aberta, plural, multifacetada e globalizada –, acentua-se a importância da confiança como elemento imprescindível da vida social e, por conseguinte, da ordem jurídica.

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Ou seja, a atividade jurídica protege a confiança depositada na conduta esperada entre os indivíduos, no âmbito negocial ou não. Nesse quadrante, “confiar é acreditar (credere), é manter, com fé (fides) e fidelidade, a conduta, as escolhas e o meio; confiança é aparência, informação, transparência, diligência e ética no exteriorizar vontades”, nas palavras certeiras de Cláudia Lima Marques.230 Trata-se, em verdade, da efetivação da solidariedade social abraçada constitucionalmente, que se cristaliza através da tutela jurídica da confiança, impondo um dever jurídico de não serem adotados comportamentos contrários aos interesses e expectativas despertadas em outrem. É que diminuiu o valor dedicado à intenção (contemporânea do voluntarismo e individualismo que marcaram os códigos oitocentistas, inclusive influenciando o nosso Código Civil de 1916), ampliando-se o relevo do resultado – o que garante maior justiça social e proteção da pessoa humana. Na fina percepção de Anderson Schreiber, a valorização da confiança abre fendas consideráveis nas bases voluntarista e individualista do direito privado, pois, “inserida no amplo movimento de solidarização do direito, vem justamente valorizar a dimensão social do exercício dos direitos, ou seja, o reflexo das condutas individuais sobre terceiros. Em outras palavras, o reconhecimento da necessidade de tutela da confiança desloca a atenção do direito, que deixa de se centrar exclusivamente sobre a fonte das condutas para observar também os efeitos fáticos da sua adoção”.231 Assim sendo, as relações civis – e a ciência jurídica como um todo – encontram o seu fundamento de validade contemporâneo no proteger das expectativas justas e legítimas recíprocas existentes entre as pessoas.232 Protege-se a confiança, em linhas bem claras, porque é a própria condição para as condutas humanas em sociedade. Por isso, já se disse que “sem tal proteção há um inescondível enfraquecimento das relações jurídicas em razão da possibilidade de um dos sujeitos surpreender o outro, repristinando épocas pouco saudosas, em que se admitia a lei do mais forte ou do mais esperto”.233 É a lídima expectativa ética de que, em toda e qualquer relação jurídica, as partes envolvidas não fraudem as expectativas decorrentes de seu próprio comportamento (explícito ou implícito, comissivo ou omissivo). Enfim, é o reconhecimento de que a natureza gregária do homem e a multiplicidade de comportamentos adotados em 230

  MARQUES, Cláudia Lima. Confiança no comércio eletrônico e a proteção do consumidor, op. cit., p. 32-33.

  Percebe ainda o Professor fluminense: “Passa-se da obsessão pelo sujeito e pela sua vontade individual, como fonte primordial das obrigações, para uma visão que, solidária, se faz atenta à repercussão externa dos atos individuais sobre os diversos centros de interesses, atribuindo-lhes eficácia obrigacional independentemente da vontade ou da intenção do sujeito que os praticou”. A proibição de comportamento contraditório, op. cit., p. 88-89. 231

  Com esse espírito, Cláudia Lima Marques pontifica que as condutas das pessoas na sociedade atual, “sejam atos, dados ou omissões, fazem nascer expectativas (agora) legítimas naqueles em quem despertamos a confiança, os receptores de nossas informações ou dados”. Confiança no comércio eletrônico e a proteção do consumidor, op. cit., p. 32. 232

233

  FARIAS, Cristiano Chaves de. Escritos de Direito de Família, op. cit., p. 23-24.

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diferentes relacionamentos produzem esperanças recíprocas (confiança no alcançar determinados resultados) e que o cumprimento dessa confiança gerada é fator imperioso para o bom funcionamento da sociedade, sendo, ainda, relevante para o desenvolvimento econômico e social. Especificamente nas relações entre particulares (tomadas em meio à natural complexidade do mundo contemporâneo), a tutela jurídica da confiança avulta, então, como única forma de proteção qualificada no comportamento humano. Exatamente por isso, a confiança é alçada à altitude de paradigma (referencial) das relações privadas, sejam contratuais, sejam existenciais, estabelecendo deveres jurídicos (que não precisam estar expressos nos contratos ou nas normas positivas) que vinculam os sujeitos, vedando-lhes o comportamento contrário às expectativas que produziu no(s) outro(s), permitindo-se antever uma necessidade de compreender os diversos institutos jurídicos no âmbito familiarista à luz da tutela da confiança.234 Pois bem, o amplo espectro de compreensão da confiança como mola propulsora das relações privadas impõe, assim, a sua incidência também nas relações de Direito das Famílias, sejam de índole patrimonial (como, e. g., na compreensão dos bens a se comunicar de acordo com os regimes de bens), sejam de caráter pessoal (valendo o exemplo da união estável putativa).235 Desse modo, aplicada imperativamente no âmbito do Direito das Famílias, a confiança determina novos contornos para os institutos familiaristas, impondo-lhes um conteúdo voltado à proteção efetiva dos valores constitucionais, na medida em que confere maior realce à dignidade da pessoa humana e à solidariedade exigidas entre as pessoas. Não se olvide que o nível de confiança existente nas relações familiares é, particularmente, relevante para o desenvolvimento da personalidade e a realização pessoal daqueles que a compõem. Assim, nas relações de família exige-se dos sujeitos um comportamento ético, coerente, não criando indevidas expectativas e esperanças no(s) outro(s). É um verdadeiro dever jurídico de não se comportar contrariamente às expectativas produzidas, obrigação que alcança não apenas as relações patrimoniais de família, mas também aqueloutras de conteúdo pessoal, existencial.236  Identicamente, Anderson Schreiber informa não serem poucos “os autores a reconhecer que a noção de confiança transcende o próprio âmbito da boa-fé, refletindo-se sobre todo o direito civil, e sobre o direito de uma forma geral”. A proibição de comportamento contraditório, op. cit., p. 86. 234

  Caio Mário da Silva Pereira explica que o Direito de Família se compõe, em sua seriação, de relações pessoais e patrimoniais. Cf. Instituições de Direito Civil, op. cit., p. 33. No mesmo diapasão, Maria Berenice Dias preleciona que “em sede de Direito de Família é mister distinguir os direitos familiares pessoais dos direitos familiares patrimoniais”. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 34. 235

  Em sentido semelhante ao texto, os saudosos professores paranaenses José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz professavam que os direitos de família, por razões éticas e pelo caráter eminentemente pessoal da relação, exigem “formas próprias de tutela, inteiramente distintas das que caracterizam a defesa dos direitos de crédito, dos direitos reais e dos próprios direitos da personalidade”. Curso de Direito de Família, op. cit., p. 12-13. 236

Introdução e Princípios Constitucionais do Direito das Famílias 111

É bem verdade que a confiança assumirá diferentes feições em cada uma dessas situações jurídicas. Nessa ordem de raciocínio, quando se tratar de um efeito patrimonial (apreciável economicamente), apresenta-se confiança com as vestes da boa-fé objetiva, a partir de suas múltiplas funções. A outro giro, tratando-se de efeitos existenciais (ligados à essência da pessoa humana), a confiança se materializará na forma do afeto. Enfim, ao vislumbrar o Direito das Famílias, encontram-se duas diferentes faixas: as relações existenciais e as patrimoniais, ambas submetidas ao elemento confiança como traço característico fundamental, dando efetividade aos valores constitucionais, especialmente à dignidade da pessoa humana. Naquelas, a confiança é concretizada pelo afeto, enquanto nestas, consubstancia-se através das especificações da boa-fé objetiva.

6.2 A confiança nas relações patrimoniais de família: a boa-fé objetiva Cogitando de um sistema aberto, o Direito das Famílias e a Constituição Federal precisam manter intenso vínculo comunicativo, com repercussão material dos princípios desta sobre aquele. Nesse espaço, a boa-fé objetiva é sentida como a concretização da confiança (e, em última análise, da própria dignidade humana) no campo das relações jurídicas. É certo e incontroverso que o ser humano possui distintas necessidades vitais: isolar-se e relacionar-se. Quando busca o isolamento e a proteção contra injustificadas intromissões em sua intimidade e privacidade, a dignidade penetrará no Direito Civil pela via da tutela dos direitos da personalidade. No entanto, na maior parte de sua vida, a pessoa encontra-se em situação de (co)relação. Aqui se vislumbra a premente confiança depositada reciprocamente entre os sujeitos de uma relação jurídica. E essa confiança se apresenta pelas lentes da boa-fé objetiva.237 A boa-fé significa, assim, a mais próxima tradução da confiança, que é, como visto alhures, o esteio de todas as formas de convivência em sociedade. Em nosso sistema, a boa-fé é multifuncional. Dessa maneira, desempenha diferentes funções, a depender do caso concreto. Pode assumir papel de paradigma interpretativo,238 na teoria dos negócios jurídicos (CC, art. 113), ou desempenhar atribuição integrativa,239 estabele  As ideias tratadas no tópico são desenvolvidas com maior aprofundamento em obra específica que escrevemos sobre o tema, voltando a atenção, porém, noutro prisma, às relações obrigacionais (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigações), para onde se remete o leitor, quando se fizer necessária uma verticalização acerca da compreensão das relações obrigacionais à luz dos valores constitucionais. 237

 A função interpretativa da boa-fé objetiva revela que o magistrado não apelará a uma interpretação literal do texto contratual, mas observará o sentido correspondente às convenções sociais, ao analisar a relação patrimonial que lhe é submetida. 238

  Integrar traz a noção de criar, conceber. Ou seja, a boa-fé é uma fonte, um manancial criador de deveres jurídicos entre as partes. Aqui, prosperam os deveres éticos – de proteção, informação, lealdade, respeito, probidade, honestidade, cooperação etc. Deveres anexos que propiciam a realização positiva do fim contratual, na tutela aos bens e à pessoa da outra parte. Daí, decorre que a boa-fé exerce função integrativa de deveres de comportamento, não apenas na vigência do contrato, como antes e depois, cogitando-se da

239

112 Curso de Direito Civil

cendo deveres anexos, implícitos, que passam a ser exigidos das partes naturalmente, independentemente de previsão negocial. Por derradeiro, pode apresentar-se com função limitadora,240 exercendo um verdadeiro controle negocial, impedindo o abuso do direito subjetivo. É natural, portanto, que as relações patrimoniais e pessoais de família tenham de se harmonizar com a boa-fé objetiva. Pois bem, o amplo espectro de compreensão da boa-fé objetiva como mola propulsora das relações privadas impõe, assim, a sua incidência também nas relações de Direito das Famílias, sejam de índole patrimonial (como, e. g., na compreensão dos bens a se comunicar de acordo com os regimes de bens), sejam de caráter pessoal (valendo o exemplo da união estável putativa).241 Desse modo, aplicada imperativamente no âmbito do Direito das Famílias, a boa-fé objetiva determina novos contornos para os institutos familiaristas, impondo-lhes um conteúdo voltado à proteção efetiva dos valores constitucionais, na medida em que confere maior realce à dignidade da pessoa humana e à solidariedade exigidas entre as pessoas. Nessa tocada, Fernanda Pessanha do Amaral Gurgel, corretamente, esclarece que “a boa-fé objetiva, por conter valores essenciais, de conteúdo generalizante, deve ser posicionada como um princípio geral a ser priorizado em todo o direito e nas diversas espécies de relações jurídicas, inclusive no que concerne às relações familiares”, não sendo possível isolar o fenômeno ético, de magnitude constitucional, em relações somente obrigacionais.242 Exemplos significativos da aplicação da boa-fé objetiva nas relações patrimoniais de família podem ser citados com a não comunhão dos bens adquiridos pelo casal depois da separação de fato, independentemente do que prevê o Código Civil (em seu art. responsabilidade pré-contratual e pós-contratual, pelo rompimento dos deveres éticos comuns a todos os contratantes. 240   A “função-limite” ou restritiva atua como máxima de conduta ético-jurídica. O problema aqui concerne ao abuso do direito em toda a sua complexidade. Ao contrário do ato ilícito baseado na culpa, o abuso do direito dispensa o elemento intencional do agente, a necessidade de demonstração do intuito de prejudicar o ofendido. É suficiente que, ao exercitar um direito subjetivo, o agente supere os limites éticos do sistema. A censura ao abuso do direito denota que hoje não mais se corrobora a máxima “tudo que não é proibido é permitido”, pois existem atuações que não violam formalmente uma norma, mas são revestidas de antijuridicidade, pois ofendem materialmente os objetivos do sistema e o próprio espírito do Direito. A boa-fé será uma espécie de “radar” que estipulará o momento em que o ato lícito do exercício da autonomia privada converte-se no ato ilícito do abuso do direito.

  Caio Mário da Silva Pereira explica que o Direito das Famílias se compõe, em sua seriação, de relações pessoais e patrimoniais. Cf. Instituições de Direito Civil, op. cit., p. 33. No mesmo diapasão, Maria Berenice Dias, por seu turno, preleciona que “em sede de Direito de Família é mister distinguir os direitos familiares pessoais dos direitos familiares patrimoniais”. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 34. 241

242

  GURGEL, Fernanda Pessanha do Amaral. Direito de Família e o princípio da boa-fé objetiva, op. cit., p. 229.

Introdução e Princípios Constitucionais do Direito das Famílias 113

1.642, V)243 e com a mitigação do caráter irrepetível dos alimentos. Nesse diapasão, inclusive, Giovanni Ettore Nanni formula interessante exemplo da situação narrada, lembrando a hipótese da mulher divorciada que recebe pensão do ex-marido e oculta a constituição de uma nova entidade familiar. Nesse caso, não mais havendo necessidade de percepção dos alimentos, caracterizar-se-ia enriquecimento sem causa e sujeitaria o indevido beneficiário à repetição do que recebeu ilicitamente.244 Não se olvide de que o nível de confiança existente nas relações familiares é, particularmente, relevante para o desenvolvimento da personalidade e a realização pessoal daqueles que compõem a entidade familiar. Assim, nas relações de família exige-se dos sujeitos um comportamento ético, coerente, não criando indevidas expectativas e esperanças no(s) outro(s). É um verdadeiro dever jurídico de não se comportar contrariamente às expectativas produzidas, obrigação que alcança não apenas as relações patrimoniais de família, mas também aqueloutras de conteúdo pessoal, existencial.245

6.3 Aplicação do venire contra factum proprium e da supressio e surrectio no âmbito das relações familiares Nas pegadas da aplicação da boa-fé objetiva no âmbito familiar, conclui-se, com clareza solar, a natural incidência de suas mais diversas feições no Direito das Famílias. Assim, as figuras do venire contra factum proprium (proibição de comportamento contraditório) e da supressio e surrectio (que são variáveis da própria teoria do abuso do direito, como visto alhures, decorrendo da quebra da confiança esperada dentro de determinadas situações) devem ser reconhecidas no campo familiarista. O venire contra factum proprium (ou proibição de comportamento contraditório) evidencia de modo tão imediato a essência da obrigação de um comportamento conforme a boa-fé objetiva (ou seja, conforme o senso ético esperado de todos) que a partir dela é possível aferir a totalidade do princípio.246 Pois bem, a proibição de comportamento contraditório é modalidade de abuso de direito que surge da violação ao princípio da confiança – decorrente da função integrativa da boa-fé objetiva (CC, art. 422).247 Obs  “A cônjuge-virago separada de fato do marido há muitos anos não faz jus aos bens por ele adquiridos posteriormente a tal afastamento, ainda que não desfeitos, oficialmente, os laços mediante separação judicial. Precedentes do STJ” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 32.218/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Jr., DJU 3.9.2001, p. 224, RT 796: 200). 243

244

  NANNI, Giovanni Ettori. Enriquecimento sem causa, op. cit., p. 397.

  Em sentido semelhante ao texto, os saudosos professores paranaenses José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz professavam que os direitos de família, por razões éticas e pelo caráter eminentemente pessoal da relação, exigem “formas próprias de tutela, inteiramente distintas das que caracterizam a defesa dos direitos de crédito, dos direitos reais e dos próprios direitos da personalidade”. Curso de Direito de Família, op. cit., p. 12-13.

245

246

  WIEACKER, Franz. El principio general de la buena fe, op. cit., p. 61.

  Conquanto nunca tenha sido contemplado expressamente no ordenamento jurídico, o princípio da vedação do comportamento proibitório mantém um “contínuo flerte” com os juristas contemporâneos,

247

114 Curso de Direito Civil

ta que alguém possa contradizer o seu próprio comportamento, após ter produzido, em outra pessoa, uma determinada expectativa. É, pois, a proibição da inesperada mudança de comportamento (vedação da incoerência), contradizendo uma conduta anterior adotada pela mesma pessoa, frustrando as expectativas de terceiros. Enfim, é a consagração de que ninguém pode se opor a fato a que ele próprio deu causa. Com esse espírito, Aldemiro Rezende Dantas Júnior conceitua o venire contra factum proprium como “uma sequência de dois comportamentos que se mostram contraditórios entre si e que são independentes um do outro, cada um deles podendo ser omissivo ou comissivo e sendo capaz de repercutir na esfera jurídica alheia, de modo tal que o primeiro se mostra suficiente para fazer surgir em pessoa mediana a confiança de que uma determinada situação jurídica será concluída ou mantida”.248 Dessa noção conceitual, é possível extrair os elementos essenciais para a proibição de comportamento contraditório: (i) uma conduta inicial; (ii) a legítima confiança despertada por conta dessa conduta inicial; (iii) um comportamento contraditório em relação à conduta inicial; (iv) um prejuízo, concreto ou potencial, decorrente da contradição. Fundamenta-se a vedação de comportamento contraditório, incoerente, na tutela jurídica da confiança, impedindo que seja possível violar as legítimas expectativas despertadas em outrem. Essa confiança, por seu turno, decorre da cláusula geral de boa-fé objetiva (bem definida pela doutrina germânica como Treu und Glauben, isto é, dever geral de lealdade e confiança recíproca entre as partes). Assim, acolhida, com tranquilidade, em nosso sistema, a vedação ao comportamento de forma contraditória, ou seja, a vedação à expectativa gerada no outro nas relações jurídicas em geral (inclusive incidindo sobre nas relações privadas), nota Luiz Edson Fachin que essa “revalorização da confiança como valor preferencialmente tutelável no trânsito jurídico corresponde a uma alavanca para repensar o Direito Civil brasileiro contemporâneo e suas categorias jurídicas fundamentais”,249 deixando antever uma necessidade de (re)compreender os diversos institutos jurídicos civilistas (inclusive no âmbito familiarista) à luz da tutela da confiança. Pois bem, sem a menor sombra de dúvidas, também no âmbito familiarista, tem guarida a proibição de comportamento contraditório. Exemplo eloquente disso é a proibição de que o cônjuge ou companheiro que, no momento da dissolução do casamento ou da união estável, renunciou ao direito de receber pensão alimentícia, constituindo vida autônoma e independente, possa, como percebe Anderson Schreiber, em excelente e pioneira obra sobre o tema, A proibição de comportamento contraditório, op. cit., p. 62. Desse modo, apesar do silêncio da lei, promovida uma interpretação liberta das amarras positivistas, percebe-se que o venire contra factum proprium é consectário natural da repressão ao abuso de direito, sendo perfeitamente aplicável no direito brasileiro. 248

  DANTAS JÚNIOR, Aldemiro Rezende. Teoria dos atos próprios no princípio da boa-fé, op. cit., p. 367.

  FACHIN, Luiz Edson. “O aggiornamento do Direito Civil brasileiro e a confiança negocial”, op. cit., p. 115-116.

249

Introdução e Princípios Constitucionais do Direito das Famílias 115

posteriormente, cobrá-los, surpreendendo o ex-parceiro.250 Nessa senda, apesar de o art. 1.707 do Código Civil afirmar que os alimentos são irrenunciáveis, não é possível cobrar a pensão alimentícia após ter se criado na outra parte a expectativa de que não teria a necessidade de pagá-los. Confere-se, pois, uma interpretação construtiva ao dispositivo legal em comento, em absoluta harmonia com a proibição de abuso do direito. Veja-se, a respeito, o que vem emanando da Corte Superior de Justiça: “Direito Civil e Processual Civil. Família. Separação judicial. Acordo homologado. Cláusula de renúncia a alimentos. Posterior ajuizamento de ação de alimentos por ex-cônjuge. A cláusula de renúncia a alimentos, constante em acordo de separação devidamente homologado, é válida e eficaz, não permitindo ao ex-cônjuge que renunciou a pretensão de ser pensionado ou voltar a pleitear o encargo” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp. 701.902/SP, Rel. Min. Fátima Nancy Andrighi, j. 15.9.2005, DJU 3.10.2005, p. 249). De fato, a tese merece aplausos, até porque é certo que o cônjuge, nesse caso, reestrutura a sua vida com a convicção de que não mais teria essa obrigação no futuro, programando os seus deveres financeiros de acordo com essa legítima expectativa. Obsta-se, pois, uma inesperada mudança de comportamento (proibição da incoerência), contradizendo uma conduta anterior adotada pela mesma pessoa, frustrando as expectativas de terceiros. Assim, caracterizaria um comportamento contraditório cobrar os alimentos depois de ter deles aberto mão. Noutro quadrante, endossando a tese sustentada por Aldemiro Rezende Dantas Júnior,251 também é possível vislumbrar a caracterização do venire contra factum proprium na conduta do cônjuge que, após descobrir ter sido vítima de um adultério, perdoa o seu consorte e continua convivendo harmonicamente, mantendo a vida conjugal em comum. Nesse caso, a continuidade da vida afetiva cria no outro a justa e legítima expectativa de ocorrência de um verdadeiro perdão tácito, motivo pelo qual não se lhe permitirá, posteriormente, ajuizar uma ação de separação, calcada na alegação de violação do dever de fidelidade. Outra reflexão permitirá inferir, também como exemplo da proibição de comportamento contraditório em sede familiarista, a conduta do cônjuge ou companheiro que, após anos a fio de convivência, dedicando irrestrito apoio material, inclusive custeando despesas supérfluas da outra parte, nega toda e qualquer proteção alimentícia quando da dissolução da convivência, apesar de saber que o outro não tem como se manter.252   Nessa esteira, vem reconhecendo o Superior Tribunal de Justiça: “Alimentos. Renúncia em pleito anterior. Tendo sido homologado acordo no qual a parte renunciou ao direito de alimentos, inadmissível seu ulterior comparecimento em juízo para pleiteá-los” (STJ, Ac. 3ª T., RO-HC 11.690/DF, Rel. Min. Fátima Nancy Andrighi, DJU 19.11.2001). 250

251

  DANTAS JÚNIOR, Aldemiro Rezende. Teoria dos atos próprios no princípio da boa-fé, op. cit., p. 302-303.

  Compartilhando o exemplo, Fernanda Pessanha do Amaral Gurgel antevê a caracterização do venire, também, na “situação daquele que mantém durante longo período laços de afetividade com o filho de sua esposa ou companheira, inclusive registrando-o voluntariamente como filho, e que, por ocasião do rompimento do relacionamento, nega a este o devido amparo afetivo e econômico, contrariando, dessa forma, a declaração espontânea de paternidade e a paternidade socioafetiva”. Direito de Família e o princípio da boa-fé objetiva, op. cit., p. 150. 252

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Não é despiciendo, ainda, fazer menção à caracterização do venire quando o devedor alega a impenhorabilidade de um bem de família após tê-lo, voluntariamente, oferecido à penhora, em processo de execução. No caso, o seu comportamento é, a toda evidência, contraditório, criando expectativas desleais na parte contrária e no Judiciário. Por isso, o Pretório gaúcho vem visualizando: “EMBARGOS À EXECUÇÃO. BENS ESSENCIAIS À ATIVIDADE LABORAL. IMPENHORABILIDADE. ANUÊNCIA DO SÓCIO. Evidenciada a concordância expressa do sócio-gerente com a penhora realizada, resta descaracteriza a proteção dada pela Lei nº 8.009/90, já que foi a própria empresa beneficiada quem ofereceu o bem em garantia, além do que se mostraria violado o princípio do venire contra factum proprium. Apelo desprovido” (TJ/RS, Ac. 2ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70016547606 – Comarca de Porto Alegre, Rel. Des. João Armando Bezerra Campos, j. 21.11.2007, DJRS 3.12.2007). Demais de tudo isso, admitindo a tese do venire contra factum proprium no âmbito familiarista, em precedente interessante, o Superior Tribunal de Justiça impediu a anulação de um contrato de venda de imóvel comum pelo cônjuge que, embora não tenha assinado a promessa de compra e venda, reconheceu e obteve vantagens decorrentes da venda celebrada pelo seu consorte, inclusive se defendendo de ação promovida contra o casal, na qualidade de proprietários, através de alegação de que já não mais lhe pertencia o bem. Em termos codificados, é possível afirmar que a Corte promoveu a conciliação do comando do art. 1.647 do Código Reale com a cláusula geral de abuso do direito do art. 187 do mesmo Codex. Veja-se: “Promessa de compra e venda. Consentimento da mulher. Atos posteriores. Venire contra factum proprium. Boa-fé. [...] A mulher que deixa de assinar o contrato de promessa de compra e venda juntamente com o marido, mas depois disso, em juízo, expressamente admite a existência e validade do contrato, fundamento para a denunciação de outra lide, e nada impugna contra a execução do contrato durante mais de 17 anos, tempo em que os promissários compradores exerceram pacificamente a posse sobre o imóvel, não pode depois se opor ao pedido de fornecimento de escritura definitiva. Doutrina dos atos próprios” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 95539/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 3.9.1996).253,254   Em trecho do voto condutor, bem ponderou o ilustre relator: “Para ter o comportamento da mulher como relevante, lembro a importância da doutrina sobre os atos próprios. O Direito moderno não compactua com o venire contra factum proprium, que se traduz como o exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente[...] Havendo real contradição entre dois comportamentos, significando o segundo quebra injustificada da confiança gerada pela prática do primeiro, em prejuízo da contraparte, não é admissível dar eficácia à conduta posterior”. 253

  Com argumentação bastante parecida, o Tribunal de Justiça bandeirante já se manifestou no mesmo diapasão: “Alienação de coisa comum. Promessa de doação não foi feita por mera liberalidade, mas como condição/cláusula do acordo que possibilitou a separação do casal. Homologação judicial. Negócio jurídico perfeito, não podendo, em consequência, ser alterado unilateralmente. Honorários advocatícios e multa por litigância de má-fé mantidos nos termos da r. sentença proferida” (TJ/SP, Ap. Cív. 434.304-4/2, Rel. Des. José Carlos Ferreira Alves, DJSP 27.7.2007). 254

Introdução e Princípios Constitucionais do Direito das Famílias 117

Também merece referência a possibilidade de incidência da supressio e da surrectio nas relações familiares. Derivando do sistema jurídico alemão, a supressio (ou Verwirkung, como preferem os germânicos) e a surrectio (ou Erwirkung, na língua tedesca) são expressões cunhadas no direito lusitano, para designar o fenômeno jurídico da supressão de situações jurídicas específicas pelo decurso do tempo, obstando o exercício de direitos, sob pena de caracterização de abuso. Trata-se da inadmissibilidade do exercício de determinadas situações jurídicas por seu retardamento, omissão, fazendo surgir para outra pessoa uma expectativa.255 Pois bem, diante dessas considerações, é possível dizer que a supressio é o fenômeno da perda, supressão, de determinada faculdade jurídica pelo decurso do tempo, ao revés da surrectio, que se refere ao fenômeno inverso, isto é, o surgimento de uma situação de vantagem para alguém em razão do não exercício por outrem de um determinado direito, cerceada a possibilidade de vir a exercê-lo posteriormente. O Código Civil, embora não expressamente, admite um típico exemplo de supressio no art. 330, ao tratar do pagamento, reiteradamente, realizado em local diverso daquele fixado no contrato.256 Aproxima-se, sem dúvida, a supressio do venire contra factum proprium, pois ambas as figuras atuam como fatores de preservação da confiança alheia. Mas dele se diferencia primordialmente, pois, enquanto no venire a confiança em determinado comportamento é delimitada no cotejo com a conduta antecedente, na supressio as expectativas são projetadas apenas pela injustificada inércia do titular por considerável decurso do tempo – que é variável conforme as circunstâncias –, somando-se a isso a existência de indícios objetivos de que o direito não mais seria exercido. Com efeito, dúvida inexiste de que é perfeitamente possível reconhecer no Direito das Famílias hipóteses de supressio e de surrectio, consubstanciando casos de abuso do 255   As primeiras ideias centrais sobre a matéria se originaram na Alemanha, por conta da superdesvalorização da moeda, no início do século XX. Como, naquele momento histórico, a diferença de poucos dias na aplicação da correção monetária importava em considerável mudança no valor da dívida, exigiu a jurisprudência alemã que o credor fosse rápido na cobrança de seus direitos. Nessa trilha de raciocínio, em 1923, um tribunal germânico reconheceu a perda do direito à correção monetária por parte de um empreiteiro que havia retardado por mais de dois meses a comunicação ao seu cliente a respeito da pretensão de corrigir o preço ajustado. A partir daí, a Verwirkung difundiu-se no sistema jurídico alemão. Já em 1925 houve um célebre caso, relacionado à impugnação de uso de marca (direito autoral). O autor da demanda havia depositado, em 1906, no órgão competente a marca Goldina, para fins de uso com produtos laticínios em geral, mas apenas utilizou-se, efetivamente, da marca na margarina. De outra parte, o réu havia registrado, em 1896, a mesma marca Goldina para a produção de chocolate e produtos derivados. Todavia, a partir de 1918, passou a produzir, também, manteiga e leite condensado. Coincidentemente, em 1921, também o autor da referida ação resolveu produzir manteiga e leite condensado, com a marca Goldina, antes já depositada em seu favor. Diante do caso narrado, pleiteava o autor que o réu fosse impedido de utilizar-se da marca que havia registrado anos antes. A corte alemã, porém, deliberou pela impossibilidade de utilização tardia do direito de uso da marca autoral. Mais uma vez, a referência histórica é à obra de Anderson Schreiber. A proibição de comportamento contraditório, op. cit., p. 179.

  Reza o dispositivo codificado: “o pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato”. Ou seja, a inércia do credor, por não constituir em mora em devedor (CC, art. 394), gera a legítima confiança no devedor que poderá efetuar os pagamentos sucessivos no local que escolheu. 256

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direito – o que torna desnecessária a discussão a respeito da concorrência de culpa (elemento subjetivo) para a prática da ilicitude. De logo, vale lembrar a hipótese de um cônjuge que descobre, logo após o casamento, algum fato grave que desabona a honra e a boa fama de seu consorte, antes desconhecido – o que lhe faculta requerer a anulação de casamento, nos termos do art. 1.557 da Lei Civil. No entanto, ao invés de requerer a invalidação das núpcias, o consorte continua coabitando com o cônjuge, mesmo após a descoberta do fato. A referida hipótese “reflete de modo claro uma aplicação prática da supressio e, tivesse o legislador, por qualquer razão, deixado de fazer a ressalva que se encontra no art. 1.559, referente à coabitação, ainda assim o direito de obter a anulação do casamento não mais poderia ser exercido”, em face da expectativa criada no outro.257 A outro giro, também é possível reconhecer a incidência da supressio em situações jurídicas atinentes à pensão alimentícia. Bastaria imaginar a hipótese de um credor de alimentos (alimentando) que se mantém inerte por longo período de tempo, criando no devedor (alimentante) a expectativa de que não há execução porque não há necessidade fática de recebimento da pensão. Nesse caso, o comportamento reiterado do credor, omitindo-se de uma execução de alimentos (quando poderia fazê-lo), poderá caracterizar a supressio, caso não tenha sofrido, por evidente, algum embaraço impeditivo na propositura da demanda. Já há, inclusive, precedente do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul abraçando o cabimento da tese em tais circunstâncias: “Ação de alimentos. Ausência de relação obrigacional pelo comportamento continuado no tempo. Criação de direito subjetivo que contraria frontalmente a regra da boa-fé objetiva. Supressio. Extinção material do vínculo de mútua assistência. [...] Em atenção à boa-fé objetiva, o credor de alimentos que não recebeu nada do devedor por mais de oito anos, permitiu com sua conduta a criação de uma legítima expectativa – no devedor e na efetividade social – de que não haveria mais pagamento e cobrança. A inércia do credor em exercer seu direito subjetivo de crédito por tão longo tempo, e a consequente expectativa que esse comportamento gera no devedor, em interpretação conforme a boa-fé objetiva, leva ao desaparecimento do direito com base no instituto da supressio. Precedentes doutrinários e jurisprudenciais” (TJ/RS, Ac. Unân. 8ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70026907352 – Comarca de Cruz Alta, Rel. Des. Rui Portanova, j. 4.12.2008). E a recíproca é verdadeira. Caso, em situação contrária, o devedor de alimentos (o alimentante), apesar de ter sido exonerado judicialmente do dever de prestar, resolve, por conta própria, sponte sua, manter o pensionamento, reiterada e sistematicamente, 257

  DANTAS JÚNIOR, Aldemiro Rezende. Teoria dos atos próprios no princípio da boa-fé, op. cit., p. 396.

Introdução e Princípios Constitucionais do Direito das Famílias 119

poderá estar criando no beneficiário uma expectativa, que pode se apresentar digna de proteção jurídica, por conta desse comportamento.258 Porém, uma advertência se impõe no tocante à proteção jurídica do valor confiança no âmbito das relações familiares: a simples ausência de afeto ou mesmo a cessação de um afeto longamente nutrido, fio condutor de uma estrutura familiar que sem ele ameaça desmoronar, jamais poderá resvalar em comportamento contraditório reprimido pelo direito. Do mesmo modo, pode-se dizer que o desamor, de per si, por mais doloroso que possa ser, inadmite enquadramento como abuso de direito nas modalidades supresssio e surrectio. O ponto fulcral desse entendimento é o fato de que, na seara do dar e do receber afeto – cujo lócus situa-se na psique humana –, a inconstância do sentimento e a influência que o tempo e que fatores cotidianos podem ter no abalo das relações afetivas são elementos que impedem (ou que deveriam impedir) a cristalização de expectativas mais robustas de permanência. É da índole das vivências amorosas a possibilidade da ruptura, do abandono, da partida. E mais do que isso. O trânsito nas sendas do afeto é albergado pela Lei Maior, que protege a liberdade como valor fundamental, necessário e indispensável para a preservação da basilar dignidade da pessoa humana. O indivíduo é livre para amar e ser amado, na proporção do que cada um pode, quer e consegue doar de si mesmo. O rompimento amoroso, sem resquícios de dúvida, sepulta sonhos de futuro, destrói ilusões cultivadas com esmero e magoa quem é deixado, quando tudo que se desejava era permanecer unido. Como belamente desfiou a pena de Carlos Drummond de Andrade, um de nossos poetas maiores: “Tenho razão para sentir saudade de ti, de nossa convivência em falas camaradas, simples apertar de mãos, nem isso, voz modulando sílabas conhecidas e banais que eram sempre certeza e segurança./Sim, tenho saudades, Sim, acuso-te porque fizeste o não previsto nas leis da amizade e da natureza, nem nos deixaste sequer o direito de indagar, porque o fizeste, porque te foste”. Entrementes, não é nos tribunais que se resolverá a dor e a desilusão que o fim do amor deixa como amarga herança. E, bem por isso, Luciano Chaves de Farias pontua que: “Destarte, a falta de amor e de afeto são motivos mais do que justos e suficientes para o rompimento de um relacionamento. Não é razoável, nem harmônico, com a concepção moderna e constitucional da família querer o Estado-Juiz penalizar alguém   Não por outro motivo, a Corte de Justiça sul-rio-grandense já teve oportunidade de afirmar: “Apelação. Alimentos. Exoneração. [...] Repetição sistemática e continuada de um comportamento. Surrectio. [...] O apelado, mesmo com decisão judicial favorável a desonerá-lo da pensão alimentícia paga ao apelante, continuou a pagar-lhe pensão por largo período de tempo. E, se a despeito da decisão judicial, continuou a pagar alimentos, surge uma nova obrigação alimentar, diversa da anterior. A repetição sistemática e continuada de um determinado comportamento cria direito, consubstanciado na expectativa de que esse comportamento, pelo menos, continuará se repetindo. É a surrectio” (TJ/RS, Ac. 8ª Câm. Cív., Ap. Cív.70009037631, Rel. Des. Rui Portanova, j. 12.8.2004). 258

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pelo fim do afeto, pelo desamor[...] O Judiciário não deve (e nem pode) querer obrigar alguém a amar ou manter um relacionamento afetivo.259

6.4 A confiança nas relações familiares pessoais: o afeto como valor jurídico tutelável De outra banda, vislumbram-se, também, no Direito das Famílias, pela própria essência de sua norma, relações de cunho, essencialmente, existencial, cuidando do âmago da pessoa humana. Nesse espaço, a confiança ganha o nome de afeto. É que, compreendida como entidade tendente a promover o desenvolvimento da personalidade de seus membros, traz a família consigo uma nova feição, agora fundada no afeto e na solidariedade. E esse novo balizamento evidencia um espaço privilegiado para a imperiosa confiança exigida entre os seus componentes. Com esse espírito, João Batista Villela sintetiza essa nova ordem que se descortina no Direito de Família: “As relações de família, formais ou informais, indígenas ou exóticas, ontem como hoje, por muito complexas que se apresentem, nutrem-se, todas elas, de substâncias triviais e ilimitadamente disponíveis a quem delas queira tomar: afeto, perdão, solidariedade, paciência, devotamento, transigência, enfim, tudo aquilo que, de um modo ou de outro, possa ser reconduzido à arte e à virtude do viver em comum”. E arremata: “a teoria e a prática das instituições de família dependem, em última análise, de nossa competência em dar e receber amor”,260 externando a confiança essencial esperada naturalmente nas famílias. Assim, o afeto caracteriza a entidade familiar como uma verdadeira rede de solidariedade, constituída para o desenvolvimento da pessoa, não se permitindo que uma delas possa violar a natural confiança depositada por outra, consistente em ver assegurada a dignidade humana, assegurada constitucionalmente. E mais: o afeto traduz a confiança que é esperada por todos os membros do núcleo familiar e que, em concreto, se materializa no necessário e imprescindível respeito às peculiaridades de cada um de seus membros, preservando a imprescindível dignidade de todos.261 Em síntese, é a ética exigida nos comportamentos humanos, inclusive familiares, fazendo com que a confiança existente em tais núcleos seja o refúgio das garantias fundamentais reconhecidas a cada um dos cidadãos.262   FARIAS, Luciano Chaves de. “Teoria do risco desautorizando a indenização por danos morais nos casos de ruptura de noivado e das relações matrimoniais”, op. cit., p. 19. 259

260

  VILLELA, João Batista. “As novas relações de família”, op. cit., p. 645.

  Nesse sentido, José Sebastião de Oliveira avulta o papel da afetividade nas relações familiares contemporâneas: “A afetividade faz com que a vida em família seja sentida da maneira mais intensa e sincera possível”. Fundamentos constitucionais do Direito de Família, op. cit., p. 235. 261

  Maria Berenice Dias chega mesmo a sustentar a consagração do afeto como um verdadeiro direito fundamental, permitindo projeções do mais alto relevo, como, v. g., o reconhecimento da igualdade entre a filiação biológica e a filiação socioafetiva. E então esclarece: “o novo olhar sobre a sexualidade valorizou os vínculos conjugais que passaram a se sustentar no amor e no afeto. Na esteira dessa evolução, o direito de família instalou uma nova ordem jurídica para a família, atribuindo valor jurídico ao afeto”. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 68. 262

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Hipóteses ilustrativas valem ser mencionadas, como, exempli gratia, a tese da filiação socioafetiva e o acréscimo de sobrenome do padrasto ou madrasta ao enteado, permitido, expressamente, pela Lei nº 11.924/09. Aliás, não foi por outro motivo que a nossa melhor jurisprudência já permitiu a mudança do nome de uma pessoa que foi “criada desde tenra idade pelo padrasto”, retirando o patronímico do pai biológico para acrescer-lhe o do padrasto, para que pudesse “se apresentar com o mesmo nome usado pela mãe e pelo marido dela”.263 Com o mesmo sentir, já se disse, em nossa melhor jurisprudência, que “o nome pode ser modificado desde que motivadamente justificado. No caso, além do abandono do pai, o autor sempre foi conhecido por outro patronímico. A jurisprudência, como registrou Benedito Silvério Ribeiro, ao buscar a correta inteligência da lei, afinada com a ‘lógica do razoável’, tem sido sensível ao entendimento de que o que se pretende com o nome civil é a real individualização da pessoa perante a família e a sociedade” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 66.643/SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 21.10.1997, DJU 9.12.1997, p. 64707). Não se imagine, porém, que o afeto seja exigível juridicamente, uma vez que o seu caráter espontâneo impedirá qualquer provocação judicial para impor a alguém dedicar afeto (amor) a outra pessoa.

7 A função social da família Vencida a fase positivista do Direito, quando a ciência estava assentada em um juízo de fatos (e não de valores), já não mais é possível pensar no dogma da completude da lei, afastando o processo silogístico de solução de conflitos, pelo qual, através da subsunção do fato à norma, o juiz apresentava-se como a “boca da lei”. A neutralidade, tão prestigiada pelo positivismo, é, hodiernamente, repelida pela adoção de valores colhidos na realidade social. A norma jurídica somente pode ser vista e admitida como instrumento posto à disposição para implementar decisões justas e adequadas, solucionando os mais variados problemas e conflitos emergidos de uma sociedade aberta, plural e multifacetária. Com a especial colaboração do Texto Constitucional, torna-se inquestionável que a ciência jurídica como um todo – e, por conseguinte, o Direito das Famílias – é um sistema aberto de valores,264 fundado em princípios que indicam um caminho a ser 263   STJ, Ac. 2ª Seção, REsp. 220059/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 22.11.2000, DJU 12.2.2001, RSTJ 145: 255.

  Sobre o tema, é essencial a referência ao trabalho de Luís Roberto Barroso, que chega mesmo a ilustrar o caráter tradicional e conservador do Direito, baseado no positivismo, na racionalidade da lei e neutralidade do intérprete, com uma simbólica frase, lembrando que tudo era “regido por um ritual solene, que abandonou a peruca, mas conservou a tradição e o formalismo. Têmis, vendada, balança na mão, é o símbolo maior, musa de muitas gerações: o direito produz ordem e justiça, com equilíbrio e igualdade”. Temas de Direito Constitucional, op. cit., p. 14. 264

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perlustrado, em busca da efetivação da dignidade do homem, da solidariedade social, da igualdade e da liberdade. Nessa nova arquitetura jurídica, dúvida inexiste de que todo e qualquer instituto, necessariamente, tem de cumprir uma função, uma determinada finalidade, a qual precisa ser observada na sua aplicação, sob pena de desvirtuá-lo265 da orientação geral do sistema jurídico, criado a partir das opções valorativas constitucionais. E, naturalmente, não pode ser diferente com o Direito das Famílias. A aplicação da norma familiarista tem de estar sintonizada com o tom garantista e solidário da Constituição Federal, garantindo a funcionalidade de seus institutos. É o que se pode chamar de função social da família. Por isso, acertadamente, Guilherme Calmon Nogueira da Gama e Leandro Santos Guerra, em pioneiro texto, pontificam que os institutos do Direito das Famílias como um todo (casamento, união estável, parentesco, alimentos etc.) “devem observar uma determinada finalidade, sob pena de perderem a sua razão de ser. Assim, deve-se buscar, nos princípios constitucionais, o que almejou o constituinte para a família, de forma a bem entender sua normatização”.266 Trilhando tais pegadas, é lícito asseverar que a família é espaço de integração social, afastando uma compreensão egoística e individualista das entidades familiares, para se tornarem um ambiente seguro para a boa convivência e dignificação de seus membros. Exemplos característicos do cumprimento de uma função social pelos institutos de Direito das Famílias podem ser apresentados, ilustrativamente. Primus, o reconhecimento do direito de visitas aos diferentes membros das entidades familiares, como avós, tios e, até mesmo, padrastos ou madrastas. Nessa tocada, inclusive, o parágrafo único do art. 1.589 do Código Civil, com a redação emprestada pela Lei nº 12.398/11, reconhece, expressamente, a visitação avoenga: “o direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente”. Secundus, a possibilidade de condenação alimentícia para a manutenção dos membros da família. Tertius, o reconhecimento da união estável quando um dos companheiros, apesar de ainda estar casado, já se encontra separado de fato do seu cônjuge, como reconhece o art. 1.723, § 1º, do Código Civil. Em todas as situações apontadas, percebe-se a preocupação em reconhecer uma perspectiva solidária nos núcleos familiares. Nessa levada, inclusive, vislumbra-se no comando do art. 1.513 da Codificação Reale uma evidente referência à função social da família: “é defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família”. Protege-se, pois, o núcleo familiar contra indevidas ingerências de terceiros, impedindo que terceiros prejudiquem as opções de cada família. Acerca do referido dispositivo codificado, inclusive, há uma referência necessária. É que se tentou afirmar, em sede doutrinária, o   GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da; GUERRA, Leandro Santos. “Função social da família”, op. cit., p. 125. 265

  GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da; GUERRA, Leandro Santos. “Função social da família”, op. cit., p. 126. 266

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reconhecimento da obrigação do terceiro cúmplice (o amante, em linguagem direta) de indenizar danos causados ao cônjuge ou companheiro traído. A tese não subsiste a um estudo mais cuidadoso. Isso porque os deveres de fidelidade (rectius, lealdade), consideração e respeito operam efeitos intra partes, sem qualquer oponibilidade a terceiros. Efetivamente, não se pode exigir do terceiro o atendimento de um dever imposto às partes da relação afetiva. Se algum prejuízo decorreu da quebra da lealdade recíproca, deve ser imputado aos cônjuges ou companheiros reciprocamente, e não a terceiros. O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, teve oportunidade de afirmar o descabimento da tese, asseverando que o terceiro-cúmplice não tem dever de indenizar o adultério: “O dever de fidelidade recíproca dos cônjuges é atributo básico do casamento e não se estende ao cúmplice de traição a quem não pode ser imputado o fracasso da sociedade conjugal por falta de previsão legal” (STJ, Ac. Unân. 3ª T., REsp. 922.462/SP, Rel. Min. Ricardo Vilas Bôas Cueva, j. 4.4.2013, DJe 13.5.2013). Afirmada a imprescindibilidade do cumprimento de uma função social (nos mesmos moldes da função social da propriedade, da posse, do contrato e da empresa) pelo Direito das Famílias, vale destacar, inclusive, a premente necessidade de adaptação do conteúdo de seus clássicos institutos aos valores constitucionais, podendo implicar modificação de situações históricas, como se nota da admissibilidade de união estável entre pessoas ainda casadas, mas separadas de fato. Dentro dessa perspectiva, inclusive, o não atendimento da função social da família poderá implicar efeitos jurídicos de índole negativa entre as partes interessadas.267

8 Direito das famílias mínimo (intervenção mínima do Estado nas relações familiares) Tema de especial relevo e atualidade diz respeito ao movimento de afirmação da intervenção mínima do Estado nas relações familiares (também chamado de Direito das Famílias mínimo), com a consequente valorização da autonomia privada. Isso porque o Direito das Famílias contemporâneo se apresenta como a expressão mais pura de uma relação jurídica privada, submetida, por conseguinte, ao exercício da autonomia privada dos indivíduos. Nesse quadrante, toda e qualquer ingerência estatal somente será legítima e justificável quando tiver como fundamento a proteção dos sujeitos de direito, notadamente daqueles vulneráveis, como a criança e o adolescente, bem como a pessoa idosa (a quem se dedica proteção integral). Trata-se, destarte, de simples projeção da autonomia privada como pedra de toque das relações regidas pelo Direito Civil como um todo, como corolário do reconhecimento da liberdade de atuação do titular no campo privado. Em sendo assim, o   GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da; GUERRA, Leandro Santos. “Função social da família”, op. cit., p. 133. 267

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Estado somente deverá atuar nas relações privadas para assegurar garantias mínimas, fundamentais ao titular. A perfeita compreensão do tema exige a referência a tempos remotos, nos quais a atuação do Estado nas relações familiares era abundante, especialmente através da edição de normas jurídicas limitando a vontade do titular. O Estado penetrava nas relações familiares com o propósito de estabelecer comportamentos padronizados que deveriam ser cumpridos por todos os membros do grupo. Chegou-se mesmo a afirmar que “dentro do Direito de Família o interesse do Estado é maior do que o individual”.268 Com a proteção constitucional dedicada à pessoa humana (intangível em sua dignidade, consoante preconiza o art. 1º, III, do Texto Magno), é preciso observar um movimento de limitação da presença do Estado nas relações familiares, respeitando a liberdade dos componentes dos núcleos familiares. Trata-se de afirmação da autonomia privada no Direito das Famílias. Dito de outro modo, significa que os componentes dos núcleos familiares podem tocar, livremente, os seus projetos de vida familiar, sendo ilegítima a intervenção do Poder Estatal quando a relação familiar é travada entre pessoas livres e iguais. Somente se justificando o intervencionismo do Poder Público para garantir o exercício de liberdades. Naturalmente, essa atuação estatal no âmbito das famílias tem de estar pautada pelo respeito à dignidade das pessoas, não sendo possível impor condutas atentatórias à liberdade de autodeterminação humana. A regra geral a ser obedecida, destarte, é o reconhecimento da autonomia privada, permitindo “que cada indivíduo cultive e desenvolva uma relação afetiva da maneira que mais lhe interessar”, conforme o alerta de Leonardo Barreto Moreira Alves,269 em pioneira obra sobre o tema. Com isso, o Estado não deve se imiscuir no âmago familiar, mantendo incólume o espaço de autodeterminação afetiva de cada pessoa humana componente do núcleo, permitindo a busca da realização plena e da felicidade, através das opções e comportamentos. É o que se convencionou chamar de família eudemonista, com os seus membros buscando a felicidade plena. Até porque a presença excessiva estatal na relação familiar pode asfixiar a autonomia privada, restringindo a liberdade das pessoas. Dessa maneira, a presença estatal nas relações de família somente se justifica para assegurar a proteção especial dedicada aos seus componentes (caráter instrumental do Direito das Famílias). Forçoso reconhecer, portanto, a suplantação definitiva da (indevida e excessiva) participação estatal nas relações familiares, deixando de ingerir sobre aspectos personalíssimos da vida privada, que, seguramente, dizem respeito somente à vontade e à liberdade de autodeterminação do próprio titular, como expressão mais pura de 268

  RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil, op. cit., p. 11.

  ALVES, Leonardo Barreto Moreira. Direito de Família mínimo: a possibilidade de aplicação e o campo de incidência da autonomia privada no Direito de Família, op. cit., p. 141.

269

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sua dignidade. O Estado vai se retirando de um espaço que sempre lhe foi estranho, afastando-se de uma ambientação que não lhe diz respeito (esperando-se, inclusive, que venha, em futuro próximo, a cuidar, com mais vigor e competência, das atividades que, realmente, precisam de sua direta e efetiva atuação). Nas relações de família, a regra geral é a autonomia privada, com a liberdade de atuação do titular. A intervenção estatal somente será justificável quando for necessário para garantir os direitos (em especial, os direitos fundamentais reconhecidos em sede constitucional) de cada titular, que estejam periclitando. É o exemplo da atuação do Estado para impor a um relutante genitor o reconhecimento da paternidade de seu rebento, através de uma decisão judicial em ação de reconhecimento de filho (investigação de paternidade). Também é o exemplo da imposição de obrigação alimentícia a um pai que abandona materialmente o seu filho. Em tais hipóteses, impõe-se a atuação estatal para evitar a violação frontal a direitos e garantias reconhecidas aos titulares. Em síntese apertada, porém completa: o Estado somente deve interferir nas entidades familiares para efetivar a promoção dos direitos e garantias (especialmente, os fundamentais) dos seus componentes, assegurando a dignidade. É o fenômeno de privatização da família ou desinstitucionalização da família, impondo uma intervenção mínima do Estado nas relações afetivas, bem captado por Rodrigo da Cunha Pereira: “Sob nova roupagem e assumindo novo papel, a família contemporânea não admite mais a ingerência do Estado, sobretudo no que se refere à intimidade de seus membros”, reconhecido “um notório processo de privatização das relações, com propagação da interferência mínima do Estado no âmbito das relações privadas”.270 Captando essa ideia, o parágrafo único do art. 100 do Estatuto da Criança e do Adolescente, com a redação emprestada pela Lei nº 12.010/09, reconhece, expressamente, que “São também princípios que regem a aplicação das medidas: [...] VII – intervenção mínima: a intervenção deve ser exercida exclusivamente pelas autoridades e instituições cuja ação seja indispensável à efetiva promoção dos direitos e à proteção da criança e do adolescente”. Com igual espírito, a redação do § 2º do art. 28 do Estatuto Protetivo Infanto-Juvenil determina que em se tratando “de maior de doze anos de idade”, a colocação em família substituta (através de guarda, tutela ou adoção) dependerá do “consentimento, colhido em audiência”, valorizando a vontade da criança ou adolescente.271 A toda evidência, está afirmada a intervenção mínima estatal na área infantojuvenil.272 270

  PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores do Direito de Família, op. cit., p. 156-157.

  Interessante precedente jurisprudencial da Corte de Justiça gaúcha retrata a valorização da autonomia privada infantojuvenil: “Ação de modificação de guarda de menor com 16 anos completos. Improcedência do pedido. O menor entre 16 e 18 anos possui plena capacidade de discernimento. Sabe e consegue determinar-se de acordo com esse entendimento. Somente motivos muito fortes e relevantes autorizariam a mudança de guarda de menor com 16 anos de idade, relativamente incapaz, que desde a separação dos pais está sob a guarda da mãe” (TJ/RS, Ap. Cív. 70023549546, Rel. Des. Ricardo Raupp Ruschel, j. 4.6.2008, DJRS 11.6.2008). 271

  Tratando do tema, Ana Carolina Brochado Teixeira e Renata de Lima Rodrigues aludem ao interessante caso da adolescente britânica Hannah Jones, com 13 anos de idade, que, em estado de saúde terminal, renunciou à continuidade de um tratamento clínico, com poucas chances de sucesso e impunha tratamento 272

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Na mesma tocada, a Emenda Constitucional nº 66/10 implantou a possibilidade de divórcio independentemente de qualquer lapso temporal e de qualquer indagação acerca do motivo da dissolução do casamento, resguardando a liberdade das pessoas humanas de casar e, identicamente, de não permanecerem casadas. Outro sintomático exemplo da afirmação da intervenção mínima do Estado vem do art. 226, § 7º, da Constituição da República, afirmando que o planejamento familiar decorre de livre decisão do casal, mas impondo ao Poder Público propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, evitando a formação de núcleos familiares sem condições de sustento e de manutenção. Vê-se, com clarividência, que a atuação do Estado nesse caso não viola a autonomia privada, mas, sim, tende a estabelecer garantias mínimas para o exercício do direito pelo titular. Respeita-se a autodeterminação do casal, assumindo o Estado um papel promocional, estabelecendo providências para o exercício pleno de direitos pelo casal. Na mesma sintonia, o art. 1.513 do Código Civil consagra a autonomia privada em redação de clareza solar: “é defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família”. Trata-se de norma dirigida, com toda certeza e convicção, ao Poder Público, estabelecendo contornos precisos para afastá-lo da privacidade familiar. A propósito desse tema, convém realçar que a intervenção mínima do Estado nas relações familiares traz a reboque uma importante discussão acerca da atuação do Ministério Público no Direito das Famílias. Com efeito, sendo o Parquet um órgão estatal, essencial à função jurisdicional (CF, art. 127), a sua atuação no campo familiar não pode implicar em violação da autonomia privada, limitando a liberdade de autodeterminação da pessoa humana. Por isso, nota-se uma magnífica oportunidade para um debate aprofundado (sem paixões ou apegos formalistas) sobre a atuação ministerial nas relações familiares, em hipóteses típicas de exercício da autonomia privada pelo titular, como no procedimento de habilitação para o casamento ou nos divórcios e dissoluções de união estável consensuais, sem interesses de incapazes. Em tais casos (procedimentos nos quais não há interesse de incapaz, dizendo respeito somente à liberdade de autodeterminação do titular), qual seria a razão de ser da atuação do Promotor de Justiça? O que deveria fazer, voltando ao exemplo, em um divórcio consensual, sem interesse de incapazes? Poderia se opor ao término do casamento, mesmo violando a autonomia privada e a dignidade dos membros? Ora, como intérprete dos interesses sociais e individuais indisponíveis, não pode o Ministério Público ingerir médico intensivo. Após ter ajuizado uma ação para obrigar a menor a ser operada, o hospital desistiu da demanda, por conta do laudo pericial da Assistente Social da Suprema Corte inglesa que atestou estar a adolescente segura de sua decisão, exercendo sua liberdade, com total “discernimento para dimensionar de maneira responsável as consequências de sua escolha”. Com isso, foi reconhecido à adolescente o direito de renunciar ao tratamento clínico. Advogando a necessidade de prestigiar a autonomia da adolescente, concluem que o desfecho do caso é “bastante legítimo sob o enfoque do direito brasileiro, pois está em total consonância com o que estabelece a Constituição Federal de 1988, a Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança e o ECA, por serem diplomas legais que pregam o respeito à liberdade responsável da criança e do adolescente”. Cf. O Direito das Famílias entre a norma e a realidade, op. cit., p. 63-64.

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na esfera personalíssima de interesses do titular, até porque nada poderá fazer para obstar o exercício de tais direitos. Por derradeiro, registre-se contundente crítica à Lei nº 12.344/10, que alterou a redação do inciso II do art. 1.641 do Código Civil, modificando a idade de imposição do regime de separação obrigatória de bens. De acordo com o texto legal, a pessoa humana maior de 70 anos de idade casará sob o regime de separação obrigatória de bens, mesmo contra a sua própria vontade. Trata-se, visivelmente, de uma interdição parcial de direitos em decorrência da idade, confundindo o legislador, lamentavelmente, senilidade com incapacidade. Absurdamente, o Estado está invadindo a esfera pessoal dos nubentes para obstar a escolha do regime de bens pelos septuagenários. Ignorando a proteção integral dedicada aos idosos, impõe-se a vontade estatal, em detrimento da liberdade de autodeterminação das pessoas, afrontando a sua (intangível) dignidade. Por tudo isso, a norma legal continua sendo de duvidosa constitucionalidade, merecendo repúdio, inclusive por estar na contramão do movimento de intervenção mínima na família.273,274

9 Responsabilidade civil no direito das famílias A possibilidade de caracterização de um ato ilícito (conforme as regras gerais dos arts. 186 e 187 do Código Civil) em uma relação familiar é certa e incontroversa, impondo, por conseguinte, a incidência da responsabilidade civil no Direito das Famílias, com o consequente dever de reparar danos, além da possibilidade de adoção de medidas para eliminação do dano (tutela específica, conforme balizamento do art. 461 do Código de Processo Civil). Seguramente, a obrigação de reparar danos patrimoniais e extrapatrimoniais decorrentes da prática de um ato ilícito também incide no Direito das Famílias. Por certo, não se pode negar que as regras da responsabilidade civil invadem todos os domínios da ciência jurídica, ramificando-se pelas mais diversas relações jurídicas, inclusive as familiaristas.275   Antes mesmo do advento da citada norma legal, já ecoava na jurisprudência o reconhecimento da inconstitucionalidade dessa imposição de regime obrigatório de bens: “Casamento. Regime de bens. Separação legal obrigatória. Nubente sexagenário (agora, septuagenário). Doação à consorte. Validade. Aplicabilidade do art. 258, Parágrafo Único, do Código Civil (de 1916), que não foi recepcionado pela ordem jurídica atual. Norma jurídica incompatível com os arts. 1º, III, e 5º, I, X e LIV, da CF em vigor” (TJ/SP, Ac. 2ª Câmara de Direito Privado, Ap. Cív. 7.512-4/2-00, Rel. Des. Cézar Peluso, j. 18.8.1996). 273

  O Enunciado 125 da Jornada de Direito Civil propôs a revogação do dispositivo legal em alusão, sob o correto argumento de que não se levou “em consideração a alteração da expectativa de vida com qualidade, que se tem alterado drasticamente nos últimos anos”, e por manter “um preconceito quanto às pessoas idosas que, somente pelo fato de ultrapassarem determinado patamar etário, passam a gozar de presunção absoluta de incapacidade para alguns atos, como contrair matrimônio pelo regime de bens que melhor consultar seus interesses”. 274

275   Lastreado nesse entendimento, antevendo a martirização à cláusula geral subjetiva de ilicitude, já afirmou o Superior Tribunal de Justiça que “o sistema jurídico brasileiro admite, na separação e no divórcio,

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Todavia, remanesce grande dúvida acerca do alcance da ilicitude nas relações de família. O tema é extremamente polêmico, pertencente, com toda certeza, à área cinzenta do Direito das Famílias. As vozes estão divididas, em uma verdadeira diáspora doutrinária. Em uma margem, encontram-se os adeptos de uma ampla caracterização da ilicitude nas relações familiares, admitindo uma ampliação da responsabilização civil no âmbito interior da família. Sustentam estes que a indenização seria devida tanto nos casos gerais de ilicitude (tomando como modelo os arts. 186 e 187 da Lei Civil), como em casos específicos, decorrentes da violação de deveres familiares em concreto. Seria o exemplo da violação de um dos deveres matrimoniais previstos no art. 1.566 do Codex, como a prática de adultério ou a cessação da vida em comum. Nesses casos, entende esta primeira corrente, haveria um dever de indenizar decorrente da violação de dever imposto pela norma legal. Aqui tem domicílio o pensamento de Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos276 e de Inácio de Carvalho Neto.277 Noutra banda, há parcela, não menos significativa, de juristas que aceitam a aplicação da responsabilidade civil no Direito das Famílias tão somente nos casos em que se caracterizar um ato ilícito, conforme a previsão legal genérica. Ou seja, entendem que a responsabilidade civil no seio familiar estaria associada, necessariamente, ao conceito geral de ilicitude, não havendo dever de indenizar sem a caracterização da cláusula geral de ilicitude (arts. 186 e 187, CC). Com esse pensar, veja-se Gustavo Tepedino278 e Aparecida Amarante.279 Sintetizando a polêmica, é possível afirmar que dúvida não há quanto à incidência das regras da responsabilidade civil nas relações familiares. A discussão, na verdade, cinge-se em saber se a violação de algum dever específico de Direito das Famílias, por si só, seria suficiente para ensejar o dever de indenizar que caracteriza a responsabilidade civil. Pois bem, a melhor solução parece sinalizar no sentido de que a violação pura e simples de algum dever jurídico familiar não é suficiente para caracterizar o dever de indenizar, dependendo a incidência das regras de responsabilidade civil no âmbito do Direito das Famílias da efetiva prática de um ato ilícito, nos moldes dos arts. 186 e 187 do Código Civil. a indenização por dano moral. Juridicamente, portanto, tal pedido é possível: responde pela indenização o cônjuge responsável exclusivo pela separação; caso em que, diante do comportamento injurioso do cônjuge varão, a Turma conheceu do Especial e deu provimento ao recurso, por ofensa ao art. 159 do Código Civil de 1916 (art. 186 do CC/02), para admitir a obrigação de se ressarcirem danos morais” (STJ, Ac. 3ª T., REsp. 37.051/SP, Rel. Min. Nílson Naves, j. 17.4.2001, DJU 25.6.2001, Revista Forense 363: 240).   SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos. Reparação civil na separação e no divórcio, op. cit., p. 153-175. 276

277

  CARVALHO NETO, Inácio. Responsabilidade civil no Direito de Família, op. cit., p. 253-284.

278

  TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil, op. cit., p. 367-388.

279

  AMARANTE, Aparecida. Responsabilidade civil por dano à honra, op. cit., p. 35 ss.

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Esclareça-se que as peculiaridades próprias do vínculo familiar não admitem a incidência pura e simples das regras da responsabilidade civil, exigindo uma filtragem, sob pena de desvirtuar a natureza peculiar (e existencial) da relação de Direito das Famílias. A aplicação das regras da Responsabilidade Civil na seara familiar, portanto, dependerá da ocorrência de um ato ilícito, devidamente comprovado. A simples violação de um dever decorrente de norma de família não é idônea, por si só, para a reparação de um eventual dano. Assim, a prática de adultério, isoladamente, não é suficiente para gerar dano moral indenizável. No entanto, um adultério praticado em local público, violando a honra do consorte, poderá gerar dano a ser indenizado, no caso concreto.280 De igual modo, não implica dano moral (conquanto possam produzir outros efeitos regulados pela norma de Direito das Famílias) a recusa ao ato sexual entre cônjuges e companheiros ou a prática, entre eles, de atos sexuais pouco convencionais281 ou mesmo o abandono do lar. Exatamente por isso, não se pode admitir que a pura e simples violação de afeto enseje uma indenização por dano moral. Somente quando uma determinada conduta caracterizar-se como ilícita é que será possível indenizar os danos morais e materiais dela decorrentes. Afeto, carinho, amor, atenção... são valores espirituais, dedicados a outrem por absoluta e exclusiva vontade pessoal, não por imposição jurídica. Reconhecer a indenizabilidade decorrente da negativa de afeto produziria uma verdadeira patrimonialização de algo que não possui tal característica econômica. Seria subverter a evolução natural da ciência jurídica, retrocedendo a um período em que o ter valia mais do que o ser. Bem retrata esta situação Luciano Chaves de Farias, em artigo dedicado ao tema, em lúcidas palavras: “Destarte, a falta de amor e de afeto são motivos mais do que justos e suficientes para o rompimento de um relacionamento. Não é razoável, nem harmônico, com a concepção moderna e constitucional da família querer o Estado-Juiz penalizar alguém pelo fim do afeto, pelo desamor... O Judiciário não deve (e nem pode) querer obrigar alguém a amar ou manter um relacionamento afetivo. É certo que nenhuma finalidade positiva será alcançada com a condenação em danos morais daquele que rompe a relação. Por estar pautada em sentimentos, uma relação pode vir a sofrer as   Confirmando o acerto da tese aqui exposta, veja-se interessante precedente: “Alega a autora que seu ex-marido, durante a vida comum, manteve relacionamento extraconjugal, daí advindo uma filha e que por isto sofreu humilhação e vexame. As provas negam tal circunstância porque o relacionamento do casal já estava deteriorado nos meses em que o réu já vinha mantendo comunhão com a outra. Para que se possa conceder o dano moral, é preciso mais que um simples rompimento da relação conjugal, mas que um dos cônjuges tenha, efetivamente, submetido o outro a condições humilhantes, vexatórias e que lhe afronte a dignidade, a honra ou o pudor. Não foi o que ocorreu nesta hipótese, porque o relacionamento já estava deteriorado e o rompimento era consequência natural. Sentença de improcedência mantida” (TJ/RJ, Ac. 2ª Câm. Cív., Ap. Cív. 2000.001.19674, Rel. Des. Gustavo Kuhl Leite, j. 10.4.2001, RBDFam 32: 160). 280

  “Atualmente nem sempre as atividades sexuais anormais do casal podem ser consideradas aberrações ou anomalias. As condições pessoais dos cônjuges e vários outros elementos devem ser considerados para que se possa aferir se determinado comportamento de qualquer dos cônjuges pode ser classificado como aberrante” (TJ/SP, Ac. 3ª Câm. Cív., Ap. Cív. 195.723, Rel. Des. Carlos Ortiz, RT 448: 71). 281

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consequências das oscilações sentimentais, típicas da sociedade humana. Qualquer pessoa que inicie um relacionamento deve estar ciente de que os sentimentos podem não ser correspondidos, existindo vários riscos de decepções e frustrações. São riscos inerentes ao namoro, ao noivado, ao casamento, são os riscos da ruptura integral”.282 Por isso, entendemos não ser admissível o uso irrestrito e indiscriminado das regras atinentes à Responsabilidade Civil no âmbito do Direito das Famílias por importar o deletério efeito da patrimonialização de valores existenciais, desagregando o núcleo familiar de sua essência. Nessa ordem de ideias, não entendemos razoável a afirmação de que a negativa de afeto entre pai e filho (ou mesmo entre outros parentes, como avô e neto) implicaria indenização por dano moral. Faltando afeto entre pai e filho (e demais parentes), poder-se-ia imaginar, a depender do caso, a decorrência de outros efeitos jurídicos, como a destituição do poder familiar ou a imposição da obrigação alimentícia, mas não a obrigação de reparar um pretenso dano moral. Enfim, em hipóteses de negativa de afeto, os remédios postos à disposição pelo próprio Direito das Famílias deverão ser ministrados para a solução do problema. Até porque a indenização pecuniária nesse caso não resolveria o problema central da controvérsia que seria obrigar o pai a dedicar amor ao seu filho – e, muito pelo contrário, por certo, agravaria a situação.283,284 Também no casamento e na união estável, a negativa de afeto não ensejaria danos morais indenizáveis, devendo a situação ser resolvida através da dissolução da conjugalidade por meio de divórcio ou de dissolução de união estável, sem que a falta de amor implique uma estimativa monetária. Nesse sentido: “Na ruptura da relação conjugal, mesmo havendo denúncia de descumprimento dos deveres maritais, não há falar em reparação por dano moral. O fim do casamento, qualquer que seja o motivo, gera intensos e profundos sentimentos. Todavia, não há reparação possível, de ordem econômica, para curar estas dores. Vale sim a tentativa de construção não beligerante dos ritos que põem fim ao casamento em respeito à dignidade pessoal dos filhos e daqueles que estiveram juntos por tanto tempo e construíram uma família. O pagamento de uma indenização agravaria ainda mais as situações de grave conflito, fazendo surgir a cobiça” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70015627979 – Comarca de Porto Alegre, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 2.8.2006, DJERS 9.8.2006).   FARIAS, Luciano Chaves de. “Teoria do risco desautorizando a indenização por danos morais nos casos de ruptura de noivado e das relações matrimoniais”, op. cit., p. 22. 282

  Anuindo ao entendimento de que a reparação civil em tais hipóteses agravaria o conflito: “Conflitos em família. Animosidades ou desavenças de cunho familiar. Impossibilidade de fomento pelo Judiciário. Não configuração de circunstâncias ensejadoras de indenização. Improvimento do recurso” (TJ/RJ, Ac. 4ª Câm. Cív., Ap. Cív. 2005.001.20156, Rel. Des. Sidney Hartung, j. 23.8.2005). 283

  Em senso diametralmente oposto, admitindo que a negativa de afeto implique indenização por dano moral, Bernardo Castelo Branco, em obra dedicada à análise do tema, chega mesmo a dizer que “no caso específico da filiação, a admissibilidade da reparação dos danos morais é reservada, pois, aos casos em que se constate a ausência do vínculo afetivo ou o seu desfazimento por conta do comportamento lesivo, autorizando a opção pela demanda reparatória, sem que dela necessariamente resulte o rompimento dos laços que devem unir pais e filhos”. Dano moral no Direito de Família, op. cit., p. 209. 284

Introdução e Princípios Constitucionais do Direito das Famílias 131

A jurisprudência superior, historicamente, caminhou nesse sentido, rejeitando a ideia de que a negativa de afeto, por si só, ensejaria um dano moral indenizável. Veja-se, a título ilustrativo, a posição da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça: “A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 (atual art. 186 do Código Civil de 2002) o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 757.411/MG, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 29.11.2005, DJU 27.3.2006, RBDFam 35: 91). “CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. RECONHECIMENTO. DANOS MORAIS REJEITADOS. ATO ILÍCITO NÃO CONFIGURADO. I. Firmou o Superior Tribunal de Justiça que ‘a indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária’ (REsp. 757.411/MG, 4ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, unânime, DJU de 29.11.2005). II. Recurso especial não conhecido” (STJ, Ac. Unân. 4ª T., REsp. 514.350/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Jr., j. 28.4.2009, DJU 25.5.2009). Mais ainda. O Supremo Tribunal Federal manteve a mesma linha de compreensão do Superior Tribunal de Justiça e, apreciando a questão, negou a possibilidade de indenização por abandono afetivo. Avaliou a Corte Maior que, para o ato atacado, “a legislação pertinente prevê punição específica, ou seja, a perda do poder familiar por abandono do dever de guarda e educação dos filhos e não pela via pecuniária da indenização” (STF, RE 567.164/MG, Rel. Min. Ellen Gracie, DJU 27.5.2009). Entrementes, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, apreciando a matéria, entendeu em sentido diverso, reconhecendo o cabimento da indenização por abandono afetivo. Veja-se: “CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. 1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família. 2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88. 3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico. 4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada

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formação psicológica e inserção social. 5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes – por demandarem revolvimento de matéria fática – não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial. 6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada. 7. Recurso especial parcialmente provido” (STJ, Ac. 3ª T., REsp. 1.159.242/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 24.4.2012, DJe 10.5.2012). Sendo assim, é possível detectar, com tranquilidade e precisão, que a nossa jurisprudência superior passou a controverter em relação ao cabimento dos danos morais afetivos, deixando o tema na área cinzenta do Direito. Espera-se que, em breve tempo, se tenha solução efetiva, dissipando-se a divergência estabelecida. De qualquer maneira, é mister deixar evidente a possibilidade de reparação civil em uma relação familiar, decorrente da prática de um ato ilícito, quando evidenciada a culpa do agente. Seria o caso de um adultério público, notório, praticado por um dos cônjuges ou dos companheiros, expondo ao escárnio a honra e boa fama do outro e causando-lhe inescondível dano moral ou a prática de lesões corporais decorrente de violência doméstica entre eles, causando danos morais e materiais. Em tais hipóteses, é facilmente reconhecível a obrigação de reparar danos patrimoniais ou extrapatrimoniais. Por derradeiro, vale o registro de que os deveres conjugais operam efeitos, tão somente, entre as partes, não podendo impor obrigações a terceiros, naturalmente. Com isso, afasta-se a tentativa de parcela da doutrina de reconhecer a obrigação do terceiro cúmplice (o amante, em linguagem direta) de indenizar danos causados ao cônjuge ou companheiro traído, decorrentes do adultério praticado. A tese não subsiste a um estudo mais cuidadoso. Isso porque os deveres conjugais (como a fidelidade e a consideração) operam efeitos intra partes, sem qualquer oponibilidade a terceiros. Efetivamente, não se pode exigir do terceiro o atendimento de um dever imposto às partes da relação afetiva. Se algum prejuízo decorreu da quebra da lealdade recíproca, deve ser imputado aos cônjuges ou companheiros reciprocamente, e não a terceiros. O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, teve oportunidade de afirmar o descabimento da tese, asseverando que o terceiro-cúmplice não tem dever de indenizar o adultério: “O dever de fidelidade recíproca dos cônjuges é atributo básico do casamento e não se estende ao cúmplice de traição a quem não pode ser imputado o fracasso da sociedade conjugal por falta de previsão legal” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp. 922.462/SP, Rel. Min. Ricardo Vilas Bôas Cueva, j. 4.4.2013, DJe 13.5.2013).

10 a perda de uma chance nas relações de família A influência dos valores e garantias constitucionais incide, identicamente, sobre a responsabilidade civil, apresentando aos nossos olhos (alguns ainda atônitos pela

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velocidade com que surgem esses novos referenciais) novas feições para situações jurídicas consagradas em nosso ordenamento. O Direito da Responsabilidade Civil não escapa dessa regra, apresentando, como reflexo disso, novos institutos e situações, merecedoras de tutela jurídica especial. Assim, reconhecido o inexorável processo de constitucionalização das relações privadas como um todo, hão de ser (re)definidos e (re)compreendidos os institutos da responsabilidade civil com o conteúdo determinado pelo acolhimento das garantias constitucionais, em especial da dignidade da pessoa humana e da solidariedade social. Com isso, antigas verdades absolutas (como os conceitos de dano e de nexo de causalidade) sofrem verdadeiro abalo sísmico, reconhecida a necessidade de flexibilização da dureza gélida do imperativo nexo causal direto e imediato (CC, art. 403) e do dualismo rígido entre o dano moral e o dano material. É nesse desenho que surge a teoria da perda de uma chance. Engendrada no direito francês, a perda de uma chance (ou perte d’une chance, como querem os franceses, ou mesmo loss of a chance, no dizer dos ingleses) já é reconhecida no sistema jurídico brasileiro, ganhando simpatia da doutrina285 e da jurisprudência.286 Trata-se de uma modalidade autônoma e específica de dano, caracterizado pela subtração de uma oportunidade futura de obtenção de um benefício ou de evitar um prejuízo. Enfim, é a perda de uma verossímil oportunidade de lograr uma vantagem futura ou impedir uma perda.287 A perda de uma chance consagra a indenizabilidade de determinados danos que, sob o rigorismo conceitual, não se enquadrariam como danos patrimoniais ou morais, porém violam a dignidade da vítima e perturbam a solidariedade social, justificando, pois, a indenizabilidade como consectário natural das garantias constitucionais. Não se confunde a perda de uma chance com os lucros cessantes (espécie de dano patrimonial, consistente na perda certa e incontroversa de um bem jurídico que iria se incorporar ao patrimônio do titular). É que o dano patrimonial é a subtração objetiva de um bem jurídico materialmente apreciável. De outra banda, a perda de uma chance é uma probabilidade suficiente e mínima de obtenção de um benefício, caso não tivesse sido subtraída uma oportunidade. De mais a mais, a perda de uma chance   Para maior aprofundamento sobre o tema, faça-se menção aos importantes livros de Rafael Peteffi da Silva. Responsabilidade Civil pela perda de uma chance, op. cit., em especial, p. 111-142; e Sérgio Savi. Responsabilidade civil por perda de uma chance, op. cit., p. 89, bem como à pioneira obra do advogado baiano Sérgio Novais Dias. Responsabilidade civil do advogado na perda de uma chance, op. cit., p. 52. 285

  “Responsabilidade civil. Advogados. Perda de prazo recursal. Dano moral. A prática de atos por advogado temporariamente suspenso da OAB constitui nulidade sanável. Necessidade da abertura de prazo para regularização processual. A responsabilidade do advogado, enquanto obrigação de meio, é subjetiva. Art. 14, § 4º, do CDC e art. 32 da Lei nº 8.906/94. Necessidade de demonstração da culpa, consubstanciada na prática de erro inescusável, no qual se inclui a perda de prazo que conduza ao insucesso da ação. Dano moral consubstanciado na perda de uma chance. Valor da reparação mantido” (TJ/RS, Ac. 5ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70018800425 – Comarca de Porto Alegre, Rel. Des. Leo Lima, j. 8.8.2007). 286

  Nesse sentido, fazendo referências ao direito argentino, veja-se o belíssimo trabalho de André Gustavo Corrêa de Andrade. Dano moral e indenização punitiva, op. cit., p. 86. 287

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pode estar correlacionada a um dano não aferível patrimonialmente, diversamente dos lucros cessantes. Bem explica o italiano Adriano de Cupis: “Indenizando a perda de uma chance, não são violadas as regras segundo as quais o dano deve ser certo para que possa ser levado em consideração pelo direito. De fato, vale repetir, em tais hipóteses não se indeniza a perda de um resultado favorável, mas uma coisa completamente diversa, isto é, se indeniza apenas a perda daquela possibilidade atual de conseguir aquela determinada vantagem”.288 A título ilustrativo, vale encalamistrar três hipóteses: (i) candidato a um concurso público que, antes da última etapa do certame, é atropelado quando se encaminhava para o prédio onde se realizaria a prova; (ii) advogado que perde um prazo recursal em ação de cobrança, na qual o cliente esperava ver reconhecido o seu crédito; (iii) transportadora que não entrega um cavalo de corrida, obstando a participação do animal em uma grande prêmio, no qual era favorito.289 Vale registrar que o acatamento da teoria da perda de uma chance como uma categoria autônoma de dano no âmbito do Direito de Responsabilidade Civil implica, automática e seguramente, a redefinição dos quadrantes do nexo de causalidade. A tese vem merecendo guarida jurisprudencial, sendo válido transcrever acórdão do Superior Tribunal de Justiça em que se indenizou a perda de uma chance no jogo televisivo Show do Milhão, do Sistema Brasileiro de Televisão, por ter sido formulada uma pergunta, ao participante do programa, sem a resposta correta correspondente. Veja-se: “Impropriedade de pergunta formulada em programa de televisão. Perda da oportunidade. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televisão, sem viabilidade lógica, uma vez que a Constituição Federal não indica percentual relativo às terras reservadas aos índios, acarreta, como decidido pelas instâncias ordinárias, a impossibilidade da prestação por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade” (STJ, Ac. Unân. 4ª T., REsp. 788.459/BA, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 8.11.2005, DJU 13.3.2006, p. 334).290 288

 Apud SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, op. cit., p. 22.

289

  FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Obrigações, op. cit., p. 443.

 O leading case da matéria na Itália foi um julgamento, no ano de 1983, pela Corte de Cassação, envolvendo a frustração de uma oportunidade de emprego. “Uma empresa denominada ‘Stefer’ convocou alguns trabalhadores para participar de um processo seletivo para a contratação de motoristas que iriam compor o seu quadro de funcionários. Após terem se submetido a diversos exames médicos, alguns candidatos ao emprego foram impedidos pela ‘Stefer’ das demais provas (de direção e de cultura elementar) que seriam necessárias à conclusão do processo de admissão. O juiz de primeiro grau (Pretore di Roma), em 27.3.77, havia reconhecido o direito dos autores de serem admitidos sob a condição de que superassem as provas que não fizeram, condenando a ‘Stefer’ a indenizá-los pelo atraso no processo de admissão. O Tribunal de Roma reformou a sentença de primeiro grau, afirmando que o dano decorrente da perda de uma chance não é indenizável, por se tratar de um dano meramente potencial, que não foi demonstrado de forma segura e, como tal, insuscetível de ser valorado ou liquidado de forma equitativa. A Corte di Cassazione cassou a decisão do apelo e confirmou a sentença de primeiro grau de jurisdição que havia reconhecido aos trabalhadores o dano da perda de chance, consistente na perda da possibilidade de conseguir o emprego em razão de não 290

Introdução e Princípios Constitucionais do Direito das Famílias 135

É natural que o Direito das Famílias admita a incidência genérica dos instrumentos da Responsabilidade Civil, também convivendo, com tranquilidade, com a perda de uma oportunidade futura. Por lógico, a teoria da perda de uma chance encontra espaço fecundo para a sua aplicabilidade nas relações familiares, desde que respeitados os seus parâmetros elementares. Com efeito, concretamente, no campo das relações de família (sejam afetivas ou patrimoniais), é possível a prática de determinadas condutas, comissivas ou omissivas, que impliquem subtrair de alguém oportunidades futuras concretas de obter situações favoráveis de conteúdo econômico, ou não. Desse modo, admite-se, hipotética e exemplificativamente, a perda da chance de obter alimentos futuros, quando o devedor da prestação (o alimentante) é vítima de ato ilícito que impossibilita o cumprimento da obrigação.291 Na jurisprudência francesa já se admitiu, em situação específica, o dano à vida de relacionamento sexual (préjudice d’agrément), também designado como dano sexual, consistente na frustração de um cônjuge pela perda da capacidade sexual do outro convivente (afora o dano moral e/ou material devido à pessoa prejudicada).292 Em verdade, os contornos da indenização são, sem dúvida, os mesmos da perda de uma chance. Outro palco iluminado, dentro das relações familiares, para a perda de uma chance seria o âmbito filiatório, admitindo-se a hipótese de um dano injusto causado pela não informação por parte da genitora ao pai acerca da gravidez e do posterior nascimento de um filho, frustrando a convivência entre paterno-filial e todos os efeitos (inclusive psicológicos) dela decorrentes. Em interessante obra escrita com o traço multirreferencial sincrético decorrente da simbiose entre a Psicanálise e as Ciências Jurídicas, Fernanda Otoni de Barros faz menção, dentre outros, a um caso que serve, perfeitamente, à provocação quanto à incidência da perda de uma chance. Trata-se de situação na qual uma mãe delibera por não revelar ao genitor a sua gravidez, optando por casar com outro homem, com quem, também, mantinha relacionamento afetivo. Somente anos após o matrimônio revela a situação aos interessados, quando, segundo a narrativa, já estavam alinhados todos os elementos caracterizadores da paternidade socioafetiva entre o pai registral e a criança. Assim, restava frustrada a vontade do genitor em assumir a condição de pai, em todos os sentidos, em face da peculiaridade do caso e do melhor interesse da criança.293 terem feito as demais provas necessárias à admissão” (Apud SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, op. cit., p. 25-26).   Apontando dificuldades práticas em admitir em concreto tal situação, porém reconhecendo, abstratamente, a possibilidade de se ter a perda de uma chance de receber pensão alimentícia, em razão, por exemplo, da morte do alimentante causada, culposamente, por terceiro, veja-se Rafael Peteffi da Silva. Responsabilidade Civil pela perda de uma chance, op. cit., em especial, p. 166. 291

  A referência consta da obra de André Gustavo Corrêa de Andrade. Dano moral e indenização punitiva, op. cit., p. 88-89. No mesmo sentido: SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil, op. cit., p. 87. 292

293

  BARROS, Fernanda Otoni de. Do direito ao pai: a paternidade no tribunal e na vida, op. cit., p. 86-91.

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Também ilustra a aplicação da tese, na mesma seara filiatória, a possível ocorrência de um aborto sem a informação ou o consentimento do outro genitor, frustrando a concretização da paternidade. Disso não discorda a Professora baiana Fernanda Carvalho Leão Barretto, para quem a teoria da perda de uma chance pode emprestar valiosa contribuição para reparar danos decorrentes “da violação perpetrada contra um dos genitores, quando alijado da oportunidade de desenvolvimento da relação paterno-filial”, restando “privado por terceiros dessa possibilidade imensa de sentidos”.294 Todavia, há de se estabelecer um limite na aplicação da teoria em sede familiarista. É que não caracterizam a perda de uma chance eventuais rupturas de vínculos afetivos, decorrentes de manifestações volitivas das partes. Dar e receber afeto é ato de vontade (aliás, da mais pura vontade!), não se podendo falar em frustração de suposta vantagem pela simples retratação do desejo de bem-querer e manter projetos de vida em comum. Não se pode, pois, admitir que a pura e simples cessação de afeto enseje uma indenização por perda de uma chance. Somente quando uma determinada conduta caracterizar-se como ilícita é que será possível indenizar os danos morais e materiais dela decorrentes. Seguindo esse rumo, não parece possível imaginar a perda de uma chance decorrente da simples ruptura de um vínculo de noivado (quebra dos esponsais) ou mesmo de união matrimonial ou convivencial,295 como se uma frustração futura houvesse decorrente da mera dissolução de uma possibilidade afetiva. É que em tais situações não se vislumbra a frustração de uma vantagem futura (a propósito, qual seria o “benefício”, patrimonial ou não, em ser casado?), mas sim um mero exercício de um direito constitucionalmente assegurado, como garantia fundamental inclusive, que é a liberdade. Casar – assim como não permanecer casado296 – constitui a simples projeção da garantia de liberdade de autodeterminação (afetiva), sendo ato de livre escolha, razão pela qual a simples ruptura de esponsais não constitui, por si só, um dano indenizável ou a frustração de uma chance futura.   BARRETTO, Fernanda Carvalho Leão. “A responsabilidade civil pela perda de uma chance, sua intersecção com o Direito das Famílias e o estabelecimento das relações parentais: investigando possibilidades”, op. cit., p. 393-394. 294

295   Em sentido contrário, admitindo a hipótese de perda de uma chance por ruptura de noivado, com esteio na jurisprudência gaulesa, vide a obra de André Gustavo Corrêa de Andrade. Dano moral e indenização punitiva, op. cit., p. 87.

  Defendendo a existência de um direito constitucional de não permanecer casado, resultante da confluência de diversas garantias constitucionais, seja consentido remeter-se ao que já se escreveu anteriormente, asseverando que “independentemente da existência de norma expressa abolindo a culpa do sistema dissolutório das núpcias, há de se promover a efetivação da norma constitucional, afastando a possibilidade de sua discussão, pelo feixe de motivos supraconcatenados. O processo de rompimento da relação afetiva não se coaduna, pelas regras codificadas, com a complexidade psíquica e afetiva existente em concreto. Por isso, é essencial que os atores processuais (juiz, promotor de justiça, defensor público, advogado, serventuário e auxiliares) não permitam que no lugar da verdadeira razão consciente do rompimento amoroso – o desamor, a falta de vontade de ficar juntos – sejam entronizados elementos estranhos, como vingança, mágoa, dor” (FARIAS, Cristiano Chaves de. A separação judicial à luz do garantismo constitucional: a afirmação da dignidade humana como um réquiem para a culpa na dissolução do casamento, op. cit., em especial, p. 151-153). 296

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Nessa ordem de ideias, bem apregoa Luiz Roldão de Freitas Gomes ser o casamento “um ato de livre querer, por excelência, e o período de noivado se destina exatamente à verificação, para os noivos, da vocação a celebrá-lo. Seu desfazimento é, pois, natural se um deles não admite ser o outro o parceiro de uma convivência voltada a durar.” E dispara: “deve-se-lhe permitir retratar”.297 E disso não discorda Luciano Chaves de Farias, asseverando, não sem razão, que o “debate sobre os ‘motivos justos’ para o rompimento das relações afetivas (em especial o noivado) é totalmente inócuo e despiciendo, pois na era da tutela dos direitos fundamentais e da efetivação de princípios constitucionais, como os da dignidade da pessoa humana e da liberdade, torna-se retrógrada a ideia de exigir qualquer motivo justificado para o rompimento. Querer cobrar daquele que rompe uma relação afetiva a apresentação de motivos justos para isentá-lo da obrigação de reparação dos danos morais significa retroagir à filosofia do Direito Romano, onde as ‘arras esponsalícias’ serviam como garantia contra o rompimento do noivado e para punir o nubente responsável pela cisão. Os únicos motivos que devem prevalecer para manter duas pessoas unidas em laços familiares são o amor e o afeto. Caso esses venham a acabar (ou até mesmo se descubra depois que eles nem chegaram a existir efetivamente), não há mais por que se manter a união. Destarte, a falta de amor e de afeto são motivos mais do que justos e suficientes para o rompimento de uma relação. Se não for assim, os nubentes (ou os companheiros de um modo geral) se tornarão reféns de certos acontecimentos (os famigerados motivos justos), ficando aprisionados em relacionamentos de fachada”.298 Com o mesmo sentir, a jurisprudência vem se manifestando, como se pode notar: “Dano moral. Indenização. Rompimento de noivado prolongado. 1. Não se pode desconhecer que inúmeros fatos da vida são suscetíveis de provocar dor, de impor sofrimento, nem se olvida que qualquer sentimento não correspondido pode produzir mágoas e decepção. E nada impede que as pessoas, livremente, possam alterar suas rotas de vida, quer antes, quer mesmo depois de casadas. 2. Descabe indenização por dano moral decorrente da ruptura, quando o fato não é marcado por episódio de violência física ou moral e também não houve ofensa contra a honra ou a dignidade da pessoa. 3. Não tem maior relevância o fato do namoro ter sido prolongado, sério, ter havido relacionamento próximo com a família e a ruptura ter causado abalo emocional, pois são fatos próprios da vida” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70012349718 – Comarca de Santa Maria, Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 7.12.2005, DJRS 15.12.2005). De fato, no que diz respeito ao insucesso de um projeto afetivo, é mais razoável lembrar o trecho musical que já vaticinava: “tente outra vez...”.299 297

  GOMES, Luiz Roldão de Freitas. Elementos de Responsabilidade Civil, op. cit., p. 400.

  FARIAS, Luciano Chaves de. “Teoria do risco desautorizando a indenização por danos morais nos casos de ruptura de noivado e das relações matrimoniais”, op. cit., p. 19. 298

  A composição de Raul Seixas, Paulo Coelho e Marcelo Motta, imortalizada na interpretação de Raul Seixas, realmente se mostra pertinente para os momentos de desânimo, quando se percebe que o investimento feito em uma relação afetiva não surtiu o efeito desejado: “Veja!, não diga que a canção está perdida, 299

138 Curso de Direito Civil

Por outro turno, se algum dano eventualmente pode defluir da ruptura de um noivado, quando comprovados os pressupostos da responsabilidade civil (o que é de difícil demonstração no caso concreto, averbe-se), por certo, será de ordem patrimonial (dano emergente resultante das despesas com a festa, por exemplo) ou mesmo de cunho extrapatrimonial (como os danos morais sofridos pela noiva que ficou esperando, em vão, no altar...). Por isso, seguramente, não se poderá falar em perda de uma chance. Em arremate, vale lembrar que o reconhecimento da perda de uma oportunidade em sede familiarista (como sói ocorrer noutros quadrantes) exige a comprovação de que a chance subtraída seja séria e real, não podendo constituir-se em mera esperança ou expectativa remota. A seriedade da chance perdida é questão muito mais de grau de probabilidade do que de sua natureza, podendo se falar que, genericamente, é séria a oportunidade que proporciona à vítima condições concretas e efetivas de obtenção da situação futura esperada. Com isso, fácil é depreender que somente no caso concreto se pode definir se as chances eram, efetivamente, sérias e reais. E, por evidente, o referencial mais preciso para o reconhecimento da seriedade, ou não, dessas chances futuras é a razoabilidade. Exige-se, ainda, para a admissibilidade da reparação de danos por perda de uma chance uma correlação entre o ato ilícito praticado e a subtração da oportunidade, de modo que uma decorra do outro. Outrossim, a chance futura reparável pode ser, ou não, de conteúdo patrimonial. Até porque o que se indeniza é a perda da oportunidade futura, e não os ganhos perdidos – o que caracterizaria reparação de lucros cessantes. Nessa ordem de ideias, o valor da indenização deve ter em mira o grau de probabilidade da chance perdida, aumentando ou diminuindo o quantum indenizatório. Esse quantum reparatório deverá ser fixado por arbitramento judicial, de forma equitativa pelo magistrado, considerando o grau de possibilidades reais de concretização para a vítima do resultado que lhe foi subtraído a partir da chance perdida. Tudo em conformidade com a lógica do razoável.

tenha fé em Deus, tenha fé na vida, tente outra vez!... Queira! (Queira!), basta ser sincero e desejar profundo, você será capaz de sacudir o mundo, tente outra vez! Tente! (Tente!) e não diga que a vitória está perdida, se é de batalhas que se vive a vida, tente outra vez!...”

II

O Casamento (A Família Matrimonializada)

Sumário 1. Uma visão constitucional do casamento. 2. Estrutura jurídica do casamento. 2.1 Noções conceituais. 2.2 Finalidades do casamento. 2.3 Natureza jurídica do casamento. 2.4 Características do casamento. 2.5 Prova do casamento. 2.6 Os esponsais (a promessa de casamento e os seus efeitos jurídicos). 2.7 Agências de casamento (corretagem matrimonial). 2.8 Modalidades de casamento e o modelo civil de casamento adotado pelo sistema brasileiro. 2.9 Impedimentos matrimoniais. 2.9.1 Noções conceituais. 2.9.2 Oposição dos impedimentos matrimoniais. 2.9.3 Classificação dos impedimentos. 2.9.4 Impedimentos resultantes do parentesco. 2.9.5 Impedimento resultante de casamento anterior (proibição da bigamia). 2.9.6 Impedimento resultante da prática de crime. 2.10  Causas suspensivas matrimoniais. 2.10.1  Noções conceituais. 2.10.2 Oposição das causas suspensivas. 2.10.3 Causas suspensivas fundadas na confusão patrimonial. 2.10.4 Causas suspensivas fundadas em confusão de sangue (turbatio sanguinis). 2.10.5  Causa suspensiva fundada em tutela ou curatela. 2.10.6  Possibilidade de afastamento de causas suspensivas. 2.11  A habilitação para o casamento. 2.11.1  Lineamentos gerais sobre a habilitação para o casamento. 2.11.2 A capacidade para o casamento e a possibilidade de suprimento judicial de idade e de consentimento. 2.11.3  O procedimento de habilitação e as suas fases. 2.12  Casamento de militares. 2.13  Casamento dos servidores do Serviço Exterior Brasileiro. 2.14  Contrato de emprego entre cônjuges. 3. Existência, validade e eficácia do casamento. 3.1 Os planos do mundo jurídico aplicáveis ao casamento. 3.2 A existência do casamento. 3.3 A validade do casamento. 3.3.1 Generalidades. 3.3.2 O casamento nulo (invalidade absoluta). 3.3.3 O casamento anulável (invalidade relativa). 3.3.4 Anulabilidade por erro essencial sobre a pessoa do cônjuge. 3.3.5 Quadro comparativo das características do casamento nulo e do anulável. 3.3.6 O casamento putativo. 4. Celebração do casamento. 4.1 Noções gerais. 4.2 Formalidades da celebração. 4.3 O momento da celebração. 4.4 O casamento consular. 4.5 O casamento religioso com efeitos civis posteriores. 4.6 Conversão da união estável em casamento. 4.7 Formas excepcionais de casamento: o casamento em iminente risco de vida e o casamento nuncupativo. 5. Efeitos jurídicos decorrentes do casamento. 5.1 Generalidades. 5.2 Efeitos sociais. 5.3 Efeitos pessoais. 5.3.1 Noções gerais. 5.3.2 A possibilidade de acréscimo do sobrenome do cônjuge. 5.3.3 Fixação do domicílio conjugal. 5.3.4 Os direitos e deveres recíprocos. 5.4 Efeitos patrimoniais. 5.5 A não fluência de prazo prescricional entre cônjuges na constância do casamento e a possibilidade de usucapião conjugal (usucapião por abandono de lar). 5.6 As relações jurídicas entre os cônjuges-empresários.

140 Curso de Direito Civil

“Case-se comigo; antes que amanheça Antes que não pareça tão bom pedido; Antes que eu padeça; Case comigo; Quero dizer pra sempre; Que eu te mereço; Que eu me pareço Com o seu estilo; E existe um forte pressentimento dizendo Que eu sem você é como você sem mim Antes que amanheça, que seja sem fim Antes que eu acorde, seja um pouco mais assim Meu príncipe, meu hóspede, meu homem, meu marido Meu príncipe, meu hóspede, meu marido Case-se comigo”. (Case-se comigo, de Vanessa da Mata e Liminha)

“Então, case-se comigo numa noite de luar Ou na manhã de um domingo a beira-mar Diga sim pra mim Case-se comigo na igreja e no papel Vestido branco com bouquet e lua de mel Diga sim pra mim!” (Diga sim pra mim, de Isabella Taviani)

O Casamento (A Família Matrimonializada) 141

1 Uma visão constitucional do casamento É certo e incontroverso que o casamento é uma instituição histórica, trazendo consigo a marca da tradição e de inúmeros fatores que a ele se agregaram com o passar do tempo. É, enfim, uma instituição milenar, conglobando valores culturais, sociais, religiosos, biológicos e jurídicos. Entre nós, o casamento já esteve arraigado à disciplina religiosa, sob o império das leis canônicas. Aliás, de qualquer maneira, conquanto tenha explícita natureza civil, continua, de certa maneira, interligado, ainda que por via oblíqua, às manifestações religiosas. Desde o advento da República, oportunidade em que o Estado foi laicizado, divorciando-se em definitivo da influência religiosa, o casamento vem sendo encarado como instituto meramente jurídico, de natureza civil. Durante a vigência da Codificação Beviláqua, o casamento assumiu preponderante papel de forma instituidora única da família legítima, que gozava de privilégios distintos. Fora do casamento a família era ilegítima, espúria ou adulterina, e não merecia a proteção do ordenamento jurídico familiarista, projetando efeitos, tão somente, no âmbito das relações obrigacionais. Com a Lex Mater de 1988, a situação se modificou, ganhando novos ares. A família foi pluralizada, assumindo diferentes feições. O casamento perdeu a exclusividade, mas não a proteção. Continua merecedor da especial proteção do Estado (CF, art. 226), como uma das formas possíveis para a constituição de uma entidade familiar, através de uma união formal, solene, entre pessoas humanas. Apenas não mais possui a característica da exclusividade, convivendo com outros mecanismos de constituição de família, como a união estável, a família monoparental, a família homoafetiva... Dispõe, textualmente, o caput do art. 226 da Carta Maior que “a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”, revelando, de forma evidente, que todo e qualquer núcleo familiar, tenha sido constituído de que modo for, merecerá a proteção estatal, não podendo sofrer discriminações. O casamento, em meio a essa multiplicidade de núcleos afetivos, continua protegido, apenas perdendo o exclusivismo. A outro giro, o Código Civil de 1916 também emprestava ao casamento feição eterna, indissolúvel. Incorporava, de certa maneira, a máxima canonista “o que Deus uniu o homem não separa”. Aliás, a disciplina normativa do casamento naquela Codificação revelava, sem segredos, a total influência religiosa sobre a relação de família, praticamente repetindo a normatividade canônica. Todavia, desde o advento da Lei do Divórcio, em 1977, mudou a orientação do sistema jurídico brasileiro, admitindo, como de resto o fazem todos os países democráticos atualmente, a dissolução do vínculo matrimonial, através do divórcio. Aliás, no ponto, vale o registro de que a Emenda Constitucional 66/10 facilitou a dissolução nupcial, eliminando a exigência de prazos para a obtenção do divórcio.

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Com a Constituição da República de 5 de outubro, novos ares têm de ser respirados pela legislação infraconstitucional sobre o casamento, mudando consideravelmente a feição do instituto. Veja-se. Como se pode notar, até o advento constitucional, o casamento sempre havia sido enxergado pela ótica institucionalista, servindo como uma instituição jurídica e social, através da qual era constituída a família, plena em regulamentações. Mais interessava o atendimento das formalidades e prescrições legais do que a proteção e a felicidade das pessoas envolvidas. Mudando radicalmente essa visão, o constituinte assegurou a todos uma nova tábua axiomática, privilegiando valores essenciais à pessoa humana, como a dignidade, a solidariedade social, a igualdade substancial e a liberdade. Assim, é absolutamente imperioso compreender, doravante, o sentido e o alcance das normas casamentárias a partir da experiência constitucional e prestigiando o seu garantismo humanitário e social. Equivale a dizer: é preciso submeter toda a normatividade infraconstitucional do casamento à supremacia dos valores constitucionais, harmonizando, quando possível, as suas regras ao espírito garantista e, quando não for possível promover uma conciliação, simplesmente repelindo a norma inferior do sistema. O casamento tem de servir às pessoas. Ele é meio, instrumento, através do qual as pessoas desenvolvem a sua personalidade e almejam a realização plena, a felicidade. Os históricos argumentos jurídicos de que a tutela formal e solene do casamento se justificava em face de um interesse na manutenção da família, ainda que em prejuízo das pessoas que a compunham, como se houvesse uma proteção para o núcleo familiar em si mesmo, cedem espaço para a proteção de um casamento encarado como núcleo privilegiado para o desenvolvimento da pessoa humana. Não há mais proteção ao casamento pelo casamento, mas, sim, em razão do ser humano. A observação atenta aos comandos dos arts. 226 a 230 da Lex Legum conduz ao raciocínio de que “a milenar proteção da família como instituição, unidade de produção e reprodução dos valores culturais, éticos, religiosos e econômicos, dá lugar à tutela essencialmente funcionalizada à dignidade de seus membros, em particular no que concerne ao desenvolvimento da personalidade dos filhos”, nas palavras de Gustavo Tepedino.1 Isto é, o matrimônio existe em função de seus componentes e não estes em função dele, reconhecida, com a valorização da pessoa humana, uma proteção avançada dos vínculos afetivos. Não se olvide, demais de tudo isso, que a Lex Legum (no art. 3º, IV) é de clareza solar ao disparar que é objetivo fundamental da República “promover o bem de todos”, deixando antever a nítida preocupação com a dignidade da pessoa humana. Além dessa aplicação dos valores (princípios) constitucionais ao casamento, é preciso, por idêntico, incorporar as específicas normas constitucionais sobre o matrimônio, garantindo, em definitivo, a sua dissolubilidade e o seu caráter plural. 1

  TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil, op. cit., p. 349.

O Casamento (A Família Matrimonializada) 143

Esboçando o mesmo relato evolutivo, Sílvio Rodrigues, com invulgar lucidez, propõe: “A família de que cuidava o legislador de 1916 é a tradicional, inspirada no privilégio da varonia, pois o art. 233 desse Código declarava o homem como chefe da sociedade conjugal. Ele limitava bastante os direitos da mulher casada, que inclusive era vista como relativamente incapaz”. Já a “Constituição de 5 de outubro de 1988 declara que a família tem especial proteção do Estado. Mas não conjuga a ideia de família com a de casamento. Nesse passo, o legislador constituinte procurou abrir a porta para o reconhecimento da família (até então chamada de) ilegítima. Esse menoscabo do legislador constitucional em relação ao casamento levou a uma posição de maior liberalidade quanto à sua dissolução. Mudança total e absoluta”.2 O que se põe, nesse novo panorama, é a imprescindibilidade de uma análise de todos os dispositivos infraconstitucionais relativos ao casamento rente à normatividade da Carta Maior. É a adaptação de clássicos e históricos dispositivos (como, exempli gracia, a previsão de celebração de portas abertas, ainda presente em nosso sistema, através do art. 1.534 do Código de 2002) à legalidade constitucional. Essa operação se materializa de um modo claro: vocacionando os institutos do casamento à filosofia garantista constitucional, almejando a inclusão e a especial proteção da pessoa humana no seio familiar, como fator de garantia de sua cidadania e dignidade. O casamento, em síntese apertada, não é a finalidade e o objetivo central da vida das pessoas humanas. Casar, ou não, é circunstância relacionada à opção pessoal. Nada mais. Assim, casando, ou não, a pessoa humana merecerá, sempre, a mesma proteção. Optando pela via formal e solene do casamento, por igual, estará protegida e as normas do casamento adaptadas para realçar a sua dignidade, igualdade substancial e liberdade, além de estabelecer um elo solidário entre cada um dos cônjuges – que, nesse novo panorama, de fato, pode ser chamado de com sorte.

2 Estrutura jurídica do casamento 2.1 Noções conceituais O casamento é tão antigo quanto o próprio ser humano. Adão e Eva, simbolicamente, representam a origem do casamento. Consta do Texto Bíblico: “e da costela que o Senhor Deus tomou do homem, formou uma mulher: e trouxe-a a Adão. E disse Adão: Esta é agora osso de meus ossos, e carne da minha carne: esta será chamada varoa, porquanto do varão foi tomada. Portanto, deixará o varão o seu pai e a sua mãe e apegar-se-á à sua mulher, e serão ambos uma carne” (Gênesis 2: 21 a 24). Rios de tinta, então, foram derramados, ao longo do tempo, por diversos autores, de diferentes ramos do conhecimento e com diferentes formações, tentando apagar as acesas polêmicas que cercam a definição do casamento. 2

  RODRIGUES, Sílvio. Comentários ao Código Civil, op. cit., p. 7-9.

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Apenas a título ilustrativo, vale lembrar algumas conceituações com diferentes perspectivas. Defensores fervorosos da correlação do casamento com a Igreja chegaram a nele perceber “a grande escola fundada pelo próprio Deus para a educação do gênero humano” (Lessing). Outros preferiram vislumbrá-lo como “fundamento da sociedade, base da moralidade pública e privada” (Laurent) ou mesmo como a “base e o coroamento de toda cultura” (Goethe). Em tom mais crítico – e de certo modo irônico – também já se disse que o matrimônio significa “perder metade de seus direitos e duplicar seus deveres” (Schopenhauer) ou que se trata de “um pacto inoportuno e obsceno” (Aldous Huxley) ou, ainda, que se trata “de uma ridícula instituição dos filisteus” (Somerset Maugham).3 Abstraindo as discussões filosóficas, antropológicas e sociológicas a respeito do casamento e buscando uma perspectiva mais jurídica, colhemos, em doutrina estrangeira, a ideia de que o casamento é uma “sociedade entre homem e mulher que se unem para perpetuar a sua espécie, para ajudar-se e para socorrer-se mutuamente, para levar o peso da vida e compartilhar os seus destinos” (Portalis).4 Muito comum, em doutrina pátria e alienígena, é a referência ao conceito de Modestino, talhado no ápice do direito romano, afirmando o casamento como “conjunção do homem e da mulher, que se associam para toda a vida, a comunhão do direito divino e do direito humano”.5 Em sentido muito aproximado, no âmbito nacional, Pontes de Miranda disse que o casamento é “a regulamentação social do instinto de reprodução”.6 Disso também não discrepou Washington de Barros Monteiro, ao reconhecer o casamento como “a união permanente entre o homem e a mulher, de acordo com a lei, a fim de se reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem os seus filhos”.7 Pois bem, partindo para o esboço de uma definição de casamento à luz da normatividade constitucional, que proclama a pluralidade das entidades familiares (CF, art. 226, caput) e igualdade entre as pessoas humanas (CF, art. 5º, caput e inciso I), bem como reconhece a absoluta isonomia entre os filhos (CF, art. 227, § 6º), é preciso afastar alguns elementos que, indevidamente, povoam o casamento no imaginário dos juristas. Primus, é preciso apartar o casamento da ideia de procriação. Com efeito, para ter filhos não é preciso casar. Casamento é comunhão de vida entre pessoas humanas, independentemente da procriação. Não se olvide, inclusive, que o livre planejamento familiar é garantido constitucionalmente, em nada afetando a estrutura do matrimônio. Dessa forma, a paternidade e a maternidade não estão correlacionadas ao casamento, caracterizando situações jurídicas distintas. Até porque não precisa casar para ter filhos. E, nesse ponto, o próprio sistema de direito positivo (Código Civil e Estatuto da Criança 3

  MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 21.

4

  PERRINO, Jorge Oscar. Derecho de Familia, op. cit., p. 166.

  No original latino: “nuptiae sunt coninuctio maris et foeminae, et consortium omnis vitae, divini et humani rerum communication” (D, 23.2.1).

5

6

  PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito de Família, op. cit., p. 85.

7

  MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 22.

O Casamento (A Família Matrimonializada) 145

e do Adolescente) permite a adoção por pessoas não casadas, deixando clara a inexistência de uma relação implicacional entre o casamento e a reprodução. Outrossim, com as modernas técnicas de reprodução assistida, também não se pode conectar ao casamento à (antiga) ideia de “perpetuação da espécie”. Secundus, também não se pode enxergar no casamento a feição de sua indissolubilidade, pois, conforme expressa previsão constitucional (CF, art. 226, § 6º), o casamento pode ser dissolvido por vontade de um ou de ambos os cônjuges. Aliás, promovendo uma compreensão sistêmica da matéria, casar e não permanecer casado correspondem ao verso e ao reverso da mesma moeda. Afinal, ao direito de casar há de decorrer o direito de descasar (divorciar), que é assegurado também em sede constitucional, não se submetendo a qualquer requisito, senão a simples declaração de vontade dos próprios cônjuges. Tertius, é necessário desvincular o casamento das referências religiosas, sendo fundamental lembrar que, segundo preceito constitucional expresso (CF, art. 19), o nosso país é laico, não sendo possível conectar o casamento civil às exigências e às formalidades (ou mesmo às finalidades) típicas da sua estrutura religiosa. Enfim, o conceito jurídico de casamento não pode estar atrelado à sua concepção religiosa. A mais profunda modificação na concepção de casamento, no entanto, adveio da interpretação emprestada pela jurisprudência dos nossos Tribunais Superiores. Abraçando as proposições doutrinárias majoritárias, as nossas Cortes eliminaram o requisito da diversidade de sexos para a constituição do casamento. Admite-se, assim, a celebração do casamento (civil, logicamente) entre pessoas do mesmo sexo. É o chamado casamento homoafetivo. Após a histórica manifestação do Supremo Tribunal Federal (STF, Ac. Unân. Tribunal Pleno, ADIn 4277/DF, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. 5.5.2011, DJe 14.10.2011), reconhecendo a natureza familiar das uniões entre pessoas do mesmo sexo, o Superior Tribunal de Justiça, lastreado no mesmo fundamento de respeito à dignidade humana, à liberdade, à igualdade substancial e à solidariedade social, admitiu o casamento homoafetivo. Em decisão inédita, a Corte Superior de Justiça reconheceu a possibilidade de habilitação para o casamento de duas mulheres. Afirmou-se que “a dignidade da pessoa humana, consagrada pela Constituição, não é aumentada nem diminuída em razão do uso da sexualidade, e que a orientação sexual não pode servir de pretexto para excluir famílias da proteção jurídica representada pelo casamento” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 1.183.378/ RS, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 25.10.2011). À luz dessa nova orientação jurisprudencial, calcada em sólida interpretação conforme a Constituição, é reconhecida a possibilidade de casamento entre pessoas do mesmo sexo. Por evidente, não se trata da possibilidade de impor às Igrejas a obrigatoriedade de celebrar tais núpcias. A própria laicidade do Estado (CF, art. 19) impediria a ingerência estatal sobre elas. E não se confunda, a propósito, o conceito técnico e literal do casamento civil e do casamento religioso. O casamento civil é regulamentado pelo sistema jurídico, para efeitos protetivos das pessoas humanas, reconhecendo-lhes direitos e obrigações recíprocas. Já o matrimônio (casamento eclesiástico), tem concepção religiosa, chegando a ser dogma para algumas das religiões constituídas. Por isso, não interessa à regulamentação estatal. Dessa forma, o casamento pode, sim, ser entre pessoas do mesmo sexo, escapando ao interesse religioso, por dizer respeito, tão somente, aos efeitos civis.

146 Curso de Direito Civil

Registre-se, de qualquer sorte, que no Brasil, diferentemente do que ocorre na maioria dos outros países (como a Espanha,8 Portugal, Bélgica, Suécia, Dinamarca, Holanda, Argentina,9 Nova Zelândia, África do Sul, Canadá, México, Uruguai...), que regulamentaram a questão em sede legislativa, o casamento homoafetivo é permitido por força de interpretação conforme a Constituição promovida pela jurisprudência, não existindo texto legal expresso. Efetivamente, não é preciso uma norma legal textual para tanto, sendo suficiente uma prospectiva interpretação do Texto Constitucional, como vem fazendo a jurisprudência superior. Acrescente-se que admitido o casamento homoafetivo entre nós, também se deve permitir o registro de casamento celebrado entre pessoas do mesmo sexo celebrado no estrangeiro (por óbvio, nos países em que se permite essas núpcias), do mesmo modo que qualquer outro casamento heteroafetivo.10 Estabelecida, então, essa nova perspectiva sobre o tema, pode-se dizer que o casamento é uma entidade familiar estabelecida entre pessoas humanas, merecedora de especial proteção estatal, constituída, formal e solenemente, formando uma comunhão de afetos (comunhão de vida) e produzindo diferentes efeitos no âmbito pessoal, social e patrimonial. É, seguramente, uma das formas de regulamentação social da convivência entre pessoas que se entrelaçam pelo afeto. Até porque parece ser certo e induvidoso que o ser humano carece de uma convivência plena, com ajuda mútua no campo material, psicológico, sexual, biológica e espiritual. O casamento é, assim, uma das formas de alcançar essa plenitude, a partir da (con)vivência humana. É um mecanismo para a constituição de uma família, com diversos objetivos e perspectivas personalíssimas. Nessa linha de pensamento, o casamento é uma das diversas e variadas formas de convivência afetiva, através da união de duas pessoas “realizando uma integração fisiopsíquica”, nas palavras de Caio Mário da Silva Pereira.11 Vale deixar patente que o casamento não é a única forma de constituição de família, mas uma delas, formada pela união formal, solene, entre pessoas que se entrelaçam afetivamente, estabelecendo uma comunhão de vida. Aliás, nessa referência à comunhão de vida, realçamos a presença da sexualidade, do auxílio mútuo e do projeto de vida em comum – que, certamente, são marcas características do casamento.   No Reino da Espanha, a Ley n. 13/05, publicada em 1 de julho (por coincidência, o Dia do Orgulho Gay), reconheceu a possibilidade de casamento entre pessoas do mesmo sexo. 8

  Em terras andinas, a Lei do casamento igualitário, de 15 de julho de 2010, admitiu a união casamentária homoafetiva. 9

  Já admitindo essa compreensão: “1. Reconhecida a união homoafetiva como entidade familiar – desde a decisão proferida na ADPF 132 e na ADIN 4277, na qual conferiu-se efeito vinculante à eficácia erga omnes – não há razão para não conferir igual proteção legal ao casamento entre pessoas do mesmo sexo, legalmente realizado no estrangeiro, sobretudo para efeitos de comprovação de relacionamento afetivo com a finalidade de obtenção de visto permanente do cônjuge do estrangeiro” (TJ/DFT, Ac. 6ª T. Cív., Acórdão 578792, Ap. Cív. 2011.10111948032, Rel. Des. Jair Soares, j. 11.4.2012, DJU 19.4.2012, p. 243). 10

11

  PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, op. cit., p. 53.

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Bem esclarece Rodrigo da Cunha Pereira que o “o gênero família comporta várias espécies, como a do casamento”, e tanto ele, quanto as outras espécies “vêm exprimir a liberdade dos sujeitos de constituírem a família da forma que lhes convier, no espaço de sua liberdade”, não cabendo ao Estado regulamentar as formas de manifestação da comunhão plena de vida, pois “a sexualidade, que é da ordem do desejo, escapa ao normatizável e o Estado não pode mais controlar as formas de constituição de família”.12 Seguindo essa ordem e tendência, o art. 1.511 do Código Civil de 2002 estabeleceu que “o casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”, afastando eventual tratamento diferenciado entre o homem e a mulher, diferentemente do que fazia o seu antecessor.13 Passando em revista toda a discussão a respeito da conceituação do casamento, centramos os esforços na ideia fundamental de se tratar de uma comunhão de vidas, de afetos, através de uma plena integração fisiopsíquica.

2.2 Finalidades do casamento É importante detectar as finalidades do casamento para que se tenha uma perfeita compreensão do próprio instituto, explicando a política legislativa observada na sua disciplina.14 Outrora, já se disse que o casamento tendia à constituição da família legítima, quando, sob a égide do Código Civil de 1916, distinguiam-se os diferentes tipos de entidade familiar – o que, contemporaneamente, é de todo inadmissível. Ainda hoje, alguns autores, como Maria Helena Diniz, enxergam dentre as finalidades do casamento a procriação dos filhos (que, segundo a professora paulista, “é uma consequência lógico-natural e não essencial” do casamento), a legalização das relações sexuais (“pois dentro da satisfação do desejo sexual, que é normal e inerente à natureza humana, apazigua a concupiscência”), a educação da prole (“pois no matrimônio não existe apenas o dever de gerar filhos, mas também de criá-los e educá-los”) e a atribuição do nome ao cônjuge e a reparação de erros do passado.15 Venia maxima concessa, nada mais equivocado. 12

  PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Família: uma abordagem psicanalítica, op. cit., p. 31.

  Na mesma levada, o art. 1.577º do Código Civil lusitano reconhece o casamento como um “contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente que pretendem constituir família mediante uma plena comunhão de vida, nos termos das disposições deste Código”. 13

14

  GOMES, Orlando. Direito de Família, op. cit., p. 64.

  DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 38-40. Confirmando, de certo modo, esses desideratos a serem alcançados pelo matrimônio, chega a afirmar, com base em Filomusi-Guelfi, que “não é a procriação dos filhos a única finalidade do casamento, nem mesmo a purificação dos prazeres sexuais, mas a união mais perfeita entre o homem e a mulher em todas as várias esferas”. 15

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Com efeito, a finalidade precípua do casamento é o estabelecimento de uma comunhão de vida, não se prestando a fins específicos que podem, ou não, estar presentes nas mais diferentes relações de casamento. Note-se que a procriação não pode ser finalidade do casamento porque a própria Carta Magna (CF, art. 226, § 7º)16 reconhece o direito ao planejamento familiar, que é de livre decisão do casal. Assim, é absolutamente possível às pessoas casadas decidirem não ter filhos – e nem por isso haverá frustração dos objetivos matrimoniais. Por outro lado, aceitando a ideia de que a procriação é uma finalidade do matrimônio, terão de ser anuladas todas as núpcias das quais não decorrerem filhos. Outrossim, não há que se falar em relações sexuais ilegais fora do casamento! É o ápice do preconceito e da visão patriarcal e casamentária do Código Civil de 1916, superada de há muito pelo constituinte, pretender enxergar no casamento uma forma de legalização de relações sexuais (que, de um modo ou de outro, não deixam de ser relações afetivas), como se os relacionamentos sexuais entre pessoas não casadas fossem ilícitos. Aliás, basta lembrar que a Constituição proíbe discriminação entre filhos, em relação à sua origem (CF, art. 227, § 6º),17 para se afastar essa visão míope da relação matrimonial. Também não parece ser fim do casamento a educação da prole, uma vez que essa circunstância decorre da paternidade e da maternidade, não precisando ser casado para ter de educar e manter os filhos. Demais disso, a atribuição do nome ao cônjuge, por idêntico, não é finalidade do casamento, pois é possível casar e não acrescer o patronímico do outro (CC, art. 1.565, § 1º),18 bem como é possível acrescentar o sobrenome do companheiro, com quem se convive habitualmente, sem casar (Lei nº 6.015/73, art. 57, § 2º).19 E, in fine, não se pode tratar o casamento como forma de reparar erros de cada parte. O casamento, por certo, há de ser mais do que isso... Superada, portanto, essa concepção retrógrada e dissonante do espírito constitucional, é preciso estabelecer a finalidade do casamento em expressão genérica, mas eficiente e clara: a finalidade do casamento é estabelecer comunhão de afetos. “Uma espécie de afeto que, enquanto existe, conjuga intimamente duas ou mais pessoas para uma vida em comum [...] Mas não um afeto qualquer. Se fosse qualquer afeto, uma simples amizade seria família, ainda que sem convívio. O conceito de família   Art. 226, § 7º, Constituição da República: “Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.” 16

  Art. 227, § 6º, Constituição da República: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. 17

18   Art. 1.565, § 1º, Código Civil: “Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro”. 19   Art. 57, § 2º, Lei nº 6.015/73: “A mulher solteira, desquitada ou viúva, que viva com homem solteiro, desquitado ou viúvo, excepcionalmente e havendo motivo ponderável, poderá requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja averbado o patronímico de seu companheiro, sem prejuízo dos apelidos próprios, de família, desde que haja impedimento legal para o casamento, decorrente do estado civil de qualquer das partes ou de ambas”.

O Casamento (A Família Matrimonializada) 149

seria estendido com inadmissível elasticidade. O que identifica a família é um afeto especial, com o qual se constitui a diferença específica que define a entidade familiar. É o sentimento entre duas ou mais pessoas que se afeiçoam pelo convívio diuturno, em virtude de uma origem comum ou em razão de um destino comum, que conjuga suas vidas tão intimamente, que as torna cônjuges quanto aos meios e aos fins de sua afeição [...] Este é o afeto que define a família: o afeto conjugal”, na síntese de Sérgio Resende de Barros.20 Tentando destrinchar essa finalidade afetiva do casamento, Fábio Ulhoa Coelho, após indagar qual seria o objetivo perseguido por pessoas que se casam, concorda quanto à finalidade de comunhão de vida (de afetos), destrinchando-a em diferentes aspectos: “amor, gratificação sexual e organização de vida”.21 Esta a gênese verdadeira perseguida pelo casamento: o estabelecimento de uma vida afetiva em comum, constituindo uma entidade familiar formal e solene. É bem verdade que não faltam casamentos em que estão patentes outras finalidades, em lugar do afeto. Há quem se enlace por impulso, por frustração, para dar satisfação familiar e social, sem reflexão, sem motivo... Basta lembrar de Manuel Fulô, o Mané das Moças, do clássico Sagarana,22 do imortal João Guimarães Rosa, que, ao casar, apresentou a seguinte explicação: “é o jeito. Eu queria três coisas só: ter um sela mexicana, pr’a arrear a Beija-Fulô... E ser boticário ou chefe de trem-de-ferro, fardado de boné! Mas isso mesmo é que ainda é mais impossível... A pois, estando vendo que não arranjo nem trem-de-ferro, nem farmácia, nem a sela, me caso... Me caso!, seu doutor...”.23

2.3 Natureza jurídica do casamento Matéria que sempre pertenceu à área cinzenta do Direito diz respeito à natureza jurídica do casamento, acendendo polêmicas que pareciam insuperáveis. Em apertada síntese, as opiniões diversas apresentadas podem ser concatenadas em três teorias distintas, tentando justificar a natureza matrimonial, podendo ser sintetizadas, a partir de seus pilares, com as seguintes características: (i) natureza negocial, entendendo que, por se tratar de ato decorrente da vontade das partes, fundado, basicamente, no consentimento, o casamento seria um negócio jurídico – que 20

  BARROS, Sérgio Resende de. “A ideologia do afeto”, op. cit., p. 8.

21

  COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 25-26.

  Sagarana é uma das obras marcantes de Guimarães Rosa, composta por nove contos. Seguindo a característica do autor, o título da obra sugere ao leitor um processo de invenção de palavras, através do hibridismo. Saga é um radical de origem germânica, com o significado de uma lenda, enquanto rana tem raízes indígenas, dizendo respeito à “maneira de” ou “espécie de”. As narrativas do livro seguem uma alegoria, fixando-se, basicamente, na cultura mineira, bem explorada pelo autor. A propósito, inclusive, as epígrafes que encabeçam cada conto são inspiradas na tradição mineira, com provérbios e cantigas do sertão de Minas Gerais. 22

23

  A oportuníssima lembrança vem da obra de Antônio Chaves. Tratado de Direito Civil, op. cit., p. 54.

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não se confunde com o contrato;24,25 (ii) natureza institucional, rejeitando a natureza negocial e enxergando no matrimônio uma situação jurídica que refletiria parâmetros preestabelecidos pelo legislador e constituindo um conjunto de regras impostas pelo Estado;26 (iii) natureza mista ou eclética, promovendo uma conciliação entre as teorias antecedentes, passando a considerar o casamento um ato complexo, impregnado, a um só tempo, por características contratuais e institucionais.27 Todas essas discussões teóricas acerca da natureza jurídica do casamento foram muito bem captadas e sintetizadas pela pena sensível de Camilo de Lélis Colani Barbosa, ao salientar que a questão, na verdade, “revela a condição social, refletindo a tendência histórica adotada pelo direito de um determinado país e determinada época”. Sem dúvida, assiste inteira razão ao eminente civilista paulista radicado na Bahia, pois, com toda certeza, a natureza do casamento sofre as oscilações típicas das condições de tempo e lugar. Por isso, com invulgar percepção, já percebia: “o casamento está contrato”, devido “à liberdade conferida aos nubentes, inclusive no que concerne à sua dissolução pelo divórcio, possui hoje características que o aproximam mais de negócio jurídico, do que de instituição”. 28 Paulo Nader engrossa o coro: “trata-se de negócio jurídico complexo, pois se perfaz com o consentimento dos interessados”.29 E com o advento da Lei nº 11.441/07, que permitiu a dissolução consensual do casamento em cartório, através de mero procedimento administrativo, fundado na vontade das partes, supera-se a histórica discussão doutrinária no seio do Direito das Famílias, notadamente quanto à natureza jurídica do casamento. Nesse quadrante, a nova sistemática da dissolução, por mútuo consenso, do casamento vem a confirmar o vaticínio da corrente contratualista: de acordo com as concepções filosóficas, legais   Corifeus dessa concepção negocial, os saudosos professores paranaenses José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz aduzem, com habitual coerência, promovendo um raciocínio ao qual não se pode objetar contradições, que o casamento é “negócio jurídico bilateral”, fugindo do uso da expressão contrato, mas enfatizando a presença intensa do elemento volitivo, seja na sua formação, seja na sua continuidade, seja mesmo no exercício de suas faculdades, tais como a escolha do regime de bens ou da mudança do nome. Cf. Direito de Família, op. cit., p. 125. 24

  Na elaboração do novo Código Civil da Itália, o relatório ministerial ao projeto definitivo, confirmando a natureza contratual das núpcias, anotava que “o casamento é um contrato solene porque a declaração de vontade dos esposos obedece a uma forma sacramental e deve ser atestada (não completada) pelo oficial público”. 25

26   Promovendo a defesa dessa corrente, Washington de Barros Monteiro apregoa que o casamento constitui “uma grande instituição social, que, de fato, nasce da vontade dos contraentes, mas que, da imutável autoridade da lei, recebe sua forma, suas normas e seus efeitos”. Cf. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 13. Também Maria Helena Diniz: “Por ser o matrimônio a mais importante das transações humanas, uma das bases de toda constituição da sociedade civilizada, filiamo-nos à teoria institucionalista, que o considera como uma instituição social” (Curso de Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 42).

  Nessa esteira, acatando essa concepção, Sílvio Rodrigues afirma que o “casamento assume a feição de um ato complexo” (Direito Civil, op. cit., p. 21-22). 27

28

  BARBOSA, Camilo de Lélis Colani. Direito de Família: Manual de Direito dos Casamentos, op. cit., p. 19.

29

  NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 63.

O Casamento (A Família Matrimonializada) 151

e sociológicas hoje predominantes, não pode haver mais qualquer dúvida acerca da natureza do casamento, que, de uma vez por todas, se confirma como negocial.30 De fato, com Orlando Gomes, ao se notar um maior espectro na compreensão conceitual dos contratos, no mundo moderno, não há como recusar ao casamento uma natureza negocial, decorrente não da “livre determinação de seu conteúdo pelas partes, mas de sua formação por acordo livre e espontâneo de vontades”.31 Parece-nos, via de consequência, que no alvorecer do século XXI, com a possibilidade de dissolução consensual do casamento em cartório, se tornaram despiciendas as discussões acerca da natureza jurídica do matrimônio, eis que o ordenamento jurídico brasileiro, de certo modo, confirma que a sua formação e a sua extinção dependem, fundamentalmente, da vontade das partes, o que é sinal indicativo indiscutível da sua natureza negocial. Naturalmente, trata-se de um negócio jurídico especial, de índole familiar, não se submetendo, diretamente, a todas as regras do direito contratual, em face de sua estruturação existencial. Assim, por exemplo, não incidem no casamento as regras sobre o equilíbrio econômico e financeiro do contrato (CC, arts. 317 e 478).

2.4 Características do casamento Considerando a sua normatividade, decorrente da soma das disposições constitucionais (art. 226, §§ 1º e 2º) e do Código Civil (arts. 1.511 ss), bem como tendo na tela da imaginação a orientação fixada pelos Tribunais Superiores (STF, Ac. Unân. Tribunal Pleno, ADIn 4277/DF, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. 5.5.2011, DJe 14.10.2011, e STJ, Ac. 4ª T., REsp. 1.183.378/RS, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 25.10.2011), é possível pinçar as importantes características no casamento: i)

caráter personalíssimo e livre da escolha dos nubentes;

ii)

solenidade da celebração;

iii)

inexigência de diversidade de sexos (possibilidade do casamento homoafetivo);

iv)

inadmissibilidade de submissão a termo ou condição;

v)

estabelecimento de uma comunhão de vida;

vi)

natureza cogente das normas que o regulamentam;

vii) estrutura monogâmica; viii) dissolubilidade, de acordo com a vontade das partes. Sem dúvida, a primeira característica é se tratar de ato personalíssimo, significando que os nubentes possuem ampla liberdade de escolha, por dizer respeito a um interesse 30   Incorporando a concepção negocial do matrimônio, assevera o Código Civil lusitano, no mesmo caminho, que “casamento é o contrato celebrado entre duas pessoas de sexos diferentes que pretendem constituir família mediante plena comunhão de vida, nos termos das disposições deste Código”, como se extrai da clareza da dicção de seu art. 1.577º. 31

  GOMES, Orlando. Direito de Família, op. cit., p. 60.

152 Curso de Direito Civil

fundamental da pessoa humana, como reconhecido pelo art. 16 da Declaração Universal dos Direitos do Homem. Com isso, a vontade de casar decorre de manifestação exclusiva do interessado, somente dependendo da aquiescência dos pais, quando se tratar de menor entre 16 e 18 anos de idade. Também é ato solene, formal. Aqui, por sinal, revela-se a mais visível e exterior característica do matrimônio. O ato matrimonial está envolto em uma verdadeira “aura de solenidade, que principia com o processo de habilitação e publicação dos editais, desenvolve-se na cerimônia em que é celebrado e prossegue no registro”, como percebe Carlos Roberto Gonçalves.32 Aliás, não se olvide que o casamento exige, ainda, a presença da autoridade celebrante, dos próprios nubentes e de, pelo menos, duas testemunhas, demonstrando as diversas solenidades, às quais está submetido. Tais formalidades são de tal monta relevantes que, diferentemente dos negócios jurídicos comuns (nos quais a violação da formalidade implica em nulidade, a teor do art. 166 do Codex), a sua preterição gera inexistência do ato. Consoante a compreensão da nossa jurisprudência superior, o casamento pode ser celebrado entre pessoas de sexos diferentes ou entre pessoas do mesmo sexo, vencendo uma postura tradicional, emanada dos clássicos textos romanos – reconhecendo a especial proteção do Estado também às uniões de pessoas do mesmo sexo, a partir da cláusula de inclusão do caput do art. 226 da Lex Fundamentallis. Reitere-se, à exaustão, que o casamento homoafetivo é civil, não sendo possível a imposição às Igrejas da celebração de cerimônias religiosas de casamentos homoafetivos. O casamento, ademais, é negócio jurídico puro e simples, não podendo estar submetido a condição, termo ou encargo. Com isso, uma vez confirmada a sua validade, naturalmente, produzirá efeitos, em face da impossibilidade de controle de suas consequências no plano jurídico. Como visto, em conformidade com a inteligência do art. 1.511 da Lei Civil, o casamento estabelece uma plena comunhão de vida entre os cônjuges. A natureza das normas que dispõem sobre o casamento é cogente, porque de ordem pública, não podendo ser afastadas de acordo com o interesse ou conveniência das partes. Por isso, conquanto seja incontroversa a liberdade de escolha das partes, cuida-se de uma liberdade mitigada, limitada pelas normas de ordem pública. A título ilustrativo, não podem as partes, por pacto antenupcial, dispensarem, reciprocamente, o cumprimento dos deveres pessoais do casamento (CC, art. 1.566). Pontue-se, ademais, que o sistema brasileiro, seguindo os demais países ocidentais, é monogâmico, como se pode defluir do art. 1.521 do Código Civil, ao impedir o casamento de pessoas que já são casadas. De qualquer sorte, vale o destaque de que a monogamia não foi tratada – e, de fato, não deveria – em sede constitucional. Por derradeiro, vale acentuar o caráter dissolutivo do casamento, sendo possível aos interessados, a qualquer tempo, dissolver a união matrimonial, por vontade recíproca 32

  GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 27.

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ou unilateral. Aliás, já se pode dizer, inclusive, que, reconhecida a dissolução do casamento em sede constitucional, é possível chegar à ilação de que à liberdade de casar corresponde, em inversão lógica, a liberdade de não permanecer casado. A respeito da dissolução da vida em comum, registramos o nosso entendimento no sentido de que a separação de fato é suficiente para promover a sua extinção, cessando os seus efeitos jurídicos, como a comunhão de bens e os deveres recíprocos previstos em lei (CC, art. 1.566), como a fidelidade, a assistência recíproca e a coabitação. Embora o sistema legal brasileiro não tenha sido explícito, como deveria,33 não parece haver dúvida de que a separação de fato implica extinção da comunhão de vida, produzindo importantes efeitos. Bem por isso e alicerçados na jurisprudência superior,34 entendemos que a separação de fato, independentemente de prazo, implica em extinção automática dos deveres conjugais e do regime de bens do matrimônio, apesar da imperfeita redação da legislação codificada.

2.5 Prova do casamento Em face das importantes repercussões que dele advêm, dentre as quais a mudança do estado civil das pessoas envolvidas e a comunhão de bens a depender do regime adotado, é certa e induvidosa a prova do casamento, estabelecendo a lei um rigoroso sistema de provas, praticamente repetindo o regramento da lei que lhe antecedeu. A partir da inteligência do art. 1.543 da Codificação, é perceptível que o casamento deve ser provado, primacialmente, por meio da certidão do registro civil expedida pelo cartório competente, na forma do art. 1.536 do mesmo diploma. É a consagração do sistema de prova pré-constituída, que advém do próprio caráter formal e solene do negócio casamentário, exigindo registro público. A certidão do registro gera uma presunção relativa de prova do casamento, admitida a contraprova. É a prova direta, primária. Todavia, considerando que, por motivos dos mais diversos possíveis, o registro eventualmente pode não ter sido lavrado no cartório ou pode perecer (inundação, incêndio, fraude, negligência do serventuário da Justiça, pane ou defeito no sistema de informática...), é admissível a prova indireta ou supletória do casamento, através de todos os meios de prova admissíveis na sistemática processual (CPC, art. 332), tais como testemunhas, documentos, fotografias, filmagem etc. 33   O Código Civil de Portugal, diferentemente, no art. 1.782º, reconheceu a separação de fato quando não existir “comunhão de vida entre os cônjuges e há da parte de ambos, ou de um deles, o propósito de não a restabelecer”. Na mesma senda, o art. 1.442 do Code de France.

  Esse nosso entendimento vem sendo abraçado pela jurisprudência: “Civil – Dissolução de sociedade conjugal – Prescrição – Bens adquiridos após a separação de fato – Não comunicabilidade[...] Nestes casos, esta Corte tem entendido que os bens havidos após a separação de fato não integram a partilha. Logo, a meu sentir, tal fundamento, por si só, é suficiente para manter a decisão hostilizada” (STJ, Ac. Unân. 4ª T., REsp. 330.953/ES, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 5.10.2004, DJU 6.12.2004, p. 315). 34

154 Curso de Direito Civil

É o que deflui do parágrafo único do art. 1.543 da Lei Civil, reconhecendo a possibilidade de provar o casamento por outros meios quando “justificada a falta ou perda do registro civil”. Não se confunda, porém, a prova supletória com a segunda via do registro civil. Se o interessado perde a sua certidão extraída do assento no cartório, resolve-se, com simplicidade, pela extração de uma segunda via, no próprio cartório. A prova indireta ou supletório somente será utilizada quando o próprio assento, em cartório, veio a perecer, por algum motivo, não sendo possível comprovar a existência do casamento. Essa comprovação secundária (supletória) está submetida a um procedimento especial de jurisdição voluntária, apelidado de justificação judicial de casamento, que deve ser promovido na vara de família, pois tem como objetivo provar a existência do casamento, sendo a lavratura do registro civil um mero efeito anexo da sentença. Participará, como custos legis, o Ministério Público, como reza o art. 82 do Código de Processo Civil. A sentença prolatada no procedimento de justificação de casamento, naturalmente, produzirá efeitos retro-operantes, reconhecendo o casamento a partir da data que tenha sido provada nos autos. É o que diz, inclusive, o art. 1.546: “quando a prova da celebração legal do casamento resultar de processo judicial, o registro da sentença no Livro do Registro Civil produzirá, tanto no que toca aos cônjuges como no que respeita aos filhos, todos os efeitos civis desde a data do casamento”. Dentre os inúmeros meios de prova, admite-se a posse do estado de casado – mera projeção da teoria da aparência sobre o direito matrimonial. É a possibilidade de provar o casamento através de elementos fáticos concretos, de sinais externos, tais como o uso do nome de casado, o tratamento público e notório e a fama (os romanos chamavam de nomen, tractatus e fama), no sentido de que aquela pessoa é conhecida, socialmente, como casada. Naturalmente, há dificuldade no uso da posse do estado de casado que, ordinariamente, pode caracterizar união estável e não casamento. Daí a correta advertência de Carlos Roberto Gonçalves, restringindo a sua utilização, de modo que somente possa ser invocada “como prova do casamento em caráter de exceção, para sanar qualquer falha no respectivo assento ou para beneficiar a prole”.35 O que se pretende deixar claro é que a posse do estado de casado, enquanto situação fática que é, somente pode ser utilizada como prova indireta do casamento quando ele, efetivamente, existiu e o seu registro, por algum motivo, pereceu. Se as partes nunca chegaram a casar efetivamente, não se trata de prova do casamento, mas de união estável, não podendo servir a posse de estado de casados para conferir existência a algo que nunca existiu. O Código Civil consagrou, ademais, o princípio in dubio pro casamento, através do qual, ao sentenciar, havendo dúvida entre as provas favoráveis e as contrárias à existência do casamento, deve-se admiti-lo como existente. É o que se dessume do art. 1.547: “na dúvida entre as provas favoráveis e contrárias, julgar-se-á pelo casamento, se os cônjuges, cujo casamento se impugna, viverem ou tiverem vivido na posse do estado de casados”. Esse 35

  GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 98.

O Casamento (A Família Matrimonializada) 155

dispositivo encontra pano de fundo constitucional, procurando privilegiar o sentido existencial do matrimônio, permitindo o desenvolvimento da relação afetiva constituída. Não é possível utilizar a regra do in dubio pro casamento para sanar vícios que incidam sobre a sua validade, tendo como único desiderato comprovar a existência do matrimônio quando o juiz estiver em estado de perplexidade perante a prova produzida. Quanto ao casamento celebrado no exterior, perante autoridades estrangeiras ou consulares, estabelece o art. 1.544 que estará sujeito ao registro, no cartório do domicílio dos cônjuges (ou na sua falta, no cartório do primeiro ofício da capital do Estado em que fixarem residência), no prazo de 180 dias, a contar do retorno definitivo de um ou de ambos ao Brasil. Em outras palavras, para que o casamento celebrado no exterior seja público no território brasileiro exige-se o registro da certidão no cartório, no prazo mencionado. Não se pense, entrementes, que o referido prazo é necessário para a validade do casamento celebrado no exterior em nosso território. É que, consoante a regra do art. 7º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, a pessoa que é casada em seu domicílio, aqui também se presume casada, aplicando-se as regras do seu estatuto pessoal. A partir disso, vem se entendendo que o registro aludido pelo art. 1.544 do Código de 2002 “não é constitutivo, servindo para dar publicidade e para provar o casamento. Não se trata de uma formalidade ad substantiam, indispensável para a existência e a validade do casamento, mas somente uma formalidade ad probationem”, como esclarecem Antônio Carlos Mathias Coltro, Sálvio de Figueiredo e Tereza Cristina Monteiro Mafra.36 A tese conta, inclusive, com a simpatia e acolhimento do Superior Tribunal de Justiça: “o casamento realizado no estrangeiro é válido no país, tenha ou não sido aqui registrado, e por isso impede novo matrimônio, salvo se desfeito o anterior” (STJ, Ac. 3ª T., REsp. 280.197/RJ, Rel. Min. Ari Pargendler, j. 11.6.2002, DJU 5.8.2002). Por força do que se expôs, percebe-se que a falta de registro, após o prazo de 180 dias, não torna o casamento ineficaz no território brasileiro, harmonizando as regras do Código Civil com a regra do estatuto pessoal acolhida pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, razão pela qual, cuidando-se de prazo impróprio (de preclusão fraca), é possível lavrar o registro mesmo após o referido prazo.

2.6 Os esponsais (a promessa de casamento e os seus efeitos jurídicos) Esponsais,37 promessa esponsalícia ou promessa de casamento é o instituto conhecido como noivado – fato social que se encontra enraizado em nossos costumes, embora de modo menos frequente do que no passado, através do qual os noivos tornam pública a intenção de casar, perante, em especial, as suas famílias.   COLTRO, Antonio Carlos Mathias; FIGUEIREDO, Sálvio de; MAFRA, Tereza Cristina Monteiro. Comentários ao novo Código Civil, op. cit., p. 198-199. 36

  A expressão esponsais deriva da locução latina sponsio, derivação do verbo spondeo, cujo significado é promessa solene. 37

156 Curso de Direito Civil

É o ato pelo qual as partes interessadas prometem, recíproca e livremente, casar e, para tanto, assumem obrigações mútuas, como o pagamento das despesas com a habilitação para o casamento, o enxoval, a compra ou aluguel do imóvel e dos móveis para a formação do lar... Sem dúvida, o instituto já teve um passado glorioso, tem um presente duvidoso e um futuro completamente incerto, em razão do ritmo social de abandono de formalismos em nossa sociedade plural, aberta, multifacetada – em que a velocidade da informação é incompatível com solenidades extremadas. Por óbvio, a celebração dos esponsais não se exige forma pública ou solenidade, sendo, normalmente, decorrente de manifestação verbal, bem como não é necessária a fixação de um prazo mínimo para que ocorra o matrimônio. É bastante para a sua caracterização a assunção de obrigações recíprocas, tendentes à finalidade nupcial. É fundamental sublinhar que a promessa de casamento não afeta, de nenhum modo, a liberdade de casar. Até porque, em razão da própria essência existencial do matrimônio, “a liberdade matrimonial dos nubentes há de estar, sempre, a salvo, até mesmo por ser necessária no momento da celebração do casamento”, como ressalta Carlos Lassarte.38 De fato, a promessa de casar não pode servir como um instrumento de coercibilidade, para obrigar os noivos a casar. Seguramente, pensar em contrário implicaria em afrontar, a mais não poder, à liberdade afirmada constitucionalmente, afrontando a dignidade de uma pessoa humana. Por tudo isso, os esponsais carecem de qualquer significado ou alcance contratual, não podendo se caracterizar como uma promessa de contrato ou contrato preliminar (CC, art. 462). E, naturalmente, não permitem a adoção de medidas judiciais (a título de execução específica ou de tutela ressarcitória) quando de eventual arrependimento exercitado por um dos noivos. Em sendo assim, nota-se que dos esponsais não decorrem efeitos jurídicos – pessoais ou patrimoniais – no âmbito do Direito das Famílias.39 Por conta disso, os noivos não podem exigir, sob o prisma jurídico, reciprocamente, o dever de fidelidade ou de coabitação e tampouco haverá presunção de colaboração para a eventual partilha de bens adquiridos por um deles sozinho durante o noivado. De igual sorte, não se aplicam as regras do parentesco por afinidade entre os nubentes, não havendo que se falar em relação parental de sogra e genro ou de cunhadio. A outro giro, quanto aos presentes trocados pelos noivos (bem como por namorados) não há que se falar em partilha, tratando-se de mera liberalidade. Exceto, naturalmente, 38

  LASARTE, Carlos. Derecho de Familia, op. cit., p. 28.

  “O Direito Civil brasileiro não reconhece efeito jurídico aos esponsais, ainda que estabelecido o noivado com um certo grau de estabilidade. No noivado não comparecem os pressupostos da união estável, que se caracteriza pela convivência diária, prolongada, com dedicação recíproca e colaboração de ambos os companheiros no sustento do lar” (TJ/DFT, Ac. 2ª T. Cív., Rec. 2007.06.1.003339-3, Rel. Des. Waldir Leôncio Júnior, DJU 10.9.2008, p. 54). 39

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se os bens foram adquiridos com uma colaboração recíproca, almejando, especificamente, a constituição do lar e desde que exista prova suficiente desse esforço comum.40 De qualquer modo, é possível prospectar um efeito obrigacional decorrente da promessa de casamento. Isso porque no caso de uma ruptura indevida dos esponsais, podem decorrer consequências no campo da Responsabilidade Civil, com a imposição do dever de indenizar eventuais danos materiais ou morais causados ao noivo frustrado. Todavia, tal efeito indenizatório somente defluirá quando a quebra dos esponsais se caracterizar como um ato ilícito. No ponto, há de se fazer um imperioso esclarecimento: o puro e simples rompimento de um noivado, por si só, não tem o condão de gerar a obrigação de indenizar, somente decorrendo o dever de indenizar se caracterizado um ato ilícito.41 Equivale a dizer que a simples desistência do matrimônio que se avizinhava é simples manifestação da liberdade assegurada constitucionalmente como garantia individual, razão pela qual não se pode falar em obrigação de reparar danos. A tudo isso, Luciano Chaves de Farias acrescenta que por estar pautada em sentimentos, a relação de noivado “pode sofrer as consequências das oscilações sentimentais, típicas da sociedade humana. Qualquer pessoa que inicie um relacionamento deve estar ciente de que os sentimentos podem não ser correspondidos, existindo vários riscos de decepções e frustrações. São riscos inerentes ao namoro, ao noivado, ao casamento... Como diz a voz de Zizi Possi: ‘na inocência cega, no risco das palavras e até no risco da palavra amor’”.42 Na mesma rota desse entendimento, vem se posicionando a jurisprudência: “Não se pode desconhecer que inúmeros fatos da vida são suscetíveis de provocar dor, de impor sofrimento, nem se olvida que qualquer sentimento não correspondido pode produzir mágoas e decepção. E nada impede que as pessoas, livremente, possam alterar suas rotas de vida, quer antes, quer mesmo depois de casadas. Descabe indenização por dano moral decorrente da ruptura, quando o fato não é marcado por episódio de violência física ou moral e também não houve ofensa contra a honra ou a dignidade da pessoa. Não tem maior relevância o fato do namoro ter sido prolongado, sério, ter havido relacionamento próximo com a família e a ruptura ter causado abalo emocional, pois são fatos próprios da vida” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70012349718 – comarca   Há precedente jurisprudencial nesse sentido: “A ruptura do compromisso de casamento somente dá direito ao ressarcimento do dano material quando houver demonstração de que a parte reclamante contribuiu para a aquisição dos bens. Caso em que a autora não produziu prova convincente nesse sentido. Embora inegável a dor e o sofrimento decorrentes do término do relacionamento afetivo e da frustração quanto ao enlace matrimonial, não há como imputar, ao réu, a prática de ato ilícito. O rompimento é decisão relacionada ao sentimento de cada pessoa, não cabendo ao Judiciário valorá-la” (TJ/RS, Ac. 5ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70006731715 – Comarca de Caxias do Sul, Rel. Des. Leo Lima, j. 18.9.2003). 40

  Dando anuência a esse raciocínio, Paulo Nader observa que a depender das “circunstâncias do rompimento do noivado, é possível que a hipótese reúna os elementos necessários à caracterização do ilícito civil” (Curso de Direito Civil, op. cit., p. 53). 41

  FARIAS, Luciano Chaves de. “Teoria do risco desautorizando a indenização por danos morais nos casos de ruptura de noivado e das relações matrimoniais”, op. cit., p. 23. 42

158 Curso de Direito Civil

de Santa Maria, Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 7.12.2005, DJRS 15.12.2005). Somente se pode cogitar da hipótese indenizatória quando a ruptura da promessa estiver caracterizada de um ato ilícito, na forma das cláusulas gerais dos arts. 186 e 187 do Código Reale. Poderia ser o caso, exemplificativamente, do noivo que abandonou a noiva em pleno altar, deixando para comunicar que não casaria no instante da cerimônia, quando ela já estava à sua espera na igreja, causando evidentes danos materiais (o aluguel da igreja, o buffet etc.) e, eventualmente, morais (pela exposição da honra do noivo abandonado). Aliás, obrigar o noivo-desistente ao ressarcimento das despesas assumidas para o casamento pelo outro nubente é simples decorrência da incidência da boa-fé objetiva, com a aplicação dos deveres éticos (princípio da confiança). Por isso, frustrada a expectativa de casar (através do exercício da liberdade de autodeterminação afetiva), sobreleva indenizar os danos patrimoniais impostos ao outro, com as despesas para o casamento (chamadas de aprestos).43 Com igual sentir, Jorge Oscar Perrino, a partir do entendimento predominante entre os portenhos, afirma: “a ruptura do noivado não gera responsabilidade se o fato não é ilícito (antijurídico)”.44 De qualquer modo, o ônus da prova da ocorrência do dano, moral ou material, é do noivo que se sentiu prejudicado pela quebra da promessa, não existindo, por toda   A jurisprudência está cimentada nesta esteira: “Civil. Rompimento de noivado. Esponsais. Responsabilidade Ato ilícito. Direito à liberdade e à autonomia da vontade. Boa-fé objetiva. Danos materiais e morais. Deveres dos cônjuges. 1. O ordenamento jurídico pátrio nada dispõe sobre os esponsais, incumbindo à teoria da responsabilidade civil regular eventuais conflitos que se atinam à promessa de casamento. 2. A análise da responsabilidade civil deve perpassar por três elementos. Conduta comissiva ou omissiva de ato ilícito, dano e nexo causal. 3. A ruptura da promessa de casamento, por si só, não configura ato ilícito, pois consiste em expressão do direito fundamental à liberdade e à autonomia da vontade, conforme art. 1.514, 1.535 e 1.538 do diploma civil de 2002. 4. Porém, o direito à liberdade e à autonomia da vontade não configura o único bem jurídico contido na promessa de casamento, devendo ser ponderado, à luz do princípio da boa-fé objetiva, com eventuais direitos patrimoniais e morais lesados em razão de seu exercício. 5. O dano material consiste na ‘lesão concreta que afeta um interesse relativo ao patrimônio da vítima consistente na perda ou deterioração, total ou parcial, dos bens materiais que lhe pertencem’. No caso vertente, presumidas a capacidade civil, a normalidade do estado psíquico e a boa-fé e de ambas as partes, que consentiram, com antecipação, em contrair matrimônio, que não ocorreu em razão de decisão do apelado por motivo de mero desentendimento, inconteste o abuso do direito de liberdade e de autonomia da vontade, e, portanto, a ilicitude do ato do apelado, conforme art. 187 do diploma civil de 2002. Logo, em razão do benefício que ambas as partes iriam obter da festa do casamento e do apartamento em que iriam residir, mister que as despesas referentes ao matrimônio, à sua celebração e à vida conjugal, no período em que houve consenso, sejam compartilhadas entre as partes, sob pena de enriquecimento ilícito do apelado.[...] 9. Deu-se parcial provimento ao apelo, para condenar, com fundamento no princípio da boa-fé objetiva, o recorrido ao pagamento da metade das despesas realizadas para a celebração do casamento e o início da vida conjugal pela apelante. Em razão da procedência parcial do pedido, condenou-se o apelado ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, atentando-se para os preceitos da Lei nº 1.060/50. No restante, manteve – se incólume a r. Sentença” (TJ/DFT, Ac. 1ª T. Cív., Rec. 2008.05.1.011819-0, Rel. Des. Flávio Rostirola, DJU 6.4.2010, p. 99). 43

civil.

44

  PERRINO, Jorge Oscar. Derecho de Familia, op. cit., p. 319.

O Casamento (A Família Matrimonializada) 159

lógica do mundo, uma obrigação imposta ao noivo que desiste das núpcias de indicar um justo motivo para o desenlace.45 Até porque seria impossível a análise da motivação apresentada, além de poder descambar em atentado contra a dignidade do interessado.46 E disso não discorda Luciano Chaves de Farias: “O debate sobre os ‘motivos justos’ para o rompimento das relações afetivas (em especial o noivado) é totalmente inócuo e despiciendo, pois na era da tutela dos direitos fundamentais e da efetivação de princípios constitucionais, como os da dignidade da pessoa humana e da liberdade, torna-se retrógrada a ideia de exigir qualquer motivo justificado para o rompimento. Querer cobrar daquele que rompe uma relação afetiva uma apresentação de motivos justos para isentá-lo da obrigação de reparação dos danos morais significa retroagir à filosofia do Direito Romano, onde as ‘arras esponsalícias’ serviam como garantia contra o rompimento do noivado e para punir o nubente responsável pela cisão. Os únicos motivos que devem prevalecer para manter duas pessoas unidas em laços familiares são o amor e o afeto. Caso esses venham a acabar (ou até mesmo se descubra depois que eles nem chegaram a existir efetivamente) não há mais por que se manter a união. Destarte, a falta de amor e de afeto são motivos mais do que justos e suficientes para o rompimento de uma relação. Se não for assim, os nubentes (ou os companheiros de um modo geral) se tornarão reféns de certos acontecimentos (os famigerados motivos justos), ficando aprisionados em relacionamentos de fachada”.47 Repudia-se, com isso, a ideia de que a ausência de motivação justa para o rompimento do noivado implicaria em perda de uma chance e, portanto, em um dano indenizável. É que em tais situações não se vislumbra a frustração de uma vantagem futura (a propósito, qual seria o “benefício”, patrimonial ou não, em ser casado?), mas sim um mero exercício de um direito constitucionalmente assegurado, como garantia fundamental inclusive, que é a liberdade. Casar – assim como não permanecer casado48 – constitui   Em senso inverso, sem nos convencer, entendendo que a ausência de indicação de um justo motivo pelo noivo que rompe a expectativa matrimonial implicará em responsabilidade, veja-se a lição de Maria Helena Diniz, para quem a ausência um motivo justo “dá ensejo à indenização do dano” e chegando mesmo a sugerir que seriam casos de justa motivação a “infidelidade, sevícia, injúria grave ou abandono”, bem como a “prodigalidade, condenação por crime desonroso, situação econômica ou social diversa da apresentada, aversão ao trabalho, falta de honestidade, excessiva irritabilidade”, além de “mudança de religião, grave enfermidade, ruína econômica...” (Curso de Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 47-48). 45

  O pensamento é compartilhado pela Corte fluminense, também aderindo à tese aqui esposada: “Rompimento de noivado. Inexistência de ato ilícito. Ausência de prova dos danos. O dissabor decorrente do término de relacionamento afetivo somente enseja a reparação por danos morais se comprovada a prática de ato ilícito do responsável pelo rompimento do noivado, de tal forma que a vergonha e a humilhação justifiquem a reparação, o que não ocorre na hipótese dos autos” (TJ/RJ, Ac. 1ª Câm. Cív., Ap. Cív. 2004.001.05862, Rel. Des. Henrique de Andrade Figueira, j. 11.5.2004). 46

  FARIAS, Luciano Chaves de. “Teoria do risco desautorizando a indenização por danos morais nos casos de ruptura de noivado e das relações matrimoniais”, op. cit., passim. 47

  Defendendo a existência de um direito constitucional de não permanecer casado, resultante da confluência de diversas garantias constitucionais, seja consentido remeter-se ao que já se escreveu anteriormente, asseverando que “independentemente da existência de norma expressa abolindo a culpa do sistema dissolutório das núpcias, há de se promover a efetivação da norma constitucional, afastando a possibilidade de sua discussão, pelo feixe de motivos supraconcatenados. O processo de rompimento da relação afetiva não 48

160 Curso de Direito Civil

a simples projeção da garantia de liberdade de autodeterminação (afetiva), sendo ato de livre escolha, razão pela qual a simples ruptura de esponsais não constitui, por si só, um dano indenizável ou a frustração de uma chance futura. Nessa ordem de ideias, bem apregoa Luiz Roldão de Freitas Gomes ser o casamento “um ato de livre querer, por excelência, e o período de noivado se destina exatamente à verificação, para os noivos, da vocação a celebrá-lo. Seu desfazimento é, pois, natural se um deles não admite ser o outro o parceiro de uma convivência voltada a durar.” E dispara: “deve-se-lhe permitir retratar”.49 Por outro turno, se algum dano eventualmente pode defluir da ruptura de um noivado, quando comprovados os pressupostos da responsabilidade civil (o que é de difícil demonstração no caso concreto, averbe-se), por certo, será de ordem patrimonial (dano emergente resultante das despesas com a festa, por exemplo) ou mesmo de cunho extrapatrimonial (como os danos morais sofridos pela noiva que ficou esperando, em vão, no altar...). Por isso, seguramente, não se poderá falar em perda de uma chance. De fato, no que diz respeito ao insucesso de um projeto afetivo, é mais razoável lembrar o trecho musical que já vaticinava: “tente outra vez...”

2.7 Agências de casamento (corretagem matrimonial) Tema ainda pouco explorado no Brasil, embora presente em diversos ordenamentos pelo mundo afora, a questão da corretagem matrimonial é típica do mundo contemporâneo, onde a alta densidade demográfica e a obstinação pelo trabalho terminam por diminuir, para certas pessoas, a chance de encontrar a pessoa ideal para o casamento. Surgiram, assim, dentre as numerosas ofertas de prestação de serviços, as agências de casamento, com o fito de aproximar casais, facilitando o encontro. É a repristinação da figura romana do proxeneta nuptiarum. Consiste a corretagem matrimonial no negócio jurídico que tem por fito vincular pessoas que desejam contrair matrimônio.50 O corretor matrimonial (intermediário) assume uma obrigação de meio, pois não se poderia ter como objeto do negócio a obrigatoriedade de ele convencer outra pessoa a convolar núpcias.51 Assim, fará jus se coaduna, pelas regras codificadas, com a complexidade psíquica e afetiva existente em concreto. Por isso, é essencial que os atores processuais (juiz, promotor de justiça, defensor público, advogado, serventuário e auxiliares) não permitam que no lugar da verdadeira razão consciente do rompimento amoroso – o desamor, a falta de vontade de ficar juntos – sejam entronizados elementos estranhos, como vingança, mágoa, dor” (FARIAS, Cristiano Chaves de. A separação judicial à luz do garantismo constitucional: a afirmação da dignidade humana como um réquiem para a culpa na dissolução do casamento, op. cit., em especial, p.151-153). Essa compreensão terminou sendo abraçada pela Emenda Constitucional n. 66/10, que, facilitando a dissolução do casamento, eliminou a exigência de prazos para o divórcio e afastou, peremptoriamente, a possibilidade de discutir a causa do fim do relacionamento. 49

  GOMES, Luiz Roldão de Freitas. Elementos de Responsabilidade Civil, op. cit., p. 400.

50

  PERRINO, Jorge Oscar. Derecho de Familia, op. cit., p. 331.

  O Código da Suíça, em seu art. 416, é expresso em reconhecer a licitude do contrato de corretagem matrimonial, apenas esclarecendo tratar-se de obrigação de meio e não de resultado. 51

O Casamento (A Família Matrimonializada) 161

à remuneração independentemente do êxito, consistindo a sua atividade, tão só, em promover aproximações. A toda evidência, será nulo o negócio se for imposta ao corretor a obrigação de que decorram as núpcias. Nesse passo, Augusto César Belluscio destaca possível a simples “mediação casamentária, consistente em apresentar uma pessoa a outra que deseja contrair casamento ou quando seja levada a cabo pelas chamadas ‘agências matrimoniais’, contanto que tal atividade cinja-se à apresentação, independentemente do resultado derivado do conhecimento pessoal das partes”.52 Paulo Nader explica em que consiste o negócio jurídico de corretagem matrimonial: “o trabalho do corretor é o de relacionar pessoas com vista à realização de negócios jurídicos, condicional o pagamento à prática negocial”, e conclui afirmando que se “o Código Civil não discriminou as espécies de negócios jurídicos que podem figurar como objeto”, em tese, mostra-se lícita a atividade exercida pelas agências matrimoniais.53 Conquanto seja tema muito próximo do campo da ilicitude civil (quando descambar para a violação da personalidade ou para a assunção de obrigação impossíveis juridicamente, como convencer alguém a casar), não nos parece, de forma alguma, objetável ao agenciamento matrimonial a ocorrência dos tipos penais de mediação para servir à lascívia de outrem (CP, art. 227) ou de favorecimento à prostituição (CP, art. 228), cujos objetos tutelados e objetivos penais são completamente dissonantes da atividade realizada através da corretaje matrimonial, como chama os argentinos.

2.8 Modalidades de casamento e o modelo civil de casamento adotado pelo sistema brasileiro É certo – e isso não se põe em dúvida – que a adoção de diferentes políticas legislativas implicará no reconhecimento de diferentes regimes matrimoniais, implicando em uma maior ou menor intervenção do Estado, bem assim como em aproximações de diferentes níveis com as tradições religiosas. Volvendo a visão para o direito comparado, é possível, então, detectar quatro diferentes sistemas jurídicos matrimoniais: (i) países que somente admitem o casamento civil, permitindo-se a sua celebração por cerimônia religiosa ou civil (é o exemplo da Argentina, da Bolívia, do Chile, da Alemanha e da Suíça); (ii) países que reconhecem, em igualdade de condições e com o mesmo valor jurídico, o matrimônio civil ou religioso (podem ser lembrados os Estados Unidos e a Inglaterra); (iii) países que mantêm o casamento religioso como opção primária e o casamento civil para as religiões não oficiais (é o modelo espanhol); (iv) países que somente toleram o casamento através do culto e do procedimento religioso (é o caso do Líbano e da Grécia).54 De há muito, a Igreja Católica deteve, com exclusividade, a titularidade sobre os direitos matrimoniais, submetendo toda a sistemática do casamento às regras e 52

  BELLUSCIO, Augusto César. Manual de Derecho de Familia, op. cit., p. 157.

53

  NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 57.

54

  DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 50-51.

162 Curso de Direito Civil

princípios do direito canônico e na Constituição do Arcebispado da Bahia – o que somente foi superado com o advento da República.55 Relata Arnoldo Wald: “durante mais de três séculos ficou o Brasil sujeito, em matéria de casamento, às determinações do Concílio de Trento, e, portanto, somente a Igreja Católica tinha competência para celebrar casamento, que havia sido elevado à condição de sacramento”.56 Logo após a proclamação da República, porém, implantou-se a secularização do matrimônio, através do Decreto nº 181, de 24 de janeiro de 1890, cuja redação é atribuída a Rui Barbosa, consagrando a separação entre a Igreja e o Estado. Hodiernamente, a Constituição confirma que o Brasil é um país laico, garantida a liberdade religiosa, bem como a liberdade de não professar nenhuma religião (CF, art. 5º, VI). A partir dessas influências e opções constitucionais, o art. 1.512 do Código Reale reconheceu que o casamento é civil e os seus efeitos são, igualmente, civis, perfilhando-nos ao primeiro grupo – o que constitui, aliás, uma tônica comum a quase todos os países sul-americanos. Em nosso país, o casamento é civil, devendo atender aos requisitos impostos pela legislação civil para que tenha validade e eficácia. Ou seja, o nosso ordenamento não confere validade e eficácia jurídica ao chamado casamento eclesiástico. Por conta disso, as pessoas casadas meramente no religioso não são casadas, podendo, se for o caso, estar em união estável. Nesse sentido, e harmônico com o Texto Constitucional (§ 1º do art. 226), o art. 1.512 é de clareza meridiana: “o casamento é civil e gratuita a sua celebração”. Para a produção de efeitos jurídicos exige-se a celebração de um casamento civil, precedido de procedimento de habilitação para o casamento, em cartório, e devidamente registrado. De qualquer modo, permite a norma constitucional que a cerimônia do casamento seja civil (presidida pelo juiz de direito ou pelo juiz de paz, a depender da organização de cada estado da federação) ou religiosa (presidida pela autoridade eclesiástica).57 Não se confunda, portanto, casamento religioso (aquele celebrado em conformidade com as prescrições de uma determinada religião) com cerimônia religiosa de casamento civil (que é a cerimônia de um casamento civil, e com efeitos civis, presidida pela autoridade eclesiástica). Ademais, a gratuidade da celebração não abrange a cerimônia religiosa, obviamente, apenas se referindo à cerimônia civil, realizada, de ordinário, no próprio prédio do Fórum de cada comarca. Vale o destaque de que o parágrafo único do art. 1.512 possibilitou, ainda, a gratuidade da habilitação para o casamento, do registro e da primeira certidão para as   Dispunha o art. 72, § 4º, da Constituição Republicana de 1891 que “a República só reconhece o casamento civil, cuja celebração será gratuita”. 55

56

  WALD, Arnoldo. O novo Direito de Família, op. cit., p. 163.

  “A autoridade religiosa, em determinadas circunstâncias, também se investe não apenas do ‘poder temporal’, como da função do Estado para, naquele caso, declarar existente e válido um casamento[...] No casamento realizado perante o ministro religioso, valida o Estado a sua própria ausência” (FACHIN, Luiz Edson. Direito de Família, op. cit., p. 139-140). 57

O Casamento (A Família Matrimonializada) 163

pessoas que se declararem pobres, na forma da Lei nº 1.060/50. Justificando a boa opção legislativa, Sílvio Rodrigues comenta que “num país onde a desigualdade de fortuna é extremamente nítida, este dispositivo revela a preocupação do legislador de desonerar os pobres de quaisquer ônus para ingressarem na instituição do matrimônio”. E, com lucidez, adverte não se tratar de um modo de incentivar as núpcias: “trata-se menos de um incentivo do que suprimir entraves para o casamento aos de menos fortuna. Não se cuida de uma regra de direito, mas apenas da concessão de um benefício”.58 Para a obtenção do beneplácito legal, basta a simples declaração de que a pessoa não pode pagar as despesas cartorárias sem sacrifício de sua dignidade e do seu núcleo familiar, sendo desnecessário fazer prova do estado de miserabilidade.59,60 Efetivamente, é intuitivo que a gratuidade dependerá, tão somente, da declaração da parte interessada, não sendo exigível que faça prova da falta de recursos financeiros porque negativas absolutas como esta (a impossibilidade de pagar as despesas cartorárias sem privar a si ou a sua família do que é necessário para manter-se dignamente) são impossíveis de serem provadas, motivo pelo qual o oficial não poderá exigir que o nubente-interessado produza essa prova especificamente. Em concreto, observe-se, seria possível provar o estado de riqueza, mas jamais seria possível provar o estado de pobreza. Discussão na pauta do dia diz respeito à existência de eventuais limitações para a celebração de cerimônia religiosa em centros espíritas ou terreiros de candomblé. Ao fazer menção à possibilidade de cerimônia religiosa no § 2º do art. 226, o constituinte, a toda evidência, teve em mira a regra ínsita no art. 19 da mesma Carta Maior, que afastou, em definitivo, o poder estatal do poder espiritual, aclamando a liberdade de crença, nas mesmas pegadas do art. 5º. Assim, não nos parece possível objetar qualquer empecilho ao casamento realizado em centros espíritas ou terreiros de candomblé porque decorrentes da livre manifestação de crença, garantida constitucionalmente. É certo – e nisso não se põe dúvidas – que o direito à liberdade de crença (e não apenas o direito à liberdade de religião) está previsto em sede constitucional (art. 5º, VI, VIII e XVIII) e representa, incontroversamente, uma projeção da garantia de integridade intelectual da pessoa humana. E mais: a Constituição, ao assegurar a liberdade de credo, não condicionou o seu exercício a qualquer autorização prévia de quem quer que seja. Em sendo assim, é fácil perceber que o direito à liberdade de crença mais do que simplesmente significar o direito de participar do culto religioso e a liberdade de expressão religiosa, tem uma estrutura interna (conteúdo) muito mais complexa. 58

  RODRIGUES, Sílvio. Comentários ao Código Civil, op. cit., p. 10.

  Nesse diapasão: “É suficiente a simples afirmação do estado de pobreza para a obtenção do benefício, ressalvado ao juiz indeferir a pretensão, se tiver fundadas razões” (STJ, Ac. Unân. 5ª T., REsp. 463.231/RS, Rel. Min. Félix Fischer, j. 12.11.2002, DJU 16.12.2002, p. 398). 59

  Extrai-se do art. 4º da Lei nº 1.060/50 que “a parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários do advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família”. 60

164 Curso de Direito Civil

O direito à liberdade de crença, confirmando um estado laico, significa a possibilidade de autodeterminação, de poder se comportar de acordo com os seus próprios valores espirituais e morais e, sobretudo, pautar-se, em sua vida pessoal, de acordo com a sua própria religiosidade. Com isso, releva defender a possibilidade de projeção de efeitos jurídicos concretos a partir do exercício de crença religiosa, exigindo-se que o Estado, a sociedade privada e os particulares abstenham-se de toda e qualquer prática discriminatória, não só em abstrato, mas, efetivamente, em concreto, garantindo o direito à crença. Pretende-se afirmar, com isso, que as manifestações decorrentes da liberdade de crença constituem expressão da personalidade das pessoas, apresentando-se como mecanismo de concretização de sua própria dignidade. Eventuais limites, indevidamente, impostos pelo Estado, então, afetarão diretamente a dignidade do titular. Por conta das justificativas apresentadas, não se pode negar ao espírita a liberdade de crença e, por isso, a cerimônia de casamento celebrada por médium espírita há de produzir os mesmos e regulares efeitos decorrentes de uma cerimônia presidida por uma outra autoridade religiosa, como um padre ou um pastor. Aliás, convém o registro de que o Tribunal de Justiça da Bahia, no julgamento de um mandado de segurança impetrado contra o ato que indeferiu o registro de um matrimônio celebrado em centro espírita, deferiu a ordem requerida, reconhecendo a liberdade de crença como preceito constitucional (MS 34.739-8/05, Rel. Desa. Ruth Pondé Luz).61 Nessa oportunidade, o bem lançado parecer do Ministério Público baiano foi decisivo ao esclarecer que “a liberdade de religião enseja ao direito individual desdobramentos que asseguram a liberdade de crença, de culto e de organização. Na liberdade de credo, o que se preserva é a escolha da religião, o direito de aderir, mudar ou mesmo não adotar crença alguma”. E mais adiante arremata com precisão cirúrgica: “a liberdade de culto é a proteção conferida à prática dos ritos, cerimônias, manifestações, reuniões, tradições e hábitos da religião escolhida”.62 Mesmo antes do referido julgamento, Camilo de Lélis Colani Barbosa já se manifestava advogando a possibilidade de que “as pessoas que professam tais crenças” tenham autorização “para a realização deste tipo de casamento”.63   O acórdão está assentado da seguinte forma: “O casamento realizado num Centro Espírita perante a autoridade reconhecida pela comunidade, tem validade jurídica e se equipara ao casamento celebrado perante autoridade pública, devendo ser registrado no registro próprio, observados os requisitos legais para o casamento” (TJ/BA, Ac. Tribunal Pleno, MS 34.739-8/05 – Comarca de Salvador, Rel. Des. Ruth Pondé Luz, j. 10.3.2006). 61

  O parecer do Ministério Público, que teve o número 7.540/05, é da lavra dos Procuradores de Justiça José Edivaldo Rocha Rotondano e Carlos Frederico Brito dos Santos, datado de 31.10.2005, e chegou mesmo a afirmar, corretamente, que esse direito à liberdade de credo concerne “à possibilidade do estabelecimento e organização das igrejas e suas relações com o Estado”. 62

63

  BARBOSA, Camilo de Lélis Colani. Casamento, op. cit., p. 98-99.

O Casamento (A Família Matrimonializada) 165

Por idêntica formulação teórica, também é admitido o casamento celebrado em um terreiro de candomblé, assim como de acordo com qualquer outra religião, como foi reconhecido, corretamente, pelo Tribunal de Justiça gaúcho.64

2.9 Impedimentos matrimoniais 2.9.1 Noções conceituais A partir da precisa lição do notável Orlando Gomes, os impedimentos matrimoniais podem ser vistos como proibições decorrentes da lei de que determinadas pessoas possam contrair casamento. Enfim, é a “proibição de casar dirigida a uma pessoa em relação a outra predeterminada”.65 São entraves, obstáculos, impostos pela legislação, com o fito de limitar a natural faculdade de casar que é reconhecida às pessoas. A propósito do caráter proibitivo dos impedimentos casamentários, vale observar a redação do art. 1.521 do Código Civil, vazada em termos absolutos, ao afirmar “não podem casar”. Disso não se afasta a doutrina argentina. Com o mesmo sentido, Jorge Oscar Perrino conceitua os impedimentos matrimoniais como “proibições legais fundadas em circunstâncias de fato ou de direito que obstam a celebração do matrimônio”.66 Não se confundem os conceitos de impedimentos e de incapacidade jurídica. Os impedimentos não geram incapacidade. Até porque o impedimento é circunstancial, enquanto a incapacidade jurídica é genérica, abrangendo diversos atos e hipóteses. Para ilustrar, é possível lembrar que uma pessoa com 16 anos de idade é incapaz, porém não é impedida de casar com o seu noivo. Ao revés, uma pessoa maior e capaz, no gozo de suas faculdades mentais, é plenamente capaz, estando, porém, impedida de casar com o seu irmão ou o seu ascendente. Em boa técnica jurídica, é possível dizer que os impedimentos matrimoniais estão domiciliados na esfera da legitimação (requisito específico exigido para a prática de ato específico), não se confundindo com a incapacidade jurídica geral. Sobre a legitimação, já tivemos oportunidade de afirmar: “Não há de se confundir a capacidade jurídica com a legitimação. Esta significa uma inibição para a prática de determinados atos   “Nesse particular, entendo, primeiro, que o casamento no candomblé ou na Umbanda tem o mesmo valor dos casamentos realizados nas religiões católica e israelita. Não devemos valorar mais os pactos realizados em grandes sinagogas ou catedrais pomposas, pelo fato de o casamento ter sido realizado em terreiros. Em todas essas cerimônias, o que está em questão, antes de mais nada, é a fé que cada um dos parceiros têm numa força sobrenatural. Além disso, vale também, a confiança nos padres, pais de santos, rabinos, pastores, legítimos representantes das entidades dignas de fé de cada um. Enfim, mais do que um frio e burocrático casamento civil, a relevância do casamento religioso centra-se em valores transcendentes que o Direito deve aprender a reconhecer seus efeitos” (TJ/RS, Ac. 8ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70003296555 – Comarca de Porto Alegre, Rel. Des. Rui Portanova, j. 27.6.2002). 64

65

  GOMES, Orlando. Direito de Família, op. cit., p. 91.

66

  PERRINO, Jorge Oscar. Derecho de Familia, op. cit., p. 339.

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jurídicos, em virtude da posição especial do sujeito em relação a certos bens, pessoas ou interesses, enquanto aquela diz respeito à possibilidade genérica de praticar atos jurídicos pessoalmente. Vale dizer, ainda que capacitada plenamente, a pessoa poderá não estar habilitada para a prática de determinados atos da vida civil [...] A legitimação é, portanto, um plus na capacidade. Trata-se de um requisito específico, extra, exigido para a prática de determinados atos específicos da vida civil”.67 Em síntese: ao impedido para casar faltará legitimidade, conquanto possa ter capacidade jurídica para os atos em geral. Os impedimentos matrimoniais estão compostos por dois diferentes elementos: (i) material, dizendo respeito à situação de fato ou de direito subjacente e justificadora da proibição legal (por exemplo, é a relação de parentesco que serve como pressuposto material do impedimento de casarem pais e filhos ou irmãos); (ii) formal, correspondendo à previsibilidade normativa, uma vez que somente é possível proibir determinados matrimônios com base em expressa previsão legal. Isto é, a circunstância fática ou jurídica que implica na proibição é o elemento material e a previsão legal, o elemento formal. Aliás, em se tratando de ausência de requisitos exigidos legalmente para a constituição de um casamento válido, é intuitivo notar que os impedimentos matrimoniais estão, taxativamente, previstos no Código Civil, não comportando interpretação ampliativa. No mesmo caminho, em se tratando de matéria proibitiva de ordem pública, a violação de um impedimento matrimonial implicará em nulidade do casamento (CC, art. 1.548), dele não decorrendo qualquer efeito jurídico. Exatamente por isso, também vale registrar que os impedimentos inadmitem convalidação. Com isso, percebe-se que o nosso sistema jurídico, diversamente do Direito Canônico, não prevê qualquer hipótese de dispensa de impedimento matrimonial. Releva anotar que os impedimentos matrimoniais são aplicáveis à união estável (CC, art. 1.723, § 1º), porque somente pode ser reputada uma união estável a convivência que puder ser convertida em casamento, a depender da vontade das partes. Com isso, à união estável são aplicados os impedimentos matrimoniais que terminam obstando, também, a caracterização de uma família convivencial, igualmente protegida constitucionalmente (CF, art. 226, § 3º). Excepcionando, porém, a regra geral (de aplicação dos impedimentos matrimoniais à união estável), permite-se a caracterização de uma família convivencial por pessoas que, embora ainda estejam casadas, já estão separadas de fato, em razão da cessação da convivência afetiva. É o que deflui do texto legal, com clareza solar: “a união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente”.

2.9.2 Oposição dos impedimentos matrimoniais Considerando o caráter cogente das normas jurídicas relativas ao casamento, bem como a sua feição proibitiva, relacionada ao resguarde do interesse público, é fácil   FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Parte Geral e LINDB, op. cit., p. 206-207. 67

O Casamento (A Família Matrimonializada) 167

inferir que os impedimentos matrimoniais são de ordem pública. Interessa, pois, à ordem pública o controle dos impedimentos matrimoniais que, como visto, possuem natureza de proibição absoluta, obstando a celebração do casamento entre determinadas pessoas. E é essa a justificativa para a necessidade de publicação de editais de proclamas, tornando pública a pretensão dos noivos de casar: permitir que eventual interessado possa opor impedimentos matrimoniais que obstam a celebração daquelas núpcias. Atendendo à dicção do art. 1.522 da Lei Civil,68 a oposição de impedimentos matrimoniais pode ocorrer na fase de habilitação para o casamento ou mesmo até o momento da sua celebração, por qualquer interessado ou conhecido de ofício pelo juiz ou pelo oficial do cartório do registro civil. Aliás, tomando conhecimento de um impedimento, a autoridade judiciária e o oficial estão obrigados a declará-lo, sob pena de responsabilidade funcional e penal (crime de prevaricação). Apesar do silêncio da Codificação Reale a respeito da possibilidade de oposição de impedimentos pelo Ministério Público, não se põe em dúvida a legitimidade ministerial para tal formulação. Em se tratando de hipótese legal de nulidade, encontra-se o Parquet legitimado pela própria natureza de ordem pública (CC, arts. 167 e 1.549). Bem por isso, Maria Luíza de Lamare São Paulo e Roberta da Silva Dumas Rego chegam à mesma conclusão, acrescendo que “seria um despropósito vedar tal faculdade ao Ministério Público, que tem o dever de velar para que tais impedimentos não sejam desconsiderados”.69 Formulada a oposição de um impedimento matrimonial, a consequência jurídica é a imediata sustação da realização do casamento – que somente poderá ocorrer após o julgamento da oposição. Se, não obstante a oposição do impedimento, o casamento ainda se realizar, será caso de nulidade, não produzindo efeitos, e permitindo-se o ajuizamento de ação declaratória de nulidade (que é imprescritível) pelo Ministério Público ou por qualquer outro interessado. Aliás, vale o registro de que, apesar de a redação do citado dispositivo legal sugerir a conclusão de que os impedimentos somente podem ser opostos até a celebração nupcial, não há como deixar de reconhecer que, mesmo após a cerimônia de casamento, os impedimentos podem ser apresentados, a qualquer tempo, através de ação declaratória de nulidade (não mais através de mera oposição), na forma do art. 1.549 do mesmo Código, promovida pela iniciativa de qualquer interessado ou mesmo do Ministério Público, por conta do interesse social subjacente.70 Naturalmente, para que a oposição de impedimentos não dê ensejo a imputações levianas, estimulando obsessivos e inconformados apaixonados a atrapalhar o andamento de um casamento, o art. 1.529 da Lei Civil exige que sejam apresentados por   Art. 1.522, Código Civil: “Os impedimentos podem ser opostos, até o momento da celebração do casamento, por qualquer pessoa capaz. Parágrafo único. Se o juiz, ou o oficial de registro, tiver conhecimento da existência de algum impedimento, será obrigado a declará-lo.” 68

69

  SÃO PAULO, Maria Luíza de Lamare; REGO, Roberta da Silva Dumas. “Do casamento”, op. cit., p. 30.

  A ideia é compartilhada por Paulo Lôbo, para quem “após o casamento, se qualquer pessoa ou o Ministério Público promoverem o ajuizamento de ação direta, na qual fique provada a incidência de qualquer dos impedimentos, o juiz deverá declarar a nulidade do casamento” (Famílias, op. cit., p. 84). 70

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“declaração escrita e assinada, instruída com as provas do fato alegado, ou com a indicação do lugar onde possam ser obtidas”, devendo ser entregue aos nubentes, para a formalização do devido processo legal, uma “nota da oposição, indicando os fundamentos, as provas e o nome de quem a ofereceu”, lhes sendo facultado “requerer prazo razoável para fazer prova contrária aos fatos alegados” (CC, art. 1.530). Ausente algum dos elementos exigidos pela legislação para a oposição de impedimento (como a declaração escrita ou a indicação da prova o mesmo quando se tratar de oposição apócrifa), entendemos que o oficial do cartório deve rejeitá-la sumariamente, de modo a não comprometer a dignidade dos nubentes, evitando uma situação vexatória.71 Uma vez admitida a oposição de impedimento, será formado um procedimento que será dirimido pelo juiz competente, fixado de acordo com as leis de organização judiciária de cada lugar. Tal procedimento obedecerá ao que dispõe o § 5º do art. 67 da Lei nº 6.015/73 – Lei de Registros Públicos, indicando, por seu turno, que o juiz ensejará às partes interessadas a produção de prova e, após a audiência (ou, não havendo a necessidade de produzir prova oral, imediatamente), ouvirá o Promotor de Justiça, prolatando decisão, acolhendo, ou não, o impedimento oposto. Dessa sentença caberá recurso de apelação, que pode ser interposto pelos nubentes ou pelo Ministério Público, como fiscal da ordem jurídica (custos juris).72 Interessante frisar que, mesmo sendo julgada improcedente a oposição de impedimento, nada impedirá a propositura, após a celebração do casamento, a qualquer tempo, de uma ação declaratória de nulidade, considerando que a decisão proferida no procedimento de jurisdição voluntária formalizado após a oposição do impedimento não fez coisa julgada material, 73 em face de sua própria natureza.74 Confirmando esse entendimento, o art. 1.111 do Código de Processo Civil reza que a decisão proferida nos procedimentos de jurisdição voluntária pode “ser modificada, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, se ocorrerem circunstâncias supervenientes”.75   Incorporando tais ideias, colhe-se interessante precedente jurisprudencial: “O oficial tem o direito de impedir a transformação do exercício do direito de oposição num meio de vexames nas mãos de um aventureiro, em razão do que lhe concede rejeitar uma oposição manifestamente ilegal” (RF 142: 236). 71

72   Súmula 99, Superior Tribunal de Justiça: “O Ministério Público tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda que não haja recurso da parte”.

  No mesmo diapasão, Caio Mário da Silva Pereira destaca: “A oposição do impedimento não tem efeito conclusivo sobre a eficácia do casamento, quer em sentido positivo, quer negativo. Assim é que a sua rejeição, e celebração das núpcias, não obsta à propositura da ação da nulidade, baseada no mesmo fato arguido. A decisão no processo de habilitação não faz coisa julgada” (Instituições de Direito Civil, op. cit., p. 90). 73

  Sobre o tema, explica Marcus Vinícius Rios Gonçalves que “a própria natureza desses procedimentos (de jurisdição voluntária) não o permitiria (a formação da coisa julgada). Tanto que, para muitos, nem sequer haveria jurisdição, mas mera administração pública de interesses privados, embora se tenha de reconhecer que sempre há um conflito subjacente” (Novo Curso de Direito Processual Civil, op. cit., p. 32). 74

  Já afirmou o Superior Tribunal de Justiça: “A jurisdição voluntária distingue-se da contenciosa por algumas características, a saber: na voluntária não há ação, mas pedido; não há processo, mas apenas procedimento; não há partes, mas interessados; não produz coisa julgada, nem há lide” (STJ, Ac. Unân. 4ª T., REsp. 238573/ SE, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 29.8.2000, DJU 9.10.2000, p. 153). 75

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É possível que a oposição de impedimento se verifique em circunscrição distinta daquela onde se realizará o casamento, especialmente no caso de os nubentes residirem em locais diferentes (hipótese em que se impõe a publicação de editais em ambos os domicílios). Ocorrendo tal situação, bem se aplica a solução apresentada por Arnaldo Rizzardo: “O processamento da impugnação tramita no cartório onde é apresentada, mas fará o titular a comunicação àquele onde se promove a habilitação. Enquanto não resolvido o incidente, fica sobrestado o casamento”.76 Verificada a improcedência da oposição do impedimento, estará o opoente sujeito à responsabilização civil, por eventuais danos materiais e morais causados aos noivos. Sem dúvida, a oposição indevida de impedimentos nupciais pode trazer prejuízos consideráveis aos nubentes, como o adiamento da cerimônia e de eventual festejo, a necessidade de novos gastos etc. De qualquer maneira, tratando-se de hipótese de responsabilidade civil subsumida à regra geral de responsabilidade subjetiva (CC, art. 927, caput), será necessário comprovar a culpa lato sensu (abrangendo o dolo ou a culpa stricto sensu, através de negligência, imprudência ou imperícia) da pessoa que ofereceu a oposição. Não se pode, com isso, presumir a sua culpa pela simples improcedência da oposição. Tudo isso sem prejuízo da eventual responsabilidade penal, se a conduta estiver ajustada a algum tipo contemplado em lei.

2.9.3 Classificação dos impedimentos O Código Civil de 1916 adotava um critério classificatório dos impedimentos confuso, distinguindo eles em impedimentos dirimentes absolutos (de ordem pública), dirimentes relativos (de interesse privado) e impedimentos meramente proibitivos ou impedientes (que, tão só, implicavam em consequências patrimoniais, sem viciar o ato). Abraçando critério mais simples – e, ao mesmo tempo, mais lógico – o Código Civil em vigor tratou todos os impedimentos com o mesmo regime jurídico: são todos de ordem pública, não admitindo sanação e implicando em nulidade do casamento, que não produzirá qualquer eficácia. Com a Codificação de 2002, os impedimentos passaram a estar organizados em três categorias distintas, visando à preservação da eugenia (pureza da raça humana), a moral e paz familiares, a monogamia e a proibição de que casamentos possam ter origem em práticas criminosas. Com essa ideologia, o art. 1.521 estabelece: “Não podem casar: I – os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II – os afins em linha reta; III – o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V – o adotado com o filho do adotante; VI – as pessoas casadas; VII – o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte”. Organizam-se, assim, em especial para efeitos didáticos, os impedimentos matrimoniais em três diferentes grupos: (i) impedimentos decorrentes do parentesco, abrangendo as 76

  RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família, op. cit., p. 66-67.

170 Curso de Direito Civil

hipóteses dos incisos I a V do art. 1.521 da Lei Civil. Aqui, chancela-se a proibição com base na existência de uma relação de parentesco, em linha reta ou colateral, decorrente de vínculo consanguíneo ou adotivo; (ii) impedimentos decorrentes da proibição da existência de casamento anterior, obstando a prática da bigamia, que continua caracterizando um ato ilícito no sistema jurídico brasileiro; (iii) impedimentos decorrentes da prática de crime, tendo o propósito de obstaculizar o casamento do cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa dele contra o ex-consorte.

2.9.4 Impedimentos resultantes do parentesco Os incisos I a V do art. 1.521 estabelecem impedimentos matrimoniais decorrentes de relações parentais de consanguinidade (incisos I e IV), afinidade (incisos II e III) e de adoção (inciso V). Assim, não podem casar: “I – os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II – os afins em linha reta; III – o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V – o adotado com o filho do adotante”. No primeiro inciso, estão presentes razões de natureza sanitária (saúde pública) e moral, obstando-se o casamento entre parentes em linha reta, ascendente ou descendente (essa relação é chamada, comumente, de incesto).77 É a proibição de casamento entre pai e filha, avô e neta..., seja o parentesco proveniente de reprodução sexual ou artificial, da socioafetividade ou mesmo de adoção – uma vez que, por força de preceito constitucional (CF, art. 227, § 6º), não pode existir discriminação entre os filhos, independentemente de sua origem. A proibição ao incesto é justificável. Em primeiro lugar, porque os estudos biológicos indicam uma alta probabilidade de malformações físicas e psíquicas das pessoas oriundas de relacionamentos entre parentes. Depois, por força da densidade da moral social (coletiva), também é estendido tal impedimento a vários modelos de parentesco. Com a autoridade de seu invulgar conhecimento, Elisabeth Roudinesco promove interessante raciocínio explicativo, esclarecendo a necessidade de proibição do incesto, como uma “construção mítica”, “ligada a uma função simbólica. Ela é um fato de cultura e de linguagem que proíbe em graus diversos os atos incestuosos justamente por estes existirem na realidade. Permite igualmente diferenciar o mundo animal do mundo humano ao arrancar uma pequena parte do homem desse continuum biológico que caracteriza o destino dos mamíferos. Nessas condições, a família pode ser considerada uma instituição humana duplamente universal, uma vez que associa um fato de cultura, construído pela sociedade, a um fato de natureza, inscrito nas leis da reprodução biológica”.78  Igualmente, Sílvio Rodrigues destaca ser justificável a proibição do incesto, de natureza eugênica, “pois enlaces dessa natureza podem, em virtude do atavismo, realçar defeitos e taras que se encontravam nos antepassados” (Direito Civil, op. cit., p. 41). 77

78

  ROUDINESCO, Elisabeth. A família em desordem, op. cit., p. 15-16.

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A psicanálise, lastreada nas lições de Sigmund Freud, em especial em seu Totem e Tabu, defende que a proibição do incesto é uma reação cultural, decorrente da necessidade de refrear o poderoso desejo de praticá-lo.79 É o que se convencionou denominar de complexo de Édipo ou, noutra linha de pensamento, Lei do Pai (expressão utilizada por Jacques Lacan) para designar a primeira proibição imposta ao indivíduo, procurando estruturá-lo enquanto sujeito e proporcionando o acesso à linguagem e à cultura civilizada. A história, inclusive, relata diversos casos de incesto, como o do Imperador Nero, que nutria desejos sexuais por sua mãe e, por isso, buscou satisfazer-se com uma prostituta bastante assemelhada fisicamente à sua genitora. No Império Persa, é conhecida a relação incestuosa entre o Imperador Artaxerxes e as suas duas filhas.80 Assim, a proibição ao incesto se apresenta, realmente, como um interdito cultural, enraizado primitivamente entre nós, como primeira proibição legal, limitando o desejo humano. Isto, aliás, parece tão certo que Gilberto Freyre, mesmo sem fazer qualquer menção à Psicanálise, em seu monumental Casa-Grande & Senzala, narra a repulsa ao incesto também entre os povos primitivos de nossa terra-máter, havendo uma clara “restrição ao intercurso sexual, o totemismo segundo o qual o indivíduo do grupo que se supusesse descendente ou protegido de determinado animal ou planta não se podia unir a mulher de grupo da mesma descendência ou sob idêntica proteção”.81 Falando em incesto, como não lembrar das figuras míticas de Édipo e Jocasta, na Trilogia Tebana de Sófocles (o ciclo de mitos que tratam das sortes da cidade de Tebas e sua família real), narrando a propagação de efeitos do incesto na estrutura psicológica das pessoas envolvidas e a repugnância do meio social, trazendo luzes para a justificativa legal de proibição do incesto.82   Demonstrando que a proibição ao incesto foi a primeira lei fundante e estruturante do sujeito e da própria sociedade, Freud registra: “Onde existe uma proibição tem de haver um desejo subjacente[...] afinal de contas, não há necessidade de se proibir algo que ninguém deseja fazer e uma coisa que é proibida com maior ênfase (o incesto) deve ser algo que é desejado. Se aplicarmos essa tese plausível aos nossos povos primitivos, seremos levados à conclusão de que algumas de suas mais fortes tentações eram matar seus reis e sacerdotes, cometer incesto, tratar mal os mortos e assim por diante – o que dificilmente parece provável. E nos defrontaremos com a mais positiva contradição se aplicarmos a tese em que nós mesmos pareceremos ouvir com a maior clareza a voz da consciência. Sustentaríamos com a mais absoluta certeza que não sentimos a mais leve tentação de violar nenhuma dessas proibições – o mandamento ‘não matarás’, por exemplo – e que não sentimos senão horror à ideia de violá-las” (Apud PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Família: uma abordagem psicanalítica, op. cit., p. 18-19). 79

80

  O Reinado de Artaxerxes, na Pérsia, começou no ano 465 a.C. e terminou em 425-424 a.C.

81

  FREYRE, Gilberto. Casa-Grande & Senzala, op. cit., p. 171.

 Em Édipo Rei, narra-se a tragédia estabelecida por um incesto, o casamento de uma mãe (Jocasta) com o próprio filho (Édipo). Inicia-se a peça com Laio, pai de Édipo, sendo avisado por um Oráculo que, se viesse a ter um filho, este seria o seu assassino. Por força disso, logo que Jocasta, sua esposa, deu à luz ao seu filho, Édipo, Laio confiou a um servo a missão de matá-lo. Tocado por extrema piedade, o servo, contudo, entregou a criança a estrangeiros, com o intuito de salvá-la. Assim, a criança foi criada por Pólibo. Já adulto, Édipo, em circunstâncias absolutamente banais, cumprindo a profecia, veio a matar Laio. Em seguida, tomando a rota de Tebas, Édipo vem a decifrar o enigma da Esfinge e, por isso, é aclamado rei pelos tebanos, desposando a viúva Jocasta, por acaso sua própria genitora. Segue-se, então, uma tragédia sobre a cidade: uma praga se abate sobre a região de Tebas, começando a grande tragédia de Édipo Rei. A colheita morre nos campos e hortas, os animais são improdutivos, as crianças doentes e os bebês em 82

172 Curso de Direito Civil

Apesar da reprovação pela Lei Civil, o Direito Penal, em louvável posicionamento (em especial nos tempos atuais em que se apregoa o Direito Penal mínimo), não tipificou o incesto como crime, inexistindo sanção penal para a eventual ocorrência de relacionamento sexual entre ascendentes e descendentes. Já o segundo impedimento faz referência aos parentes por afinidade em linha reta (sogra e genro, padrasto e enteada etc.). A afinidade é o vínculo estabelecido entre um cônjuge, ou companheiro, e os parentes naturais do outro cônjuge ou companheiro (CC, art. 1.595). É, enfim, um parentesco decorrente de um casamento ou união estável. Entendendo presentes razões de ordem moral, o legislador estabelece uma regra pela qual essa relação parental não se extingue nunca, mesmo depois da dissolução do casamento originário. Isto é, o parentesco por afinidade em linha reta jamais se dissolve. Com isso, exemplificativamente, uma pessoa casada três vezes terá três sogras e sogros, não dissolvendo os vínculos parentais anteriores. Tal regra tem por finalidade impedir o casamento entre os parentes por afinidade em linha reta. Desse modo, dissolvido o casamento ou a união estável que deu origem à afinidade, o viúvo (ou o ex-cônjuge) não pode casar com a sogra ou a enteada, porque o parentesco por afinidade em linha reta não se dissolve (CC, art. 1.595, § 2º). Exatamente por conta do alcance do impedimento (direcionado aos parentes por afinidade em linha reta), não estão atingidas as pessoas ligadas por parentesco por afinidade em linha transversal (cunhados), que, por sua vez, podem casar, após a dissolução do casamento originário. Vale o destaque de que reconhecida a invalidade (nulidade ou anulabilidade) do casamento ou da união estável, desaparece, naturalmente, o parentesco por afinidade, cessando, por consequência lógica, o impedimento.83 O inciso III parece fundado nessa mesma preocupação com a moral social. Por isso, veda o casamento entre o adotado e quem foi cônjuge do adotante, bem como entre o adotante e quem foi cônjuge do adotado. O dispositivo se nos apresenta desnecessário em razão da igualdade constitucionalmente assegurada aos filhos. Tendo na tela da imaginação essa isonomia, parece-nos não ser preciso fazer menção à proibição de que um filho adotivo venha a convolar núpcias com quem foi cônjuge do adotante e gestação definham, enquanto os deuses permanecem surdos a todos os apelos. Depois de saber que esses males que assolavam Tebas decorriam de um pecador que ali habitava, o Rei Édipo inicia uma busca insana por conhecê-lo, para matá-lo e restaurar a bonança. Apesar de insistentemente não querer ver, descobre, casualmente, a verdade de sua vida, completando o horror da situação. Surgindo a verdade, Jocasta não espera pelo desfecho e, chegando ao palácio antes de Édipo – que a seguia com o que parecia uma intenção assassina – vem a se enforcar, em suicídio. Arrancando os broches de ouro do vestido dela, Édipo golpeia seguidamente os seus olhos, fazendo o sangue correr pela face da mãe-esposa. “Como pode olhar para o mundo, agora que consegue ver a verdade?” Revela-se, de certo modo, a intenção da peça: por mais seguro que um homem possa se sentir, mesmo sendo rico, poderoso e afortunado, ninguém pode se sentir seguro de escapar de um desastre; não é seguro chamar qualquer pessoa de feliz... 83

  GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 57.

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que o adotante case com quem foi cônjuge do adotado por se tratar de típica relação de parentesco, já abrangida pelo inciso antecedente.84 A quarta hipótese proíbe o casamento entre os colaterais, até o terceiro grau. Atinge, pois, os irmãos e os tios e sobrinhos. Trata-se de verdadeira ampliação da regra proibitiva de incesto, em face dos riscos na formação física e psíquica da prole, justificando a motivação eugênica. É o que se chama exogamia, estendendo a pessoas mais distantes a proibição do incesto.85 Nos primórdios, não se proibiu o casamento entre colaterais. O próprio Texto Bíblico revela o casamento entre Abraão e Sara, irmãos por parte de pai (Gênesis, 20: 12). Bem depois, já na época do Império Romano, proibiu-se o casamento entre pessoas ligadas por parentesco colateral, somente vindo a ser atenuada pelo Imperador Cláudio que, com interesse pessoal, permitiu que o tio casasse com a sobrinha. Com a ampliação imposta pela moral social, esse impedimento matrimonial alcança os parentes por afinidade decorrentes de filiação biológica (sexual ou medicamente assistida), adotiva ou mesmo socioafetiva. Há de se mencionar, de qualquer forma, que o Decreto-lei nº 3.200/41, em seu art. 2º, permitiu que, havendo laudo médico demonstrativo da inexistência de risco de natureza genética ou sanitária para a prole, realizado antes do casamento, o juiz dispense o impedimento e permita a celebração das núpcias entre os colaterais no terceiro grau, apenas (tios-sobrinhos). É o chamado exame pré-nupcial de compatibilidade sanguínea, que deverá ser realizado de acordo com as prescrições da Lei nº 5.891/73. Esse casamento entre tios e sobrinhos mereceu da Antropologia a designação, pouco usual, de casamento avuncular. Possuindo interesse na celebração de casamento, os colaterais em terceiro grau (tio-sobrinho) devem requerer, no procedimento de habilitação para o casamento, a designação de dois peritos médicos para a realização do mencionado exame pré-nupcial de compatibilidade sanguínea. Havendo carência de profissionais na comarca, nada obsta que o juiz nomeie apenas um médico. Concluindo a perícia pela inconveniência biológica das bodas, em respeito ao devido processo legal assegurado constitucionalmente (CF, art. 5º, LV), poderão as partes requerer contraprova, realizando nova perícia para que seja confirmado, ou não, o resultado.   Trilhando o mesmo caminho, encontramos Euclides de Oliveira e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, lembrando da isonomia constitucional entre os filhos, e afirmando não ser possível elogiar o Código Civil de 2002 por ter feito “referência aos adotivos, que permanecem com tratamento específico, nos incisos III e V, do art. 1.521 do Código, quando, na realidade, são simplesmente filhos, igualados aos naturais, ainda que decorrentes de vinculação civil. Por isso, não era preciso dizer que o adotante não pode casar-se com quem foi cônjuge do adotado, pois se configura, na hipótese, afinidade na linha reta que já tem previsão específica no inciso II do mesmo dispositivo legal”, cf. “Do casamento”, op. cit., p. 24. 84

  A explicação ao fenômeno da exogamia vem de Gilberto Freyre: “Esses grupos formam alianças místicas correspondentes às do parentesco, os supostos descendentes do javali ou da onça ou do jacaré evitando-se tanto quanto irmão e irmão ou tio e sobrinha para o casamento ou união sexual” (Casa-Grande & Senzala, op. cit., p. 171-172). 85

174 Curso de Direito Civil

Com o silêncio do Código Civil de 2002, instalou-se uma fundada divergência doutrinária a respeito da recepção, ou não, dessa norma jurídica permissiva de casamento entre tios e sobrinhos. Em uma margem, Paulo Lôbo defende a não manutenção da possibilidade de autorização do casamento nesse caso, sustentando que a referida norma somente “fazia sentido em uma sociedade pouco urbanizada e de controle rígido das escolhas matrimoniais pelos pais, que definiam com quem os filhos, especialmente as filhas, deviam casar, incluindo os parentes próximos”.86 Noutra perspectiva, Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk advogam a tese de que o “Código Civil de 2002 não revoga o Decreto-lei nº 3.200/41”, por se tratar de “regra especial em relação ao Código Civil, pelo que sua disciplina se mantém íntegra”, concluindo que não se alterou “o regime do casamento entre tios e sobrinhos”, somente havendo “a vedação legal se comprovada a inconveniência das núpcias no que tange à saúde da futura prole”.87 Esse segundo entendimento, por sinal, terminou prevalecendo em sede doutrinária, tendo sido, inclusive, aprovado o Enunciado 98 na Jornada de Direito Civil aclamando a possibilidade de casamento entre colaterais de terceiro grau, mantida a regra do multicitado Decreto-lei.88 Concordando com a posição prevalecente, entendemos que a proibição de casamento entre colaterais no terceiro grau está suavizada pelo referido decreto-lei, que permanece em vigor, porque não é incompatível com o sistema jurídico atual. Ademais, entendemos que, provada a inexistência de prejuízo para a saúde da prole, cai por terra a vedação legal, impondo-se prestigiar a vontade das partes de viver em uma união afetiva. De mais a mais, a pluralidade e complexidade das relações familiares contemporâneas apresentam vínculos entre tios e sobrinhos bem diferentes dos que existiam antigamente. Não raro, vislumbramos tios e sobrinhos em idades muito próximas e, noutro passo, unidos pelo cotidiano da vida atual. Em matéria de casamento, sem dúvida, deve prevalecer a autonomia privada, desde que não ocorra violação aos interesses de ordem pública – como se nota no caso em comento. Lembre-se, ademais, que alguns países, como a Alemanha e a Áustria, não estendem a proibição do casamento entre colaterais até o terceiro grau (tios-sobrinhos), reconhecendo a necessidade de um tratamento diferenciado em relação ao casamento entre irmãos. Vale chamar a atenção para o fato de que o impedimento matrimonial não alcança, em qualquer hipótese, os parentes por afinidade em quarto grau (primos), que podem, livremente, convolar núpcias. A quinta proibição para o casamento, baseada na relação de parentesco, atinge o adotado e o filho do adotante, parecendo-nos completamente especiosa e desnecessária. 86

  LÔBO, Paulo. Famílias, op. cit., p. 87.

87

  FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Código Civil Comentado, op. cit., p. 64.

  Enunciado 98, Jornada de Direito Civil: “O inciso IV do art. 1.521 do Código Civil deve ser interpretado à luz do Decreto-lei nº 3.200/41 no que se refere à possibilidade de casamento entre colaterais de terceiro grau”. 88

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Com efeito, a relação existente entre o adotado e o filho do adotante, a partir do prisma da igualdade entre os filhos constitucionalmente assegurada, é de colaterais em segundo grau. São irmãos, para todos os fins, inclusive para efeitos de impedimentos matrimoniais. Logo, nos parece desnecessário o inciso V do art. 1.521 do Código, por não haver distinção entre filhos adotivos e biológicos, já estando abrangida a situação pelo inciso anterior.89 Em verdade, podemos resumir os cinco primeiros impedimentos matrimoniais (decorrentes da existência de parentesco) em uma ideia genérica: não podem casar os parentes naturais em linha reta (qualquer que seja o grau) ou em linha colateral (até o terceiro grau), seja qual for a sua origem (sexual, artificial, socioafetiva ou adotiva), bem como não podem casar os parentes por afinidade em linha reta, mesmo após a dissolução do casamento originário.

2.9.5 Impedimento resultante de casamento anterior (proibição da bigamia) Também não podem casar as pessoas já casadas, em face da vedação da bigamia, acolhida pelo ordenamento brasileiro, perfilhando-se à maioria das legislações ocidentais.90 A bigamia, inclusive, além de projetar consequências civis (nulidade do segundo matrimônio), caracteriza ainda um delito tipificado na legislação penal (CP, art. 235), punível com reclusão de dois a seis anos. Logicamente, esse impedimento pode não ser aplicável à união estável, quando uma pessoa, embora casada, já estiver separada de fato (independentemente de prazo), podendo, a partir de então, estabelecer uma entidade familiar convivencial. É que a separação de fato tem o condão de cessar o afeto, enquanto elemento fundante da relação de família, justificando que se afaste o impedimento matrimonial (de que não podem casar ou constituir união estável as pessoas casadas) nessa hipótese. Noutro plano, é, igualmente, possível a quem vive em união estável contrair posteriormente um casamento, promovendo, com isso, a dissolução da entidade familiar convivencial (que, por se tratar de uma situação fática, se dissolve, também, faticamente, pela cessação da intenção de viver como se casados fossem – a chamada affectio maritalis). Somente desaparece esse impedimento matrimonial através da dissolução do casamento anterior (por morte ou declaração de ausência, divórcio, declaração de nulidade ou anulação do casamento). Até porque o impedimento não decorre do fato de a pessoa ter sido casada, mas de ser casada.   Com idêntica argumentação, Euclides de Oliveira e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka aduzem ser também “desnecessária a menção a impedimentos entre o adotado e o filho do adotante, pela curial razão de que são simplesmente irmãos, por isso enquadráveis no inciso IV” (“Do casamento”, op. cit., p. 24). 89

  Desde as Ordenações Portuguesas vige, entre nós, a proibição da bigamia. Nesse tempo, muito mais severa era a vedação: “todo homem que, sendo casado e recebido uma mulher, e não sendo o matrimônio julgado inválido por juízo da Igreja, se com outra casar, e se receber, morra por isso”. 90

176 Curso de Direito Civil

No que tange à invalidade do primeiro casamento, enquanto não for reconhecida a nulidade das primeiras núpcias, as segundas continuam reputadas inválidas, por conta da bigamia. Uma vez reconhecida a nulidade do primeiro casamento (não tendo produzido qualquer efeito), naturalmente, estará reconhecida a perfeita validade do segundo. Da mesma forma, se o primeiro casamento foi tido por anulável (portanto, se foram cassados, retroativamente, os seus efeitos), o segundo será reputado válido, uma vez que o anterior teve a sua eficácia cessada retroativamente.91 A existência de casamento meramente religioso (casamento eclesiástico) anterior não importa em impedimento matrimonial, considerando que o nosso ordenamento a ele não reconhece efeitos civis. Lembre-se, in fine, a necessidade de proteger a boa-fé subjetiva (falta de conhecimento) do cônjuge que veio a casar sem saber que o seu consorte já era casado. É o chamado casamento putativo (CC, art. 1.561), permitindo-se ao juiz emprestar efeitos jurídicos concretos a esse matrimônio que, por força da violação de impedimento, será reputado nulo.92 A nulidade, de qualquer maneira, permanece, apenas sendo reconhecida a eficácia do casamento.93

2.9.6 Impedimento resultante da prática de crime Também lastreado em motivação de índole moral, o legislador proibiu, ainda, o casamento do cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. É a tradução da situação em que a viúva pretende convolar núpcias com quem matou (ou tentou matar) o seu ex-marido. Para a caracterização desse impedimento pouco interessa que tenha havido a cumplicidade para a prática delitógena. Ou seja, pouco interessa se um consorte participou, ou não, do homicídio – tentado ou consumado – contra o outro cônjuge. Levando em conta as garantias constitucionais de presunção de inocência e do devido processo legal, é natural que se exija o trânsito em julgado da sentença penal condenatória para a concretização desse impedimento matrimonial. Afinal, ninguém pode   Nessa linha, José Lamartine Corrêa de Oliveira é enfático ao destacar que, caso venha o primeiro casamento, em data posterior à da celebração do segundo casamento, a ser declarado nulo ou anulado, sem que lhe reconheça o caráter putativo, daí decorrerá, dada a eficácia retroativa da nulidade ou anulação do primeiro casamento, ser válido o segundo casamento, por força de verdadeira remoção da causa originária de invalidade” (Apud GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 62). 91

  Assim, vem se manifestando a jurisprudência: “Ao cônjuge de boa-fé aproveitam os efeitos civis do casamento, embora anulável ou mesmo nulo” (STJ, Ac. Unân. 3ª T., REsp. 69.108/PR, Rel. Min. Nilson Naves, j. 16.12.1999, DJU 27.3.2000, p. 92). 92

  “Casamento. Nulidade. Bigamia. A expressão impedimento de vínculo (impedimentum ligamis seu vinculis) designa a proibição de casamento de pessoa vinculada a precedente matrimônio válido. A ninguém, pois, é lícito contrair casamento antes que o anterior vínculo matrimonial esteja dissolvido pela morte ou pelo divórcio. O impedimento funda-se no princípio da monogamia. Pessoa casada que contrai novo casamento comete o crime de bigamia. Na ordem civil, a sanção é a nulidade do casamento. O novo casamento é nulo, ainda que os contraentes estejam de boa-fé” (TJ/GO, Ac. 2ª Câm. Cív., DGJ 5327-1/195, Rel. Des. Fenelon Teodoro Reis, DJGO 22.9.1998). 93

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ser sancionado com restrições de direitos (inclusive de natureza civil) sem a prévia oportunidade de ampla defesa e de contraditório. É a gênese mais pura de um estado democrático de direito. Esse impedimento alcança, exclusivamente, o delito de homicídio doloso, tentado ou consumado. Não alcança outras práticas criminosas, por força de uma necessária interpretação restritiva, inclusive não abrangendo o homicídio culposo. Assim, é possível a um ex-cônjuge casar com quem foi condenado por prática de roubo ou estelionato contra o seu ex-consorte. Lucidamente, Paulo Nader coloca em xeque a proibição nupcial: “se o delito teve por objetivo tornar o cônjuge sobrevivo livre para convolar núpcias com o seu autor ou cúmplice, o fato é repulsivo e justifica plenamente o impedimento. Quando o delito não resulta de plano diabólico para viabilizar o consórcio, a proibição legal é discutível do ponto de vista axiológico. O interesse no casamento pode surgir muito tempo após o fato[...], revelando-se, para o caso, injustificável a vedação legal. O impedimento, na hipótese, redundaria em verdadeira punição para o cônjuge supérstite”.94 Realmente, não nos parece conectado na razoabilidade o referido dispositivo. Com efeito, o impedimento somente se justificaria se alcançasse o cônjuge sobrevivente que participou do crime, juntamente com o autor ou partícipe do crime de homicídio doloso, tentado ou consumado, contra o seu ex-consorte. Da maneira com que está redigido o dispositivo, cria-se uma presunção de cumplicidade ou envolvimento no crime, sem facultar ao cônjuge que ficou vivo a chance de se defender amplamente e provar que nada teve com o delito. Anuindo a esse pensar, Sílvio Rodrigues é enfático: “Não me seduz a ideia de presumir a cumplicidade num crime; antes cuido que a existência dessa prova representa um elemento de segurança para o cônjuge sobrevivente”.95

2.10  Causas suspensivas matrimoniais 2.10.1  Noções conceituais Enquanto os impedimentos proíbem a celebração do casamento, promovendo uma interdição no direito de casar, as causas suspensivas atuam em campo diverso, servindo como uma recomendação para que os interessados não casem diante de determinadas circunstâncias. Daí a expressão utilizada no caput do art. 1.523 do Código de 2002: “não devem casar”, deixando claro que não se trata de uma proibição, mas de mero aconselhamento. Não se tratando de regra proibitiva, afasta-se o interesse público e, exatamente por isso, não será reputado inválido o casamento celebrado ao arrepio das causas suspensivas. Ao revés, será perfeitamente válido (nem nulo, nem anulável) e, genericamente, eficaz. A única consequência decorrente da preterição de uma causa suspensiva é a 94

  NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 105.

95

  RODRIGUES, Sílvio. Comentários ao Código Civil, op. cit., p. 30.

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imposição do regime de separação obrigatória de bens no matrimônio, afastando a vontade das partes, em nome da proteção de certas pessoas. Dessa forma, ignorando a vontade dos interessados, o legislador afasta a comunhão de bens, estabelecendo patrimônios distintos. A jurisprudência, no entanto, vem reduzindo o alcance das causas suspensivas, permitindo a partilha dos bens adquiridos a título oneroso na constância do casamento, presumindo o esforço comum.96 Percebe-se, pois, que as causas suspensivas não têm natureza proibitiva, mas sim inibitória, procurando obstar a realização de matrimônios enquanto não adotadas providências acautelatórias do interesse de terceiras pessoas. Resguardam, pois, situações particulares que atingem a família dos nubentes ou eles mesmos, sem repercussão social. Diferentemente dos impedimentos matrimoniais, as causas suspensivas não são aplicáveis às uniões estáveis (CC, art. 1.723, § 2º), inexistindo imposição de regime de separação legal na família convivencial, que resta submetida ao regime de comunhão parcial, salvo disposição em contrário das partes. Por certo, a nomenclatura utilizada não é das melhores, uma vez que não implica em suspensão de qualquer ato matrimonial e, tampouco, obsta a fluência de efeitos do casamento. Apenas geram a incidência do regime separatório de bens, por força de lei, independentemente de as partes terem se manifestado em sentido distinto. Na sistemática do Código revogado, as causas suspensivas eram, indevidamente, nominadas de impedimentos proibitivos, o que se apresentava completamente descabido, uma vez que não se tratava de impedimentos, tecnicamente analisando, bem como não proibiam a celebração do matrimônio. Em análise conjuntural, as causas suspensivas têm como desiderato a proteção do interesse patrimonial de determinadas pessoas ou a proteção da perfilhação da prole, como se extrai dos quatro tipos do art. 1.523: “Não devem casar: I – o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II – a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; III – o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; IV – o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas”. Note-se que as hipóteses tratadas nos incisos I e III resguardam os terceiros de uma eventual confusão patrimonial. Já o inciso II protege o filho contra uma eventual confusão de sangue (conhecida como turbatio sanguinis). E, finalmente, a quarta e última hipótese tem em mira a proteção daquele que está sob a tutela ou curatela de outrem. 96   Não se olvide, de qualquer modo, que a Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal estabelece a possibilidade de comunhão dos bens aquestos (bens adquiridos onerosamente durante a convivência): “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”.

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2.10.2  Oposição das causas suspensivas Considerando que as causas suspensivas estão distanciadas do interesse público, é fácil inferir que não pode o oficial do cartório do registro civil e, nem mesmo, o magistrado, suscitá-las de ofício, obstando o andamento do procedimento de habilitação para o casamento ou da própria cerimônia. Trilhando esse campo, o Código Reale, em seu art. 1.524, restringiu a algumas pessoas especificamente interessadas a alegação das causas suspensivas: “As causas suspensivas da celebração do casamento podem ser arguidas pelos parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consanguíneos ou afins, e pelos colaterais em segundo grau, sejam também consanguíneos ou afins”. Considerando, pois, que o interesse presente nas causas suspensivas é estritamente particular, nem sequer o Ministério Público poderá provocá-las. De qualquer sorte, vislumbramos que determinadas pessoas, apesar de não ter interesse direto na causa suspensiva, têm legitimidade para argui-la, em face da potencialidade de serem atingidas obliquamente. O melhor exemplo é, por certo, o antigo cônjuge da mulher que casa novamente antes do prazo de dez meses (inciso II do art. 1.523). Nesse caso, apesar de não estar, textualmente, legitimado pela previsão codificada (CC, art. 1.524), há inescondível interesse jurídico a ser protegido. Se, contudo, o referido dispositivo for interpretado restritivamente, chegaremos ao absurdo de negar a oposição da causa suspensiva pelo ex-marido, que, igualmente, traz a potencialidade de ser o pai. Corroborando essa ideia, Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk propagam, também, a “não taxatividade do rol de legitimados por meio de uma interpretação teleológica. Desse modo, seriam legitimados, além dos arrolados no art. 1.524, todos os que demonstrassem interesse legítimo na oposição da causa suspensiva”.97 Muito embora o ideal é que sejam alegadas quando da habilitação para o casamento (até o decurso do prazo de 15 dias dos proclamas), não há dúvida de que podem ser suscitadas em momento posterior ao próprio casamento, através de ação autônoma ou incidentalmente em alguma ação já em curso para a discussão de outra matéria (e. g., em ação de divórcio ou de inventário), uma vez que implicam, independentemente da vontade das partes, na imposição do regime de separação compulsória (CC, art. 1.641). Se alegadas antes do término do prazo de proclamas, implicaram em suspensão da habilitação, para que as partes possam se manifestar sobre elas. Devem ser alegadas por meio de declaração escrita e assinada, instruída com as provas do fato alegado ou indicando o lugar onde podem ser obtidas tais provas (CC, art. 1.529).

  FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Código Civil Comentado, op. cit., p. 78. No mesmo sentido: NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 117. 97

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2.10.3  Causas suspensivas fundadas na confusão patrimonial As causas suspensivas previstas nos incisos I e III do art. 1.523 têm o escopo de evitar uma confusão, uma promiscuidade, patrimonial, decorrente da celebração de um novo casamento por parte de determinadas pessoas. Primeiramente, recomenda-se ao viúvo ou viúva que tiver filhos do casamento dissolvido não casar enquanto não promover a partilha dos bens deixados pelo falecido cônjuge, tendo em mira, a toda evidência, a preservação do interesse patrimonial dos filhos do casamento anterior. Enquanto o consorte sobrevivo não fizer a partilha dos bens, o seu novo casamento restará submetido à separação de bens, com o propósito de salvaguardar interesse patrimonial da prole. Além disso, antes de realizar a necessária partilha (separando os bens que ficarão para os filhos), os bens titularizados pelo cônjuge supérstite sofrem a incidência da hipoteca legal, constituindo o próprio legislador um direito real de garantia em favor dos filhos. É o que decorre da inteligência do art. 1.489, II, estatuindo hipoteca legal em favor dos “filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe que passar a outras núpcias, antes de fazer o inventário do casal anterior”. Não incidirá a causa suspensiva na hipótese do falecido não ter deixado filhos, bem como se não deixou patrimônio a ser partilhado. Nesse caso, aquele que sobreviveu poderá se valer do chamado inventário negativo para ver reconhecida a inexistência de bens a partilhar e, consequentemente, ter afastada a causa suspensiva. Já no inciso III alude-se à causa suspensiva decorrente da inexistência de partilha do casamento anterior, quando um dos nubentes é divorciado. É que, atendendo à orientação da jurisprudência de há muito consolidada na Súmula 197 do Superior Tribunal de Justiça,98 o Código vigente, em seu art. 1.581,99 permitiu que se procedesse ao divórcio, independentemente de prévia partilha de bens. Nesse caso, o patrimônio comum do casal permanece em condomínio, podendo ser dividido posteriormente, quando do interesse de ambos, através de um procedimento de partilha, seguindo as mesmas regras sucessórias, como preconizado pelo art. 1.320 do próprio Código. Vale mencionar que essa possibilidade de divórcio independentemente da partilha de bens (mantendo-os em condomínio) incide, inclusive, no procedimento de divórcio em cartório, regulado pela Lei nº 11.441/07, através da lavratura de escritura pública. Por lógica, demonstrando inexistir prejuízo patrimonial para o ex-cônjuge (através da realização de partilha posterior, por exemplo), poderá o juiz dispensar a incidência da causa suspensiva.

2.10.4 Causas suspensivas fundadas em confusão de sangue (turbatio sanguinis) Estabelece o inciso II do art. 1.523 do Codex uma espécie de quarentena (prazo internupcial) de dez meses, para a viúva ou a mulher cujo casamento se desfez, procurando   Súmula 197, Superior Tribunal de Justiça: “O divórcio direto pode ser concedido sem que haja prévia partilha dos bens”.

98

99

  Art. 1.581, Código Civil: “O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens”.

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resguardar a presunção de paternidade (pater is est) decorrente do casamento anterior contra uma confusão de sangue – conhecida como turbatio sanguinis. Casando-se a viúva ou a mulher cujo casamento foi desfeito nos dez meses subsequentes à ruptura do vínculo, a incidência da presunção de paternidade do casamento anterior – que se mantém exatamente durante esse período (CC, art. 1.597) – poderá implicar uma confusão quanto ao estabelecimento da paternidade, comprometendo o interesse da criança em sua determinação parental. Por evidente, a referida norma abrange, igualmente, a mulher divorciada, uma vez que a obtenção do divórcio não mais está submetida a qualquer lapso temporal, como consagrado pela Emenda Constitucional n 66/10. Com o advento dos modernos exames de DNA, cuja precisão científica é indiscutível, está descartada a dúvida acerca da paternidade, que pode ser facilmente verificada por exame pericial. A partir disso, entendemos restar esvaziada, de certa maneira, a causa suspensiva em apreço. Se a intenção é evitar uma dificuldade na determinação da paternidade, não mais se justifica. Como bem percebe Camilo de Lélis Colani Barbosa: “nada que a ciência genética hoje não possa superar”.100 Com igual senso, Fábio Ulhoa Coelho, mais enfático, afirma tratar-se “de mais uma velharia da lei”.101 Torna-se, por isso, desnecessário discutir se o casamento anterior foi anulado por impotência coeundi (impossibilidade de praticar atos sexuais) do marido ou a impossibilidade física de coabitação entre os cônjuges do leito anterior, como pretende parcela da doutrina.102 Nesse caso, a paternidade será estabelecida pelo critério biológico, notadamente definida pelo exame pericial.

2.10.5  Causa suspensiva fundada em tutela ou curatela Também não devem casar (CC, art. 1.523, IV) “o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas”. A intenção do legislador nesse caso é de afastar um eventual prejuízo patrimonial dos tutelados ou curatelados. Por isso, os tutores e curadores não devem casar com os seus pupilos ou curatelados enquanto perdurar o múnus público ou enquanto não apresentarem regular prestação de contas. Evita-se, com isso, que se exerça uma eventual pressão sobre a pessoa que está sob a direção de outra, bem como se obsta que se mascare uma eventual dilapidação do patrimônio alheio. A regra é extensa, abrangendo não apenas o tutor e curador, mas, por igual, os seus descendentes e ascendentes, além dos seus irmãos, cunhados e sobrinhos, ampliando 100

  BARBOSA, Camilo de Lélis Colani. Casamento, op. cit., p. 84.

  COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 37. Com o mesmo pensar, Rolf Madaleno salienta que, por causa do exame de DNA, tornou-se “praticamente letra morta a causa suspensiva do inciso II, do art. 1.523 do Código Civil”. Cf. Curso de Direito de Família, op. cit., p. 88. 101

102

  Veja-se, a respeito: GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 71.

182 Curso de Direito Civil

a proteção. Justifica-se a ampliação subjetiva porque, “supostamente, são pessoas a eles (tutor e curador) efetivamente ligadas e que, por hipótese, iriam atuar na defesa de quem deve contas”, consoante as palavras de Sílvio Rodrigues.103 Cessará, ordinariamente, a causa suspensiva pela extinção da tutela ou curatela, bem como pela regular prestação de contas em juízo. Obviamente, é inválida e ineficaz a eventual quitação fornecida pelo tutelado ou curatelado ao tutor ou curador.

2.10.6  Possibilidade de afastamento de causas suspensivas Como visto, as causas suspensivas têm em mira a proteção de pessoas próximas aos nubentes ou deles mesmos frente a determinadas circunstâncias que podem colocar em risco determinados interesses particulares, sem envolver o interesse social. É exatamente por isso que o parágrafo único do art. 1.523 do Codex, corretamente, permitiu ao juiz relevar, dispensar, a aplicação da causa suspensiva quando provada a inexistência de prejuízo, nas hipóteses resguardadas. É o exemplo da mulher que, apesar de estar viúva há menos de dez meses, comprova, através de exame médico, que não está grávida, demonstrando a inexistência de prejuízo de terceiros. É também o caso da viúva ou viúvo que comprova não ter o falecido deixado bens a partilhar, afastando a preocupação patrimonial antevista pelo inciso I, do art. 1.523, do Código. E ainda o caso do tutor ou curador que apresenta a regular prestação de contas do seu múnus. O pedido de dispensa das causas suspensivas pode ser feito na própria habilitação para o casamento ou posteriormente, através de ação própria ou incidentalmente em alguma outra ação (como o inventário e a separação), e pressupõe a intervenção do Ministério Público como fiscal da lei (CPC, art. 82). Com isso, esvazia-se a necessidade de propositura do chamado inventário negativo,104 tão conhecido e admitido doutrinária e jurisprudencialmente. Trata-se de denominação utilizada para designar a ação promovida pelo cônjuge sobrevivente para que o juiz reconhecesse que o falecido consorte não deixou bens a partilhar. Hoje em dia, não mais há necessidade de propositura de tal demanda, devendo o pedido ser formulado diretamente na habilitação para o novo casamento do viúvo ou viúva ou mesmo incidentalmente em alguma outra ação em que se discuta a matéria. Dispensada a causa suspensiva, as partes podem, livremente, escolher o regime de bens do matrimônio. Não havendo manifestação de vontade expressa, prevalecerá o regime de comunhão parcial (regime supletivo de vontade). 103

  RODRIGUES, Sílvio. Comentários ao Código Civil, op. cit., p. 36.

  “Apesar de não estar previsto expressamente em lei, o inventário negativo é admitido pela doutrina e jurisprudência quando há interesse na demonstração de inexistência de bens a inventariar” (TJ/RS, Ac. 8ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70022092290 – Comarca de Capão da Canoa, Rel. Des. Luiz Ari Azambuja Ramos, j. 6.12.2007). 104

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Lembre-se, demais de tudo isso, que submetido um casamento ao regime de separação obrigatória, por conta da incidência de uma causa suspensiva, nada impedirá aos cônjuges, no futuro, requerer a mudança de regime, conforme permissivo do § 2º do art. 1.639 do Código Civil, quando cessada a causa originária. É o caso do divorciado que, mais adiante, promove a partilha dos bens ou mesmo do viúvo ou viúva que tinha filhos com o falecido e casou novamente, vindo a realizar a partilha dos bens deixados pelo de cujus.

2.11  A habilitação para o casamento 2.11.1  Lineamentos gerais sobre a habilitação para o casamento O casamento é negócio jurídico formal e solene, submetido a uma série de requisitos expressos em lei. Para que seja demonstrada a presença de todos os elementos exigidos legalmente, está previsto o procedimento de habilitação para o casamento. A habilitação para o casamento é, assim, o procedimento administrativo, de iniciativa dos nubentes, que tramita perante o Oficial do Cartório do Registro Civil de Pessoas Naturais do domicílio de qualquer deles (Lei de Registros Públicos, art. 67), com o propósito de demonstrar a capacidade para casar e a inexistência de impedimentos matrimoniais e de causas suspensivas. Equivale a dizer: através da habilitação para o casamento averigua-se a plena capacidade dos noivos, bem como a eventual existência de impedimentos matrimoniais e causas suspensivas. Em boa técnica legislativa, a matéria deveria ter sido confiada à legislação registral pertinente. No entanto, preferiu o codificador (CC, art. 1.525 usque ad 1.532) disciplinar o procedimento de habilitação para o casamento. Pior ainda. Criou um sistema complexo, submetido a uma série de atos encadeados, exigindo, inclusive, a intervenção do Ministério Público – o que não se mostra razoável, a toda evidência, na medida em que falta um interesse público, tratando-se de uma manifestação baseada na autonomia privada. Aliás, essa complexidade procedimental e excessiva burocracia já não se justificam, especialmente em épocas de simplificação de atos (como a possibilidade de divórcio em cartório, autorizado expressamente pela Lei nº 11.441/07).105 O procedimento de habilitação será gratuito para aqueles que se declararem pobres, na forma da lei, afirmando não ter condições de pagar as custas cartorárias sem comprometer a manutenção da família (CC, art. 1.512). Aliás, convém registrar que não é necessário afirmar uma pobreza absoluta e total, bastando declarar o comprometimento da manutenção do núcleo familiar.   Mostra-se oportuna a crítica de Paulo Nader: “Não obstante a tendência geral de simplificação dos procedimentos jurídicos – judiciais e extrajudiciais – permanece um conjunto de exigências formais para a celebração do ato civil, objetivando a preservação do valor segurança jurídica” (Curso de Direito Civil, op. cit., p. 119). 105

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2.11.2 A capacidade para o casamento e a possibilidade de suprimento judicial de idade e de consentimento É de interesse do Estado e da sociedade, como um todo, que as famílias casamentárias sejam constituídas de maneira válida, em face de seu formalismo. Prima facie, convém advertir a impossibilidade de confusão entre incapacidade para o casamento e o impedimento matrimonial. Com efeito, este (o impedimento matrimonial) serve como óbice para o casamento, impedindo a sua realização entre determinadas pessoas. É o exemplo do filho que não pode casar com a mãe. Aquela (a incapacidade matrimonial) diz respeito à inabilitação de uma pessoa para casar com quem quer que seja, como no caso do menor de 16 anos de idade. É de se notar que a incapacidade matrimonial não concerne à capacidade jurídica em geral das pessoas humanas, estando no campo da legitimação (capacidade específica exigida para a prática de atos específicos).106 O Código Civil de 2002 tratou das incapacidades matrimoniais nos arts. 1.517 a 1.520, estabelecendo a idade núbil de 16 anos (tanto para o homem, quanto para a mulher) e a capacidade psíquica de compreensão e entendimento como requisitos necessários para o reconhecimento da capacidade casamentária. Frise-se, por oportuno, que não é – e não pode ser – requisito para a capacidade matrimonial a aptidão física sexual e reprodutiva, uma vez que o casamento não traz como finalidade a procriação ou mesmo a prática de relações sexuais (que independem de casamento, por sinal), mas sim o estabelecimento de uma comunhão de afeto, de vida, como já visto alhures. Note-se, de logo, que a idade núbil não coincide com a idade em que é estabelecida a plena capacidade civil, considerando, talvez, como supõe Caio Mário da Silva Pereira, que o desenvolvimento fisiológico é cada vez mais veloz.107 Se o casamento for celebrado com a presença de um nubente que ainda não tenha atingido a idade núbil, a consequência será a sua anulabilidade, que poderá ser provocada por ele mesmo ao atingir os 18 anos ou pelos seus pais, de imediato. Merece alusão a possibilidade de suprimento judicial de idade e de suprimento judicial de consentimento, questões visivelmente atinentes à capacidade matrimonial. Pois bem, o suprimento judicial do consentimento dos assistentes tem lugar quando o nubente tem mais de 16 e menos de 18 anos de idade e os seus pais não autorizam o seu casamento. É que a legislação exige (CC, art. 1.517) que os assistentes (os pais) do nubente-menor entre 16 e 18 anos de idade autorizem o seu casamento. Aliás, desde o advento da igualdade constitucional entre o homem e a mulher, é natural que o consentimento tenha de ser concedido por ambos os pais, respeitando o pleno exercício   Extrai-se da lição de Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk que a capacidade como aptidão genérica pode não ser suficiente para o ato matrimonial; exige-se a capacidade ad hoc, vale dizer, uma capacidade específica que melhor se enfeixe sob a noção de legitimidade. Cf. Código Civil Comentado, op. cit., p. 55. 106

107

  PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, op. cit., p. 73-74.

O Casamento (A Família Matrimonializada) 185

do poder familiar. Somente é possível a autorização unilateral se o outro genitor for morto, ausente por declaração judicial ou estiver destituído do poder familiar. Todavia, havendo recusa dos pais a conceder a referida anuência para o casamento de seu filho menor entre 16 e 18 anos de idade, é permitido ao juiz suprir o consentimento, por sentença, proferida em procedimento de jurisdição voluntária, iniciado pelo Ministério Público, pelo próprio nubente interessado ou, ainda, pelo outro nubente, também interessado nas núpcias. No caso de ter sido iniciado por iniciativa do próprio nubente incapaz, ele deverá estar assistido pela Defensoria Pública (se for caso de sua atuação, na forma indicada pelo art. 134 da Lex Legum) ou por advogado constituído regularmente. Para a constituição de advogado, será caso de nomeação de curador especial, nos termos do art. 9º do Código de Processo Civil, que estabelece ser caso de tal nomeação a existência de conflito entre os interesses de um incapaz e os de seus representantes ou assistentes, encaixando-se como luva ao caso. Assim, na própria petição inicial do procedimento em que requer o suprimento judicial do consentimento, deverá o advogado requerer, também, a nomeação de um curador especial (que pode ser ele mesmo ou um terceiro) para defender os interesses do incapaz, em face da colisão com o interesse dos pais. O suprimento judicial de consentimento tem o propósito de servir de “remédio contra o despotismo dos pais tiranos ou caprichosos”, encontrando-se aí um “corretivo contra a prepotência paterna”, conforme a análise de Washington de Barros Monteiro.108 Deverá o magistrado, contudo, proceder com extremo cuidado e cautela ao analisar o pleito de suprimento de consentimento para não estar, por via oblíqua, afrontando o poder familiar e, tampouco, autorizando um matrimônio impensado ou decorrente de impulsos frenéticos e apaixonados, com visível proteção a um adolescente – que, não se olvide, merece especial proteção, conforme preconizado pelo art. 227 da Carta Magna. Por isso, deve o juiz ouvir os pais e apurar as suas razões para a recusa do casamento de seu próprio filho, somente autorizando o casamento se houver visível abuso do direito pelos responsáveis. Aliás, é conveniente lembrar que o consentimento concedido pelos pais, tutores ou curadores pode ser revogado até a data da celebração do casamento (CC, art. 1.518). Havendo a retratação, por lógico, também poderá ser requerido o suprimento judicial. Andou bem o legislador ao não especificar os casos em que a denegação do consentimento pode ser reputada injusta e, consequentemente, suprida pelo magistrado. A matéria restou sob o arbítrio prudente e razoável do juiz, em cada caso concreto, o que se apresenta vantajoso, por não limitar a tipos legais previamente estabelecidos, atentando contra a própria evolução social. Sílvio Rodrigues, por sinal, corrobora dessa preleção, destacando que “será a autoridade judiciária quem verificará se a recusa paterna se estriba em boas ou más razões; se ela se justifica na compreensível apreensão do pai pelo futuro de seu filho ou filha, ameaçado pelo malsinado enlace; ou se tem alicerce no mero espírito de 108

  MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 62-63.

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emulação, em algum preconceito racial ou religioso, no ciúme despropositado ou em outra razão menos nobre”.109,110 Se o pedido de suprimento de consentimento for deferido, será expedido alvará, autorizando a celebração do casamento, que deverá ser juntado aos autos do procedimento de habilitação para o casamento. Em outra perspectiva, o suprimento judicial de idade é cabível sempre que o nubente tiver menos de 16 anos de idade, não preenchendo o requisito imposto para a capacidade nupcial. Permite o art. 1.520 que, excepcionalmente, seja permitido “o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil, para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez”. Duas são as hipóteses, portanto, de suprimento judicial da idade para fins nupciais: (i) a ocorrência de uma gravidez; (ii) evitar a imposição ou cumprimento de pena criminal. Em primeiro plano, a gravidez é a hipótese mais comum de suprimento de idade, reclamando a sua comprovação através de perícia médica.111 Por óbvio, a autorização para casar, na hipótese de gravidez de nubente menor de 16 anos, tem de levar em conta os interesses pessoais dos nubentes e, em especial, o melhor interesse do adolescente, não sendo justificável autorizar com a falsa argumentação de preservação do interesse da prole vindoura, pois a Constituição Federal igualou a proteção dos filhos, pouco interessando se nasceu de pessoas casadas, entre si, ou não. Assim, para a proteção dos interesses dos filhos, é irrelevante o estado civil dos seus pais, não se justificando o suprimento por esse motivo. Entendemos, inclusive, que o suprimento judicial de idade deve ter uma feição absolutamente excepcional, não podendo ser autorizado um casamento açodado, somente porque os interessados se encontram em estado gravídico. A gravidez, seguramente, não impõe a celebração de um casamento, em especial porque a preocupação central do ordenamento jurídico é com a proteção integral e a prioridade absoluta da criança e do adolescente (CF/88, art. 227, e ECA, arts. 1º e 4º). Bem por isso, deve o magistrado cuidar para não retirar uma determinada criança ou adolescente da proteção diferenciada do sistema estatutário, impondo a ela deveres matrimoniais, de ordem pessoal e patrimonial, muitas vezes, incompatíveis com a sua própria condição pessoal e o seu desenvolvimento social, econômico e intelectual. 109

  RODRIGUES, Sílvio. Comentários ao Código Civil, op. cit., p. 19.

  A jurisprudência já teve oportunidade de decidir que em se tratando de menores que estão “próximos da idade núbil, que vivem em comum, havendo, apenas, oposição dos pais” contra uma “relação sentimental já duradoura”, justiça-se o suprimento de consentimento (TJ/RJ, Ac. 6ª Câm. Cív., Ap. Cív. 4132/95, Rel. Des. Pedro Ligiero, j. 2.4.1996). 110

  “Suprimento judicial de capacidade. Gravidez de menor. Concordância dos genitores. Avaliação das condições fáticas. Estando grávida menor, não obsta que se aprecie o mérito do pedido de suprimento judicial de idade para contrair matrimônio, tanto mais quando há expressa e formal concordância dos genitores, não se podendo olvidar que essa providência traz em seu bojo uma finalidade social[...] Não pode o magistrado deixar de considerar, sobretudo, o espírito de justiça que há de prevalecer sobre o espírito da lei, cuja letra fria pode ser mantida mas em parte atenuada” (TJ/RJ, Ac. 3ª Câm. Cív., Ap. Cív. 993/96, Rel. Des. Antônio Eduardo Ferreira Duarte, j. 28.5.1996, DJRJ 12.12.1996). 111

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Por certo, não será por meio das núpcias que serão reparados desvirginamentos precoces ou pouco refletidos e, muito menos, servirá o matrimônio para o estabelecimento de padrões de moralidade. A outra hipótese de suprimento de idade deve levar em conta as disposições da Lei nº 11.106/05, que revogou o inciso VII do art. 107 do Código Penal, que, conectado ao art. 1.520 do Código Civil, contemplava a extinção de punibilidade do agente que viesse a casar com a vítima, nos crimes contra os costumes, bem como a extinção da punibilidade pelo casamento da ofendida com terceiro, em tais delitos. Em consequência dessa mudança na legislação penal, o casamento deixou de produzir o efeito da extinção de punibilidade nesses crimes. Apesar disso, cremos, firmemente, que continua sendo possível ao juiz suprir a idade núbil e autorizar o casamento quando houver hipóteses justificáveis.112 Já se disse, inclusive, em sede jurisprudencial, ser admissível o suprimento de idade de “jovem que vem mantendo vida sexual ativa com o namorado, conta com o agrado dos pais em relação à sua união e aparenta ter aptidão para o casamento. Situação em que se adota mínimo rigorismo” (TJ/SP, Ap. Cív. 181.880.4/1, Rel. Des. César Lacerda, j. 28.3.2001). Aliás, é mister uma ampliação do alcance do comando do art. 1.520 do Codex para que, em interpretação benévola, abranja, também, as medidas socioeducativas provenientes do Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 112). Anuindo às ideias apresentadas, Carlos Roberto Gonçalves defende que “mesmo que o noivo tenha idade inferior a dezesseis anos, admite-se o suprimento de idade, dele somente ou de ambos, embora não esteja sujeito às penas do Código Penal”.113 O suprimento de idade não dispensa, por outro lado, a necessidade de consentimento dos genitores, razão pela qual é possível imaginar um suprimento judicial de idade e de consentimento dos pais, concomitantemente. Todos os casamentos celebrados com suprimento judicial – seja o suprimento de consentimento, seja o suprimento de idade – ficam submetidos ao regime de separação   Em interessante acórdão, afirmou o Pretório bandeirante que “dir-se-á que há a introdução de técnica artificiosa na exegese, o que está longe de ocorrer, pois inconsequente, como se disse, seria concluir que aquilo que não é permitido ao relacionamento comum e normal, o seria mediante constrangimento, o que permite até mesmo a conduta inautêntica, de mera aparência de aceitação da celebração como fator elidente de consequências mais graves, para depois fugir ao convívio, superada a possibilidade de suportar o agente a sanção. Assim, foi estabelecido impedimento para o casamento de dois jovens, não obstante haja prova do defloramento, e não obstante esteja presente o representante da menor a testemunhar explicitamente que os menores estão a viver juntos, sem oposição dos genitores. Desnecessário é, diante da situação de fato, aguardar um levantamento sobre a situação pessoal da menor, de sua maturidade, da forma pela qual está a viver. Só resta permitir a regularização da vida em comum, da união, atendidos que foram todos os pressupostos exigíveis, por meio do suprimento de idade. É verdade que em tais hipóteses melhor teria sido se Promotor e Juiz tivessem tido, ao menos, o cuidado de demonstrar a seriedade do ato, dignando-se ouvir os noivos, até mesmo com lavratura de termo, em que se consignassem as recomendações que o Magistrado como bom pai de família haveria de formular, como sempre foi hábito dos velhos Juízes que então eram também jovens. Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso” (TJ/SP, Ac. Unân. 8ª Câm. Cív., Ap. Cív. 134258-1/92, Rel. Des. Fonseca Tavares, RJTJSP 132: 255, COAD/ADV 28/92, n. 59028). 112

113

  GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 37.

188 Curso de Direito Civil

obrigatória de bens (CC, art. 1.641, II), em face da proteção do patrimônio do incapaz. De qualquer maneira, ao alcançar os 18 anos de idade, poderá o interessado, com a anuência de seu consorte, pleitear a mudança do regime de bens, na forma do § 2º do art. 1.639 da Lei Civil. Pensamos não ser mais justificável o uso da medida cautelar de afastamento do lar do menor autorizado para contrair matrimônio – medida que evidencia uma evidente contradição em si mesmo: se o juiz autorizou um menor a casar e se o casamento é uma comunhão de vida afetiva, se há razões para que seja obstada a comunhão de vidas, não deverá o juiz suprir o consentimento. Aliás, prova cabal disso é o fato de não ter o Código Civil vigente repetido o malsinado dispositivo do seu antecessor que permitia tal disparate. Não se olvide que o casamento de uma pessoa menor de 18 anos (com autorização dos pais ou com suprimento judicial) implicará em emancipação do incapaz, antecipando-se os efeitos da plena capacidade. Vale registrar, inclusive, que a eventual dissolução desse casamento, através de separação ou divórcio, não implicará no retorno à incapacidade. No que tange à invalidade do casamento (nulidade ou anulabilidade), urge promover a uma distinção. Se o casamento foi nulo, não produziu efeitos e, por conseguinte, não gerou a emancipação, salvo se o incapaz estava de boa-fé e requereu o reconhecimento da putatividade (CC, art. 1.561). Porém, se o matrimônio era anulável, produziu regulares efeitos imediatamente, até que sobreviesse a decisão desconstitutiva. Por isso, o incapaz, no caso da anulabilidade, emancipou regularmente, não sendo atingido pela desconstituição do casamento.

2.11.3  O procedimento de habilitação e as suas fases Estrutura-se a habilitação para o casamento em quatro diferentes fases: (i) fase de requerimento e apresentação da documentação; (ii) fase dos editais de proclamas; (iii) registro; (iv) expedição da certidão. Vejamos minuciosamente cada uma delas. Na primeira fase, os noivos devem comparecer ao cartório do registro civil, pessoalmente ou através de procurador constituído por escritura pública com poderes especiais para tanto, para requerer o processamento da habilitação para o casamento, formalizando por escrito a intenção de contrair casamento. Caso um deles seja analfabeto, o oficial mandará alguém assinar a rogo. Devem, ainda, ser apresentados os documentos exigidos pelo art. 1.525 do Código Civil. Eis a lista de documentos necessários a instruir o pedido de habilitação: “I – certidão de nascimento ou documento equivalente; II – autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato judicial que a supra; III – declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que atestem conhecê-los e afirmem não existir impedimento que os iniba de casar; IV – declaração do estado civil, do domicílio e da residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos; V – certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentença de divórcio”.

O Casamento (A Família Matrimonializada) 189

A certidão de nascimento, ou documento similar, tem por escopo comprovar a idade núbil (16 anos), evidenciando a capacidade do nubente para casar. Em se tratando de noivo menor de 16 anos, somente poderá casar se apresentar a decisão judicial suprindo a idade núbil. Já na hipótese de nubente entre 16 e 18 anos, é necessária a apresentação do consentimento dos pais (bastando a anuência de um deles se o outro é morto, ausente ou destituído do poder familiar) ou o suprimento judicial, quando os pais controverteram sobre a matéria. Interessante questão se apresenta em relação ao pródigo: precisa o pródigo, já interditado, de aquiescência do seu curador? Alguns autores, como Washington de Barros Monteiro, entendem necessária a autorização do curador, apesar de ele conservar uma plena capacidade nupcial.114 Outros, não menos eminentes, a exemplo de Paulo Nader, defendem a tese da desnecessidade de autorização do curador do pródigo, exigindo-se, tão somente, a sua assistência para a celebração de eventual pacto antenupcial.115 Para nós, assiste razão à segunda corrente. Com efeito, a incapacidade do pródigo alcança efeitos evidentemente de ordem patrimonial. Assim, não há motivo para exigir a intervenção do seu assistente no que tange ao casamento, que estabelece uma comunhão de vidas, em que os efeitos patrimoniais são reflexos, indiretos. Somente, portanto, é necessária a autorização do curador para a celebração de pacto antenupcial, oportunidade em que o patrimônio do pródigo poderá ser comprometido. Também se exige declaração de duas pessoas capazes, parentes ou não, que declarem conhecer os noivos e não conhecer qualquer impedimento que os impeça de casar. Permite-se que os declarantes sejam parentes, afinal eles também possuem interesse em que o casamento seja celebrado regular e validamente. Parece-nos um documento de pouca (ou nenhuma) utilidade, revelando uma repetição impensada de legislações anteriores. Devem os nubentes, ainda, prestar informações elementares sobre o estado civil e o domicílio de ambos, bem como de seus pais, de modo a facilitar a aferição das condições objetivas exigidas, bem como para firmar a circunscrição em que se processará a habilitação. Finalmente, se um dos noivos é divorciado ou viúvo, tem de comprovar a dissolução das núpcias anteriores, através de certidão regular do cartório. Exige-se, naturalmente, também a comprovação da declaração de ausência através da decisão judicial respectiva quando se tratar de viúvo presumido. Se a morte ocorreu em outro país, tem de ser apresentada a tradução juramentada do documento. De outra banda, se o nubente estiver divorciado no exterior, é preciso que a sentença estrangeira tenha sido homologada pelo Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, I, i), obtendo o necessário exequatur, através do procedimento contemplado nos arts. 483 e 484 do Código de Processo Civil. Quando um dos nubentes for domiciliado no estrangeiro, deverá comprovar a inexistência de impedimentos em seu país, através de documento oficial expedido 114

  MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 61.

115

  NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 123.

190 Curso de Direito Civil

pelo órgão competente, devidamente traduzido para a língua portuguesa por tradutor juramentado. É bastante comum, nessa fase, o pedido de mudança de nome pelos nubentes que optam por acrescer ao seu o sobrenome do outro, conforme permissivo do § 1º do art. 1.565 do Código em vigor. Mantém, destarte, a legislação vigente uma antiga tradição brasileira, permitindo-se a um cônjuge (historicamente, a mulher), ao convolar núpcias, acrescer o nome patronímico do outro, em sinal de identificação do vínculo conjugal constituído. Não se pode negar que, como bem alerta Rolf Madaleno, esse costume do “uso do sobrenome do marido pela mulher sempre exerceu um certo fascínio do sentimento de posse do homem sobre a mulher”.116 De acordo com a sistematização do Código Civil de 2002, o acréscimo de nome patronímico de cônjuge é facultativo e permitido ao homem, à mulher ou mesmo a ambos os consortes. Repita-se, à saciedade, que, inexistindo, no texto legal, limitação expressa, não há como descartar a possibilidade de ambos trocarem o seu nome original, acrescendo o sobrenome do outro. Por idêntica fundamentação, em face da inexistência de vedação legal, não vemos qualquer óbice a que cada um dos cônjuges possa excluir um de seus nomes patronímicos originários para acrescentar o do noivo. Na mesma esteira, Maria Berenice Dias, com coerência, defende a possibilidade de que “cada um exclua o seu nome de família, passando a identificar-se pelo sobrenome do cônjuge”, concluindo que “o que não é proibido, é permitido”.117 O entendimento é patrocinado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que reconhece a possibilidade de retirada de um dos sobrenomes originários para o acréscimo de patronímico do outro nubente, em razão da plena liberdade de escolha: “Nome civil. Supressão de patronímico. Possibilidade. Direito da personalidade. Desde que não haja prejuízo à ancestralidade, nem à sociedade, é possível a supressão de um patronímico, pelo casamento, pois o nome civil é direito da personalidade” (STJ, Ac. 3ª T., REsp. 662.799, Rel. Min. Castro Filho, j. 8.11.2005, DJU 28.11.2005, p. 279). Essa mudança de nome, ordinariamente, é feita por ensejo da habilitação para o casamento. Nada impede, no entanto, que o acréscimo seja obtido durante a convivência, através de ação de retificação de registro civil (Lei de Registros Públicos, art. 109), na vara de registros públicos, com a justificativa de que o cônjuge resolveu utilizar do permissivo legal. Seguindo a mesma trilha de raciocínio, também entendemos possível ao cônjuge que modificou o seu nome, por ensejo do matrimônio, modificá-lo, a qualquer tempo, retornando ao nome originário. Mesmo durante a convivência matrimonial, entendemos possível essa mudança, uma vez que se trata de direito da personalidade, garantindo o 116

  MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família, op. cit., p. 143.

117

  DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 126.

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direito à identificação de cada pessoa. Do mesmo modo, acrescer, ou não, o sobrenome é ato inerente à liberdade de cada um, não podendo sofrer restrições.118 Se a documentação for insuficiente ou irregular, ou ainda quando detectar a existência de impedimento matrimonial, o oficial do registro civil deverá suspender o procedimento. De qualquer maneira, havendo exigência indevida ou ilícita pelo oficial do cartório do registro civil, as partes interessadas podem se valer da via do procedimento administrativo de dúvida inversa (Lei de Registros Públicos, arts. 198 e 203) para que o juiz esclareça ao oficial a desnecessidade da exigência, ou mesmo podem (em razão da falta de mecanismo judicial impugnatório para a exigência feita pelo oficial) impetrar mandado de segurança, perante o juiz da vara de registros públicos. Formulado o requerimento e apresentados os documentos necessários, o oficial, então, iniciará a segunda fase do procedimento, determinando a expedição de editais de proclamas, que serão publicados no próprio cartório do domicílio dos nubentes e na imprensa oficial, onde houver. Nos editais, será fixado o prazo de 15 dias para que os interessados possam opor impedimentos matrimoniais. O prazo será computado da publicação dos editais em cartório. Na hipótese de terem domicílios distintos, os editais serão publicados em ambos, de modo a garantir a publicidade. Não temos dúvida de que a publicação de editais no cartório é de pouca eficiência. Os proclamas têm por fito cumprir a necessária publicidade da habilitação para o casamento, oportunizando ao interessado a oposição de impedimentos matrimoniais. Havendo oposição de impedimentos, o oficial deverá cientificar os nubentes, entregando-lhes nota de oposição (com indicação do nome do opoente e do motivo apresentado), com prazo de três dias para que se defendam e indiquem as provas que pretendem produzir. Não se exige a constituição de advogado, em face do caráter administrativo do procedimento.119 Em situações justificadas, é permitido ao juiz dispensar a publicação dos proclamas (CC, art. 1.527, parágrafo único, e Lei de Registros Públicos, art. 69). Andou bem o legislador ao não definir o que significa, concretamente, o motivo de urgência. De fato, é mais prudente deixar sob o critério de conveniência e razoabilidade do juiz, ouvido o Promotor de Justiça, dispensar os proclamas, analisando, caso a caso, a existência, ou não, da urgência alegada. A iminência de um parto, uma viagem emergencial e demorada, o risco de vida de um dos cônjuges podem ser motivos de urgência justificáveis,   Em igual sentido: “Retificação de registro civil. Direito personalíssimo. Pretensão da esposa de excluir de seu nome o de seu marido. Permanência do vínculo conjugal. Razões de cunho profissional. Admissibilidade. Recurso provido” (TJ/SC, Ac. 1ª Câm. Cív., Ap. Cív. 2002.020666-6, Rel. Des. Carlos Prudêncio, DJSC 2.6.2003). 118

119

  LÔBO, Paulo. Famílias, op. cit., p. 90.

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a depender do caso concreto. Entrementes, não será possível estabelecer um rol limitativo, sempre dependendo das circunstâncias concretas a referida autorização.120 É conveniente lembrar que a dispensa de publicação de editais não se confunde com a situação descrita no art. 1.540 da Lei Civil, gerando dispensa não apenas da publicação dos proclamas, mas da própria habilitação para o casamento como um todo, que fica diferida no tempo para momento posterior, ocorrendo o chamado casamento nuncupativo, quando um dos nubentes, ou ambos, estiver em iminente perigo de morte. Transcorrido o prazo dos proclamas, com ou sem impugnação de eventual interessado, afirma, expressamente, o texto legal (CC, art. 1.526) que o procedimento de habilitação para o casamento será encaminhado ao Ministério Público da comarca onde tramita o procedimento, que intervirá como fiscal da ordem jurídica (custos juris), conforme previsão do art. 1.526 da Codificação Reale, com a redação emprestada pela Lei nº 12.133/09: Giza, verbum ad verbo, o texto legal em apreço: Art. 1.526, Código Civil: “A habilitação será feita pessoalmente perante o Oficial do Registro Civil, com audiência do Ministério Público. Parágrafo Único. Casa haja impugnação do oficial, do Ministério Público ou de terceiro, a habilitação será submetida ao juiz.” Parece-nos que, considerando a superioridade hierárquica normativa e a clareza meridiana da dicção do art. 127 da Lex Fundamentallis, o Promotor de Justiça somente deve intervir nos procedimentos habilitatórios de casamento quando houver interesse de incapaz, impugnação do pedido (por terceiros ou pelo próprio oficial do cartório), oposição de impedimentos ou de causas suspensivas ou ainda quando for formulado algum pedido específico pelos nubentes (como, por exemplo, o pedido de afastamento de causa suspensiva). É que o interesse presente na habilitação para o casamento é, a toda evidência, privado, não cabendo ao Promotor de Justiça perquirir a motivação dos noivos. Ademais, o controle dos impedimentos matrimoniais pode ser feito pelo próprio Oficial do Cartório do Registro Civil, não se justificando a atuação ministerial.121 Todavia, não atentando para essa superioridade da norma constitucional, o Código Civil, expressamente, determina a necessidade interventiva do Ministério Público em todas as habilitações para o casamento. A conclusão que decorre da leitura do texto legal é inexorável: o ordenamento jurídico infraconstitucional entendeu presente o interesse 120   José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz apresentam como exemplos de possibilidade de dispensa a existência de doença grave, o fato de um dos nubentes estar em iminente risco de vida, a ausência de um dos cônjuges por motivo de serviço público, viagem imprevista e demorada, dentre outros. Curso de Direito de Família, op. cit., p. 144.

  Calha a observação de Sílvio Rodrigues no sentido que se essa intervenção do Ministério Público na habilitação para o casamento “não for apenas simbólica, pode gerar atraso inconveniente”. Cf. Comentários ao Código Civil, op. cit., p. 42. 121

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público na habilitação de casamento, impondo a atuação fiscalizatória ministerial. A nova redação do art. 1.526 do Código Civil não deixa margem de dúvidas, optando pela obrigatoriedade da atuação do Ministério Público em todas as habilitações para o casamento.122 É que o Código Civil está presumindo a existência de interesse público (rectius, interesse social) nas habilitações para o casamento e, via de consequência, impondo a fiscalização do Promotor de Justiça.123 Somente, portanto, através de controle de constitucionalidade (difuso ou concentrado) é que será possível discutir a validade da citada norma legal, que foi editada, como sói ocorrer com as demais leis que compõem o nosso sistema jurídico, com presunção de constitucionalidade. Após a audiência do Ministério Público, é dispensada a homologação judicial. É que, com o advento do citado Diploma Legal, o juiz somente precisará homologar a habilitação para o casamento quando houver impugnação do oficial, do Parquet ou de terceiro. Dessa decisão do juiz, quando for necessária, apesar da falta de previsão legal, cabe a interposição de recurso de apelação, de modo a resguardar a previsão constitucional de garantia do devido processo legal e do duplo grau de jurisdição. Não havendo impugnação de terceiros ou do Ministério Público, deverá o oficial do registro civil proceder ao regular registro, expedindo a certidão habilitatória, com validade de 90 dias para que seja celebrado o casamento. Tal prazo é decadencial, não se suspendendo, nem interrompendo. Esgotados os 90 dias sem que tenha sido celebrado o casamento, exige-se nova habilitação para um eventual casamento. A existência de eventual vício na habilitação para o casamento não implica em invalidade (nulidade ou anulabilidade) do casamento celebrado.

122   Já se chegou a afirmar que “o legislador optou por expressamente referir a obrigatoriedade da intervenção do custos legis em determinadas hipóteses, em que reputou presente o interesse geral, para além das manifestações subjetivas das partes envolvidas no litígio” (LIMA, Fernando Antônio Negreiros. A intervenção do Ministério Público no processo civil brasileiro como custos legis, op. cit., p. 236).

  Com essa compreensão, o Órgão Especial do Colégio de Procuradores de Justiça do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, através da Deliberação OECPJ n. 20-A, de 28 de novembro de 2008, já havia estabelecido que há presunção de interesse ministerial no procedimento habilitatório: “Além das hipóteses previstas nos arts. 127 e 129 da Constituição da República Federativa do Brasil e na legislação infraconstitucional, existe interesse público a justificar a intervenção ministerial nos seguintes casos: I – habilitação de casamento”. Do mesmo modo, por ocasião do VII Congresso Nacional de Direito de Família, promovido pelo Instituto Brasileiro de Direito das Famílias – IBDFam, em outubro e novembro de 2009, em Belo Horizonte (MG), a Comissão dos Promotores de Justiça de Família houve por bem concluir que a intervenção do Parquet é necessária em todos os procedimentos de família, somente cabendo ao próprio Órgão de Execução deixar de se manifestar, em cada caso concreto. A Conclusão 1 da Comissão dos Promotores de Justiça de Família estabeleceu que a “racionalização das atividades processuais do Ministério Público, na área de Família e Sucessões, é absolutamente pessoal, do próprio Órgão de Execução do Ministério Público e não da Instituição como um todo. Por conta disso, a conclusão da Comissão do MP de Família é no sentido da imprescindibilidade da intimação pessoal, sob pena de nulidade (CPC, arts. 82, II, e 246), do Promotor de Justiça – a quem caberá promover a racionalização de suas atividades, discernindo onde há, ou não, interesse social ou individual indisponível, como reza o art. 127 da Constituição da República. Assim, entende-se que é necessária a intimação pessoal do Promotor de Justiça em TODAS as ações de família” (Disponível em: < www.ibdfam.org.br/?congressos&evento=10¬icias&n=3317>. Acesso em: 5.4.2009). 123

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2.12  Casamento de militares Situação jurídica diferenciada diz respeito ao casamento de militares, existindo exigências específicas, ao lado das regras genéricas do procedimento de habilitação para o casamento. É que a Lei nº 6.880/80, que dispõe sobre o Estatuto dos Militares, notadamente em seus arts. 144 e 145, estabelece limitações para as núpcias dos membros das Forças Armadas, com o propósito de resguardar os interesses da soberania nacional, considerada a peculiaridade do exercício dessas funções militares. Assim sendo, como regra geral, o militar da ativa é livre para contrair matrimônio, respeitadas as normas da legislação genérica (Código Civil). Entrementes, os guardas-marinha124 e os aspirantes a Oficial125 não podem casar, exceto em situações excepcionais, com autorização do Ministro de Estado da respectiva Força (Exército, Marinha ou Aeronáutica). Por igual, é proibido o casamento das praças especiais,126 “com qualquer idade, enquanto estiverem submetidas aos regulamentos dos órgãos de formação de oficiais, de graduados e de praças, cujos requisitos para admissão exijam a condição de solteiro, salvo em casos excepcionais, a critério do Ministro da respectiva Força Armada” (§ 2º, art. 144, da citada lei). A outro giro, o casamento de militar com mulher estrangeira (ou melhor, com pessoa estrangeira, uma vez que a pessoa do sexo feminino também pode integrar as Forças Armadas) somente será possível com a expressa anuência do Ministro respectivo. A violação dessas normas jurídicas não implicará em nulidade ou anulabilidade. Sob o prisma civil, o ato jurídico é existente, válido e eficaz plenamente. A consequência   O posto de guarda-marinha tem origem nos guardas de Richelieu, quando exercia a função de responsável pela Marinha do Reino da França. Esses guardas eram designados “guardas da Marinha” ou “guarda-marinhas”. Em 1670, os guarda-marinhas foram enquadrados em companhias, tornando-se oficiais alunos. Trata-se de um posto de oficial, nas forças navais de diversos países. Conforme o país, o posto pode pertencer à subcategoria dos oficiais subalternos ou à dos alunos de uma escola superior naval. 124

  Aspirante a oficial (ou, simplesmente, aspirante) é o posto de um membro das forças armadas ou forças de segurança, durante o período final da sua formação para oficial, antes de ser promovido ao posto inicial de oficial subalterno. No Brasil, aspiranteaoficial é a graduação dada à praça especial, antes do acesso ao oficialato, no posto inicial dos oficiais subalternos. Situa-se imediatamente acima das praças ou graduados (inclusive dos cadetes/alunos-oficiais) e abaixo do Segundo-tenente. Essa graduação é adquirida pelos que passam com sucesso pelas escolas de formação de oficiais de carreira (no Exército Brasileiro, a AMAN; na Força Aérea Brasileira, a AFA) ou pelos Cursos de Formação de Oficiais da Reserva (CPOR/NPOR), Quadro de Oficiais Técnicos Temporários (OTT) e Oficiais da Área de Saúde Temporários (MFDV). 125

  “A filosofia da carreira das praças tem como base os Corpos e Quadros, as graduações, os cargos e os cursos de carreira. Os Corpos e Quadros agrupam as carreiras das praças de acordo com as suas naturezas e especificidades. Os graus hierárquicos definem os níveis hierárquicos das praças caracterizados pelas diversas graduações e círculos. A promoção significa a ascensão à graduação superior e depende do atendimento de requisitos próprios. Os cargos propiciam as funções exercidas pelas praças. Os cursos de carreira preparam as praças para o exercício de cargos atinentes à graduação em que se encontram e às graduações subsequentes. Os cursos complementares desenvolvem e aprofundam os conhecimentos das praças em áreas específicas de interesse do serviço. A carreira de praças é privativa dos brasileiros que ingressaram nos Corpos e Quadros previstos de interesse para Marinha” (Disponível em: . Acesso em: 15.9.2010). 126

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jurídica será a exclusão do militar do serviço ativo, “sem direito a qualquer remuneração ou indenização”, nos termos do art. 145 da referida norma legal.

2.13  Casamento dos servidores do Serviço Exterior Brasileiro Tal qual o que ocorre com os militares, os servidores do Serviço Exterior Brasileiro também sofrem restrições para o casamento, em razão das particularidades exigidas para o exercício das suas funções. Basta lembrar das atividades do chanceler e do diplomata para perceber o motivo das limitações, visando à garantia e preservação dos interesses e da soberania do nosso país. O art. 33 da Lei nº 11.440/06 dispõe que o servidor do Serviço Exterior Brasileiro, bem como o aluno de curso do Instituto Rio Branco, deve solicitar autorização do Ministro de Estado das Relações Exteriores para casar com pessoa de nacionalidade estrangeira. Por igual, também deve ser encarecida a aquiescência do Ministro para o casamento do citado servidor (e, também, do aluno do curso do Instituto Rio Branco) com uma pessoa que seja empregada de Governo estrangeiro ou que dele receba comissão ou pensão. Infringidas essas regras legais, repetindo o que se disse alhures, o casamento permanece existente, válido e eficaz, por se tratar de limitações de natureza meramente administrativa. Assim, o efeito jurídico decorrente pode atingir a pessoa interessada e não o ato jurídico em si. Conforme disposição legal (art. 34, § 4º, do mencionado Diploma Legal), transgredidas as exigências normativas para o casamento, podem decorrer “cancelamento da inscrição do candidato, a denegação de matrícula em curso ministrado pelo Instituto Rio Branco, o desligamento do aluno de curso ministrado pelo Instituto Rio Branco, a impossibilidade de nomeação para cargo do Serviço Exterior Brasileiro e a demissão do servidor, mediante processo administrativo”.

2.14  Contrato de emprego entre cônjuges Rios de tinta foram derramados para discutir sobre a possibilidade de existência de um contrato de emprego entre cônjuges, fora do âmbito da relação afetiva. Opiniões doutrinárias divergiam, firmadas de um lado e do outro. Considerando a sistemática de igualdade entre os cônjuges, bem como tendo em mira o fato de que os frutos civis do trabalho ou da indústria de cada consorte não se comunicam com o outro, não se vislumbra qualquer óbice. “Portanto, desde que não se cuide de oficina de trabalho ou trabalho em grupo, doméstico, em proveito de todos, mas sim de trabalho prestado fora do âmbito familiar, onde exista entre um dos cônjuges e o outro uma relação de subordinação,

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própria do contrato de emprego, nenhum óbice existe para a sua caracterização”, como bem acentua Alexandre Agra Belmonte.127 Merece realce, outrossim, o fato de que o regime de bens do casamento é irrelevante para a possibilidade de constituição de contrato de emprego entre eles.

3 Existência, validade e eficácia do casamento 3.1 Os planos do mundo jurídico aplicáveis ao casamento Não raro a doutrina brasileira utiliza com equívoco as expressões existência, validade e eficácia, chegando mesmo a emprestar significado sinônimo. Todavia, averiguando, com acuidade, as máculas que podem viciar os fatos jurídicos como um todo – e, particularmente, o casamento –, é possível encontrar diferentes situações, especificamente: (i) existir, ser válido e eficaz (casamento celebrado entre pessoas maiores e capazes e desimpedidas de casar entre si); (ii) existir, ser inválido e ineficaz (o casamento celebrado entre irmãos, em incesto); (iii) existir, ser inválido, porém eficaz (como no exemplo do casamento putativo – aquele que é inválido, porém, em razão da boa-fé dos cônjuges, obtém eficácia por força de decisão judicial, conforme permissivo do art. 1.561 da Lei Civil); (iv) inexistir, ser inválido e ineficaz (é o casamento celebrado sem a manifestação de vontade dos nubentes).128 Ora, a partir dessas premissas fundamentais, é lícito inferir que os planos de existência, validade e eficácia são autônomos e distintos, não sendo possível emprestar-lhes tratamento idêntico. Outrossim, há de se estabelecer como premissa fundamental e insuperável o plano de existência – que é a base para todos os demais em qualquer acontecimento jurídico, inclusive no casamento. Essa tripartição foi desenvolvida amplamente na obra de Hans Kelsen e introduzida, no Brasil, por Pontes de Miranda.129 O Código Civil, entretanto, optou por manter uma análise bipartida do fato jurídico, deixando de tratar de maneira expressa do plano da existência, sob o argumento de que ao legislar já se está no plano da validade, e, portanto, restaria desnecessária a análise do plano da existência em sede de direito positivo. O plano da existência é o plano do ser. Nele ingressam todos os fatos jurídicos, sejam lícitos, sejam ilícitos. Desenvolvida no seio da doutrina e jurisprudência francesa 127

  BELMONTE, Alexandre Agra. Instituições civis no Direito do Trabalho, op. cit., p. 863.

  As ideias pinçadas aqui estão em nosso Curso de Direito Civil, notadamente no volume dedicado ao estudo da Teoria Geral do Direito Civil, para onde se remeto o leitor para um estudo mais aprofundado sobre os planos do mundo jurídico: FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Parte Geral e LINDB, op. cit., p. 415-416. 128

129

  Idem, ibidem.

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e italiana (Zacchariae, Demolombe e Aubry et Rau), a inexistência diz respeito à falta de elementos fundamentais. Por isso, o fato inexistente é o não fato, o nada jurídico. Por seu turno, o plano da validade concerne ao ajuste do ato às prescrições estabelecidas em lei. Assim, a ausência de algum dos elementos da validade torna o fato inválido, gênero do qual decorrem a nulidade e anulabilidade como espécies. Finalmente, no plano da eficácia o fato jurídico produzirá efeitos, no âmbito do Direito, criando, extinguindo, modificando ou substituindo relações jurídicas. Óbvio que o plano da eficácia decorre automaticamente, logo após a passagem do fato pelo plano da existência e da validade. A partir dessa ideia, poderemos organizar a estrutura do casamento (assim como a dos demais fatos jurídicos) da seguinte forma: (i) plano da existência, relativo ao ser, isto é, à sua estruturação, de acordo com a presença de elementos básicos, fundamentais, para que possa ser admitido, considerado; (ii) plano da validade, dizendo respeito à aptidão do casamento frente aos elementos exigidos pelo ordenamento jurídico para a sua admissibilidade; (iii) plano da eficácia, tendo pertinência com a possibilidade automática do casamento produzir, desde logo, efeitos jurídicos. De forma mais específica, inicialmente, averigua-se a presença dos elementos estruturantes para que o matrimônio seja considerado na esfera jurídica. São os elementos essenciais, sem os quais não terá o casamento sequer possibilidade de produzir efeitos. Em seguida, no nível da validade, são analisados os requisitos de conformidade com a ordem jurídica, para afirmar a admissibilidade do casamento perante a legislação posta. Finalmente, na última etapa, será conferida a produtividade imediata dos efeitos, ou não. Trata-se de análise progressiva, tendo como plano prejudicial e imprescindível o de existência. Em sendo assim, se foi violada uma exigência inerente à validade do casamento, embora viciado (porque atentou contra um requisito de lei), ele teve vida jurídica. Porém, se a exigência infringida estava no plano da existência, não há que se falar em nulidade, nem em anulabilidade (invalidade), porque o negócio matrimonial nunca existiu para o Direito. Foi uma mera situação de fato, sem significação jurídica. No que tange ao casamento, não são admitidos, a toda evidência, o controle da sua eficácia, através de condição, termo e encargo, como de resto acontece com os negócios jurídicos em geral. Em razão disso, reconhecida a sua existência e validade, automaticamente, o casamento produzirá efeitos – que não admitem controle pela vontade dos nubentes. Equivale a dizer: verificada a existência e a validade do matrimônio, a sua eficácia é inexorável, inadmitida a utilização de fatores de seu controle eficacial, através de condição, termo e encargo, em face da sua peculiaridade.

3.2 A existência do casamento No plano de existência não se discute a validade ou invalidade do casamento e tampouco a sua eficácia. Nesse plano, analisa-se o ser, isto é, o preenchimento das

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condições mínimas para que possa produzir ser admitido como um acontecimento relevante para o Direito das Famílias – e para a ciência jurídica como um todo. Nessa levada, o matrimônio inexistente é o que não possui os elementos fáticos que a sua natureza supõe e exige como condição existencial, conduzindo a sua falta à impossibilidade de sua formação. Assim, frustrados os elementos de existência, não existe na órbita jurídica, não podendo produzir, por conseguinte, qualquer efeito jurídico. É o não casamento, um nada jurídico. A teoria da inexistência nunca esteve reconhecida pelo direito positivo brasileiro. Muito pelo contrário. Não é difícil encontrar, doutrinariamente, quem afirme ser desnecessária a distinção entre existência e validade, preferindo tratar o casamento inexistente com a mesma disciplina e efeitos do casamento nulo. Todavia, não se pode colocar em dúvida a necessidade de diferençar os planos da existência e da validade pela sua mais completa distinção ôntica, exigindo, inclusive, elementos componentes absolutamente diversos. A primeira contribuição no sentido de reconhecer o negócio jurídico inexistente veio da doutrina germânica, notadamente de Zacharie Von Linghental, em seus comentários ao Code de France, em 1808. Mais adiante, Saleilles, primeiramente, e Marcel Planiol e Georges Ripert, em seguida, apresentaram novas colaborações científicas, consolidando o reconhecimento da teoria do negócio jurídico inexistente.130 Curiosamente, a teoria da inexistência foi concebida, exatamente, para justificar determinadas situações que marcam, particularmente, o casamento. Arquitetada na França, a teoria da inexistência foi engendrada, pela doutrina, para justificar a impossibilidade de reconhecer invalidades sem expressa cominação legal (pas de nulittè sans texte), somente sendo toleráveis as invalidades textualmente previstas na lei. Justificava-se, exemplificativamente, que a ausência absoluta de consentimento dos noivos (não é o caso de manifestação defeituosa de vontade, mas de ausência de vontade declarada) obstaria a própria formação do negócio, razão pela qual deveria ser proclamada a sua inexistência jurídica, e não a sua invalidade. No Brasil, confere-se a Pontes de Miranda o mérito de, primeiramente, ter apresentado as necessárias reflexões sobre o tema, buscando inspiração nos alemães que já sustentavam a tese. Quanto ao fato de o ordenamento positivo jamais ter reconhecido a teoria da inexistência, esclarecia, de modo irrefutável, o inesquecível jurista alagoano, que a distinção entre casamento inexistente e casamento nulo ou anulável (inválido) “não depende do direito positivo: é dicotomia fundamental intrínseca, porque tudo não é casamento, ou não basta para que a lei considere casamento, é não casamento (inexistente)[...] O suporte fático não entrou no mundo jurídico”.131 Conquanto o Código Civil não mencione expressamente os elementos da existência do casamento (e dos negócios jurídicos como um todo), é induvidoso que, antes de produzir efeitos no plano concreto, o casamento precisa existir juridicamente. Não 130

  DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 54.

131

  PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito de Família, op. cit., p. 313.

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existindo juridicamente, sequer precisa ser desconstituído judicialmente (como exigem os franceses), porque a inexistência é o “não ser”, o nada juridicamente falando. Logo, não tendo vocação para produzir qualquer efeito, não havendo necessidade de ser declarado inexistente. Excepcionalmente, apenas, é necessária a declaração judicial da inexistência de um casamento, em razão de efeitos indiretos fáticos gerados por ele. É o exemplo do casamento celebrado por um Delegado de Polícia ou por um Juiz do Trabalho. O ato em si é inexistente e, como tal, não se mostra necessária a propositura de uma ação para declará-lo como tal. Todavia, pode ser admissível o ajuizamento de ação para anular o registro público eventualmente lavrado. Como o casamento inexistente é um nada jurídico, não produzindo qualquer efeito, jamais poderá ser reconhecido como putativo, mesmo que as partes estejam de boa-fé. É que não se pode emprestar efeitos (como decorre da putatividade) ao que não existe.132 Nesse sentido, o art. 1.630º, I, do Código Civil lusitano nega qualquer efeito jurídico ao casamento inexistente, sequer podendo ser admitido como putativo. Buscando inspiração no entendimento predominante na doutrina e vislumbrando a nova orientação da jurisprudência superior (STF, Ac. Unân. Tribunal Pleno, ADIn 4277/DF, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. 5.5.2011, DJe 14.10.2011, e STJ, Ac. 4ª T., REsp. 1.183.378/RS, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 25.10.2011), é possível reconhecer os elementos existenciais (pressupostos) do casamento, como sendo: (i) existência de consentimento dos nubentes (manifestação de vontade); e (ii) celebração do matrimônio com a presença da autoridade. Não mais pode (a diversidade de sexos) ser tratada, portanto, como um pressuposto existencial do casamento a diversidade de sexos, consoante apontava a doutrina, brasileira e estrangeira. Partindo de um entendimento que prevaleceu historicamente, a nossa doutrina exigia para a existência do casamento que os nubentes fossem homem e mulher. Chegou-se, por isso mesmo, a cogitar que a relação afetiva entre pessoas do mesmo sexo estaria marcada pela pecha da inexistência, dela não decorrendo efeitos na órbita do Direito das Famílias.133 É curioso notar, entrementes, que nem a Constituição da República, nem tampouco o Código Civil de 2002, fizeram menção expressa à necessidade de diferença de sexos como condição necessária para o casamento. Alguns países já tinham derrubado, de há muito, a exigência da diversidade de sexos para o casamento, como a Argentina, o Uruguai, a Bélgica, o Canadá, a Espanha, a Holanda e Portugal. Considerando que o casamento (como qualquer outra entidade familiar) está assentado na comunhão de vida afetiva e tendo em mira o fato de que não se pretende pelo casamento uma perpetuação biológica da espécie (até porque a norma constitucional impõe a igualdade de tratamento entre os filhos), resta reconhecer, como bem o fez a   Corroborando desse entendimento, Lúcia Mothé Glioche é clara: “Ainda que de boa-fé por parte dos contraentes, este casamento (inexistente) não gera efeitos, não se caracterizando como putativo, pois é um nada para o mundo jurídico” (“Da invalidade do casamento”, op. cit., p. 71). 132

133

  Veja-se, a respeito: GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 126.

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jurisprudência superior, a possibilidade do casamento homoafetivo. Daí a perfeita síntese de Luiz Edson Fachin, observando existir um “equívoco na base da formulação doutrinária acerca da diversidade de sexos como pressuposto do casamento. A matéria desborda dessa seara e não pode ser vista à luz da conhecida teoria da inexistência matrimonial, na qual fortes são os preconceitos e a rigidez. Tal argumento não pode ser subterfúgio para negar, num outro plano, efeitos jurídicos às associações afetivas de pessoas do mesmo sexo”.134 Em sede doutrinária, porém, ainda são encontradas manifestações negando o reconhecimento jurídico do casamento entre pessoas do mesmo sexo.135 Pois bem, o primeiro pressuposto de existência matrimonial é o consentimento (manifestação de vontade) dos noivos. Ausente a declaração volitiva dos nubentes, caracterizando um verdadeiro silêncio (ou, pior, uma manifestação negativa de consentimento), o casamento será inexistente. Seria o exemplo da coação absoluta (também dita, coação física), a chamada vis absoluta, que bem serve ao caso. Há interessante exemplo histórico que permite perceber a vis absoluta, com precisão, evidenciando a inexistência do casamento por completa ausência de consentimento. É o relato do casamento da Princesa Margot com Henrique de Navarra – antes de se tornar Henrique IV da França – por motivos políticos. No entanto, não era seu desejo casar com um noivo protestante e com a péssima fama de não tomar banho! No momento da celebração do casamento, tendo o presidente da cerimônia perguntado à noiva se era de sua vontade casar, unindo-se ao nobre, a princesa, que mantinha relutante silêncio, recebeu um forte empurrão de sua genitora, a atenta Catarina de Médice, o que a fez balançar positivamente o rosto. Trata-se de típico caso de ausência de manifestação de vontade, caracterizando coação física e consequentemente implicando em inexistência do ato.136 O segundo pressuposto existencial é a celebração do casamento pela autoridade. Efetivamente, o ato nupcial tem de ser celebrado por pessoa a quem o sistema jurídico confere poderes para tanto e que será chamada de presidente do ato (CC, art. 1.535). Essa autoridade será, de acordo com o sistema jurídico brasileiro, o juiz de direito, o juiz de paz ou mesmo a autoridade eclesiástica (ministro de alguma religião). Também é possível o casamento celebrado pela autoridade consular, que poderá presidir as cerimônias realizadas nos consulados brasileiros no exterior (CC, art. 1.544). Afora tais pessoas, que são reconhecidas pelo ordenamento como autoridades para a celebração de casamento, nenhuma outra poderá celebrá-lo, sob pena de inexistência. É o caso, então, do matrimônio celebrado pelo juiz do trabalho, pelo juiz federal, pelo defensor público ou promotor de justiça. São casamentos inexistentes, por falta de autoridade para o ato. 134

  FACHIN, Luiz Edson. Direito de Família, op. cit., p. 126.

  A respeito, vale fazer referência à opinião de Maria Helena Diniz: “Absurdo seria admitir que o matrimônio de duas mulheres ou de dois homens tivesse qualquer efeito jurídico” (Curso de Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 54). 135

  O exemplo foi construído por José Roberto de Castro Neves, mencionado por Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Curso de Direito Civil: Parte Geral e LINDB, op. cit., p. 474-475. 136

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Atente-se para não confundir a falta de autoridade para a celebração do ato com a incompetência da autoridade. Aquela (ausência da autoridade para o ato) implica em inexistência do casamento, como visto, por não preencher um de seus pressupostos. Esta (incompetência da autoridade) gera invalidade relativa (anulabilidade), uma vez que existe a autoridade presente, somente não é aquela a quem as leis estaduais de organização judiciária confere poderes para celebrar o casamento. Exemplifique-se: no estado da Bahia, a legislação local confere poderes para celebrar casamento ao juiz de direito da vara de família. Assim, se um casamento for celebrado pelo juiz da vara da fazenda pública, da vara criminal ou da vara do júri, a autoridade para o casamento (juiz de direito) está presente, razão pela qual o ato não pode ser inexistente. Porém, a autoridade que está presente não é aquela a quem se conferiu poderes para tanto, razão pela qual o ato será existente, porém inválido (anulável). Se foi celebrado por um juiz do trabalho, não há presença de autoridade (ele é uma autoridade judiciária no âmbito de sua jurisdição, mas não é considerado autoridade para fins de casamento), sendo desnecessário discutir a incompetência de quem, sequer, é reputado autoridade para o ato. Além da presença da autoridade competente para a celebração do casamento, exige-se que a cerimônia atenda às formalidades previstas no sistema jurídico, como a leitura da fórmula legal estampada no art. 1.535 do Codex. Identicamente, Carlos Roberto Gonçalves destaca que “a inobservância do conjunto de formalidades reguladas nos arts. 1.535 e 1.536 do Código Civil tem consequência, pois, no plano da existência. Considera-se que não houve casamento”.137

3.3 A validade do casamento 3.3.1 Generalidades Somente após a verificação da existência do matrimônio (afirmada a partir da presença de seus pressupostos, elementos mínimos) é que será possível apreciar o plano da validade, averiguando a presença dos requisitos exigidos por lei. Há uma verdadeira relação implicacional: se se analisam os requisitos de validade é porque estão presentes os elementos do plano da existência, necessariamente. É no plano da validade que o negócio jurídico encontrará plena justificação teórica, apreciando o papel maior ou menor da vontade exteriorizada, bem como os limites da autonomia privada, a forma, o objeto e o conteúdo. Entende-se, por lógica absoluta, que o ordenamento jurídico, considerando que permite ao interessado emitir declaração de vontade, à qual serão atribuídos efeitos jurídicos de acordo com o que foi manifestado, procure cercar a formação desse especialíssimo fato jurídico de certas garantias, tanto no interesse das partes, quanto no de terceiros e da coletividade. Assim, fácil perceber a função do plano da validade, servindo como rede de proteção da vontade que está sendo exteriorizada pela(s) parte(s). 137

  GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 131.

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Ao contrário do plano da existência, no qual são aferidos os pressupostos existenciais, aqui a análise diz respeito aos requisitos erigidos pelo sistema jurídico positivo como condições necessárias para a adequação, a conformidade, daquele matrimônio. É dizer: no plano da validade tem-se a conformação de um casamento com os requisitos expressos em lei, logo após o reconhecimento de sua existência. Exemplificando, enquanto a ausência de vontade implica em inexistência, a manifestação viciada de vontade (por erro ou coação, e. g.) provoca a invalidade, por violar mandamento legal. De logo, é preciso lembrar que dentro do plano da validade do negócio jurídico estão incluídas não apenas as hipóteses de nulidades (CC, art. 1.548), mas, por igual, os casos de anulabilidades (CC, art. 1.550). Por isso, tanto as nulidades quanto as anulabilidades são espécies do gênero invalidade do negócio jurídico, variando quanto à intensidade em absolutas e relativas, respectivamente. Em linguagem simbólica, mas sempre precisa, Pontes de Miranda apresenta uma criativa confrontação entre a nulidade e a anulabilidade: “A imagem mais própria para se diferenciar o nulo do anulável é a da coleção de cubos (elementos), empilhados regularmente, formando o suporte fático, a que ou faltou algum dos cubos, vendo-se o espaço vazio, e é a imagem do suporte fático do negócio nulo, ou a que algum dos cubos menores não foi junto, mas é juntável pelo que o devia ter posto lá, o cubo complementar, ou, pelo tempo mesmo que decorreu, não pode ser mais visto o vazio”. Aliás, convém assinalar, por oportuno, que, em se tratando de desconformidade com o ordenamento jurídico, as invalidades dependem de expressa previsão legal, somente podendo estar caracterizadas por expressa previsão da norma jurídica. Bem explica Caio Mário da Silva Pereira não serem admitidas invalidades virtuais, sendo lógico que toda e qualquer invalidade matrimonial, absoluta ou relativa, somente pode ser reconhecida “nos casos definidos em lei”.138 É o brocardo gaulês pas de nulittè sans texte. Nessa ordem de ideias, afasta-se, peremptoriamente, do direito matrimonial a alegação das chamadas nulidades implícitas, que seriam aquelas que viciam um casamento por repugnar à sua essência. Em verdade, as indevidamente chamadas nulidades implícitas não passam de vícios de existência. A nulidade atenta contra interesses de ordem pública, cuja proteção diz respeito à coletividade, decorrendo da necessidade de pacificação social. A anulabilidade, por sua vez, é vício menos grave, comprometendo interesses particulares, servindo essa distinção para fixar, desde logo, a legitimidade para pleitear o reconhecimento da invalidade: em se tratando de nulidade, qualquer pessoa pode suscitá-la, inclusive o Ministério Público, e o magistrado pode conhecê-la de ofício; se, por outro turno, o caso é de anulabilidade, somente o interessado poderá provocá-la. O reconhecimento da invalidade do casamento atacará o ato em sua origem, retrotraindo as partes ao estado anterior. Por isso, mesmo que o casal esteja divorciado, há interesse de agir para a propositura de uma ação declaratória de nulidade ou anulatória de casamento, pois os efeitos de ambas são muito mais contundentes do 138

  PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, op. cit., p. 133.

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que as consequências projetadas pela dissolução do casamento pelo divórcio. Aliás, mesmo que uma das partes já esteja morta, ainda assim persiste o interesse de agir, uma vez que a eventual procedência do pedido implicará em mudança de seu estado civil (deixará de ser viúva para ser solteira, por exemplo). Partindo do pressuposto elementar que a invalidade do negócio jurídico prende-se às hipóteses de nulidade e de anulabilidade, é mister, então, descortinar a caracterização desses casos no âmbito do casamento.

3.3.2 O casamento nulo (invalidade absoluta) a)  O regime jurídico das nulidades do casamento A nulidade de um casamento resulta, efetivamente, da violação a preceitos de ordem pública, estabelecidos em lei (CC, art. 1.548), ligados, de modo geral, à própria formação válida do ato nupcial. Em virtude da gravidade do vício infringido, violado, considera o ordenamento jurídico que o matrimônio nulo não produz qualquer efeito jurídico, podendo, inclusive, ser reconhecido como tal ex officio, pelo próprio juiz, ou a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público (CC, art. 1.549). Estabelece, literalmente, o art. 1.549 do Texto Codificado: “A decretação de nulidade de casamento, pelos motivos previstos no artigo antecedente, pode ser promovida mediante ação direta, por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público”. O casamento nulo, pois, não possui qualquer viabilidade jurídica.139 Como se trata de vício não convalidável, em face do caráter público, cogente, o casamento nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo. Percebe-se, assim, em que pese antigas divergências doutrinárias, que não há prazo de prescrição para a impugnação de um casamento nulo. Note-se, porém, que o art. 170 do Estatuto Civil trouxe o instituto da conversão substancial, admitindo, nada mais, nada menos, do que uma verdadeira recategorização de determinado negócio para outro de diferente espécie, respeitadas determinadas circunstâncias. Assim, se o casamento nulo contiver os requisitos necessários para a caracterização de outro negócio jurídico (como, exempli gracia, uma união estável), subsistirá quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.140 139

  NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 174.

  Sobre a conversão substancial, tivemos, noutra sede, a oportunidade de afirmar: “Consiste a conversão substancial na busca do máximo aproveitamento do negócio jurídico concretamente celebrado. Justifica-se em virtude da própria ratio essendi do ato negocial: se se trata de declaração de vontade, deve se procurar, ao máximo, respeitar o cerne do elemento volitivo. Desse modo, a conversão substancial é o meio jurídico, através do qual, respeitados certos requisitos, transforma-se um negócio jurídico inválido absolutamente (nulo) em outro, com o intuito de preservar a intenção das partes que declaram vontade. Importante destacar que não se trata de medida de sanação de invalidade absoluta do negócio jurídico (até porque a nulidade é insanável). Na verdade, não se convalida a nulidade do negócio. Apenas aproveita-se a vontade 140

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Consolidando a matéria apresentada, para fins didáticos, é possível apresentar as características elementares do casamento nulo, sistematizadas da seguinte maneira: (i) opera-se de pleno direito; (ii) pode ser invocada por qualquer pessoa, inclusive pelo Ministério Público; (iii) inadmite confirmação, sendo, pois, irratificável; (iv) é imprescritível; (v) pode ser conhecida ex officio pelo magistrado. No que tange à legitimidade para o reconhecimento da nulidade nupcial, é certo que qualquer pessoa interessada poderá requerer a declaração de nulidade. É o caso do outro cônjuge ou mesmo dos filhos de um dos consortes e ainda dos irmãos, ascendentes e cunhados das partes. Também é o caso do cônjuge do primeiro casamento, na hipótese de bigamia. Aliás, chega-se mesmo a sustentar que, “por envolver aspecto que colide com os princípios de ordem pública”, qualquer cidadão, mesmo que não tenha interesse direto naquele casamento, está legitimado a provocar o Ministério Público para o ajuizamento da ação declaratória.141 Questão palpitante gravita ao derredor da possibilidade, ou não, de arguição da nulidade nupcial por quem lhe deu causa. Considerado o caráter público e cogente das nulidades, “havendo interesse do próprio causador da nulidade em sua ulterior declaração, nada impede que tome a iniciativa”, como lecionam Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk.142 Assim, em linha de princípio, o bígamo, por exemplo, pode suscitar a nulidade causada por ele mesmo. De qualquer maneira, não se esqueça da possibilidade de responsabilização civil do causador da nulidade, quando atuou culposamente, de modo a garantir a reparação dos danos morais e materiais causados a terceiros. Nas ações declaratórias de nulidade de casamento promovidas pelo Ministério Público ou por terceiros interessados, haverá a formação de litisconsórcio passivo necessário e unitário, mesmo que os cônjuges não se oponham ao pedido formulado na peça incoativa, em razão da natureza da relação jurídica de direito material subjacente, existente entre os cônjuges. Em sendo assim, a sentença apanhará a todos os réus identicamente, projetando os mesmos efeitos em relação a ambos. Quando o Ministério Público não for o autor da ação, atuará, necessariamente, como fiscal da lei (CPC, art. 82, II), sob pena de nulidade processual. Acrescente-se que a nulidade do casamento – como de todo e qualquer negócio jurídico – deve ser reconhecida através de decisão judicial meramente declaratória, limitando-se o magistrado a afirmar que não se produziu qualquer efeito, sendo declarada para a formação de um ato, a princípio nulo, transformando-o em outro, para o qual concorrem os requisitos formais e substanciais, sendo perfeitamente válido e eficaz. Também não se vincula a vontade das partes, nem fica presumida a existência de outra figura negocial. Tão somente autoriza-se o aproveitamento (pelo juiz) da vontade emitida para a celebração de um negócio, que é nulo, para que produza efeitos em outra espécie negocial, dês que a finalidade perseguida esteja respeitada” (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Parte Geral e LINDB, op. cit., p. 455-456).   LINS E SILVA, Paulo. “Da nulidade e da anulação do casamento”, op. cit., p. 34. Em sentido contrário, negando a legitimidade para quem não demonstre interesse: NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 181. 141

142

  FACHIN, Luiz Edson; RUZIK, Carlos Eduardo Pianovski. Código Civil Comentado, op. cit., p. 158-159.

O Casamento (A Família Matrimonializada) 205

desnecessário desconstituir qualquer situação e, por conseguinte, imprescritível, produzindo efeitos ex tunc. Permite-se (CC, art. 1.562) que a ação de nulidade venha acompanhada de pedido de separação de corpos, como medida preventiva, necessária para respeitar a dignidade de um dos cônjuges. Em verdade, não só o referido dispositivo autoriza a concessão da dita providência judicial, mas, por igual, o art. 22 da Lei Maria da Penha, o art. 12 do próprio Código Civil e os arts. 461 e 888 do Código de Processo Civil. A ação declaratória de nulidade tem procedimento comum ordinário e admite reconvenção (o réu poderá reconvir para requerer, por exemplo, a separação com imputação de culpa ao autor). Em dispositivo de duvidosa constitucionalidade, o art. 100, I, do Código de Processo Civil estabelece que o foro competente para processar e julgar a ação declaratória de nulidade é o da residência da mulher, ferindo frontalmente o comando constitucional de isonomia. A jurisprudência, contudo, em posição ligeiramente majoritária, vem reconhecendo a compatibilidade da regra processual com a igualdade constitucional,143 o que nos parece equivocado. De qualquer modo, tratando-se de regra de competência relativa, não poderá o juiz reconhecê-la de ofício, admitida a prorrogação de foro pelas partes, consoante preconiza a Súmula 33 do Superior Tribunal de Justiça.144 Quanto aos efeitos ex tunc (retroativos) da decisão judicial que declara a nulidade de um casamento, é de se reconhecer que as partes voltam, em linha de princípio, ao estado civil anterior (status quo ante), afinal daquele casamento não decorreram efeitos. Com isso, as relações jurídicas decorrentes do matrimônio são desfeitas, como regra. Serão reconhecidos os efeitos do casamento (como a manutenção do uso do sobrenome, o direito a alimentos etc.), porém, se um deles estiver de boa-fé e tiver requerido ao juiz o reconhecimento da putatividade (CC, art. 1.561).145 b)  Casos de nulidade do casamento (CC, art. 1.548) Tendo em mente a necessidade de que toda e qualquer hipótese de nulidade esteja prevista em lei, o art. 1.548 do Código de 2002 estabeleceu duas únicas hipóteses de casamentos nulos: (i) quando contraído por pessoa sem o necessário discernimento para os atos da vida civil; (ii) quando restar violado um dos impedimentos matrimoniais. A primeira hipótese de nulidade matrimonial diz respeito ao casamento contraído “pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil”. Cuidou o legislador de reputar nulo o casamento quando um dos cônjuges é absolutamente incapaz   “Se ao ajuizar a ação a mulher estava residindo em Comarca diferente do domicílio conjugal, incide a regra do art. 100, I, do Código de Processo Civil, sendo competente o foro da residência da mulher no momento em que proposta a ação” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp. 193.104/RS, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 12.12.2002, DJU 10.3.2003, p. 184). 143

144

  Súmula 33, Superior Tribunal de Justiça: “A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício”.

  A orientação do Superior Tribunal de Justiça está em conformidade ao que se sustenta aqui: “Casamento nulo. Retorno dos cônjuges ao status quo ante. Proclamada a nulidade do casamento e reconhecida a má-fé de ambos os cônjuges, cada qual se retira com os bens com que entraram para o casamento” (STJ, Ac. Unân, 4ª T., AgRgAg 11.208/BA, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 9.10.1991, DJU 25.11.1991, p. 17080). 145

206 Curso de Direito Civil

por causa psicológica que lhe retira a compreensão, guardando certa simetria com a figura tratada no art. 3º, II, do Código Reale. É a pessoa que, outrora, foi chamada de louco de todo gênero, não possuindo qualquer capacidade de autodeterminação. Atinge-se, pois, a pessoa portadora de insanidade mental permanente, que acarreta a sua incapacidade absoluta. Aliás, convém sublinhar que a expressão enfermo mental há de ser compreendida em sentido bastante amplo e genérico, abrindo um leque considerável de opções patológicas, pois o que merece realce e importância é a falta de condições de manifestar a vontade validamente. Dessa maneira, a enfermidade mental somente será admitida como causa de nulidade do casamento se comprometer por completo, integralmente, o discernimento, segundo as próprias circunstâncias indicadas no art. 3º, II, da Lei Civil.146 Noutra hipótese, também é nulo o casamento contraído com violação de um dos impedimentos matrimoniais, contemplados no art. 1.521 da Lei Civil,147 por “atentar diretamente contra a estrutura da sociedade”, explicitando o interesse público subjacente, como pontua Sílvio Rodrigues.148 Aqui servem os exemplos da bigamia e do incesto, que, uma vez caracterizados como impedimentos nupciais, implicam em nulidade do ato celebrado. Mesmo que os impedimentos não tenham sido ventilados no momento de tramitação do procedimento de habilitação para o casamento, poderão ser suscitados posteriormente à celebração, através de ação declaratória de nulidade, promovida a qualquer tempo, pelo interessado ou pelo Ministério Público – ou ainda conhecido de ofício pelo juiz. Embora fulminado por um vício de ordem pública e insanável, o casamento nulo existe e, bem por isso, poderá produzir efeitos em relação a terceiros, como a presunção de paternidade dos filhos havidos em sua constância (CC, art. 1.597) e em relação aos próprios consortes, como o reconhecimento da comunhão de bens, decorrente da incidência das regras da comunhão parcial, presumindo que os bens adquiridos decorreram de esforço comum.

3.3.3 O casamento anulável (invalidade relativa) a)  Regime jurídico das anulabilidades do casamento No que concerne às anulabilidades, tem-se presente, basicamente, o interesse privado, não havendo, via de consequência, gravidade tão relevante quanto na hipótese de nulidade, embora esteja presente um vício atentatório da ordem jurídica.   Chegando a idêntica conclusão, o Enunciado 332 da Jornada de Direito Civil: “A hipótese de nulidade prevista no inc. I do art. 1.548 do Código Civil se restringe ao casamento realizado por enfermo mental absolutamente incapaz, nos termos do inc. II do art. 3º do Código Civil”. 146

  Art. 1.521, Código Civil: “Não podem casar: I – os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II – os afins em linha reta; III – o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V – o adotado com o filho do adotante; VI – as pessoas casadas; VII – o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte”. 147

148

  RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil, op. cit., p. 80-81.

O Casamento (A Família Matrimonializada) 207

Cuidando de vícios de natureza privada, logicamente, o casamento anulável admite a confirmação, que pode ser expressa ou tácita, resguardando-se, por óbvio, os direitos de terceiros. O matrimônio inválido relativamente (anulável) produz regulares efeitos até que lhe sobrevenha a decisão judicial, proferida em ação anulatória, com o propósito de desconstituir as núpcias, impedindo, assim, que continuem se produzindo. A anulabilidade, pois, é reconhecida por meio de ação anulatória, ajuizada pelo interessado exclusivamente, cuja natureza é, induvidosamente, constitutiva negativa (desconstitutiva), produzindo efeitos ex tunc (retroativos). Ademais, somente o interessado poderá suscitá-la, não sendo possível ao juiz conhecê-la de ofício ou ao Parquet suscitá-la quando tiver de intervir no processo. As características das anulabilidades matrimoniais podem ser organizadas da seguinte forma: (i) o casamento existe e gera efeitos concretos até que sobrevenha a declaração de invalidação; (ii) somente a pessoa juridicamente interessada poderá promover a anulação do casamento; (iii) admite ratificação; (iv) a ação anulatória de casamento está submetida aos prazos decadenciais previstos em lei (CC, art. 1.560); (v) o juiz não pode conhecer a anulabilidade de ofício, nem o Ministério Público pode suscitá-la, por não envolver interesse público. A legitimidade para a propositura da ação anulatória é reconhecida, tão somente, em favor das pessoas diretamente interessadas no ato, como, por exemplo, os próprios esposos e, a depender do motivo da anulabilidade, os seus ascendentes. O Ministério Público não tem legitimidade para o aforamento da ação anulatória, dependendo, exclusivamente, da vontade dos interessados, que podem optar por simplesmente silenciar, o que implica em convalidação. Nas ações anulatórias de casamento promovidas por terceiros, forma-se um litisconsórcio passivo necessário e unitário, mesmo que um dos cônjuges não se oponha, em face da natureza da relação jurídica de direito material subjacente, entre os cônjuges. A sentença apanhará a todos os réus identicamente. A ação anulatória de casamento tem, por igual, procedimento comum ordinário, também comportando reconvenção e exigindo a atuação do Promotor de Justiça como custos legis. Outrossim, a competência para processá-la e julgá-la será do juízo da residência da mulher, em regra do Código de Processo Civil, tolerada pela jurisprudência, como se noticiou anteriormente. Cabe salientar, nesse ponto, que tanto a sentença que declara a nulidade quanto a sentença que reconhece a anulabilidade produzirão efeitos ex tunc, reconduzindo as partes ao status quo anterior. Parece-nos, destarte, equivocada a afirmação, tão corriqueira, de que a sentença declaratória da nulidade de um matrimônio produz efeitos ex tunc, ao revés da que reconhece a anulabilidade, que produziria eficácia ex nunc. Ambas, na realidade, produzem efeitos ex tunc (retro-operantes), pois as partes têm de retornar ao estado anterior. A eventual proteção de terceiros de boa-fé (como, por exemplo, os filhos e os eventuais credores do casal), diante dos efeitos da anulação,

208 Curso de Direito Civil

não infirma esse raciocínio, nem obsta o reconhecimento da anulabilidade. Disso não diverge Zeno Veloso, elucidando que “tanto a sentença de nulidade quanto a que anula o negócio têm eficácia retro-operante, restaurando o estado anterior. Desfazem-se as obrigações e direitos fundados no negócio anulado; as partes restituem-se, mútua e reciprocamente”.149 Com o mesmo raciocínio, Carlos Roberto Gonçalves deixa claro que “a sentença que anula o casamento tem efeitos retro-operantes, fazendo com que os cônjuges retornem à condição anterior, como se jamais o tivessem contraído”.150 De fato, o casamento nulo não produz efeitos, enquanto o anulável produz, condicionados à não prolação de uma sentença desconstitutiva. Sobrevindo tal decisão, no entanto, estará comprometido o matrimônio em sua própria formação e origem, desfazendo todas as consequências produzidas. Portanto, a nulidade e a anulabilidade, uma vez proclamadas, reconhecidas, aniquilam o ato nupcial, restituindo as partes ao status quo ante. Por evidente, a sentença anulatória não atinge os interesses da prole, não afetando, por exemplo, a presunção de paternidade (CC, art. 1.597). Não se ignore, contudo, a possibilidade de ser reconhecida a putatividade do casamento anulável, quando um ou ambos os nubentes estiver de boa-fé. Nesse caso, poderá o magistrado emprestar efeitos jurídicos ao casamento que está sendo invalidado, mantendo a produção de certas consequências, como, verbi gracia, a manutenção do uso do sobrenome de casado e a fixação de prestar alimentos ao cônjuge necessitado. São estabelecidos por lei (CC, art. 1.560) diferentes prazos decadenciais para a propositura da ação anulatória. Dispõe o Codex: “O prazo para ser intentada a ação de anulação do casamento, a contar da data da celebração, é de: I – cento e oitenta dias, no caso do inciso IV do art. 1.550; II – dois anos, se incompetente a autoridade celebrante; III – três anos, nos casos dos incisos I a IV do art. 1.557; IV – quatro anos, se houver coação. § 1º Extingue-se, em cento e oitenta dias, o direito de anular o casamento dos menores de dezesseis anos, contado o prazo para o menor do dia em que perfez essa idade; e da data do casamento, para seus representantes legais ou ascendentes. § 2º Na hipótese do inciso V do art. 1.550, o prazo para anulação do casamento é de cento e oitenta dias, a partir da data em que o mandante tiver conhecimento da celebração”. Como se pode notar, os prazos decadenciais para a propositura da ação anulatória de casamento oscilam de acordo com o fundamento do pedido de desconstituição, bem assim como de acordo com o legitimado para a demanda. Esquematizando os prazos decadenciais para a propositura da ação anulatória, para facilitar a compreensão, é possível apresentar o seguinte quadro:

149   As referências foram retiradas do que escrevemos em outra obra: FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Parte Geral e LINDB, op. cit., p. 453. 150

  GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 142.

O Casamento (A Família Matrimonializada) 209

HIPÓTESE DE ANULAÇÃO

PRAZO DECADENCIAL

Defeito de idade (inciso I)

180 dias

Falta de consentimento (inciso II)

180 dias

Erro essencial (inciso III)

3 anos

Coação (inciso III)

4 anos

Incapacidade relativa por causa psíquica (inciso IV)

180 dias

Revogação de mandato (inciso V)

180 dias

Incompetência da autoridade celebrante (inciso VI)

2 anos

b) Casos de anulabilidade do casamento (CC, art. 1.550) As causas de anulabilidade do casamento foram organizadas no art. 1.550 do Código Civil de 2002, que reza in litteris: “é anulável o casamento: I – de quem não completou a idade mínima para casar; II – do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal; III – por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558; IV – do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento; V – realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges; VI – por incompetência da autoridade celebrante”. Organizando, didaticamente, é possível enxergar as causas anulatórias do matrimônio da seguinte forma: (i) defeito de idade; (ii) falta de consentimento dos assistentes; (iii) erro essencial ou coação; (iv) incapacidade relativa psíquica comprometendo a declaração de vontade; (v) revogação do mandato; (vi) incompetência da autoridade celebrante. Em todas as seis hipóteses de anulabilidade nupcial está marcado o interesse privado, afastando-se o legislador da ordem pública. Dizem respeito, basicamente, a um defeito na manifestação de vontade dos interessados, colocando em xeque, de algum modo, a perfeição do consentimento.151 Ou seja, busca-se acobertar as declarações de vontade nupciais, de modo que correspondam, sempre, a verdadeira atitude volitiva do agente, facultando, porém, exclusivamente ao interessado, por questão de conveniência e respeito à sua liberdade de deixar decorrerem os efeitos que lhe interessem, a provocação da invalidade relativa, nos casos mencionados em lei. Lembrando, ademais, que o rol é taxativo (pas de nulittè sans texte), que o dolo, diferentemente do erro e da coação, não faz parte do rol das causas anulatórias, não comprometendo a validade de um casamento. Entendemos compreensível a exclusão.   Caio Mário da Silva Pereira, no mesmo diapasão, reconhece que “todos os casos (de anulabildiade) são de consentimento defeituoso, manifestação volitiva imperfeita ou viciada de interferência estranha”. Cf. Instituições de Direito Civil, op. cit., p. 138. 151

210 Curso de Direito Civil

É que na relação casamentária há um natural estímulo à conquista, ao jogo de sedução, através do qual procuram os noivos despertar e arrebatar a paixão e a admiração do outro. Essa atuação (absolutamente natural) não pode ser reputada como um vício de vontade, por comprometer a vontade do outro. Amar, como tudo na vida, é arriscado e, assim, acreditar, ou não, nas palavras e promessas pré-nupciais faz parte do risco natural de dar, ou não, certo, a relação afetiva. Por tudo isso, não se nos afigura razoável permitir a alegação de dolo como causa invalidante de um casamento. Bem andou, nesse particular, o legislador de 2002.152 Luciano Chaves de Farias, em texto dedicado ao reconhecimento do risco nas relações afetivas, assevera que “amar é uma atividade arriscada por natureza e como os relacionamentos devem pautar-se no amor, é natural que esse risco seja transportado para as relações conjugais”, desfechando com a musical lembrança de Zizi Possi: “na inocência cega, no risco das palavras e até no risco da palavra amor!”.153 A primeira hipótese de anulabilidade é o defeito de idade núbil (CC, art. 1.550, I). Ao fixar a idade núbil em 16 anos, como visto alhures (CC, art. 1.517), o legislador reputa anulável o casamento contraído por quem ainda não atingiu a idade em lei contemplada. É claro que não será anulável o casamento do menor de 16 anos que tenha obtido suprimento judicial de idade, através de decisão proferida em procedimento de jurisdição voluntária, nos casos autorizados pelo art. 1.520 da Lei Civil, como, exemplificativamente, a ocorrência de gestação. Também não se anulará o casamento contraído por menor de 16 anos se dele resultou gravidez, consoante previsão do art. 1.551 da Codificação: “Não se anulará, por motivo de idade, o casamento de que resulte gravidez”. Vale frisar que o dispositivo não é reconhecido somente às mulheres, mas também aos homens, que tenham casado sem a idade núbil e cuja esposa esteja gestante. Estabelece o referido dispositivo uma causa superveniente convalidante do casamento anulável por vício de idade. Aliás, em razão da importância dedicada pelo legislador à gravidez, pode-se concluir, inclusive, que ela pode ter se manifestado posteriormente à propositura da ação anulatória e, ainda assim, implicará em convalidação superveniente do matrimônio. Assim, se a ação anulatória já havia sido promovida, será extinta sem resolução de mérito por perda de interesse de agir (CPC, art. 267). Apesar do esforço doutrinário em reconhecer utilidade para o citado dispositivo,154 entendemos que, em verdade, já passou o tempo de dissociar o  Também Paulo Nader envereda por esse caminho, pontificando o descabimento da alegação de dolo como causa anulatória do casamento porque essa certa “trama” afetiva, consistente nos atos pelos quais cada noivo procura cativar o futuro consorte, revelando-lhe suas boas qualidades e escondendo-lhe as negativas”, não configura dolo, pois “será inocente, sem qualquer impacto na esfera jurídica”, desde que “não configure erro essencial sobre a pessoa”. Cf. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 186. 152

  FARIAS, Luciano Chaves de. “Teoria do risco desautorizando a indenização por danos morais nos casos de ruptura de noivado e das relações matrimoniais”, op. cit., p. 23. 153

  Caio Mário da Silva Pereira tenta arranjar justificativa para o dispositivo, afirmando existir “o interesse familiar em que se não desfaça o matrimônio que frutificou com o advento de prole. Encarada a situação de um ângulo biológico, a gravidez faz presumir a aptidão para a procriação. Vista de um aspecto psicológico, a invalidação traumatiza os cônjuges e reflete no filho” (Instituições de Direito Civil, op. cit., p. 139).

154

O Casamento (A Família Matrimonializada) 211

casamento da procriação, por se tratarem de figuras distintas, com projeções diferenciadas de proteção legal. O limite mínimo de idade, acreditamos, não está fundado na possibilidade de procriação (que, por sinal, cada vez é reconhecida às mais jovens), mas na capacidade de compreensão da constituição de uma família e da troca afetiva, gerada pela comunhão de vida. Ademais, a proibição constitucional de discriminação entre os filhos já não mais implica em preconceitos (ao menos jurídicos!) para a mãe solteira. Do mesmo pensar, Maria Berenice Dias é mais contundente: “Nem mesmo a gravidez deveria justificar o casamento”.155 Interessante perceber, no ponto, uma discrepância de tratamento entre a hipótese de incapacidade etária na teoria geral do negócio jurídico e no casamento. Enquanto o negócio genericamente praticado pelo menor de 16 anos implica em nulidade, o casamento contraído por ele será anulável. Justifica-se. É que em se tratando de um matrimônio anulável, admitirá convalidação, quando alcançar os 18 anos, mantendo, se quiser, a família que se constituiu pelo matrimônio. A hipótese é raríssima, uma vez que, na fase de habilitação para o casamento, o oficial do cartório do registro civil, o Promotor de Justiça e o próprio juiz, tendo contato com o procedimento, normalmente, já percebem a necessidade de suprimento judicial de idade, encaminhando os interessados para a via judicial. Em seguida, encontra-se a possibilidade de anulação do casamento por falta de autorização do representante legal do menor que está entre dezesseis e dezoito anos de idade (CC, art. 1.550, II). Nesse segundo tipo, o legislador reputou anulável o casamento contraído por menor entre 16 e 18 anos de idade, sem que os seus assistentes (pais, tutores ou curadores) tenham aquiescido. Tal qual a hipótese anterior, será raríssima essa invalidade, por idêntica fundamentação. É conveniente sublinhar que o comparecimento e a participação dos assistentes à celebração do casamento implicará em convalidação tácita, afastando a anulabilidade do ato nupcial. Trata-se de mera concretização da norma referida no § 2º do art. 1.555 do Codex, que estabelece: “Não se anulará o casamento quando à sua celebração houverem assistido os representantes legais do incapaz, ou tiverem, por qualquer modo, manifestado sua aprovação”. Outrossim, vale lembrar que a ação anulatória nessa segunda hipótese, assim como no caso anterior (defeito de idade), terá de ser proposta no exíguo prazo de 180 dias pelo próprio incapaz (ao deixar de sê-lo) ou pelo assistente. Permitiu, ainda, o Código Civil, no inciso III do art. 1.550, a anulação do casamento por erro essencial sobre a pessoa do cônjuge, hipótese que será analisada em tópico seguinte. Em seguida, alinhou-se a anulabilidade por coação (CC, art. 1.550, III). Coação é a pressão moral (de ordem psicológica) exercida contra alguém, de modo a forçá-lo, pelo temor, à prática de um determinado negócio jurídico (no caso, para casar com alguém), 155

  DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 256.

212 Curso de Direito Civil

contra a sua vontade, tornando defeituoso o ato praticado. É a coação, assim, o fator externo apto a influenciar a vítima no sentido de realizar, efetivamente, o negócio que a sua vontade (interna e livre) não deseja. Enquanto no erro o declarante se enganou sozinho, espontaneamente, e no dolo é levado a se equivocar, por força de manobras ardilosas, na coação o agente sofre intimidação moral: ou pratica o ato ou sofrerá as consequências decorrentes da ameaça que lhe é imposta.156 Registre-se que a coação que implica em anulabilidade do casamento é a coação moral, também dita vis compulsiva, caracterizada pela existência de uma ameaça séria e idônea de algum dano (de ordem material ou moral), a ser causado ao declarante ou a pessoa afetivamente ligada a ele, viciando a sua vontade. É o exemplo de alguém que aceita se casar com outra pessoa, sob a ameaça de serem revelados segredos de sua vida pessoal. Não gera anulabilidade, porém, a coação física, também chamada de vis absoluta, caracterizada por uma pressão física, resultante de uma força exterior suficiente para tolher os movimentos do agente, fazendo desaparecer sua vontade. É o exemplo mencionado anteriormente de um casamento sem manifestação de vontade, quando a mãe da noiva, sem que ela esboçasse qualquer declaração, balançou os seus longos cabelos como se estivesse anuindo ao ato. É causa de inexistência, não de invalidade. Repita-se: enquanto na vis absoluta (coação física) o casamento é inexistente, porque não há qualquer declaração de vontade (nem mesmo qualquer vontade na vítima), no caso de vis compulsiva (coação moral), o negócio é anulável, exatamente porque houve um vício, defeito, na declaração de vontade, decorrente da coação sofrida, uma vez que não se tolheu por completo a liberdade volitiva. Implica a coação, por conseguinte, na ameaça realizada através de condutas comissivas ou omissivas. Os requisitos para a configuração da coação podem ser assim sistematizados: (i) gravidade (ameaça de um dano sério a ser imposto à vítima ou a terceiro a quem se vincule afetivamente); (ii) seriedade (que a coação seja idônea para assustar a vítima); (iii) iminência ou atualidade; (iv) nexo causal entre a coação e o ato extorquido (ou seja, o matrimônio somente foi realizado por conta da coação); (v) que o ato ameaçado seja injusto. Para a aferição dos elementos aqui listados, é preciso que sejam analisadas as circunstâncias subjetivas da vítima, ao contrário do que ocorre com o erro (onde são analisadas as circunstâncias objetivas). Assim, o sexo, a idade, a formação intelectual e profissional serão levadas em conta para aferir a existência, ou não, de coação (CC, art. 152). Muito embora não exista previsão em lei, a doutrina, corretamente, tem exigido, tal como no erro e no dolo, que se trate de coação principal, essencial, para que autorize a anulação do negócio. Assim, é preciso que a coação seja a causa determinante do negócio. Identicamente, a coação acidental (que se perfaz quando o agente celebraria o negócio mesmo sem a pressão sofrida) somente obriga ao ressarcimento do prejuízo.   FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Parte Geral e LINDB, op. cit., p. 455.

156

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Interessante notar que em razão do caráter estritamente pessoal existente na coação, somente o próprio cônjuge prejudicado pode promover a ação anulatória (CC, art. 1.559), lembrando que a eventual coabitação do casal implicará em convalidação tática da invalidade,157 através do comportamento das partes. Afastando-se da regra geral da coação, no negócio jurídico, o art. 1.560 estabeleceu um prazo diferenciado para a propositura da ação anulatória de casamento em caso de coação. Aqui, o prazo é de quatro anos, contados da celebração do casamento, diferentemente da teoria geral do negócio jurídico, que contempla um prazo de quatro anos, contados da data em que cessar a coação. Procura-se, com isso, facilitar a convalidação do casamento, mas parece olvidar-se que o cônjuge pode, por algum motivo, ter permanecido coagido durante esse período, retirando-lhe a oportunidade anulatória. A hipótese anulatória de casamento seguinte é a incapacidade relativa por causa psicológica de manifestar o consentimento (CC, art. 1.550, IV). Reconhece o legislador a anulabilidade do matrimônio contraído pelo “incapaz de consentir ou de manifestar, de modo inequívoco, o consentimento”, fazendo menção, a toda evidência, aos incapazes relativamente por causa psicológica (CC, art. 4º). Também nesse caso o prazo é de 180 dias, contados da data da própria celebração do casamento, e não da cessação da incapacidade, o que parece, igualmente, não ter muita lógica e evidenciar uma insana busca legislativa de manutenção do casamento. A penúltima hipótese (CC, art. 1.550, V) diz respeito à anulação do casamento realizado pelo mandatário após a revogação do mandato. A fórmula legal parece clara: “É anulável o casamento realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges”. Acrescente-se que equipara-se à revogação do mandato a sua invalidade reconhecida por decisão judicial (parágrafo único do mesmo dispositivo legal). Cuida o legislador de hipótese em que o mandatário, estando de boa-fé, utiliza os poderes que lhes foram confiados para alcançar o desiderato pretendido (casar), sem saber, porém, que tais poderes estavam cassados ou que havia caducado o prazo para o cumprimento do ato matrimonial (90 dias). O prazo decadencial para a ação anulatória nesse caso também é de 180 dias, contados da data em que o mandante teve ciência da celebração (CC, art. 1.560, § 2º). Porém, em nítida hipótese de convalidação tácita, através do comportamento das partes, sobrevindo a coabitação entre os cônjuges, o casamento não poderá ser anulado. É claro que só é possível entender essa coabitação como a convivência entre ambos, não bastando a mera prática de relações sexuais. Por derradeiro, é possível anular o casamento, ainda, por conta de celebração por autoridade incompetente (CC, art. 1.550, VI). Resgatando o que se afirmou antes, ao tratar dos pressupostos existenciais do casamento, por autoridade incompetente entenda-se:   Art. 1.559, Código Civil: “Somente o cônjuge que incidiu em erro, ou sofreu coação, pode demandar a anulação do casamento; mas a coabitação, havendo ciência do vício, valida o ato, ressalvadas as hipóteses dos incisos III e IV do art. 1.557”. 157

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aquela autoridade que pode celebrar casamento, mas a quem as leis de organização judiciária estadual não conferem tal tarefa. Ou seja, é o juiz da vara de falências ou da vara agrária que celebra um casamento, maculando-o pela pecha da anulabilidade. Não alcança, todavia, a hipótese de ausência de autoridade, quando o casamento é celebrado porque não é reconhecido pelo sistema jurídico como autoridade para o ato, como o juiz do trabalho, o juiz federal, o promotor de justiça, o defensor público... Em tais hipóteses, a consequência é a inexistência, e não a invalidade.

3.3.4 Anulabilidade por erro essencial sobre a pessoa do cônjuge O erro ou ignorância é o resultado de uma falsa percepção, noção, ou mesmo da falta (ausência) de percepção sobre a pessoa, com que se está convolando núpcias. Alguns autores propõem uma distinção entre o erro e a ignorância. Aquele (o erro) resultaria da falsa noção sobre as circunstâncias de um negócio, enquanto esta (a ignorância) decorreria do completo desconhecimento das circunstâncias que viciam o ato negocial. A distinção é puramente teórica. A franca maioria doutrinária e a própria legislação utilizam-se das expressões como sinônimas, não distinguindo o erro e a ignorância. Há no erro, desse modo, um falso conceito (falsa ideia) ou uma falta de conceito sobre a realidade, motivo pelo qual o agente (em virtude dessa visão deturpada) celebra o negócio. Assim, o erro há de ser o motivo determinante do casamento. Se o cônjuge conhecesse aquela situação, não teria casado. É, pois, o estado mental que, em face do desconhecimento da verdadeira situação da outra pessoa, impede uma real manifestação da vontade. Importante atentar para o fato de que no erro o agente incorre sozinho em lapso, sem qualquer ação de terceiro ou da parte contrária. Não é qualquer espécie de erro que torna anulável o matrimônio. O erro só é admitido como causa de anulabilidade do casamento se for essencial (substancial), sendo a causa eficiente da declaração de vontade. De forma audaciosa (como se fosse possível indicar todas as formas de erro sobre a pessoa do outro cônjuge), o art. 1.557 da Lei Civil elencou os quatro standards do erro: “Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge: I – o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado; II – a ignorância de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportável a vida conjugal; III – a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável, ou de moléstia grave e transmissível, pelo contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência; IV – a ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua natureza, torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado”.158   Outrora (CC/16, art. 219, IV), permitiu-se a anulação do casamento por erro em face do defloramento da esposa descoberto pelo marido após o casamento, o que atentava, às escâncaras, contra a igualdade constitucionalmente assegurada entre o homem e a mulher. 158

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Para que o erro seja admitido é exigida uma confluência de fatores, sendo necessário que: (i) ele seja existente antes das núpcias; (ii) porém, a sua descoberta somente tenha ocorrido depois do casamento; (iii) tornando a vida conjugal insuportável. Faltando qualquer desses elementos, inviabiliza-se a alegação de erro. A primeira hipótese de erro é a ignorância sobre a identidade, honra ou boa fama do cônjuge, tornando insuportável a vida conjugal (CC, art. 1.557, I).159 Aparentemente, o dispositivo faz menção ao casamento com a pessoa errada. Parece possível se lembrarmos da possibilidade de casamento por procuração. Todavia, parece estar abrangida também a possibilidade de erro por conta das circunstâncias pessoais de qualificação do cônjuge, a partir da sobreposição (desnecessária) de conceitos mencionados na lei. Pensamos ser possível no caso de “alguém que se apresenta como uma pessoa conhecida, sem o ser, ou utiliza dois ou mais nomes. Faz necessário, todavia, que tal personalidade civil tenha sido a causa dominante do casamento”, como averba Paulo Lôbo.160 Também nos parece ser a hipótese de descobrir que o cônjuge foi transexual, tendo obtido a mudança de registro, após a cirurgia. Entendemos, contudo, inadmissível a alegação de homossexualismo, bissexualismo, preferências sexuais, vícios de jogos e tóxicos, alcoolemia, como causas de anulação por erro.161 Com efeito, tais hipóteses se encaixam com muito mais vigor à hipótese de separação (CC, art. 1.572), não sendo motivo suficiente para gerar a anulação do ato. Até porque a norma constitucional garante a liberdade de expressão e de autodeterminação, tutelando, de modo diferenciado, as garantias individuais. Outrora, especificamente antes do advento do divórcio, era comum tolerar que tais hipóteses fossem enquadráveis como erro, para, de algum modo, fazer cessar uma convivência que tinha se tornado insuportável. Todavia, nos dias atuais, quando se facilita, com razão, a dissolução do casamento, não há mais necessidade de permitir tais discussões, ferindo, a toda evidência, a privacidade e a dignidade da pessoa humana.   O pensamento de Sílvio Rodrigues é digno de nota, reconhecendo o erro sobre a identidade civil “quando alguém descobre, em seu consorte, após a boda, algum atributo inesperado e inadmitido, alguma qualidade repulsiva, capaz de, ante seus olhos, transformar-lhe a personalidade, fazê-lo pessoa diferente daquela querida. É nesse conceito de identidade civil que se alarga o arbítrio do juiz. Porque nele caberá qualquer espécie de engano sério sobre a qualidade do outro cônjuge e estará porventura caracterizado o erro referente à pessoa” (Comentários ao Código Civil, op. cit., p. 88). 159

160

  LÔBO, Paulo. Famílias, op. cit., p. 107.

  Em sentido oposto, Carlos Roberto Gonçalves, fazendo menção a precedentes jurisprudenciais, menciona como hipóteses de anulação por erro sobre a identidade do outro cônjuge: estar envolvido com prática de ilícitos e agir de modo zombeteiro em relação à esposa, a mulher que “mantém relações sexuais anômalas, confessando a prática de lesbianismo”, o marido que ignorava que a esposa estava apaixonada por outro homem, a mulher que se “recusa ao pagamento do débito conjugal”, o relacionamento sexual anormal pelo casal, o marido que exercia a profissão de odontólogo e, após o casamento, transforma-se em outra pessoa, dedicando-se ao misticismo e deixando de manter contato sexual com a mulher, dentre outras. Cf. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 149-150. Discordamos, fundamentalmente, de todas essas hipóteses, pretensamente anulatórias, entendendo que são causas para que os cônjuges se divorciem, faltando o elemento afetivo para a manutenção do casamento, se o outro não quer conviver com tais situações. Todavia, não entendemos caracterizar erro sobre a pessoa. 161

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Outro tipo previsto em lei caracteriza o erro pela ignorância de crime ultrajante (CC, art. 1.557, II). Não se exige, mais, como o fez o Código anterior, que o crime seja inafiançável. Por evidente, não se trata de qualquer crime, mas, tão só, de crimes que causem repulsa, sensação de ultraje. Poderia se pensar em homicídio, estupro ou atentado violento ao pudor. Mas não se pode imaginar um estelionato por emissão de cheque sem provisão de fundos. Na hipótese de ter sido praticado o fato antes de o agente completar 18 anos (e, por conseguinte, quando o fato lhe era inimputável), não há de se alegar a ocorrência do erro. Não se exige a prévia condenação em juízo criminal, razão pela qual a prova pode ser produzida diretamente no juízo cível em que se pleiteia a anulação de casamento, devendo a parte autora provar a autoria e a materialidade do fato.162 A terceira hipótese de erro essencial prevista em lei é a ignorância de defeito físico irremediável ou de moléstia grave (CC, art. 1.550, III). Esse dispositivo abrange as moléstias transmissíveis e a impotência coeundi (impossibilidade de prática das relações sexuais), não abarcando a impotência generandi (que diz respeito à impossibilidade procriatória), uma vez que a decorrência de prole não é a finalidade almejada pelo matrimônio. Aliás, exige a lei que essa impossibilidade de manutenção de relações sexuais seja irremediável, o que se apresenta de escassa incidência em tempos atuais, com o desenvolvimento da Medicina e de suas terapêuticas. De nossa parte, entendemos tratar-se de injustificável disposição, afinal o casamento não obriga à prática sexual, criando, muito mais do que isso, uma comunidade de vida e afetos, da qual o elemento sexual é um de seus ingredientes. Aliás, a permissão de pesquisar situações tão íntimas, como esta, já teve resultados inesperados e, de certo modo, atentatórios à privacidade das pessoas. Já se disse em jurisprudência, por exemplo, que caracterizava erro ser o marido “portador de deformidade peniana congênita. Defeito equiparável à impotência instrumental. Óbice à plena satisfação sexual, também procurada no casamento” (TJ/SP, JTJ-Lex 251: 39). Completando o rol, permite-se a anulação por erro essencial sobre a pessoa por ignorância de doença mental grave (CC, art. 1.557, IV). Não se exige que a doença seja incurável, importando, apenas, ser grave a ponto de tornar insuportável a vida em comum. Pensamos ser escassa a incidência, uma vez que é raro a doença ter de existir desde antes das bodas, mas a sua descoberta há de ser posterior. Nesse passo, parece ser difícil que a patologia psíquica fique sem manifestação durante todo o tempo do namoro e noivado.

  “Ação anulatória. Alegação pela mulher por desconhecer a condenação criminal anterior do homem que a desposou. Necessidade de prova do fato (desconhecimento) que, descoberto, tornou insuportável a coabitação” (TJ/SP, Ac. 3ª Câm. de Direito Privado, Ap. Cív. 168.575-4/4, Rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani, j. 14.8.2001). 162

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3.3.5 Quadro comparativo das características do casamento nulo e do anulável DISTINÇÃO ENTRE CASAMENTO NULO E CASAMENTO ANULÁVEL CASAMENTO NULO

CASAMENTO ANULÁVEL

Fundamenta-se em razões de ordem pública.

Fundamenta-se em razões de ordem privada.

Pode ser declarada de ofício pelo juiz, a requerimento do MP, ou de qualquer interessado.

Somente poderá ser invocada por aquele a quem aproveite, não podendo ser reconhecida de ofício.

Não é suscetível de confirmação.

É suscetível de confirmação ou redução.

Não convalesce pelo passar do tempo.

Submete-se a prazos decadenciais.

Não produz efeitos.

Produz efeitos, enquanto não for anulado.

Reconhecido através de ação meramente declaratória.

Reconhecido através de ação desconstitutiva, sujeita a prazo decadencial.

Admite conversão substancial.

Admite sanação pelas próprias partes.

3.3.6 O casamento putativo Considerando que nos casos em que o legislador reputou o casamento inválido, nulo ou anulável (CC, arts. 1.548 e 1.550), é possível que um dos nubentes (ou mesmo ambos) esteja de boa-fé (subjetiva), tendo incorrido em erro desculpável, admite-se o reconhecimento da putatividade do casamento. Na doutrina argentina, em igual disciplina jurídica, afirma-se que o casamento putativo (de putare, crer, pensar, imaginar) “constitui uma criação tendente a regular os efeitos da invalidade quando as núpcias foram contraídas de boa-fé, supondo um ou ambos os contraentes que o vínculo era válido”, como leciona Eduardo A. Zannoni.163 Putativo,164 desse modo, é o casamento inválido (nulo ou anulável) que foi contraído de boa-fé (subjetiva), por um ou ambos os consortes, incorrendo em erro (de fato ou de direito), permitindo, bem por isso, o aproveitamento dos efeitos jurídicos decorrentes do matrimônio, que serão emprestados pelo juiz. É o exemplo da pessoa que casou com a sua própria irmã, sem saber que se tratava de sua colateral, cujo parentesco somente foi descoberto posteriormente (nesse exemplo, ambos estão de boa-fé). Ou, 163

  ZANNONI, Eduardo A. Derecho Civil: Derecho de Familia, op. cit., p. 324.

  A denominação casamento putativo é herança do direito canônico, que primeiramente tratou do instituto, advindo do latim putativus, significando imaginário. Já se lhe apelidou, por outro lado, noutros tempos, de quase matrimônio ou quase casamento. 164

218 Curso de Direito Civil

ainda, o exemplo da mulher que casou com um homem já casado (nesse segundo caso, somente ela estava de boa-fé e merecerá o reconhecimento da putatividade).165 Como bem observa Camilo de Lélis Colani Barbosa, a putatividade não implica, por evidência, em prorrogar a validade ou convalidar um casamento inválido, mas, tão somente, em aproveitar a sua eficácia “para algumas finalidades específicas e em razão somente do cônjuge que estiver de boa-fé”.166 Para o reconhecimento da putatividade, exige-se: (i) invalidade do casamento; (ii) boa-fé dos nubentes, ou apenas de um deles; (iii) erro desculpável; (iv) declaração judicial. O erro que caracteriza a putatividade pode ser tanto o de fato, quanto o de direito, constituindo exceção à regra da vedação ao erro de direito, pela qual a ninguém é dado alegar o desconhecimento de furtar-se à sua incidência (LICC, art. 3º).167 Assim como é possível ao cônjuge alegar que não sabia estar casando com a sua irmã (erro de fato), também se lhe permite afirmar que sabia ser a sua irmã, mas não conhecia a proibição legal, o impedimento matrimonial. O que interessa é que esteja de boa-fé. A outro giro, a boa-fé deve ser aferida no momento da celebração do casamento, e não em instante ulterior – ou seja, mesmo que tenha descoberto pouco tempo depois o vício, ainda assim pode o cônjuge alegar a boa-fé. Aliás, vale lembrar que como decorre, naturalmente, do erro, a boa-fé, para fins de casamento putativo, é presumida, exceto quando se tratar de erro de direito alegado pela parte. A putatividade pode ser declarada na própria sentença que declara nulo o casamento (declaratória de nulidade) ou que o desconstitui (anulatória) se foi alegada pelas partes (autora ou ré) durante o procedimento. Não tendo sido alegada na ação de nulidade ou de anulação, nada obsta que seja reconhecida em ação autônoma declaratória de putatividade, promovida a qualquer tempo pelo interessado, submetida a um procedimento comum ordinário, tendo como objetivo único vê-la reconhecida e emprestados efeitos jurídicos concretos, em face da boa-fé do nubente. Contudo, é mister que os requisitos necessários para o reconhecimento da putatividade (boa-fé e erro) estejam presentes no momento da celebração do casamento.168   “Se um dos cônjuges estava de boa-fé, porque desconhecia o estado civil do outro contraente, há de ser proclamada a putatividade do matrimônio nulo, preservando-se os seus efeitos em relação a si e aos filhos do casal” (TJ/DFT, Ac. 1ª T., Remessa de Ofício 2000.01.1.011853-5, Rel. Des. Camanho de Assis, DJU 7.8.2002). 165

166

  BARBOSA, Camilo de Lélis Colani. Casamento, op. cit., p. 119.

  Confirmando essa possibilidade, Washington de Barros Monteiro esclarece que, para fins de putatividade, o “erro de fato consiste na ignorância de acontecimento que impede seja válido o casamento[...] O erro de direito decorre da ignorância da lei que obste a validade do casamento”. Cf. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 139. 167

  Nesse diapasão, a jurisprudência já apresenta precedente: “A boa-fé necessária para o reconhecimento do casamento putativo deve ser verificada no momento da celebração do matrimônio e, como decorre, naturalmente, de erro, a existência de conduta ética é presumida. 2. Deve-se considerar o desenvolvimento dos fatos conforme a época em que se passaram. Na década de 70, os meios de comunicação não eram 168

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Certamente, a descoberta posterior autoriza a alegação do casamento putativo, salvo quando houve uma aquiescência (expressa ou tácita) à situação de invalidade. Admite-se o reconhecimento ex officio da putatividade na própria sentença da ação declaratória de nulidade ou anulatória. É que a produção dos seus efeitos decorre de um comando legal, fundado na boa-fé, portanto, independe de formulação expressa de pedido pela parte, mitigando o princípio dispositivo (CPC, art. 2º).169 Os efeitos jurídicos que podem decorrer da putatividade são os mais diversos, devendo ser reconhecidos na decisão judicial. Exemplificativamente, podemos lembrar a possibilidade de manutenção do uso do sobrenome de casado, a fixação de alimentos em favor do cônjuge de boa-fé, a presunção de colaboração para a aquisição de bens, dentre outras hipóteses. Em atitude posicionada na contramão da evolução da ciência jurídica (e das ciências humanas como um todo), o legislador insiste em punir o culpado pela anulação do casamento. Afirma, então, o art. 1.564: “Quando o casamento for anulado por culpa de um dos cônjuges, este incorrerá: I – na perda de todas as vantagens havidas do cônjuge inocente; II – na obrigação de cumprir as promessas que lhe fez no contrato antenupcial.” Da maneira com que se redigiu esse péssimo dispositivo, parece que o casamento é uma troca de vantagens patrimoniais, que podem ser perdidas por conta de uma eventual culpa (se é que algum jurista teria condições, em todos os sentidos, de reconhecer quem foi o culpado e quem foi o inocente, afinal como bem disse, generosamente, Chico Buarque de Hollanda, te perdoo, por te trair). Não pode ser putativo o casamento inexistente, uma vez que sequer chegou a se formar juridicamente, não sendo possível emprestar efeitos ao que não existe. O casamento inexistente não ingressou no ordenamento jurídico e, bem por isso, nele não pode surtir consequências. Exemplificando, não seria possível reconhecer o regime de bens e o parentesco por afinidade para um casamento que não chegou a existir juridicamente. A tese da putatividade, inclusive, parece, aos nossos olhos, também incidir nas uniões estáveis. Em sendo assim, a pessoa que estabelece uma convivência afetiva com uma outra, como se casados fossem (convivência more uxorio), reputando e confiando que se trata de uma família convivencial, merece proteção. Com isso, se a pessoa enganada vem a descobrir, posteriormente, a existência de um impedimento matrimonial a obstar a caracterização da união estável (como, e. g., o fato do suposto companheiro já ser casado), terá o direito de ver reconhecida a sua boa-fé e projetados os efeitos jurídicos da sua união estável (putatividade). Nesse caso, merecerá proteção especial, por simples rápidos, eficientes e acessíveis como hoje, e as distâncias eram ‘maiores’. 3. Residindo o cônjuge de boa-fé em ambiente rural de outra comarca e sendo pessoa de pouca instrução (analfabeta), não é desarrazoado supor que ela realmente não possuía conhecimento acerca do impedimento matrimonial de seu falecido marido, com quem conviveu por mais de trinta anos” (TJ/DFT, Ac. 2ª T. Cív., Acórdão 536110, Ap. Cív. 2003.0710107594, Rel. Des. J. J. Costa Carvalho, j. 14.9.2011, DJU 23.9.2011, p. 115). 169   Também assim: FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Código Civil Comentado, op. cit., p. 192.

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analogia do aludido art. 1.561 do Código de 2002 – que autoriza o reconhecimento do casamento putativo. Pensar diferente seria criar uma desastrosa situação, através da qual uma pessoa casar pela segunda vez seria mais confortável para o cônjuge enganado do que se fosse estabelecida uma união estável por uma pessoa que já é casada.

4 Celebração do casamento 4.1 Noções gerais Em face de seu caráter solene, o casamento está cercado de rigorismos formais, exigindo o Código Civil uma celebração acobertada de requisitos, imprimindo uma certa seriedade ao ato. A relevância de tais formalidades é tamanha que o ordenamento brasileiro reputa inexistente o casamento celebrado ao arrepio das solenidades estabelecidas em lei.170 Merece críticas a obsessão do legislador por exageradas solenidades na celebração do casamento. Com efeito, a vocação plural e aberta emprestada à família pela Carta Maior (art. 226, caput) é inconciliável com um apego exacerbado à solenidade nupcial que termina por dar a falsa ideia de uma superioridade jurídica (não existente no sistema constitucional) à família formada pelo matrimônio. Com a mesma percepção, Sílvio Rodrigues chegou a destacar que esse “sacrossanto respeito pelo casamento como instituidor da família” estava presente em todos os diplomas legais que antecederam ao Código de 2002. No entanto, ao manter essa estrutura formalista do capítulo sobre a celebração do casamento, o legislador ignorou “a vocação do constituinte de 1988, que via a família, nascida ou não do casamento, como a célula realmente merecedora de proteção do Estado”. E conclui magistralmente afirmando que a excessiva minúcia formalista na cerimônia nupcial é resultado da manutenção da influência do “espírito que inspirou o legislador do passado”.171 Em sendo assim, uma vez concluído o procedimento de habilitação para o casamento, os nubentes, de posse da certidão habilitatória e dentro do prazo de 90 dias, contados da data de sua expedição, deverão peticionar à autoridade competente que presidirá o ato requerendo a designação de dia, hora e local para a realização da cerimônia de casamento (CC, art. 1.533). No que tange ao local, o casamento será realizado nas dependências do cartório do registro civil, se presidido por juiz de paz (como nos estados de São Paulo, Rio de Janeiro e Rio Grande do Sul), ou do próprio Fórum da comarca, quando presidido por juiz de direito (o que acontece no estado da Bahia). Na hipótese de casamento civil com cerimônia religiosa, é natural que seja celebrado no templo respectivo. De qualquer modo, convém deixar clara a possibilidade de celebração do casamento, seja com 170

  No mesmo sentido: GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 81.

171

  RODRIGUES, Sílvio. Comentários ao Código Civil, op. cit., p. 48.

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cerimônia civil ou mesmo com cerimônia religiosa, em prédios particulares, mediante a aquiescência da autoridade celebrante (CC, art. 1.534). Nesse caso (celebração em prédio particular), porém, em norma legal de discutível utilidade e justificativa no mundo contemporâneo (até por razões de segurança pública), exige o § 1º do art. 1.534 da Lei Civil que o imóvel esteja de portas abertas, como formalidade essencial para a publicidade do ato. Trata-se de injustificável regra, decorrente, certamente, de priscas eras romanas, quando manter uma casa de portas abertas garantiria publicidade ao que ali estivesse sendo realizado. Ignora-se, com isso, o grande número de pessoas que residem em apartamentos e condomínios fechados, obrigando-os a colocar em risco a própria segurança e integridade.172 Daí a correta constatação de Sílvio Rodrigues: “O Código de 2002 conservou essa velharia certamente para não ser cumprida”.173 Ademais, celebrado em prédio particular, o número de testemunhas dobra de duas para quatro. Ademais, a publicidade do ato deve ser entendida, hodiernamente, de forma mais racional e em harmonia com o caráter aberto e plural da sociedade. Essa publicidade exigida do casamento não tem, por certo, o desiderato de propiciar espetáculo, nem saciar a curiosidade alheia, mas, tão somente, permitir a arguição de impedimentos – o que, aliás, é raríssimo, mais presente nos folhetins de novela do que na vida real. Por isso, é preciso entender com mais prudência e cautela a exigência de portas abertas de prédios particulares. Não é proibida, como se vê, a realização de celebrações coletivas de casamento, permitindo racionalizar a atividade estatal, com menor dispêndio de tempo e gastos com os prédios públicos, bem como para imprimir maior celeridade para os nubentes. Quanto ao dia e horário, identicamente, não há limitação, podendo se definir livremente, inclusive em sábados, domingos e feriados, de acordo com a conveniência dos noivos e da autoridade.

4.2 Formalidades da celebração Na data, horário e local previamente designados será realizada a celebração do casamento. Para o início da cerimônia nupcial exige-se a presença dos nubentes (pessoalmente ou por procurador para cada um deles, constituído por escritura pública e com poderes especiais), da autoridade celebrante e das duas testemunhas – que podem ser parentes dos noivos, uma vez que o interesse deles será no sentido de que o casamento seja   Tentando “salvar” o dispositivo, que não merece salvação, diga-se en passant, Carlos Roberto Gonçalves termina propondo, equivocadamente, permissa venia, que não se permita a realização de casamentos “em prédios de apartamentos que mantêm a portaria fechada, colocando empecilhos ao ingresso de pessoas”. Cf. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 83. A norma, por certo, já não mais se justifica, sendo de todo desnecessário restringir a liberdade das pessoas de escolha do lugar para o casamento. 172

173

  RODRIGUES, Sílvio. Comentários ao Código Civil, op. cit., p. 49.

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celebrado validamente. Ou seja, a celebração depende da presença de, pelo menos, cinco pessoas. Registre-se, no ponto, que os noivos podem se fazer representar por procurador com poderes especiais, constituído por instrumento público – em face da solenidade exigida para o ato. Trata-se de antiquíssima figura, de origens canônicas, regulamentada desde o século XIII, pelo Decreto do Papa Bonifácio VIII. Em sendo assim, um (ou ambos) os nubentes pode conferir poderes especiais para que alguém o represente na cerimônia do casamento, assim como o represente, antes disso, no procedimento preliminar de habilitação. No caso de ambos os noivos se fazerem representar por mandatário, não será possível que o mandato recaia sobre um único representante privado. Nessa hipótese (de difícil ocorrência), cada um dos nubentes deve constituir o seu representante, sob pena de caracterização de uma situação jurídica denominada autocontrato ou contrato consigo mesmo – o que tornará o ato jurídico anulável, como reza o art. 117 da Codificação. Em se tratando de cerimônia civil, presidida pelo juiz de paz ou pelo juiz de direito, exigir-se-á a presença, ainda, do oficial do cartório do registro civil, que terá de lavrar o registro. Se a cerimônia, contudo, for religiosa, dispensa-se a sua presença, bastando que os próprios noivos, ou qualquer interessado, realizem o registro no prazo de 90 dias, contados da data da celebração, sob pena de inexistência do matrimônio. Também vale a lembrança de que se tratando de cerimônia em prédio particular ou quando algum dos contraentes não souber ou não puder escrever, o número de testemunhas é elevado de duas para quatro (CC, art. 1.534, § 2º).

4.3 O momento da celebração Considerada a natureza estritamente solene do casamento (é o negócio jurídico mais solene e formal de toda a estrutura jurídica brasileira), a celebração está revestida por algumas formalidades que, eventualmente violadas, geram a inexistência do casamento. Assim, instalada a cerimônia, a autoridade, primeiramente, indagará aos nubentes, separadamente, sobre a livre e espontânea vontade de casar. A resposta não precisa ser, necessariamente, através do famoso “sim”, sendo admissíveis quaisquer expressões afirmativas. O que importa, seguramente, é que o consentimento seja claro, inequívoco, estreme de dúvidas. Maria Helena Diniz, de forma enfática, afirma que o caráter solene do matrimônio obsta a ocorrência de “gracejo, subterfúgio, dubitação volitiva”. Por isso, entende que, eventualmente, havendo “pilhéria”, ou algo do gênero, implicará em imediata suspensão da cerimônia, somente podendo ser retomada no dia seguinte.174 Aliás, o art. 1.535 do Código Civil, ao exigir que a resposta do nubente seja pessoal e oral, ignora a proteção jurídica especial reconhecida à pessoa com deficiência na fala (os mudos), violando a sua tutela constitucional (CF, art. 227, § 1º, II). Por isso, promovendo uma interpretação do artigo conforme a legalidade constitucional, 174

  DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 102.

O Casamento (A Família Matrimonializada) 223

é de se concluir que o consentimento pode não ser manifestado verbalmente, quando o nubente não puder assim expressá-lo. Dispõe o art. 1.538 que a celebração de casamento deve ser imediatamente suspensa se algum dos noivos se recusar a manifestar a vontade, declarar que ela não é livre e espontânea ou ainda manifestar-se arrependido. Havendo a ocorrência de uma das hipóteses, a cerimônia não poderá ser retomada no mesmo dia – o que se justifica com o propósito de resguardar essa própria manifestação volitiva que deve ser séria. É a admissibilidade expressa do arrependimento da vontade de casar. Isto é, não se admite a retratação do arrependimento no mesmo dia, de modo a resguardar a própria vontade. Outrossim, incidindo uma dessas hipóteses e, inadvertidamente, prosseguindo-se na cerimônia, o casamento padecerá de inexistência, uma vez que restará afrontada uma de suas formalidades essenciais, qual seja, a manifestação de vontade. Promovendo interpretação sistemática ao dispositivo legal em análise, a doutrina vem entendendo que também deverá ser suspensa a celebração nos casos de pais, tutores ou curadores revogarem a autorização concedida para o casamento respectivamente de seus filhos, tutelados ou curatelados, bem como na hipótese de ser oposto algum impedimento matrimonial durante a cerimônia.175 Após a manifestação solene de vontade (note-se que a formalidade do casamento é tamanha que são exigidas duas manifestações de vontade, uma na fase de habilitação e outra no momento da celebração), é o momento da leitura da fórmula sacramental, representando uma das mais antigas solenidades do direito brasileiro. Impõe-se à autoridade celebrante a leitura de uma fórmula específica, transcrita pelo art. 1.535, com o seguinte teor: “De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados”. Em se tratando de casamento com cerimônia religiosa, completa-se o manancial de formalidades com o registro no cartório, na forma dos arts. 1.536 do Código Reale176 e 173 da Lei de Registros Público. O assento confere publicidade ao ato e deve ser realizado no prazo de 90 dias (CC, art. 1.516, § 1º), quando a cerimônia for religiosa, devendo os nubentes encaminhar ao cartório a ata da celebração, devidamente assinada pela autoridade-presidente, pelas testemunhas e por eles mesmos. Vale assinalar que, derrubando a vedação contida no art. 3º da Lei nº 8.560/92, o Código Civil de 2002 não proíbe o eventual reconhecimento de filhos na ata do casamento, afastando, em boa hora, a injustificável discriminação. 175

  PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, op. cit., p. 115-116.

  Art. 1.536, Código Civil: “Do casamento, logo depois de celebrado, lavrar-se-á o assento no livro de registro. No assento, assinado pelo presidente do ato, pelos cônjuges, as testemunhas, e o oficial do registro, serão exarados: I – os prenomes, sobrenomes, datas de nascimento, profissão, domicílio e residência atual dos cônjuges; II – os prenomes, sobrenomes, datas de nascimento ou de morte, domicílio e residência atual dos pais; III – o prenome e sobrenome do cônjuge precedente e a data da dissolução do casamento anterior; IV – a data da publicação dos proclamas e da celebração do casamento; V – a relação dos documentos apresentados ao oficial do registro; VI – o prenome, sobrenome, profissão, domicílio e residência atual das testemunhas; VII – o regime do casamento, com a declaração da data e do cartório em cujas notas foi lavrada a escritura antenupcial, quando o regime não for o da comunhão parcial, ou o obrigatoriamente estabelecido.” 176

224 Curso de Direito Civil

Surge, então, interessante indagação que motivou discórdias sob a égide do Código Civil de 1916, tendo sido, agora, pacificada. Percebendo a complexidade de solenidades que marca a cerimônia do casamento (presença das testemunhas, da autoridade e dos nubentes, consentimento expresso dos noivos, leitura da fórmula sacramental e registro), perguntava-se: qual o momento existencial do casamento? Após áridas discussões doutrinárias, através das quais alguns optavam por entender existente no momento da declaração da vontade, enquanto outros exigiam a leitura da fórmula sacramental, foram dissipadas as dúvidas através da clarividência do art. 1.514: “O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados”. Optou, portanto, o direito positivo em reconhecer a existência do casamento no exato instante em que a autoridade promove a leitura da fórmula sacramental, declarando-os casados (CC, art. 1.535). De qualquer maneira, convém registrar que, em se tratando de cerimônia religiosa, haverá, ainda, uma outra condição existencial para o casamento, que é a lavratura do assento no registro civil, como visto alhures. Isso porque não registrado no prazo de 90 dias, a eficácia civil do casamento celebrado com cerimônia religiosa dependerá da realização de uma nova habilitação para o casamento. Em se tratando de cerimônia civil, não se faz tal exigência, em razão da presença de oficial do cartório, que, naquele mesmo instante, promoverá a lavratura do assento. Consoante observado anteriormente, em se tratando de cerimônia religiosa, não se pode impor às diferentes Religiões a celebração de uma cerimônia de casamento homoafetivo, em razão da natural liberdade de crença e de autodisciplina garantidas constitucionalmente.

4.4 O casamento consular Permite-se a celebração de casamento, entre noivos brasileiros que estejam no exterior, perante a autoridade consular brasileira. É o apelidado casamento consular. A doutrina vem, corretamente, apontando dois motivos para a admissibilidade do casamento consular: (i) a impossibilidade para as pessoas estrangeiras de se casar perante as leis de seu país, quando estiverem no estrangeiro; (ii) a inexistência de um sistema satisfatório e seguro de registro civil estrangeiro.177 Conferindo-lhe existência, reza o art. 1.544 da Codificação, repetindo disposição já incorporada ao sistema: “O casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os cônsules brasileiros, deverá ser registrado em cento e oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no cartório do respectivo domicílio, ou, em sua falta, no 1º Ofício da Capital do Estado em que passarem a residir.”   A nota é extraída do texto de Antonio Carlos Mathias Coltro, Sálvio Monteiro Mafra. Comentários ao novo Código Civil, op. cit., p. 195. 177

de

Figueiredo e Tereza Cristina

O Casamento (A Família Matrimonializada) 225

Como se pode notar, para que o casamento consular possa produzir efeitos é necessário o registro no cartório do respectivo domicílio das pessoas interessadas, no prazo de 180 dias, contados da data em que fixarem residência em solo brasileiro. Aliás, essa competência dos agentes consulares para a celebração de casamentos já decorria do próprio art. 18 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, reconhecendo: “Tratando-se de brasileiros, são competentes as autoridades consulares brasileiras para lhes celebrar o casamento e os mais atos de Registro Civil e de tabelionato, inclusive o registro de nascimento e de óbito dos filhos de brasileiro ou brasileira nascidos no país da sede do Consulado”. É preciso lembrar, de qualquer maneira, que, atendendo ao que dispõe o Decreto nº 24.113/34, em seu art. 13, XXXI, somente os cônsules de carreira poderão celebrar o casamento nessas condições. Investidos nessa função, têm competência para proceder ao registro civil e aos atos notariais, de acordo com a legislação brasileira, atuando, nesse particular, como oficial de registro civil e juiz de casamentos. Também é válido pontuar que o casamento consular exige que ambos os nubentes sejam brasileiros, não sendo possível se um deles é estrangeiro. Nesse caso, estando no exterior, o casamento deverá ser celebrado perante a autoridade local, sendo, posteriormente, registrado em nosso país, no prazo fixado pelo aludido dispositivo.

4.5 O casamento religioso com efeitos civis posteriores Superada, em definitivo, a confusão entre religião e Estado, chega-se à conclusão lógica de que o casamento é matéria submetida ao regramento civil, desvencilhado, por completo, de sua gênese canônica. Todavia, em respeito aos hábitos sociais, que vão se mantendo desde o Decreto nº 181, de 24 de fevereiro de 1890 (e perpassando as Constituições que lhe sucederam), vem se permitindo a realização do casamento civil na mesma oportunidade da celebração do casamento eclesiástico (religioso), caracterizando uma verdadeira duplicidade de bodas – disciplina que foi mantida pelo constituinte de 5 de outubro, no art. 226, §§ 1º e 2º. Para que a cerimônia religiosa possa produzir efeitos jurídicos exigem os arts. 1.515 e 1.516, § 1º, da Lei Civil que seja precedida de regular procedimento de habilitação para o casamento. É o que deflui da simples leitura do texto legal: “O casamento religioso, que atender às exigências da lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração” (CC, art. 1.515). E mais: “O registro civil do casamento religioso deverá ser promovido dentro de noventa dias de sua realização, mediante comunicação do celebrante ao ofício competente, ou por iniciativa de qualquer interessado, desde que haja sido homologada previamente a habilitação regulada neste Código. Após o referido prazo, o registro dependerá de nova habilitação” (§ 1º do art. 1.516). De acordo com a sistematização da matéria, pois, o casamento com cerimônia religiosa reclama prévia e regular habilitação para o casamento para que possa surtir os seus almejados efeitos civis.

226 Curso de Direito Civil

Apesar disso, o Código Civil não ignorou que muitas pessoas, por desconhecimento da lei, por celeridade ou mesmo por falta de interesse em determinado momento, terminam casando eclesiasticamente, sem proceder à prévia e necessária habilitação para o casamento – o que, como visto, obsta a produção de efeitos jurídicos civis. Sílvio Rodrigues apresenta curiosa situação, que serve como exemplo, relatando ter sido procurado “por um casal de viúvos que há cerca de dez anos vivia em união estável e que consultava sobre a conveniência ou não de se casarem. Disseram que, ao se unirem, o tinham feito perante autoridade religiosa, que lhes havia fornecido a respectiva certidão”. E conclui afirmando que, sem dúvida, “o caso se enquadrava na hipótese legal” aqui sub occulis.178 Ora, considerando a norma constitucional de inclusão e proteção da família, não seria possível negar a tutela jurídica decorrente do casamento a essas pessoas. Em especial em um país como o nosso, em que parcela significativa da população cultiva sentimentos religiosos, inclusive atrelados ao casamento. Por isso, o art. 1.516 da Lei Civil, de maneira absolutamente justificável e, de certo modo, louvável, facultou179 uma segunda modalidade de obtenção das consequências civis do casamento celebrado meramente no religioso. É o chamado casamento religioso com efeitos civis posteriores (ou casamento civil com habilitação posterior à celebração religiosa). Advém do § 2º do citado dispositivo legal: “O casamento religioso, celebrado sem as formalidades exigidas neste Código, terá efeitos civis se, a requerimento do casal, for registrado, a qualquer tempo, no registro civil, mediante prévia habilitação perante a autoridade competente e observado o prazo do art. 1.532”. Dessa maneira, facultou-se a quem casou eclesiasticamente, apenas, sem as formalidades civis, a possibilidade de obter os efeitos jurídicos civis, através de um procedimento posterior às núpcias. Registre-se que não há prazo para que se faça tal requerimento, independendo, pois, do lapso temporal transcorrido. Para a obtenção dos efeitos civis, é necessário que os interessados formulem um pedido de habilitação para o casamento ao oficial, comprovando que já são casados eclesiasticamente, e requerendo a dispensa da celebração de uma nova cerimônia, bem como os efeitos retroativos do casamento – essa retroação, aliás, já era reconhecida pela Lei nº 1.110/50, em seu art. 7º. O regime de bens seguirá a regra comum, motivo pelo qual, inexistindo pacto antenupcial, serão aplicadas as regras da comunhão parcial. Não se exigirá que o casamento religioso atenda às formalidades exigidas pela Lei Civil, abrandado o rigor formalista do Código.180 178

  RODRIGUES, Sílvio. Comentários ao Código Civil, op. cit., p. 16.

  Corroborando do caráter facultativo da obtenção desse registro civil de casamento, Antonio Carlos Mathias Coltro, Sálvio de Figueiredo e Tereza Cristina Monteiro Mafra escrevem: “Importa esclarecer que o registro civil do casamento religioso é uma faculdade, embora o texto utilize a expressão deverá ser promovido, diante da liberdade de escolha do modelo familiar” (Comentários ao novo Código Civil, op. cit., p. 89). 179

180

  FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Código Civil Comentado, op. cit., p. 51.

O Casamento (A Família Matrimonializada) 227

Apesar da falta de disposição expressa nesse sentido, entendemos que a retroação de efeitos determinada pelo citado dispositivo codificado depende, em sua essência, da inexistência de impedimentos matrimoniais no período. Isso porque a depender do lapso temporal de casamento religioso, o casal pode ter se separado de fato e um deles, no período de afastamento, ter casado civilmente, vindo, depois, a se divorciar. Nesse caso, não será possível a retroatividade dos efeitos do casamento religioso, uma vez que existia impedimento matrimonial. Com esse raciocínio, afirma-se que a retroação de efeitos, mesmo que determinada pelo juiz no procedimento de habilitação para o casamento, somente se realizará se inexistir impedimento matrimonial. De certo modo, confirmando essa advertência, note-se que o multicitado dispositivo legal faz menção à necessidade de promover o procedimento de habilitação para o casamento posteriormente, evidenciando a necessidade de comprovar a inexistência de impedimento nupcial. De outro lado, a existência de casamento religioso faz presumir (relativamente) a capacidade civil dos nubentes para o ato, somente podendo ser afastada com prova cabal em contrário.181

4.6 Conversão da união estável em casamento Com o nítido propósito de simplificar a celebração de casamento das pessoas que já vivem em união estável, o constituinte dispôs, no § 3º do art. 226, que a lei facilitará a sua conversão em casamento. Adveio, então, a Lei nº 9.278/96 que, em seu art. 8º,182 dispôs que estava facilitada a conversão da união estável em casamento, sem, contudo, explicitar o procedimento a ser seguido. Por isso, mereceu de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka a oportuna crítica: “esta é a mais inútil de todas as inutilidades”.183 Revogando a referida norma legal, foi editado o art. 1.726184 do Texto Codificado, estabelecendo que a conversão da união estável em casamento será feita através de pedido dirigido ao juiz e assento no Registro Civil. Entretanto, não indicou, mais uma vez, o procedimento a ser seguido, obrigando a se seguir o procedimento comum de habilitação para o casamento para que se apure a eventual existência de impedimentos matrimoniais.   “Casamento religioso. Efeitos civis. Interdição. Se inexiste prova da incapacidade mental do varão à época da celebração do casamento religioso, válidos são os efeitos civis decorrentes de posterior habilitação, máxime quando inconteste que a união perdurou para mais de trinta anos” (STJ, Ac. 4ª T., AgReg 24.836/ MG, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 31.5.1993). 181

  Art. 8º, Lei nº 9.278/96: “Os conviventes poderão, de comum acordo e a qualquer tempo, requerer a conversão da união estável em casamento, por requerimento ao oficial do Registro Civil da circunscrição de seu domicílio”.

182

183

  HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito Civil: estudos, op. cit., p. 27.

  Art. 1.726, Código Civil: “A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil”. 184

228 Curso de Direito Civil

Exige-se a intervenção do Ministério Público, como fiscal da ordem jurídica (custos juris), no procedimento judicial de transformação da união estável em casamento, sob pena de nulidade do processo, nos termos dos arts. 84 e 246 do Código de Processo Civil. Em primeiro plano, convém asseverar que o citado dispositivo legal é de duvidosa constitucionalidade, por ignorar que a Lex Fundamentallis determina a facilitação da conversão da união estável em casamento. Contudo, apesar da clareza solar do dispositivo constitucional, o Código Civil torna o procedimento de conversão da união estável em casamento mais complexo e difícil, ao exigir requerimento dirigido ao juiz, o que demanda a presença de advogado e o pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios. Dessa maneira, sobreleva promover uma interpretação do texto da Lei Civil (art. 1.726) conforme a norma constitucional, tentando submetê-la à legalidade do controle de constitucionalidade.185 Por conta disso, sob o ponto de vista prático, sem dúvida, parece ser mais fácil casar diretamente do que converter uma união estável em casamento. É que para casar basta habilitação junto ao Cartório do Registro Civil, para o que não é necessária a presença do advogado, enquanto para converter é necessário pedido dirigido ao juiz, para o que será preciso a assistência por advogado e o pagamento de custas processuais, atentando contra a legalidade constitucional. Maria Berenice Dias aduz, em prol da incompatibilidade constitucional do referido dispositivo, “que o casamento é gratuito, e o procedimento de transformação depende da propositura de uma ação, implicando contratação de advogado e pagamento de custas”.186 De qualquer modo, importa registrar que a conversão da união estável em casamento dependerá, sempre, da comprovação da inexistência de impedimentos matrimoniais previstos no art. 1.521 do Estatuto Civil. Naturalmente, é possível a conversão de uma união homoafetiva em casamento, uma vez que o sistema jurídico brasileiro passou a admitir a natureza familiar das uniões entre pessoas do mesmo sexo, após a deliberação da Corte Excelsa (STF, Tribunal Pleno, ADIn 4277/DF, Rel. Min. Carlos Ayres Britto).187 Também cabe mencionar que o juiz deverá dispensar a cerimônia de celebração do casamento, uma vez que a vontade já foi devidamente demonstrada.   Com esse mesmo pensar, buscando respeitar a pretensão constitucional, Rodrigo da Cunha Pereira assevera ser preciso entender “o termo conversão como algo que não deve ser dificultado, quer dizer, a transformação de um instituto em outro deve ser facilitada pela lei, como diz o texto constitucional, ou seja, não poderá a lei ordinária dificultar, tornar complicada ou dificultosa tal conversão a ponto de impedi-la” (Concubinato e união estável, op. cit., p. 148). 185

186

  DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 185.

  Incorporando essa compreensão, a Juíza de Direito Rafaela de Melo Rolemberg, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, admitiu a conversão de união homoafetiva em casamento, afirmando que “conferir tratamento isonômico à união estável entre pessoas do mesmo sexo nada mais é do que efetivar os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, igualdade e da promoção do bem de todos sem discriminação ou preconceito” (decisão proferida no Processo nº 3224/2011, j. 7.2.2012, comarca de Guarulhos, 2ª Vara de Família e Sucessões). 187

O Casamento (A Família Matrimonializada) 229

Uma vez manifestada a vontade de requerer a conversão, através, por exemplo, da outorga de procuração ao advogado para propor a ação, ainda que um dos companheiros venha a falecer, antes da efetiva conversão, não haverá impedimento ao deferimento do pleito de transformação. Não admitimos, porém, a conversão mediante pedido de somente um dos conviventes, considerando que o casamento modifica o estado civil da pessoa, não sendo possível, a toda evidência, tal mutação sem a vontade expressa da parte. Vale sublinhar, ainda, que a transmudação produzirá efeitos retro-operantes, devendo ser considerado o casamento desde o início da convivência. Contudo, os efeitos patrimoniais da conversão da união estável em casamento, de outra banda, são ex nunc, não retroativos, mantendo-se, pois, os efeitos patrimoniais da união estável até a data da celebração do casamento. Aliás, não custa lembrar que o art. 1.725 da Lei Civil determina a aplicação à união estável das regras do regime de comunhão parcial, ocorrendo, assim, a comunhão dos bens adquiridos a título oneroso na constância do relacionamento. Por idêntico raciocínio, se o casal havia realizado contrato de convivência, ele deve ser respeitado integralmente. Essa solução, inclusive, resguarda os interesses de terceiros. A única hipótese em que a conversão em casamento poderá produzir efeitos retro-operantes, em nosso sentir, ocorre quando o regime de casamento adotado for o da comunhão universal, pois, em razão de sua própria essência, esse regime implicará na mistura de todo o patrimônio do casal, inclusive dos bens já possuídos anteriormente. Nada impede, contudo, que havendo contrato de convivência, o casamento seja submetido a outro regime de bens, a vigorar a partir da data da celebração do matrimônio. Registre-se, por oportuno, que após o advento do Código Civil de 2002, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul editou os Provimentos nºs 27/03 e 39/03, tratando da conversão da união estável em casamento e modificando dispositivos da Consolidação Normativa Judicial daquele estado da Federação.188

  Art. 1.006-A: “A transformação da união estável em casamento será procedida mediante pedido ao juiz, que designará audiência para ouvir os requerentes e duas testemunhas, não impedidas ou suspeitas”. Art. 1.006-B: “O juiz indagará sobre os requisitos do caput do art. 1.723 do CC/2002 e ainda sobre os impedimentos referidos no § 3º do mesmo dispositivo”. Art. 1.006-C: “A audiência oral poderá ser dispensada desde que os requerentes comprovem a união estável mediante documentos e declarem de próprio punho, com firma reconhecida por autenticidade, a inexistência dos impedimentos antes mencionados”. Art. 1.006-D: “A petição inicial será instruída com a certidão de nascimento ou documento equivalente (art. 1.525, I) e se for o caso com o documento referido no art. 1.525, II. Deverá constar a opção quanto ao regime de bens e referência ao sobrenome”. Art. 1.006-E: “O juiz, a pedido dos requerentes, poderá fixar o prazo a partir do qual a união estável restou caracterizada”. Art. 1.006-F: “O Ministério Público será obrigatoriamente intimado, sob pena de nulidade absoluta”. Art. 1.006-G: “É facultada a intervenção no processo de quem conhecer algum dos impedimentos elencados no art. 1.521, com exceção do inciso IV”. Art. 1.006-H: “Os proclamas e os editais ficam dispensados”. Art. 1.006-I: “Homologada a conversão (art. 1.726 do CC/2002), o juiz ordenará o registro para que o oficial proceda ao assento no Livro B-auxiliar”. 188

230 Curso de Direito Civil

4.7 Formas excepcionais de casamento: o casamento em iminente risco de vida e o casamento nuncupativo Como já se pode notar, o Código Civil, mantendo a histórica tradição do instituto, reverencia o casamento como um ato solene, emprestando-lhe profundas exigências regulamentares. São inúmeras formalidades sucessivamente exigidas para a existência do matrimônio. Abrindo exceção à regra da extremada formalidade, os arts. 1.539 a 1.541 contemplam duas formas excepcionais casamentárias, nas quais são dispensadas as solenidades, em razão de situações concretas. São os chamados casamento em caso de moléstia grave (CC, art. 1.539) e casamento nuncupativo (CC, arts. 1.540 e 1.541). O casamento em caso de moléstia grave permite uma flexibilização mínima das formalidades exigidas por lei. Nele, os nubentes já estão habilitados regularmente, apenas não poderão aguardar para que ocorra a celebração nas condições de dia, hora e local previamente agendados, pelo fato de um deles estar acometido de moléstia grave, não permitindo, pela sua natureza, que se locomova e que se aguarde. O juiz, então, acompanhado do oficial, celebrará o casamento onde se encontrar o noivo adoentado (pode ser em hospital, clínica ou na própria residência de um dos noivos), ainda que à noite, na presença de duas testemunhas, que saibam ler e escrever. Na falta ou na impossibilidade da presença do oficial, poderá a autoridade designar alguém para atuar como oficial ad hoc, apenas naquele ato, lavrando o termo de casamento, que será assinado, regularmente, pelo presidente e pelas testemunhas e registrado no prazo de cinco dias (CC, art. 1.539, §§ 1º e 2º). A urgência da situação de saúde do nubente pode ser de tal monta que não permita sequer à autoridade competente atender ao chamado. Nessa hipótese, preconizava Orlando Gomes, o casamento “pode ser realizado por qualquer dos substitutos legais do juiz”.189 Escreve Carlos Roberto Gonçalves que moléstia grave deve ser reputada “aquela que pode acarretar a morte do nubente em breve tempo, embora o desenlace não seja iminente, e cuja remoção o sujeita a riscos”.190 Todavia, entendemos, diferentemente, a partir da regra constitucional de facilitação da formação das entidades familiares, ser admissível em qualquer outro motivo urgente, não apenas no caso de moléstia grave.191

189

  GOMES, Orlando. Direito de Família, op. cit., p. 112.

190

  GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 114.

191

  Também assim: GOMES, Orlando. Direito de Família, op. cit., p. 113.

O Casamento (A Família Matrimonializada) 231

Como a flexibilização é mínima, nesse caso, é necessário que os nubentes provem que já estavam habilitados para o casamento,192 podendo se dispensar, tão somente, a publicação dos editais de proclamas. A outra modalidade excepcional de casamento é chamada de casamento nuncupativo193 ou em iminente risco de vida (em verdade, risco de morte), também apelidado de casamento in extremis vitae ou ainda in articulo mortis. Enfim, é o casamento no limiar da morte. Cuida-se de forma especial de celebração matrimonial na qual, ante a urgência do caso e a absoluta falta de tempo, são flexibilizadas todas as solenidades legalmente exigidas para as núpcias, permitindo-se uma máxima flexibilização das solenidades, pois, sequer, houve a habilitação para o casamento. Permite o art. 1.540 do Código em vigor: “Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, não obtendo a presença da autoridade à qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poderá o casamento ser celebrado na presença de seis testemunhas, que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, até segundo grau”. Ao contrário da hipótese anterior, em que as partes já estavam habilitadas, neste hipotético permissivo legal, não houve prévia habilitação e tampouco haverá a lavratura de termo de casamento, nem sequer tendo a presença da autoridade celebrante. Em casos nos quais um dos nubentes, ou ambos, estiver em situação de risco de morte iminente, na qual não permita, por óbvio, aguardar o regular procedimento de habilitação e posterior celebração do casamento, permite-se que o matrimônio seja celebrado por eles mesmos, na presença de seis testemunhas – que, dessa feita, não podem ser parentes dos nubentes. Exige-se que as seis testemunhas estejam presentes concomitantemente à celebração do casamento. Bastará, no ponto, que os contraentes manifestem o propósito de casar de viva voz de modo audível e compreensível por todas as testemunhas, bem como se perceba a liberdade de declaração.194 Justifica Sílvio Rodrigues que, nesse caso, as testemunhas não podem ser parentes dos noivos, diferentemente da celebração ordinária de casamento, porque nesta “o interesse dos parentes em geral coincide com o dos nubentes e com o da sociedade”, naquela “tal interesse pode ser oposto”.195   Já se reconheceu, em sede jurisprudencial, ser possível exigir a apresentação dos documentos da habilitação para o casamento “ainda que um deles esteja em iminente risco de vida, pois tal apresentação constitui manifestação prévia da vontade dos nubentes em contrair matrimônio, que não pode ser suprimida” (TJ/ DFT, Ac. 4ª T., Ap. Cív. 2001.01.1.099.968-0, Rel. Des. Vera Andrighi, DJU 25.9.2002, RBDFam 15: 119). 192

193   Orlando Gomes informa que a expressão casamento nuncupativo se deve a Carlos de Carvalho, que assim o qualificou em analogia ao testamento celebrado em idênticas circunstâncias, sem o atendimento de formalidades, e apelidado pelo Código com este nome. cf. Direito de Família, op. cit., p. 113. 194   O direito espanhol também mantém a aludida possibilidade, no art. 52 do seu Código Civil, intitulando de matrimonio em perigo de morte. Contudo, procurando deixar o instituto mais factível, estabelece que a situação de risco deve ocorrer em situações específicas, como, por exemplo, durante uma campanha militar. Para maiores esclarecimentos: LASARTE, Carlos. Derecho de Familia, op. cit., p. 46-47. 195

  RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil, op. cit., p. 63.

232 Curso de Direito Civil

É difícil imaginar situações como esta, mas, é certo, permite-se a quem pretenda, se vendo no limiar da morte, deixar viúva. Tentando exemplificar, Arnaldo Rizzardo apresenta algumas hipóteses, dizendo ser possível “quando um dos nubentes é ferido por disparo de arma de fogo, ou sofre grave acidente, ou, ainda, é vítima de mal súbito, em que não há a mínima esperança de salvação, e a duração da vida não poderá ir além de alguns instantes ou horas. Nestas desesperadoras circunstâncias, pode a pessoa desejar a regularização da vida conjugal que mantém com outra, ou pretender que se efetive o casamento já programado e decidido, mas ainda não providenciado o encaminhamento”.196 Embora louvando a preocupação do ilustre civilista em dar alguma razão a um dispositivo tão inusitado e de pouca conformação prática, não entendemos suficientes as hipóteses para justificar o texto legal, pois em todas elas a probabilidade mais robusta é de que a pessoa não tenha a menor condição de manifestar vontade. Aliás, tornando de utilidade ainda mais duvidosa o dispositivo, a jurisprudência vem entendendo que se o nubente morreu sem declarar formalmente a vontade, mesmo que estivesse a caminho do ato, não há possibilidade de homologação, a título de casamento in extremis vitae.197 De qualquer maneira, no início do século passado, em nosso país, há um registro de casamento nuncupativo. Trata-se do casamento in extremis vitae entre o famoso escritor modernista Oswald de Andrade e Maria de Lourdes Castro Dolzani de Andrade, conhecida como “Dasy” ou “Miss Cyclone”, no longínquo fevereiro de 1919. Segundo relatos históricos, Dasy e Oswald mantinham, na capital paulistana, um tórrido relacionamento, interrompido, com brevidade, por sérios problemas de saúde que a impuseram o retorno para a casa dos pais, no interior de São Paulo. Dasy, sofrendo de complicações decorrentes de uma gripe espanhola, foi acometida por tuberculose. Em seguida, o seu estado de saúde se agravou por conta de complicações pulmonares geradas por um aborto malsucedido, vindo a óbito. Desesperado com o destino da amada, Oswald de Andrade casou-se com ela in extremis, pouco antes de seu enterro no jazigo da Família Andrade, no cemitério da Consolação, em São Paulo. Como se pode perceber, a situação é de dificílima caracterização concreta. Pois bem, após a celebração do casamento nuncupativo, as testemunhas deverão requerer a homologação judicial do casamento nuncupativo, no prazo de dez dias, provando: (i) a situação emergencial pela qual passava um dos nubentes (ou mesmo ambos), (ii) que foram convocadas198 pelos nubentes para presenciar o “enlace”, na196

  RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família, op. cit., p. 90.

  “Casamento nuncupativo. Homologação. Não realização do ato em face ao óbito do noivo. Intenção não concretizada que não pode ser suprida pelo aplicador da lei. Obrigatoriedade da realização do ato para a consequente homologação pretendida. Impossibilidade” (TJ/SP, Ac. Unân. 7ª Câmara de Direito Privado, Ap. Cív. 105.992-4, Rel. Des. Salles de Toledo, j. 16.6.1999). 197

  A expressão convocadas pelos nubentes não tem um sentido restrito. Não significa solicitar, formalmente, aos presentes que ouçam, com atenção, a manifestação do propósito de casar a ser proferida pelos nubentes, afinal, de certo modo, tal manifestação solene e formal já não mais é “exigível de um moribundo”, como reconheceu o Tribunal de Justiça fluminense (TJ/RJ, Ac. 1ª Câm. Cív., Ap. Cív. 6386/95, Rel. Des. Martinho Campos, j. 17.2.1996). 198

O Casamento (A Família Matrimonializada) 233

quelas condições de informalidade e (iii) que houve livre manifestação da vontade de casar por ambos (CC, art. 1.541).199 Depois de colhidos os depoimentos das testemunhas, o juiz determinará que se cumpram as diligências necessárias para verificar a existência de impedimentos matrimoniais. Essa verificação, curiosamente, consiste em determinar um verdadeiro procedimento de habilitação para o casamento posterior. A decisão judicial homologatória proferida, após a ouvida do Ministério Público, produzirá, naturalmente, efeitos retroativos, confirmando o casamento in extremis realizado. A competência para processar e julgar o pedido de homologação do casamento in extremis vitae é do juiz da vara de registros públicos.200 Verificando que um dos nubentes não possuía a idade núbil ou não teve, evidentemente, consentimento dos pais, poderá a própria decisão judicial conceder o suprimento necessário. O procedimento será dispensado se o nubente convalescer e puder ratificar a vontade de casar, na presença da autoridade competente e do oficial do registro civil. É claro que, nessa circunstância, pressupõe-se, também, o expresso consentimento do outro nubente, em face de seu evidente interesse. Não tendo sido requerida a homologação no decênio legal pelas testemunhas, após a fluência do referido lapso temporal, qualquer interessado (os próprios nubentes, se sobreviveram, os seus filhos...) poderá fazê-lo. Significa, em concreto, tratar-se de prazo impróprio ou de preclusão fraca. Vale o registro, ainda, de que em se tratando de casamento para o qual se exija homologação judicial, o regime de bens será o da separação obrigatória, na forma do art. 1.641 do Código Civil, evitando condutas fraudulentas. De qualquer modo, sobrevivendo ambos os nubentes, poderão, posteriormente, requerer a mudança do regime de bens, com base na autorização contida no § 2º do art. 1.639 do mesmo diploma legal. Por derradeiro, convém encalamistrar a duvidosa compatibilidade da figura do casamento in articulo mortis com a compreensão plural e aberta de família consagrada pelo Texto Constitucional. De certo modo, permitir um casamento em tais circunstâncias pode parecer excessiva preocupação em conferir importância ao casamento, a ponto de criar um procedimento (totalmente desnecessário e de pouco alcance prático) somente para fazer com que alguém morra no estado de casado, deixando viúva. Em certa medida concordando com essa observação crítica, Antonio Carlos MaColtro, Sálvio de Figueiredo e Tereza Cristina Monteiro Mafra vislumbram que,

thias

199   Art. 1.541, Código Civil: “Realizado o casamento, devem as testemunhas comparecer perante a autoridade judicial mais próxima, dentro em dez dias, pedindo que lhes tome por termo a declaração de: I – que foram convocadas por parte do enfermo; II – que este parecia em perigo de vida, mas em seu juízo; III – que, em sua presença, declararam os contraentes, livre e espontaneamente, receber-se por marido e mulher”.

  Nesse diapasão: “Conflito negativo de competência. Casamento nuncupativo. Índole administrativa do procedimento. Aplicação da regra do art. 63, II, da Lei Complementar Estadual 38/95. O procedimento relativo ao casamento nuncupativo tem feição administrativa, cabendo, pois, ao juízo da vara de registros públicos a competência para processá-lo” (TJ/MG, Proc. 1.0000.00.156184-4/000, Rel. Des. Páris Peixoto Pena, j. 5.10.1999, DJMG 22.10.1999). 200

234 Curso de Direito Civil

hoje, a utilidade do casamento nuncupativo cinge-se a cumprir o papel de “um dos instrumentos que facilitam a conversão da união estável em casamento, nos termos dispostos na parte final da regra constitucional (art. 226, § 3º)”.201

5 Efeitos jurídicos decorrentes do casamento 5.1 Generalidades Tendo na tela da imaginação que o casamento é uma comunhão de vida, é fácil perceber que dele decorrem numerosos e complexos efeitos jurídicos, em diferentes campos estabelecendo uma verdadeira teia entre os consortes. Em linguagem poética, Luiz Edson Fachin assinala que “realizada a decolagem para o elevar-se matrimonial, durante a navegação os cônjuges governam, de uma especial cabine, o tráfego jurídico da sua convivência. Convívio que pode instalar-se na procriação dos filhos e na educação da prole. Pode ser mais, no delimitar as relações jurídicas e lhes dar a passagem desse papel de estabilização das relações sociais”.202 Não é tarefa simplória, portanto, listar os efeitos jurídicos dele decorrentes. São consequências que se projetam entre os cônjuges, de índole pessoal ou patrimonial, bem como deles para terceiros (os filhos, por exemplo) e para a sociedade como um todo. Concordando com o raciocínio, Carlos Roberto Gonçalves percebe que o “casamento irradia os seus múltiplos efeitos e consequências no ambiente social e especialmente nas relações pessoais e econômicas dos cônjuges e entre estes e seus filhos”, estabelecendo diferentes direitos e deveres.203 A partir desse lineamento, é possível organizar os efeitos jurídicos decorrentes do casamento em três diferentes grupos: (i) efeitos sociais; (ii) efeitos pessoais; e (iii) efeitos patrimoniais. Os efeitos sociais regulamentam a projeção de consequências do casamento para terceiros, aqui cabendo a lembrança dos parentes de cada um deles. Já os efeitos pessoais estabelecem uma série de direitos e deveres recíprocos entre os consortes, materializando, de certo modo, a própria comunhão de vida. Finalmente, os efeitos patrimoniais indicam o reconhecimento da existência de um impacto econômico decorrente das núpcias.

5.2 Efeitos sociais A eficácia jurídica do casamento, nascida a partir da comunhão plena de vida, projeta-se no ambiente social, irradiando consequências por diferentes setores da sociedade. 201   COLTRO, Antonio Carlos Mathias; FIGUEIREDO, Sálvio de; MAFRA, Tereza Cristina Monteiro. Comentários ao novo Código Civil, op. cit., p. 176. 202

  FACHIN, Luiz Edson. Direito de Família, op. cit., p. 173.

203

  GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 164-165.

O Casamento (A Família Matrimonializada) 235

Seguramente, o principal efeito social do matrimônio é a constituição de uma entidade familiar (CF, art. 226, §§ 1º e 2º). Advirta-se, porém, já não mais ser possível falar que o casamento constitui a família-legítima, como antevisto na superada sistemática do Código Civil de 1916, em face da multiplicidade de entidades familiares garantida pelo caput do art. 226, que, com clareza solar, reconhece que toda e qualquer família tem especial proteção do Estado, rechaçando a distinção entre família legítima e família ilegítima.204 Trocando em miúdos, significa que, para fins de produção de efeitos jurídicos, todas as formas de constituição de família (todas as entidades familiares) são de alta significação social, não se restringindo o Estado a proteger uma delas e, tampouco, estabelecendo critérios hierárquicos. O casamento institui um dos modelos múltiplos e possíveis de família, através da união solene e formal entre um homem e uma mulher, sem impor qualquer depreciação jurídica às demais entidades familiares formadas através de outros modelos. Não há, pela textura e intensidade da norma de inclusão do dispositivo constitucional citado, qualquer primazia do casamento em relação à união estável ou aos demais modelos de família. Apenas a prova pré-constituída, que o casamento, pela essência formal, traz consigo. Discriminar ou hierarquizar as entidades familiares implicará, é certo, em discriminação e preconceito entre as pessoas, o que é, a toda evidência, proibido expressamente pela tábua axiológica garantista constitucional. Com essa ideologia de inclusão e proteção da pessoa humana, merece repúdio toda e qualquer tentativa de estabelecer no casamento uma eficácia protetiva superior à da união estável, como se as pessoas que vivem na entidade familiar por ele formada fossem mais merecedoras de proteção do que outras que optaram viver em outros tipos de família.205 Em sendo assim, o primeiro efeito social do casamento é a constituição de uma entidade familiar, constitucionalmente protegida, garantindo a tutela avançada da personalidade das pessoas humanas envolvidas, através da proteção da comunhão de vida. Aliás, o Código Civil de 2002 absorveu com tal magnitude essa proteção da comunhão de vida que veio a estabelecer, em seu art. 1.513, ser proibido “a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família”. Essa disposição, inclusive, realça o livre planejamento familiar, assegurado pelo § 7º do art. 226 do Texto Magno, deixando à livre deliberação das pessoas que compõem as famílias a constituição de prole, através de fertilização biológica, pelo mecanismo sexual, ou de fertilização assistida medicamente.   Parece-nos injustificada, por isso, a assertiva de Carlos Roberto Gonçalves ao mencionar que o principal efeito do casamento “é a constituição da família legítima ou matrimonial. Ela é a base da sociedade e tem especial proteção do Estado” (Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 165). 204

  Cai por terra o argumento de que “a família oriunda do matrimônio é moral, social e espiritualmente mais sólida do que a proveniente da união estável, de frágil estrutura interna, dado não existir nenhum compromisso entre o homem e a mulher”, equivocadamente apresentado por Maria Helena Diniz (Curso de Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 128). 205

236 Curso de Direito Civil

Além da comunhão de vida, também são efeitos sociais do matrimônio: (i) a emancipação do cônjuge incapaz (CC, art. 5º, parágrafo único, II); (ii) o estabelecimento do vínculo de parentesco por afinidade entre cada um dos cônjuges e os parentes do outro (CC, art. 1.595); (iii) a atribuição do estado de casado, modificando o status personae anterior de cada consorte; e (iv) estabelecer a presunção de paternidade (pater is est quaem justas núpcias demonstrant) dos filhos nascidos na constância do casamento (CC, art. 1.597). De fato, não haveria sentido prático em reconhecer a pessoa que veio a contrair casamento como incapaz para os demais atos da vida, em razão da relevância da formação de uma entidade familiar, com os deveres consequentes.206 Convém salientar, inclusive, que a eventual dissolução do casamento, por viuvez, separação ou divórcio, antes dos 18 anos do cônjuge emancipado, não implica em retorno à condição de incapaz. Significa dizer: uma vez emancipado, não se retorna à incapacidade. A afinidade despertada entre cada um dos cônjuges e os parentes naturais do outro é, por igual, importante efeito social do casamento, estabelecendo consequências jurídicas entre eles, como, por exemplo, o impedimento matrimonial. Tal efeito jurídico incide, identicamente, nas uniões estáveis, por expressa disposição legal (CC, art. 1.595). Já o estado civil de casado é projeção de efeito jurídico em relação a terceiros, pois impõe a todos os que travam relações jurídicas com cada um dos consortes a atenção necessária para esse novo estado, para fins de proteção, exempli gracia, da meação. Soma-se, assim, o estado de casado às qualificações pelas quais uma pessoa é identificada no seio da sociedade. No que tange à presunção relativa de paternidade dos filhos nascidos do casamento trata-se de efeito social sobre a pessoa dos filhos. É a máxima, proveniente do Direito Romano, marcada pela expressão pater is est quaem justae nuptiae demonstrant (o pai é aquele indicado pelas núpcias, pelo casamento), que vem ladeada por outra presunção, indicativa do lado inverso da mesma moeda: mater semper certa est (a mãe é sempre certa). Através da conjugação dessas presunções, determina-se, juridicamente, a relação filiatória a partir do casamento, sem maiores indagações – o que não se apresenta suficiente no mundo contemporâneo, em que o avanço da ciência permite a indicação da filiação com precisão científica. Como se pode perceber, o matrimônio produz, como efeito social, um sistema de presunção de estado de filiação. Não é difícil perceber que essas presunções nasceram de uma concepção de família centrada, primordialmente, no matrimônio, desconsiderando praticamente outras manifestações afetivas. Por isso, considerando a sua inaplicabilidade à união estável, é válida a crítica que se faz, duvidando da consonância dessa eficácia com a estrutura protetiva constitucional. Maria Berenice Dias é dura ao afirmar ser “absolutamente injustificada” a exclusão da presunção de paternidade na união estável, sendo “desarrazoada” a distinção promovida entre o casamento e a união estável, muito embora 206   “Desde que a lei reconheceu (a pessoa) capaz e hábil para o exercício” do matrimônio, “consequentemente também admite a sua capacidade” para os atos em geral, como anota Antonio Chaves. Tratado de Direito Civil, op. cit., p. 274.

O Casamento (A Família Matrimonializada) 237

ambas as entidades familiares tenham merecido do constituinte “especial proteção”.207 Também com esse pensar, Rolf Madaleno propugna pela aplicação, por analogia, da presunção às entidades formadas pela união estável “notadamente nos dias atuais, quando a ciência conferiu ao homem a possibilidade de impugnar a filiação a ele imposta por presunção”.208 De nossa parte, diante da situação gerada pela exclusão da incidência da presunção pater is est na união estável, concluímos que, apesar da regra expressa na Constituição Federal de proibição de todo e qualquer tratamento discriminatório entre os filhos, persiste uma diferença teórica e prática entre os filhos na legislação civil. Ao aplicar a presunção de paternidade somente no casamento, está o Código Civil criando duas diferentes categorias de filhos: os filhos de pessoas casadas (que gozam de presunção e podem exigir, automaticamente, os seus direitos decorrentes do parentesco paterno) e os filhos de mulheres não casadas (que, não dispondo da presunção, precisam de reconhecimento pelos seus pais e, não ocorrendo espontaneamente, precisam investigar a paternidade, aguardar a decisão judicial para, somente então, exigir os direitos respectivos). Há flagrante tratamento discriminatório entre os filhos (violando a filosofia isonômica constitucional) e entendemos que a matéria reclama interpretação conforme a Constituição, estendendo-se, assim, os efeitos práticos da presunção também à união estável.209 Não é, contudo, a solução que decorre da literalidade do texto do Código Civil de 2002. Veja-se, nessa ordem de ideias, que o casamento desenrola uma série de intensas consequências na vida social, atingindo terceiros que, eventualmente, estabeleçam relações jurídicas com os cônjuges, sozinhos ou individualmente.

207

  DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 323-324.

208

  MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família, op. cit., p. 420.

  Com esse entendimento o Superior Tribunal de Justiça vem afirmando: “A regra pater is est aplica-se também aos filhos nascidos de companheira, casada eclesiasticamente com o extinto, suposta união estável e prolongada. Negar esta presunção aos filhos nascidos de união estável, sob o pálio de casamento religioso, com vivência como marido e mulher, será manter fundada discriminação, que a Constituição não quer e proíbe, entre filhos nascidos da relação de casamento civil e filhos nascidos da união estável, que a vigente Lei Maior igualmente tutela” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 23/PR, Rel. Min. Athos Gusmão Carneiro, j. 19.9.1989). E mais recentemente: “IV – Assim, se nosso ordenamento jurídico, notadamente o próprio texto constitucional (art. 226, § 3º), admite a união estável e reconhece nela a existência de entidade familiar, nada mais razoável de se conferir interpretação sistemática ao art. 1.597, II, do Código Civil, para que passe a contemplar, também, a presunção de concepção dos filhos na constância de união estável. V – Na espécie, o companheiro da mãe da menor faleceu 239 (duzentos e trinta e nove) dias antes ao seu nascimento. Portanto, dentro da esfera de proteção conferida pelo inciso II do art. 1.597, do Código Civil, que presume concebidos na constância do casamento os filhos nascidos nos trezentos dias subsequentes, entre outras hipóteses, em razão de sua morte. VI – Dessa forma, em homenagem ao texto constitucional (art. 226, § 3º) e ao Código Civil (art. 1.723), que conferiram ao instituto da união estável a natureza de entidade familiar, aplica-se as disposições contidas no artigo 1.597, do Código Civil, ao regime de união estável” (STJ, Ac. Unân. 3ª T., REsp. 1.194.059/SP, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 6.11.2012, DJe 14.11.2012). 209

238 Curso de Direito Civil

5.3 Efeitos pessoais 5.3.1 Noções gerais A partir da intelecção do art. 1.511 da Codificação, deflui que o principal efeito pessoal decorrente do casamento consiste no estabelecimento de uma “comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”. Aqui, sem dúvida, tem domicílio a principal consequência jurídica pessoal do casamento e, também, enuncia-se uma vigorosa mudança de perspectiva do casamento. Da sistematização da matéria no Código Civil de 1916 até o regramento acolhido pelo Codex em vigor, não se pode olvidar do advento da Constituição-cidadã de 5 de outubro, que proclamou, com intensidade nunca antes vista, a absoluta igualdade entre homem e mulher. Com isso, detecta-se uma profunda transformação nos efeitos pessoais do casamento, como consectário da mudança de paradigmas na família e no casamento encetada pela norma constitucional. Outrora, o marido era reconhecido como o chefe da sociedade conjugal (CC/16, art. 233), havendo distinção entre os direitos dele e os de sua esposa, que chegava mesmo a ser tornar incapaz, pelas núpcias, sendo representada juridicamente pelo seu esposo. Tratava-se de mera projeção do poder marital que decorria de priscas eras. Historia Fustel de Coulanges, em seu clássico A Cidade Antiga,210 como era exercida a chefia da relação matrimonial naquela época, sendo o marido “o juiz da sua mulher” e, assim, o “seu poder não sofre limitação; pode o que quer. Se a mulher cometeu qualquer falta, ele a castiga; se bebeu vinho, condena-a; se teve relações com outro homem, mata-a”.211 Com o paradigma da dignidade humana, de sede constitucional, não mais se tolera qualquer tratamento discriminatório entre marido e mulher, estabelecendo-se, corretamente, que “pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família” (CC, art. 1.565). Trata-se, aliás, de regra perfeitamente aplicável à união estável.212 Não se pode tolerar, assim, qualquer discriminação ou tratamento diferenciado entre marido e mulher no exercício dos direitos e deveres conjugais.213   A Cidade Antiga é considerada um verdadeiro tratado sobre a civilização greco-romana. Demonstra a importância do elemento religioso nas civilizações antigas. Aliás, o autor chega a aludir, também, à cultura das civilizações chinesa e norte-americana. Em todas elas, verifica-se um dado comum, que é o vínculo religioso, através do culto aos mortos. Lembre-se que, para os antigos, a morte era vista não como a dissolução do ser, mas como uma simples mudança de vida. Fustel de Coulanges é reputado o maior historiador da França e esta obra é considerada como um patrimônio literário do seu país. 210

  FUSTEL DE COULANGES, Numa Denis. A cidade antiga, op. cit., p. 74. E acrescenta: “fatos semelhantes surgem numerosos a cada passo na história romana”. 211

212

  LÔBO, Paulo. Famílias, op. cit., p. 113.

  Apresenta-se, portanto, inadmissível, sob a ótica e a filosofia isonômica constitucional, o raciocínio esposado por Maria Helena Diniz, no sentido de que “sob o prisma psicológico e social, o adultério da mulher é mais grave que o do marido, uma vez que ela pode engravidar de suas relações sexuais extramatrimoniais” (Curso de Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 131). 213

O Casamento (A Família Matrimonializada) 239

Essa chefia conjunta da sociedade conjugal é, como se pode notar, o término de uma história milenar de submissão feminina ao poder marital, encerrando uma redução lenta e gradual do desnivelamento existente. Aliás, exercendo igualmente a direção da sociedade conjugal, marido e mulher deverão contribuir, proporcionalmente aos seus ganhos, para a manutenção do lar e da família, mesmo que o casamento seja celebrado sob o regime da separação convencional (CC, art. 1.568). Por outro lado, havendo divergência entre eles, o juiz decidirá, não mais prevalecendo, a toda evidência, a vontade marital. De qualquer modo, permite o legislador que um dos cônjuges exerça, individualmente, a chefia da sociedade se o outro “estiver em lugar remoto ou não sabido, encarcerado por mais de cento e oitenta dias, interditado judicialmente ou privado, episodicamente, de consciência, em virtude de enfermidade ou de acidente” (CC, art. 1.570). Entendemos, no particular dessa norma, que o rol de situações assinaladas é meramente exemplificativo, sendo possível reconhecer a chefia exclusiva de um dos cônjuges noutras situações não tipificadas, produtoras de uma impossibilidade real e efetiva do exercício simultâneo da chefia por ambos os consortes. Seria o exemplo de uma doença prolongada ou de uma viagem por longo período. Partindo para a análise dos específicos efeitos pessoais do matrimônio – que, repita-se, serão exercidos igualmente entre o homem e a mulher – é válido, didaticamente, sistematizá-los da seguinte maneira; (i) a possibilidade de acréscimo do sobrenome do cônjuge; (ii) a fixação do domicílio conjugal; (iii) o estabelecimento de direitos e deveres recíprocos. Vejamos detalhadamente.

5.3.2 A possibilidade de acréscimo do sobrenome do cônjuge É certa e incontroversa a importância de cada pessoa ser identificada socialmente, individualizando-se em relação às demais. Aliás, data de priscas eras a importância conferida ao nome, percebendo-se até mesmo na Bíblia Sagrada que, entre os hebreus, emprestava-se nome individual aos recém-nascidos logo aos oito dias de vida, momento em que se dava a circuncisão, somente vindo a ser admitida a homonímia tempos depois, fruto do crescimento populacional. Surge, assim, a partir dessa induvidosa necessidade de individualização da pessoa no seu grupo social respectivo, o nome civil, como verdadeiro atributo da personalidade, consistente no direito à identificação (espécie dos direitos da personalidade). É, por assim dizer, o elemento designativo da pessoa. O nome é direito da personalidade (e não direito de propriedade, como já se quis afirmar doutrinariamente), pois toda e qualquer pessoa tem direito à identificação, consistindo em um direito essencial de ser identificado na sociedade.214   A respeito da análise mais aprofundada do direito ao nome, remetemos ao que escrevemos em nossa obra sobre a Teoria Geral do Direito Civil, afirmando que “compreende-se o nome como elemento individualizador da pessoa, seja física ou jurídica, designando e distinguindo todo o sujeito na sociedade” (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Parte Geral e LINDB, op. cit., p. 170-171). 214

240 Curso de Direito Civil

Partindo da premissa de que o casamento modifica o estado civil de cada pessoa, permite o legislador que qualquer dos nubentes acrescente ao seu o sobrenome do outro (CC, art. 1.565, § 1º). Manteve, assim, o Código Civil em vigor uma antiga tradição brasileira (de origens religiosas)215 pela qual um cônjuge (historicamente, a mulher), ao convolar núpcias, acresce o nome patronímico do outro, em sinal de identificação do vínculo conjugal constituído. Não se pode negar que, como bem alerta Rolf Madaleno, esse costume do “uso do sobrenome do marido pela mulher sempre exerceu um certo fascínio do sentimento de posse do homem sobre a mulher”.216 De acordo com a sistematização do Código Civil de 2002, o acréscimo de nome patronímico de cônjuge é facultativo e permitido ao homem, à mulher ou mesmo a ambos os consortes. Note-se que, inexistindo, no texto legal, limitação expressa, não há como descartar a possibilidade de ambos trocarem o seu nome original, acrescendo o sobrenome do outro. Em igual sentido, em face da inexistência de vedação legal, não vemos qualquer óbice a que cada um dos cônjuges possa excluir um de seus nomes patronímicos originários para acrescentar o do noivo. Na mesma esteira, Maria Berenice Dias, com coerência, defende a possibilidade de que “cada um exclua o seu nome de família, passando a identificar-se pelo sobrenome do cônjuge”, concluindo que “o que não é proibido, é permitido”.217 Essa mudança de nome, ordinariamente, é feita por ensejo da habilitação para o casamento. Nada impede, no entanto, que o acréscimo seja obtido durante a convivência, através de ação de retificação de registro civil (Lei de Registros Públicos, art. 109), na vara de registros públicos, com a justificativa de que o cônjuge resolveu utilizar do permissivo legal. Seguindo a mesma trilha de raciocínio, também entendemos possível ao cônjuge que modificou o seu nome, por ensejo do matrimônio, alterá-lo, a qualquer tempo, retornando ao nome originário. Mesmo durante a convivência matrimonial, entendemos possível essa mudança, uma vez que se trata de direito da personalidade, garantindo o direito à identificação de cada pessoa. Do mesmo modo, acrescer, ou não, o sobrenome 215   Consta do Texto Bíblico que sacramentando a sua aliança com o Senhor, Abrão teve o nome modificado para Abraão. Consta de Gênesis 17, 1-7: “Sendo, pois, Abrão da idade de noventa e nove anos, apareceu o Senhor a Abrão, e disse-lhe: Eu sou o Deus Todo-Poderoso, anda em minha presença e sê perfeito; porei a minha aliança entre mim e ti, e te multiplicarei grandissimamente; Então caiu Abrão sobre o seu rosto, e falou Deus com ele, dizendo: Quanto a mim, eis a minha aliança contigo: serás o pai de muitas nações; E não se chamará mais o teu nome Abrão, mas Abraão será o teu nome; porque por pai de muitas nações te tenho posto; E te farei frutificar grandissimamente, e de ti farei nações, e reis sairão de ti; E estabelecerei a minha aliança entre mim e ti e a tua descendência depois de ti em suas gerações, por aliança perpétua, para te ser a ti por Deus, e à tua descendência depois de ti”. 216

  MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família, op. cit., p. 143.

217

  DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 126.

O Casamento (A Família Matrimonializada) 241

é ato inerente à liberdade de cada um, não podendo sofrer restrições.218 Igualmente, é possível alterar o nome, de acordo com a vontade do titular, após a dissolução do casamento, em vida, quando do divórcio, ou por ocasião da viuvez.219 Não se olvide que, em relação à possibilidade de mudança do sobrenome de cada cônjuge, quando do casamento, vigora a plena liberdade de escolha, não se justificando qualquer resistência em respeitar a vontade das partes. Por isso, os nubentes podem, perfeitamente, suprimir um de seus nomes patronímicos para realizar o acréscimo do sobrenome do outro noivo, evitando, eventualmente, ficar com nomes muito extensos. É simples projeção da autonomia privada, voltada para o exercício de um direito da personalidade. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem se orientando nesse diapasão: “Nome civil. Supressão de patronímico. Possibilidade. Direito da personalidade. Desde que não haja prejuízo à ancestralidade, nem à sociedade, é possível a supressão de um patronímico, pelo casamento, pois o nome civil é direito da personalidade” (STJ, Ac. 3ª T., REsp. 662.799, Rel. Min. Castro Filho, j. 8.11.2005, DJU 28.11.2005, p. 279). Com relação à dissolução da relação matrimonial pelo divórcio, vale frisar que a regra geral é a manutenção do nome adquirido pelo casamento, somente podendo ser retirado com o consentimento do titular (daquele que modificou o nome quando da celebração do matrimônio). Ou seja, adquirido o sobrenome pelo casamento (ou pela união estável), haverá imediata incorporação à personalidade do titular, somente podendo lhe ser retirado com a sua anuência. Ocorre, com isso, uma absoluta e completa desvinculação da culpa pela dissolução do matrimônio com a manutenção do nome de casado. Essa solução foi prestigiada pela disciplina da dissolução do casamento imposta pela Emenda Constitucional n. 66/10, que, facilitando a obtenção do divórcio, afastou a possibilidade de discussão de culpa pela ruptura da conjugalidade, inaugurando um novo sistema jurídico sobre o assunto e revogando o art. 1.578 do Código de 2002 que, outrora, permitia, ainda que em caráter excepcional, a perda do sobrenome de casado. Assim, nos divórcios consensuais ou litigiosos, o cônjuge que mudou o nome optará se permanece, ou não, utilizando o sobrenome de casado, não mais sendo possível retirá-lo contra a sua vontade. A solução merece aplausos porque o nome é direito de personalidade e, como tal, incorpora-se à personalidade de quem o modificou pelo casamento. Assim, passa a ser nome   Em igual sentido: “Retificação de registro civil. Direito personalíssimo. Pretensão da esposa de excluir de seu nome o de seu marido. Permanência do vínculo conjugal. Razões de cunho profissional. Admissibilidade. Recurso provido” (TJ/SC, Ac. 1ª Câm. Cív., Ap. Cív. 2002.020666-6, Rel. Des. Carlos Prudêncio, DJSC 2.6.2003). 218

  “Registro civil. Assento de casamento. Alteração de nome. Pretensão de viúva nubente de acrescentar o apelido de família do segundo marido ao nome de solteira, suprimindo o do primeiro cônjuge. Admissibilidade. Ação julgada procedente. Sentença confirmada” (TJ/SP, Ap. Cív. 21.360-1, Rel. Des. Alves Barbosa, RJTJSP 81: 211). 219

242 Curso de Direito Civil

próprio, e não mais do outro consorte.220 No ponto, já preconizava, de há muito, Silmara Juny de A. Chinelato e Almeida, em obra sensível e bem fundamentada, que “o ponto fundamental a ser discutido na questão do nome da mulher casada é reconhecer-lhe a natureza jurídica inequívoca de direito da personalidade”.221 A orientação do Superior Tribunal de Justiça também já estava firmada nesse sentido, compreendendo que o nome de casado incorpora-se à personalidade, não podendo ser retirado sem anuência do interessado.222 De qualquer modo, se o cônjuge que alterou o sobrenome decidir por retornar à sua anterior identificação, é ponto de relevo reconhecer o direito de seus filhos à retificação do registro civil de nascimento, para fazer constar o nome de solteira da sua própria mãe, sem o patronímico do ex-marido. Do contrário, seria condenar os filhos a ter, em seu registro civil, um nome de sua mãe dissociado da realidade. Ademais, “a documentação pessoal se presta a viabilizar a identificação dos cidadãos e refletir fielmente a realidade, pois o nome e a filiação estão intrinsecamente atrelados à personalidade”.223 Por isso, a tese mereceu acolhimento no seio de nossa melhor jurisprudência: “CIVIL – DIREITO DE FAMÍLIA – ALTERAÇÃO DO REGISTRO DE NASCIMENTO PARA NELE FAZER CONSTAR O NOME DE SOLTEIRA DA GENITORA, ADOTADO APÓS O DIVÓRCIO – POSSIBILIDADE. I – A dificuldade de identificação em virtude de a genitora haver optado pelo nome de solteira após a separação judicial enseja a concessão de tutela judicial a fim de que o novo patronímico materno seja averbado no assento de nascimento, quando existente justo motivo e ausentes prejuízos a terceiros, ofensa à ordem pública e aos bons costumes. II – É inerente à dignidade da pessoa humana a necessidade de que os documentos oficiais de identificação reflitam a veracidade dos fatos da vida, de modo que, havendo lei que autoriza a averbação, no assento de nascimento do filho, do novo patronímico materno em virtude de casamento, não é razoável admitir-se óbice,   A jurisprudência já vinha acatando essa compreensão: “Independente de o nome ser o da família em que foi registrada ou o que optou por usar em decorrência do casamento, o fato é que o nome é dela e somente a ela pertence. A partir da alteração operada por ocasião do casamento, só a própria mulher poderá dispor do nome, que não identifica mais o patronímico do marido, identifica o nome da mulher, seu nome, sua identidade, que é atributo da personalidade” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Ap. Cív. 599400298, Rel. Desa. Maria Berenice Dias, j. 8.9.1999, DJRS 1.10.1999). 220

221

  ALMEIDA, Silmara Juny de A. Chinaleto. Do nome da mulher casada, op. cit., p. 130.

 “Acórdão recorrido que conclui acarretar a supressão do nome da ex-mulher prejuízo à sua identificação. Matéria de fato. Incidência da Súmula 7 do STJ. Preservação, ademais, do direito à identidade do ex-cônjuge. Distinção manifesta entre o sobrenome da mãe e o dos filhos havidos da união dissolvida, não importando que hoje já tenham estes atingido a maioridade” (STJ, Ac. Unân., 4ª T., REsp. 358.598/PR, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 17.9.2002, Revista de Direito Privado 15: 324). Do voto condutor proferido no julgamento acima indicado, colhe-se importante fundamento, a evidenciar a necessidade de analisar o caso sob a ótica do direito da personalidade à identidade: “Ainda que a manutenção pela ex-mulher do nome de casada possa criar uma situação de desconforto e de constrangimento ao varão, há de prevalecer a disposição legal que preserva o direito à identidade da mulher”. 222

223

  PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Divórcio: teoria e prática, op. cit., p. 57.

O Casamento (A Família Matrimonializada) 243

consubstanciado na falta de autorização legal, para viabilizar providência idêntica, mas em situação oposta e correlata (divórcio)” (STJ, Ac. Unân. 3ª T., REsp. 1.041.751/DF, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 20.8.2009, DJe 3.9.2009). Em arremate, quer nos parecer que a solução ideal a ser construída, em harmonia com a igualdade constitucional entre homem e mulher, não seria afirmar a simples possibilidade de acréscimo do nome pelo marido (que, como se vê do cotidiano, continua sendo rara, embora possível juridicamente, por coerência constitucional). Indo mais longe, cabe refletir sobre a efetiva supressão do sistema jurídico da possibilidade de mudança de nome pelo casamento. Em palavras claras, a inalterabilidade do sobrenome em razão do casamento ou da união estável. É que o matrimônio, por certo, não modifica a personalidade de cada um dos cônjuges, inexistindo motivo (jurídico) razoável para justificar a mudança de sobrenome – o que, por conseguinte, implica em mudança da personalidade. Aliás, a mudança do nome, por certo, não é garantia de felicidade ou de cumplicidade no casamento.224 Trata-se de resquício de um antigo costume religioso pertencente a um tempo remoto, não mais sintonizado nos valores contemporâneos decorrentes de uma igualdade entre homem e mulher.

5.3.3 Fixação do domicílio conjugal Proclama um velho adágio espanhol que quem casa quer casa. De fato, o casamento pode estabelecer, se o casal assim pretender, um domicílio comum para a convivência matrimonial. Pois bem, acatando a orientação isonômica entre o homem e a mulher, advinda do Texto Constitucional, o art. 1.569 do Código Civil é de clareza meridiana ao estabelecer que o “domicílio do casal será escolhido por ambos os cônjuges, mas um e outro podem ausentar-se do domicílio conjugal para atender a encargos públicos, ao exercício de sua profissão, ou a interesses particulares relevantes”, afastando a regra anterior que indicava o domicílio do marido como domicílio do casal. Apesar de a vida em comum no domicílio conjugal constituir dever dos cônjuges (CC, art. 1.566, II), não se exige, com isso, a presença dos cônjuges no domicílio conjugal em tempo integral. Até mesmo ao estabelecer exceções, o legislador indica que o domicílio conjugal tem por escopo estabelecer a presença regular e constante dos consortes no local escolhido, dando concretude à comunhão de vida. Em verdade, não se pode negar que o estabelecimento da vida em comum em um único domicílio, ou em mais de um, é absoluta opção do casal, não podendo o legislador se arvorar em deliberar sobre assunto de tamanha intimidade. Com efeito, conviver em um mesmo ambiente espacial (ou estabelecer uma convivência em lugares diferentes)   Maria Berenice Dias, em posição semelhante, propugna pela adoção da regra da inalterabilidade do nome pelo casamento, sustentando que “a maior expressão da liberdade é simplesmente ninguém abandonar a própria identidade em razão do casamento. Nunca, em parte nenhuma do mundo, a identidade do nome consolida a cumplicidade que, afinal, é o único elemento que identifica um vínculo afetivo” (Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 126-127). 224

244 Curso de Direito Civil

diz respeito, tão somente, às partes envolvidas, não se tratando de matéria controlável juridicamente. Até porque se o par quiser, seguramente, estabelecerão domicílio em lugares diferentes. Bastaria lembrar a opção de alguns casais de viver em casas distintas. Ressalte-se, tão somente, que em casos tais, todos os domicílios serão comuns a ambos. Lado outro, permite-se, por lógica e coerência, que o cônjuge se ausente do domicílio comum conjugal por força de encargos públicos, para o exercício de profissão ou mesmo para atender a interesses particulares de relevo, procurando diminuir as causas de divergência ou conflito de interesses. É o exemplo do casal em que um deles tem de exercer atividades profissionais em cidade diversa de onde o casal fixou o domicílio conjugal. Sílvio Rodrigues exemplifica: “Presenciei caso em que a mulher era magistrada, passava os fins de semana no domicílio do casal e quase todos os dias úteis na comarca onde exercia seu magistério. O mesmo poderia ocorrer com o marido, que, como professor, afastava-se dois dias da semana para dar aulas em cidade do interior. São reclamos que a vida moderna oferece e com os quais as partes têm de se conformar”.225 Sob o prisma processual, o reconhecimento do domicílio conjugal pode produzir importantes efeitos no âmbito da fixação de competência para processar e julgar demandas cíveis, uma vez que a Lei Processual (CPC, art. 94) estabelece que, de regra, as ações devem ser propostas no domicílio do réu.

5.3.4 Os direitos e deveres recíprocos Com o casamento são estabelecidos deveres recíprocos entre os cônjuges para que se aperfeiçoe a plena comunhão de vida instalada entre eles. Os efeitos pessoais do matrimônio são os que alcançam os cônjuges individualmente, entrelaçando-os reciprocamente, com um mínimo de conteúdo ético, não suscetível de apreciação pecuniária. Consistem, pois, em direitos recíprocos e necessários para que a relação seja plena, em todos os seus sentidos. O art. 1.566 do Código Civil organiza os efeitos pessoais do casamento em: fidelidade recíproca, vida em comum, no domicílio conjugal, mútua assistência, guarda, sustento e educação dos filhos e respeito e consideração mútuos. O elenco aqui listado das obrigações conjugais, entretanto, não é taxativo, pois a vida conjugal pode, por óbvio, exigir outros deveres entre os consortes para que seja possível e viável, no tempo, a consolidação da vida em comum. É possível lembrar a imposição dos deveres de honestidade (intelectual, inclusive), respeito pela honra e boa-fama do seu consorte, proteção da família, dentre outras hipóteses. Vale o registro de que os deveres conjugais operam efeitos, tão somente, entre as partes, não podendo impor obrigações a terceiros, naturalmente. Com isso, afasta-se a tentativa de parcela da doutrina de reconhecer a obrigação do terceiro cúmplice (o 225

  RODRIGUES, Sílvio. Comentários ao Código Civil, op. cit., p. 142.

O Casamento (A Família Matrimonializada) 245

amante, em linguagem direta) de indenizar danos causados ao cônjuge ou companheiro traído. A tese não subsiste a um estudo mais cuidadoso. Isso porque os deveres conjugais (como a fidelidade e a consideração) operam efeitos intra partes, sem qualquer oponibilidade a terceiros. Efetivamente, não se pode exigir do terceiro o atendimento de um dever imposto às partes da relação afetiva. Se algum prejuízo decorreu da quebra da lealdade recíproca, deve ser imputado aos cônjuges ou companheiros reciprocamente, e não a terceiros. O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, teve oportunidade de afirmar o descabimento da tese, asseverando que o terceiro-cúmplice não tem o dever de indenizar o adultério: “O dever de fidelidade recíproca dos cônjuges é atributo básico do casamento e não se estende ao cúmplice de traição a quem não pode ser imputado o fracasso da sociedade conjugal por falta de previsão legal” (STJ, Ac. Unân. 3ª T., REsp. 922.462/SP, Rel. Min. Ricardo Vilas Bôas Cueva, j. 4.4.2013, DJe 13.5.2013). A fidelidade recíproca (inciso I) representa a expressão natural da monogamia, erigida à altitude de dever jurídico. Atualmente, não se pode proceder à análise do dever de fidelidade dissociado do dever de respeito e consideração mútuos, tratado no inciso V do referido dispositivo legal. O adultério caracteriza a violação do dever de fidelidade recíproca exigido entre aqueles que contraem casamento. Em perspectiva conservadora, o adultério foi visto, tão somente, como a prática da conjunção carnal pelo coito vaginal, não o configurando qualquer outra forma de satisfação da libido. Assim, Inácio de Carvalho Neto: “O adultério só se caracteriza pela conjunção carnal, ou seja, o coito vaginal”. 226 Dessa forma, a prática de outros atos sexuais não constituiria adultério, mas apenas injúria grave.227 Não há mais como se admitir tal compreensão. Seja porque o adultério não está, exclusivamente, atrelado à penetração vagínica, seja porque o inciso V do multicitado artigo faz referência expressa ao “respeito e consideração mútuos”, deixando antever uma dimensão muito mais ampla do dever de lealdade que, sem dúvida, marca a vida conjugal. No ponto, é conveniente realçar que o respeito recíproco entre os cônjuges precisa ser compreendido na complexidade social e na confiança estabelecida entre o casal, permitindo notar uma perspectiva bem mais ampla do que, tão somente, uma visão sexual. O respeito tem de ser observado a partir do tratamento recíproco, evitando que um deles venha a subjugar o outro através de uma superioridade econômica, social ou intelectual. Respeito e consideração, portanto, transcendem a exclusividade sexual (cuja violação, nem sempre, afronta o respeito que se espera por conta das inúmeras possibilidades existentes em cada relacionamento). Aliás, já se fala, contemporaneamente, em adultério virtual, em alusão à possibilidade de práticas sexuais pela Internet, o que, sem dúvida, pode violar o respeito e a 226

  CARVALHO NETO, Inácio. Separação e divórcio: teoria e prática, op. cit., p. 141.

  No mesmo sentido, houve, em tempos passados, manifestação jurisprudencial: “Comete ato inegavelmente injurioso a esposa que se desavém em plena rua com um terceiro por questões de ciúmes. Se bem que disto não resulte caracterizado o adultério, as suspeitas do marido injuriado não podem ser desprezadas” (TJ/SP, Ac. 6ª Câm. Cív., Ap. Cív. 57.840, Rel. Des. Fernandes Martins, RT 200: 366). 227

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lealdade esperados, naturalmente, nas relações afetivas. Esse relacionamento afetivo virtual motiva o imaginário da pessoa humana, rompendo a necessidade de contato físico para a troca de afetos, já tendo sido explorado por películas holywoodianas. É claro que o adultério virtual não implica em violação ao dever de fidelidade, pela falta de contato físico, mas sim em martirização ao dever conjugal de respeito e lealdade. Quebra a confiança, a lealdade, esperada entre as partes.228 De qualquer modo, a hipótese tem de respeitar a vedação ao uso de prova ilícita, garantida constitucionalmente (art. 5º, LVI). Em sendo assim, não se admite a prova que, obtida ilicitamente, demonstre a existência das relações extraconjugais.229 Já se disse com acerto: “Imputação de adultério à mulher estribada em interceptação telefônica clandestina, com gravação de fita cassete. Prova recusada pelo juiz em face da ilegalidade da forma de obtenção da prova. Se a gravação de conversa telefônica foi obtida através de interceptação telefônica, está certo o despacho do juiz que impede o seu uso como prova, em processo judicial, porque a interceptação é ilícita e não é permitido o uso em juízo de prova obtida por meios ilícitos” (TJ/RJ, Ac. 16ª Câm. Cív., Agr. Instr. 2001.002.13359, Rel. Des. Miguel Ângelo Barros, j. 5.2.2002).230 De qualquer sorte, vale observar a acentuada dificuldade de fazer prova do adultério, em qualquer circunstância. Por isso, avulta a proteção dos valores constitucionais, reconhecendo uma camada impermeável de tutela jurídica a cada pessoa, consistente na proteção de sua vida privada, que diz respeito aos seus aspectos mais íntimos e pessoais, às suas informações recônditas, que não dizem respeito, sequer, ao seu consorte e que não podem ser martirizadas. Também é conveniente lembrar a revogação do art. 240 do Código Penal que tipificava o adultério como ilícito penal, o que, para harmonizar o sistema jurídico, deverá projetar como consectário a supressão também dos seus efeitos jurídicos civis. Por certo, a fidelidade não pode ser encarada como dever jurídico, mas como opção de cada pessoa que se dispõe a conviver afetivamente com outra. Não parece razoável tratar   Calha registrar uma importante reflexão, no sentido de reconhecer que, apesar de caracterizada a violação do respeito, não é razoável punir o cônjuge com a perda de direitos: é justo punir aquele que não ama mais? É possível, efetivamente, achar um culpado pelo fracasso do casamento, da união estável ou da união homoafetiva? Quem é mais responsável pela ruína de uma união: o parceiro que há tempo e continuamente vem praticando as mais diversas “faltas”, ou o outro, que cometeu o último deslize? Quem é, afinal, o cônjuge infrator: o que se relacionou “amorosamente” pela Internet ou o seu consorte que o despreza, que mantém apenas uma aparência de casamento para dar satisfação à sociedade? Cf.: BEMBOM, Marta Vinagre. “Infidelidade virtual e culpa”, op. cit., p. 34. 228

  Sobre o tema, é relevante fazer menção à pioneira obra de Alexandre Rosa, de onde se colhe: “Não existe a possibilidade de concessão de autorização de invasão dos fluxos de dados transmitidos via telefone, como no caso de e-mail e similares, por ausência de autorização legislativa, tornando, por via de consequência, ilegal, ilegítima e inconstitucional, a prova obtida por essa via juntada quer no processo-crime ou mesmo no processo de separação judicial, empregando-se similar raciocínio às gravações de conversas pela web, podendo ocasionar, ainda, a responsabilidade do responsável pela divulgação do conteúdo reservado” (Amante virtual: (In)consequências no Direito de Família e Penal, op. cit., especialmente p. 41). 229

  Na mesma direção: “Prova. Fita magnética. Invalidade. Resguardo da intimidade que não admite a modalidade no âmbito civil, máxime quando obtida clandestina e ilicitamente. Aplicação do art. 5º, X, XII e LVI, da CF” (TJ/SP, Ac. 4ª Câm. Cív., Agr. Instr. 124.954-1, Rel. Des. Olavo Siqueira, j. 23.11.1989, RT 649: 65). 230

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como dever jurídico (como já o fez o Código Penal) porque as causas de infidelidade oscilam no tempo e no espaço: mudanças na personalidade, desejo de vingança, monotonia, compensação para as decepções sofridas, inadequado relacionamento pessoal ou social, insatisfações sexuais...231 O inciso II do art. 1.566 da Lei Civil também exige, entre os cônjuges, vida em comum no domicílio conjugal – o que foi apelidado de coabitação. A doutrina mais antiga sempre retirou do conteúdo do dever de coabitação o sentido de estabelecer vida em comum, morando sob o mesmo teto e mantendo estreita conjunção íntima, através de relacionamento sexual. É dizer: o dever da vida em comum no domicílio conjugal teria um sentido mais amplo do que, simplesmente, morar sob o mesmo teto, envolvendo a plena comunhão de vida, o que compreenderia, identicamente, a satisfação sexual (debitum conjugale). Álvaro Villaça Azevedo aduz ficar mais “nítido o significado do vocábulo coabitação como o ato de coabitar, de manter relações sexuais na vida íntima[...] Daí o sentido de coabitar, ventilado pelos dicionaristas, que, baseados na sua descendência de habeo, es, ter, haver, possuir, como vimos, conceituam-no como ter ou manter relação sexual [...], viver junto na mesma casa”.232 Rumando nessa mesma direção, Maria Helena Diniz, interpretando o sentido do dever de coabitação, afirma ter “um cônjuge o direito sobre o corpo do outro e vice-versa, daí os correspondentes deveres de ambos, de cederem seu corpo ao normal atendimento dessas relações íntimas, não podendo, portanto, inexistir o exercício sexual, sob pena de restar inatendida essa necessidade fisiológica primária, comprometendo seriamente a estabilidade da família”.233 Chegou-se, inclusive, a dizer, em sede jurisprudencial, que o cônjuge, realmente, estaria submetido a um dever jurídico de manter relações sexuais com o seu consorte, porém, limitado apenas, à prática sexual vagínica, afastadas outras formas de satisfação sexual dentro dessa obrigação jurídica: “Limites do débito conjugal. Ônus da prova. O coito anal, embora inserido dentro da mecânica sexual, não integra o débito conjugal, porque este se destina à procriação. A mulher somente está sujeita à cópula vagínica e não a outras formas de satisfação sexual, que violentem sua integridade física e seus princípios morais. A mulher que acusou o marido de assédio sexual no sentido de que cedesse à prática da sodomia, e não demonstrou o alegado, reconhecidamente de difícil comprovação, assume os ônus da acusação que fez sem nada provar” (TJ/RS, Ac. 8ª Câm. Cív., Ap. Cív. 595116724 – Comarca de Porto Alegre, Rel. Des. Antônio Carlos Stangler Pereira, j. 7.3.1996). Em uma elementar interpretação civil-constitucional, imaginar a caracterização de um dever nupcial imposto aos parceiros (de uma obrigação) à prática do débito conjugal (manutenção de relações sexuais) é, no mínimo, despropositado, além de violar a dignidade humana afirmada constitucionalmente. 231

  DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 130.

 Apud ALMEIDA JÚNIOR, Jesualdo Eduardo de. As relações entre cônjuges e companheiros no novo Código Civil, op. cit., p. 135.

232

233

  DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 132.

248 Curso de Direito Civil

Com efeito, conquanto parcela da doutrina234 e da jurisprudência235 propugne pelo reconhecimento de um direito da personalidade sobre o corpo do cônjuge, insistindo em afirmar a existência de um dever jurídico de prestação sexual no casamento,236 não é a posição que deve prevalecer, venia maxima permissa. É que a manifestação sexual (inclusive entre cônjuges e companheiros) é pura expressão de afeto, é uma materialização de sentimento, não sendo crível, nem admissível, que pudesse ser tratada pela ótica jurídica como uma obrigação imposta a uma pessoa humana, independentemente de sua vontade. Pensar na existência de um débito conjugal (e, pior ainda, como um direito da personalidade), encartado no dever jurídico de vida em comum no domicílio conjugal (CC, art. 1.566, II), é modificar o seu verdadeiro sentido, violando a dignidade humana e aviltando a sua liberdade afetiva e sexual. Em verdade, o termo coabitação não abrange – e não pode abranger – uma obrigação jurídica aos cônjuges de manter relacionamentos sexuais porque implicaria em violação à dignidade deles, bem assim como em uma interdição sobre a sua própria vida privada, valores tutelados constitucionalmente. O sentido jurídico da expressão vida em comum no domicílio conjugal é outro, mais restrito, não invadindo a esfera da privacidade da pessoa humana. Esta, sim, a interpretação que emerge de uma análise detida à luz dos valores garantistas afirmados constitucionalmente. Nas palavras sensíveis de Rodrigo da Cunha Pereira, “é claro que o sexo é um ingrediente importante do casamento e inclusive o vitaliza. Mas não se pode empobrecer a noção de sexo e afeto e trazê-lo assim para o Direito”,237 como uma prática imposta e obrigatória, desatrelado de seu conteúdo personalíssimo, como forma de realização e plenitude da personalidade humana. Até mesmo porque admitir as práticas sexuais como um dever jurídico imposto aos cônjuges em decorrência do casamento implicaria em permitir, por consequência natural, o controle de sua periodicidade, exigindo-se, também, além da frequência, um padrão determinado de nível ou de qualidade na prática do ato sexual por parte de cada   Em conhecida passagem, Kant disse que o matrimônio confere ao nubente o direito exclusivo sobre os órgãos sexuais do outro cônjuge. Apud CARVALHO NETO, Inácio. Separação e divórcio: teoria e prática, op. cit., p. 143. 234

  Na mesma linha de pensamento, já se teve oportunidade, lamentavelmente, de afirmar, em sede jurisprudencial, que a prática de relações sexuais seria um dever de vida entre os cônjuges, transformando em obrigação jurídica o que tem caráter afetivo: “Anulação de casamento. Procedência. Mulher que tem aversão ao ato sexual, negando-se, terminantemente, ao debitum conjugale. Descumprimento de dever de vida em comum. Existência de causa inibitória para o congresso sexual, por motivos de ordem psicológica diagnosticado na requerida. [...] O dever de vida em comum dos esposos, no domicílio conjugal, exige comunhão total, notadamente de natureza íntima” (TJ/PR, Ac. 2ª Câm. Cív., RNec 11033, Rel. Des. Nasser de Mello, DJPR 10.4.1995). 235

  Defendendo esse posicionamento, Inácio cit., p. 156. 236

237

de

Carvalho Neto. Separação e divórcio: teoria e prática, op.

  PEREIRA, Rodrigo da Cunha. “O débito e o crédito conjugal”, op. cit., p. 7.

O Casamento (A Família Matrimonializada) 249

um...238,239 O absurdo fala por si, no sentido de se repudiar tal situação, atentatória, sem dúvida, à dignidade do homem. Não só. Permitiria também discutir se o marido poderia obrigar a mulher à prática de atos sexuais (e vice-versa), sob pena de violação de direitos e reparação de danos. 240 Obviamente, “a abstinência sexual não assegura direito indenizatório e a não aceitação de contato corporal não gera dano moral”, como explica, com coerência, Maria Berenice Dias.241 Pior ainda. Tratar a prestação sexual como um dever jurídico do casamento induz, inexoravelmente, a uma violência doméstica praticada por um cônjuge com o propósito de forçar o outro ao contato sexual, praticamente em exercício regular de seu direito. Merece realce, entretanto, o fato de que a jurisprudência contemporânea é pacífica em reconhecer a possibilidade de prática de estupro e atentado violento ao pudor pelo marido em desfavor de sua esposa.242 Por isso, merece total repúdio a tentativa de enquadramento do debitum conjugale como dever matrimonial e, por conseguinte, negar qualquer possibilidade de produção de efeitos jurídicos, restringindo o dever conjugal escrito no inciso II do art. 1.566 da Lei Civil somente à compreensão de que os consortes estão obrigados a uma vida comum no domicílio conjugal – o que, de qualquer sorte, continua sendo de duvidosa razoabilidade, uma vez que impor coercitivamente ao casal morar sob o mesmo teto viola, por igual, a sua liberdade. Seguramente, morar na mesma casa, ou não, é da livre deliberação do casal, não nos parecendo lógico haver imposição legal nesse sentido.243   Notícia veiculada no Jornal Estado do Paraná (Caderno Especial, 19.12.1999, p. 7), sob o sugestivo título “Mulher se divorcia de marido ‘sedento de sexo’”, dava conta de uma decisão judicial que pôs fim ao casamento entre Sarah e Andrew por entender que “fazer sexo cinco vezes por semana é muito”. O caso dizia respeito a uma esposa que alegava que o seu marido, apesar de muito religioso, não a deixava em paz na cama, nem sequer nas duas vezes em que ficou grávida. Segundo o periódico, “a gota d’água ocorreu quando o Andrew cortou as calcinhas da mulher com uma tesoura, enquanto ela dormia”, com o fito de manter relações amorosas, o que teria causado “grande sofrimento”. O relato consta da obra de Inácio de Carvalho Neto. Separação e divórcio: teoria e prática, op. cit., p. 158. 238

  Veja-se, a título de curiosidade: “essa frieza sexual, atribuída ao marido, não caracteriza injúria grave; é defeito orgânico do marido, o qual não impede que ele se una a outra mulher. Para a natureza ardente da esposa, o marido era um impotente sexual. A natureza humana varia” (TJ/DFT, Ap. Cív. 227, Rel. Des. Darci Ribeiro, RF 226: 120). 239

  Em sentido contrário, sem nos convencer, porém, entendendo que “a infração do dever de coabitação pela recusa injustificada à satisfação do débito conjugal constitui injúria grave, implicando ofensa à honra, à respeitabilidade, à dignidade do outro consorte”, veja-se a obra de Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 133. 240

241

  DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 242.

  “O estupro e o atentado violento ao pudor são crimes que bem podem ser praticados pelo marido contra a própria mulher, pelo respeito e dignidade humana que todos merecem, sob pena, ainda, de consagração da barbárie” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Crim., Ap. Crim. 70009970948 – Comarca de Tapera, Rel. Des. Marcelo Bandeira Pereira, j. 28.4.2005). 242

  Anuindo a essa argumentação, Maria Berenice Dias constata a necessidade de “respeitar a vontade dos dois, sendo de todo descabido impôr um lar comum, até porque a família pode ter mais de um domicílio. 243

250 Curso de Direito Civil

Lado outro, também é preciso repulsar a compreensão da coabitação como vivência marital sob o mesmo teto. A expressão vida em comum no domicílio conjugal deve ser entendida como a formação de uma unidade de projetos em comum, de sonhos e perspectivas presentes e futuras, como a formação de prole, a aquisição de determinados bens, a realização de viagens ou a aquisição de determinados conhecimentos..., tudo, enfim, voltado à realização pessoal e espiritual recíproca. Isto é uma vida em comum: quando há projetos e perspectivas planejadas em comum, conjuntamente, respeitada a individualidade de cada um. Outrossim, acresça-se não ser exigível a vida em comum no domicílio conjugal na união estável, como já reconheceu a Súmula 382 do Supremo Tribunal Federal.244 O inciso III estabelece a mútua assistência, abrangendo aspectos morais e materiais. Trata-se de singular dever do casamento, justificável a partir da ideia da comunhão de vida. A assistência recíproca impõe ao cônjuge a prestação daquilo que o outro precisa para viver, ganhando concretude, sem dúvida, através do pensionamento alimentar. Diz respeito às atenções e cuidados devotados à pessoa de cada consorte. São os elementos mais robustos em uma vida conjugal.245 Parece-nos, inclusive, que a mútua assistência é forma específica de materialização da solidariedade social (e familiar) abraçada como princípio da República pelo art. 3º da Lex Fundamentallis. Interessante notar que a eventual violação desse dever não acarreta qualquer sanção ao cônjuge descumpridor. In fine, tem-se o dever de guarda, sustento e educação dos filhos. Não nos parece, porém, cuidar essa hipótese de um efeito tipicamente matrimonial. Efetivamente, a guarda, sustento e educação da prole parece estar mais razoavelmente ligada aos deveres decorrentes da paternidade ou maternidade, que, por lógico, independem da existência, ou não, de um casamento.246 Em sendo assim, a inobservância da obrigação de cuidar integralmente dos filhos (que deveria projetar consequências, apenas, no que se refere ao relacionamento entre pai e filho, especificamente em relação ao poder familiar) pode autorizar a imputação de culpa, sem prejuízo de eventual sanção penal (CP, arts. 244 e 246) e de eventual perda ou suspensão do poder familiar (CC, arts. 1.637 e 1.638). Cada vez com mais frequência vêm optando os casais por viverem em residências diversas, o que não significa a infringência ao dever conjugal”. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 243.   Súmula 382, Supremo Tribunal Federal: “A vida em comum sob o mesmo teto more uxorio, não é indispensável à caracterização do concubinato”. 244

  Daí o comentário do civilista belga Henri de Page: “Quantas mulheres não têm o coração martirizado pela indiferença e pelo alheamento de seus maridos! Quantos homens não sofrem pela descuidada frivolidade de suas mulheres! Quantas desuniões não foram provocadas por esse desconhecimento inicial do dever de assistência! O casamento não é somente a união de sexos, ou a ocasião de obter uma situação pecuniária invejável, uma vida confortável e fácil. É bem mais do que isso, e os tribunais deveriam, eventualmente, ter a coragem de afirmá-lo”. Apud ALMEIDA JÚNIOR, Jesualdo Eduardo de. As relações entre cônjuges e companheiros no novo Código Civil, op. cit., p. 144. 245

  Com esse mesmo raciocínio: OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de Direito de Família, op. cit., p. 75.

246

O Casamento (A Família Matrimonializada) 251

5.4 Efeitos patrimoniais Não há dúvida de que do casamento decorrem variados efeitos jurídicos, que repercutem tanto no campo pessoal, como na esfera econômica. Em outras palavras: como se trata de uma comunhão plena de vida, com o propósito de servir à realização fisiopsíquica da pessoa humana, o casamento (assim como as demais comunidades familiares) projeta consequências referentes tanto à pessoa dos cônjuges, quanto ao seu patrimônio. Ora, considerado o caráter indiviso da comunhão de vida, chega-se à fatal conclusão de que a união entre dois seres humanos, marcada pela afetividade, traz consigo uma conjugação de aspectos emocionais/espirituais e aspectos materiais. E não há outra conclusão a que se chegue a partir da ideia de plenitude da comunhão matrimonial. E é preciso que assim seja. Nem somente de afeto é composta uma relação familiar. O casamento – como sói ocorrer com as demais entidades familiares – gera pontos de interseção patrimonial relevantes, como a assistência recíproca, a guarda, sustento e educação dos filhos, a manutenção do lar... De fato, toda e qualquer entidade familiar é marcada pela imperativa necessidade de realizar determinadas utilidades, em favor dos parceiros, de sua prole ou de terceiros, para que todos vivam com dignidade, realizando-se plenamente.247 Seguindo esse raciocínio, afirma Augusto César Belluscio que as implicações de ordem patrimonial consistem em uma “consequência ineludível, necessária, do matrimônio”.248 Por tudo isso, o tráfego das relações jurídicas econômicas (reais e obrigacionais) é absolutamente natural nas entidades familiares. Averbe-se, assim, que o aspecto patrimonial das relações matrimoniais nada mais é do que a natural consequência das múltiplas relações travadas pelos consortes entre si e com terceiros. É que a entrega de um cônjuge ao outro – reflexo intuitivo do afeto que os entrelaça – também implica em uma plena comunhão de vida, alcançando situações econômicas. Nas palavras oportunas de Diogo Leite de Campos, não se pode olvidar que “a comunhão de vida introduz necessariamente nas relações patrimoniais ingredientes que não existiriam entre duas pessoas absolutamente estranhas”.249 Em síntese apertada, a comunhão de vida entre marido e mulher implica em uma comunhão de interesses econômicos, motivo pelo qual a Lei Civil regula um particular estatuto patrimonial do casamento, caracterizado pelo regime de bens. E note-se, em perspectiva marcada pela afetividade, que essa massa econômica advinda do regime de bens dirige-se a um único objetivo, representado pelo crescimento econômico da sua sociedade afetiva.   Desenvolvendo semelhante raciocínio, Carlos Dias Motta afirma que as pessoas que querem constituir família conjugam “questões espirituais e materiais, estas últimas necessárias para que a família, incluídos os filhos, possa viver e se desenvolver com tranquilidade e dignidade”. Direito matrimonial e seus princípios jurídicos, op. cit., p. 354. 247

248

  BELLUSCIO, Augusto César. Manual de Derecho de Familia, op. cit., p. 4.

249

  CAMPOS, Diogo Leite de. Lições de Direito da Família e das Sucessões, op. cit., p. 380.

252 Curso de Direito Civil

Em face do que se expôs, é fácil depreender que, não havendo casamento sem projeção (ou, ao menos, com potencialidade de projetar) de efeitos patrimoniais, reconhece o Código Civil a projeção dessas relações econômicas, de modo a esclarecer a titularidade, a possibilidade de mistura (comunhão), a origem e o destino dos bens do casal. Equivale a dizer: se a convivência familiar promove o entrelaçamento de aspectos afetivos e econômicos (em uma plena comunhão de vida), é indispensável que sejam regulamentados os efeitos patrimoniais em relação aos cônjuges e a terceiros (inclusive a eventual prole), de modo a garantir os diversos interesses presentes. Não se pense, entretanto, que a repercussão econômica sobrepujaria o caráter afetivo-solidarista do casamento – e das relações familiares, como um todo. Em verdade, as consequências patrimoniais do matrimônio têm de estar conectadas na proteção da dignidade humana e de seus valores existenciais. O interesse econômico “é subalterno” e, por conseguinte, o regime de bens “está atualmente submetido a uma defesa dos fins morais do casamento”, como lembra San Tiago Dantas.250 Nessa quadra, é certo que as relações patrimoniais (de índole econômica) estabelecidas entre os cônjuges são, necessariamente, informadas pelos princípios constitucionais, em especial marcadas pela igualdade substancial (CF, arts. 3º e 5º) e pela solidariedade social (CF, art. 3º), garantindo a primazia da proteção humanista. E partindo dessa isonomia, infere-se, com tranquilidade, a necessidade de presumir a colaboração recíproca dos cônjuges para a aquisição do patrimônio comum, somente podendo ser afastada por expressa disposição em contrário, através de pacto antenupcial. Aliás, essa regra da presunção de colaboração para a aquisição de bens também é inerente à união estável, consoante entendimento expresso na Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal251 e, de certo modo, confirmado pelo art. 1.725 do Código de 2002.

5.5 A não fluência de prazo prescricional entre cônjuges na constância do casamento e a possibilidade de usucapião conjugal (usucapião por abandono de lar) Ao estabelecer as hipóteses de suspensão do prazo prescricional (CC, arts. 197 a 199), a legislação, expressamente, estabeleceu que não corre a prescrição entre marido e mulher na constância do casamento. Já de saída, vale o registro de que, embora o Código Civil não faça menção literal, há de se entender o aludido efeito jurídico às uniões estáveis. Com isso, também não haverá fluência de prazo prescricional na constância de casamento ou de união estável (e, naturalmente, de uniões homoafetivas), conferindo uma interpretação prospectiva ao art. 197 da Lei Civil. É que a ratio da referida norma legal é, por evidente, a proteção do núcleo familiar. E, por outro turno, o art. 226 da Lex Legum afirma que toda e qualquer 250

 Apud LUZ, Valdemar P. da. Curso de Direito de Família, op. cit., p. 70.

  Súmula 380, Supremo Tribunal Federal: “Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”. 251

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entidade familiar merece especial proteção do Estado, explicitando a impossibilidade de discriminação entre os diferentes tipos de grupos familiares. É também o que restou cimentado no Enunciado 296 da Jornada de Direito Civil: “Não corre prescrição entre os companheiros, na constância da união estável”. Entrementes, com a nova redação emprestada pela Lei nº 12.424/11 ao art. 1.240-A da Codificação de 2002, foi estabelecida uma exceção à referida regra, admitindo-se, então, o usucapião conjugal ou usucapião por abandono de lar, como vem sendo apelidado.252 Com isso, excepcionando a regra geral, fluirá o prazo prescricional aquisitivo (prazo usucaptivo) na constância de um casamento ou de uma união estável, nessa hipótese específica. O usucapião conjugal decorre do abandono de lar (separação de fato) por um dos consortes, pelo prazo mínimo de dois anos. Em se tratando de separação de fato, nota-se que o casamento ou a união estável ainda não se desfez, mantendo-se o vínculo familiar entre as partes.253 Contudo, a ausência de afetividade decorrente do abandono de lar (cessando a convivência entre o casal) justifica a posição do sistema jurídico, permitindo que um dos consortes (ou companheiros) venha a adquirir o imóvel que pertencia ao casal. Sob o ponto de vista prático, parece-nos se tratar, verdadeiramente, de um usucapião de meação, na medida em que um dos parceiros adquirirá a cota-parte do outro em relação ao imóvel que servia de lar para o casal. Aliás, exatamente porque o usucapiente, nesse caso, já é coproprietário do imóvel, o elemento subjetivo do usucapião (o chamado animus domini) está presumido de maneira absoluta (presunção juris et de jure). Isso porque, nesse particular, o usucapiente já é proprietário de sua fração ideal. Para a sua caracterização é necessário que o imóvel-usucapiendo integre o patrimônio comum do casal e que seja o único bem destinado à finalidade residencial, situado em área urbana e não excedendo 250 metros quadrados. Cuida-se de requisito de índole objetiva, não se limitando “à situação econômica ou social do titular”, como assevera Mônica Guazzelli.254 De fato, embora a legislação tenha se inspirado, primitivamente, nos imóveis integrantes do Programa Minha casa, minha vida, não poderia estar represada neles. Disso deflui como corolário a efetiva possibilidade de usucapião conjugal de um   Art. 1.240-A, Código Civil: “Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. § 1º O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.” 252

  Enunciado 499, Jornada de Direito Civil: “A modalidade de usucapião prevista no art. 1.240-A do Código Civil pressupõe a propriedade comum do casal e compreende todas as formas de família ou entidades familiares, inclusive homoafetivas”. 253

  GUAZZELLI, Mônica. “Usucapião por abandono do lar conjugal: repercussões no Direito de Família”, op. cit., p. 101. 254

254 Curso de Direito Civil

valioso apartamento,255 em bairro nobre de uma grande cidade, cuja metragem não exceda 250 metros quadrados. E, nesse caso, vale a lembrança de que, em determinados municípios, a especulação imobiliária faz com que tais imóveis valham milhões de reais. Entrementes, com muita objetividade, vale uma reflexão: quem possui um imóvel excedendo os dígitos dos milhões, no mais das vezes, titulariza também outros imóveis, o que afastará a incidência dessa categoria especial. Se o imóvel é do patrimônio particular daquele que abandonou o lar conjugal (como, verbi gratia, na hipótese de imóvel emprestado por parentes ou de um bem que já pertencia ao interessado antes das núpcias), não incidem as regras específicas do usucapião conjugal, bem como se estava destinado a fins empresariais ou se havia mais de um imóvel com finalidade residencial. Nota-se, pois, que o objeto do usucapião por abandono de lar é o imóvel comum e único (de natureza residencial) do casal. Bem por isso, trata-se, sem dúvidas, de um usucapião de meação, na medida em que um dos cônjuges, companheiros ou parceiros homoafetivos adquirirá, originariamente, a fração ideal do outro em relação ao imóvel que servia de lar para o casal, em regime de comunhão (condomínio tradicional). Com isso, nota-se a dispensabilidade de comprovação do elemento subjetivo exigido, genericamente, como requisito do usucapião. É a chamada posse com animus domini, isto é, com comportamento de proprietário. Isso porque, nesse específico caso, o usucapiente (o cônjuge, o companheiro ou o parceiro homoafetivo) já é proprietário do bem em condomínio. E, via de consequência, o usucapiente se comporta, efetivamente, como proprietário (animus domini) porque, de fato, o é. Há, nessa espécie usucaptiva, e somente nesta, a única dispensa de investigação quanto à intenção do possuidor-usucapiente de ter a coisa como se dono fosse, estabelecendo uma verdadeira presunção absoluta (juris et de jure) do elemento subjetivo no usucapião por abandono de lar e facilitando a procedência do pedido. Ademais, a partir da redação do art. 1.240-A da Codificação de 2002, nota-se que o usucapião pro familiae está restrito aos imóveis situados no âmbito urbano, por se tratar de um subtipo do usucapião especial urbano individual. O critério utilizado para se aferir se o imóvel está situado em zona urbana ou rural é o da localização do bem, e não o da destinação do imóvel. Sendo a moradia do casal situada na zona rural, a divisão patrimonial seguirá as regras ordinárias da partilha de bens comuns, a partir do regime de bens do casal. Indaga-se, então: qual a justificativa para o tratamento diferenciado, discriminando aqueles que residem na área rural? Com efeito, parece que a restrição legislativa escapa à razoabilidade. No ponto, tentando apresentar uma solução jurídica para inserir no âmbito da proteção o imóvel situado em zona rural,   Admitindo, expressamente, o usucapião especial urbano sobre apartamentos, veja-se o Enunciado 85 da Jornada de Direito Civil: “Para os efeitos do art. 1.240, caput, do novo Código Civil, entende-se por ‘área urbana’ o imóvel edificado ou não, inclusive unidades autônomas vinculadas a condomínios edilícios”. De fato, “uma das habitações mais comuns nos grandes centros urbanos é o apartamento e, por tal motivo, não se pode excluir da incidência do usucapião pró-moradia a unidade autônoma vinculada a condomínio em edifício, estando tal hipótese incluída no conceito de ‘área urbana’” (MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Direito das Coisas, op. cit., p. 126). 255

O Casamento (A Família Matrimonializada) 255

pode-se cogitar da utilização da técnica de interpretação ampliativa, por se tratar de uma garantia constitucional de índole social (o direito de moradia), para fazer com que a norma legal abranja, por igual, o imóvel situado na zona rural.256 Naturalmente, exige-se prova efetiva do prazo de dois anos de abandono de lar. No ponto, é preciso patentear que não se discutirá a culpa pela ruptura da convivência do casal. Pensar em contrário seria repristinar a discussão sobre a culpa na dissolução do casamento – que foi banida pela Emenda Constitucional n. 66/10. Aqui, trata-se da simples prova do abandono de lar, independentemente da culpa. No entanto, é preciso que o abandono de lar esteja qualificado por atitudes (comissivas e omissivas) que explicitam uma efetiva ruptura da vida conjugal, com o abandono material do consorte que permanece residindo sozinho. Por evidente, não se admitirá o usucapião conjugal se o abandono de lar decorreu de uma decisão judicial, prolatada, por exemplo, em uma ação de separação de corpos. Identicamente, não será caracterizado o abandono de lar se a parte que saiu do imóvel comum continua participando das despesas comuns, cumprindo os deveres econômicos sobre o bem, como, exemplificativamente, o pagamento dos impostos.257 Para nós, o escopo da norma legal é o que se pode denominar de função simbólica do Direito. Isso porque se propõe o dispositivo codificado (CC, art. 1.240-A) a atuar psicologicamente sobre as pessoas que estão se separando de fato, com o fito de que promovam, com brevidade, a ação respectiva, de divórcio ou de dissolução de união estável. Sem dúvida, a decisão de colocar fim a uma relação afetiva é antecedida, como regra, por reflexões centradas, pensamentos aprofundados e aconselhamentos. E o que se pretende é que o interessado não deixe passar um longo e desarrazoado lapso temporal para promover a partilha do patrimônio comum. Isso porque, de fato, a parte que permanece no imóvel assume, sozinha, as obrigações pecuniárias que dele decorrem. Por isso, parece razoável que, havendo um abandono por tempo considerável (dois anos), ocorra a aquisição originária da meação da outra parte. Voltando a atenção para o campo processual, entendemos que a competência para processar e julgar o pedido de usucapião conjugal é do juiz da vara de família, em razão   Os direi­tos e as garan­tias fun­da­men­tais, indi­vi­duais e s­ ociais, con­tem­pla­das no Texto Constitucional (arts. 5º e 7º), recla­mam inter­pre­ta­ção amplia­ti­va, com o pro­pó­si­to de dar maior efe­ti­vi­da­de à pro­te­ção ele­men­tar da pes­soa huma­na. Por isso, se afirma, inclusive, ser “legí­ti­mo cogi­tar de direi­tos fun­da­men­tais pre­vis­tos expres­sa­men­te no catá­lo­go da Carta (Magna) e de direi­tos mate­rial­men­te fun­da­men­tais que estão fora da lista. Direitos não rotu­la­dos expres­sa­men­te como fun­da­men­tais no títu­lo pró­prio da Constituição podem ser tidos como tal, a depen­der da aná­li­se do seu obje­to e dos prin­cí­pios ado­ta­dos pela Constituição. A sua fun­da­men­ta­li­da­de decor­re da sua refe­rên­cia a posi­ções jurí­di­cas liga­das ao valor da dig­ni­da­de huma­na”, como bem pon­de­ram Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de Direito Constitucional, op. cit., p. 270. 256

  Incorporando esse entendimento, consta do Enunciado 498 da Jornada de Direito Civil: “A aquisição da propriedade na modalidade de usucapião prevista no art. 1.240-A do Código Civil só pode ocorrer em virtude de implemento de seus pressupostos anteriormente ao divórcio. O requisito ‘abandono do lar’ deve ser interpretado de maneira cautelosa, mediante a verificação de que o afastamento do lar conjugal representa descumprimento simultâneo de outros deveres conjugais, tais como assistência material e sustento do lar, onerando desigualmente aquele que se manteve na residência familiar e que se responsabiliza unilateralmente pelas despesas oriundas da manutenção da família e do próprio imóvel, o que justifica a perda da propriedade e a alteração do regime de bens quanto ao imóvel objeto de usucapião”. 257

256 Curso de Direito Civil

da matéria. Trata-se, inclusive, de regra de competência absoluta, não admitindo prorrogação pelo interesse das partes e podendo ser conhecida de ofício pelo magistrado ou suscitada pelo Ministério Público. Isso porque a causa de pedir do usucapião decorrente de abandono de lar é uma relação familiar, justificando a fixação da competência em razão da matéria. O mesmo raciocínio já foi desenvolvido pela Corte Suprema ao reconhecer a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar os pedidos de indenização por danos decorrentes de acidentes do trabalho. No caso, malgrado o pedido (indenização) tenha natureza civil, a causa de pedir é uma relação de emprego, justificando a deliberação de que a competência é da Justiça Especializada.258 Pois bem, com o mesmo rigor técnico, pode-se afirmar que, apesar de o pedido de usucapião ter natureza cível, a causa de pedir da aquisição originária, nessa hipótese, é uma relação familiar e, por isso, a competência é da vara de família. Até mesmo porque o palco iluminado para a alegação do usucapião conjugal é a própria ação de divórcio ou de dissolução da união estável, seja na petição inicial, pelo autor, seja na contestação, pelo réu, como exceção substancial.259 Isso porque o procedimento das ações de divórcio litigioso e de dissolução de união estável é o comum ordinário, comportando, consequentemente, a cumulação de pedidos, como reza   “Numa primeira interpretação do inciso I do art. 109 da Carta de Outubro, o Supremo Tribunal Federal entendeu que as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente do trabalho, ainda que movidas pelo empregado contra seu (ex-)empregador, eram da competência da Justiça comum dos Estados-Membros. 2. Revisando a matéria, porém, o Plenário concluiu que a Lei Republicana de 1988 conferiu tal competência à Justiça do Trabalho. Seja porque o art. 114, já em sua redação originária, assim deixava transparecer, seja porque aquela primeira interpretação do mencionado inciso I do art. 109 estava, em boa verdade, influenciada pela jurisprudência que se firmou na Corte sob a égide das Constituições anteriores. 3. Nada obstante, como imperativo de política judiciária – haja vista o significativo número de ações que já tramitaram e ainda tramitam nas instâncias ordinárias, bem como o relevante interesse social em causa –, o Plenário decidiu, por maioria, que o marco temporal da competência da Justiça trabalhista é o advento da EC 45/04. Emenda que explicitou a competência da Justiça Laboral na matéria em apreço. 4. A nova orientação alcança os processos em trâmite pela Justiça comum estadual, desde que pendentes de julgamento de mérito. É dizer: as ações que tramitam perante a Justiça comum dos Estados, com sentença de mérito anterior à promulgação da EC 45/04, lá continuam até o trânsito em julgado e correspondente execução. Quanto àquelas cujo mérito ainda não foi apreciado, hão de ser remetidas à Justiça do Trabalho, no estado em que se encontram, com total aproveitamento dos atos praticados até então. A medida se impõe, em razão das características que distinguem a Justiça comum estadual e a Justiça do Trabalho, cujos sistemas recursais, órgãos e instâncias não guardam exata correlação. 5. O Supremo Tribunal Federal, guardião-mor da Constituição Republicana, pode e deve, em prol da segurança jurídica, atribuir eficácia prospectiva às suas decisões, com a delimitação precisa dos respectivos efeitos, toda vez que proceder a revisões de jurisprudência definidora de competência ex ratione materiae. O escopo é preservar os jurisdicionados de alterações jurisprudenciais que ocorram sem mudança formal do Magno Texto. 6. Aplicação do precedente consubstanciado no julgamento do Inquérito 687, Sessão Plenária de 25.8.99, ocasião em que foi cancelada a Súmula 394 do STF, por incompatível com a Constituição de 1988, ressalvadas as decisões proferidas na vigência do verbete. 7. Conflito de competência que se resolve, no caso, com o retorno dos autos ao Tribunal Superior do Trabalho” (STF, Ac. Unân. Tribunal Pleno, CC 7204/MG, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. 29.6.2005, DJU 9.12.2005, p. 5). 258

  Sobre o assunto, é conveniente a lembrança de que a Súmula 237 do Supremo Tribunal Federal autoriza a alegação de qualquer das espécies de usucapião como matéria de defesa – o que possibilita a formulação do pedido na própria contestação, como exceção de mérito (exceção substancial). 259

O Casamento (A Família Matrimonializada) 257

o art. 292 do Código Instrumental.260 Em sendo assim, o pedido de usucapião pode ser formulado na petição inicial pelo demandante, cumulativamente com o pleito de dissolução nupcial ou da união estável, ou pelo réu, na contestação. Com isso, na própria litis contestatio, o acionado poderá formular o pedido de usucapião como exceção substancial (exceção de mérito). Aliás, a hipótese pode se mostrar bem corriqueira. Basta imaginar que o divorciando tenha promovido a ação de divórcio após ter abandonado o lar há mais de dois anos. Na espécie, poderá o réu, na própria contestação, além de controverter outras matérias (como, e. g., guarda e visitação de filhos, partilha de bens etc.), alegar a aquisição originária por usucapião pró-família. E nem se tente argumentar uma hipotética incompatibilidade procedimental à cumulação, sob a alegação de que o pedido de usucapião reclamaria a obediência a um procedimento especial (o chamado procedimento edital), com uma fase específica de publicação de editais. Não. No caso sub occulis (usucapião por abandono de lar), será desnecessária a publicação de editais, bem como a citação dos confinantes e das Fazendas Públicas, uma vez que a pretensão usucaptiva da parte se dirige à aquisição originária da meação da contraparte, sem qualquer ingerência sobre bens de terceiros ou do Poder Público. Bem por isso, é desnecessária a publicação de editais e as citações determinadas pelo procedimento especial de usucapião (CPC, art. 943).261 Com isso, infere-se, com tranquilidade e convicção, que o usucapião conjugal (por abandono de lar) não se submete ao procedimento especial da ação de usucapião (CPC, arts. 941 a 945). E por motivação lógica: o fundamento do procedimento especial da ação (genérica) de usucapião é garantir a eficácia erga omnes da sentença a ser prolatada, o que desperta a necessidade dos editais. Volvendo a visão para o usucapião por abandono de lar, nota-se que autor e réu são coproprietários necessariamente do bem usucapiendo e, por isso, não há qualquer potencialidade de afrontar interesse de terceiros. Com o mesmo pensar, Roberto Paulino de Albuquerque Júnior e Roberto P. Campos Gouveia Filho expõem, com aguda percepção: “A especialidade de tal procedimento está no edital convocatório dos réus hipotéticos, fixado no art. 942 do Código de Processo Civil. Trata-se de uma técnica de sumariedade de cunho pré-processual. Como, de acordo com o exposto acima, não há réus hipotéticos em tal ação, o procedimento especial não tem o menor sentido. Na nova modalidade de usucapião, este aspecto deixa de   Art. 292, Código de Processo Civil: “É permitida a cumulação, num único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão. § 1º São requisitos de admissibilidade da cumulação: I – que os pedidos sejam compatíveis entre si; II – que seja competente para conhecer deles o mesmo juízo; III – que seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento. § 2º Quando, para cada pedido, corresponder tipo diverso de procedimento, admitir-se-á a cumulação, se o autor empregar o procedimento ordinário”. 260

  Art. 943, Código de Processo Civil: “Serão intimados por via postal, para que manifestem interesse na causa, os representantes da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios”. 261

258 Curso de Direito Civil

ter relevância. Se os cônjuges precisam ser titulares em conjunto do domínio sobre o bem, não há como ferir interesses de terceiros”.262,263 Nem sequer a existência de algum gravame (ônus real) sobre o bem, como, exempli gratia, uma hipoteca, anticrese ou alienação fiduciária sobre bem imóvel (cujo permissivo reside na Lei nº 9.514/97) terá o condão de impor a citação de terceiros. Nesse caso, considerada a natureza real da garantia, a aquisição da propriedade (rectius, aquisição da meação do outro consorte) por um dos parceiros não terá qualquer eficácia sobre a garantia constituída em favor do credor – que, por seu turno, continuará exercendo o seu poder de afetação sobre a coisa, até que a dívida seja efetivamente quitada. Frise por sua absoluta relevância teórica e prática: vindo a ser acolhido o pedido de usucapião especial por abandono de lar formulado pelas partes – pelo autor (na petição inicial) ou pelo réu (em sua defesa, como exceção substancial da contestação) – diferentemente do que ocorre no procedimento genérico de usucapião, o juiz determinará a lavratura do registro do imóvel somente em nome do usucapiente (que, antes disso, tinha qualidade de coproprietário),264 extinguindo o condomínio antes existente. A razão é simples e justificável: não há interesses de terceiros no usucapião pro familiae, cingindo-se a eficácia da aquisição de meação entre as partes da demanda. Ademais, promovendo uma interpretação racional e sistêmica da normatividade processual, há de se concluir que é desnecessária a intervenção do Promotor de Justiça, como fiscal da ordem jurídica (custos juris), nas ações em que se discute, tão somente, a aquisição originária de propriedade por meio do usucapião pro familiae. Efetivamente, somente será impositiva a intervenção do Ministério Público se a discussão for travada em uma ação de divórcio ou de dissolução de união estável, em que exista interesse de incapaz. Todavia, considerando que o divórcio (ou a dissolução da união estável) já tenha sido decretado (através de tutela antecipada da parcela incontroversa) e que o procedimento tenha andamento somente para discutir outras matérias estranhas aos interesses menoristas (porque já foram devidamente regulamentados), como, verbi gratia, a alegação de usucapião (ou mesmo a partilha de bens do casal), cessará   ALBUQUERQUE JÚNIOR, Roberto Paulino de; GOUVEIA FILHO, Roberto P. Campos. “Primeiras anotações sobre os pressupostos e a processualização da usucapião familiar”, op. cit., p. 373-374. Indo além, os talentosos processualistas pernambucanos frisam, como consectário da inaplicabilidade do procedimento genérico de usucapião a essa categoria, não ser “possível a cumulação de ações – ação de usucapião contra todos (aquele em cujo nome o imóvel esteja registrado, se de fato existir, os confinantes e os outros réus hipotéticos) e ação de usucapião contra o cônjuge ou companheiro – pois o procedimento especial dos arts. 941 a 945 do Código de Processo Civil seria incompatível com tal cumulação”. 262

  Também assim: VILARDO, Maria Aglaé Tedesco. “Usucapião especial e abandono de lar: usucapião entre ex-casal”, op. cit., p. 57. 263

  A solução já era reconhecida pelo art. 13 da Lei no 10.257/01 – Estatuto da Cidade, onde há previsão de regramento para o usucapião especial urbano: “A usucapião especial de imóvel urbano poderá ser invocada como matéria de defesa, valendo a sentença que a reconhecer como título para registro no cartório de registro de imóveis”. Considerando que o usucapião por abandono de lar é uma subespécie do usucapião especial urbano, conclui-se, com tranquilidade, incidir a aludida regra também nesse tipo especial usucaptivo.

264

O Casamento (A Família Matrimonializada) 259

automaticamente a intervenção do Parquet, por inexistir, na espécie, interesse social ou individual indisponível – exigidos constitucionalmente para a sua atuação (CF, art. 127). Ou seja, a atuação fiscalizatória nas ações dissolutórias de casamento ou de união estável depende da efetiva existência de interesse de incapaz, não se justificando a intervenção institucional pela simples natureza da demanda. Até porque, não se olvide, a dissolução de casamento, sem interesse de incapaz, pode ser obtida extrajudicialmente, por escritura pública lavrada em cartório, sem a necessidade de intervenção do Ministério Público e sem a chancela homologatória judicial. Realmente, não terá qualquer fundamento a atuação do Ministério Público em uma demanda na qual se discuta a aquisição de propriedade por um cônjuge, companheiro ou parceiro homoafetivo em detrimento do outro. Trata-se de controvérsia exclusivamente patrimonial, disponível à vontade dos interessados. Por derradeiro, cumpre registrar que a contagem do prazo para o usucapião por abandono de lar somente é possível a partir da vigência do texto legal, não retroagindo a norma nesse caso (princípio da irretroatividade da norma legal), consoante dispõe o art. 5º, XXXVI, do Texto Constitucional.265 Justifica-se plenamente: os casais que já estavam separados de fato antes do advento da Lei nº 12.424/11 confiavam (aspecto subjetivo) e tinham segurança (aspecto objetivo) no ordenamento jurídico então em vigor e, por isso, não podem ser surpreendidos por uma eventual retroação do prazo aquisitivo. Ao revés, estar-se-ia diante de um verdadeiro confisco, com periclitação do direito constitucional de propriedade. Sobre o tema, inclusive, já preconizava J. J. Gomes Canotilho, com a sua precisão cirúrgica: “O homem necessita de segurança para conduzir, planificar e conformar autônoma e responsavelmente a sua vida. Por isso, desde cedo se consideravam os princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança como elementos constitutivos do Estado de Direito. Esses dois princípios – segurança jurídica e proteção da confiança – andam estreitamente associados, a ponto de alguns autores considerarem o princípio da confiança como um subprincípio ou como uma dimensão específica da segurança jurídica. Em geral, considera-se que a segurança jurídica está conexionada com elementos objetivos da ordem jurídica – garantia de estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do Direito – enquanto a proteção da confiança se prende mais com os componentes subjetivos da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos dos atos”.266

5.6 As relações jurídicas entre os cônjuges-empresários Inovando substancialmente em relação ao seu antecessor, o Código Civil de 2002, seguindo, em parte, a proposta do Esboço Teixeira de Freitas, regulamentou o Direito de Empresa, estabelecendo normas próprias e específicas.   Nessa esteira, conclui o Enunciado 497 da Jornada de Direito Civil: “A fluência do prazo de 2 anos previsto pelo art. 1.240-A para a nova modalidade de usucapião nele contemplada tem início com a entrada em vigor da Lei n. 12.424/2011”.

265

266

  CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, op. cit., p. 256.

260 Curso de Direito Civil

Empresário, nos termos do art. 966 da Codificação, é aquele que “exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços”, estando afastado desse conceito aquele que exerce profissão “intelectual de natureza científica, literária ou artística, ainda sem o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”, consoante a advertência do parágrafo único do mesmo dispositivo. A partir dessa prescrição legal, é fácil notar que não será reputado empresário o cônjuge que exercer atividade profissional liberal relativa à literatura, à ciência, às artes ou pintura, exceto se o exercício do ofício constituir elemento fundamental da empresa. No que toca à formação de empresas por pessoas casadas entre si, o art. 977 do Codex é de clareza solar ao facultar “aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime de comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória”. Em sendo assim, é reconhecida a possibilidade de formação de sociedades entre os cônjuges, apenas vedada a possibilidade para aqueles casados em regime de bens da comunhão universal ou da separação obrigatória. Malgrado a equivocada posição topológica da norma legal, entendemos que a restrição alcança não somente as sociedades empresárias, mas, por igual, as sociedades simples, por conta da sua gênese e justificativa prática. Não se olvide, porém, que os cônjuges casados na comunhão universal podem requerer a mudança de regime de bens, consoante lhes faculta o § 2º do art. 1.639 da mesma legislação, de modo a atender ao balizamento legal. Já os cônjuges casados no regime da separação obrigatória, não tendo possibilidade de mudança de regime (se a causa for definitiva), teriam duas opções: retirada de um dos sócios da empresa ou dissolver o casamento. Com relação às sociedades constituídas antes da vigência da Lei Civil, o art. 2.031 do Código Civil conferiu o prazo de um ano, a partir da sua vigência, para que as sociedades empresárias constituídas entre marido e mulher, casados pelo regime de comunhão universal de bens ou separação obrigatória, pudessem se adaptar às novas disposições legais. O prazo foi prorrogado pela Lei nº 11.127/05. Questão tortuosa diz respeito, então, à imunização de cláusulas de contrato social anterior ao advento do Código Civil de 2002, com base na teoria do ato jurídico perfeito (CF, art. 5º, XXXVI). Acolhendo essa tese, os contratos sociais celebrados antes da vigência do Código de 2002 e que contenham cláusulas contrárias ao que determina a nova ordem civil não estariam submetidos aos rigores dos arts. 977 e 2.031. Assim, entendemos que o ato jurídico perfeito gera o direito adquirido do casal à preservação da empresa nos moldes da formação originária, sem sofrer influência da restrição inaugurada pelo Código Civil de 2002. Realmente, a citada regra não pode atingir as empresas constituídas antes da vigência do Código de 2002, em respeito ao ato jurídico perfeito, protegido constitucionalmente, gerando para o casal o direito à preservação da sociedade nos

O Casamento (A Família Matrimonializada) 261

moldes da formação originária.267 Ademais, impõe-se uma interpretação sistêmica do mencionado dispositivo legal com o comando do art. 2.035 do próprio Código Civil, que trata da validade dos negócios jurídicos aperfeiçoados antes da vigência do atual Código e que, por igual, endossa essa conclusão de que o dispositivo não incide nas empresas já constituídas antes da vigência do Código de 2002. Esse entendimento, inclusive, foi agasalhado pelo Departamento Nacional do Registro de Comércio, através do Parecer DNRC/Cojur nº 125/03 e pelo Enunciado 204 da Jornada de Direito Civil, que afirma textualmente: “A proibição de sociedade entre pessoas casadas sob o regime da comunhão universal ou da separação obrigatória só atinge as sociedades constituídas após a vigência do Código Civil de 2002”.268 De qualquer maneira, não acatada essa orientação, será caso de facultar aos cônjuges a possibilidade de mudança do regime de bens, na forma permitida pela nova legislação. Acrescente-se que a citada vedação atinge tanto a participação societária originária (quando os cônjuges, casados no regime da comunhão universal, já formaram a sociedade com a participação conjunta), quanto a derivada (quando apenas um deles era sócio, originariamente, e o outro adentra, posteriormente, nas cotas sociais da empresa). Porém, é importante atentar para o fato de que a restrição somente pode atingir pessoas casadas entre si e que sejam sócias na mesma pessoa jurídica, uma vez que não seria crível que a norma legal proibisse que as pessoas casadas na comunhão universal pudessem se associar com terceiros, em diferentes empresas.269 Ou seja, um ou ambos os consortes (cujo casamento esteja sob a comunhão universal ou separação obrigatória) podem ter sociedade com terceiros, não podendo formar uma pessoa jurídica entre si, enquanto não modificarem o regime de bens, através de procedimento judicial. Demais disso, em respeito à pluralidade constitucional das entidades familiares e à proteção da família convivencial (CF/88, art. 226, § 3º), há de se concluir que a restrição societária incide, por igual, na união estável, quando os companheiros, por meio de contrato de convivência escrito, estabelecerem o regime de comunhão universal, afastando a regra do art. 1.725 da Lei Civil.270

267

  BARBOSA FILHO, Marcelo Fortes. Código Civil Comentado, op. cit., p. 819.

  Parcela da doutrina, como Fábio Ulhoa Coelho, chega mesmo a vislumbrar que o referido art. 977 do Código estaria eivado de inconstitucionalidade porque uma lei ordinária não pode suprimir direitos outorgados pela Constituição da República, como o direito de livre associação para fins lícitos, que estaria sendo retirado pela Lei Civil, impondo uma indevida discriminação às pessoas casadas nos regimes de comunhão universal ou de separação obrigatória. Cf. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 47. 268

  O Enunciado 205 da Jornada de Direito Civil confirma ambos os raciocínios: “1) a vedação à participação de cônjuges casados nas condições previstas no artigo refere-se unicamente a uma mesma sociedade; 2) o artigo abrange tanto a participação originária (na constituição da sociedade) quanto a derivada, isto é, fica vedado o ingresso de sócio casado em sociedade de que já participa o outro cônjuge”.

269

270

  Também assim, Carlos Roberto Gonçalves. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 183.

III

O Regime de Bens do Casamento

Sumário 1. O regime de bens em perspectiva civil-constitucional. 1.1 Os efeitos econômicos dentre as múltiplas consequências decorrentes do casamento. 1.2 Os efeitos econômicos do casamento e a possibilidade de controle através do regime de bens: o estatuto patrimonial do casamento. 1.3 A teoria do patrimônio mínimo da pessoa humana aplicada nas relações econômicas matrimoniais: o regime de bens à luz da normatividade constitucional. 1.4 A incidência da isonomia constitucional entre o homem e a mulher no regime de bens. 2. Lineamentos sobre o regime de bens. 2.1 Noções conceituais sobre o regime de bens. 2.2 Princípios norteadores do regime de bens. 2.2.1 Generalidades. 2.2.2 A liberdade de escolha do regime de bens. 2.2.3 Variedade do regime de bens. 2.2.4 Mutabilidade motivada do regime de bens. 2.3 Eficácia do regime de bens no casamento. 2.4 Regime de bens na união estável. 2.5 A possibilidade de utilização da teoria da desconsideração da personalidade jurídica nas questões atinentes ao regime de bens. 3. A administração de bens e a prática dos atos de disposição. 3.1 A prática de atos jurídicos pelas pessoas casadas. 3.2 Atos que independem do consentimento do consorte. 3.3 A proteção dos terceiros de boa-fé. 3.4 Atos que dependem do consentimento do cônjuge. 3.4.1 A exigência de consentimento para determinados atos. 3.4.2 Inaplicabilidade da exigência de outorga da outra parte à união estável. 3.4.3 Inaplicabilidade às pessoas casadas em regime de separação absoluta de bens. 3.4.4 Possibilidade de suprimento judicial do consentimento. 3.4.5 A anulabilidade do ato praticado sem autorização do cônjuge e a impossibilidade de abuso do direito (a incidência do venire contra factum proprium – proibição de comportamento contraditório). 3.4.6 Impossibilidade de gestão patrimonial por um dos consortes. 4. O pacto antenupcial. 4.1 Noções conceituais, natureza jurídica e conteúdo. 4.2 Formalidades essenciais e o registro em cartório de imóveis. 4.3 Pacto antenupcial celebrado por nubentes menores de idade. 4.4 Permissivo de dispensa de outorga do cônjuge no regime de participação final nos aquestos. 5. Os diferentes regimes de bens. 5.1 Generalidades. 5.2 O regime de comunhão parcial de bens. 5.3 O regime de comunhão universal de bens. 5.4 O regime de separação convencional ou absoluta de bens. 5.5 O regime de participação final nos aquestos.

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“Não quero dinheiro, Quero amor sincero, Isto é o que eu espero Grito ao mundo inteiro, Não quero dinheiro, Eu só quero amar...” (Não quero dinheiro – Eu só quero amar, de Tim Maia)

O Regime de Bens do Casamento 265

1 O regime de bens em perspectiva civil-constitucional 1.1 Os efeitos econômicos dentre as múltiplas consequências decorrentes do casamento Não há dúvida de que do casamento decorrem variados efeitos jurídicos, que repercutem tanto no campo pessoal, como na esfera econômica. Em outras palavras: como se trata de uma comunhão plena de vida, com o propósito de servir à realização fisiopsíquica da pessoa humana, o casamento (assim como as demais comunidades familiares) projeta consequências referentes tanto à pessoa dos cônjuges, quanto ao seu patrimônio. É o que decorre do art. 1.511 do Código de 2002, estabelecendo que “o casamento estabelece comunhão plena de vida”. Ora, considerado o caráter indiviso da comunhão de vida, chega-se à fatal conclusão de que a união entre dois seres humanos, marcada pela afetividade, traz consigo uma conjugação de aspectos emocionais/espirituais e aspectos materiais. E não há outra conclusão a que se chegue a partir da ideia de plenitude da comunhão matrimonial. E é preciso que assim seja. Nem somente de afeto é composta uma relação familiar. O casamento – como sói ocorrer com as demais entidades familiares – gera pontos de interseção patrimonial relevantes, como a assistência recíproca, a guarda, sustento e educação dos filhos, a manutenção do lar... De fato, toda e qualquer entidade familiar é marcada pela imperativa necessidade de realizar determinadas utilidades, em favor dos parceiros, de sua prole ou de terceiros, para que todos vivam com dignidade, realizando-se plenamente.1 Seguindo esse raciocínio, afirma Augusto César Belluscio que as implicações de ordem patrimonial consistem em uma “consequência ineludível, necessária, do matrimônio”.2 Também comungando desse entendimento, Paulo Nader chega mesmo a comparar a família a uma empresa, “pois detém patrimônio, produz ou presta serviços, lida com o ativo e o passivo, embora sua contabilidade seja informal”.3 Por tudo isso, o tráfego das relações jurídicas econômicas (reais e obrigacionais) é absolutamente natural nas entidades familiares, pois, na percepção de Rolf Madaleno, os consortes assumem os solidários encargos de cuidar do sustento do lar, respondendo por despesas comuns para a manutenção da família.4   Desenvolvendo semelhante raciocínio, Carlos Dias Motta afirma que as pessoas que querem constituir família conjugam “questões espirituais e materiais, estas últimas necessárias para que a família, incluídos os filhos, possa viver e se desenvolver com tranquilidade e dignidade” (Direito matrimonial e seus princípios jurídicos, op. cit., p. 354). 1

2

  BELLUSCIO, Augusto César. Manual de Derecho de Familia, op. cit., p. 4.

3

  NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 431.

4

  MADALENO, Rolf. “Do regime de bens entre os cônjuges”, op. cit., p. 155-156.

266 Curso de Direito Civil

Averbe-se, assim, que o aspecto patrimonial das relações matrimoniais nada mais é do que a natural consequência das múltiplas relações travadas pelos consortes entre si e com terceiros. É que a entrega de um cônjuge ao outro – reflexo intuitivo do afeto que os entrelaça – também implica em uma plena comunhão de vida, alcançando situações econômicas. Nas palavras oportunas de Diogo Leite de Campos, não se pode olvidar que “a comunhão de vida introduz necessariamente nas relações patrimoniais ingredientes que não existiriam entre duas pessoas absolutamente estranhas”.5 Em síntese apertada, a comunhão de vida entre marido e mulher implica em uma comunhão de interesses econômicos, motivo pelo qual a Lei Civil regula um particular estatuto patrimonial do casamento, caracterizado pelo regime de bens. E note-se, em perspectiva marcada pela afetividade, que essa massa econômica advinda do regime de bens dirige-se a “um único objetivo, representado pelo crescimento econômico da sua sociedade afetiva”.6 Em face do que se expôs, é fácil depreender que, não havendo casamento sem projeção (ou, ao menos, com potencialidade de projetar) de efeitos patrimoniais, deve o Código Civil cuidar da regulamentação dessas relações econômicas, de modo a esclarecer a titularidade, a possibilidade de mistura (comunhão), a origem e o destino dos bens do casal. Equivale a dizer: se a convivência familiar promove o entrelaçamento de aspectos afetivos e econômicos (em uma plena comunhão de vida), é indispensável que sejam regulamentados os efeitos patrimoniais em relação aos cônjuges e a terceiros (inclusive a eventual prole), de modo a garantir os diversos interesses presentes. Não se pense, entretanto, que a repercussão econômica sobrepujaria o caráter afetivo-solidarista do casamento – e das relações familiares, como um todo. Em verdade, as consequências patrimoniais do matrimônio têm de estar conectadas na proteção da dignidade humana e de seus valores existenciais. O interesse econômico “é subalterno” e, por conseguinte, o regime de bens “está atualmente submetido a uma defesa dos fins morais do casamento”, como lembra San Tiago Dantas.7 Nessa quadra, é certo que as relações patrimoniais (de índole econômica) estabelecidas entre os cônjuges são, necessariamente, informadas pelos princípios constitucionais, em especial marcadas pela igualdade substancial (CF, arts. 3º e 5º) e pela solidariedade social (CF, art. 3º), garantindo a primazia da proteção humanista.

1.2 Os efeitos econômicos do casamento e a possibilidade de controle através do regime de bens: o estatuto patrimonial do casamento Considerando, então, a decorrência de efeitos patrimoniais das relações casamentárias, infere-se a existência de interesses dos cônjuges e de terceiros na regulamentação jurídica da matéria. 5

  CAMPOS, Diogo Leite de. Lições de Direito da Família e das Sucessões, op. cit., p. 380.

6

  A lúcida observação é de Rolf Madaleno. “Do regime de bens entre os cônjuges”, op. cit., p. 156.

7

 Apud LUZ, Valdemar P. da. Curso de Direito de Família, op. cit., p. 70.

O Regime de Bens do Casamento 267

Assim, essa regulamentação jurídica da situação que o casamento instaura no patrimônio dos cônjuges e de terceiros é constituída pelo regime econômico do matrimônio ou regime de bens do casamento, disciplinando não somente os bens adquiridos no curso do casamento, mas, identicamente, os bens privativos de cada um dos esposos, uma vez que estes também podem ser afetados pela união conjugal, que tende, lembre-se, à plena comunhão.8 Todo matrimônio, portanto, está submetido a um determinado regime de bens como forma de disciplina das suas múltiplas consequências econômicas. Ademais, considerando o princípio da autonomia privada – norteador de toda e qualquer relação civil – é, naturalmente, possível que os consortes escolham livremente as regras que irão nortear o casamento, respeitados determinados limites impostos expressamente pelo legislador na proteção da pessoa humana. Desde a máxima unificação patrimonial (criando uma massa única de bens para atender às necessidades familiares) até a completa diáspora dos bens pertencentes a cada um dos esposos (fazendo com que cada cônjuge conserve individual e autonomamente os seus próprios bens), passando por sistemas intermediários, que organizam a economia conjugal criando comunidades sobre certas classes de bens, é reconhecida a livre escolha da disciplina das relações econômicas do matrimônio. Na expressão simbólica de Luiz Edson Fachin, “realizada a decolagem para o elevar-se matrimonial, durante a navegação os cônjuges governam, de uma especial cabine, o tráfego jurídico de sua convivência”.9 O regime de bens do casamento, diante do que se expôs, corresponde a um verdadeiro estatuto patrimonial do casamento, como forma de estabilizar, tranquilizar, as relações internas existentes entre os esposos, bem como as relações exteriores, travadas entre eles e terceiros. E mais, esse estatuto patrimonial do casamento dirá respeito, fundamentalmente, a todos os efeitos econômicos que podem defluir de uma relação afetiva, abarcando a afirmação da propriedade dos bens, a sua administração e disponibilidade, aos direitos e deveres obrigacionais comuns e a responsabilidade civil dos cônjuges perante terceiros. Enfim, concerne ao trânsito jurídico-econômico das relações casamentárias. E o instrumento que materializará esse estatuto patrimonial ganha o nome de regime de bens do casamento, fixando os princípios e normas norteadoras de tais consequências, que decorrem da liberdade de escolha dos próprios consortes, dentro de determinados limites normativos. Vale frisar que a regulamentação jurídica dos efeitos patrimoniais das núpcias é de tão modo relevante que, no silêncio das partes (isto é, não havendo manifestação expressa dos cônjuges, regulamentando os efeitos de seu casamento), a lei supre a 8  Assim, Manuel Albaladejo lembra que também se denomina regime jurídico da economia conjugal as relações patrimoniais decorrentes do casamento. Curso de Derecho Civil: Derecho de Familia, op. cit., p. 132. 9

  FACHIN, Luiz Edson. Elementos Críticos de Direito de Família, op. cit., p. 150.

268 Curso de Direito Civil

omissão, estabelecendo um regime de bens supletivo de vontade. Justifica-se tal providência porque os efeitos patrimoniais do casamento também atingem a terceiros, cujas esferas de interesses precisam estar protegidas. Assim, a lei preserva os múltiplos interesses decorrentes de um casamento, através dessas regras residuais, resguardada a autonomia privada.10

1.3 A teoria do patrimônio mínimo da pessoa humana aplicada nas relações econômicas matrimoniais: o regime de bens à luz da normatividade constitucional Como já dissemos exaustivamente noutras oportunidades,11 em tempos remotos, o Direito Civil foi enxergado sob o olhar da orientação liberal predominante na Revolução Francesa. A base sólida de suas estruturas era a proteção patrimonial. Exemplos sensíveis podem ser lembrados com a proteção da propriedade privada e com a obrigatoriedade no cumprimento dos contratos, consubstanciada na máxima do pacta sunt servanda. Com a definição de uma nova tábua axiomática pela Constituição da República de 1988, impõe-se uma releitura dos institutos clássicos (fundamentais) das relações privadas, inclusive uma (re)definição dos seus institutos patrimoniais, como a propriedade, o contrato e, não poderia ser diferente, do regime de bens do casamento. Em outras palavras, a partir dos novos valores que permeiam a ordem jurídica brasileira, em especial a partir dos princípios e garantias constitucionais, é imperioso submeter as relações patrimoniais privadas à valorização da dignidade do homem (CF, art. 1º, III), à solidariedade entre as pessoas e a erradicação da pobreza (CF, art. 3º) e à liberdade e igualdade sociais (CF, art. 5º). Enfim, é preciso fazer com que o patrimônio 10   Partindo dessas considerações, Maria Berenice Dias conclui não existir “casamento sem regime patrimonial de bens” correspondente. Cf. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 201. 11   Sobre o tema, já escrevemos, em nosso Direito Civil: Teoria Geral, ser fácil perceber que “o Texto Constitucional, sem sufocar a vida privada, conferiu maior eficácia aos institutos fundamentais do Direito Civil, revitalizando-os, à luz de valores fundamentais aclamados como garantias e direitos fundamentais do cidadão. Uma advertência oportuna urge ser formulada. É que não se pode tomar a expressão Direito Civil-Constitucional (constitucionalização do Direito Civil ou Direito Civil socializado) como uma simples adjetivação, dando a impressão de que, com elementos externos, exteriores, alteram-se algumas categorias que continuariam as mesmas em suas estruturas internas... A expressão Direito Civil-Constitucional quer apenas realçar a necessária releitura do Direito Civil, redefinindo as categorias jurídicas civilistas a partir dos fundamentos principiológicos constitucionais, da nova tábua axiológica fundada na dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), solidariedade social (art. 3º, III) e na igualdade substancial (arts. 3º e 5º). Ou seja, a Constituição promoveu uma alteração interna, modificando a estrutura, o conteúdo, das categorias jurídicas civis, e não apenas impondo limites externos. Tome-se como exemplo o direito de propriedade. Ao impor uma função social à propriedade privada (arts. 5º, XXII, e 170, III), o constituinte não está apenas limitando o exercício da (histórica) propriedade privada, talhada no liberalismo oitocentista, porém transcendendo as velhas ideias postas, exigindo uma nova compreensão da propriedade privada, a partir dos valores sociais e humanitários apresentados pela Constituição. Enfim, está afirmando, concluindo o exemplo, que o conteúdo da propriedade privada é a função social, não merecendo proteção a propriedade que não a atender. Nessa linha de intelecção, é imperativa uma nova compreensão do Direito Civil, a partir dos novos valores e da legalidade constitucional”. Cf.: FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Parte Geral e LINDB, op. cit., p. 27-28.

O Regime de Bens do Casamento 269

sirva à proteção da pessoa. É o que se convencionou chamar de despatrimonialização das relações privadas. Em obra pioneira, dando suporte teórico a esse raciocínio, Luiz Edson Fachin esclarece que “a proteção de um patrimônio mínimo vai ao encontro dessas tendências (de despatrimonialização das relações civis), posto que põe em primeiro plano a pessoa e suas necessidades fundamentais”.12 O raciocínio desenvolvido justifica-se na atual conjuntura constitucional brasileira, pois a proteção avançada da pessoa humana é o fim almejado pela tutela jurídica, e não o meio. Assim, as regras jurídicas criadas para as mais variadas relações intersubjetivas devem assegurar permanentemente a dignidade da pessoa humana. Para tanto, é necessário ultrapassar as fronteiras dos direitos da personalidade para buscar, também nos direitos patrimoniais, a afirmação da proteção funcionalizada da pessoa humana. Exemplos bastante claros dessa proteção ao patrimônio mínimo da pessoa humana podem ser apresentados, lembrando de algumas situações: (i) o óbice da prodigalidade, vedada a doação da totalidade do patrimônio, sem que se resguarde um mínimo (CC, art. 548). (ii) com a previsão da impenhorabilidade de determinados bens (CPC, arts. 648 e 649), reconhecendo como necessária a preservação de um mínimo de patrimônio para o desenvolvimento das atividades humanas.13 Nessa linha de intelecção, anuindo a esses argumentos, Roberto Senise Lisboa reconhece “que a liberdade de adquirir bens é relativa e, por vezes, inexistindo para inúmeras pessoas na sociedade, deve-se buscar uma definição de quais bens são indispensáveis para as necessidades básicas das pessoas”. E conclui: “Não se pode admitir pessoa humana sem patrimônio”.14 Como se vê, a noção do direito a um patrimônio mínimo decorre da proteção integral da dignidade da pessoa humana. Trata-se de conceito dotado de plasticidade. Por isso, não se pode aplicá-lo a cada caso com o mesmo sentido e alcance, de maneira indistinta, sem variações. As circunstâncias pessoais de cada titular determinam uma redefinição aos limites do que significa o patrimônio mínimo. Isso porque o conceito de dignidade humana não é estanque, imutável, devendo ser talhado na concretude, na dinâmica dos fatos reais que tocam a cada pessoa. Já se teve mesmo a oportunidade de afirmar, em sede jurisprudencial, que “o conceito de vida digna é subjetivo, todavia deve ser apreciado no contexto em que ela é exercida, considerando-se o padrão social do devedor” (TJ/SC, Ac. 1ª Câm. Cív., Agr. Instr. 96.0026707-0 – Comarca de Criciúma, Rel. Des. Francisco Oliveira Filho, j. 5.11.1996). Ora, considerando que de um casamento (assim como de uma união estável ou de uma união homoafetiva) também decorrem efeitos econômicos, vislumbra-se a aplicação, 12

  FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo, op. cit., p. 11-12.

  Essa ideia foi retirada, em linhas gerais, de: FARIAS, Cristiano Chaves de; DIDIER JÚNIOR, Fredie. Comentários ao Código Civil Brasileiro, op. cit., p. 19-20. 13

14

  LISBOA, Roberto Senise. Manual Elementar de Direito Civil, op. cit., p. 116.

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no campo do regime matrimonial de bens, da teoria do patrimônio mínimo da pessoa humana. Com isso, é reconhecida uma limitação ao exercício de direitos subjetivos obrigacionais prejudiciais ao núcleo familiar, que passa a estar protegido por um patrimônio mínimo, elementar, a salvo da incidência da regra da responsabilidade patrimonial (CPC, art. 591), com o propósito de proteger as pessoas humanas componentes. Significa dizer que, conquanto uma relação familiar produza efeitos econômicos, o componente patrimonial é mero elemento-meio, servindo de suporte para a proteção do elemento afetivo e solidário entre as partes. É o patrimônio servindo à realização da pessoa humana.15 É o que acontece, ilustrativamente, com a proteção destinada ao bem de família (Lei nº 8.009/90 e arts. 1.711 a 1.721, CC), que torna impenhoráveis o imóvel que serve de abrigo ao núcleo familiar e os móveis que guarnecem o lar. Ou seja, a proteção da família transcende a garantia patrimonial do credor de determinadas obrigações. Mas não é só. A teoria do patrimônio mínimo não é aplicável, tão somente, nos casos previstos expressamente por lei. Transpassando o positivismo legal (o que é necessário em se tratando de uma norma-princípio), é reconhecida a incidência da garantia ao patrimônio mínimo em todas as situações nas quais a falta de proteção patrimonial a alguém puder sacrificar a sua dignidade. Não há, pois, soluções apriorísticas, dependendo do caso concreto a densidade da incidência da proteção ao patrimônio mínimo. Nessa ordem de ideias, é preciso reconhecer que, por força dos parâmetros (humanistas e sociais) impostos pela Constituição, o regime de bens do casamento deverá implicar no reconhecimento de uma categoria básica, mínima, de bens que ficam imunes à penhora, com o propósito de resguardar a própria dignidade das pessoas que alçam voo no rumo da plena realização de vida. Em viva e pulsante aplicação da teoria do patrimônio mínimo à relação familiarista, há importante precedente do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, relatado pelo culto Desembargador Lourival de Jesus Serejo Sousa, impedindo a partilha de um bem adquirido onerosamente na constância da união estável, em razão de seu diminuto valor, o que violaria a dignidade da ex-companheira, que nele residia com a prole do casal. Vale a pena conferir: “4. Pelo regime de comunhão parcial de bens, aplicável à união estável (CC, art. 1.725), os bens que foram amealhados pelo casal, na constância da referida união, deverão ser partilhados à época de sua dissolução. Ocorre que princípios constitucionais maiores devem se sobrepor ao formalismo puro da lei. 5. Não é razoável aplicar uma lei, em sua literalidade, para gerar uma injustiça, em confronto com princípios constitucionais, como o da solidariedade e da dignidade da pessoa humana. Não se concebe, atualmente, condenar uma pessoa a ficar sem o mínimo de patrimônio que permita o desenvolvimento de suas atividades e a afirmação de sua personalidade.   Parecendo chegar a uma conclusão bem próxima, veja-se Paulo Nader. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 431-432. 15

O Regime de Bens do Casamento 271

Redobra-se essa atenção quando se trata de uma mãe acompanhada de um filho menor. 6. Dividir uma casa de morada, de valor irrisório, a pretexto de cumprir à risca um regime de bens, afigura-se afronta à lógica do razoável e ao fim social das leis (art. 5º da Lei de Introdução)” (TJ/MA, Ac. 3ª Câm. Cív., Acórdão 95.517/2010, Ap. Cív. 9326/2010 – Comarca de Imperatriz, Rel. Des. Lourival de Jesus Serejo Sousa, j. 30.9.2010). Lado outro, a Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal, relativizando a separação absoluta de bens determinada pelo art. 1.641 do Código Civil para certas pessoas, permite a comunhão do patrimônio adquirido na constância do casamento por esforço comum do casal. Sem dúvida, é caso típico de reconhecimento do direito a um patrimônio mínimo aplicável ao regime matrimonial de bens, garantindo a dignidade das pessoas envolvidas. Essa influência da dignidade humana sobre o regime de bens é sentida de modo tão relevante que já há quem sustente, em sede doutrinária, a inconveniência da manutenção das regras sobre o regime de bens no Direito das Famílias, sugerindo que as questões patrimoniais entre os consortes sejam dirimidas pelas regras do Direito das Obrigações e dos Direitos Reais.16 No direito anglo-saxão, inclusive, as relações econômicas entre os cônjuges são disciplinadas no âmbito obrigacional ou real, inexistindo regra específica para o regime de bens, no âmbito das famílias.

1.4 A incidência da isonomia constitucional entre o homem e a mulher no regime de bens Superando, em definitivo, reminiscências indevidas de um período patriarcal pouco saudoso, o Código Civil de 2002 incorporou o espírito isonômico que marca o Texto Constitucional de 1988. Bem por isso, a submissão (também de ordem patrimonial) imposta à mulher pelo Código Civil de 1916 resta afastada do sistema jurídico brasileiro, em respeito e obediência ao comando da Lei Maior. Com isso, é possível afirmar que as restrições à liberdade de dispor dos próprios bens, o direito à administração de bens e mesmo as prerrogativas de atuar sem a autorização do cônjuge são aplicáveis de maneira uniforme ao marido e à esposa. Libertando a esposa do jugo patriarcal, vedou-se qualquer tratamento discriminatório injustificado em razão do sexo, o que implicou no afastamento da ideia de chefia da relação conjugal.   É o caso de Diogo Leite de Campos, entendendo que seria conveniente a comunhão plena de vida, no casamento, sem um regime patrimonial próprio: “É perfeitamente possível imaginar uma completa comunhão de vida entre duas pessoas, tanto no aspecto pessoal como no aspecto patrimonial, mas que não implique entre elas relações jurídicas patrimoniais diferentes daquelas que se estabelecem entre duas pessoas estranhas. Os bens continuarão a pertencer a cada um dos cônjuges. adquiridos serão do seu adquirente, ou então adquiridos em copropriedade. cada um dos cônjuges administrará livremente os seus bens etc.”. Ademais, lembra o civilista lusitano que os desentendimentos entre marido e mulher, normalmente, convertem “o regime de comunhão numa fonte de conflitos”. Cf. Lições de Direito da Família e das Sucessões, op. cit., p. 379. 16

272 Curso de Direito Civil

Com essa nova perspectiva, aliás, tão repetida pela norma constitucional,17 tem-se uma revalorização da atividade desenvolvida pela mulher nos mais diversos setores, inclusive no âmbito doméstico, reconhecida uma importante colaboração (ainda que subjetiva, emocional) para a aquisição de patrimônio durante uma relação afetiva. As atividades desenvolvidas por cada cônjuge, seja qual for a natureza, equivalem na importância e, desse modo, os benefícios obtidos pelo casal, durante a convivência afetiva, devem ser considerados resultantes dos esforços comuns. Sem dúvida, se a entidade familiar estabelece uma base de afeto e solidariedade recíprocos, apresenta-se incompatível a ideia de governo e administração patriarcais, típica de um modelo produtivo e patrimonialista de família. É natural que os assuntos atinentes à economia familiar exijam uma concordância entre os interessados. Daí a certeza em afirmar que todos os efeitos econômicos de um casamento apanham, identicamente, ao homem e à mulher. Isso porque, sem dúvida, “o princípio da igualdade é incompatível com a unidade de direção da família e com a predeterminação legal de funções entre marido e mulher e, portanto, com a adoção de um modelo rígido de repartição de tarefas em função do sexo no lar”. A partir da Carta Social de 5 de outubro, houve uma verdadeira renúncia à possibilidade de o legislador “atribuir a um dos cônjuges as responsabilidades pelo sustento da família e ao outro as tarefas domésticas. Afasta-se a ideia de hierarquia na sociedade conjugal e se estabelece assim uma organização indiferenciada com partilha de todas as responsabilidades e encargos. É indiferente, portanto, que seja o marido ou a mulher a trabalhar profissionalmente ou no lar”.18

2 Lineamentos sobre o regime de bens 2.1 Noções conceituais sobre o regime de bens A busca conceitual do regime de bens deve ser acobertada de um cuidado extremado em não incorrer no engano a que alude, lucidamente, a inteligência de Pontes de Miranda: evitar uma confusão entre os conceitos de regime de bens e de comunhão de bens (até porque existem regimes de bens que não implicam em comunhão, como a separação) e não correlacionar o regime de bens com a eficácia jurídica do casamento, na medida em que alguns efeitos do casamento não defluem do regime de bens, como os deveres de lealdade e respeito (CC, art. 1.566).19   O constituinte de 5 de outubro prestigiou de tal maneira a igualdade que, exaustivamente, repetiu a sua aplicabilidade nas diversas relações jurídicas. Exemplificativamente, no âmbito do Direito das Famílias e, notadamente, da isonomia entre o homem e a mulher, vejam-se o art. 5º, caput e inciso I, o art. 3º, inciso IV, e os arts. 226, § 5º, e 227, § 6º. 17

  OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de Direito de Família, op. cit., p. 333-334.

18

19

  PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito de Família, op. cit., p. 143.

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Em sendo assim, regime de bens20 é o estatuto que disciplina os interesses econômicos, ativos e passivos, de um casamento, regulamentando as consequências em relação aos próprios nubentes e a terceiros, desde a celebração até a dissolução do casamento, em vida ou por morte. Esse é o pensamento que deflui da lição do notável Orlando Gomes, ao sublinhar que se trata do complexo de regras aplicáveis aos efeitos econômicos de um matrimônio. Ou seja, é “o estatuto patrimonial dos cônjuges” e compreende “as relações patrimoniais entre os cônjuges e entre terceiros e a sociedade conjugal”.21 Sintéticos, porém precisos, José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz disparam, no mesmo sentido, que o regime de bens “é, portanto, o estatuto de bens das pessoas casadas”.22 Esse estatuto patrimonial regulamenta, dentre outras matérias, a aquisição e perda de propriedade pelos cônjuges, em conjunto ou isoladamente, a administração e gozo do patrimônio do casal, a disponibilidade de bens, além da responsabilidade dos consortes por dívidas perante terceiros. No entanto, o regime de bens não disciplina determinadas relações econômicas oriundas das núpcias, como, ilustrativamente, a obrigação alimentícia, o usufruto e a administração de bens de filhos menores e a sucessão hereditária. Por isso, é razoável dizer que o regime de bens é um estatuto econômico-base ou um estatuto mínimo das relações patrimoniais23 que decorrem do casamento, ressalvados determinados efeitos econômicos. Mencione-se, inclusive, o fato de que, havendo comunhão de bens entre os consortes, é instaurado um condomínio entre eles, sujeito a um regramento próprio. Tende o regime de bens à disciplina dos interesses patrimoniais das pessoas casadas (ou em união estável) e, concomitantemente, à preservação dos direitos de terceiros que, eventualmente, contratam com pessoas casadas. Por absoluta lógica, os efeitos pessoais do casamento estão desatrelados do regime de bens, salvaguardando a proteção da pessoa humana. Qualquer que seja o regime eleito, desde a plena comunhão até a rígida separação, os direitos e deveres recíprocos (CC, art. 1.566) entre os consortes são mantidos inteiramente.   Considerando a aplicação das regras atinentes aos efeitos patrimoniais do casamento também à união estável, inclusive em conformidade com o art. 1.723 da Codificação Reale, entendemos estar em conformidade com o espírito constitucional a utilização da expressão regime de bens em lugar de regime matrimonial de bens, que aprisiona o instituto em limites que não lhe são impostos nem pela legislação, nem pela vida cotidiana do povo brasileiro. No mesmo diapasão, também optando pela expressão regime de bens, sem menção ao matrimônio, tendo em vista que não “só aos casados se aplica o regime legal” de bens, consta a opinião de Débora Vanessa Caús Brandão. Regime de bens no novo Código Civil, op. cit., p. 55. 20

21

  GOMES, Orlando. Direito de Família, op. cit., p. 173.

  OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de Direito de Família, op. cit., p. 329.

22

  André Colomer, em obra específica, opta por utilizar, com o mesmo sentido, a expressão estatuto imperativo de base, apud BRANDÃO, Débora Vanessa Caús. Regime de bens no novo Código Civil, op. cit., p. 57. 23

274 Curso de Direito Civil

2.2 Princípios norteadores do regime de bens 2.2.1 Generalidades As relações econômicas derivadas de um casamento estão submetidas a três princípios básicos, elementares, que estruturam os efeitos patrimoniais em relação aos cônjuges e aos terceiros interessados. Esses princípios são: (i) a liberdade de estipulação; (ii) a variedade de regimes; e (iii) a mutabilidade justificada e submetida ao crivo judicial. Especificamente, vejamos.

2.2.2 A liberdade de escolha do regime de bens a)  A possibilidade de livre escolha do estatuto patrimonial Tendo na tela da imaginação o fato de que os efeitos econômicos de uma entidade familiar dizem respeito a interesses disponíveis, em linha de princípio, é intuitivo afirmar a liberdade de escolha, calcada na autonomia privada. Assim, a configuração e as consequências de cada regime de bens dependerão da escolha realizada pelo casal, antes mesmo da celebração do matrimônio, durante a fase de habilitação. Abraça, com isso, o Direito Civil brasileiro o princípio da liberdade de escolha do regime de bens, conferindo aos esposos o direito de eleger o regramento norteador das relações econômicas que afloram da comunhão de vida (propriedade dos bens, administração patrimonial, gozo e disponibilidade dos direitos patrimoniais, responsabilidade por dívidas etc.). Reza o comando do art. 1.639 da norma codificada, com clareza solar: “É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver”. Desse modo, podem os nubentes eleger, livremente, o regime de bens que julgar mais adequado. Todavia, para o exercício desse direito de escolha do estatuto patrimonial, impõe-se, de outro lado (CC, art. 1.653), a celebração de um negócio jurídico formal (chamado de pacto antenupcial), através de escritura pública a ser registrada no Cartório de Imóveis. Assim, a liberdade de escolha deve ser exercida pelo modo e pela forma exigidos na legislação (pacto antenupcial celebrado por escritura pública), sob pena de invalidade. Importante destacar que o pacto antenupcial deve ser celebrado durante o procedimento de habilitação para o casamento, antecedendo à celebração do ato. E mais: o seu conteúdo é amplo, admitida a deliberação sobre efeitos patrimoniais e sobre efeitos pessoais relativos às pessoas envolvidas. Trata-se de mera projeção da autonomia privada, permitindo que os interessados regulamentem os efeitos jurídicos do seu casamento. Somente serão nulas de pleno direito (CC, art. 166) as cláusulas que afrontem preceitos de ordem pública, como, por exemplo, a que estabelece renúncia ao direito de herança que, por vias transversas, implica em afronta à proibição de que algum contrato tenha como objeto a herança de pessoa viva, contida no art.

O Regime de Bens do Casamento 275

426 do Codex. Exatamente por isso, Zeno Veloso afirma que “disposição mortuária, no direito brasileiro, é matéria reservada ao negócio jurídico do testamento, que tem forma especial e solene”.24 b)  O regime supletivo da vontade dos nubentes A escolha do regime de bens deve ser feita através de um negócio jurídico, que é o pacto antenupcial. Contudo, não havendo pacto antenupcial celebrado entre as partes, ou sendo inválido o pacto (por exemplo, por não ter respeitado a forma pública), aplica-se, então, o regime de supletivo de vontade, que, no direito brasileiro, desde 1977,25 é a comunhão parcial. Isto é, a lei intervém por deliberação imperativa,26 suprindo a ausência de manifestação válida de vontade. Trata-se de um caso típico de intervenção estatal supletiva. É dizer: no silêncio dos interessados ou na invalidade do pacto antenupcial celebrado, a vontade das partes é suprida, aplicando-se o regime de comunhão parcial, como forma de harmonizar os interesses do casal, evitando situações de extremada injustiça. Com essa perspectiva, José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz detectam que a adoção do regime separatório de bens, como modelo supletivo da vontade, revelar-se-ia “profundamente injusto ao cônjuge (de regra, à mulher) que dedica toda sua atividade ao lar e aos filhos, sem participar da prosperidade econômica do outro”, esclarecendo que a “comunhão parcial (como regime supletivo) reforça a base financeira da família”.27 A argumentação procede, sem dúvida. No entanto, chamamos a atenção para algumas dificuldades práticas decorrentes da adoção da comunhão parcial como regime supletivo de vontade, como a exigência de outorga do consorte para alienar bens que não integram a comunhão de bens do casamento e o estabelecimento da responsabilidade pelas dívidas contraídas. Em nosso cotidiano, o regime legal supletivo vem revestido de grande relevo, pois a maioria esmagadora dos casamentos não promove uma escolha de regime de bens, através de pacto antenupcial, contentando-se os noivos com a regra subsidiária. Assim, é razoável esperar que a regra supletiva de vontade corresponda aos anseios da maioria dos casais. Daí haver consenso, em doutrina, sobre as vantagens decorrentes

24

  VELOSO, Zeno. “Regimes matrimoniais de bens”, op. cit., p. 105.

  Interrompendo uma longa tradição que, entre nós, remonta às Ordenações portuguesas, a Lei nº 6.515/77, que instituiu o divórcio no direito brasileiro, modificou o regime supletivo de vontade que vigorava em nosso país, que era, até então, o da comunhão universal, de nítida influência lusitana. 25

26

  GOMES, Orlando. Direito de Família, op. cit., p. 175.

  OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de Direito de Família, op. cit., p. 349-350.

27

276 Curso de Direito Civil

da adoção do modelo da comunhão parcial que traz, explicitamente, maior simplicidade, independência e igualdade.28 Independentemente dessas preocupações de ordem prática, o art. 1.640 do Codex estabelece o regime supletivo da vontade dos nubentes, dispondo que, na ausência de convenção expressa das partes, através do pacto antenupcial, vigora o regime da comunhão parcial – que funciona como uma espécie de regime supletivo da vontade.29 Efetivamente, na ausência da manifestação de vontade, assim como na hipótese de invalidade da convenção, o casamento submete-se ao regime de comunhão parcial. Firma-se, com isso, uma presunção relativa de que os bens adquiridos antes do casamento são particulares, pertencendo a cada um dos consortes individualmente. Já os bens adquiridos, a título oneroso, na constância do matrimônio (os chamados aquestos) submetem-se a um presumido esforço comum e, por isso, pertencem ao casal. É o que, no direito argentino, se denominou presunção legal favorável à comunidade conjugal, reputando pertencerem à sociedade conjugal os bens existentes quando da dissolução, salvo prova em contrário.30 Com isso, reforça-se a base financeira da entidade familiar, estabelecendo uma comunhão sobre os bens adquiridos onerosamente durante a convivência, ao mesmo tempo em que se excluem da comunhão os bens já pertencentes a cada um antes das núpcias e os adquiridos a título gratuito, provenientes de herança ou doação, por exemplo. O regime supletivo somente será afastado quando manifestada a vontade por meio de negócio jurídico escrito, celebrado por instrumento público e registrado em cartório imobiliário. Não é suficiente, sequer, a referência, na certidão de casamento, à adoção de um determinado regime de bens. A celebração por escritura pública é condição imprescindível para a escolha de algum regime de bens distinto da regra supletiva.31 Exige-se, pois, consubstanciando a liberdade dos cônjuges de escolher o regime de bens, uma manifestação de vontade expressa e através de escritura pública, sob pena de prevalecer o regime supletivo, da comunhão parcial. c) O regime de separação obrigatória (separação legal) como mitigação à liberdade de escolha do regime de bens   OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de Direito de Família, op. cit., p. 348.

28

  De idêntico modo, o direito alemão (§ 1.363, al. 1, BGB) dispõe que se comunicam os bens adquiridos a título oneroso na constância do casamento quando não acordaram os cônjuges de outra forma. Na mesma linha, o Código Civil da Itália, em seu art. 177, com a redação emprestada pela reforma legislativa de 1977, passou a adotar a comunhão parcial como regime legal, em substituição ao regime separatório que até então vigorava. Disso não discrepam as legislações de Portugal (art. 1.096) e da Espanha (art. 1.315). 29

  Consulte-se sobre o tema em referência: ZANNONI, Eduardo A. Derecho Civil: Derecho de Familia, op. cit., p. 464.

30

31   Nesse diapasão, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou: “A certidão de casamento não é suficiente para demonstrar que o casamento foi celebrado sob o regime de separação de bens. É imprescindível tenha havido pacto antenupcial com convenção nesse sentido” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp. 173.018/AC, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 26.6.2000, DJU 14.8.2000).

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c.1)  Considerações gerais Por força de circunstâncias (pretensamente) de ordem pública, reputadas relevantes em razão da alegada proteção de algumas pessoas ou de determinadas situações, relativiza-se, no art. 1.641 do Código Civil, a liberdade de escolha do regime patrimonial do casamento, impondo aos nubentes um regime específico: o da separação obrigatória de bens. São hipóteses verdadeiramente sancionatórias,32 em que o legislador impõe restrições à disponibilidade patrimonial de determinadas pessoas que resolvem casar. É o denominado regime legal obrigatório ou regime de bens compulsório.33 A regra é clara: pretende-se impedir a mistura patrimonial em determinadas núpcias, com o escopo de preservar os interesses individuais de cada cônjuge, em face de suposto interesse público, cogente. Assim, as pessoas casadas sob o regime de separação obrigatória não contam com a partilha dos bens comuns, não podem estabelecer sociedade entre si ou mesmo com terceiros (CC, art. 977), nem precisam da vênia conjugal para vender bens aos seus descendentes (CC, art. 496). Nem sequer os direitos sucessórios decorrerão nessas hipóteses (CC, art. 1.829), obstando-se, até mesmo, que o cônjuge supérstite concorra na sucessão de seu falecido consorte, apesar de, estranhamente, se permitir a participação sucessória, se o regime de bens é o da separação convencional – quando as próprias partes, voluntariamente, pretendiam obstar qualquer interseção patrimonial. Em tais hipóteses, a vontade das partes é irrelevante e totalmente desconsiderada. Assim sendo, ainda que se tenha manifestado vontade através de pacto antenupcial, celebrado por instrumento público e registrado no Cartório de Imóveis, não decorrerá qualquer efeito jurídico, uma vez que a proibição legal é de ordem pública e prevalece sobre a manifestação volitiva dos interessados. c.2)  As hipóteses de incidência do regime de separação obrigatória Estabelece o Código Civil, em seu art. 1.641, com a redação emprestada pela Lei nº 12.344/10, a incidência do regime de separação obrigatória nos casamentos celebrados nas seguintes hipóteses: (i) violação das causas suspensivas contempladas no art. 1.523 da Codificação; (ii) quando um dos nubentes tem mais de 70 anos de idade na data da celebração; (iii) quando um dos noivos depende de autorização judicial para casar, seja o suprimento de idade, seja o suprimento de consentimento. Primeiramente, observa-se, a toda evidência, tratar-se de rol taxativo, não se admitindo a sua ampliação para abarcar hipóteses não expressamente contempladas.   Com esse raciocínio, veja-se o texto de Érica Verícia de Oliveira Canuto. “Liberdade de contratar o regime patrimonial de bens no casamento. Regimes mistos”, op. cit., p. 300. 32

 Diz Maria Berenice Dias se tratar de “mera tentativa de limitar o desejo dos nubentes mediante verdadeira ameaça. A forma encontrada pelo legislador para evidenciar sua insatisfação frente à teimosia de quem desobedece ao conselho legal e insiste em realizar o sonho de casar é impor sanções patrimoniais” (Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 229). 33

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Não é demais lembrar que toda norma estabelecendo exceção deve ser interpretada restritivamente. Em todas as figuras mencionadas no citado dispositivo legal há uma preocupação de ordem econômica, no sentido de proteger alguém. A primeira hipótese submetida ao regime obrigatório é o casamento com violação de uma das causas suspensivas, previstas no art. 1.523 do Código Reale. 34 Relembrando o que se disse alhures, as causas suspensivas são circunstâncias nas quais não devem as partes casar com a finalidade de tutelar o interesse patrimonial de terceiros ou preservar a presunção relativa de paternidade decorrente do casamento. São, em verdade, situações objetivamente contempladas na lei, impondo a adoção do regime obrigatório de separação de bens com o propósito de não prejudicar determinados interesses pecuniários dos filhos do falecido (quando o cônjuge viúvo ainda não fez a partilha dos bens comuns ou quando a ex-esposa pretende se casar antes do término do prazo de presunção de paternidade, que é de 300 dias), do divorciado (quando o seu ex-consorte quer casar sem realizar a prévia partilha de bens) e do tutelado e curatelado (quando o seu tutor ou curador poderia se aproveitar do múnus). Apesar da (péssima) nomenclatura emprestada, a ocorrência de uma das causas suspensivas não implica em suspensão da habilitação ou da celebração e, tampouco, da eficácia do casamento. Trata-se de mera restrição à liberdade de escolha do regime de bens. Vale frisar, no particular, que o parágrafo único do citado art. 1.523 possibilita ao juiz, na habilitação para o casamento, liberar, a pedido, a imposição da causa suspensiva (e, por conseguinte, afastar o regime de separação obrigatória), quando inexistir prejuízo para o interessado. Seria a hipótese da viúva que comprova não estar grávida ou da viúva que demonstra que o falecido não deixou bens a partilhar. Em segundo lugar, impõe a lei civil restrição à liberdade de escolha do regime de bens do casamento quando um dos nubentes tiver mais de 70 anos de idade (CC, art. 1.641, II), em nítida violação aos princípios constitucionais. Efetivamente, trata-se de dispositivo legal inconstitucional, às escâncaras, ferindo frontalmente o fundamental princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), por reduzir a sua autonomia como pessoa e constrangê-lo pessoal e socialmente, impondo uma restrição que a norma constitucional não previu.35   Art. 1.523, Código Civil: “Não devem casar: I – o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros. II – a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal. III – o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha de bens do casal. IV – o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas”. 34

  No mesmo sentido, veja-se o comentário de Paulo Lôbo ao referido dispositivo legal: “A hipótese é atentatória do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, por reduzir sua autonomia como pessoa e constrangê-la à tutela reducionista, além de estabelecer restrição à liberdade de contrair matrimônio, que a Constituição não faz. Consequentemente, é inconstitucional esse ônus” (Código Civil Comentado, op. cit., p. 242-243). 35

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De há muito vem se localizando precedentes jurisprudenciais reconhecendo a inconstitucionalidade do citado dispositivo (mesmo em sua redação originária) e, via de consequência, permitindo a escolha do regime ao maior de 70 anos de idade. Veja-se: “Casamento – Regime de bens – Separação legal obrigatória – Nubente sexagenário (agora, septuagenário) – Doação à consorte – Validez – Inaplicabilidade do art. 258, parágrafo único (atual art. 1.641, CC), que não foi recepcionado pela ordem jurídica atual – Norma jurídica incompatível com os arts. 1º, III, e 5º, I, X e LIV, da CF em vigor – Improcedência da ação anulatória – Improvimento dos recursos. É válida toda doação feita ao outro cônjuge que se casou sexagenário, porque, sendo incompatível com as cláusulas constitucionais de tutela da dignidade da pessoa humana, da igualdade jurídica e da intimidade, bem como com a garantia do justo processo da lei, tomado na acepção substantiva (substantive due process of law), já não vige a restrição constante do art. 258, par. único, II, do CC (atual art. 1.641, CC)” (TJ/SP, Ac. 2ª Câm. de Direito Privado, Ap. Cív. 7.512-4/2-00 – Comarca de São José do Rio Preto, Rel. Des. Cezar Peluso, j. 18.8.1998, RBDFam 1: 98). Ademais, atenta, por igual, contra a proteção integral e prioritária dedicada ao idoso pela Lei nº 10.741/03 – Estatuto do Idoso, restringindo, indevidamente, a sua autodeterminação. É, enfim, um verdadeiro ultraje gratuito36 à melhor idade, decorrente de uma cultura patrimonialista, que pouco se acostumou a valorizar a pessoa, e não o seu patrimônio. O ser e não o ter! Acresça-se, por igual, que a norma se põe em rota de colisão com o movimento de intervenção mínima do Estado nas relações de família (também apelidado de direito de família mínimo), afrontando a autonomia privada. Calha, com perfeição, à espécie o comentário de Sílvio Rodrigues: “Tal restrição, a meu ver, é atentatória da liberdade individual. A tutela excessiva do Estado, sobre pessoa maior e capaz, decerto é descabida e injustificável. Aliás, talvez se possa dizer que uma das vantagens da fortuna consiste em aumentar os atrativos matrimoniais de quem a detém”. E conclui, afirmando não haver “inconveniente social de qualquer espécie em permitir que um sexagenário ou uma sexagenária (agora, septuagenários, após a Lei nº 12.344/10) ricos se casem pelo regime da comunhão, se assim lhes aprouver”.37 Disso não discrepa Caio Mário da Silva Pereira, assegurando que a separação obrigatória “não encontra justificativa econômica ou moral, pois que a desconfiança contra o casamento dessas pessoas não tem razão para subsistir. Se é certo que podem ocorrer esses matrimônios por interesse nessas faixas etárias, certo também que em todas as idades o mesmo pode existir”.38   A expressão é utilizada por João Batista Villela, apud GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 409.

36

37

  RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Direito de Família, op. cit., p. 183

38

  PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, op. cit., p. 194.

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Lembre-se, ademais, que se há alguma preocupação em proteger o maior de 70 anos de idade, impunha-se ao legislador proibir o seu casamento – que, por sinal, diz respeito à questão relativa ao seu estado civil, que é direito da personalidade. No entanto, o Código Civil, sem qualquer justificativa lógica, permite as núpcias do septuagenário, mas limita a escolha do regime de bens – que integra o rol de direitos disponíveis da esfera privada.39 Sem dúvida, é um absurdo caso de presunção absoluta de incapacidade decorrente da senilidade, afrontando os direitos e garantias fundamentais constitucionais, violando, ainda, a dignidade do titular e razoabilidade entre a finalidade almejada pela norma e os valores por ela comprometidos. Trata-se de uma indevida e injustificada interdição compulsória parcial, para fins nupciais.40 É caso, certamente, de controle de constitucionalidade difuso, impondo-se aos juízes, no julgamento das mais variadas causas e quando tiverem de atuar em procedimentos de habilitação para o casamento, reconhecerem, de ofício ou a requerimento do interessado ou do Ministério Público, a inconstitucionalidade do dispositivo codificado. E, por que não dizer, é caso também de atuação do controle de constitucionalidade concentrado, provocado pelos legitimados constitucionalmente, pois o atentado aos valores constitucionais é evidente ao se presumir, de forma absoluta, uma incapacidade inexistente. Assim, a única solução a respeitar os valores constitucionais é o afastamento integral da citada norma, não sendo razoável, pela ótica constitucional, sequer, um remendo para afirmar a inaplicabilidade do dispositivo “quando o casamento foi precedido de união estável iniciada antes dessa idade”, como o faz o Enunciado 261 da Jornada de Direito Civil, pois, no caso, como diz o adágio popular, “a emenda sai pior do que o soneto”, terminando por se admitir alguma restrição ao septuagenário. Também de nada adiantou o advento da Lei nº 12.344/10, aumentando a limitação de escolha do regime de bens de 60 para 70 anos de idade, pois a violação à dignidade humana continua presente. A única solução cabível, em interpretação civil-constitucional, por certo, é desatrelar a idade das limitações impostas à escolha do regime de bens. Afinal, não se esqueça de que uma pessoa com 70 anos pode (e isso acontece 39   Não se sustenta, venia maxima permissa, a observação feita por Washington de Barros Monteiro, admitindo existir um maior atrativo em casar com pessoas maiores de 70 anos afortunadas e, por isso, não ser aceitável que se realize esse casamento “por meros interesses financeiros, em prejuízo do cônjuge idoso e de seus familiares de sangue”. cf. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 218. O argumento não procede por inúmeros motivos. Primus, porque não há prejuízo para os familiares, na medida em que a legítima já estará protegida. Secundus, pois a busca de indesejáveis interesses financeiros pode ocorrer nos casamentos de pessoas com menos de 70 anos. Tertius, porque a grande maioria dos brasileiros com mais de 70 anos não tem patrimônio, vivendo com um mísero salário-mínimo. E essa é uma realidade que não pode ser ignorada pelo Direito! E não fossem suficientes os argumentos, lembre-se que não se pode partir de uma premissa de que todo casamento do septuagenário será, necessariamente, por interesses patrimoniais.

  A jurisprudência vai reverberando a tese aqui esposada: “Liberdade de alteração do regime de bens que deve ser assegurada assim como o é aos demais indivíduos” (TJ/SP, Ac. 9ª Câmara de Direito Privado, Ap. Cív. 3003873-94.2010.8.26.0037, Rel. Des. Piva Rodrigues, j. 12.7.2011). 40

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com frequência) chefiar o Poder Executivo e escolher os destinos econômicos de toda a nação, malgrado não possa, estranhamente, escolher o seu próprio regime de bens. A melhor orientação, portanto, é reconhecer que “a norma que torna obrigatório o regime da separação absoluta de bens em razão da idade dos nubentes (qualquer que seja ela) é manifestamente inconstitucional, malferindo o princípio da dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da República, inscrito no pórtico da Carta Magna (art. 1º, III, da CF). Isso porque introduz um preconceito quanto às pessoas idosas que, somente pelo fato de ultrapassarem determinado patamar etário, passam a gozar da presunção absoluta de incapacidade para alguns atos, como contrair matrimônio pelo regime de bens que melhor consultar seus interesses”, como consta do Enunciado 125 da Jornada de Direito Civil. Nessa levada, bem se encaixa à espécie o comentário de Fábio Ulhoa Coelho, reconhecendo ser “inconstitucional a lei quando impede a livre decisão quanto ao regime de bens aos que se casam com mais de 60 anos (agora, 70 anos de idade)”, para, em seguida, em um jogo de palavras propício, asseverar: “trata-se de uma velharia, que remanesce dos tempos em que se estranhava o casamento com essa idade... Hoje em dia, a permanência da obrigatoriedade do regime de separação afronta o princípio constitucional da dignidade humana”. Em terceiro lugar, também se impõe o regime da separação para as pessoas que necessitam de alguma autorização (suprimento) judicial para casar. Aqui, estão inseridos o suprimento de idade (para os menores de 16 anos) e o suprimento de consentimento (para os nubentes cuja idade está entre os 16 e os 18 anos de idade, mas que não obtiveram o consentimento de seus pais). Também nesse inciso se apresenta desarrazoada a limitação à liberdade de escolha do regime de bens. É que havendo suprimento judicial, autorizado o casamento por ato do magistrado, ouvido o Ministério Público, não mais se justifica qualquer sanção, mesmo porque se presume terem o Judiciário e o Ministério Público, órgãos do Estado, velado pelos interesses dos incapazes. Procede, destarte, o inconformismo de Érica Verícia de Oliveira Canuto: “De que vale então tal suprimento judicial? Com o suprimento judicial de idade núbil, o requisito da idade foi satisfeito por ordem judicial. De igual modo, com o suprimento do consentimento dos pais ou responsáveis, a vontade se completou para todos os fins de direito. Não há, portanto, como se exigir qualquer outro requisito ou mesmo impor sanções de qualquer ordem”.41 Vale sublinhar, em arremate, a possibilidade de que as partes interessadas venham a pleitear, em juízo, a modificação do regime de bens de separação obrigatória para o que lhes interessar, quando cessada a causa que originou a restrição à liberdade de escolha. Não há, com efeito, qualquer óbice a que, desaparecida a causa justificadora do regime separatório imposto por lei, possam os interessados pleitear a mudança para um novo regime.   CANUTO, Érica Verícia de Oliveira. “Liberdade de contratar o regime patrimonial de bens no casamento. Regimes mistos”, op. cit., p. 301. 41

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Nessa levada, aderimos ao que propugna Camilo de Lélis Colani Barbosa, ao afirmar a possibilidade de mudança do regime de bens nos casos de separação obrigatória “uma vez cessada a circunstância que lhe deu causa, por exemplo, a menoridade de um dos cônjuges”.42 c.3)  Crítica ao regime de separação obrigatória à luz das garantias constitucionais Como se pode notar, ao impor a determinadas pessoas o casamento sob o regime de separação obrigatória (CC, art. 1.641), o legislador estabelece um verdadeiro efeito sancionatório, sob o frágil argumento de proteção de certos interesses patrimoniais. Ora, promovendo a exegese da referida intervenção estatal na esfera de interesses privados, é fácil concluir que, a partir da valorização da pessoa humana e de suas garantias constitucionais, a regra legal se põe em rota direta de colisão com os princípios da igualdade substancial, da liberdade e da própria dignidade humana. No ponto, bem se pronunciou Rolf Madaleno: “Manter a punição da adoção obrigatória de um regime sem comunicação de bens porque pessoas casaram sem observarem as causas suspensivas da celebração do casamento ou porque contavam com mais de sessenta anos de idade (agora, setenta anos de idade) ou ainda porque casaram olvidando-se do necessário suprimento judicial, é ignorar princípios elementares de Direito Constitucional. Em face do direito à igualdade e à liberdade, ninguém pode ser discriminado em função do sexo ou da idade, como se fossem causas naturais de incapacidade civil. Atinge direito cravado na porta de entrada da Carta Política de 1988, cuja nova tábua de valores coloca em linha de prioridade o princípio da dignidade humana”.43 Assim, partindo da premissa de que a intenção legislativa é a proteção de determinados interesses, o caminho mais adequado para harmonizar, com respeito ao Texto Constitucional, os diferentes interesses albergados, será, sem dúvida, determinar aos nubentes uma declaração de titularidades patrimoniais quando da habilitação para o casamento, de modo a precaver, reciprocamente, os direitos.44 Sem dúvida, essa é a melhor solução, evitando absurdas consequências patrimoniais e harmonizando os interesses presentes. c.4)  A incidência da Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal De fato, a restrição legal imposta à liberdade de eleição dos regimes de bens pelo art. 1.641 da Lei Civil é, de tal modo, desarrazoada que a própria jurisprudência cuidou de superar a sua aplicação. 42

  BARBOSA, Camilo de Lélis Colani. Casamento, op. cit., p. 161.

43

 

MADALENO, Rolf. “Do regime de bens entre os cônjuges”, op. cit., p. 190-191.

  CANUTO, Érica Verícia de Oliveira. “A contradição no regime de separação absoluta de bens”, op. cit., p. 71.

44

O Regime de Bens do Casamento 283

Com o propósito de escapar da restrição legal, foi editada a Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal: “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”. Assim, nos casamentos celebrados pelo regime de separação obrigatória, os aquestos (bens adquiridos onerosamente na constância do matrimônio) se comunicam pelo simples fato de que o esforço comum do casal é presumido, sob pena de perpetuar violação à proibição do enriquecimento sem causa. Por isso, nos casamentos submetidos à separação compulsória, “incide a Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal que, por sinal, não cogita do esforço comum, presumido neste caso, segundo entendimento pretoriano majoritário” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 154.896/RJ, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 20.11.2003, DJU 1.12.2003). Esse esforço comum não precisa decorrer do exercício de atividade remunerada, podendo se materializar pela própria coexistência afetiva e pela solidariedade presente na relação conjugal. Exigir a prova de alguma contribuição financeira seria inviabilizar a aplicação do entendimento sumulado.45 Avizinha-se, com isso, a separação legal do regime de comunhão parcial de bens, permitindo-se a partilha dos aquestos naquela, inclusive com presunção de esforço comum para a aquisição. Partindo do entendimento sumulado de comunhão de aquestos na separação obrigatória é fácil, então, perceber a necessidade de consentimento do cônjuge para a alienação ou oneração de bens imóveis nos matrimônios submetidos à separação legal. A solução é diametralmente oposta àquela preconizada pelo caput do art. 1.647, pois, na separação compulsória, como se percebe da incidência da Súmula 377, não há uma separação absoluta. Somente no regime de separação convencional é que existirá uma separação absoluta e, por conseguinte, será dispensada a necessária outorga do cônjuge. Para chegar a essa conclusão basta observar a existência de um ponto de interseção patrimonial no regime de separação legal, determinado pelo entendimento sumular, distanciando-a de uma separação absoluta. Seguramente, o fundamento da citada “súmula dos aquestos” é o respeito aos valores personalíssimos, realçando a proteção das pessoas humanas envolvidas, afastando a indevida ingerência estatal no âmbito dos interesses privados, daí a sua plena compatibilidade com a ordem constitucional e, via de consequência, a sua permanência, apesar das regras codificadas.   “As Turmas que compõem a Seção de Direito Privado desta Corte assentaram que para os efeitos da Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal não se exige a prova do esforço comum para partilhar o patrimônio adquirido na constância da união. Na verdade, para a evolução jurisprudencial e legal, já agora com o art. 1.725 do Código Civil de 2002, o que vale é a vida em comum, não sendo significativo avaliar a contribuição financeira, mas, sim, a participação direta e indireta representada pela solidariedade que deve unir o casal, medida pela comunhão da vida, na presença em todos os momentos da convivência, base da família, fonte do êxito pessoal e profissional de seus membros” (STJ, Ac. 3ª T., REsp. 736.627/PR, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 11.4.2006, DJU 1.8.2006, p. 436). 45

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Aliás, conquanto editada anteriormente à edição do Código Civil de 2002, é pacífica a posição doutrinária que admite a sua acolhida pela legislação civil em vigor. 46 Daí justificar-se, plenamente, a pertinente crítica de Orlando Gomes demonstrando não mais fazer sentido a manutenção do regime de separação obrigatória. Retratou a realidade, com perfeição, o grande baiano: “não faz sentido conservá-la (a separação obrigatória), devendo considerá-la revogada por ser ociosa”.47 Obviamente, a Súmula não tem aplicação nos casamentos celebrados sob o regime da separação convencional (absoluta) de bens, pois implicaria em frontal violação da autonomia da vontade das partes que, livremente, elegeram o regime separatório. Seu âmbito de cabimento, assim, fica limitado ao regime de separação legal. d) A possibilidade de estabelecimento do regime dotal em razão da liberdade das partes Considerada a regra geral da liberdade de estipulação dos regimes de bens, vale registrar a possibilidade de instituição de regime de bens assemelhado ao antigo regime dotal, não recepcionado pela Lex Mater de 1988. É que a mácula comprometedora do regime dotal era a quebra do princípio da isonomia, assentado constitucionalmente (arts. 3º e 5º, CF), uma vez que somente o marido poderia administrar o bem dotal proveniente da família de sua esposa. No entanto, admitida a possibilidade de qualquer dos nubentes, marido ou mulher, adotar um regime assemelhado ao sistema dotal (pelo exercício da liberdade de estipulação de regimes patrimoniais), não haverá qualquer vício a comprometer a sua validade. Nessa esteira, Inácio de Carvalho Neto e Érika Harumi Fugie afirmam não haver nada que venha a impedir a estipulação de um regime dotal, com base na liberdade de escolha, “mesmo após a vigência do novo Código”. E não se pode sequer “falar em inconstitucionalidade da instituição pela suposta discriminação sexual, pois o tratamento desigual terá base em livre acordo. Nada impede até que se estipule um regime dotal ao inverso, em que a mulher ficasse com a atribuição de administrar o dote fornecido pelo marido”.48 É bem verdade que o regime dotal nunca foi muito bem acolhido socialmente em nosso país, demonstrando-se, de certo modo, bastante antipático, por insinuar que se está presenteando aquela pessoa que resolve casar com alguém, como se houvesse algum interesse não afetivo.

  A respeito da aplicabilidade da Súmula 377 do Pretório Excelso após o advento do Código Civil de 2002, veja-se Paulo Lôbo. Famílias, op. cit., p. 300. Em igual posição, Maria Berenice Dias. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 231-232. 46

47 48

  GOMES, Orlando. Direito de Família, op. cit., p. 175-176.

  CARVALHO NETO, Inácio; FUGIE, Érika Harumi. Novo Código Civil Comparado e Comentado, op. cit., p. 176.

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2.2.3 Variedade do regime de bens O Código Civil de 2002, em pouco modificando o sistema anterior, estabelece quatro diferentes tipos de regime de bens para o casamento (e, relembre-se, para a união estável), podendo os interessados, livremente, escolher um deles: (i) comunhão parcial (CC, arts. 1.658 a 1.666); (ii) comunhão universal (CC, arts. 1.667 a 1.671). (iii) participação final nos aquestos (CC, arts. 1.672 a 1.686); e (iv) separação de bens (CC, arts. 1.687 e 1.688). Dessa maneira, afora as excepcionais situações expressamente contempladas no texto legal (CC, art. 1.641), nas quais impõe o legislador um especial regime separatório dos bens, poderão os nubentes, quando da habilitação matrimonial perante o Cartório do Registro Civil de Pessoas Naturais, livremente, eleger o estatuto patrimonial do casamento. Para a adoção de um determinado regime de bens basta às partes a simples menção ao seu título ou mesmo aos artigos de lei que o regulamentam. É o chamado princípio da variedade de regimes. Porém, o conteúdo do princípio da variedade transcende o texto de lei. Com efeito, além da possibilidade de escolha de um dos regimes de bens previstos nos standards normativos, modelos prontos e acabados apresentados pelo Código Civil, é permitido aos nubentes estabelecer novos modelos, criando um regime de bens próprio e particularizado, como bem lhes aprouver. Por evidente, a escolha de novos modelos de regime de bens dependerá da celebração de um negócio jurídico solene e específico, denominado, pelo Código Civil, pacto antenupcial – que tem de ser lavrado por escritura pública e registrado no cartório de imóveis do domicílio dos nubentes, para que possa surtir efeitos em relação aos terceiros. Diante dessa possibilidade, infere-se que a variedade de regimes permite aos noivos a escolha de um dos regimes previstos em lei ou a criação de novos tipos, decorrendo da combinação dos regimes existentes ou mesmo fruto da absoluta criação deles. Exemplificando, é possível imaginar um regime de bens em que a comunhão seja de 70% para um cônjuge e 30% para o outro. Também seria crível pensar em um regime de comunhão de bens imóveis e absoluta separação dos bens móveis. Com esse espírito, foi reconhecido pelo Enunciado 331 da Jornada de Direito Civil que “o estatuto patrimonial do casal pode ser definido por escolha de regime de bens distinto daqueles tipificados no Código Civil (art. 1.639 e parágrafo único do 1.640), e, para efeito de fiel observância do disposto no art. 1.528 do Código Civil, cumpre certificação a respeito, nos autos do processo de habilitação matrimonial”. Somente não será possível o estabelecimento de disposições ou regimes de bens que atentem contra as regras e princípios de ordem pública que caracterizam as normas jurídicas do Direito das Famílias (CC, art. 1.655). É o que se pode denominar função social do pacto antenupcial. Até mesmo porque o pacto antenupcial tem natureza negocial e, como tal, precisa se harmonizar com o comando do art. 421 do Código Substantivo, que, ao impor a função social do contrato, proíbe que o negócio jurídico entre as partes possa prejudicar aos terceiros e à coletividade. Aqui, por igual, o pacto

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antenupcial não pode atingir normas de ordem pública porque implicaria afronta aos interesses coletivos. Por tudo isso, é de se ver que “a liberdade de estruturação do regime de bens, para os nubentes, é total. Não impôs a lei a contenção da escolha apenas a um dos tipos previstos. Podem fundir tipos, com elementos ou partes de cada um. podem modificar ou repelir normas dispositivas de determinado tipo escolhido, restringindo ou ampliando seus efeitos. podem até criar outro regime não previsto na lei, desde que não constitua expropriação disfarçada de bens de um contra outro, ou ameaça a crédito de terceiro, ou fraude à lei, ou contrariedade aos bons costumes”, como afiança Paulo Luiz Netto Lôbo.49 Não se esqueça, tão somente, de que a escolha de qualquer regime de bens distinto da comunhão parcial exige a celebração de um negócio jurídico específico, o pacto antenupcial, como condição formal estabelecida em lei.

2.2.4 Mutabilidade motivada do regime de bens a) Generalidades É bem verdade que a legislação brasileira sempre contemplou um caso episódico de exceção à regra da imutabilidade do regime de bens. Tratava-se da aquisição da nacionalidade brasileira pelo estrangeiro (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, art. 7º, § 4º). No entanto, tal exceção isolada não comprometia o caráter inalterável da regra geral. De há muito, alertava o mestre Orlando Gomes, eterno ponto de inspiração do Direito Civil brasileiro, não haver razão para a manutenção da regra da imutabilidade. “O Direito de Família aplicado, isto é, o que disciplina as relações patrimoniais entre os cônjuges, não tem o cunho institucional do Direito de Família puro. Tais relações se estabelecem mediante pacto pelo qual têm os nubentes a liberdade de estipular o que lhes aprouver. A própria lei põe à sua escolha diversos regimes matrimoniais e não impede que combinem disposições próprias de cada qual. Por que proibir que modifiquem cláusulas do contrato que celebraram, mesmo quando o acordo de vontades é presumido por lei? Que mal há na decisão de cônjuges casados pelo regime da separação de substituírem-no pelo da comunhão? Necessário, apenas, que o exercício desse direito seja controlado a fim de impedir a prática de abusos, subordinando-o a certas exigências. Assim é que a mudança somente deve ser autorizada se requerida por ambos os cônjuges, justificadamente”.50 A lição visionária do mestre soteropolitano foi acolhida in totum pelo legislador de 2002, afinal não havia justificativa para a manutenção da regra da imutabilidade absoluta do regime de bens, permitindo o sistema a escolha dos regimes de bens e, 49

  LÔBO, Paulo. Código Civil Comentado, op. cit., p. 231-232.

50

  GOMES, Orlando. Direito de Família, op. cit., p. 174.

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mais ainda, a combinação de regras e o estabelecimento de novos regimes, sequer previstos em lei. Assim, atendendo a insistentes e fundados reclamos de abalizada doutrina e perfilhando-se à moderna tendência sinalizada por ordenamentos jurídicos avançados (como as legislações da Alemanha, da Suíça, da França, da Espanha e da Itália), admitiu o Código Civil de 2002 (§ 2º do art. 1.639) a alteração do regime de bens, posteriormente à celebração do casamento, dês que atendidas as condições estabelecidas em lei. Abandona-se, então, o princípio da inalterabilidade do regime de bens para dar espaço e prestígio à mutabilidade motivada, chancelada por decisão judicial. Implantou-se, com a Codificação vigente, entre nós, a possibilidade de alteração (regrada) do regime de bens mesmo depois do enlace matrimonial.51 b)  Regras para a mudança do regime de bens A mudança do regime de bens na constância do casamento, todavia, está submetida ao atendimento de alguns requisitos concorrentes e cumulativos, construídos com a intenção de preservar interesses de terceiros e dos próprios consortes. É certo que o temperamento é necessário, pois, como afirmava Orlando Gomes, “tão inconveniente é a imutabilidade absoluta como a variabilidade incondicionada”.52 Ou seja, é preciso que seja controlado, de algum modo, o exercício do direito à mudança do regime de bens, obstando abusos do direito perniciosos a um dos consortes ou a terceiros. A respeito da exigência de autorização judicial, é de se propugnar, de maneira prospectiva e futurística, pela edição de norma legal dispensando a intervenção do Poder Judiciário e do Ministério Público, seguindo a firme tendência de intervenção mínima judicial nas relações privadas, confirmada pela Lei nº 11.441/07, que permite a dissolução consensual do casamento em cartório. Ora, se as partes podem dissolver o matrimônio em cartório (o chamado divórcio administrativo), certamente podem, por igual, modificar o regime de bens também em cartório, simplificando-se o procedimento e facilitando o exercício dos direitos.53 De nossa parte, entendemos ser possível que o casal possa alterar, consensual e voluntariamente, o regime de bens do casamento diretamente em cartório, a partir de uma interpretação sistêmica do Código Civil com a legislação que autoriza a dissolução do casamento em sede extrajudicial. 51   Favoravelmente à possibilidade de modificação do regime de bens após as núpcias, Paulo Lôbo argumenta que “no balanço de vantagens e desvantagens, é melhor que a lei confie na autonomia e liberdade das pessoas, as quais, nas relações pessoais entre si e na privacidade da família, sabem o que é melhor para prevenir conflitos” (Código Civil Comentado, op. cit., p. 233). Em senso contrário, em posição minoritária, criticando o permissivo legal, Inácio de Carvalho Neto e Érika Harumi Fugie observam que não será incomum a pressão de um dos cônjuges sobre o outro para alterar o regime de bens adotado na constância do casamento. Cf. Novo Código Civil Comentado e Comparado, op. cit., p. 176. 52

  GOMES, Orlando. Memória Justificativa do Anteprojeto de Reforma do Código Civil, op. cit., p. 57.

  Concordando com essa tese, Gustavo José Mendes Tepedino. “Controvérsias sobre regime de bens no novo Código Civil”, op. cit., p. 209. 53

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Voltando a atenção para o pré-falado dispositivo codificado (CC, art. 1.639, § 2º), a modificação do regime de bens, após a celebração do matrimônio, depende da comprovação de alguns requisitos: (i) pedido formulado por ambos os cônjuges; (ii) autorização judicial, em procedimento de jurisdição voluntária; (iii) indicação do motivo relevante; (iv) inexistência de prejuízo de terceiros e dos próprios cônjuges. De saída, vale registrar a necessidade de formação de um litisconsórcio ativo, devendo a ação ser promovida por ambos os cônjuges, sendo impossível a modificação do regime se um deles não aquiescer ao pedido. Ou seja, resistindo um deles à mudança, o regime permanecerá o mesmo, não sendo possível, sequer, falar em suprimento de vontade.54 Trata-se, a toda lógica, de simples aplicação da autonomia privada e, assim, se o regime foi eleito por ambos os cônjuges, somente por vontade dos dois pode ser alterado, pouco importando o motivo da negativa. Para a integração da capacidade postulatória, é necessária a participação de advogado, atendendo ao que dispõe o art. 133 da Constituição da República.55 Por outro lado, não é possível modificar o regime de bens por simples deliberação volitiva das partes. É mister a chancela judicial, através de decisão do juiz da vara de família do domicílio dos cônjuges,56 prolatada em procedimento de jurisdição voluntária (CPC, arts. 1.103 a 1.111). Exige o Código Civil que os consortes apresentem motivação relevante para justificar a mudança. Isto é, devem as partes indicar o fundamento da pretensão de alterar o regime de bens. Parece se destinar tal exigência a evitar que um dos cônjuges possa influir sobre a vontade do outro com o intuito exclusivo de abusar de sua boa-fé. Aliás, para tanto, vem recomendando a doutrina que o juiz designe data para ter assento a audiência de instrução, oportunidade em que verificará a sinceridade do pedido.57 Parcela consistente da doutrina, contudo, propugna pela inconstitucionalidade da exigência de indicação do motivo, entendendo restarem sacrificadas a dignidade humana, a intimidade e a vida privada. É o caso de Débora Gozzo, para quem “sobressai nítida a inconstitucionalidade” de tal exigência, devendo se perceber “a amplitude dessa infração, para que algo seja feito no sentido de permitir a mudança do regime de bens com base no pedido dos cônjuges, resguardando-se os direitos de terceiros”. E desfecha com precisão cirúrgica: “A imposição legal que faz com que os cônjuges sejam obrigados a justificar o pedido autoriza uma interferência demasiada e indesejada no   Com igual pensamento, Rolf Madaleno assevera que a mudança do regime de bens “não comporta a via unilateral, compulsória, alcançada em processo litigioso que tenta vencer a resistência do cônjuge demandado” (“Do regime de bens entre os cônjuges”, op. cit., p. 163). 54

55

 Assim, Paulo Lôbo. Código Civil Comentado, op. cit., p. 234.

  Havendo mais de um domicílio para o casal, poderão eleger o foro de qualquer deles. Nesse sentido: GOZZO, Débora. “O procedimento judicial de alteração do regime de bens”, op. cit., p. 379. 56

  CASSETARI, Christiano. “As consequências do processo judicial de modificação do regime de bens no casamento”, op. cit., p. 361. 57

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âmbito familiar”.58 Assiste razão ao inconformismo. Sem dúvida, o simples fato de ser requerida, em via judicial, a alteração do regime de bens já indica que algum motivo relevante há para os autores do pedido e para a vida pessoal deles, sendo descabida a indagação da causa. Ademais, não se esqueça de que a mudança não produzirá efeitos em relação a terceiros, eventualmente prejudicados (que, ademais, serão citados, tendo os seus interesses preservados). Pela soma de todos esses argumentos, é de se preservar a vida privada e a inviolabilidade do núcleo familiar, dispensando-se, em cada caso concreto, por controle de constitucionalidade difuso, a justificativa do casal. De qualquer modo, exigida pelo juiz, a indicação do motivo pode ser a mais diversa possível, não devendo o magistrado ser rigoroso na exigência de uma indicação precisa ou se ater a formalismos desnecessários. Até porque, de certo modo, o motivo do pedido de mudança do regime de bens é, genericamente, a própria vontade do casal. O Superior Tribunal de Justiça, em louvável posicionamento, fixou a sua orientação no sentido de que o magistrado não pode exigir formalismos ou explicações desnecessárias das partes para autorizar a mudança do regime de bens. Em homenagem ao movimento de intervenção mínima do Estado nas relações de família (Direito de Família mínimo), o juiz deve prestigiar a autonomia privada e autorizar a mudança de regimes, sem indagações mais verticais quanto ao motivo. Confira-se: “1. O casamento há de ser visto como uma manifestação vicejante da liberdade dos consortes na escolha do modo pelo qual será conduzida a vida em comum, liberdade essa que se harmoniza com o fato de que a intimidade e a vida privada são invioláveis e exercidas, na generalidade das vezes, em um recôndito espaço privado também erguido pelo ordenamento jurídico à condição de ‘asilo inviolável’. 2. Assim, a melhor interpretação que se deve conferir ao art. 1.639, § 2º, do CC/02 é a que não exige dos cônjuges justificativas exageradas ou provas concretas do prejuízo na manutenção do regime de bens originário, sob pena de se esquadrinhar indevidamente a própria intimidade e a vida privada do consorte. 3. No caso em exame, foi pleiteada a alteração do regime de bens do casamento dos ora recorrentes, manifestando eles como justificativa a constituição de sociedade de responsabilidade limitada entre o cônjuge varão e terceiro, providência que é acauteladora de eventual comprometimento do patrimônio da esposa com a empreitada do marido. A divergência conjugal quanto à condução da vida financeira da família é justificativa, em tese, plausível à alteração do regime de bens, divergência essa que, em não raras vezes, se manifesta ou se intensifica quando um dos cônjuges ambiciona enveredar-se por uma nova carreira empresarial, fundando, como no   GOZZO, Débora. “O procedimento judicial de alteração do regime de bens”, op. cit., p. 380-381. Corroborando desse posicionamento, Érica Verícia de Oliveira Canuto chega a indagar: “Se ninguém pergunta aos nubentes o porquê de eles terem optado por este ou aquele regime de bens, por que eles seriam obrigados a justificar o pedido de alteração deste durante a constância da sociedade conjugal?” (“A mutabilidade do regime patrimonial de bens no casamento e na união estável”, op. cit., p. 173). 58

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caso em apreço, sociedade com terceiros na qual algum aporte patrimonial haverá de ser feito, e do qual pode resultar impacto ao patrimônio comum do casal. 4. Portanto, necessária se faz a aferição da situação financeira atual dos cônjuges, com a investigação acerca de eventuais dívidas e interesses de terceiros potencialmente atingidos, de tudo se dando publicidade” (STJ, Ac. Unân., 4ª T., REsp. 1.119.462/ MG, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 26.2.2013, DJe 12.2.2013). Além disso, vale destacar que a mudança do regime patrimonial não implica em prejuízo para terceiros. No ponto, é de relevo sublinhar que haverá ineficácia relativa da modificação em relação aos terceiros. Com isso, se, eventualmente, é autorizada a alteração do regime de bens de um casamento, prejudicando um específico credor do casal, lhe será ineficaz. Exatamente com esse propósito de não prejudicar a terceiros, vem se exigindo, corretamente, a citação dos credores e a publicação de editais, precavendo interesses de terceiros. Nesse sentido, recomenda o Enunciado 113 das Jornadas de Direito Civil que seja promovida a “perquirição de inexistência de dívida de qualquer natureza, exigida ampla publicidade”.59 Com igual preocupação, as Corregedorias-Gerais dos Tribunais de Justiça dos estados da Bahia (Provimento nº 2/03), do Rio Grande do Sul (Provimento nº 24/03) e de Santa Catarina (Provimento nº 13) editaram atos administrativos determinando a necessária publicação de editais nesse tipo de procedimento judicial. Concluída a dilação probatória, é necessária a intimação do Promotor de Justiça, representando o Ministério Público. Em seguida, será proferida sentença, que não está submetida à legalidade estrita (CPC, art. 1.109), podendo o magistrado deliberar por equidade. Assim, lhe é possível “adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna”.60 Defende-se, doutrinariamente, em tese que merece respaldo, o cabimento do julgamento antecipado da lide, não havendo a necessidade de produção de provas, com esteio no art. 330, I, do Estatuto Processual Civil.61 Ainda sobre a sentença, há grande dificuldade em apontar se os seus efeitos serão retroativos ou não retroativos. Com efeito, imaginando se tratar de modificação de um regime de comunhão para uma separação absoluta, é de se lhe reconhecer efeitos ex nunc, não retroativos, sendo obrigatória a realização da partilha. De outro modo, hipoteticamente admitida a mudança de um regime separatório para a comunhão universal, naturalmente, vislumbra-se uma eficácia retroativa, ex tunc. Assim, entendemos que dependerá do caso concreto a retroação, ou não, dos efeitos da sentença. De qualquer   Enunciado 113, Jornada de Direito Civil: “É admissível alteração do regime de bens entre os cônjuges, quando então o pedido, devidamente motivado e assinado por ambos os cônjuges, será objeto de autorização judicial, com ressalva dos direitos de terceiros, inclusive dos entes públicos, após perquirição de inexistência de dívida de qualquer natureza, exigida ampla publicidade”. 59

  TJ/SP, Ac. Unân., 15ª Câmara de Direito Privado, Ap. Cív. 196.306-2, Rel. Des. Ruy Camilo, j. 13.10.1992, JTJ 142: 159. 60

61

  GOZZO, Débora. “O procedimento judicial de alteração do regime de bens”, op. cit., p. 384.

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modo, é certa a possibilidade de os interessados requererem, expressamente, ao juiz que estabeleça a retroação da eficácia do comando sentencial, optando pelos efeitos ex tunc. Outrossim, no que tange à esfera jurídica de interesses de terceiros, a eficácia será, invariavelmente, ex nunc, não retroativa. Deferido o pedido de alteração do regime de bens, é despicienda a celebração de um pacto antenupcial, valendo a própria sentença como título para o registro nos cartórios. Exatamente por isso, é justificável (e necessário) que, após o trânsito em julgado da sentença que modifica o regime de bens, sejam expedidos mandados de averbação aos Cartórios de Registro Civil e de Imóveis, e, caso qualquer dos cônjuges seja empresário, ao Registro Público de Empresas Mercantis. A necessidade de registro no órgão especial das empresas decorre, aliás, da regra de que para a inscrição do empresário casado, o requerimento deve conter o regime de bens do seu matrimônio (CC, art. 968, I). Por óbvio, em observância ao princípio constitucional da isonomia e em homenagem à razoabilidade, é possível a alteração do regime de bens nos casamentos celebrados sob o regime da separação obrigatória de bens (CC, art. 1.641), desde que cessada a causa que lhe originou. Vale o registro de que, nas hipóteses de separação compulsória, se o motivo determinante da segregação patrimonial cessar, não haverá mais óbice que impeça os cônjuges de, exercendo o princípio da liberdade, eleger um novo estatuto patrimonial para o casamento. É o caso de alguém que se divorciou sem partilhar os bens adquiridos na constância do casamento, como facultado pelo art. 1.581 da Lei Civil, e veio a casar novamente. Nesse caso, o novo matrimônio será realizado sob o regime de separação obrigatória (CC, arts. 1.523 e 1.641, I). Ora, quando realizada a partilha dos bens do casamento anterior, desaparecerá o obstáculo à livre escolha do regime de bens, sendo possível que se requeira, judicialmente, a modificação do regime imposto. Somente não será possível requerer a mudança de regime no caso em que o regime é imposto ao maior de 70 anos de idade que, naturalmente, não terá cessada a causa. Essa é a solução que merece guarida, sob pena, inclusive, de um estímulo à propositura de lides simuladas de divórcio por cônjuges desejosos de alteração do regime de bens e submetidos à separação legal.62 O Enunciado 262 da Jornada de Direito Civil chegou, nessa tocada, a afirmar que “a obrigatoriedade da separação de bens, nas hipóteses previstas nos incisos I e III do art. 1.641 do Código Civil, não impede a alteração do regime, desde que superada a causa que o impôs”. A jurisprudência, por igual, reconheceu essa possibilidade, como se pode notar: “Direito de Família. Alteração do regime de bens. Possibilidade com advento do art. 1.639, § 2º, do Código Civil de 2002. Mutabilidade do regime de bens, cujos efeitos perduram durante a vigência do novo Código Civil. Vontade e deliberalidade dos cônjuges. Desaparecimento da causa que determinou a separação legal de 62   A preocupação também tocou a Christiano Cassetari. “As consequências do processo judicial de modificação do regime de bens no casamento”, op. cit., p. 365.

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bens. Inexistência de prejuízos. Direitos de terceiros resguardados” (TJ/MG, Ap. Cív. 1.0459.04.018578-5/001 – Comarca de Ouro Branco, Rel. Des. Brandão Teixeira, j. 22.2.2005).63 In fine, pontue-se não se exigir tempo mínimo de casamento para a modificação do regime de bens, sendo lícito requerê-la, quando preenchidas as condições legais, ainda que poucos meses após as núpcias. c) A possibilidade de modificação do regime de bens nos casamentos celebrados sob a égide do Código Civil de 1916 (inteligência do art. 2.039 do Código Civil) Merece referência, ademais, a possibilidade de ser modificado o regime de bens dos casamentos celebrados antes da vigência do Código Civil de 2002. Trata-se, na verdade, da interpretação do art. 2.039 do Código Civil. A questão exige cuidados interpretativos. De uma banda, afirmou-se, a partir da intelecção do art. 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, em preceito acolhido constitucionalmente, que as leis novas não teriam retroatividade, motivo pelo qual as pessoas casadas sob a égide do Código Civil de 1916 não poderiam modificar o seu regime de bens, em conformidade com a redação do art. 2.039 da Codificação de 2002. Esse posicionamento considera que o casamento, tendo os seus pressupostos de existência e requisitos de validade regidos pelas normas vigentes quando de sua celebração, não poderia sofrer a mudança de regime, em face da redação (péssima, diga-se en passant) do multicitado dispositivo do Código de 2002. Com esse pensar, Leônidas Fillippone Farrula Júnior observa ser “com as núpcias que o casamento se aperfeiçoa e assim as questões patrimoniais decorrentes destes se regulam pela legislação vigente quando da sua celebração”.64 A outro giro, sustentou-se, em posição diametralmente oposta, a mutabilidade do regime de bens dos casamentos celebrados anteriormente ao Código Civil de 2002. Os fundamentos dessa corrente são variados. Em primeiro lugar, afirma-se que se a razão de proibir-se a mudança é a proteção que se deseja conferir aos interesses de terceiros, precavidos estes, não haveria nenhum sentido em não se admitir a alteração patrimonial. E se, a despeito da publicidade, ainda assim remanescesse algum terceiro prejudicado insciente da mudança, bastaria considerar a alteração ineficaz em relação a ele – seria caso de ineficácia relativa, pela falta de comunicação, em situação semelhante à que ocorre com a fraude contra credores. Depois, lembram não ser razoável interpretar a lei de modo a chancelar disparates, não permitindo modificar o regime de 63   Também acolhe essa solução o Pretório fluminense: “Regime de bens do casamento. Alteração. Ausência de prejuízo. Possibilidade. Alteração de regime de bens. Defere-se a ambos os cônjuges, considerando legítimos os motivos do pleito, ante a imposição de regime de separação obrigatória. Ausência de prejuízos a quem quer que seja, ressalvados os direitos de terceiros e do Fisco, já verificados” (TJ/RJ, Ac. 17ª Câm. Cív., Ap. Cív. 2003.001.24605, Rel. Des. Severiano Ignácio Aragão, j. 15.10.2003).

  FARRULA JÚNIOR, Leônidas Fillipponi. “Do regime de bens entre os cônjuges”, op. cit., p. 316. Também com esse raciocínio, Maria Helena Diniz. Novo Código Civil Comentado, op. cit., p. 1838. 64

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pessoas casadas um ou dois dias antes da vigência da Codificação Reale. Finalmente, em argumento sistemático, asseverou-se que o próprio Código, em inúmeros dispositivos, determinou que se aplicasse a nova regra às relações jurídicas continuativas. Nesse sentido, Christiano Cassetari advoga que “quanto aos efeitos, não há que se falar em ato jurídico perfeito, pois sempre deve ser aplicada a lei vigente no momento da produção dos seus efeitos”, defendendo a possibilidade de mudança de regime para as pessoas casadas sob a vigência do Código Civil revogado.65 Esse entendimento, inclusive, foi abraçado pelo Enunciado 260 da Jornada de Direito Civil: “A alteração do regime de bens prevista no § 2º do art. 1.639 do Código Civil também é permitida nos casamentos realizados na vigência da legislação anterior”. O segundo posicionamento merece apoio, sem dúvidas. Efetivamente, a regra que ressai do art. 2.035 do Código Civil dirime qualquer dúvida, ao estabelecer que a validade dos atos praticados antes do advento da Codificação de 2002 é regulada pela lei anterior, mas a sua eficácia estará submetida à lei nova. É, inclusive, a mesma solução aplicada a outros conflitos intertemporais, como aqueles atinentes às pessoas jurídicas (arts. 2.031, 2.032 e 2.033)66 e aos contratos (art. 2.035).67 Por certo, não pretendeu o legislador de 2002 afrontar o princípio da irretroatividade das leis. Não, seguramente. Por isso, a existência e a validade dos casamentos celebrados sob o regramento do Código Beviláqua continuará submetida às suas regras. Isso não quer significar, porém, que exista proibição legal para a mudança de regime pelos casados antes da vigência da nova Codificação. Ao revés. É possível a modificação do estatuto patrimonial de quem casou antes do Código Reale, pois, tratando-se de relação jurídica continuativa, os efeitos desse casamento estarão, inexoravelmente, submetidos à nova legislação. De mais a mais, as regras jurídicas não podem desatender aos interesses da sociedade e do cidadão que reclama a tutela jurisdicional.68 Não havendo prejuízo a terceiros, à família ou aos próprios cônjuges, não se justifica obstar a via modificativa   CASSETARI, Christiano. “As consequências do processo judicial de modificação do regime de bens no casamento”, op. cit., p. 363-364. Também assim: FARIAS, Cristiano Chaves de; DIDIER JÚNIOR, Fredie. Comentários ao Código Civil Brasileiro, op. cit., p. 37-38. 65

  Art. 2.031, Código Civil: “As associações, sociedades e fundações, constituídas na forma das leis anteriores, bem como os empresários, deverão se adaptar às disposições deste Código até 11 de janeiro de 2007”. Art. 2.032, Código Civil: “As fundações, instituídas segundo a legislação anterior, inclusive as de fins diversos dos previstos no parágrafo único do art. 62, subordinam-se, quanto ao seu funcionamento, ao disposto neste Código”. Art. 2.033, Código Civil: “Salvo o disposto em lei especial, as modificações dos atos constitutivos das pessoas jurídicas referidas no art. 44, bem como a sua transformação, incorporação, cisão ou fusão, regem-se desde logo por este Código”. 66

  Art. 2.035, Código Civil: “A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução”. 67

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  MANFRÉ, José Antônio Encinas. Regime matrimonial de bens no novo Código Civil, op. cit., p. 192.

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a quem casou antes do Código Civil de 2002 por mero capricho interpretativo, como se a ciência fosse abstrata. Apresentando outros argumentos, Débora Vanessa Caús Brandão advoga a modificabilidade do regime de bens nos casamentos celebrados anteriormente à nova legislação civil por entender que se trata de “direito disponível”, sendo “questão eminentemente patrimonial”, razão pela qual seria possível a renúncia dos cônjuges ao direito de serem regidos pelo regime de bens escolhido por ocasião do casamento”. Outrossim, busca razão no fato de que não admitir a mudança do regime de bens para as pessoas que já estavam casadas quando da vigência do novo Código seria, de algum modo, manter o estímulo em “provocar divórcios simulados, para que essas pessoas possam ter o direito à mudança”.69 Assim, a melhor interpretação para a regra do art. 2.039 da Lei Civil é no sentido de se afirmar que os casamentos celebrados sob a égide do Código Civil de 1916 admitem a alteração voluntária do regime de bens, por dizer respeito à eficácia do casamento e não à sua validade. Com isso, os nubentes, em tal hipótese, podem modificar o regime de bens, respeitados os parâmetros legais, elegendo um novo regime de acordo com a sua vontade. É, inclusive, o posicionamento acolhido pelo Superior Tribunal de Justiça: “Apresenta-se razoável, in casu, não considerar o art. 2.039 do Código Civil de 2002 como óbice à aplicação de norma geral, constante do art. 1.639, § 2º, do Código Civil de 2002, concernente à alteração incidental de regime de bens nos casamentos ocorridos sob a égide do Código Civil de 1916, desde que ressalvados os direitos de terceiros e apuradas as razões invocadas pelos cônjuges para tal pedido, não havendo que se falar em retroatividade legal, vedada nos termos do arts. 5º, XXXVI, da CF/88, mas, ao revés, nos termos do art. 2.035 do Código Civil de 2002, em aplicação de norma geral com efeitos imediatos” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 730.546/MG, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 23.8.2005).70

2.3 Eficácia do regime de bens no casamento A eficácia do regime de bens eleito pelos nubentes (ou imposto pela Lei Civil, nas hipóteses do seu art. 1.641) fica submetida à celebração do casamento. Com essa regra, a partir da data em que for realizado o casamento o regime de bens produzirá efeitos jurídicos, ao contrário do sistema do Direito Canônico que, em 69

  BRANDÃO, Débora Vanessa Caús. Regime de bens no novo Código Civil, op. cit., p. 284.

  No mesmo sentido: “Direito Civil. Direito de Família. Regime matrimonial de bens. Modificação. Casamento celebrado na vigência do Código Civil de 1916. Disposições transitórias do Código Civil de 2002. Conjugação do art. 1.639, § 2º, com o art. 2.039, ambos do novel diploma. Cabimento em tese da alteração de regime de bens. Inadmissibilidade que já restou afastada. Precedente jurisprudencial. Alteração subordinada à presença dos demais requisitos constantes do art. 1.639, § 2º, do CC/2002” (STJ, Ac. Unân., 4ª T., REsp. 868404/SC, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 12.6.2007, DJU 6.8.2007, p. 519). 70

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dispositivo de difícil aplicação, exigia a consumação do matrimônio, através da cópula sexual, para que fossem produzidos os seus efeitos. Merece referência a necessidade de verificação da validade do pacto antenupcial, nos casos em que foi celebrado, para que se vislumbre a produção de efeitos do regime de bens. Note-se que o regime de bens é um efeito jurídico decorrente diretamente da lei (nos casos de regime obrigatório) ou da vontade dos nubentes. Se a vontade dos nubentes estiver viciada, o efeito jurídico pretendido não pode ocorrer. São os casos de anulabilidade, por vício de vontade. Por outro turno, havendo violação da forma pública exigida para a confecção do pacto antenupcial, será caso de nulidade da convenção, o que impede a produção de qualquer efeito. Eis porque a validade do pacto antenupcial é relevante para a investigação da eficácia do regime de bens. No entanto, frise-se: o pacto antenupcial que não se fez seguido de matrimônio, regularmente celebrado, é ato válido, porém ineficaz. Averbe-se que essa ineficácia cinge-se, apenas, aos efeitos de ordem patrimonial do casamento, não afetando outras declarações de vontade contidas no negócio jurídico, como o reconhecimento de um filho, por exemplo: ainda que não ocorra o matrimônio, o reconhecimento da prole produz regulares efeitos.71 Por derradeiro, acrescente-se que a eficácia do regime de bens do matrimônio perdura até que o casamento venha a ser dissolvido pela morte ou pelo divórcio. A esse rol, não temos dúvida, é bem razoável acrescer a separação de fato, afinal cessa a convivência, é fatal concluir que também se extinguiu a colaboração recíproca. A propósito, impende registrar ser esta a orientação que emana da nossa melhor jurisprudência: “2. Não faz jus à meação dos bens havidos pelo marido na qualidade de herdeiro do irmão, o cônjuge que encontrava-se separado de fato quando transmitida a herança. 3. Tal fato ocasionaria enriquecimento sem causa, porquanto o patrimônio foi adquirido individualmente, sem qualquer colaboração do cônjuge. 4. A preservação do condomínio patrimonial entre cônjuges após a separação de fato é incompatível com orientação do Código Civil, que reconhece a união estável estabelecida nesse período, regulada pelo regime da comunhão parcial de bens (CC 1.725). 5. Assim, em regime de comunhão universal, a comunicação de bens e dívidas deve cessar com a ruptura da vida comum, respeitado o direito de meação do patrimônio adquirido na constância da vida conjugal” (STJ, Ac. Unân., 4ª T., REsp. 555.771/SP, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 5.5.2009, DJe 18.5.2009). “A cônjuge-virago separada de fato do marido há muitos anos não faz jus aos bens por ele adquiridos posteriormente a tal afastamento, ainda que não desfeitos, oficialmente, os laços mediante separação judicial. Precedentes do STJ” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 32.218/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Jr., DJU 3.9.2001, p. 224, RT 796: 200). 71

  Também com esse exemplo, Zeno Veloso, “Regimes matrimoniais de bens”, p. 85.

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Não sem razão, Rolf Madaleno reconhece, igualmente, que “relevantes e jurídicos efeitos na separação de fato, longa e ininterrupta, caracterizadora de uma real vontade de não mais permanecer dentro do casamento”, notando, com sensibilidade, que “onde não há casamento não pode haver regime de bens, e se é o decreto separatório que liberta da coabitação, da fidelidade e da comunicação patrimonial, deve o julgador ser realista, para deixar de julgar por ficção legal, esticando no espaço da sua sentença, obrigações e vínculos que os próprios cônjuges, ou mesmo os conviventes, já abandonaram”.72

2.4 Regime de bens na união estável Malgrado não previsto expressamente no título referente à disciplina dos regimes de bens, é reconhecido um regime de bens próprio para a união estável. Assim, dispõe o art. 1.725 do Código Civil serem aplicáveis na união estável, inexistindo regulamentação contratual em contrário (através do chamado contrato de convivência), as regras do regime de comunhão parcial. Mantém-se, pois, a orientação, doutrinária e jurisprudencial, prevalecente antes da Codificação de 2002 que já sinalizava pela aplicabilidade da comunhão de aquestos nas uniões convivenciais. De um lado, revela-se a incidência do princípio da liberdade de escolha do estatuto patrimonial familiar genericamente no Direito das Famílias. Efetivamente, os companheiros – do mesmo modo que os cônjuges – poderão eleger livremente o regime de bens a que pretendem submeter-se, por meio de negócio jurídico escrito, independentemente de instrumento público, dispensado também o registro no Cartório do Registro de Imóveis. Doutra banda, comunicam-se os bens adquiridos a título oneroso na constância do relacionamento, presumindo-se o esforço comum de maneira absoluta. Aplicar a sistemática do regime de comunhão parcial na união estável significa, em concreto, a impossibilidade de se discutir sobre a colaboração efetiva, que será presumida, podendo decorrer de diversos fatores, inclusive psicológicos e afetivos. Enfim, não mais se discute da prova do esforço comum para a comunhão de bens na união estável. Já os bens provenientes de aquisição gratuita ou cuja causa aquisitiva é anterior ao início da união estável não entram na comunhão da união estável, porque ausente o elemento colaboração recíproca. Frise-se não se ter determinado a incidência do regime de comunhão parcial na união estável, mas apenas das regras do regime de comunhão parcial na união estável (que é união fática, livre, independente de formalidades). Observe-se que o casamento foi utilizado como um mero parâmetro pelo legislador, com o fito de regular os efeitos patrimoniais da união estável. Em nenhum momento se pretendeu igualar os tipos de relação familiar, até porque o casamento é união solene e formal, por instrumento público (produzindo, por isso, efeitos erga omnes), enquanto a união estável é uma 72

  MADALENO, Rolf. Direito de Família: aspectos polêmicos, op. cit., p. 112-123.

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união livre, não solene e informal, surtindo consequências, tão somente, entre as partes interessadas. Apesar de terem diferentes naturezas, porém, o tratamento patrimonial deve ser o mesmo, procurando-se garantir a toda e qualquer família “especial proteção do Estado”, como preconizou o caput do art. 226 da Carta Maior. Por fortes razões de índole constitucional, em especial com base na igualdade, é lícito aos companheiros a mudança do regime de bens durante a convivência da união estável. Curiosamente, para obter a referida modificação, não se exige dos companheiros os mesmos exaustivos requisitos impostos aos cônjuges (CC, art. 1.639, § 2º). Assim, a mudança do regime de bens na união estável pode decorrer de simples contrato escrito, por instrumento público ou particular, independentemente de publicação de editais, intervenção do Ministério Público e homologação do juiz.

2.5 A possibilidade de utilização da teoria da desconsideração da personalidade jurídica nas questões atinentes ao regime de bens Reiterando posicionamento anteriormente esposado, é importante destacar o cabimento da técnica da desconsideração da pessoa jurídica (disregard doctrine) nas questões atinentes ao regime de bens, como forma de evitar a fraude à meação de um dos interessados.73 Por certo, o estudo do regime de bens não pode prescindir da análise de tão relevante questão. É certa e não se põe em dúvida a existência nas relações de família de um estranho e perverso sentimento vingativo, fazendo com que, não raro, sejam utilizadas as pessoas jurídicas para dar espaço a fraudes pelas quais se intenta prejudicar o ex-cônjuge que pretende partilhar o patrimônio na dissolução matrimonial (ou, noutras hipóteses, impor danos ao irmão que deseja promover a partilha do patrimônio recebido em sucessão hereditária ou ao filho que cobra pensão alimentícia). Assim, a admissão da teoria da desconsideração da personalidade jurídica surge como elemento neutralizador das fraudes e abusos executados sob o véu protetivo da pessoa jurídica. “É larga e producente sua aplicação no processo familial, principalmente, frente à diuturna constatação nas disputas matrimoniais, do cônjuge empresário esconder-se sob as vestes da sociedade, para a qual faz despejar, senão todo, ao menos o rol mais significativo dos bens comuns. É situação rotineira verificar nas relações nupciais e de concubinatos que os bens materiais comprados para uso dos esposos ou concubinos, como carros, telefones, móveis e mormente imóveis, dentre eles a própria alcova nupcial, encontram-se registrados e adquiridos em nome de empresas de que participa um dos consortes ou conviventes.”74 Por isso, impõe-se aplicar a teoria do abuso da personalidade jurídica, retirando o véu societário, quando resultam evidentes condutas praticadas pela empresa para, concretamente, prejudicar terceiros, máxime quando se tratar de abuso praticado pelo 73

  FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: Teoria Geral, op. cit., p. 322-324.

74

  MADALENO, Rolf. Direito de Família: aspectos polêmicos, op. cit., p. 28.

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cônjuge, companheiro ou genitor em detrimento dos legítimos interesses de seu cônjuge, companheiro ou filho.75 É o que consentem os nossos Pretórios: “Tendo tocado na partilha consensual à mulher/autora o único bem registrado em nome da sociedade comercial, evidente o dano que a impede de exercer seu direito à meação. Aplicação da teoria da disregard para determinar a transferência da titularidade do imóvel à autora, conforme acordado na separação consensual, com sentença homologatória”.76 Como pondera Rolf Madaleno, no campo familiarista, “a penetração do véu societário torna-se uma poderosa arma a favor da parte mais débil do relacionamento afetivo e que, usualmente, se torna vítima da fraude ou do abuso societário”, permitindo-se verdadeira “oxigenação do direito societário”,77 responsabilizando quem dele se utiliza com torpeza. É certo que a teoria da desconsideração inclina-se no sentido de coibir fraudes perpetradas com o manto da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, tendo como pressuposto jurídico obstar a prática abusiva de condutas através do ente personalizado, em detrimento de terceiros, imputando a responsabilidade aos sócios. A partir do momento em que se isola o fundamento jurídico da admissibilidade dessa teoria, fácil é depreender ser possível uma desconsideração às avessas. Assim, é possível desconsiderar a autonomia da pessoa jurídica para responsabilizá-la por obrigações assumidas, individualmente, pelos seus sócios. Nessa esteira, encontra-se a correta formulação de Fábio Ulhoa Coelho, que admite a desconsideração inversa da personalidade jurídica quando se afasta o “princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica para responsabilizar a sociedade” (pessoa jurídica) por obrigações assumidas pessoalmente pelos sócios.78 Acrescenta, outrossim, que é campo fecundo para a desconsideração inversa o Direito das Famílias, exemplificando com a possibilidade de o cônjuge ou companheiro adquirir bens valiosos e registrá-los em nome de pessoa jurídica que, eventualmente, controle. Em casos como esse, é possível responsabilizar a sociedade pelo valor devido ao outro cônjuge ou companheiro. Nessa mesma linha, Rolf Madaleno sustenta que “no Direito de Família, sua utilização (da disregard doctrine) dar-se-á de hábito na via inversa, desconsiderando o ato, para alcançar bem da sociedade, para pagamento do cônjuge ou do credor prejudicado”.79

75

  Também assim: BORDA, Guillermo J. La persona jurídica y el corrimiento del velo societario, op. cit., p. 88.

  TJ/RS, Ac. Unân., 8ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70005866660, Rel. Des. José S. Trindade, j. 3.4.2003, RBDFam 17: 114.

76

77

  MADALENO, Rolf. A disregard e a sua efetivação no juízo de família, op. cit., p. 55.

78

  COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, op. cit., p. 45.

79

  MADALENO, Rolf. Direito de Família: aspectos polêmicos, op. cit., p. 28.

O Regime de Bens do Casamento 299

3 A administração de bens e a prática dos atos de disposição

3.1 A prática de atos jurídicos pelas pessoas casadas É intuitivo que formada a sociedade conjugal entre marido e mulher, apresenta-se necessária a prática de atos das mais diversas naturezas para atender à sobrevivência digna do casal e da prole. Cabe aos cônjuges, em igualdade de condições (vedada toda e qualquer disposição discriminatória por se colocar em rota de colisão com as garantias constitucionais), o sustento da entidade família, devendo administrar, conjuntamente, as despesas e receitas comuns. Trata-se de simples projeção da própria comunhão de vida, estendendo os seus efeitos também na seara patrimonial. De ordinário, os atos necessários à manutenção do lar devem ser praticados por cada consorte, em igualdade de condições, independentemente do consentimento (também chamado de vênia ou outorga) do outro e do regime de bens do casamento. São os atos relacionados à administração da economia doméstica. Não há dúvida, inclusive, de que haveria uma grande instabilidade nos núcleos familiares para fixar quais os atos que poderiam ser praticados sem a necessidade de outorga do consorte. Por isso, o Código Civil de 2002, no art. 1.642, resolveu disciplinar a matéria, elencando uma série de atos e providências relativos à gestão da própria vida econômica familiar, para os quais não se põe a marca da necessidade de outorga do cônjuge. Com isso, ao mesmo tempo em que submete o cônjuge à necessidade de consentimento prévio do outro para a prática de certos atos (CC, art. 1.647), o Código especifica atos que podem ser praticados sem a vênia conjugal. A permissão para a prática desses atos aplica-se a qualquer regime de bens. Trata-se de uma presunção (legal) iure et de iure, portanto absoluta, de que o cônjuge está, nesses casos, autorizado pelo outro a praticar os atos, inclusive assumindo dívidas.80

3.2 Atos que independem do consentimento do consorte De fato, apesar da existência de um interesse patrimonial comum pelo casal, não perdem os consortes, individualmente, a livre determinação pessoal e, por isso, naturalmente, alguns atos podem ser praticados independentemente da aquiescência do outro. Até porque não seria crível, nem admissível, que o casamento pudesse impor a ambos um completo aniquilamento de sua vida pessoal e de sua vontade. O casamento não é, por evidente, o fim da vida pessoal, mas a comunhão plena dessa vida com outra, em uma verdadeira fusão de vontades ao derredor de um objetivo comum.   “Assim, não pode o outro cônjuge alegar a falta de sua autorização, quando ficarem evidenciadas as despesas de economia doméstica, que ele e os demais membros da família foram destinatários. Não se incluem as despesas suntuárias ou supérfluas, ainda que tendo destino o lar conjugal, pois não se enquadram na economia doméstica cotidiana”, como anota Paulo Lôbo. Código Civil Comentado, op. cit., p. 252. 80

300 Curso de Direito Civil

Vislumbrando essas considerações, dispõe o Código Civil, em seu art. 1.642: “Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente: I – praticar todos os atos de disposição e de administração necessários ao desempenho de sua profissão, com as limitações estabelecida no inciso I do art. 1.647. II – administrar os bens próprios. III – desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido gravados ou alienados sem o seu consentimento ou sem suprimento judicial. IV – demandar a rescisão dos contratos de fiança e doação, ou a invalidação do aval, realizados pelo outro cônjuge com infração do disposto nos incisos III e IV do art. 1.647. V – reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos. VI – praticar todos os atos que não lhes forem vedados expressamente”. A hipótese tratada no inciso I autoriza a prática de atos de disposição e de administração necessários ao desempenho da profissão de cada cônjuge. Aplica-se com perfeição ao cônjuge que desempenha atividades autônomas, como os profissionais liberais. Já o inciso II, dispondo sobre o óbvio ululante e demonstrando-se especioso, confere administração pessoal ao cônjuge dos seus próprios bens, referindo-se, logicamente, àqueles excluídos da comunhão. Por seu turno, os incisos III, IV e V conferem legitimação para que o consorte prejudicado (ou os seus sucessores) possa promover demanda em juízo em razão da conduta do outro, com vistas à reparação do seu prejuízo ou para a anulação dos negócios ilegitimamente firmados. Não se olvide aqui, no particular dos incisos III e IV, que o terceiro de boa-fé, necessariamente, terá direito regressivo contra o cônjuge que praticou a conduta lesiva. É o típico exemplo do terceiro que adquiriu um imóvel de uma pessoa casada que ocultou o seu estado civil. Merece cuidadosa reflexão a compatibilidade constitucional do inciso V, ao fazer referência ao prazo de cinco anos de separação de fato para cessar a comunhão de bens de uma pessoa já casada, porém separada de fato e vivendo em união estável, como lhe permite o art. 1.723 da Lei Civil. Realmente, parece, em linhas gerais, estar em choque com o caput do art. 226 da Constituição, que prescreve a especial proteção a todo e qualquer núcleo familiar, sem privilégios. Aliás, calha com perfeição a primorosa lição de Rolf Madaleno, ao destacar que esse dispositivo traz “elevado risco de injustiças que poderão ocorrer se a jurisprudência brasileira não estiver atenta para corrigir as distorções que irão surgir. Está pacificado pela jurisprudência brasileira que a separação fática acarreta inúmeros efeitos jurídicos, especialmente o da incomunicabilidade de bens entre cônjuges fatualmente separados, porquanto já ausente o ânimo socioafetivo, real motivação do regime de comunicação patrimonial. Portanto, não existe nenhum sentido lógico em manter comunicáveis durante cinco longos anos bens hauridos em plena e irreversível separação de fato dos cônjuges, facilitando o risco do enriquecimento ilícito, pois o consorte faticamente separado poderá ser destinatário de uma meação

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composta por bens que não ajudou a adquirir”.81,82 Outrossim, a própria Codificação de 2002 não exigiu lapso temporal para a caracterização da união estável, permitindo a sua constituição quando um deles, embora ainda casado, já esteja separado de fato, independentemente de prazo (CC, art. 1.723). E mais: mandou aplicar em todas as uniões estáveis o regime de comunhão parcial (CC, art. 1.725). Assim, vem do próprio texto legal a evidente incompatibilidade, devendo, para a harmonização dos dispositivos em colisão, ser afastada toda e qualquer exigência de prazo pelo inciso V do art. 1.642. Desse modo, pode-se dizer que cessa a comunhão de bens pela simples separação de fato, cessando a ajuda mútua e solidariedade recíproca, independentemente de qualquer prazo. Não fossem suficientes tais argumentos, há outro irrefutável: admitir a comunhão de bens adquiridos depois de longos anos de separação de fato implicaria em violação da boa-fé objetiva e permitiria enriquecimento sem causa, o que é vedado por lei (CC, art. 884). É que, a toda evidência, o fundamento da comunhão de bens é a colaboração recíproca, a convivência, entre o casal. Trata-se de típico efeito da vida em comum. Por isso, cessada a convivência, não mais é possível a comunhão de bens adquiridos posteriormente a essa data, pois ausente justa causa para a aquisição conjunta.83 Ora, finda a convivência matrimonial, é natural que o cônjuge se sinta liberto da comunhão patrimonial, sabendo que a aquisição de bens é fruto de esforço individual. Comunicar tais bens importaria, pois, em enriquecer indevidamente o outro esposo, pela ausência de motivação. Esse é o único entendimento que abraça o princípio (constitucional) da confiança, efetivando a boa-fé objetiva, norte das relações patrimoniais. Essa orientação já vem merecendo agasalho jurisprudencial, como se pode notar: “A cônjuge-virago separada de fato do marido há muitos anos não faz jus aos bens por ele adquiridos posteriormente a tal afastamento, ainda que não desfeitos, oficialmente, os laços mediante separação judicial. Precedentes do STJ” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 32.218/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Jr., DJU 3.9.2001, p. 224, RT 796: 200).84 Finalmente, o inciso VI do multicitado artigo de lei, esculpindo verdadeira norma de encerramento, estabelece a possibilidade de o cônjuge praticar todo e qualquer ato que não lhe estiver vedado, deixando antever que somente está obrigado a praticar 81

  MADALENO, Rolf. “Do regime de bens entre os cônjuges”, op. cit., p. 170.

  “Bens adquiridos por cônjuge separado de fato. Os bens adquiridos por um dos cônjuges separado de fato há longos anos, concubinado com terceira pessoa, não integra o patrimônio do casal, havido após a separação de fato. A leitura da norma legal pertinente à comunhão de bens diz respeito àqueles existentes antes do casamento ou havidos na sua constância. A constância do casamento pressupõe a convivência matrimonial. Sem a convivência, rompido de fato o vínculo, inexiste casamento gerando direitos e obrigações” (TJ/RS, Ac. 5ª Câm. Cív., Ap. Cív. 590.066.965, Rel. Des. Lio Schmitt, j. 6.12.1990). 82

  Comungando do entendimento esposado, Maria Berenice Dias é incisiva: “O fim da vida em comum leva à cessação do regime de bens, independentemente do regime adotado, porquanto já ausente o ânimo socioafetivo, real motivação da comunicação patrimonial” (Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 285). 83

  Identicamente: “A separação de fato, por erodir a arquitetura conjugal, acarreta o fim de deveres do casamento e, assim, do regime patrimonial. Assim, não se comunicam os bens havidos depois daquele desate matrimonial” (TJRS, Ac. 7ª Câm. Cív., Agr. Instr. 70006067623, Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis, j. 25.6.2003). 84

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com outorga os atos expressamente previstos em lei. É o conhecido princípio constitucional (art. 5º, II) de que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude de lei. Seguindo a mesma lógica, o art. 1.643 também autoriza cada consorte, independentemente do consentimento do outro, a comprar, ainda a crédito, as coisas necessárias à economia doméstica (inciso I) e a obter, por empréstimo, as quantias que a aquisição dessas coisas possa exigir (inciso II). É estabelecida, assim, uma presunção absoluta de consentimento recíproco para a prática de determinados atos – cuja natureza é essencial para a manutenção do lar. E, por conseguinte, independente de quem tenha contraído a despesa, ambos respondem. Criou-se, assim, uma regra de solidariedade legal (CC, art. 1.644) entre os cônjuges, com relação às dívidas contraídas para os fins de administração da economia doméstica. Em decorrência disso, nas ações de cobrança de tais dívidas, considerada a solidariedade legal, será necessária a formação de um litisconsórcio passivo necessário entre os consortes (independentemente de qual deles tenha assumido a obrigação), exigindo-se a citação de ambos, como se vê do art. 10, III, do Código de Processo Civil. É um interessante caso no qual o patrimônio comum do casal responde por uma dívida assumida individualmente por um deles. Vale a lembrança, derradeiramente, que a Lei nº 11.340/06 – Lei Maria da Penha, em seu art. 24, estabeleceu a possibilidade de determinação judicial, na proteção da mulher contra uma violência patrimonial e econômica, no sentido de proibir a prática de determinados atos pelo marido, que, em linha de princípio, lhe seriam possíveis. Cuida-se de medida nitidamente protetiva, com o espírito de combater a violência doméstica que, não raro, transcende as raias da agressão física para impor, igualmente, danos patrimoniais. A sua concessão é simplificada, podendo, inclusive, ser decretada de ofício pelo magistrado. A efetividade dessa medida protetiva, no entanto, reclama, como bem percebe o magistrado capixaba Sérgio Ricardo de Souza, a adoção de algumas providências pelo juiz. Assim, é preciso que sejam expedidas comunicações aos cartórios de notas, de registro público e de imóveis, impedindo a celebração de negócios imobiliários pelo marido. Também é preciso expedir ofícios para os departamentos de trânsito e órgãos similares, “com vistas a impedir a transferência ou simulação de transferência de veículos automotores, de barcos e aeronaves, entre outros”.85

3.3 A proteção dos terceiros de boa-fé Considerando que cada cônjuge pode, ao praticar, sozinho, atos que lhes foram permitidos por lei, violar interesses de terceiros de boa-fé, contemplou-se no art. 1.646 uma possibilidade de direito regressivo desse terceiro. É o exemplo do cônjuge que requer ao juiz a declaração de ineficácia da fiança prestada pelo seu consorte a um terceiro. 85

  SOUZA, Sérgio Ricardo de. Comentários à Lei de Combate à Violência contra a mulher, op. cit., p. 150.

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Garante-se ao terceiro de boa-fé direito de regresso contra o cônjuge (ou seus herdeiros, que terão o benefício de inventário, somente respondendo no limite das forças da herança) que praticou o ato sem autorização. Nessa hipótese, são os bens particulares do cônjuge que responderão pelo prejuízo. Este direito regressivo poderá ser exercitado através de denunciação da lide, como permite o art. 70 do Código de Ritos, ou mesmo através de ação autônoma, promovida pelo prejudicado.

3.4 Atos que dependem do consentimento do cônjuge 3.4.1 A exigência de consentimento para determinados atos Se, por um lado, cada cônjuge pode praticar determinados atos necessários à manutenção do casal, independentemente da outorga do outro, por outro turno, existem atos cuja importância é tamanha para o patrimônio do casal (e mesmo para a própria manutenção do núcleo familiar como um todo) que somente poderão ser praticados com expressa anuência do consorte. Esses atos constam, em rol taxativo, no art. 1.647 da Lei Civil, merecendo interpretação restritiva, por se tratar de limitação de direitos. É importante frisar que nesse rol constam dois tipos de atos jurídicos que não podem ser praticados sem o consentimento do cônjuge: (a) negócios jurídicos substanciais (incisos I, III e IV); (b) atos processuais (inciso II). A distinção é relevante porque, no caso dos negócios substanciais, poderá o cônjuge preterido ingressar com ação anulatória do negócio. Na hipótese de atos processuais, poderá o cônjuge que não foi ouvido adotar outras providências: (i) ingressar no processo e pleitear a anulação dos atos praticados; (ii) ajuizar ação rescisória (CPC, art. 485, V) se a demanda (ajuizada pelo outro cônjuge, sem o seu consentimento) já transitou em julgado; (iii) ajuizar uma ação declaratória de inexistência do processo (apelidada por alguns de Querella Nullitatis) se não tiver sido citado em ação real imobiliária proposta contra o seu cônjuge. Os atos que não podem ser praticados sem a anuência do outro consorte reclamam análise individual e minudente. Então, vejamos didaticamente. A primeira hipótese é a impossibilidade de “alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis” (inciso I). Importante salientar que essa vedação incide, apenas, em relação à alienação ou à oneração (hipoteca, penhor...) de bens imóveis, não alcançando os móveis, ainda que de valor considerável – o que, de algum modo, revela uma injustificável proteção superior aos bens imóveis. Também releva notar que se exige a outorga para alienar ou onerar bem imóvel ainda que o bem não integre a comunhão, pertencendo, com exclusividade, a um dos cônjuges. É o exemplo da pessoa casada em comunhão parcial que pretende alienar um imóvel adquirido antes das núpcias. Para tanto, precisará da outorga do seu consorte, apesar de o bem não ingressar na comunhão patrimonial do casamento. Isso se justifica porque, mesmo quando o bem não se comunica, os seus frutos entram na comunhão (CC, art. 1.669). Destaque-se, além disso, a possibilidade

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de dispensa da outorga para as pessoas casadas sob o regime de participação final nos aquestos (CC, art. 1.656), através de disposição expressa em pacto antenupcial. Exige o inciso II a outorga para “pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos”, explicitando um nítido alcance processual. Cuida-se de disposição relativa à capacidade processual das pessoas casadas no polo ativo, exigindo, a outro giro, a formação de um litisconsórcio passivo, nas causas relacionadas a direitos reais imobiliários,86 na coisa própria ou na coisa alheia. Desdobrando a regra, pode-se dizer que, no polo ativo (como autor da demanda), o cônjuge somente pode ajuizar ações sobre direitos reais imobiliários se o outro lhe der autorização nesse sentido.87 De outra banda, no polo passivo da relação processual, quando se trate de causa versando sobre direito real imobiliário, ambos os cônjuges devem ser citados (art. 10º, § 1º, CPC), formando, aqui sim, um litisconsórcio (passivo) necessário. Pode-se imaginar como exemplo uma ação de usucapião. Se o autor for casado, precisa do consentimento do cônjuge. sendo réu, forma-se um litisconsórcio passivo necessário.88 Noutro exemplo, vale a lembrança da ação de execução promovida contra um devedor casado. Em tal hipótese, havendo uma penhora de bem pertencente ao casal, o consorte tem de ser cientificado (CPC, art. 655, § 2º) para, querendo, defender a sua meação, inclusive através de embargos de terceiros (CPC, art. 1.046). Nessa esteira, sedimentou-se na Súmula 134 do Superior Tribunal de Justiça que “embora intimado da penhora em imóvel do casal, o cônjuge do executado pode opor embargos de terceiro para defesa de sua meação”.89 A terceira hipótese de exigência de vênia conjugal é para a prestação de “fiança ou aval” (inciso III). É novidade do Código Civil de 2002.90 Assim, para que uma pessoa   Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery lembram de uma norma do Código de Processo Civil português (art. 28-A), cujo texto é mais claro: “1. Devem ser propostas por marido e mulher, ou por um deles com consentimento do outro, as acções de que possa resultar a perda ou a oneração de bens que só por ambos possam ser alienados ou a perda de direitos que só por ambos possam ser exercidos, incluindo as acções que tenham por objecto, directa ou indirectamente, a casa de morada de família. [...] 3. Devem ser propostas contra o marido e a mulher as acções emergentes de facto praticado por ambos os cônjuges, as acções emergentes de faço praticado por um deles, mas em que pretenda obter-se decisão susceptível de ser executada sobre bens próprios do outro, e ainda as ações compreendidas no número 1” (Código de Processo Civil Comentado, op. cit., p. 286). 86

  “Não se trata de um caso de litisconsórcio ativo necessário, figura, aliás, inexistente no processo civil brasileiro, afinal ninguém pode ser obrigado a demandar em juízo, por força de garantia constitucional. É uma simples norma de integração da capacidade processual ativa do cônjuge demandante. Nada impede, porém, a formação do litisconsórcio ativo, que é facultativo”, como já disse noutra sede. Cf.: FARIAS, Cristiano Chaves de; DIDIER JÚNIOR, Fredie. Comentários ao Código Civil Brasileiro, op. cit., p. 73-74. 87

88

  A referida norma legal não tem aplicação nas ações possessórias, por não se tratar de ações reais.

  Também é exigida a outorga do cônjuge para a substituição do bem penhorado quando é indicado um bem imóvel para a sub-rogação (CPC, art. 656, § 3º). 89

  Paulo Lôbo criticou a opção legislativa: “A norma sob comento incluiu o aval, o que se prenuncia problemático para as transações a que se destinava. O aval é aposto a título de créditos, restrito ao direito cambiário de modalidade negocial incompatível com a rigidez da fiança, considerada espécie contratual. O aval não é contrato, porque vale por si mesmo, como garantia solidária à obrigação a que adere” (Código civil comentado, op. cit., p. 259). 90

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casada preste fiança ou aval como forma de garantia de uma dívida, precisa do consentimento do seu cônjuge. Finalmente, também é necessária a outorga para “fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação” (inciso IV). Não há dificuldade: por lógica, não pode um cônjuge fazer a doação de bens comuns (móveis ou imóveis, qualquer que seja o valor) ou dos que possam fazer parte de futura meação (no caso do regime da participação final nos aquestos), sem o consentimento do outro.91 Além desses atos contemplados na Lei Civil, também é necessária a vênia conjugal para o proprietário celebrar um contrato de locação de imóvel urbano por período superior a dez anos (Lei nº 8.245/91, art. 3º). Apresentados os atos para os quais se exige a anuência do consorte, resta uma indagação: como fazer a prova consentimento? A resposta decorre da regra contida no art. 220 da Lei Civil, segundo a qual “a anuência ou a autorização de outrem, necessária à validade de um ato, provar-se-á do mesmo modo que este, e constará, sempre que se possa, do próprio instrumento”. Partindo da intelecção do texto legal, infere-se que exigida a escritura pública, como da essência do ato, a vênia conjugal deve ter forma pública também. É o exemplo da alienação ou oneração de bem imóvel, cuja celebração há de ser por escritura pública e, identicamente, o consentimento do consorte. Com o escopo de facilitar o trânsito das relações jurídicas, sem dúvida, o ideal é que a anuência seja prestada no próprio instrumento negocial que se pratica. Nada obsta, porém, que o consentimento seja obtido em instrumento autônomo. Vale, ainda, o registro de que a Lei nº 11.340/06, conhecida como Lei Maria da Penha, autoriza o juiz, dentre as medidas protetivas de urgência (art. 24, II), a proibir, temporariamente, a celebração de contratos de compra e venda e locação em bens de propriedade comum. O pedido pode ser formulado pela vítima diretamente perante o magistrado ou à autoridade policial, que encaminhará o pedido para a deliberação judicial.

3.4.2 Inaplicabilidade da exigência de outorga da outra parte à união estável Questão das mais tormentosas diz respeito à aplicação, ou não, desse dispositivo, que exige o consentimento da outra parte para a prática de determinados atos jurídicos, à união estável. Indaga-se: quem vive em união estável precisa, ou não, do consentimento do companheiro para a prática daqueles atos previstos em lei (CC, art. 1.647)?   Flexibilizando a norma, todavia, é possível, sem autorização do outro, que cada consorte faça: (i) doação de bens próprios (CC, art. 1.659); (ii) doação remuneratória (CC, art. 540); (iii) doação de bens comuns aos filhos do casal, quando casarem ou estabelecerem economia separada, como pode ocorrer se enveredar para a atividade empresarial (CC, art. 1.647, parágrafo único) – tais doações importam adiantamento da legítima e devem retornar em colação. 91

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Duas são as possibilidades de solução para o questionamento, antagônicas entre si. Por um lado, há quem defenda a extensão das exigências desse artigo à união estável, sob o argumento de que, embora a referência expressa seja aos cônjuges, seria exigível a outorga a todos os casos de incidência da comunhão de bens, o que alcançaria a união estável (CC, art. 1.725), salvo existindo um contrato escrito, estabelecendo a separação absoluta.92 Para essa corrente, em se tratando de um bem pertencente à comunhão, a sua alienação não pode prescindir do consentimento de ambos os companheiros. Em posição diametralmente oposta, há quem negue a necessidade de outorga para a prática de qualquer ato na união estável. É que, como não se exige registro público de uma união estável, não há como o terceiro estar protegido de eventuais prejuízos. O problema aumenta de tamanho quando se percebem as dificuldades de se estabelecer, com precisão, os limites temporais da união estável, tornando praticamente impossível exigir de terceiros as cautelas necessárias quando contratar com quem esteja vivendo em união estável. A segurança jurídica ficaria, sobremodo, comprometida.93 A segunda posição merece apoio. De fato, considerando que a união estável é uma união de fato, sem a necessidade de registros públicos, não há como vincular terceiros, motivo pelo qual a outorga não pode ser exigida em nome da proteção do adquirente de boa-fé, resolvendo-se o problema entre os companheiros, através da responsabilidade civil. A única hipótese em que o terceiro adquirente pode ser acionado, em nosso pensar, ocorrerá se ele tiver ciência de que o alienante vive em união estável, participando de um negócio fraudulento e propiciando a anulabilidade. Essa desnecessidade de outorga na união estável se justifica por diferentes razões. Primus, porque se tratando de regra restritiva à disposição de direitos, submete-se a uma interpretação restritiva, dependendo de expressa previsão legal. Secundus, pois a união estável é uma união fática, não produzindo efeitos em relação a terceiros. Tertius, e principalmente, em face da premente necessidade de proteção do terceiro adquirente de boa-fé, que veio a adquirir um imóvel sem ter ciência (e não há como se exigir dele) que o alienante havia adquirido o imóvel na constância de uma união estável. Por tudo isso, se um dos companheiros aliena (ou onera) imóvel que pertence ao casal, mas que está registrado somente em seu nome, sem o consentimento de seu parceiro, o terceiro adquirente, de boa-fé (subjetiva), está protegido, não sendo possível anular o negócio jurídico. No caso, o companheiro preterido poderá reclamar a sua meação, através de ação dirigida contra o seu comunheiro/alienante, mas nada podendo reclamar do terceiro.94 92

  LÔBO, Paulo. Código Civil Comentado, op. cit., p. 258.

  Nesse diapasão, Euclides de Oliveira afirma não ser exigível nas uniões convivenciais a “autorização do companheiro para a alienação dos bens imóveis e outros atos gravosos ao patrimônio comum” (União estável: do concubinato ao casamento, op. cit., p. 189). 93

  Exatamente por isso, Zeno Veloso comenta que “no caso de um dos companheiros ter vendido imóvel que era da comunhão, que estava registrado no Registro de Imóveis apenas em seu nome, tendo ele omitido 94

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Exigir, destarte, a anuência do companheiro para a prática de atos por pessoas que vivem em união estável é desproteger, por completo, o terceiro de boa-fé. Assim, estando o bem registrado em nome apenas de um dos companheiros, lhe será possível aliená-lo ou onerá-lo, independentemente da outorga do outro companheiro. Nesse caso, fica assegurado ao companheiro prejudicado o direito de regresso contra o convivente que dilapidou o patrimônio comum. Também se reconhece ao companheiro, nessas circunstâncias, o direito de promover medidas cautelares inominadas para obstar a prática do negócio jurídico que lhe será desfavorável. O ideal, sem dúvida, é que as pessoas que vivem em união estável tomem o cuidado de registrar o patrimônio adquirido, na constância da convivência, em nome de ambos, evitando, assim, dissabores e problemas futuros e garantindo a divisão do bem, quando da dissolução da entidade familiar.

3.4.3 Inaplicabilidade às pessoas casadas em regime de separação absoluta de bens Modificando a regra do seu antecessor, o Código de 2002 dispensou a exigência de autorização do consorte para a prática de determinados atos quando o casamento tiver sido celebrado sob o regime da separação absoluta de bens. É justificável. Em se tratando de casamentos celebrados pelo regime da separação convencional de bens (chamada comumente de separação total), não há qualquer ponto de interseção entre os consortes, não se justificando a exigência de outorga, pois, nesse regime, a administração e os frutos dos bens particulares também são particulares. Também aplaudindo a novidade, Silmara Juny Chinelato observa que, nos regimes sem comunicação de aquestos, a dispensa de consentimento conjugal vem a atender à “liberdade que os cônjuges esperam”.95 A regra, todavia, não alcança o regime de separação legal, obrigatória (CC, art. 1.641). Até porque a ressalva feita pelo Código, dispensando a necessidade de consentimento, dirige-se, tão somente, ao regime de separação absoluta de bens, conforme texto expresso do art. 1.647, parte final. Assim, não há de se aplicar à separação legal, onde a diáspora de bens não é absoluta. Dessa forma, na separação compulsória a vênia conjugal permanece relevante, na medida em que há um ponto de interseção entre os cônjuges, a partir da incidência da Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal, determinando a partilha dos bens adquiridos onerosamente durante a constância do casamento (os chamados aquestos). a circunstância de que vivia em união estável, o terceiro de boa-fé que adquiriu o bem não pode ser molestado ou prejudicado, podendo ser invocada, ainda, a teoria da aparência. A questão tem de ser resolvida entre os próprios companheiros, pleiteando o prejudicado, além de outras que forem cabíveis, indenização por perdas e danos” (Código Civil Comentado, op. cit., p. 144-145). 95

  CHINELATO, Silmara Juny. Comentários ao Código Civil, op. cit., p. 309.

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Ora, se os aquestos serão partilhados no regime da separação legal, fatalmente, há necessidade de consentimento do cônjuge para que o outro pratique atos que podem impactar sobre esse patrimônio comum.96

3.4.4 Possibilidade de suprimento judicial do consentimento Permite o Código Civil (art. 1.648) o suprimento judicial do consentimento do cônjuge. Ou seja, se um dos consortes não quer, ou não pode, anuir ao ato que o outro pretende praticar e para o qual se exige a vênia conjugal, poderá o juiz, analisando a razoabilidade, ou não, da recusa, supri-la, integrando o ato e permitindo a sua prática, com validade e eficácia. É o que já constava do art. 11 do Código de Processo Civil, ao estabelecer que a anuência dos consortes pode ser suprida “judicialmente, quando um cônjuge a recuse ao outro sem justo motivo, ou lhe seja impossível dá-la”. Lembra, no parágrafo único, que “a falta, não suprida pelo juiz, da autorização ou da outorga, quando necessária, invalida o processo”. Em primeiro plano, autoriza-se o consentimento quando houver recusa injustificada de um cônjuge em consentir que o outro pratique determinado ato. Efetivamente, não há como precisar, em abstrato, o que poderia significar a inexistência de justo motivo para a recusa ao consentimento. Até porque a concessão, ou não, da outorga submete-se a critério pessoal de cada consorte, a partir das razões de conveniência familiar. Assim, somente em cada caso concreto, consideradas as peculiaridades da situação que se lhe apresenta e o impacto sobre os interesses do grupo familiar, é que o juiz averiguará a relevância do motivo da recusa do consentimento e, diante das provas, suprirá, ou não, a vênia conjugal.97 Nesse sentido, inclusive, lembrando que a regra é a deliberação pessoal de cada cônjuge, é importante deixar claro que, em se tratando de recusa justa, não caberá o suprimento.98 Uma vez promovida a ação de suprimento de outorga, é ônus de prova do cônjuge que a recusou demonstrar que a negativa decorreu de justa motivação.99   Comungando dessa posição, Maria Berenice Dias reconhece que “conceder liberdade aos cônjuges, para disporem de bens que não lhes pertencem com exclusividade, sem necessitar da vênia do par, é, no mínimo, temerário” (Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 208). 96

  Alguns exemplos de suprimento de consentimento são formulados por Paulo Lobo: “a) quando se prova que o ato é vantajoso ou necessário para ambos os cônjuges ou para a família. b) quando o ato de liberalidade (fiança, aval e doação) não leva a riscos desarrazoados ao patrimônio familiar” (Código Civil Comentado, op. cit., p. 258). 97

  “O suprimento de outorga uxória, como medida de natureza excepcional que é, está condicionado sempre à anuência de justo motivo na recusa apresentada” (TJ/SC, Ac. Unân., 1ª Câm. Cív., Ap. Cív. 32.573, Rel. Des. Francisco Oliveira Filho, DJSC 9.4.1990, Adcoas, 1990, n. 127.915). 98

99

  NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil Comentado, op. cit., p. 420.

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Noutro caso, também é possível suprir a vênia em sendo caso de impossibilidade de concessão do consentimento. Aqui, a situação é objetiva: toda vez que um dos cônjuges não puder dar o consentimento, em razão de impossibilidade física (permanente ou temporária), poderá o magistrado suprir a outorga. É o que pode ocorrer quando um dos cônjuges for ausente ou estiver gravemente enfermo. O pedido de suprimento judicial da outorga será processado de acordo com as regras da jurisdição voluntária. O cônjuge que se recusa a dar a vênia conjugal, necessariamente, será citado, sob pena de nulidade, pois é interessado diretamente (CPC, art. 1.105). Quando não puder manifestar-se (caso de impossibilidade de concessão da autorização, por exemplo), deve o juiz nomear-lhe curador especial, a fim de resguardar os seus interesses (CPC, art. 9º, I). O Ministério Público deverá ser ouvido como fiscal da lei. Cabe ao magistrado (juízo singular) com competência material para as causas de família o suprimento da autorização marital/uxória. No que tange à competência territorial, será a do domicílio do cônjuge que se recusa ou está impossibilitado de fornecer o consentimento, por aplicação do art. 94 do Código de Processo Civil.

3.4.5 A anulabilidade do ato praticado sem autorização do cônjuge e a impossibilidade de abuso do direito (a incidência do venire contra factum proprium – proibição de comportamento contraditório) A prática de um dos atos jurídicos previstos no art. 1.647 da Lei Civil (como a alienação ou oneração de bens imóveis e a concessão de fiança ou aval) sem o consentimento do consorte implica em anulabilidade, conforme a dicção do art. 1.649 do mesmo Código. Em se tratando de anulabilidade (e não de nulidade), o ato praticado pela pessoa casada sem a anuência de seu cônjuge produzirá regulares efeitos até que lhe sobrevenha a decisão anulatória (desconstitutiva). A ação anulatória, não custa lembrar, é de interesse privado, não podendo ser promovida pelo Ministério Público, mas somente pelo próprio interessado – entenda-se o cônjuge prejudicado e no prazo decadencial de dois anos, contados do término da sociedade conjugal. A justificativa para a fixação do termo inicial no término da sociedade conjugal é apresentada por Paulo Lôbo: “Nesse caso, o termo inicial equivale à condição suspensiva, justificada pela maior liberdade do cônjuge para litigar contra o outro, sem o constrangimento da convivência conjugal”.100 No entanto, considerando que a fluência do prazo somente terá início depois da dissolução matrimonial, o prazo nos parece bastante longo. Em se tratando de ato anulável (e não nulo), implica em consequências que precisam ser destacadas: (i) restringe a legitimidade de sua arguição ao cônjuge preterido, 100

  LÔBO, Paulo. Código Civil Comentado, op. cit., p. 264.

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a quem cabia conceder a vênia ou, se morto, aos seus herdeiros (CC, art. 1.650);101 (ii) permite a ratificação (convalidação do ato) pelo consorte preterido (CC, art. 1.648, parágrafo único);102 (iii) impede que o magistrado conheça ex officio a falta de suprimento, bem como que o Ministério Público venha a suscitá-la.103 Genericamente, não há dúvida, andou bem o legislador ao optar pelo sistema de anulabilidade em razão da falta de consentimento do cônjuge. Se uma pessoa casada aliena ou onera um bem, sem a outorga de seu consorte, nada mais natural que a ele, e somente a ele, se reserve a possibilidade de requerer a desconstituição do ato e o retorno do bem ao patrimônio do casal. Ademais, se a opção tivesse sido pela nulidade, não seria possível ao cônjuge preterido convalidar o ato, através da ratificação, pois haveria interesse público, o que, a toda evidência, afrontaria a autonomia privada. No entanto, a opção da anulabilidade não se coaduna com a fiança e o aval, havendo uma desconformidade prática evidente. Assim, a concessão de fiança ou aval, sem a necessária vênia conjugal, diz mais respeito, muito mais, à ineficácia relativa do que propriamente à anulabilidade. A fiança e o aval concedidos sem a outorga do cônjuge são válidos, mas não podem produzir efeitos em relação ao cônjuge preterido, que não o autorizou. Reputar anulável a fiança e o aval concedidos sem outorga implica em prejudicar diretamente o credor de boa-fé que aceitou a garantia. A melhor solução, a toda evidência, é reputá-lo válido e eficaz entre as partes interessadas, apenas não produzindo efeitos em relação ao cônjuge prejudicado – que terá a sua meação resguardada. No entanto, a meação do cônjuge que concedeu a fiança ou o aval tem de responder pela dívida, sob pena de enriquecimento sem causa em detrimento de um terceiro de boa-fé. Tanto é assim que há julgados que permitem a execução de bens pertencentes ao cônjuge que concedeu a fiança sem autorização, resguardando a meação do outro.104 E, na mesma direção, apontou a conclusão a que se chegou no Enunciado 114 da Jornada de Direito Civil: “O aval não pode ser anulado por falta de vênia conjugal, de modo que o inciso III do art. 1.647 apenas caracteriza a oponibilidade do título ao cônjuge que não assentiu”.   É a simples decorrência do art. 177 do Código Civil: “A anulabilidade não tem efeito antes de julgada por sentença, nem se pronuncia de ofício. Só os interessados a podem alegar, e aproveita exclusivamente aos que a alegarem, salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade”. 101

  Trata-se de aplicação específica do que dispõe o art. 176 da Codificação: “Quando a anulabilidade do ato resultar da falta de autorização de terceiro, será validado se este a der posteriormente”. 102

103

  FARIAS, Cristiano Chaves de; DIDIER JÚNIOR, Fredie. Comentários ao Código Civil Brasileiro, op. cit., p. 82.

  “FIANÇA. AUSÊNCIA DE OUTORGA UXÓRIA. ANULABILIDADE. INCIDÊNCIA SOBRE O PATRIMÔNIO DO MARIDO, RESSALVADA A MEAÇÃO DA MULHER. ILEGITIMIDADE ATIVA [...] II – A fiança prestada pelo marido sem a outorga uxória da mulher não é nula de pleno direito, e sim anulável. Portanto, deve a mesma ser eficaz em relação ao cônjuge fiador e limitada apenas ao seu patrimônio, sendo ressalvada a meação da mulher” (TJRS, Ac. 6ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70000530881, Rel. Des. Antônio Corrêa Palmeiro da Fontoura, j. 25.4.2001). 104

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No seio do Superior Tribunal de Justiça, contudo, vem se afirmando, apesar da redação do Código Civil de 2002, que a ausência de vênia conjugal para a fiança e o aval implicam em nulidade absoluta.105 Trilhando esse caminho, editou-se, inclusive, a Súmula 332 do Superior Tribunal de Justiça, com uma redação obscura, confundindo invalidade com ineficácia: “A anulação da fiança prestada sem outorga uxória implica ineficácia total da garantia”. Noutro plano, há de se fazer menção a três aspectos processuais atinentes à ação anulatória ajuizada pela pessoa casada prejudicada, por falta de vênia conjugal, dignos de nota. Primus, merece registro a necessidade de formação de um litisconsórcio passivo necessário (CPC, art. 47) entre o cônjuge que praticou o ato e o terceiro, além de outras pessoas que, eventualmente, fizeram parte do ato. Secundus, é de se mencionar a possibilidade de denunciação da lide (CPC, art. 70) pelo terceiro de boa-fé que praticou o ato com o cônjuge, com o propósito de assegurar o seu direito de regresso garantido pelo art. 1.646 do Codex. E, tertius, no que tange à competência, vale pontuar que a ação anulatória deve ser ajuizada no foro do local da obrigação (CPC, art. 100, IV, d), como vem entendendo a jurisprudência.106 Por derradeiro, mas não menos importante, é preciso lembrar que o direito do cônjuge preterido pelo outro na alienação ou oneração de bens imóveis (ou mesmo na prestação de uma fiança ou aval) não pode ser exercido abusivamente, sob pena de prática de ato ilícito, com a consequente perda do direito à desconstituição do ato negocial. Significa, em termos práticos, que, anuindo o cônjuge, pelo seu próprio comportamento ao ato praticado pelo seu consorte, sem a sua autorização expressa, a propositura da ação anulatória se mostrará abusiva, pela ocorrência do venire contra factum proprium (proibição de comportamento contraditório) – que se caracteriza como um ato ilícito objetivo (ou como uma figura parcelar do abuso do direito), consoante a ampla dimensão do art. 187 da Codificação. Isto é, havendo anuência do cônjuge, tácita ou expressa, o requerimento judicial de anulação do ato será abusivo e, via de consequência, ilícito, por atentar contra a confiança depositada no outro e em terceiros. É a afronta à boa-fé objetiva. O Superior Tribunal de Justiça já tem precedente acatando a tese:   “É pacífico neste Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a falta da outorga uxória invalida a fiança por inteiro” (STJ, Ac. Unân., 6ª T., REsp. 832.669/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 17.5.2007, DJU 4.6.2007, p. 437). No mesmo sentido: “A fiança prestada pelo cônjuge varão sem a outorga uxória é nula de pleno direito, alcançando todo o ato, inclusive a sua meação. Precedentes” (STJ, Ac. Unân., 4ª T., REsp. 277.010/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 8.6.2004, DJU 27.9.2004, p. 362). 105

106   “A jurisprudência da Terceira Turma da Corte firmou entendimento no sentido de que pretensões desconstitutivas ou executórias de cláusulas de contratos, bem como quaisquer que versem estes, devem ser ajuizadas no foro do local onde se dará o cumprimento das obrigações pactuadas. Inteligência da regra do artigo 100, IV, b e d do CPC” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 44642/DF, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU 13.0.1994, p. 15107). Em sentido contrário, entendendo que as ações desconstitutivas devem ser ajuizadas no foro do domicílio do réu: NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil comentado, op. cit., p. 448.

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“Promessa de compra e venda. Consentimento da mulher. Atos posteriores. Venire contra factum proprium. Boa-fé. A mulher que deixa de assinar o contrato de promessa de compra e venda juntamente com o marido, mas, depois disso, em juízo, expressamente, admite a existência e validade do contrato, fundamento para a denunciação de outra lide, e nada impugna contra a execução do contrato durante mais de 17 anos, tempo em que os promissários compradores exerceram pacificamente a posse sobre o imóvel, não pode depois se opor ao pedido de fornecimento de escritura definitiva. Doutrina dos atos próprios” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 95.539/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr., j. 3.9.1996, DJU 14.10.1996, p. 39015). A tese da proibição de comportamento contraditório (venire contra factum proprium) é aplicável também para arrefecer a dureza do prazo decadencial de dois anos para a propositura da ação anulatória. Conforme estabelece o art. 1.649 da Lei Civil, “a falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária, tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal”. Ora, de acordo com o texto normativo, o dies a quo (termo inicial) do prazo para o ajuizamento da ação anulatória é o término da sociedade conjugal, pela dissolução do casamento. No entanto, é absolutamente possível que o cônjuge prejudicado tenha conhecimento da lesão ao seu interesse (v. g., a venda de um imóvel sem a sua anuência) na constância do casamento, optando por não adotar qualquer medida em juízo e mantendo, em harmonia, a sociedade conjugal. Pois bem, o referido ato corresponde a um verdadeiro perdão tácito e, partindo da premissa que, apesar de ter conhecimento, o consorte optou por não pleitear em juízo a anulação, poderá ensejar no outro e, principalmente, em terceiros, a expectativa de que não o fará posteriormente. Por isso, entendemos que a propositura da ação anulatória no biênio posterior à dissolução da sociedade conjugal poderá se mostrar abusiva (e, por conseguinte, ilícita) se o autor da demanda teve, anteriormente, conhecimento e preferiu nada fazer, deixando escoar inteiramente o prazo, criando expectativa de que tal direito não seria exercitado. É mais uma variável do venire contra factum proprium.

3.4.6 Impossibilidade de gestão patrimonial por um dos consortes Considerando que um dos cônjuges pode encontrar-se impossibilitado, por motivos diversos, de gerir e administrar o patrimônio, temporária ou definitivamente, é possível conferir ao consorte a gestão e administração dos bens comuns e dos particulares, além do poder de dispor de bens móveis comuns, independendo de autorização do juiz, e de bens imóveis comuns, estes mediante autorização judicial. Trata-se de justa possibilidade contida no art. 1.651 do Código Reale, atendendo à necessidade de trânsito jurídico. Merece atenção a ressalva de que a alienação de bens imóveis comuns (bem como qualquer bem, móvel ou imóvel, particular do cônjuge incapacitado) depende de autorização judicial, a ser concedida em procedimento de jurisdição voluntária, ouvido o Ministério Público – por se tratar de interesse individual indisponível, consoante a

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previsão constitucional do art. 127. Trata-se, pois, de poder conferido a um dos consortes, submetido, entretanto, ao prévio crivo judicial. A regra em apreço é aplicável a toda e qualquer hipótese em que não se possa exercer a administração dos bens comuns, não havendo limitações. Veja-se interessante aresto: “Mulher casada. Marido desaparecido. Direito de receber a escritura de compra e venda. Cabendo à mulher à administração dos bens comuns na ausência do marido, nada impede que possa receber, em seu nome exclusivo, escritura de compra e venda de imóvel adquirido pelo cônjuge na constância do casamento” (TJ/SP, Ac. 6ª Câmara de Direito Privado, Ap. Cív. 280.020-1 – Comarca de Guarulhos, Rel. Des. Ernani de Paiva, j. 20.3.1997).

4 O pacto antenupcial 4.1 Noções conceituais, natureza jurídica e conteúdo Optando os nubentes pela escolha de um regime de bens distinto do regime legal supletivo (que é a comunhão parcial), utilizando da liberdade de escolha, exige-se a lavratura de pacto antenupcial. Dá-se o nome de pacto antenupcial (também chamado de convenção antenupcial ou contrato nupcial, na linguagem dos alemães, ou ainda capitulaciones matrimoniales, como preferem os espanhóis) ao negócio jurídico pelo qual se regulamenta o regime econômico do matrimônio, definindo, pois, o seu regime de bens, apartando-se do regime legal supletivo.107 É um negócio jurídico de conteúdo patrimonial, através do qual se estipulam, além de acordo de gestão patrimonial, outras cláusulas de cunho econômico, regulamentando a circulação de riquezas entre o casal e deles em face de terceiros. Malgrado tenha sido objeto de discussões pretéritas, a natureza jurídica da convenção antenupcial, na parte relacionada ao regramento econômico do casamento, é nitidamente negocial:108 De qualquer sorte, como realça Orlando Gomes, não se trata de um negócio “da mesma natureza dos regulados no Livro das Obrigações”.109 Cuida-se, pois, de um negócio jurídico especial do Direito das Famílias.110   Em sentido semelhante, Paulo Lôbo sinaliza no sentido de que o pacto seja um negócio “bilateral de direito de família pelo qual os nubentes têm autonomia para estruturarem, antes do casamento, o regime de bens distinto do regime de comunhão parcial” (Famílias, op. cit., p. 307). 107

  Mais incisivo, Caio Mário da Silva Pereira é enfático: “A natureza jurídica do pacto antenupcial é inequivocadamente contratual” (Instituições de Direito Civil, op. cit., p. 208). 108

109

  GOMES, Orlando. Direito de Família, op. cit., p. 177.

  Sobre os negócios jurídicos de Direito das Famílias, consulte-se Maria de Lourdes Isaía Pinheiro. “Negócios jurídicos nos direitos de família”, op. cit., p. 47 ss. 110

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O pacto antenupcial somente terá lugar quando o interesse dos nubentes for adotar regime de bens diverso da comunhão parcial. Por isso, é possível dizer que é um negócio facultativo, porém necessário para a escolha de determinados regimes patrimoniais. Aliás, considerando que, no mais das vezes, os casais elegem a comunhão parcial como regime de bens de seu casamento, considerando as suas vantagens explícitas, a escolha de outros modelos de regime patrimonial tornou-se extremamente rara, implicando em pouquíssimo uso do pacto antenupcial. Tal desinteresse é uma tônica de quase todos os países que adotam a comunhão parcial como regime legal, como ocorre em solo argentino.111 Ademais, em face de seu caráter acessório, a invalidade (nulidade ou anulabilidade) do casamento (negócio jurídico principal) compromete o pacto antenupcial, identicamente. No entanto, a recíproca não é verdadeira.112 É certo que, em se tratando de um casamento inválido, também não terá validade o pacto antenupcial, não se olvide, entretanto, a possibilidade de decisão judicial reconhecendo a putatividade e emprestando efeitos, inclusive patrimoniais, a um casamento que, de ordinário, não os teria. Ainda no que tange à acessoriedade, será ineficaz o pacto antenupcial se não lhe seguir o casamento. Não se trata de invalidade (nulidade ou anulabilidade), como confundiu o Código Civil de 1916, mas de uma questão inerente ao plano da eficácia, admitida a sua existência e validade, conforme bem esclareceu o art. 1.653 da Codificação vigente. Em sendo assim, antes da celebração do casamento, embora o pacto antenupcial exista e seja válido, não produzirá qualquer efeito. Na síntese feliz de Eduardo A. Zannoni, a convenção antenupcial é um contrato realizado “causa matrimonii”113 – o que significa que sua eficácia submete-se à celebração (válida) do matrimônio. Não há, porém, prazo para que o matrimônio seja celebrado, não se aplicando, à convenção pré-nupcial, o prazo de 90 dias para a sua celebração.114 De fato, não se pode obrigar os noivos a uma cerimônia imediata. Podem as partes interessadas, querendo, expressamente, estabelecer prazo no qual o casamento deve ser realizado, sob pena de perda de eficácia do pacto.115 Será possível a um deles, também, em face do decurso de tempo, requerer a resilição do negócio, extinguindo o contrato. Independentemente do prazo, ao pacto deve se seguir o mesmo casamento que foi ajustado entre as mesmas partes interessadas. Ou seja, o casamento que decorreu do noivado realizado entre as partes. Isso porque, como pontua Daniela Faria Tavares, “as   A respeito, escreveu Augusto César Belluscio ser “notório o desuso em nosso país das convenções antinupciais”. E mais adiante propõe o fim dos pactos antenupciais afirmando que “se estes contratos não são necessários, e se sua falta não faz menos felizes os matrimônios, podemos conservar os costumes do pais, quando a lei não alcançasse as situações concretas”. Cf. Manual de Derecho de Familia, op. cit., p. 29. 111

112

  PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, op. cit., p. 210.

113

  ZANNONI, Eduardo A. Derecho Civil: Derecho de Familia, op. cit., p. 482.

  No regime do direito de além-mar, a convenção antenupcial caducará se o casamento não for celebrado no prazo máximo de um ano, contado a partir da sua estipulação, ou se, tendo sido celebrado, for declarado nulo ou anulado. É o art. 1.716º do Código Civil de Portugal. 114

115

  PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito de Família, op. cit., p. 160.

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partes podem ser as mesmas sem ser o mesmo casamento, e. g., se nenhuma relação tem o noivado de agora com o do tempo do pacto, uma vez que um dos noivos se casou com outrem e, enviuvando, se vai casar com a pessoa que com ele assinou, outrora, o pacto antenupcial, ou se roto o noivado por explícita vontade dos noivos, volvem esses a noivar sem o caráter da reconciliação e com outros intuitos de regramento de bem. Tudo se resolve por uma questão de hermenêutica”.116 Realmente, caso os noivos não venham a contrair casamento, o pacto antenupcial, a toda evidência, será ineficaz. No entanto, não se pode esquecer a possibilidade de ser estabelecida uma união estável entre eles. Nesse caso, se os nubentes não casam, mas passam a conviver em união estável, o pacto antenupcial será admitido como contrato de convivência entre eles, respeitando a autonomia privada.117 Até mesmo em homenagem ao art. 170 do Código Civil que trata da conversão substancial do negócio jurídico, permitindo o aproveitamento da vontade manifestada. Partindo de sua visível natureza negocial, há de ser reconhecida a prevalência da autonomia privada, característica basilar dos atos negociais. Dessa maneira, cuida-se de um negócio jurídico bilateral, de conteúdo patrimonial (salvo outras declarações nele contidas), acessório e subordinado a uma condição suspensiva (a realização do casamento). Não é despicienda a lembrança de que o próprio art. 1.639 do Código Civil, in litteris, faz referência à possibilidade de que os nubentes estipulem “a respeito dos bens”, limitando o objeto do negócio jurídico. Admite-se, assim, que o pacto antenupcial, além de disciplinar o regime de bens do casal, contenha doações entre os cônjuges ou deles para terceiros – filhos, por exemplo –, compra e venda, promessa de contrato, permuta, cessão de direitos... Enfim, com esteio na autonomia privada, podem os noivos estabelecer cláusulas diversas, no pacto antenupcial, de diferentes origens e finalidades, disciplinando inúmeras questões privadas, inclusive domésticas, desde que sem afrontar os direitos e garantias fundamentais de cada pessoa humana. E é nessa ordem de ideias que concebemos a possibilidade de participação de terceiros na celebração do pacto antenupcial. É o caso do terceiro doador, cuja doação beneficia os nubentes. Essa autonomia privada aplicável ao pacto antenupcial, contudo, possui limitações claras, não podendo atentar contra as normas de ordem pública. No dizer de Orlando 116

  TAVARES, Daniela Faria. “Do pacto antenupcial”, op. cit., p. 334.

  Há precedente na jurisprudência acatando esse entendimento: “Regime de bens. [...] O pacto antenupcial celebrado entre os litigantes que estabeleceu o regime da separação total de bens inclusive para aqueles adquiridos antes do casamento, é válido como ato de manifestação de vontade para estabelecer a separação total relativamente aos bens adquiridos durante a união estável que precedeu o casamento. Precedente” (TJ/RS, Ac. 8ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70016647547 – Comarca de Porto Alegre, Rel. Des. José Ataídes Siqueira Trindade, j. 28.9.2006, DJRS 4.10.2006). 117

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Gomes, é um negócio dispositivo.118 Assim sendo, cláusulas que não violem a comunhão plena de vida ou os direitos e garantias individuais (constitucionalmente assegurados) serão permitidas, como, por exemplo, o reconhecimento de filhos ou a nomeação de tutor, não se restringindo o pacto a declarações de conotação patrimonial.119 Com esse sentir, Maria Berenice Dias é enfática ao reconhecer: “Nada impede que os noivos disciplinem também questões não patrimoniais. Ora, se a lei impõe deveres e assegura direitos ao par, não há qualquer impedimento a que se estipulem encargos outros”.120 Nessa tocada, interessante discussão é descortinada, dizendo respeito à possibilidade, ou não, de inserção de cláusulas dispensando deveres conjugais. Efetivamente, toda e qualquer cláusula dizendo respeito às múltiplas e diferentes formas de vida conjugal, como a disposição eventualmente atinente à fidelidade e à coabitação, será válida, a depender da liberdade da manifestação de vontade e da seriedade dos propósitos, desde que não afronte a dignidade de qualquer dos noivos.121 Afinal, o preceito não é, a toda evidência, de interesse público, dizendo respeito, essencialmente, à vontade dos particulares – e a mais ninguém! Se o casal pretende dispensar, reciprocamente, a fidelidade ou a coabitação é prerrogativa privada, até porque se quiserem assim proceder, não será a lei que obstará. Por igual, também se faculta aos noivos estabelecer questões outras, de ordem existencial, como deveres domésticos ou encargos recíprocos de ordem espiritual, dês que sem violar preceitos intangíveis. É a autonomia privada operando os seus efeitos. O pacto antenupcial apenas não comporta cláusulas que afrontem a dignidade de um dos nubentes (ou os seus direitos e garantias fundamentais), como a dispensa do dever de mútua assistência ou a renúncia ao direito de pleitear a dissolução do casamento – o que afrontaria a solidariedade social (CF/88, art. 3º). E é por isso que serão tidas por não escritas as cláusulas prejudiciais aos direitos recíprocos dos consortes ou mesmo nocivas aos interesses dos filhos.122 Também serão nulas as cláusulas que afrontam disposições absolutas de lei (CC, art. 1.655), seguindo, nesse passo, a sistemática comum dos negócios jurídicos que são reputados nulos quando violem texto expresso de lei. São as chamadas disposições 118

  GOMES, Orlando. Direito de Família, op. cit., p. 178.

119

  Nesse mesmo diapasão, Manuel Albaladejo. Curso de Derecho Civil: Derecho de Família, op. cit., p. 137.

120

  DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 217.

  Com o mesmo pensamento, Gustavo José Mendes Tepedino assevera não haver óbice ao estabelecimento de cláusulas relativas “à fidelidade e à coabitação”, desde que não afrontem “a dignidade da pessoa dos cônjuges e o princípio da isonomia”. (“Controvérsias sobre regime de bens no novo Código Civil”, op. cit., p. 215). 121

  Paulo Lôbo suscita alguns interessantes exemplos de cláusulas nulas: “a) a cláusula que estipular o início da eficácia do regime de bens a partir de determinado tempo, após o casamento, uma vez que a lei determina que começa a vigorar desde a data do casamento. b) a cláusula que impedir a qualquer dos cônjuges a administração dos bens particulares. c) a cláusula que impedir ao cônjuge de reivindicar o imóvel alienado sem seu consentimento. d) a cláusula que subordinar a administração de todos os bens comuns a apenas um dos cônjuges. e) a cláusula que dispensar o cônjuge da autorização do outro para prestar fiança. f) a cláusula que autorizar a venda ou doação unilateral dos bens comuns, sem autorização do outro cônjuge” (Código Civil Comentado, op. cit., p. 276). 122

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de ordem pública, cogentes, rigorosamente obrigatórias, cuja incidência não pode ser afastada pela vontade das partes. Por isso, não serão toleradas disposições antenupciais afastando o direito à herança, garantido pelo art. 1.829 aos cônjuges, por violar a regra do art. 426 da Lei Civil, que preconiza ser nulo o contrato que tenha por objeto a herança de pessoa viva. Questão sempre controvertida é a possibilidade de estipular indenização a ser paga por um dos consortes ao outro, na hipótese de dissolução nupcial. Vale, aqui, a lembrança das cláusulas comuns entre artistas de Hollywood, estipulando valores pelo tempo de relacionamento, como uma verdadeira competição. Como asseveramos alhures, o pacto antenupcial é negócio jurídico e, como tal, submete-se à autonomia privada. Em razão disso, não vislumbramos óbice ao estabelecimento de tais disposições ressarcitórias, por meio das quais as partes contemplem eventual cabimento ressarcitório em favor de uma delas. Seria o caso daquele cônjuge que abandonou um determinado emprego ou possibilidade para acompanhar o outro quando da celebração do casamento. É uma forma de compensação das opções conjugais recíprocas. Ademais, palmilhando o caminho cimentado pelo art. 184 do Codex, que disciplina a redução parcial do negócio jurídico, é de se lembrar que a eventual mácula (invalidade) que incide sobre uma cláusula do pacto antenupcial não contamina a convenção como um todo, devendo serem aproveitadas as demais cláusulas da avença.

4.2 Formalidades essenciais e o registro em cartório de imóveis Tendo em mira as variadas e importantes consequências que defluem do contrato pré-nupcial – em relação aos próprios nubentes e a terceiros –, exige a Lei Civil forma pública como da substância do ato. Exige-se, dessa maneira, que o pacto antenupcial seja celebrado por escritura pública. Havendo solenidade expressa em lei, a sua violação acarreta nulidade, como deflui do art. 1.653 do Texto Codificado (o que, a rigor, nos parece desnecessário, em face da combinação das regras dos arts. 104, III, e 166, IV, do mesmo Código, que já estipulam a nulidade do negócio jurídico solene quando desrespeitada a forma exigida pela legislação), sendo insuscetível de convalidação. Em verdade, como se trata de formalidade ad substantiam, a sua ausência implica em nulidade absoluta, não tendo qualquer valor jurídico a “indicação do regime de bens no termo de casamento”, conforme prelecionam José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz.123 Ademais, convém observar que, em se tratando de nulidade absoluta, a matéria é de ordem pública, podendo ser conhecida ex officio pelo juiz ou suscitada pelo Ministério Público, quando participar do processo, em que se discuta o pacto. Conquanto se trate de negócio solene, é admitida a celebração da convenção por procurador, constituído com poderes específicos, através de escritura pública. 123   OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de Direito de Família, op. cit., p. 358.

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Em se tratando de negócio nulo, é possível cogitar da conversão substancial do negócio jurídico (CC, art. 170), admitindo-se que, por decisão judicial, aproveite-se a vontade válida manifestada em um pacto antenupcial nulo para produzir efeitos sob as vestes de um outro negócio jurídico, no qual não se viole disposição legal.124 Aqui seria o exemplo de aproveitar um pacto antenupcial nulo em doação ou mesmo em promessa de doação. Além da forma pública, necessária para a substância do ato, exige-se o registro do pacto antenupcial em Cartório de Imóveis, para que se produzam regulares efeitos em relação a terceiros. Aqui, convém redobrar a atenção: a validade do pacto depende do atendimento da solenidade exigida por lei (isto é, celebração por escritura pública) e a sua eficácia em relação aos próprios contratantes submete-se à realização posterior do casamento. O registro no cartório de Imóveis é condição sine qua non para a eficácia em relação a terceiros. Se não registrado em cartório imobiliário, o pacto valerá entre as partes, sendo inoponível, apenas, aos terceiros. Há uma disposição de duvidoso interesse prático. Exige o legislador o registro do pacto antenupcial em cartório imobiliário do domicílio dos nubentes, revelando-se de pouquíssima utilidade concreta. Com efeito, registrado no Cartório de Imóveis do domicílio dos nubentes, não significa que estará o pacto assentado no registro dos imóveis de que, eventualmente, sejam titulares (que podem se situar noutros lugares). Esse fato, por si só, já esvazia a publicidade alvitrada. De acordo com o texto legal, inclusive, se os nubentes possuírem imóveis em lugares diferentes, não será necessário registrar, respectivamente, nos referidos locais o pacto antenupcial. Ademais, acaso os nubentes não possuam imóveis (situação que toca à grande maioria da população brasileira), os terceiros restariam sem qualquer meio de cientificação, o que geraria certa intranquilidade nas relações jurídicas. Melhor seria se o legislador tivesse ordenado o registro no cartório de imóveis do lugar onde estivessem registrados os seus bens.125 Acertado, sem dúvida, o raciocínio de José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz: “O legislador poderia utilizar-se, com vantagens, do sistema de publicidade do casamento para realizar a publicidade do pacto antenupcial. A escritura pública poderia ser anotada, no livro do registro civil, à margem do registro do ato de celebração do casamento. A publicidade da convenção antenupcial se faria, desse modo, com a averbação da escritura pública à margem do respectivo assento de   Sobre a conversão substancial do negócio jurídico, afirmamos, anteriormente, em nosso Direito Civil: Teoria Geral, que “a conversão substancial é o meio jurídico, através do qual, respeitados certos requisitos, transforma-se um negócio jurídico inválido absolutamente (nulo) em outro, com o intuito de preservar a intenção das partes que declaram vontade”. Enfim, a recategorização de um negócio jurídico nulo, de modo a que os efeitos sejam aproveitados em uma outra categoria, válida. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Parte Geral e LINDB, op. cit., p. 455.

124

125

  Também assim, Daniela Faria Tavares. “Pacto antenupcial”, op. cit., p. 336-337.

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casamento”.126 A referida solução, seguramente, serviria para ampliar a proteção de terceiros de boa-fé, garantindo a efetividade da função social a que se dirige a norma jurídica. Nada impede que essa providência já seja tomada de logo, independentemente de previsão legal, de modo a ampliar a segurança dos negócios. Em se tratando de empresários, se faz necessário o registro na Junta Comercial, consoante previsão da Lei nº 4.726/65, em seu art. 37, III.

4.3 Pacto antenupcial celebrado por nubentes menores de idade É certo que, em linhas gerais, a capacidade exigida para a celebração da convenção antenupcial é a mesma necessária para casar. Logo, os menores entre 16 e 18 anos de idade precisam do consentimento dos pais para casar e da assistência deles para celebrar um pacto antenupcial válido. Como bem percebeu Carlos Roberto Gonçalves, o simples consentimento dos pais para o casamento “não dispensa a intervenção do representante legal para a celebração do aludido pacto”.127 Sintetizando: sendo celebrado um casamento entre menores, com o regular consentimento dos pais, não havendo nova intervenção dos genitores para a celebração de um pacto antenupcial, prevalecerá o regime supletivo (comunhão parcial). Havendo convenção pré-nupcial celebrada pelos noivos, condiciona o legislador a sua eficácia à aprovação pelos assistentes do adolescente, não se confundindo esta com a própria autorização para que o menor venha a casar. O pacto antenupcial, contudo, não poderá produzir efeitos quando se tratar de casamento submetido ao regime de separação obrigatória, nos casos em que o menor necessita de autorização judicial para casar. São os casos de menores de 16 anos de idade, cujo casamento depende de suprimento judicial de idade, ou de menores entre 16 e 18 anos de idade que obtiveram suprimento judicial de consentimento porque os pais eram mortos ou ausentes ou, ainda, porque os pais não anuíram ao matrimônio.

4.4 Permissivo de dispensa de outorga do cônjuge no regime de participação final nos aquestos Com expressa referência ao regime de participação final nos aquestos, autorizou o legislador (CC, art. 1.656) a inserção, no pacto antenupcial, de cláusula que libere o cônjuge da outorga de seu consorte para a alienação ou oneração de bens imóveis particulares. Parece que o legislador assim o fez por considerar que a participação final nos aquestos é regime misto, mesclando regras da separação convencional de bens 126   OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de Direito de Família, op. cit., p. 359. 127

  GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 405.

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(durante a constância do matrimônio) com regra da comunhão parcial (no instante da dissolução do casamento, seja em vida, seja por morte). Assim, considerou-se que na participação final, nos aquestos não haveria um direito à comunhão, porém mera expectativa de comunhão.128 Ora, levando em conta a essência do regime de participação final nos aquestos (que somente permite a partilha dos bens adquiridos, a título oneroso, na constância da sociedade), é justificável a permissão de que o pacto antenupcial, expressamente, dispense a outorga do cônjuge para alienar ou onerar bens imóveis particulares, uma vez que inexistirá interesse jurídico do consorte durante a convivência. Entrementes, não se pode olvidar um relevante aspecto: os demais regimes de bens (até mesmo a comunhão universal) contam, por igual, com bens particulares, motivo pelo qual a autorização legal – no sentido de permitir que o pacto dispense a outorga para a alienação ou oneração de bens imóveis particulares – deveria ser dirigida a todo e qualquer regime de bens, não se restringindo a um modelo específico. Não sem razão, Daniela Faria Tavares, ao destrinchar o alcance do instituto em comento, dispara que “o melhor tratamento legal seria permitir aos cônjuges, qualquer que seja o regime adotado, a livre disposição dos bens particulares, sem a exigência de fixar no pacto antenupcial cláusula que previsse expressamente tal permissivo”.129

5 Os diferentes regimes de bens 5.1 Generalidades O sistema jurídico brasileiro disponibiliza aos interessados quatro diferentes modelos de regimes de bens para a livre escolha – exceto nos casos submetidos ao regime de separação obrigatória de bens, contemplados no art. 1.641 do Código, já visto alhures. Esses regimes disciplinados por lei representam quatro diferentes modelos que servem como standards, correspondendo às diferentes intenções almejadas pelos noivos. Variam desde a absoluta diáspora patrimonial (a separação de bens) até a plena comunhão patrimonial (a comunhão universal), passando por regimes híbridos. São a comunhão parcial (regime legal supletivo), a comunhão universal, a separação convencional de bens e a participação final nos aquestos. Há uma tendência contemporânea em reconhecer uma interpenetração de regimes, detectando-se, não raro, diversas exceções, através das quais são estabelecidas exceções a cada um dos regimes de bens individualmente. Em nosso sistema jurídico, é perceptível essa situação, encontrando-se exceções às regras gerais, de modo a garantir maior proteção às pessoas envolvidas. 128

  No mesmo sentido: LÔBO, Paulo. Código Civil Comentado, op. cit., p. 278.

129

  TAVARES, Daniela Faria. “Do Pacto Antenupcial”, op. cit., p. 336.

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Em se tratando de meros tipos legais (modelos), não se pode olvidar a possibilidade facultada aos interessados de estabelecer novos regimes, a partir da combinação das regras existentes – incidência do princípio da variedade. Também é mister assinalar a necessidade de celebração de pacto antenupcial para a escolha de regimes de bens distintos da comunhão parcial – que serve em nosso direito como regime legal supletivo de vontade. Sempre que os nubentes resolvem adotar outros regimes patrimoniais, diferentes da comunhão parcial, ou quando criam novos modelos de regimes de bens, é necessário fazê-lo por meio de pacto antenupcial, através de escritura pública, registrada no cartório de imóveis do domicílio dos nubentes.

5.2 O regime de comunhão parcial de bens Tratada pela legislação brasileira como regime supletivo de vontade, a comunhão parcial dispensa, como visto anteriormente, a celebração de pacto antenupcial, prevalecendo no silêncio das partes ou na hipótese de invalidade da convenção. É regime pelo qual se estabelece um componente de certo modo ético entre os cônjuges: o que é meu é meu, o que é seu é seu e o que é nosso, metade de cada um, reservando a titularidade exclusiva dos bens particulares e estabelecendo comunhão dos bens adquiridos, a título oneroso, durante a convivência.130 Nesse regime, entram na comunhão os bens adquiridos durante o casamento, a título oneroso (v. g., compra e venda) ou eventual (e. g., loteria), restando excluídos os bens adquiridos antes das núpcias ou durante o matrimônio, a título gratuito (por exemplo, doação ou herança).131 Tem como pano de fundo reconhecer uma presunção absoluta (juris et de jure) de colaboração conjunta pela aquisição onerosa de bens (decorrente de compra e venda, por exemplo) na constância do casamento. Ou seja, presume-se que, durante a convivência, um esposo auxilia o outro na aquisição de bens, ainda que psicológica ou moralmente, não apenas economicamente. Assim, todos os bens adquiridos durante o matrimônio são frutos de ajuda mútua, não comportando a alegação de falta de esforço comum. A partir da regra do art. 1.725 do Código em vigor, esse regime também tem aplicação no âmbito da união estável, estabelecendo idêntica presunção absoluta de colaboração recíproca para a aquisição de bens. Se o elemento central da comunhão parcial é a colaboração recíproca, naturalmente, os bens adquiridos antes das núpcias, bem como aqueloutros adquiridos a título gratuito (doação ou direito sucessório) na constância do casamento, não ingressam na comunhão, mantendo-se no patrimônio particular de cada um (CC, art. 1.661). 130

  DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 218.

 Diz Sílvio Rodrigues que a comunhão parcial é o regime que exclui da comunhão “os bens que os cônjuges possuem ao casar ou que venham a adquirir por causa anterior e alheia ao casamento, como as doações e sucessões. e em que entram na comunhão os bens adquiridos posteriormente, em regra, a título oneroso” (Direito Civil: Direito de Família, op. cit., p. 178). 131

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A comunhão parcial, portanto, estabelece três diferentes esferas patrimoniais: (i) os bens particulares dele; (ii) os bens particulares dela; (iii) os bens comuns, que serão partilhados, quando da dissolução do matrimônio. Os bens comuns não são formados apenas pelos bens adquiridos onerosamente (por força da colaboração recíproca) durante a convivência (CC, art. 1.660). Também são bens comuns (e, portanto, geram o direito à meação) os adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior. É o bom exemplo dos valores adquiridos por concurso de loteria, por avulsão ou por prêmio diverso concedido por programa de televisão. Integram, ainda, o patrimônio comum os frutos decorrentes de bens particulares de cada consorte (como o aluguel de um bem adquirido antes do casamento) e as benfeitorias realizadas nesses bens particulares (presumindo-se o esforço comum para o melhoramento do bem). Aliás, é exatamente porque os frutos dos bens particulares entram na comunhão que é exigida a vênia conjugal para a alienação de bens particulares, de modo a preservar os evidentes interesses do outro esposo. Também se comunicam, evidentemente, os bens recebidos por doação, herança ou legado em favor de ambos os cônjuges. De outra banda, não integram a comunhão parcial, de acordo com a expressa exclusão promovida pelo art. 1.659 da Codificação de 2002: (i) os bens adquiridos por cada um antes das núpcias e os que se sub-rogaram (substituíram) em seus lugares; (ii) os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares; (iii) as obrigações assumidas antes do casamento, inclusive com os preparativos para o casamento (os chamados aprestos); (iv) as obrigações decorrentes de ato ilícito, salvo se reverteram em proveito do casal;132 (v) os bens de uso pessoal,133 os livros134 e instrumentos de profissão;135 (vi) os proventos do trabalho pessoal do cônjuge; (vii) as pensões, meio-soldos, montepios e outras rendas de igual natureza (trata-se de valores cuja nomenclatura não mais é utilizada, fazendo referência à remuneração paga aos militares e aos servidores aposentados).   De acordo com o que enuncia a Súmula 251 do Superior Tribunal de Justiça, a meação de cada cônjuge somente responde por atos ilícitos quando o credor, na execução fiscal, provar que o enriquecimento dele resultante aproveitou à entidade familiar. 132

  Há discussão sobre o enquadramento, ou não, das joias como bens de uso pessoal. Entendemos que recebidas como presente do outro cônjuge, as joias não entram na comunhão, em face do que dispõe o inciso I do art. 1.659 do Código Civil, em face de seu nítido caráter de doação. Se, contudo, adquiridas para finalidade diversa, como, verbi gratia, investimento financeiro, constituiria bem comum.

133

  Somente se excluem da comunhão os livros necessários ao exercício da profissão. Assim, em se tratando de uma notável biblioteca, com um número considerável de obras, haverá comunhão de bens, por não se poder enquadrar como livros de profissão, como bem reconheceu o Tribunal de Justiça bandeirante, em caso no qual se provou que o cônjuge possuía mais de 30.000 livros (TJ/SP, Agr. Instr. 257.049-1, j. 18.5.1995, JTJ-Lex 171: 197). 134

  Respeitando a mesma sistemática do Código de Processo Civil (arts. 649 e 650), o Código Civil garante a não comunhão dos livros e instrumentos de profissão como forma de garantir a dignidade de cada cônjuge, em especial após eventual ruptura da vida em comum, com a necessidade de estabelecimento de uma nova vida. Nota-se a relevância para alguns profissionais como médicos e odontólogos, cujos instrumentos de profissão possuem particular relevância prática. Como afirmamos na abertura deste capítulo, é a materialização da chamada teoria do patrimônio mínimo da pessoa humana. 135

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Muito se tem discutido a respeito da comunhão de verbas decorrentes do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS e de indenizações trabalhistas. A orientação contemporânea do Superior Tribunal de Justiça em relação a essas matérias é no sentido de reconhecer a comunhão de tais verbas (FGTS e indenizações trabalhistas) quando a causa aquisitiva perdurou durante a constância do matrimônio. Veja-se: “Os valores oriundos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço configuram frutos civis do trabalho, integrando, nos casamentos realizados sob o regime da comunhão parcial sob a égide do Código Civil de 1916, patrimônio comum e, consequentemente, devendo serem considerados na partilha quando do divórcio” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp 848.660/RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 3.5.2011, DJe 13.5.2011). “Integra a comunhão a indenização trabalhista correspondente a direitos adquiridos durante o tempo de casamento sob o regime de comunhão” (STJ, Ac 2ª Seção, EREsp. 421.801/RS, Rel. Min. César Ásfor Rocha, j. 22.9.2004, DJU 17.12.2004, p. 410).136 Aliás, convém destacar que essa comunhão pode ocorrer mesmo após a ruptura do casamento se os valores dizem respeito à causa relacionada à vida em comum. De qualquer modo, os bens adquiridos com tais valores serão reputados comuns, integrando a comunhão. Outra situação corriqueira e controvertida diz respeito à comunhão, ou não, de imóveis adquiridos pelo sistema financeiro, quando a celebração do contrato é anterior ao casamento. Nessa hipótese, há de se fazer um ajuste contábil. O valor pago pelo titular antes de casar será considerado somente seu (bem particular). Todavia, o montante pago durante o casamento tem de ser partilhado, por decorrer de esforço comum, ingressando na comunhão, mesmo considerando que o imóvel tenha sido, originariamente, adquirido por um dos cônjuges sozinho. A mesma solução se impõe para os casos de imóveis adquiridos, antes do matrimônio, através de financiamento. Se um bem é adquirido, na constância do casamento, integralmente com o valor de um bem que pertencia a um deles antes das núpcias, trata-se de   Rumando na mesma direção: “Direito civil. Família. Ação de reconhecimento e dissolução de união estável. Partilha de bens. Valores sacados do FGTS. A presunção de condomínio sobre o patrimônio adquirido por um ou por ambos os companheiros a título oneroso durante a união estável, disposta no art. 5º da Lei nº 9.278/96 cessa em duas hipóteses: (i) se houver estipulação contrária em contrato escrito (caput, parte final). (ii) se a aquisição ocorrer com o produto de bens adquiridos anteriormente ao início da união estável (§ 1º). A conta vinculada mantida para depósitos mensais do FGTS pelo empregador, constitui um crédito de evolução contínua, que se prolonga no tempo, isto é, ao longo da vida laboral do empregado o fato gerador da referida verba se protrai, não se evidenciando a sua disponibilidade a qualquer momento, mas tão somente nas hipóteses em que a lei permitir. As verbas de natureza trabalhista nascidas e pleiteadas na constância da união estável comunicam-se entre os companheiros. Considerando-se que o direito ao depósito mensal do FGTS, na hipótese sob julgamento, teve seu nascedouro em momento anterior à constância da união estável, e que foi sacado durante a convivência por decorrência legal (aposentadoria) e não por mero pleito do recorrido, é de se concluir que apenas o período compreendido entre os anos de 1993 a 1996 é que deve ser contado para fins de partilha” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp.758.548/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 3.10.2006, DJU 13.11.2006, p. 257). 136

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mera sub-rogação e o bem não se comunica. Todavia, se o novo bem é adquirido, em parte, com o valor de bem que já era pertencente a um deles antes do casamento e, noutra parte, o financiamento é pago na constância do matrimônio, haverá comunhão dessa parte. Exemplificando: o casal, sob o regime de comunhão parcial, adquire um imóvel no valor de 100.000. O pagamento se efetua pela entrega de um bem, pertencente à esposa antes do casamento, no valor de 50.000 e com mais o financiamento de 50.000, que serão pagos durante a convivência. Na hipótese, a esposa faz jus a 75.000 (porque o bem sub-rogado lhe pertencia), enquanto o seu marido terá 25.000, correspondente ao valor que foi pago com esforço comum. Essa solução vem merecendo guarida de nossos Pretórios: “No regime de comunhão parcial de bens, é do casal o patrimônio adquirido na constância do casamento. Mas o imóvel comprado por um dos cônjuges, quando celibatário, mediante financiamento e hipoteca, com pagamento mensal, através de desconto em folha de pagamento, deve ser excluído da comunhão, porquanto pertencente ao mesmo adquirente, quando solteiro. todavia, partilhável a soma dos valores pagos ou desembolsados na constância da união matrimonial, até a ruptura da vida em comum” (TJ/DFT, Ap. Cív. 1998.01.1.061426-5, Rel. Des. Eduardo de Moraes Oliveira, DJU 8.5.2002, RBDFam 14: 110). Vale mencionar, ainda, que os direitos patrimoniais de autor somente entram na comunhão de bens (seja no regime de comunhão parcial, seja na comunhão universal) se houver expressa disposição nesse sentido, consoante reza o art. 39 da Lei nº 9.610/98. No regime de comunhão parcial, a administração do patrimônio comum compete a ambos os cônjuges (CC, art. 1.663), respeitando a isonomia constitucional. Já a administração dos bens particulares competirá, naturalmente, ao seu respectivo titular. Por lógico, os débitos assumidos por cada consorte em benefício próprio, bem como as dívidas provenientes da administração de cada um em relação aos seus bens particulares, não obrigam o patrimônio comum, a teor do que estabelece o art. 1.666 do Código Substantivo. Identicamente, as dívidas, de qualquer natureza, assumidas por apenas um deles, não podem obrigar o outro. Nos casos em que a meação de um cônjuge não responda pela dívida do outro, é cabível o uso de embargos de terceiros (CPC, art. 1.046) para a defesa da meação, mesmo que já tenha sido intimado para a penhora do bem determinada pelo juiz no processo de execução. Nesse sentido, reconhece a Súmula 134 do Superior Tribunal de Justiça que “embora intimado da penhora em imóvel do casal, o cônjuge do executado pode opor embargos de terceiro para defesa de sua meação”. Julgados procedentes os embargos manejados por um dos esposos para defender a sua meação, o bem se torna reservado no patrimônio particular, independentemente do regime de bens, não mais integrando o patrimônio comum, de modo a que se preservem os interesses do respectivo titular da meação. Para além de regulamentar e parametrizar o cabimento e a extensão do direito meatório, o regime de bens da comunhão parcial ganhou relevância no campo do direito sucessório.

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Isso porque o inciso I do art. 1.829 do Código de 2002 estabeleceu que no regime de bens da comunhão parcial o consorte sobrevivente somente concorrerá com os descendentes em relação aos bens particulares do falecido. Em sendo assim, estabeleceu o legislador o exercício de dois direitos distintos, sobre duas esferas patrimoniais distintas: no regime de comunhão parcial, o cônjuge supérstite terá direito à herança sobre os bens particulares e direito à meação sobre os bens comuns (adquiridos onerosamente na constância do casamento). Portanto, para o Código Civil, onde se herda, não meia, e onde se meia, não herda. Todavia, cumprindo o papel de intérprete da legislação federal, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu uma linha de compreensão distinta para o sistema sucessório do cônjuge, aplicando a igualdade de tratamento em relação à união estável. Procurando conferir harmonia e coerência ao sistema sucessório do cônjuge em relação ao direito à herança do companheiro, a Corte Superior firmou o seu entendimento de que o cônjuge somente terá direito sucessório sobre os bens adquiridos a título oneroso na constância da relação. Ou seja, o direito sucessório incide sobre os mesmos bens sobre os quais incidiu o direito meatório. É estabelecida, portanto, uma nova compreensão da matéria, nas lentes da jurisprudência superior: onde se herda, se meia. Onde não se herda, não se meia. Com isso, o tratamento sucessório do cônjuge se harmonizou com o sistema hereditário do companheiro, estreitando o fosso abissal que tinha sido aberto pela literalidade do Código Civil (nos arts. 1.790 e 1.829, I). O entendimento da Corte é coerente: “2. Cinge-se a controvérsia a definir se o cônjuge supérstite, casado com o falecido pelo regime da comunhão parcial de bens, concorre com os descendentes dele na partilha dos bens particulares. 3. No regime da comunhão parcial, os bens exclusivos de um cônjuge não são partilhados com o outro no divórcio e, pela mesma razão, não o devem ser após a sua morte, sob pena de infringir o que ficou acordado entre os nubentes no momento em que decidiram se unir em matrimônio. Acaso a vontade deles seja a de compartilhar todo o seu patrimônio, a partir do casamento, assim devem instituir em pacto antenupcial. 4. O fato de o cônjuge não concorrer com os descendentes na partilha dos bens particulares do de cujus não exclui a possibilidade de qualquer dos consortes, em vida, dispor desses bens por testamento, desde que respeitada a legítima, reservando-os ou parte deles ao sobrevivente, a fim de resguardá-lo acaso venha a antes dele falecer. 5. Se o espírito das mudanças operadas no CC/02 foi evitar que um cônjuge fique ao desamparo com a morte do outro, essa celeuma não se resolve simplesmente atribuindo-lhe participação na partilha apenas dos bens particulares, quando houver, porque podem eles ser insignificantes, se comparados aos bens comuns existentes e amealhados durante toda a vida conjugal. 6. Mais justo e consentâneo com a preocupação do legislador é permitir que o sobrevivente herde, em concorrência com os descendentes, a parte do patrimônio que ele próprio construiu com o falecido, não lhe tocando qualquer fração daqueloutros bens que, no exercício da autonomia da vontade, optou – seja por não ter elegido regime diverso do legal, seja pela celebração do pacto antenupcial – por manter incomunicáveis, excluindo-os expressamente da comunhão” (STJ,

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Ac. Unân., 3ª T., REsp 1.377.084/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 8.10.2013, DJe 15.10.2013). Como corolário do entendimento (digno de encômios) do Superior Tribunal de Justiça, vislumbra-se que em um casamento submetido a um regime de separação convencional de bens (separação total) não haverá direito a herança para o cônjuge sobrevivente, respeitando a autonomia privada dos interessados. Realmente, afronta a liberdade de pactuação, a mais não poder, conferir herança a alguém que estabeleceu, em um pacto antenupcial, a vontade de não comunicar qualquer interesse patrimonial com outrem. Até porque atribuir herança a um cônjuge casado no regime de separação absoluta de bens é retirar patrimônio que se pretendia deixar para os filhos (que, vale a lembrança, nem sempre são filhos do cônjuge sobrevivente). Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça vem mantendo a coerência de sua compreensão: “O regime de separação obrigatória de bens, previsto no art. 1.829, inc. I, do CC/02, é gênero que congrega duas espécies: (i) separação legal. (ii) separação convencional. Uma decorre da lei e a outra da vontade das partes, e ambas obrigam os cônjuges, uma vez estipulado o regime de separação de bens, à sua observância. Não remanesce, para o cônjuge casado mediante separação de bens, direito à meação, tampouco à concorrência sucessória, respeitando-se o regime de bens estipulado, que obriga as partes na vida e na morte. Nos dois casos, portanto, o cônjuge sobrevivente não é herdeiro necessário. Entendimento em sentido diverso, suscitaria clara antinomia entre os arts. 1.829, inc. I, e 1.687, do CC/02, o que geraria uma quebra da unidade sistemática da lei codificada, e provocaria a morte do regime de separação de bens. Por isso, deve prevalecer a interpretação que conjuga e torna complementares os citados dispositivos” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp. 992.749/MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 1.12.2009, DJe 5.2.2010).

5.3 O regime de comunhão universal de bens Através da comunhão universal forma-se uma massa patrimonial única para o casal, estabelecendo uma unicidade de bens, atingindo créditos e débitos e comunicando os bens pretéritos e futuros. Em linhas gerais, através do regime de comunhão universal, cessa a individualidade do patrimônio de cada um, formando-se uma universalidade patrimonial entre os consortes, agregando todos os bens, os créditos e as dívidas de cada um. É uma verdadeira fusão de acervos patrimoniais, constituindo uma única massa que pertence a ambos, igualmente, condomínio e em razão da qual cada participante terá direito à meação sobre todos os bens componentes dessa universalidade formada, independentemente de terem sido adquiridos antes ou depois das núpcias, a título oneroso ou gratuito. É o que se convencionou chamar de comunhão total de bens, implicando, por igual, em uma comunhão total de dívidas, como regra geral.137   Art. 1.667, Código Civil: “O regime de comunhão universal importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com as exceções do artigo seguinte”. 137

O Regime de Bens do Casamento 327

Durante longo período, desde as Ordenações Portuguesas, a comunhão universal foi o regime legal supletivo de vontade, entre nós. Hoje, por se tratar de regime convencional, depende da celebração de pacto antenupcial. Na comunhão universal, instaura-se, como preconiza Maria Berenice Dias, um estado de “mancomunhão, ou seja, propriedade em mão comum”, pois cada um dos esposos “é titular da propriedade e posse da metade ideal de todo o patrimônio, constituindo-se um condomínio sobre cada um dos bens, dívidas e encargos”.138 A comunhão universal de bens, contudo, não é absoluta. Observando ser necessário estabelecer algumas exceções, o art. 1.668 do Codex excluiu da comunhão universal: (i) os bens adquiridos por doação ou herança com cláusula de incomunicabilidade139 e, é claro, os bens sub-rogados (substituídos) em lugar daqueles recebidos com a referida cláusula restritiva; (ii) os bens gravados com fideicomisso, bem como o direito do fideicomissário antes de realizada a condição suspensiva;140 (iii) as dívidas assumidas antes de casar, exceto aquelas obrigações decorrentes de despesas para o próprio casamento (chamadas de aprestos);141 (iv) as doações feitas por um consorte ao outro com cláusula de não comunhão (incomunicabilidade);142 e (v) os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão, os proventos do trabalho de cada um, as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.143 Como a regra geral 138

  DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 222.

  Convém lembrar que o art. 1.911 do Código Civil estabeleceu regra pela qual a inserção de cláusula de inalienabilidade, nas doações e testamentos, faz presumir as demais: “A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade”. De certo modo, essa regra já era, ao menos parcialmente, reconhecida pela Súmula 49 do Supremo Tribunal Federal que, mais restritivamente, é bem verdade, já estabelecia: “A cláusula de inalienabilidade inclui a incomunicabilidade dos bens”. 139

  Fideicomisso é um instituto típico do Direito das Sucessões, especificando uma substituição testamentária quando o testador nomeou como beneficiário do seu testamento a prole eventual, ou seja, o filho que alguém ainda vai ter (CC, art. 1.952). Fixa-se o prazo de dois anos para que a prole eventual seja concebida, sob pena de caducidade da cláusula testamentária. Assim, enquanto a prole eventual não vier a nascer com vida, pode o testador nomear-lhe um substituto (que, curiosamente, nesse caso, assume a titularidade do patrimônio antes do substituído), que receberá uma propriedade resolúvel – que se manterá até que a prole eventual venha a nascer com vida. Tem-se, pois, uma sucessividade de titularidades: com a morte do testador, o bem é transmitido para o substituto (chamado de fiduciário) para que, implementada a condição (isto é, nascendo com vida a prole eventual, dentro do prazo de caducidade), seja transmitido para o substituído (denominado de fideicomissário). O art. 1.668 do Estatuto Civil estabelece que os bens gravados com fideicomisso não entram na comunhão universal. Assim, se o fiduciário, casado em comunhão universal, recebe um bem gravado com fideicomisso, não haverá comunhão sobre ele. Como é de se notar, a hipótese é de pouquíssima utilidade prática, até porque o art. 1.952 do mesmo Código restringiu, sensivelmente, o uso do fideicomisso. 140

  Realmente, é justificável excluir da comunhão universal as dívidas anteriores ao matrimônio porque não reverteram em proveito do casal, não se justificando a responsabilização do consorte de quem as assumiu. Bem por isso, quando se tratar de dívida anterior às núpcias que, de algum modo, foi assumida para pagar os preparativos do casamento (chamadas de aprestos), justifica-se o seu ingresso na comunhão de bens, respondendo ambos os cônjuges pelo seu inadimplemento. 141

  A disposição inserida no inciso IV desse artigo é completamente especiosa, por já estar abarcada no inciso I, que lhe é mais abrangente. 142

  A exceção se justifica porque os bens de uso pessoal e os instrumentos de profissão (como o material cirúrgico dos médicos e dos odontólogos, o automóvel do taxista...) se prestam à materialização do chamado 143

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da comunhão universal é a plena comunhão patrimonial, esses bens separados por força de lei devem ser entendidos em caráter excepcional, não comportando interpretação ampliativa. Em suma-síntese: na comunhão universal, os bens comuns constituem a regra. Os bens próprios e particulares, a exceção.144 Se um bem excluído da comunhão universal vier a ser objeto de penhora em processo de execução promovido contra um dos cônjuges, o titular do patrimônio deverá se valer dos embargos de terceiros (CPC, art. 1.046) para defender o que lhe pertence. O mesmo procedimento deve ser manejado para a preservação da meação, quando a penhora ultrapassar a cota-parte do consorte que estiver sendo executado. É claro que somente em cada caso concreto será possível delimitar a extensão da meação de cada cônjuge, não sendo possível fixá-la aprioristicamente.145 Nessa linha de percepção, foi sedimentado que “embora intimado da penhora em imóvel do casal, o cônjuge do executado pode opor embargos de terceiro para defesa de sua meação”, consoante preconiza a Súmula 134 do Superior Tribunal de Justiça. Vale registrar que os frutos decorrentes desses bens (que não comunicam na comunhão universal, conforme a regra do art. 1.668 do Código de 2002) entram regularmente na comunhão patrimonial, pertencendo à universalidade formada (CC, art. 1.669). Diferentemente do regime adotado pelo Código revogado, com a Codificação Reale as dívidas provenientes de atos ilícitos entram na comunhão universal, independentemente do proveito obtido pelo casal. Com isso, amplia-se a proteção da vítima de um ato ilícito que poderá executar um bem pertencente ao cônjuge do causador do dano, se casado em comunhão universal.146 É sempre oportuno lembrar que o estado de comunhão universal somente perdura enquanto o casal estiver convivendo e, via de consequência, houver colaboração recíproca. Cessada a ajuda mútua pela separação de fato, não mais se comunicam os bens adquiridos individualmente, bem como não se dividem as obrigações assumidas por cada um. O Superior Tribunal de Justiça vem conferindo efetividade a esse entendimento, assegurando que o cônjuge separado de fato “não faz jus aos bens adquiridos posteriormente a tal afastamento, ainda que não desfeitos, oficialmente, os laços mediante separação judicial” (STJ, Ac. Unân., 4ª T., REsp. 32218/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Jr., j. 17.5.2001, DJU 3.9.2001, p. 224, RT 796: 200). Ademais, o art. patrimônio mínimo (ou mínimo existencial da pessoa humana), merecendo proteção especial para a garantia da dignidade dos seus respectivos titulares.   Por isso, o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que “no regime de comunhão universal de bens, as verbas percebidas a título de benefício previdenciário resultantes de um direito que nasceu e foi pleiteado durante a constância do casamento devem entrar na partilha, ainda que recebidas após a ruptura da vida conjugal” (STJ, Ac. 3ª T., REsp. 918.173/RS, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 10.6.2008, DJU 23.6.2008). 144

  O Superior Tribunal de Justiça afirma que “os bens indivisíveis, de propriedade comum decorrente do regime de comunhão no casamento, na execução podem ser levados à hasta pública por inteiro, reservando-se à esposa a metade do preço alcançado. Tem-se entendido na Corte que a exclusão da meação deve ser considerada em cada bem do casal e não na indiscriminada totalidade do patrimônio” (STJ, Ac. Corte Especial, REsp. 200.251/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 29.4.2002, p.153). 145

146

  Também assim, Washington de Barros Monteiro. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 202.

O Regime de Bens do Casamento 329

1.723, § 1º, do próprio Código Civil, reconheceu a possibilidade de constituição de união estável entre pessoas ainda casadas, porém separadas de fato. Em acréscimo, o art. 1.725 mandou aplicar as regras da comunhão parcial nas uniões estáveis. Diante desse quadro, considerando que o separado de fato já pode estar em união estável, inclusive comunicando os bens adquiridos onerosamente, somente se pode concluir que a simples separação de fato é suficiente para cessar a comunhão de bens.147 Incorporando essas ideias, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu que a simples separação de fato faz cessar a comunhão de bens, não se comunicando os bens adquiridos depois dela, como explicitado no belo voto condutor do Ministro Luís Felipe Salomão: “DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. SUCESSÃO. COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS. INCLUSÃO DA ESPOSA DE HERDEIRO, NOS AUTOS DE INVENTÁRIO, NA DEFESA DE SUA MEAÇÃO. SUCESSÃO ABERTA QUANDO HAVIA SEPARAÇÃO DE FATO. IMPOSSIBILIDADE DE COMUNICAÇÃO DOS BENS ADQUIRIDOS APÓS A RUPTURA DA VIDA CONJUGAL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. [...] 2. Não faz jus à meação dos bens havidos pelo marido na qualidade de herdeiro do irmão, o cônjuge que encontrava-se separado de fato quando transmitida a herança. 3. Tal fato ocasionaria enriquecimento sem causa, porquanto o patrimônio foi adquirido individualmente, sem qualquer colaboração do cônjuge. 4. A preservação do condomínio patrimonial entre cônjuges após a separação de fato é incompatível com orientação do novo Código Civil, que reconhece a união estável estabelecida nesse período, regulada pelo regime da comunhão parcial de bens (CC 1.725). 5. Assim, em regime de comunhão universal, a comunicação de bens e dívidas deve cessar com a ruptura da vida comum, respeitado o direito de meação do patrimônio adquirido na constância da vida conjugal” (STJ, Ac. Unân., 4ª T., REsp. 555.771/SP, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 5.5.2009, DJU 18.5.2009). Aliás, mesmo na hipótese de uma separação de fato temporária, com posterior reconciliação do casal, os bens adquiridos no período em que havia cessado a convivência não serão partilhados, por não decorrer de esforço comum.148 Indo mais longe, convém sublinhar que o raciocínio é, igualmente, válido para o reconhecimento da perda do direito à herança pela simples separação de fato, independentemente de prazo, conferindo interpretação racional e sistemática ao art. 1.830   “Tratando-se de aquisição após a separação de fato, à conta de um só dos cônjuges, que tinha vida em comum com outra mulher, o bem adquirido não se comunica ao outro cônjuge, ainda quando se trate de casamento sob o regime de comunhão universal” (STJ, Ac. 3ª T., REsp. 67.678/RS, Rel. Min. Nilson Naves, DJU 14.8.2000). 147

  “O apelante pretende a partilha dos bens herdados pela autora durante o período de separação de fato. Inadmissibilidade. Embora o casamento fosse regido pela comunhão universal de bens, aqueles adquiridos por um dos cônjuges durante aquela separação não se comunicam” (TJ/SP, Ac. Unân., 9ª Câmara de Direito Privado, Ap. Cív. 78.629-4 – Comarca de Paraguaçu Paulista, Rel. Des. Paulo Menezes, j.5.5.1998). 148

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do Código Civil149 – que, sem muita lógica, estabelece a perda do direito à herança, na concorrência com os descendentes, somente depois de dois longos anos de separação de fato. Naturalmente, no regime de comunhão universal, salvo disposição em contrário inscrita em pacto antenupcial, a administração dos bens será realizada conjuntamente pelo casal, exceto no que tange aos bens excluídos da comunhão pelo art. 1.668 da Codificação, cuja administração será individualmente realizada pelo proprietário. Havendo eventual litígio decorrente de conflito entre eles na administração dos bens, será dirimido pelo juiz. Estabelecido um estado de mancomunhão total nesse regime, é imprescindível a anuência de cada esposo para a prática de atos de disposição (alienação ou oneração) sobre bens imóveis, inclusive sobre aqueles, excepcionalmente, excluídos da comunhão pelo art. 1.668 da Lei Civil, pelo fato de que os seus frutos ingressam na comunhão. Quanto à comunhão universal, ainda, vale tecer uma justa crítica à vedação imposta pelo art. 977 do Código Civil, impedindo que as pessoas casadas em comunhão universal possam contratar sociedade (simples ou empresária) entre si e com terceiros, tentando obstar ocorrências fraudulentas. A proibição é aplicável, também, ao regime de separação obrigatória (CC, art. 1.641). Diz, verbum ad verbo, o texto de lei: “Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens ou no da separação obrigatória” (CC, art. 977). A citada regra, de qualquer modo, não pode atingir as empresas constituídas antes da vigência do Código de 2002, em respeito ao ato jurídico perfeito, protegido pelo art. 5º, XXXVI, da norma constitucional, gerando para o casal o direito à preservação da sociedade nos moldes da formação originária.150 Ademais, impõe-se uma interpretação sistêmica do mencionado dispositivo legal com o comando do art. 2.035 do próprio Código Civil, que trata da validade dos negócios jurídicos aperfeiçoados antes da vigência do atual Código e que, por igual, endossa essa conclusão de que o dispositivo não incide nas empresas já constituídas antes da vigência do Código de 2002. Esse entendimento, inclusive, foi agasalhado pelo Departamento Nacional do Registro de Comércio, através do Parecer DNRC/Cojur nº 125/03 e pelo Enunciado 204 da Jornada de Direito Civil, que afirma textualmente: “A proibição de sociedade entre pessoas casadas sob o regime da comunhão universal ou da separação obrigatória só atinge as sociedades constituídas após a vigência do Código Civil de 2002”.151   Art. 1.830, Código Civil: “Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente”. 149

150

  BARBOSA FILHO, Marcelo Fortes. Código Civil Comentado, op. cit., p. 819.

  Parcela da doutrina, como Fábio Ulhoa Coelho, chega mesmo a vislumbrar que o referido art. 977 do Código estaria eivado de inconstitucionalidade porque uma lei ordinária não pode suprimir direitos outorgados pela Constituição da República, como o direito de livre associação para fins lícitos, que estaria sendo retirado pela Lei Civil, impondo uma indevida discriminação às pessoas casadas nos regimes de comunhão universal ou de separação obrigatória. Cf. Curso de Direito Civil, op. cit., v. 1, p. 47. 151

O Regime de Bens do Casamento 331

A vedação atinge tanto a participação societária originária (quando os cônjuges, casados no regime da comunhão universal, já formaram a sociedade com a participação conjunta), quanto a derivada (quando apenas um deles era sócio, originariamente, e o outro adentra, posteriormente, nas cotas sociais da empresa). Porém, é importante atentar para o fato de que a restrição somente pode atingir pessoas casadas entre si e que sejam sócias na mesma pessoa jurídica, uma vez que não seria crível que a norma legal proibisse que as pessoas casadas na comunhão universal pudessem se associar com terceiros, em diferentes empresas.152 Ou seja, um ou ambos os consortes (cujo casamento esteja sob a comunhão universal ou separação obrigatória) podem ter sociedade com terceiros, não podendo formar uma pessoa jurídica entre si, enquanto não modificarem o regime de bens, através de procedimento judicial. Demais disso, em respeito à pluralidade constitucional das entidades familiares e à proteção da família convivencial (CF/88, art. 226, § 3º), há de se concluir que a restrição societária incide, por igual, na união estável, quando os companheiros, por meio de contrato de convivência escrito, estabelecerem o regime de comunhão universal, afastando a regra do art. 1.725 da Lei Civil.153 Em arremate, registre-se que no regime de comunhão universal de bens não haverá direito sucessório para o cônjuge, quando em concorrência com os descendentes deixados pelo falecido. Nesse regime, considerando que o cônjuge sobrevivente fará jus ao recebimento de todos os bens deixados pelo falecido (inclusive aqueles para cuja aquisição não colaborou), não se justifica atribuir herança ao consorte supérstite.

5.4 O regime de separação convencional ou absoluta de bens A separação convencional de bens é o regime de bens que promove uma absoluta diáspora patrimonial, obstando a comunhão de todo e qualquer bem adquirido por cada cônjuge, antes ou depois do casamento, seja a título oneroso ou gratuito. Outorga-se a cada esposo uma independência absoluta quanto aos seus bens e obrigações, no presente e no futuro.154 Enfim, nos matrimônios celebrados pela separação convencional, cada cônjuge mantém um patrimônio particular, inexistindo qualquer ponto de interseção de bens. É, sem dúvida, o mais simplificado de todos os regimes patrimoniais, por não apresentar pontos de comunhão, afastando as controvérsias naturais de uma liquidação   O Enunciado 205 da Jornada de Direito Civil confirma ambos os raciocínios: “1) a vedação à participação de cônjuges casados nas condições previstas no artigo refere-se unicamente a uma mesma sociedade. 2) o artigo abrange tanto a participação originária (na constituição da sociedade) quanto a derivada, isto é, fica vedado o ingresso de sócio casado em sociedade de que já participa o outro cônjuge.”

152

153

  Também assim, Carlos Roberto Gonçalves. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 183.

  Com base na lição de Calixto Valverde y Valverde, cuida a separação de bens de uma “segregação completa dos bens de cada cônjuge, tanto dos anteriores ao casamento, quanto dos adquiridos posteriormente ao matrimônio” (Apud MANFRÉ, José Antônio Encinas. Regime matrimonial de bens no novo Código Civil, op. cit., p. 130). 154

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de bens comuns. No regime de separação convencional não existe bens comuns, estabelecendo, pois, uma verdadeira separação absoluta de bens. No ponto, inclusive, ele se difere da separação obrigatória ou legal, submetida ao art. 1.641 do Código de 2002. Nesta (separação obrigatória), por conta da incidência da Súmula 377 da Suprema Corte, haverá comunhão dos aquestos (bens adquiridos onerosamente na constância do casamento), deixando claro que a separação não é total. Naquela (separação convencional), inexistem bens comuns, permitindo que seja, de fato, denominada separação absoluta ou total. Isso, por si só, já serve para justificar a exigência de outorga, consentimento, do cônjuge para alienar ou onerar bens imóveis – e para prestar fiança ou aval – se o matrimônio estiver sob o regime de separação obrigatória, sendo totalmente desnecessária, por lógico, essa outorga se o casamento é regido pela separação convencional. O regime de separação convencional vem sendo utilizado, nos dias atuais, por casais que já possuem patrimônio ou quando um deles exerce profissão que comporta riscos financeiros, permitindo uma maior liberdade de atuação do titular sobre os seus bens. É preciso, aliás, deixar de ser visto com olhos críticos (de uma cultura que não mais condiz com a realidade), insinuando que a adoção da separação de bens implicaria em menos afeto e amor recíproco entre o casal. Não há, enfim, no regime de separação de bens uma dissociação espiritual entre os cônjuges. Ao revés, a sua adoção parece consubstanciar, com exatidão, um grande desprendimento e evidenciar a falta de interesse material no casamento.155 Aliás, Paulo Lôbo chega a fazer referência à separação de bens como o regime “que melhor corresponde ao princípio da igualdade de gêneros, como tendência das sociedades ocidentais”, pois “a crescente inserção da mulher no mercado de trabalho e na vida econômica torna dispensável a motivação subjacentes de sua proteção”. Assim, conclui que o regime separatório é “o mais justo e o que melhor respeita à dignidade e a liberdade de cada cônjuge”.156 De fato, procurando dar sentido e coerência a uma compreensão afetiva da família, nos parece que o regime de separação afasta o casamento de uma concepção patrimonialista. Casar é ato de comunhão afetiva e solidária, promovendo uma integração fisiopsíquica. Logo, deveria o sistema jurídico disciplinar as famílias sem atribuir bens reciprocamente, afastando as consequências econômicas. Dividir patrimônio e permitir a comunhão patrimonial têm de decorrer, exclusivamente, de ato de vontade dos interessados. Por isso, o regime legal supletivo deveria ser a separação de bens, como, aliás, ocorre no Japão e na maioria dos estados norte-americanos. Considerando que cada consorte terá um patrimônio próprio, particular, sem qualquer comunhão com o outro, é consequência natural que a administração e os frutos decorrentes dos bens de cada um também seja particular, sem a participação,   Tecendo idêntico comentário, José Antônio Encinas Manfré critica o pensamento de Savatier, que chegou a afirmar, também ao nosso sentir de modo equivocado realmente, que o regime de separação traduziria na vida do lar um espírito individualista, mantendo uma certa dose de desconfiança entre o casal. Cf. Regime matrimonial de bens no novo Código Civil, op. cit., p. 128. 155

156

  LÔBO, Paulo. Famílias, op. cit., p. 328.

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direta ou indireta, do outro cônjuge. O titular dos bens poderá, portanto, explorá-lo economicamente, independentemente da vontade do seu consorte. Aliás, é exatamente por isso que no regime de separação convencional dispensa-se a outorga do cônjuge para alienar ou onerar imóveis, bem assim como para se prestar fiança ou aval, como se vê da dicção do art. 1.647 da Lei Civil e como afirmado alhures. Se o patrimônio de cada um é administrado particularmente e de maneira livre, não se justificaria exigir o consentimento do outro para a prática de atos com repercussão patrimonial. Por isso, cada titular pode dispor, livremente, de seu patrimônio, admitidos os atos de alienação e oneração, além da prestação de fiança e aval.157 De outra margem, cada cônjuge responde individualmente pelas suas dívidas, não vinculando o patrimônio do outro. Com isso, a penhora determinada pelo juiz sobre os bens pertencentes ao outro cônjuge será nula. Permite-se, com isso, o manejo, pelo cônjuge cujo patrimônio está sendo indevidamente excutido em uma ação de execução dirigida contra o seu consorte (casado em regime separatório), dos embargos de terceiros (CPC, art. 1.046) para a defesa de seu patrimônio. Sintetizando, então, é possível estabelecer como características fundamentais da separação convencional de bens: (i) a administração particular dos bens por cada consorte; (ii) a liberdade de disposição patrimonial; (iii) a responsabilidade patrimonial individual pelas dívidas e obrigações assumidas. Ora, diante dessas regras (de administração particular dos bens, de liberdade de alienação e de responsabilidade individualizada), não se pode deixar de perceber que o regime de separação convencional reduz, em grande escala, a potencialidade de litígios futuros de ordem patrimonial entre o casal. O único ponto de convergência patrimonial existente no regime separatório é o rateio das despesas com a manutenção do lar. São os gastos necessários ao funcionamento do lar, inclusive com a prole, se houver. Seguindo as pegadas do art. 1.688 do Código Reale, mesmo no regime de separação convencional, as despesas do casamento serão custeadas com a contribuição de cada cônjuge, proporcionalmente aos seus ganhos. Logicamente, quem aufere mais renda contribui com valores maiores, proporcionalmente à renda do outro consorte. Por conta disso, a única hipótese de comunhão de dívidas no regime separatório convencional diz respeito aos débitos assumidos para a mantença da família. Não havendo ajuste voluntário entre o casal, o juiz deverá estabelecer o quantum da contribuição de cada um para a manutenção das despesas do casamento – se é que ele ainda vai perdurar nesse caso... É certo – e isso não se põe em dúvida – que, elegendo o regime separatório, os noivos estão interessados em promover um completo isolamento patrimonial, afastando toda e qualquer comunhão de patrimônios. Todavia, em dispositivo (art. 1.829) de discutível razoabilidade (por afrontar a própria autonomia privada), o Código Civil de 2002 atribuiu a quem é casado no regime de separação convencional de bens o   Art. 1.687, Código Civil: “Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real”. 157

334 Curso de Direito Civil

direito de participar da herança do outro, seja concorrendo com os descendentes, seja concorrendo com os ascendentes. Dessa forma, mesmo quando os noivos escolhem, expressamente, a separação absoluta de bens, o legislador atribui direito patrimonial ao cônjuge, garantindo-lhe uma participação na sucessão dos bens daquele que morreu. E nem seria possível renunciar, antecipadamente, a um futuro direito à herança, pois o art. 426 da Lei Civil veda que uma cláusula contratual disponha sobre a herança de uma pessoa ainda viva, reputando-a nula. É a chamada proibição de pacto sucessório ou proibição de pacta corvina. A afronta à autonomia privada nesse caso é evidente. Se os cônjuges (que, livremente, escolheram o regime de absoluta separação de bens) pretendem deixar herança entre si, o caminho seria a celebração de um testamento. O que não se pode tolerar é que a lei atribua herança, desrespeitando o ajuste (espontâneo e recíproco) entre as partes. Bem por isso, inclusive, o Superior Tribunal de Justiça fixou o seu entendimento no sentido de negar o direito sucessório às pessoas casadas em regime de separação convencional, respeitando a autonomia privada e a declaração feita por ambas, voluntariamente, quando da escolha do regime de bens, no pacto antenupcial.158

  “Direito Civil. Família e Sucessões. Recurso especial. Inventário e partilha. Cônjuge sobrevivente casado pelo regime de separação convencional de bens, celebrado por meio de pacto antenupcial por escritura pública. Interpretação do art. 1.829, I, do CC/02. Direito de concorrência hereditária com descendentes do falecido. Não ocorrência. 158

Impositiva a análise do art. 1.829, I, do CC/02, dentro do contexto do sistema jurídico, interpretando o dispositivo em harmonia com os demais que enfeixam a temática, em atenta observância dos princípios e diretrizes teóricas que lhe dão forma, marcadamente, a dignidade da pessoa humana, que se espraia, no plano da livre manifestação da vontade humana, por meio da autonomia da vontade, da autonomia privada e da consequente autorresponsabilidade, bem como da confiança legítima, da qual brota a boa fé. A eticidade, por fim, vem complementar o sustentáculo principiológico que deve delinear os contornos da norma jurídica. Até o advento da Lei nº 6.515/77 (Lei do Divórcio), vigeu no Direito brasileiro, como regime legal de bens, o da comunhão universal, no qual o cônjuge sobrevivente não concorre à herança, por já lhe ser conferida a meação sobre a totalidade do patrimônio do casal. a partir da vigência da Lei do Divórcio, contudo, o regime legal de bens no casamento passou a ser o da comunhão parcial, o que foi referendado pelo art. 1.640 do CC/02. O regime de separação obrigatória de bens, previsto no art. 1.829, inc. I, do CC/02, é gênero que congrega duas espécies: (i) separação legal. (ii) separação convencional. Uma decorre da lei e a outra da vontade das partes, e ambas obrigam os cônjuges, uma vez estipulado o regime de separação de bens, à sua observância. Não remanesce, para o cônjuge casado mediante separação de bens, direito à meação, tampouco à concorrência sucessória, respeitando-se o regime de bens estipulado, que obriga as partes na vida e na morte. Nos dois casos, portanto, o cônjuge sobrevivente não é herdeiro necessário. Entendimento em sentido diverso suscitaria clara antinomia entre os arts. 1.829, inc. I, e 1.687, do CC/02, o que geraria uma quebra da unidade sistemática da lei codificada, e provocaria a morte do regime de separação de bens. Por isso, deve prevalecer a interpretação que conjuga e torna complementares os citados dispositivos... A ampla liberdade advinda da possibilidade de pactuação quanto ao regime matrimonial de bens, prevista pelo Direito Patrimonial de Família, não pode ser toldada pela imposição fleumática do Direito das Sucessões, porque o fenômeno sucessório ‘traduz a continuação da personalidade do morto pela projeção jurídica dos arranjos patrimoniais feitos em vida’. Trata-se, pois, de um ato de liberdade conjuntamente exercido, ao qual o fenômeno sucessório não pode estabelecer limitações.

O Regime de Bens do Casamento 335

Por derradeiro, entendemos, por lógica e respeito à autonomia privada, não incidir no regime de separação convencional a Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal, que determina a comunhão dos aquestos (bens adquiridos a título oneroso na constância do casamento) no regime de separação legal. A nosso viso, o cabimento do referido entendimento sumular está restrito ao âmbito do regime de separação obrigatória, garantindo justiça social e tratamento igualitário, considerando não ter sido o regime escolhido pelas partes. No entanto, diferentemente, a separação convencional decorre da vontade expressa e livre das partes, motivo pelo qual não nos parece razoável permitir a comunhão de qualquer bem, mantendo-se, integralmente, a individualidade patrimonial. Incidir a referida súmula no regime de separação convencional seria, na prática, aniquilar a separação de bens, banindo do sistema tal possibilidade. Em prol desse posicionamento, vale invocar a correta orientação do Superior Tribunal de Justiça: “Casamento. Pacto antenupcial. Separação de bens. Sociedade de fato. Reconhecimento. Impossibilidade. Divisão dos aquestos. A cláusula do pacto antenupcial que exclui a comunicação dos aquestos impede o reconhecimento de uma sociedade de fato entre marido e mulher para o efeito de dividir os bens adquiridos depois do casamento. Precedentes” (STJ, Ac. 3ª T., REsp. 404.088/RS, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 17.4.2007, DJU 28.5.2007, p. 320). Também apoiando esse pensar, Fábio Ulhoa Coelho promove contundente raciocínio, assegurando inexistir razão para negar “ao regime de separação absoluta a inteireza de suas implicações jurídicas, que são as de neutralizar qualquer implicação patrimonial do vínculo nascido com o casamento”. E vislumbra, então, não ser possível tratar quem escolheu a separação como regime de casamento “como se tivesse feito declaração

Se o casal firmou pacto no sentido de não ter patrimônio comum e, se não requereu a alteração do regime estipulado, não houve doação de um cônjuge ao outro durante o casamento, tampouco foi deixado testamento ou legado para o cônjuge sobrevivente, quando seria livre e lícita qualquer dessas providências, não deve o intérprete da lei alçar o cônjuge sobrevivente à condição de herdeiro necessário, concorrendo com os descendentes, sob pena de clara violação ao regime de bens pactuado. Haveria, induvidosamente, em tais situações, a alteração do regime matrimonial de bens post mortem, ou seja, com o fim do casamento pela morte de um dos cônjuges, seria alterado o regime de separação convencional de bens pactuado em vida, permitindo ao cônjuge sobrevivente o recebimento de bens de exclusiva propriedade do autor da herança, patrimônio ao qual recusou, quando do pacto antenupcial, por vontade própria. Por fim, cumpre invocar a boa-fé objetiva, como exigência de lealdade e honestidade na conduta das partes, no sentido de que o cônjuge sobrevivente, após manifestar de forma livre e lícita a sua vontade, não pode dela se esquivar e, por conseguinte, arvorar-se em direito do qual solenemente declinou, ao estipular, no processo de habilitação para o casamento, conjuntamente com o autor da herança, o regime de separação convencional de bens, em pacto antenupcial por escritura pública. O princípio da exclusividade, que rege a vida do casal e veda a interferência de terceiros ou do próprio Estado nas opções feitas licitamente quanto aos aspectos patrimoniais e extrapatrimoniais da vida familiar, robustece a única interpretação viável do art. 1.829, I, do CC/02, em consonância com o art. 1.687 do mesmo código, que assegura os efeitos práticos do regime de bens licitamente escolhido, bem como preserva a autonomia privada guindada pela eticidade” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp. 992.749/MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 1.12.2009, DJe 5.2.2010).

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diversa, ou seja como se tivesse escolhido a participação final nos aquestos”, pois isso implicaria no “mais completo e descabido desprezo à vontade externada”.159 Por tudo isso, entendemos que na separação convencional somente se comunicam os bens adquiridos conjuntamente pelo casal, formando um condomínio, tão somente, sobre eles. Nada obsta, é claro, que sendo adquirido um bem com patrimônio comum (entenda-se, com colaboração recíproca), mas registrado somente em nome de um deles, seja reclamado o quinhão pelo cônjuge preterido, em juízo, por meio de ação in rem verso. Pode ser o exemplo de um cônjuge que se beneficia do esforço do outro para o exercício de sua atividade empresarial.160 Havendo, pois, colaboração para a aquisição de patrimonial, justifica-se a divisão dos bens adquiridos com esse esforço comum, se provada a contribuição, com vistas a evitar um enriquecimento sem causa, proibido pelo próprio Código Civil (arts. 884-885).161 Da mesma maneira, se um dos consortes auxiliou na reforma, reconstrução, manutenção ou conservação de um bem pertencente ao outro, é cabível que se indenizem os gastos, evitando o enriquecimento sem causa do titular. Em tais hipóteses, vale pontuar, o ônus de prova será de quem alega, devendo o cônjuge interessado provar a sua contribuição direta para a aquisição ou melhoramento do bem, afinal não se pode presumir o esforço recíproco pelo simples fato de serem casados, uma vez que, espontaneamente, elegeram o regime separatório.162

5.5 O regime de participação final nos aquestos Criado pelo Código Civil em vigor – sob a inspiração do direito germânico, 163 argentino, gaulês, espanhol e lusitano, que já conviviam com ele de há muito –, a participação final nos aquestos é um regime patrimonial misto, híbrido, decorrendo de um mix entre as regras da separação convencional e da comunhão parcial de bens. A participação final nos aquestos (vale lembrar que os aquestos são os bens adquiridos onerosamente durante a convivência) prevê que, durante a convivência conjugal, o casamento fica submetido às regras da separação convencional dos bens, porém, no instante da dissolução matrimonial (seja por morte ou por divórcio), incidem as normas 159

  COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 88.

160

  LÔBO, Paulo. Famílias, op. cit., p. 330.

  Admite-se, pois, a pretensão de indenização “por parte do cônjuge que com sua contribuição em bens ou serviços enriqueceu o patrimônio do outro” (OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de Direito de Família, op. cit., p. 406). 161

  Com o mesmo entendimento, Carlos Roberto Gonçalves esclarece que, havendo eventual contribuição de um dos cônjuges para a aquisição, reconstrução ou conservação de bem pertencente ao outro, é justo ser indenizado, no entanto, exige-se “a prova do esforço comum em ação própria”. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 434. 162

  Ao regulamentar o regime de participação final nos aquestos (Zugewinngemeinschaft) dispõe o art. 1.363 do BGB: “O patrimônio do marido e o patrimônio da mulher não se tornam patrimônio comum dos cônjuges. isto se aplica também ao patrimônio que um cônjuge adquire após o casamento. Os bens adquiridos durante o casamento são, entretanto, compensados quando termina a comunhão de adquiridos”.

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atinentes à comunhão parcial, comunicando-se os bens adquiridos onerosamente por cada um durante a constância das núpcias. Como giza o art. 1.672 do Código Reale: “No regime de participação final nos aquestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento”. A tônica desse regime é simples: durante o casamento, cada cônjuge mantém um patrimônio próprio, individual e livremente administrado e, quando da dissolução do matrimônio (e todo casamento se dissolve, por morte ou por divórcio), cada um deles terá direito à meação sobre os bens que o outro adquiriu, a título oneroso, na constância da convivência. Aliás, esse direito que cada esposo tem à meação não admite renúncia ou cessão, bem como se apresenta impenhorável, na constância do casamento (CC, art. 1.682). Equivale a dizer: a ratio essendi do regime é conferir aos cônjuges a livre administração de seus bens, garantindo-se, a outro giro, a participação de cada um deles no patrimônio residual, remanescente, quando do término da relação afetiva. Explicam José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz, com clarividência: “Na fase de nascimento e desenvolvimento do regime, ele funciona como o de separação de bens. O princípio da separação polariza esta fase. Do início ao fim do regime, cada um dos cônjuges é proprietário dos bens que levou para o casamento e de todos os adquiridos na sua constância, qualquer que seja o título de aquisição [...] A ideia de participação recíproca nos aquestos polariza o regime na fase de dissolução. Portanto, na ocasião e para o efeito de dissolução do regime, cada cônjuge participa dos ganhos (participação por metade) do outro. Trata-se de um crédito futuro de participação que deve ser qualificado como um direito expectativo”.164 Esse regime estabelece entre os cônjuges uma comunhão de destinos, centrando as forças da comunhão patrimonial na ajuda recíproca para que, ambos, ao final, tenham superávit econômico. Em outras palavras: na participação final nos aquestos, os esposos ficam associados nos ganhos e dissociados nas perdas. Se, na dissolução do matrimônio, houver um saldo positivo patrimonial nos bens de um cônjuge, o outro terá direito a uma meação, a ser calculada sobre os bens adquiridos onerosamente na constância da conjugalidade. Se, contudo, no término nupcial, apresenta-se um saldo negativo na conta dos aquestos, será suportado individualmente pelo cônjuge titular do patrimônio, não vinculando o consorte. Os bens a serem partilhados somente serão apurados e calculados após a dissolução conjugal. Haverá, então, uma reconstituição contábil dos aquestos. “Nesta reconstituição nominal (não in natura), levanta-se o acréscimo patrimonial de cada um dos cônjuges no período de vigência do casamento. Efetua-se uma espécie de balanço, e aquele que se houver enriquecido menos terá direito à metade do saldo encontrado   OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de Direito de Família, op. cit., p. 351-352.

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[...] A comunhão não se verifica na constância do casamento, mas terá efeito meramente contábil diferido para o momento da dissolução”, consoante a elucidativa lição de Caio Mário da Silva Pereira.165 De modo direto, é possível afirmar que o cálculo dos aquestos será realizado através da determinação do patrimônio originário e do patrimônio final, levando-se à partilha o saldo dos bens adquiridos onerosamente durante a convivência. Exemplificando: Se o marido tem um patrimônio originário de 1.000.000 e um patrimônio final de 1.700.000, enquanto a sua esposa tem patrimônio inicial de 500.000 e final de 800.000, considerando que todos os bens foram adquiridos onerosamente (por compra e venda, por exemplo) durante a convivência do casal, percebe-se que ela terá direito a 350.000 em relação ao patrimônio dele (porque foram adquiridos 700.000 na constância da conjugalidade) e ele fará jus a 150.000 em relação aos bens dela (porque ela acresceu 300.000 durante o casamento). Assim, compensando-se os aquestos (um valor com o outro), obtém-se um resultado de 200.000 em favor da esposa.166 Desse modo, nesse regime, o direito que cada consorte tem não é sobre o acervo patrimonial do outro, mas sobre o saldo eventualmente apurado, após a compensação dos acréscimos de bens a título oneroso na constância do matrimônio. Se, no momento da dissolução dos bens adquiridos onerosamente durante a convivência, não for possível a divisão dos bens, por diferentes motivos (impossibilidade material ou por não mais estar sob a posse do cônjuge), deverá haver uma reposição em dinheiro, calculando-se o valor dos aquestos (CC, art. 1.684). Não serão computados, no cálculo dos aquestos, os bens adquiridos antes do casamento e os que se sub-rogaram em seus lugares (foram substituídos), os que foram adquiridos na constância das núpcias a título gratuito, mediante doação ou direito sucessório e as dívidas relativas a esses bens. Já os bens adquiridos por trabalho conjunto ou esforço comum serão divididos em cotas iguais no condomínio ou no crédito (CC, art. 1.679). É claro que a apuração do saldo patrimonial, nesse regime, reclama a realização de balanço contábil e financeiro, de modo a que sejam calculados os bens adquiridos onerosamente na constância e respectivas dívidas. Para fins contábeis, cada cônjuge fará jus: (i) à totalidade dos bens adquiridos antes das núpcias; (ii) à metade dos bens comuns adquiridos, conjuntamente, por ambos; (iii) à metade dos bens adquiridos onerosamente por ele durante a constância do casamento; (iv) à integralidade dos bens adquiridos a título gratuito (por doação ou direito sucessório) durante a convivência; (v) à metade dos bens adquiridos onerosamente pelo seu consorte, na constância do matrimônio. 165

  PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, op. cit., p. 229.

  O exemplo é construído por José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz. Curso de Direito de Família, op. cit., p. 356. 166

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Aqui tem domicílio o seu empeço prático: o regime de participação final nos aquestos, malgrado de grande equilíbrio e ponderação econômica, traz consigo uma dificuldade na identificação e apuração da meação, exigindo, não raro, cálculos complexos e perícias demoradas. Daí a constatação de Sílvio Rodrigues de que o caminho para a identificação e pagamento da meação “pode ser tortuoso diante da morosidade da Justiça, considerando, também, a expressiva quantidade de incidentes e recursos que podem surgir”. Por isso, vaticina: “Daí por que o regime da participação final nos aquestos, embora simpático na sua essência, acaba por vir a ser uma opção problemática”.167 É inescondível, a outro giro, que esse regime concede ampla liberdade de administração do patrimônio a cada cônjuge na constância do casamento, razão pela qual parece bastante indicado para pessoas que exerçam atividades empresariais, por se coadunar com a celeridade inerente aos atos de comércio. Tratando-se de regime optativo, depende de convenção entre as partes, firmada através de pacto antenupcial. De qualquer forma, a liberdade de administração do patrimônio de cada cônjuge não é ilimitada e absoluta. Realmente, os bens móveis podem ser livremente administrados, inclusive podendo o seu titular deles dispor, sem qualquer consentimento do outro. Entrementes, em se tratando de bem imóvel, impõe-se a exigência de outorga do cônjuge para a sua alienação ou oneração, o que serve como espécie de controle ou limitação à livre administração. Justifica-se tal limitação pela necessidade de manutenção da família e respeito à dignidade de cada um dos cônjuges. É que nesse regime de participação final nos aquestos, apesar de incidirem as regras da separação convencional na constância do matrimônio, não se pode esquecer que, no momento da dissolução, serão partilhados os bens adquiridos onerosamente na constância da união conjugal. Por isso, há evidente interesse de cada esposo em controlar os atos de disposição patrimonial praticados pelo outro. Infere-se, desse modo, que a regra geral, para os casamentos sob o regime de participação final nos aquestos, é a exigência da vênia conjugal para alienar ou onerar bens imóveis, para a fiança e para o aval. Todavia, é conveniente lembrar que o pacto antenupcial celebrado pelas partes poderá, por deliberação expressa, dispensar cada um dos cônjuges da outorga do outro para a alienação ou oneração de bens imóveis, bem assim como para a concessão de fiança ou aval (CC, art. 1.656). Permite-se, assim, a dispensa, por vontade expressa dos consortes, da outorga para tais atos, reconhecendo uma liberdade ainda maior na administração do patrimônio de cada um.

167

  RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Direito de Família, op. cit., p. 196.

IV

A Dissolução do Casamento (O Divórcio)

Sumário 1. Uma compreensão constitucional da dissolução do casamento: o direito de não permanecer casado. 2. A dissolução do casamento. 2.1 Escorço histórico evolutivo da dissolução do casamento. 2.2 Os antecedentes da Emenda Constitucional n. 66/10. 2.3 O sistema unificado de dissolução do casamento (a superação do antigo sistema dual). 2.4 Um réquiem para a separação (a extirpação da separação do sistema jurídico brasileiro). 2.5 A abolição da separação do sistema jurídico brasileiro e as questões intertemporais. 2.6 A manutenção da separação de corpos como medida jurídica possível e a possibilidade de mandado de distanciamento. 2.7 A importância da separação de fato como um instrumento idôneo para cessar efeitos jurídicos do casamento (teoria da primazia da realidade afetiva). 2.8 A dissolução do casamento pela morte. 2.9 A morte presumida como causa dissolutória do casamento. 3. O divórcio. 3.1 O divórcio em perspectiva histórica e em leitura civil-constitucional. 3.2 Noções conceituais. 3.3 Requisito constitucional único para o divórcio. 3.4 Objeto cognitivo da ação de divórcio e a possibilidade de resolução parcial do mérito da causa (§ 6º do art. 273 do Código de Processo Civil). 3.5 Superação do regime diferenciado do divórcio. 3.6 O divórcio litigioso e o divórcio consensual. 3.7 O divórcio consensual. 3.7.1 Generalidades. 3.7.2 O divórcio consensual em juízo. 3.7.3 O divórcio consensual por escritura pública (o divórcio administrativo). 3.8 O divórcio litigioso. 4. Características (materiais e processuais) do divórcio. 5. Situações patrimoniais controvertidas no divórcio. 5.1 A possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica no divórcio. 5.2 Outras controvérsias patrimoniais relevantes.

342 Curso de Direito Civil

“Eu vou lhe deixar a medida do Bonfim, não me valeu; Mas fico com o disco do Pixinguinha, sim!, o resto é seu; Trocando em miúdos, pode guardar, as sobras de tudo que chamam lar, as sobras de tudo que fomos nós, as marcas de amor nos nossos lençóis, as nossas melhores lembranças... Eu bato o portão sem fazer alarde, eu levo a carteira de identidade, uma saideira, muita saudade, e a leve impressão de que já vou tarde.” (Trocando em miúdos, de Chico Buarque de Hollanda e Francis Hime)

“Na primeira manhã que te perdi; Acordei mais cansado que sozinho; Como um conde falando aos passarinhos; Como Bumba-Meu-Boi sem capitão; E gemi como geme o arvoredo; Como a brisa descendo das colinas; Como quem perde o prumo e desatina; Como o sol no meio da multidão; Na segunda manhã que te perdi; Era tarde demais pra ser sozinho; Cruzei ruas, estradas e caminhos; Como um carro correndo em contra-mão; Pelo canto da boca, num sussurro; Fiz um canto demente, absurdo; Um lamento noturno dos viúvos; Como um gato gemendo no porão; Solidão” (Maria Bethânia, Na primeira manhã, de Alceu Valença)

A Dissolução do Casamento (O Divórcio) 343

1 Uma compreensão constitucional da dissolução do casamento: o direito de não permanecer casado É certo e incontroverso que todo projeto afetivo, inclusive o casamento, tende, naturalmente, à permanência. Não há casamento que seja celebrado pensando em sua dissolução. É preciso observar, de qualquer maneira, que muito mais relevante do que a manutenção de um casamento com o sacrifício da felicidade dos cônjuges (e, no final das contas, com a violação da própria dignidade deles), é o respeito às liberdades e garantias individuais. Surge, assim, nesse cenário, o divórcio como a medida jurídica de nítida inspiração garantista, concretizadora da própria liberdade humana de autodeterminação, reconhecida em sede constitucional (art. 226, § 6º). Na expressiva e simbólica linguagem de Luiz Edson Fachin, “uma história construída a quatro mãos tende ao sentido da permanência. Todavia, a liberdade de casar convive com o espelho invertido da mesma liberdade, a de não permanecer casado”.1 Equivale a dizer: embora seja certo e incontroverso que todo casamento tende à manutenção, não se pode olvidar a possibilidade de cessação do afeto, encerrando o projeto familiar. Pois bem, cessando o pacto de solidariedade afetiva, pela ausência de ideais de comunhão de vida, surge para cada consorte o direito de dissolver a união matrimonial que se imaginou eterna.2 Nessa linha de compreensão, Rodrigo da Cunha Pereira percebe, com pena sensível, que “no casamento, quando se depara com o cotidiano, e o véu da paixão já não encobre mais os defeitos do outro, constata-se uma realidade completamente diferente daquela idealizada”.3 Por isso, fracassada a cumplicidade almejada (ao menos in these), com a vida em comum, resta reconhecer o direito de ambos os cônjuges – mesmo do eventual responsável (em todos os sentidos) pela ruptura – de promover a dissolução matrimonial. O divórcio, portanto, materializa o direito reconhecido a cada pessoa de promover a cessação de uma comunidade de vida (de um projeto afetivo comum que naufragou por motivos que não interessam a terceiros ou mesmo ao Estado – aliás, não sabemos mesmo se interessam a eles próprios). Por isso, toda e qualquer restrição à obtenção da ruptura da vida conjugal não fará mais do que convalidar estruturas familiares enfermas,   FACHIN, Luiz Edson. Direito de Família, op. cit., p. 194-195. Comparando o casamento ao voo de uma aeronave, o mestre paranaense vislumbra no divórcio um verdadeiro “pouso, não raro, marcado pelos solavancos da turbulência”. E acresce: “Quando o projeto parental vai cessando, no voo em curso diminui-se, voluntária ou involuntariamente, a velocidade que impulsionava a comunhão de vida. Sobre uma espécie de ‘pista de taxiamento’, terminado está o voo que levou, antes, ao início, aqueles passageiros a decolar”.

1

  Françoise Dolto, psicanalista francesa, sustenta que “o divórcio é tão honroso quanto o casamento”, explicitando a necessidade de manter a dissolução do matrimônio em níveis de compreensão elevados, especialmente no que respeita à proteção da prole (Quando os pais se separam, op. cit., p. 26). 2

3

  PEREIRA, Rodrigo da Cunha. “A culpa no desenlace conjugal”, op. cit., p. 326.

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casamentos malogrados, convivências conjugais em crise, corrosivas e atentatórias às garantias de cada uma das pessoas envolvidas. Talvez tenha sido por tudo isso que Laurent já pregava que o divórcio não é um mal para a sociedade, mas verdadeiramente “o remédio para um mal”.4 É que não tem valor algum para a sociedade manter casamentos esvaziados de seu conteúdo mais proeminente (que é o afeto e o respeito recíproco), impondo enormes privações para os cônjuges e violando direitos da personalidade. Nessa ordem de ideias, é fácil perceber que repugna a dignidade humana, consagrada constitucionalmente como valor precípuo do sistema jurídico, dificultar ou impedir que pessoas casadas possam, facilmente, dissolver o seu casamento. E mais. Impor dificuldades ou entraves jurídicos nesse momento importa em uma verdadeira degradação pessoal nas esferas psíquica, moral, intelectual e, por certo, física, afrontando a dignidade dos envolvidos. Por isso, com as lentes garantistas da Constituição da República, é preciso, sem dúvida, enxergar a dissolução do casamento (agora simplificada pela Emenda Constitucional 66/10) com uma feição mais ética e humanizada, compreendendo o divórcio como um instrumento efetivo e eficaz de promoção da integridade e da dignidade da pessoa humana. Essa humanização implica, inclusive, em evitar a excessiva exposição da intimidade do casal, fazendo que com que o divórcio esteja sintonizado em um novo tempo, no qual a dignidade do ser humano sobrepuje os formalismos legais. Aliás, é certo que os valores constitucionais reconhecidos à pessoa humana para a sua ampla proteção física, psíquica e intelectual (em especial, as garantias fundamentais de dignidade, liberdade e igualdade substancial) precisam ser concretizados5 pela legislação infraconstitucional e pelo Poder Judiciário na interpretação da norma. Enfim, as normas infraconstitucionais contemporâneas precisam, pois, incorporar esse espírito constitucional, disciplinando a vida em sociedade a partir de valores humanitários. Com isso, a regulamentação do divórcio, como mecanismo dissolutório do casamento, precisa estar conectada na norma constitucional. Lembre-se, a propósito, a existência de uma plúrima regulamentação legal do divórcio, o que exige cuidado e atenção na sua interpretação conforme a Constituição. Trata-se de um verdadeiro mix entre uma lei editada no auge da ditadura militar (a Lei nº 6.515/77, apelidada de Lei do Divórcio), o Código de Processo Civil (de 1973), o Código Civil (que, embora tenha sido aprovado em 2002, foi elaborado no período compreendido entre 1969 e 1975), a norma legal que disciplina a dissolução nupcial em cartório, sem decisão judicial (a Lei nº 11.441/07) e, mais recentemente, a Emenda Constitucional nº 66/10. Infere-se, pois, com tranquilidade que, tendo em mira o realce da proteção avançada da pessoa humana, o ato de casar e o de não permanecer casado constituem, por certo, o verso e o reverso da mesma moeda: a liberdade de autodeterminação afetiva. Assim, 4

  LAURENT, François, apud MIZRAHI, Mauricio Luis. Familia, matrimonio y divorcio, op. cit., p. 165.

  A respeito da concretização dos valores constitucionais, propondo um novo método hermenêutico, consulte-se André Ramos Tavares. Direito Constitucional Brasileiro concretizado: hard cases e soluções juridicamente adequadas, op. cit., em especial p. 25-50. 5

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como concretização disso, é de se reconhecer um âmbito intangível na intimidade dos indivíduos: o respeito às suas decisões pessoais, concretizando uma tendência contemporânea universal.6 Já existe, inclusive, precedente jurisprudencial emprestando valor jurídico à falta de afeto como móvel para a dissolução do casamento. Vale observar: “Há que emprestar-se valor jurídico à impossibilidade de manutenção do casamento, pela ausência da affectio que lhe é própria, não se podendo condenar à convivência dois seres que não mais se suportam [...] Decretada a separação judicial sem culpa, face à evidente falência do matrimônio” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70000.410.688, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos). Veja-se, aliás, que a proclamação da dignidade humana como valor fundante da ordem jurídica encerra um verdadeiro direito fundamental, genérico, à tutela plena e integral, consubstanciando uma cláusula geral de proteção da personalidade ou teoria geral de personalidade. Nessa mesma esteira, a Declaração dos Direitos do Homem (art. 12) e a Convenção da Europa (art. 8º) outorgam direitos fundamentais ao homem, conferindo proteção à vida privada e familiar. Ora, compreendida a amplitude conceitual da cláusula geral de proteção da personalidade humana, a dignidade da pessoa humana, não pode haver dúvidas de que se é direito da pessoa humana constituir, formar, um núcleo familiar, também é direito seu não manter a entidade formada, sob pena de comprometer-lhe a própria existência digna, impondo-lhe um sacrifício pessoal e emocional, nitidamente atentatório à sua dignidade. Bem por isso, Rolf Madaleno, ao comentar a previsão legal da dissolução do casamento, em respeito à dignificação pessoal do ser humano, dizia se tratar de uma solução para um problema, pois “livra os cônjuges ou conviventes da degradação de continuarem sendo infelizes”.7 Mais incisivo, Alexandre Rosa, também fundamentado no princípio da dignidade humana e alvitrando a necessária valorização do indivíduo, reconhece, a partir da manifestação do desinteresse na continuidade matrimonial por qualquer dos cônjuges, um “direito constitucional de serem felizes e dar cabo àquilo que lhes aflige, sem inventar motivos. O casamento/união – como visto – é a confluência de interesses, inclusive erótico-afetivos. Não existindo esse elo, o melhor é terminar”.8 Nessa linha de intelecção, sobreleva reconhecer que é preciso permear toda a compreensão dogmática-jurídica da dissolução do casamento a partir do direito de não permanecer casado, como expressão da materialização da dignidade humana em sede familiarista, implicando no redimensionamento das normas infraconstitucionais. Registre-se, em arremate, que esse direito fundamental a não permanecer casado já foi acolhido pelo avançado direito alemão, consubstanciado no Código Civil daquele país (BGB, § 1.565, al. 1), reconhecido, assim, um direito material ao divórcio,9 tendo 6

  Sobre o assunto, consulte-se: MIZRAHI, Mauricio Luis. Familia, matrimonio y divorcio, op. cit., p. 172.

7

  MADALENO, Rolf. “A infidelidade e o mito causal da separação”, op. cit., p. 158.

8

  ROSA, Alexandre. Amante virtual: (In)Consequências no Direito de Família e Penal, op. cit., p. 88.

  Afirmando essa perspectiva, Wilfried Schlüter chega mesmo a apregoar que “se uma união conjugal – pelo motivo que seja – estiver fracassada, ela pode ser dissolvida por divórcio a pedido de qualquer cônjuge” 9

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como única causa o fracasso da união conjugal, independentemente de lapso temporal e de indagações sobre outras causas. Seguindo as pegadas do direito germânico, o ordenamento jurídico brasileiro se conectou nessa compreensão contemporânea da dissolução nupcial, através da Emenda Constitucional n. 66/10, que emprestou nova redação ao § 6º do art. 226 da Lex Fundamentallis, estabelecendo, com clareza solar que “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”. A nova redação constitucional coloca uma verdadeira pá de cal no sistema dualista de dissolução do casamento, estabelecendo o divórcio como o seu único mecanismo dissolutório. Como consequência disso, não mais é admitida a discussão sobre a culpa na dissolução do casamento, impedindo uma afronta à privacidade dos cônjuges.10 Outrossim, não há mais exigência de prazos mínimos para o divórcio, sendo possível casar e dissolver o matrimônio a qualquer tempo, como expressão da liberdade de casar e de não permanecer casado. Em sucintas linhas: o fim do projeto de comunhão plena de vida (constituído por laços de afeto) tem no desamor seu único fundamento!11 Pelo fio do exposto, em uma visão estritamente garantista e centrada em perspectiva constitucional, o divórcio se tornou um direito potestativo extintivo de cada uma das pessoas que estão casadas, submetendo-se, tão somente, à manifestação de vontade.

2 A dissolução do casamento 2.1 Escorço histórico evolutivo da dissolução do casamento Na estrutura do Código Civil de 1916, o casamento era indissolúvel. Inspirado em ideias patrimonialistas e patriarcais e sob a direta influência da Igreja Católica,12 o Direito das Famílias não admitiu a dissolução do vínculo matrimonial em vida. Vigorava a máxima o que Deus uniu, o homem não separa.

(Código Civil Alemão: Direito de Família, op. cit., p. 241).   Consta da justificativa contida na proposta originária da Emenda Constitucional citada: “Essa providência salutar, de acordo com os valores da sociedade brasileira atual, evitará que a intimidade e a vida privada dos cônjuges e de suas famílias sejam revelados e trazidos ao espaço públicos dos tribunais, com todo o caudal de constrangimentos que provocam, contribuindo para o agravamento de suas crises e dificultando o entendimento necessário para a melhor solução dos problemas decorrentes da separação”. 10

  Nesse sentido, veja-se a lúcida posição de Thiago Felipe Vargas Simões: “O direito de ser feliz ou de buscar a felicidade em outro seio familiar não pode ser preterido ou obstaculizado por capricho da lei, que insiste em querer apontar situações diversas para caracterizar o fim da família quando à esta não existe mais o afeto” ((Des)Afeto e família. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/scripts/certificados/ revista.php?id=6112). 11

  Também no direito espanhol se pode notar essa influência: “Nos países de profunda tradição católica (como a Espanha, a Itália e o Brasil), a admissão do divórcio sempre provocou um profundíssimo e exacerbado debate social – o que nós devemos evitar..., deixando de lado opiniões e opções ideológicas que, necessariamente, devem ser de caráter pessoal” (LASARTE, Carlos. Derecho de Familia, op. cit., p. 95). 12

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Toda e qualquer união extramatrimonial, naquela arquitetura, era chamada de ilegítima e não produzia os efeitos típicos do casamento. Até mesmo porque somente o casamento fundava a família. Por conseguinte, as uniões extramatrimoniais (apelidadas de concubinato) eram meras sociedades de fato, não dispondo dos mesmos direitos reconhecidos às famílias casamentárias. Exemplificativamente, o direito de receber alimentos era exclusivo do casamento, não se aplicando à dissolução do concubinato. Motivado por essa pressão social, o ordenamento jurídico pátrio, então, em 1977, com o advento da Emenda Constitucional nº 9, de 28 de junho de 1977, que emprestou nova redação ao § 1º do art. 175 da Constituição Federal de 1967, permitiu o divórcio, como causa de dissolução nupcial,13 tendo a matéria sido disciplinada pela Lei nº 6.515/77 – Lei do Divórcio. Até essa data, somente o desquite colocava fim ao casamento, sem, entretanto, dissolver o vínculo existente entre marido e mulher. Superava-se uma intensa fase de debates e infundadas preocupações14 sociais e religiosas,15 típicas do contexto cultural do individualismo jurídico que impregnou o período oitocentista, admitiu-se a quebra do vínculo matrimonial, quando cessado o próprio afeto. Nesse momento, por questões de política legislativa, o divórcio foi admitido de maneira extremamente tímida. Assim, somente era admitido um único divórcio por requerimento da pessoa interessada e desde que precedido do longo prazo de cinco anos de separação judicial. Ou seja, o casal tinha, primeiramente, de buscar a separação e, após esse elástico prazo, voltar ao juiz para obter o divórcio. Com a Lex Legum de 1988, porém, abraçou o nosso sistema a facilitação da dissolução do casamento, diminuindo o lapso temporal para a obtenção do divórcio por conversão, precedido de uma separação (reduziu-se o prazo para um ano apenas) e criando uma nova modalidade dissolutiva de casamento, o divórcio direto (submetido a um lapso temporal de dois anos de separação de fato, independentemente de prévia separação). Nas pegadas da norma constitucional, a Lei nº 7.841/89 aboliu o limite de concessão de divórcio, estabelecido no art. 38 da Lei nº 6.515/77,16 findando uma esdrúxula situação pela qual somente poderia ser concedido um único divórcio por pessoa.17   Vale notar que o caráter indissolúvel do casamento, no direito brasileiro, vinha deliberado em sede constitucional, diferentemente dos demais países que não tratavam da matéria na Lei Maior, deixando para ela temas de maior relevo. 13

  Nesse diapasão, Lourival Serejo lembra que “a implantação do divórcio, no Brasil, enfrentou um processo longo de debates, críticas e movimentos organizados, principalmente liderados pela Igreja e intelectuais católicos. Previa-se, então, o caos da família brasileira, a disseminação da falta de respeito entre os casais e a proliferação de casamentos fáceis que já nasceriam com o estigma da separação, pois lhes faltaria o vínculo da indissolubilidade. [...] Depois de muito tempo de vigência, entretanto, o uso do divórcio não importou em descontrole nem anarquia” (Direito Constitucional da Família, op. cit., p. 72). 14

  No que concerne aos dogmas da Igreja Católica, vale ressaltar que, após intensos debates doutrinários, somente com o Concílio de Trento, de 1545 a 1553, o casamento se tornou um sacramento indissolúvel. 15

  Estabelecia o dispositivo legal aludido que “o pedido de divórcio, em qualquer dos seus casos, somente poderá ser formulado uma vez”. 16

  O limite ao número de divórcio gerava uma estranha situação: se uma pessoa divorciada viesse a convolar núpcias com uma pessoa ainda solteira, não seria possível a dissolução desse casamento, violando frontalmente a liberdade daquele que nunca havia se divorciado antes. 17

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Na ótica do constitucionalismo contemporâneo, então, a dissolução do enlace matrimonial há de ser compreendida como um verdadeiro direito da pessoa humana à vida digna, por conta da liberdade de autodeterminação, que há de ser compreendida inclusive pelo prisma afetivo. Dessa maneira, encerrados os projetos e anseios comuns – que servem como base de sustentação para o casamento – exsurge a dissolução do matrimônio como consequência natural, consubstanciando um direito exercitável pela simples vontade do indivíduo.18 Eis o sinal dos tempos: afirma-se o direito de não manter o núcleo familiar constituído, dissolvendo o casamento ou a união constituída, como consequência natural da proteção da dignidade da pessoa humana. Incorporando essa compreensão e em evidente homenagem à autonomia privada, foi aprovada a Emenda Constitucional n. 66/10, promulgada em 13 de julho de 2010, alterando o texto do art. 226, em seu § 6º.19 Com isso, extirpou-se do ordenamento jurídico a figura da separação, estabelecendo, a partir de agora, uma maior facilidade na dissolução do casamento, que estará submetida, tão somente, à simples manifestação da vontade de um (ou de ambos os cônjuges) de não mais permanecer enlaçado maritalmente.

2.2 Os antecedentes da Emenda Constitucional n. 66/10 Fruto de um esforço intelectual e doutrinário, a Emenda Constitucional n. 66/10 resultou da aprovação da Proposta de Emenda Constitucional n. 413/05 (depois renumerada PEC 33/07), de autoria, inicialmente, do Deputado Antonio Carlos Biscaia, do Rio de Janeiro, e, posteriormente, encampada pelo Deputado Sérgio Barradas Carneiro, da Bahia. Durante a sua tramitação, os parlamentares, em louvável iniciativa, perceberam a necessidade de aperfeiçoar a redação da Proposta. Originariamente, a PEC 33/07 estabelecia: Art. 226, § 6º, Constituição Federal: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio consensual ou litigioso, na forma da lei”. Quando da aprovação do Projeto no Congresso Nacional, foi suprimida a expressão “na forma da lei”, constante da parte final do dispositivo proposto. Com isso, a redação efetivamente aprovada se mostrou mais objetiva e direta: Art. 226, § 6º, Constituição Federal:  Para Rita Simões Bonelli, “desaparecendo a intenção de continuidade de convivência como marido e mulher, aliado à ruptura do compromisso firmado de observarem as obrigações dele inseparáveis, o caminho natural é o do desfazimento do consórcio de vida” (“Responsabilidade civil entre marido e mulher por ofensa aos direitos da personalidade”, op. cit., p. 258-259). 18

19

  Giza o texto atual do art. 226, § 6º, da Carta Magna: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”.

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“O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”. Em uma leitura perfunctória, a alteração no texto da Proposta pode não merecer maior atenção. Todavia, a supressão da expressão na forma da lei está revestida de relevante significado jurídico. É que, mantida a redação originária, seria possível objetar o argumento da necessidade de edição de uma norma infraconstitucional, de uma lei, para que o novo sistema pudesse produzir efeitos. Suprimida a expressão na forma da lei, infere-se, com tranquilidade, que a Emenda Constitucional n. 66/10 tem eficácia imediata e direta, não reclamando a edição de qualquer norma infraconstitucional. É dizer: a Emenda Constitucional n. 66/10 entrou imediatamente em vigor, produzindo efeitos e vinculando todo o tecido normativo infraconstitucional que passou a ser interpretado conforme os seus preceitos e opções legislativas. Por isso, estão revogadas todas as disposições contidas em normas infraconstitucionais alusivas à separação (judicial ou em cartório) e às causas de separação, como, por exemplo, os arts. 1.572 e 1.573 do Código Civil. Pensar de modo diverso importa em afrontar a natureza dessa Emenda Constitucional e desafiar a intenção do próprio constituinte, bem expressa no pronunciamento do Senador Demóstenes Torres, de Goiás: “A exigência de prazo e a imposição de condição para a realização do divórcio desatendem ao princípio da proporcionalidade, que recomenda não cause a lei ao jurisdicionado ônus impróprio ou desnecessário”. Com isso, nota-se que o constituinte facilitou a obtenção do divórcio lastreado na inocuidade da separação e na preservação da vida privada das partes envolvidas, o que, em última análise, diz respeito à proteção da dignidade humana. É possível, então, extrair algumas conclusões lógicas e imperativas decorrentes da leitura do novo Texto Magno: (i) a extinção da separação, judicial ou em cartório; (ii) superação dos prazos estabelecidos para o divórcio (sendo possível o divórcio mesmo que o casamento tenha sido celebrado a pouquíssimo tempo); (iii) impossibilidade de discussão da causa da dissolução nupcial (inclusive a culpa, que não mais pode ser debatida na ação de divórcio). Essas conclusões estão bem alicerçadas na interpretação autêntica e na interpretação histórica da Emenda Constitucional n. 66/10. É que, apreciando mais uma vez a justificativa apresentada pelo Deputado Sérgio Barradas Carneiro, infere-se as razões que inspiraram a sua apresentação: “Levantamentos feitos das separações judiciais demonstram que a grande maioria dos processos são iniciados ou concluídos amigavelmente, sendo insignificantes os que resultaram em julgamentos de causas culposas imputáveis ao cônjuge vencido. Por outro lado, a preferência dos casais é nitidamente para o divórcio, que apenas prevê a causa objetiva da separação de fato, sem imiscuir-se nos dramas íntimos; afinal, qual o interesse público relevante em se investigar a causa do desaparecimento do afeto ou do desamor? O que importa é que a lei regule os efeitos jurídicos da separação, quando o casal não se entender amigavelmente, máxime em relação à

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guarda dos filhos, aos alimentos e ao patrimônio familiar. Para tal, não é necessário que haja dois processos judiciais, bastando o divórcio amigável ou judicial”. À luz de tais considerações, forçoso é reconhecer que a Emenda Constitucional n. 66/10, alinhada no princípio da facilitação da dissolução do núcleo familiar, abraçado pelo Poder Constituinte Originário desde 5 de outubro de 1988, estabeleceu o divórcio como única forma dissolutiva do matrimônio, independentemente de qualquer lapso temporal. Equivale a dizer: o divórcio é um mero exercício de direito potestativo, sem prazo contemplado em lei e independentemente da vontade da outra parte.

2.3 O sistema unificado de dissolução do casamento (a superação do antigo sistema dual) A partir da intelecção do revogado art. 1.571, caput, da Lei Civil era possível encontrar, no direito brasileiro, duas diferentes linhas de possibilidades extintivas do casamento: as causas dissolutivas e as causas terminativas. Estas (as causas terminativas) atacavam apenas e tão somente a sociedade conjugal, pondo fim aos deveres recíprocos impostos pelo matrimônio (vide o art. 1.566 da Lei Civil), além do regime de bens. Aquelas (as causas dissolutivas) atacavam os deveres recíprocos e o regime de bens, bem como a relação jurídica existente entre os consortes. Desse modo, as causas terminativas não permitiam novas núpcias, uma vez que o vínculo jurídico existente entre eles ainda era mantido. Somente através das causas dissolutivas do vínculo é que se admitia a celebração de novas núpcias. Em palavras mais claras: em se tratando de causa terminativa, colocava-se fim à sociedade existente, extinguindo os deveres entre os cônjuges; a outro giro, quando se tratava de causa dissolutiva, além de fulminar a sociedade, também se atacava o vínculo estabelecido através do casamento. Na rota dessa dualidade de causas dissolutivas do casamento que o nosso sistema adotava, eram detectadas, no referido art. 1.571 da Codificação de 2002, quatro causas terminativas: (i) a morte; (ii) o divórcio; (iii) a separação; e (iv) a anulação ou nulidade do casamento. Dessas quatro causas terminativas, somente duas delas também eram causas dissolutivas do casamento: (i) a morte e (ii) o divórcio, pois permitiam às pessoas contrair novas núpcias – o que não é possível nas demais hipóteses, que, repita-se, eram meramente extintivas da sociedade e, por conseguinte, dos deveres conjugais, sem desconstituir o vínculo matrimonial existente. Nessa ordem de ideias, através do instituto da separação, os consortes apenas colocavam fim aos deveres recíprocos conjugais e ao regime de bens, sem que estivessem libertos da relação jurídica formada pelo matrimônio, motivo pelo qual não poderiam contrair um novo casamento. Os cônjuges separados, portanto, não eram divorciados e não podiam casar novamente, pois ainda estavam vinculados. Registre-se que, na invalidação do casamento (através de anulação ou de nulidade matrimonial), também não há que se falar em possibilidade de contrair novas núpcias, pois o casamento existente entre os nubentes não foi dissolvido, mas, verdadeiramente,

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desconstituído, retornando as partes ao status quo ante. Logo, após a invalidação do matrimônio, podem os ex-cônjuges simplesmente casar (porém, não se tratando de um novo casamento). Ou seja, voltam a ter o estado civil que possuíam antes do casamento, não havendo que se falar em dissolução. Exatamente por isso, é possível que seja formulado um pedido de anulação ou de nulidade de casamento mesmo quando a parte já estiver divorciada, pois o que se pretende não é a dissolução do casamento, mas a sua desconstituição, voltando ao estado civil anterior.20 Aliás, vale destacar, inclusive, a possibilidade, no campo do processo civil, de cumulação (eventual) de pedidos, em uma mesma ação, formulando a parte um pedido de invalidação do casamento cumulado com divórcio. Ou seja, poderá ser proposta uma ação, requerendo ao juiz a invalidação do casamento e, não sendo atendido esse pleito, já restando formulado o pedido de divórcio. Destarte, somente o divórcio e a morte, em nosso sistema jurídico, colocavam fim à sociedade e ao vínculo matrimonial, permitindo novas núpcias. Era absolutamente evidente a dificuldade conceitual em compreender, com precisão, o antigo caráter dualista do sistema de dissolução matrimonial. Não havia justificativa lógica em terminar e não dissolver um casamento. Escapava à razoabilidade e violava a própria operabilidade do sistema jurídico. Daí, as justificadas críticas disparadas ao sistema dualista, binário, de dissolução do casamento, em face de sua evidente inutilidade, pois trazia consigo uma antítese: o separado judicialmente não mais era casado, todavia, ainda não podia casar novamente, pois permanecia atrelado ao seu ex-cônjuge, com quem mantém vinculação jurídica.21 Por isso, Jander Maurício Brum reconhecia uma ilógica manutenção da separação judicial, sendo dotado de melhor juridicidade a “implantação do divórcio direto sem exigências outras”.22,23 Absorvendo essas considerações e superando o caráter binário do sistema, a Emenda Constitucional n. 66/10 estabeleceu que a dissolução do casamento somente pode ser obtida pela morte ou pelo divórcio, extinguindo a possibilidade de dissolução por separação. Com isso, colocou-se o ordenamento jurídico brasileiro em avançada posição, ladeando os sistemas da Áustria, Grã-Bretanha e Alemanha. No ordenamento germânico, 20   Anuindo a esse entendimento, José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz esclarecem que “a sentença que decrete a separação não exclui nem a possibilidade jurídica, nem o interesse necessário ao ajuizamento de ação de nulidade ou anulação” (Curso de Direito de Família, op. cit., p. 412).

  Dizia, ironicamente, Maria Berenice Dias: “A separação traz em suas entranhas a marca de um conservadorismo atualmente injustificável. É quase um limbo: a pessoa não está mais casada, mas não pode casar de novo” (Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 282). 21

22

  BRUM, Jander Mauricio. Separação judicial e divórcio no novo Código Civil, op. cit., p. 23.

  Em idêntica proposição, Belmiro Pedro Welter vaticinava que “a tendência legislativa é retirar do ordenamento jurídico brasileiro as separações judiciais, mantendo-se apenas a ação de divórcio direto sem culpa” (Separação e divórcio, op. cit., p. 20). 23

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inclusive, conforme previsão de seu Código Civil (BGB, §§ 1.564-1.568),24 já havia sido reconhecido um direito material ao divórcio, tendo como única causa o fracasso da união conjugal. O afastamento do sistema dualista, com o estabelecimento da dissolução nupcial somente por divórcio ou morte, implica no acolhimento implícito pelo nosso sistema do princípio da ruptura em substituição ao princípio da culpa, que se mostrava de duvidosa razoabilidade jurídica. Em épocas remotas, em que o casamento assumia feição nitidamente patrimonialista, compreendia-se a dissolução da sociedade sem quebrar o vínculo existente entre os cônjuges, uma vez que o escopo da tutela jurídica era assegurar a incolumidade do patrimônio. Não é por outro motivo que o direito canônico, até os tempos contemporâneos, apenas permite a separatio quoad thorum et mensam, bem apelidada de separação de cama e mesa, por prestigiar a proteção do ter em detrimento do ser. Hoje em dia, entrementes, não havia mais justificativa para tanto e, com louvável amadurecimento, foi abolida a figura da separação. Especialmente após o advento da Constituição de 1988 afirmando uma agenda de valores humanitários e preocupados com a valorização da pessoa, o Direito das Famílias passou a estar calcado na afetividade. Nesse sentido, não se afigurava razoável a manutenção de uma providência que mantém vinculados os cônjuges quando já ausente a base afetiva de sustentação da relação, somente pela falta de comprovação, no caso concreto, de causa legal para o divórcio. Outrossim, a suposta vantagem prática da separação (que seria a possibilidade de reconciliação independentemente de novas núpcias) era falsa. Notava-se, facilmente, que o volume de casais separados que retomavam a vida conjugal era insignificante, especialmente quando confrontado com o número de separações que eram convertidas em divórcio, demonstrando, quantitativamente, a latente inutilidade desse nada saudoso instituto jurídico.

2.4 Um réquiem25 para a separação (a extirpação da separação do sistema jurídico brasileiro) A Emenda Constitucional n. 66/10 extirpou do sistema jurídico brasileiro a separação, judicial ou em cartório, unificando as causas dissolutórias do matrimônio (que passaram a ser, tão somente, a morte e o divórcio). Da própria justificativa que fundamentou a alteração constitucional em comento, contida in litteris, da Proposta de Emenda Constitucional colhe-se importante referência 24   Essa nova feição do instituto foi traçada com o advento do Erstes Gesetz zur Reform des Ehe-und Familienrechts, de 14 de junho de 1976, que emprestou nova redação aos parágrafos do BGB que cuidam da matéria. 25   Réquiem ou desambiguação é uma cerimônia religiosa cristã, composta especialmente para um funeral. No âmbito musical, o réquiem deve conter passagens bíblicas e orações para a entrada dos mortos no céu. O termo, no entanto, passou a ser associado a outras composições musicais em homenagem às pessoas mortas. Alguns réquiens compostos por clássicos autores ficaram muito famosos, como os de Mozart, Brahms, Berlioz e Verdi.

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aos motivos que conduziram à mudança na Carta Magna: “Não mais se justifica a sobrevivência da separação judicial, em que se converteu o antigo desquite. Criou-se, desde 1977, com o advento da legislação do divórcio, uma duplicidade artificial entre dissolução da sociedade conjugal e dissolução do casamento, como solução de compromisso entre divorcistas e não divorcistas, o que não mais se sustenta. Impõe-se a unificação no divórcio de todas as hipóteses de separação dos cônjuges, sejam litigiosos ou consensuais. A submissão a dois processos judiciais (separação judicial e divórcio por conversão) resulta em acréscimos de despesas para o casal, além de prolongar sofrimentos evitáveis. Por outro lado, essa providência salutar, de acordo com valores da sociedade brasileira atual, evitará que a intimidade e a vida privada dos cônjuges e de suas famílias sejam revelados e trazidos ao espaço público dos tribunais, com todo o caudal de constrangimentos que provocam, contribuindo para o agravamento de suas crises e dificultando o entendimento necessário para a melhor solução dos problemas decorrentes da separação”. Sem dúvidas, não mais fazia sentido (prático ou jurídico) manter a (obsoleta) separação. É que a ratio essendi da separação era a posterior possibilidade de sua conversão em divórcio. Ora, se, com a Emenda Constitucional multicitada, já é possível a obtenção do divórcio, independentemente de qualquer prazo ou causa, cessa, por conseguinte, a utilidade do instituto da separação. Pensar de modo contrário atenta contra a mens legis da Emenda Constitucional n. 66/10, conferindo sobrevida a um instituto jurídico (separação) esvaziado de funcionalidade, na medida em que não mais poderá conduzir à conversão em divórcio. Ou seja, a separação se revela inócua juridicamente e, além disso, os efeitos que são pretendidos por meio dela podem ser, comodamente, obtidos através da separação de fato. É preciso perceber, inclusive, que a nova redação do § 6º do art. 226 do Texto Constitucional tem eficácia plena e imediata, não sendo exigível norma infraconstitucional regulamentar. É que a norma constitucional decorrente do Poder Constituinte derivado reúne, em seu tipo, todos os elementos necessários para a produção de efeitos jurídicos imediatos. Assim, a sua “normatividade surge e se esgota na própria Constituição”, utilizando o critério distintivo de Carlos Ayres Britto e Celso Ribeiro Bastos.26 Aliás, em épocas de aumento (necessário) do prestígio da norma constitucional, exigir norma infraconstitucional para a eficácia de um claro comando da Constituição Federal representaria uma verdadeira subversão da teoria do ordenamento jurídico, por conferir mais peso e densidade a uma norma infraconstitucional do que ao próprio Texto Magno. Com isso, sucumbindo a separação, por força de mandamento constitucional, junto com ela desaparece do sistema jurídico todo o tecido normativo infraconstitucional que a regulamentava.27   BRITTO, Carlos Ayres; BASTOS, Celso Ribeiro. Interpretação e aplicabilidade das normas constitucionais, op. cit., p. 39. 26

27   Exatamente por isso, não se tente contrapor o argumento de que “a eliminação da referência constitucional aos requisitos para a obtenção do divórcio não significa que aquelas condicionantes tenham sido automaticamente abolidas, mas apenas que, deixando de constar no texto da Constituição, e subsistindo

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Nesse diapasão, a melhor doutrina do Direito Civil vem convergindo em franca maioria: “A Constituição deixou de tutelar a separação judicial. A consequência da extinção da separação judicial é que concomitantemente desapareceu a dissolução da sociedade conjugal que era a única possível, sem dissolução do vínculo conjugal” (LÔBO, Paulo. “PEC do divórcio: consequências jurídicas imediatas”, op. cit., p. 8). “O novo texto constitucional suprimiu a prévia separação como requisito para o divórcio, bem como eliminou qualquer prazo para se propor o divórcio, seja judicial ou administrativo” (PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Divórcio: teoria e prática, op. cit., p. 28). “A partir da promulgação da Emenda, desapareceu de nosso sistema o instituto da separação judicial e toda legislação que o regulava, por consequência, sucumbiu, sem eficácia, por conta de uma não recepção” (GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O novo divórcio, op. cit., p. 56). “Atualmente o sistema jurídico conta com uma única forma de dissolução do casamento: o divórcio. O instituto da separação judicial simplesmente desapareceu” (DIAS, Maria Berenice. Divórcio já, op. cit., p. 25). “Como primeiro impacto da PEC do divórcio a ser apontado, verifica-se que não é mais viável juridicamente a separação de direito, a englobar a separação judicial e a separação extrajudicial, banidas totalmente do sistema jurídico” (TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil, op. cit., p. 185). Realmente, com o advento da aludida Emenda Constitucional, a separação foi suprimida do ordenamento jurídico pela necessidade de intervenção mínima do Estado na vida privada, permitindo-se aos interessados a dissolução do casamento pelo divórcio, independentemente de prazos. A orientação jurisprudencial que emana dos nossos Tribunais vem absorvendo, expressamente, essa compreensão, reconhecendo a abolição do instituto da separação do sistema jurídico brasileiro. Vale conferir alguns interessantes precedentes, servindo para a consolidação, em nossos Tribunais, do entendimento aqui defendido: “A aprovação da PEC 28 de 2009, que alterou a redação do art. 226 da Constituição Federal, resultou em grande transformação no âmbito do direito de família ao extirpar do mundo jurídico a figura da separação judicial. A nova ordem constitucional introduzida pela EC 66/10, além de suprimir o instituto da separação judicial, exclusivamente na lei ordinária (Código Civil) – como permaneceram durante 40 anos, entre 1937 e 1977 –, está agora aberta a porta para que esta seja modificada. Tal modificação é imprescindível e, enquanto não ocorrer, o instituto da separação judicial continua existente, bem como os requisitos para a obtenção do divórcio”, como tenta fazer Luiz Felipe Brasil Santos. “Emenda do Divórcio: cedo para comemorar”, op. cit., passim.

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também eliminou a necessidade de se aguardar prazo como requisito para a propositura da ação de divórcio. Tratando-se de norma constitucional de eficácia plena, as alterações introduzidas pela EC 66/10 têm aplicação imediata, refletindo sobre os feitos de separação em curso. Apelo conhecido e provido” (TJ/DFT, Ac. Unân., 6ª. T., Ap. Cív. 2010.01.1.064251-3, Rel. Desa. Ana Maria Duarte Amarante Brito, j. 29.9.2010, DJDFT 7.10.2010, p. 221). “Com o advento da Emenda Constitucional 66/10, o sistema dual (separação e divórcio) de rompimento do vínculo legal da sociedade conjugal foi suplantado em nosso ordenamento, cedendo espaço ao sistema único, mais condizente com o Estado laico aqui adotado” (TJ/MG, Ac. 5ª Câm. Cív., Ap. Cív. 1.0024.10.0724277/001, Rel. Des. Mauro Soares de Freitas, DJMG 26.1.2012). “Como a EC 66/2010 extirpou o instituto da separação judicial, toda a legislação que se lhe aplicava sucumbiu, automaticamente, por força da supremacia do § 6º do art. 226 da Carta Maior” (TJ/MG, Ac. 4ª Câm. Cív., Ap. Cív. 1.0028.12.0016432/001, Rel. Desa. Ana Paula Caixeta, DJMG 10.7.2013). “2. Após a EC 66/10 não mais existe no ordenamento jurídico brasileiro o instituto da separação judicial. Não foi delegado ao legislador infraconstitucional poderes para estabelecer qualquer condição que restrinja o direito à ruptura do vínculo conjugal” (TJ/DFT, Ac. 2ª T. Cív., Acórdão 568131, Ap. Cív. 2008.0110004768, Rel. Des. Sérgio Rocha, j. 29.2.2012, DJU 2.3.2012, p. 112). E com a extinção da separação tornam-se não recepcionados pelo Texto Constitucional todos os dispositivos infraconstitucionais que tratem dela ou de suas causas e efeitos, como, por exemplo, os dispositivos do Código Civil que autorizavam a discussão sobre a culpa pela ruptura da vida conjugal (arts. 1.572, caput, e 1.573).28

2.5 A abolição da separação do sistema jurídico brasileiro e as questões intertemporais Suprimida a separação do ordenamento jurídico brasileiro, por força da Emenda Constitucional n. 66, situações muito importantes de direito intertemporal surgem, trazendo controvérsias jurídicas. Isso porque a incidência imediata da norma constitucional implica no reconhecimento de situações jurídicas transitórias, acomodando situações existentes à nova ratio constitucional. Primus, é relevante realçar a preservação do estado civil das pessoas que já estão separadas, em juízo ou em cartório. É que a vigência e eficácia irradiante do novo Texto Constitucional não possuem o condão de afetar o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito   Paulo Lôbo chega a apontar que o advento da Emenda Constitucional n. 66/10 implicou na automática revogação de diversos dispositivos infraconstitucionais que tratavam da separação, com efeitos ex nunc, evidentemente. Assim, indica a não recepção dos arts. 1.571, caput e § 2º, 1.572, 1.573, 1.574, 1.575, 1.576, 1.578, 1.580, 1.702 e 1.704. “PEC do Divórcio: consequências jurídicas imediatas”, op. cit., p. 15-16. 28

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adquirido, como ressalvado pelo inciso XXXVI do art. 5º da própria Lex Mater. E, nesse passo, a separação obtida antes da vigência da Emenda Constitucional n. 66/10 é um ato jurídico perfeito, não podendo ser atingida pela nova normatividade. Com isso, as pessoas que estavam separadas, por decisão judicial ou por escritura pública, permanecerão com o estado civil de separadas, submetidas às obrigações pactuadas ou impostas quando da dissolução do casamento. Até mesmo porque não seria possível simplesmente transformar as pessoas que estão separadas em divorciadas sem decisão judicial ou escritura pública. Cuida-se, de qualquer modo, de uma situação evidentemente transitória. Por isso, nada impede que, a qualquer tempo, venham a se divorciar, consensual ou litigiosamente, uma vez que não há mais prazo para o divórcio. Secundus, merece referência a situação dos processos de separação em andamento, sem prolação de sentença, quando do advento da nova redação constitucional. Tais procedimentos, sejam litigiosos ou consensuais, não mais podem continuar em face da impossibilidade jurídica do pedido, uma vez que o ordenamento não mais autoriza a concessão de separação. Será impossível juridicamente o pedido cuja correlação jurídico-legal inexista no ordenamento positivo. Equivale a dizer que não possua respaldo no direito positivo. Como esclarece Vicente Greco Filho, “a possibilidade jurídica do pedido consiste na formulação de pretensão que exista na ordem jurídica como possível, ou seja, que a ordem jurídica brasileira preveja a providência pelo interessado”.29,30 Voltando a vista para o caso vertente, nota-se que o nosso ordenamento jurídico não mais contempla a separação, o que torna aquele pedido impossível. Em homenagem ao princípio da instrumentalidade das formas, que incide no Processo Civil, entendemos que nos procedimentos de separação em andamento, deve o juiz, de ofício ou a requerimento do interessado ou do Ministério Público, intimar a parte autora para emendar a petição inicial, retificando o pedido para divórcio, em lugar de separação. Não se nos afigura possível que o próprio magistrado altere o pedido de ofício em razão da impossibilidade natural de obrigar as partes a se divorciar. Assim, precisará intimar o Acionante para que, em prazo assinalado para tanto, emende a petição inicial. Após a emenda, o réu será citado e o procedimento terá regular andamento. Há de se fazer menção ao fato de que, nesse particular, não incidirá a regra do art. 264 do Código de Processo Civil,31 que proíbe a modificação do pedido após a citação, sem o consentimento do réu. Afasta-se, aqui, o citado dispositivo processual porque se fosse necessária a aquiescência do Demandado, considerando que a demanda é litigiosa, o pedido do autor estaria fadado à extinção do processo sem resolução de mérito por carência de ação, em face da impossibilidade jurídica. Ademais, não se trata de “simples inovação de pedido ou da causa de pedir no curso do processo”, mas de “alteração da base normativa do direito material discutido, por força de modificação constitucional, 29

  GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro, op. cit., p. 83.

  A orientação pretoriana é nesse mesmo sentido: “a impossibilidade jurídica do pedido se caracteriza com a existência de um veto legal capaz de torná-lo inviável” (TJ/BA, Ac. Unân., 2ª Câm. Cív., Ap. Cív. 16.937-9 – Comarca de Guanambi, Rel. Des. Amadiz Barreto, Ciência Jurídica 68: 100). 30

  Art. 264, Código de Processo Civil: “Feita a citação, é defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do réu, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituições permitidas por lei”. 31

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exigindo-se, com isso, adaptação ao novo sistema”, como realçam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho.32 Tertius, considerando que se mantém íntegro o estado civil de separado, em relação às pessoas que obtiveram separação, em juízo ou em cartório, é de se afirmar a possibilidade de reconciliação, a qualquer tempo, restabelecendo o casamento, conforme o permissivo do art. 1.577 do Código Civil. Havendo interesses de incapazes (por exemplo, filhos menores), a reconciliação terá de ser necessariamente judicial. Do contrário, pode ser obtida em cartório, por escritura pública. Por outro lado, como acentuado alhures, as pessoas separadas poderão requerer o divórcio, independentemente de lapso temporal. Nessa tocada, faça-se referência à inexistência de interesse prático na persistência da conversão de separação em divórcio. É que, não mais havendo prazo para qualquer das modalidades divorcistas, não há mais interesse e justificativa para se manter o divórcio por conversão, com regras diferenciadas. Há, tão somente, divórcio, sem qualquer prazo ou categoria. Assim, as pessoas que já estão separadas podem, a qualquer tempo, requerer o divórcio, pura e simplesmente. Evidentemente, caso seja formulado algum pedido de divórcio por conversão, deve o magistrado recebê-lo como um pedido de divórcio, processando-o pela nova sistemática constitucional, em respeito ao princípio da instrumentalidade das formas.

2.6 A manutenção da separação de corpos como medida jurídica possível e a possibilidade de mandado de distanciamento É bem verdade que algumas vozes (autorizadas) em nossa doutrina se levantaram no sentido de preconizar a manutenção do instituto da separação no sistema jurídico, antevendo nele alguma utilidade prática. Sustentam que, não atrapalhando a concessão do divórcio, a separação poderia continuar regida pelo Código Civil, até porque “pode ser o único caminho para aqueles cuja religião não admite o divórcio”.33 Em que pese o brilhantismo e erudição dos cultos construtores do argumento, a tese não merece prosperar. É que o art. 1.562 do Código Civil, em combinação com o art. 888, VI, do Código Instrumental, autoriza a concessão de separação de corpos, como medida cautelar, preparatória ou incidental em uma ação de divórcio, dela decorrendo todos os efeitos práticos decorrentes de uma separação. Assim sendo, as pessoas que, eventualmente, pretendem regularizar em juízo a cessação da convivência, mas ainda não possuem a convicção necessária para o divórcio, podem se valer da separação de corpos. Para atender aos casais que querem, tão somente, “dar um tempo na relação”, deixando uma decisão definitiva para um momento posterior. Para estes, a separação de corpos se mostra idônea porque produz 32

  GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O novo divórcio, op. cit., p. 141.

33

  PEREIRA, Sérgio Gischkow. “Calma com a separação e o divórcio”, op. cit., passim.

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todos os efeitos jurídicos que decorriam, outrora, de uma separação, como a cessação do regime de bens do casamento, extinção dos deveres recíprocos, término do direito sucessório, dentre outros. Trata-se, como prefere denominar a legislação processual, do afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal. Em idêntica direção, o art. 7º da Lei nº 6.515/77 também reconhece a possibilidade de se determinar, cautelarmente, a separação de corpos do casal, afastando um dos cônjuges da moradia do casal. A separação de corpos é uma medida topologicamente cautelar, encontrando seu escopo na proteção da integridade física e psíquica dos cônjuges, evitando que situações mais drásticas e gravosas se concretizem e, assim, permitindo a futura dissolução do casamento. Também serve (além da proteção da integridade fisiopsíquica dos consortes) para a obtenção de diversos efeitos jurídicos, tais como a cessação da presunção de paternidade, a ruptura do regime de bens e o término dos deveres conjugais, inclusive de fidelidade, respeito e consideração mútuos. O pedido de separação de corpos pode se apresentar com cunho preparatório ou incidental (em uma ação de divórcio) e pode ser pleiteado com base em indícios de um perigo decorrente da manutenção do casal sob o mesmo teto. Em qualquer hipótese, independe de o casal já estar separado de fato. Assim, se os cônjuges já estão separados de fato, admite-se a separação de corpos para evitar o retorno de um deles ao lar, colocando em risco a segurança e a integridade do outro ou dos filhos. Bem asseveram, por isso, Nélson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery ser sempre “possível a postulação da cautelar de separação de corpos. Ainda que os cônjuges estejam separados de fato”, afinal, o ordenamento “não pode se furtar a dar solução correta para as questões de fato que se apresentam”.34 No mesmo sentido, já proclamou a jurisprudência: “Medida liminar de separação de corpos deferida pelo juízo de origem, para fins de manter a agravante afastada do agravado. Alvará concedido apenas para o fim de conferir juridicidade à situação de fato já existente, atento a que a agravante já se encontra afastada do lar” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Agr. Instr. 70016694713 – Comarca de Caxias do Sul, Rel. Des. Ricardo Raupp Ruschell, j. 29.11.2006, DJ 14.12.2006). Em face da natureza da medida, a discussão a respeito da propriedade do imóvel do qual o cônjuge será afastado é irrelevante, não constituindo óbice ao deferimento da medida o fato de se tratar de bem particular, sendo matéria inerente à ação principal. Outrossim, como se trata de medida apenas topologicamente cautelar (isto é, submetida a um procedimento cautelar, mas não possuindo essência, natureza, acautelatória, mas, sim, satisfativa), não está submetida à regra de obrigatoriedade de propositura da ação principal no prazo de 30 dias, sob pena de perda de eficácia (CPC, art. 806).   NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil Comentado, op. cit., p. 2036-2037. 34

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É pura questão de razoabilidade, não se justificando permitir o retorno daquele que foi afastado do lar por ameaçar a integridade da personalidade do outro. Assim, em sede de separação de corpos, a falta de aforamento da ação principal, no trintídio legal, não induz a caducidade da medida judicial.35 É o que foi cimentado, inclusive, pela Súmula 10 do Pretório gaúcho: Súmula 10, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “O deferimento do pedido de separação de corpos não tem eficácia submetida ao prazo do art. 806 do Código de Processo Civil.” O deferimento da separação de corpos levará em conta, tão somente, o simples esfacelamento da afetividade, independentemente da prova efetiva de ocorrência de dano à integridade física ou psíquica de um dos esposos, dos filhos ou de terceiros agregados ao lar. Vale notar que a medida tem cunho eminentemente preventivo, devendo ser adotada para evitar futuro atentado contra a personalidade de um dos consortes, pouco interessando se já há sinais externos de violência. É uma salvaguarda à ampla proteção da personalidade (não só física, mas também psíquica) dos esposos.36 Nesse diapasão, Rolf Madaleno funda a separação de corpos em juízo de conveniência na proteção da personalidade, efetivando-se o direito de estar só. Ou seja, o reconhecimento da dignidade humana e da liberdade de cada integrante de entidade familiar é o indicativo seguro para que o juiz não mantenha “no mesmo espaço físico duas pessoas que já não se amam mais”. Por isso, sustenta que, a título cautelar ou antecipatório (e acrescentamos, a título inibitório, como medida protetiva prevista no art. 12, parágrafo único, do Código Civil e no art. 22 da Lei Maria da Penha), o juiz, “sem maiores delongas”, tem de julgar, de logo, o pedido de afastamento do lar, decidindo liminarmente qual dos cônjuges deve ser afastado. De fato, se assim não for (com análise liminar), restará comprometida a dignidade dos interessados, pela omissão judicial.37 A Lei nº 11.340/06, conhecida como Lei Maria da Penha, corrobora desse entendimento, esclarecendo, em seu art. 7º, que a violência doméstica abrange não só o atentado contra a integridade física, mas, também, contra a integridade psicológica, sexual, patrimonial e moral.   “Ação cautelar de separação de corpos. Falta de ajuizamento da ação principal. Caducidade. Descabimento. A natureza das demandas familiaristas, onde se discutem direitos indisponíveis, em regra, não justifica atenção impositiva à regra processual (CPC, art. 806) que prescreve o ajuizamento da ação principal no trintídio. Assim, deferidas as liminares e havendo a competente réplica, ganham os provimentos cunho satisfativo, em busca da instrumentalidade que proteja os direitos originais em debate, afastando-se a caducidade. Agravo provido, para retomar o curso da ação cautelar” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70008984973, Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis, j. 1.9.2004). 35

36  Assim, Maria Berenice Dias. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 276. Em jurisprudência: “Cabível é a medida cautelar para postular a saída do companheiro do lar, para prevenir violência contra a família” (TJ/ SP, Ac. Unân., 8ª Câm. Cív., Ap. Cív. 233.573-1, Rel. Des. Osvaldo Caron, j. 11.8.1996, JTJSP 176: 97). 37

  MADALENO, Rolf. “A separação de corpos e o direito de estar só”, op. cit., p. 293.

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Não tendo sido a prova documental que acompanha a inicial suficiente para o convencimento do magistrado, deverá designar audiência, ensejando à parte chance para provar os fatos articulados. Conquanto não frequente no cotidiano forense, é de ser reconhecida a possibilidade de afastamento temporário do lar da esposa, tendo em mira a concretização do princípio constitucional da igualdade entre o homem e a mulher, quando razões de proteção do esposo e da prole justificarem.38 Há, ainda, uma novidade na sistemática codificada a repercutir importantes consequências no âmbito da separação de corpos. Trata-se do parágrafo único do art. 12 do Codex, que autoriza o juiz a adotar providências preventivas, de modo a impedir a violação ou a ameaça aos direitos da personalidade, dentre os quais à integridade psíquica e à privacidade.39 A partir da intelecção do arsenal de medidas protetivas possíveis decorrentes do referido dispositivo legal, com entrelaçamento ao que dispõe o § 5º do art. 461 do Código de Processo Civil, sustentamos, com convicção, a possibilidade de cumulação, na separação de corpos, de medidas judiciais de distanciamento (mandados de restrição de direitos ou mandados de restrição da liberdade locomotora), impedindo que um dos esposos venha a se aproximar fisicamente, de modo comprometedor da privacidade e da integridade psicológica do outro. Tal possibilidade pode ser decretada, inclusive, de ofício pelo magistrado ou a requerimento do Ministério Público, independentemente de pedido expresso da parte. A medida de restrição de direitos cumprirá importante missão para casos nos quais a separação de corpos consegue resguardar a integridade física, mas não assegura, satisfatoriamente, a privacidade e a integridade psicológica de um dos consortes. Não raro, apesar de afastado do lar, um dos cônjuges continua seguindo o outro, vigiando os seus passos, violando a privacidade e causando constrangimentos psíquicos inumeráveis. A solução passa, então, pelo mandado de distanciamento, impedindo que se aproxime, sob pena de multa diária (§ 4º do art. 461, CPC) e/ou de outras sanções possíveis (§ 5º do mesmo dispositivo). A distância relativa ao distanciamento dependerá do caso concreto, devendo o juiz atentar para as peculiaridades de cada localidade. Com isso, garante-se efetividade à tutela dos direitos da personalidade (direitos da vida privada), evitando uma lesão, não raro, irreversível. Em obra dedicada ao tema, Sérgio Cruz Arenhart alerta que, na proteção dos direitos da personalidade, especialmente daqueles agasalhados em sede constitucional (como é a privacidade), “usando de   “Separação de corpos. Decisão que determina a retirada do marido do lar. Inadmissibilidade. Permanência da mulher que apresenta risco de graves agressões aos filhos e ao marido. Decisão reformada, para determinar-se o afastamento da mulher e a permanência do varão e prole no imóvel” (TJ/SP, Ac. 7ª Câmara de Direito Privado, Agr. Instr. 71.361-4/6, Rel. Des. Rebouças de Carvalho, j. 22.4.1998). 38

39   A respeito da tutela avançada dos direitos da personalidade, veja-se análise amiúde em: FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Parte Geral e LINDB, op. cit., p. 161-162.

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criatividade, dispõe o juiz de amplos poderes para fixar o meio coercitivo mais idôneo para atingir a efetividade da ordem emanada”,40 endossando a tese aqui esposada. A Lei Maria da Penha, nesse passo, ratificou a ideia posta, asseverando, em seu art. 22, III, a, a possibilidade de o juiz deferir, além da separação de corpos, o mandado de distanciamento, por extensão mínima a ser fixada judicialmente.41 Com efeito, a amplitude da tutela dos direitos da personalidade reconhecida pela legislação civil e processual é um convite ao jurista para, rompendo dogmas tradicionais e apego exacerbado ao texto literal de lei, fazer efetivo o ordenamento jurídico e construir uma sociedade calcada nos direitos e garantias fundamentais, que é pilar do estado democrático de direito. Conectada na especial proteção da personalidade, lastreada em valores éticos, albergados em sede constitucional, é evidente que a separação de corpos pode ser deferida na separação, no divórcio ou na dissolução da união estável – que, nos moldes do § 3º do art. 226 da Carta Maior, também caracteriza entidade familiar. O Código Civil de 2002, no comando do art. 1.562, fez referência expressa a essa possibilidade, dirimindo eventuais resistências indevidas. Por isso, é pacífico, em jurisprudência, o uso da medida em sede de união estável: “Separação de corpos. União estável. A companheira tem o direito de requerer o afastamento do companheiro do lar, pois os valores éticos que a medida visa proteger estão presentes no casamento e fora dele. Recurso conhecido e provido” (STJ, Ac. Unân., 4ª T., REsp. 93.582/RJ, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr., j.6.8.1996, DJU 9.9.1996, p. 32372). Embora de dificílima percepção prática, não se pode duvidar da possibilidade de separação de corpos mesmo quando os cônjuges permaneçam sob o mesmo teto, por razões econômicas. Em casos assim, a pretensão das partes seria cessar os deveres conjugais e o regime de bens do casamento, além de computar o prazo para o divórcio por conversão.42 Outra situação, igualmente complexa, concerne à possibilidade, ou não, de utilização da separação de corpos sob a forma consensual, quando já estão separados de fato. 40

  ARENHART, Sérgio Cruz. A tutela inibitória da vida privada, op. cit., p. 206.

  Art. 22, Lei Maria da Penha: “Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgência, entre outras: I – suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente, nos termos da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003; II – afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida; III – proibição de determinadas condutas, entre as quais: a) aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor; b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação; c) frequentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida”. 41

42

  A hipótese é aventada por Carlos Roberto Gonçalves. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 236.

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Parcela da doutrina admite essa possibilidade com o fito de evitar a alegação futura de abandono de lar, além de obter a produção de efeitos diversos.43

2.7 A importância da separação de fato como um instrumento idôneo para cessar efeitos jurídicos do casamento (teoria da primazia da realidade afetiva) Não fossem suficientes os argumentos antes escandidos para evidenciar o fim da separação no sistema jurídico brasileiro (embora sejam!), é de se lembrar que a obtenção de todos os efeitos potenciais da separação pode decorrer de simples separação de fato, como reconhecido pela melhor doutrina e jurisprudência. Malgrado a falta de previsão expressa regulamentadora e a natural indiferença do sistema jurídico, hodiernamente, não paira qualquer dúvida quanto à possibilidade de decorrerem efeitos jurídicos de uma separação de fato. Em sendo assim, da mesma forma que o estado fático de cessação da vida conjugal pode ter o condão de constituir uma família (por intermédio da caracterização de união estável, consoante permissivo do § 1º do art. 1.723 da Codificação), pode, também, por outro turno, implicar na extinção de inúmeros efeitos jurídicos sobre um determinado núcleo familiar, fazendo cessar situações diversas, de cunho pessoal ou patrimonial. Trata-se de um fato jurídico. Um simples reconhecimento da teoria da aparência (também apelidada de teoria da primazia da realidade), visualizando consequências jurídicas de um estado factual relevante para as relações familiares.44 A separação de fato, assim, é um estado continuativo, caracterizando-se pela simples cessação da coabitação em razão de interesses profissionais ou pessoais dos consortes, quando, por exemplo, resolvem conviver em casas separadas. E, trilhando essas pegadas, em nosso sistema jurídico, são reconhecidos relevantes e diversos efeitos para a separação de fato, seja em sede legal, seja em sede jurisprudencial. No campo legislativo, vale pontuar, exemplificativamente, algumas consequências da separação de fato: (i) em seu art. 1.723, § 1º, o Código Civil admite a caracterização da união estável quando um ou ambos os companheiros, apesar de ainda ser casado e sofrer impedimento matrimonial, já estiver separado de fato, independentemente de prazo; (ii) com igual espírito, o art. 12 da Lei nº 8.245/91 – Lei de Locações de Imóveis Urbanos prevê o direito do cônjuge separado de fato, que permaneceu no imóvel alugado e que servia de lar para o casal, dar prosseguimento automático ao contrato de locação (sub-rogação), em face do divórcio ou da mera separação de fato, bastando, para tanto, a 43

  DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 277.

  Alguns doutrinadores, mais incisivos, chegam mesmo a escrever que apesar de a lei afirmar que os efeitos do casamento cessam com a separação, “isso não é verdade”, pois entendem que “é a separação de fato do casal que produz tais efeitos”, dissolvendo os deveres de coabitação, fidelidade e o regime de bens. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 98. 44

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notificação do locador;45 (iii) já o art. 1.240-A da Codificação, com a redação conferida pela Lei nº 12.424/11, estabelece a possibilidade de um cônjuge (ou companheiro) usucapir a meação do outro consorte sobre o imóvel residencial único e próprio do casal, quando houver separação de fato, por abandono de lar, pelo prazo de dois anos. Identicamente, em nossos Tribunais também há simpatia pelo reconhecimento de efeitos jurídicos decorrentes da separação de fato, inclusive solucionando graves colisões normativas do Código Civil. Assim, apesar da nefasta redação dos arts. 1.575, 1.576 e 1.642, V, do Código Civil (estabelecendo que a comunhão de bens somente cessaria com o divórcio ou a morte ou com a separação de fato há, pelo menos, cinco anos), vem se reconhecendo, em sede jurisprudencial, que a separação de fato rompe o regime de bens, independentemente de qualquer prazo, em tese digna de aplausos. Sem dúvida, atentaria diretamente contra a boa-fé objetiva dividir o patrimônio adquirido após a ruptura fática da conjugalidade, o que propiciaria, sem dúvida, o enriquecimento sem causa daquele que não participou da aquisição – coibido pelo art. 884 do Estatuto Civilista. É que, a toda evidência, o fundamento da comunhão de bens é a colaboração recíproca, a convivência, entre o casal. Cuida-se de típico efeito da vida em comum. Por isso, cessada a convivência, não devem ser partilhados os bens adquiridos posteriormente, efetivando o princípio da confiança, norte das relações patrimoniais.46 Esta é a orientação da jurisprudência: “A cônjuge-virago separada de fato do marido há muitos anos não faz jus aos bens por ele adquiridos posteriormente a tal afastamento, ainda que não desfeitos, oficialmente, os laços mediante separação judicial. Precedentes do STJ” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 32.218/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Jr., DJU 3.9.2001, p. 224, RT 796: 200).47 Vale o registro, inclusive, de que o art. 1.683 da Lei Civil, que cuida do regime de participação final nos aquestos, acata exatamente essa orientação, determinando a   O locador, de qualquer sorte, deve ser notificado da sub-rogação ocorrida, podendo exigir a troca do fiador ou de qualquer das garantias previstas na legislação, precavendo os seus direitos. Tal efeito decorre do fato de que o cônjuge em cujo nome o contrato foi celebrado fica peremptoriamente afastado da relação, como reconhecido pela jurisprudência: “Na hipótese de separação de fato[...], divórcio ou dissolução de sociedade concubinária, o contrato de locação prorroga-se automaticamente, transferindo-se ao cônjuge que permanecer no imóvel todos os deveres e direitos relativos ao contrato[...] A comunicação por escrito sobre a sub-rogação visa, exclusivamente, a garantir ao locador o oferecimento de novo fiador ou nova garantia, não se podendo responsabilizar o ex-marido pelos débitos posteriores” (STJ, Ac. 6ª T., REsp. 187500, Rel. Min. Vicente Leal, j. 17.5.2001, DJU 18.6.2001, p. 200). 45

  Disso não discrepa Giovanni Ettore Nanni, em obra dedicada ao enriquecimento sem causa, esclarecendo corretamente que na hipótese “em que cada cônjuge segue adiante a condução de sua vida de forma independente, sem nenhum contato com o outro, não há que se partilhar os bens adquiridos após a separação de fato, pois isso implicaria a violação do princípio que veda o enriquecimento sem causa” (Enriquecimento sem causa, op. cit., p. 390). 46

  E mais: “Divórcio. Partilha. Separação de fato. Aquisição de acervo. Comunicação. Descabimento. A separação de fato, por erodir a arquitetura conjugal, acarreta o fim de deveres do casamento e, assim, do regime patrimonial. Assim, não se comunicam os bens havidos depois daquele desate matrimonial. Agravo desprovido” (TJRS, Ac. 7ª Câm. Cív., Agr. Instr. 70006067623, Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis, j. 25.6.2003). 47

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cessação da comunhão no momento em que findou a convivência. Ora, é exatamente essa a regra que tem de prevalecer (da leitura à luz dos valores constitucionais da confiança), interpretando-se racionalmente os arts. 1.575 e 1.576 – que estabelecem o fim da comunhão somente com o ato de separação ou divórcio –, bem como o esdrúxulo art. 1.642, V, que afirma a necessidade de cinco longos anos de separação de fato para cessar a comunhão (colidindo com os arts. 1.723 e 1.725, que reconhecem a união estável independentemente de prazo, inclusive produzindo efeitos patrimoniais análogos à comunhão parcial, o que gera, automaticamente, a comunhão dos bens adquiridos no período da convivência).48 Por evidente, somente não se comunicarão os bens adquiridos individualmente pelos consortes (que, a julgar pelas regras codificadas, não estão com tanta sorte assim...) após a incontroversa ruptura da vida conjugal, com riqueza proveniente de causa posterior. Isso porque se submetem à regular comunhão de bens aqueles que vierem a ser sub-rogados em lugar do patrimônio já existente ao tempo da cessação da conjugalidade. Além de tudo isso, a separação de fato, independentemente de prazo, implica em perda do direito à herança, apesar de a lamentável dicção do art. 1.830 da Lei Civil insinuar que o direito do cônjuge à sucessão do outro somente seria desfeito após dois anos de separação fática. Bem lembra Paulo Nader que a separação de fato também fará cessar os efeitos previdenciários, “não bastando a existência do vínculo matrimonial”,49 independentemente de previsão expressa no Código Civil noutro rumo. Acrescente-se, ainda, que a separação de fato produz a cessação dos deveres conjugais, como a fidelidade, a vida em comum no domicílio conjugal, a assistência recíproca e a consideração e respeito mútuos. Em perfeita síntese e clara dicção jurídica, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem reconhecendo que a simples separação de fato faz cessar todos os efeitos jurídicos do casamento, como o direito à herança e a obrigatoriedade de cumprimento dos deveres recíprocos, incorporando, com clareza, a teoria da primazia da realidade, no âmbito afetivo. Note-se:   Justificável sobremaneira a crítica de Rolf Madaleno ao dispositivo em comento: “É flagrante o retrocesso verificado na parte final do inciso V do art. 1.642 e o elevado risco de injustiças que poderão ocorrer se a jurisprudência não estiver atenta para corrigir as distorções que irão surgir. Está pacificado pela jurisprudência brasileira que a separação fática acarreta inúmeros efeitos jurídicos, especialmente o da incomunicabilidade de bens entre cônjuges fatualmente separados, porquanto já ausente o ânimo socioafetivo, real motivação do regime de comunicação patrimonial. Portanto, não existe nenhum sentido lógico em manter comunicáveis durante cinco longos anos bens hauridos em plena e irreversível separação de fato dos cônjuges, facilitando o risco do enriquecimento ilícito, pois o consorte faticamente separado poderá ser destinatário de uma meação composta por bens que não ajudou a adquirir” (“Do regime de bens entre os cônjuges”, op. cit., p. 158). 48

  NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 349. O eminente mestre, inclusive, invoca interessante precedente do Superior Tribunal de Justiça: “O conceito de cônjuge, para efeito previdenciário, como acontece no Direito Penal, não é o enunciado pelo Direito Civil. Não interessa apenas o vínculo matrimonial. Finalisticamente, reclama convivência, de modo a participar do patrimônio. Só isso justifica uma pessoa ser beneficiária” (STJ, Ac. 6ª T., REsp.167.303/RS, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 18.8.1998, DJU 13.10.1998). 49

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“1. O cônjuge que se encontra separado de fato não faz jus ao recebimento de quaisquer bens havidos pelo outro por herança transmitida após decisão liminar de separação de corpos. 2. Na data em que se concede a separação de corpos, desfazem-se os deveres conjugais, bem como o regime matrimonial de bens; e a essa data retroagem os efeitos da sentença de separação judicial ou divórcio. 3. Recurso especial não conhecido” (STJ, Ac. Unân., 4ª T., REsp. 1.065.209/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 8.6.2010, 16.6.2010). De fato, a primazia da realidade exige que os efeitos jurídicos de um casamento estejam subordinados à reciprocidade afetiva. Cessada a convivência, não há justificativa ideológica para a produção de efeitos jurídicos que decorreriam, fundamentalmente, da parceria colaborativa das partes. Demais de tudo isso, a reconciliação dos cônjuges que estão separados de fato independe de qualquer ato judicial, bastando o (re)ajuste afetivo de vontades. Destarte, percebe-se que todos os efeitos jurídicos que decorreriam da (falida) separação podem ser obtidos através da mera separação de fato, atendendo, plenamente, aos interesses dos casais.

2.8 A dissolução do casamento pela morte A morte completa o ciclo vital da existência humana e, naturalmente, implicará em cessação da personalidade jurídica e, por conseguinte, dos direitos da personalidade. Já diziam os romanos, mors omnia solvit (a morte tudo dissolve, apaga). Assim, não é difícil notar que a morte de um dos consortes implicará efeitos também no Direito das Famílias, dentre os quais a extinção do poder familiar em relação à prole e, por igual, o término do vínculo matrimonial e da sociedade conjugal entre eles existente. Vale frisar que tais consectários decorrerão, inclusive, na hipótese de comoriência (cujo efeito é, tão somente, cessar a transmissão patrimonial entre os comorientes). Também defluem os efeitos pessoais e patrimoniais da morte no caso da chamada morte presumida sem ausência (ou morte real sem cadáver), quando se presume morta uma pessoa que desapareceu em determinadas situações nas quais é muito provável o seu óbito (catástrofes, maremotos, naufrágios, tempo de guerra...). Veja-se, a respeito, os arts. 77 e 88 da Lei nº 6.015/73 – Lei de Registros Públicos e o art. 7º do Código Civil.50 Os efeitos da morte em tais hipóteses, reitere-se, são típicos da morte real, e não equiparados à declaração de ausência.51   Para um maior aprofundamento no estudo da morte presumida sem ausência, recomenda-se a leitura de: FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Parte Geral e LINDB, op. cit., p. 222-224.

50

51

  Também assim, Carlos Roberto Gonçalves. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 189.

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Desaparecem, assim, os deveres recíprocos de ordem pessoal e patrimonial e modifica-se o estado civil (passando-se, automaticamente, ao estado de viuvez), permitindo-se ao cônjuge sobrevivente contrair novo casamento. Vale lembrar, entretanto, que, em se tratando de pessoa viúva do sexo feminino, somente deverá (não é poderá) casar após o prazo de dez meses contados da morte do ex-cônjuge, eis que vindo a dar à luz nesse período haverá presunção de paternidade do falecido marido (CC, art. 1.597). Assim, o art. 1.523, II, impõe uma causa suspensiva, submetendo esse novo casamento, celebrado dentro dos dez meses subsequentes ao óbito, ao regime de separação obrigatória de bens. Não haverá, porém, a restrição se ficar provado que na data do novo casamento ela não estava grávida, consoante permissivo do parágrafo único do art. 1.523 da Codificação. Também é conveniente recordar que o viúvo ou viúva que tiver filhos do casamento anterior somente deverá (repita-se, não é poderá) casar após realizar a partilha dos bens deixados pelo falecido, também caracterizando uma causa suspensiva (CC, art. 1.523, I) e, via de consequência, impondo o regime de separação obrigatória de bens, enquanto o patrimônio transmitido não tiver sido partilhado, evitando uma confusão patrimonial. De qualquer modo, após o óbito de um dos consortes, alguns efeitos decorrentes do matrimônio permanecem: (i) o parentesco por afinidade em linha reta e o impedimento matrimonial dele decorrente (significando que o cônjuge sobrevivente não poderá casar com os parentes por afinidade em linha reta, mesmo depois da morte de seu consorte); (ii) o direito de continuar utilizando o sobrenome de casado, que, em face de sua própria natureza, caracteriza-se como verdadeiro direito da personalidade. Aliás, exatamente pela sua natureza personalíssima, poderá o cônjuge supérstite retornar ao sobrenome anterior ao casamento, abrindo mão do uso do patronímico do falecido consorte.52 Pensar diferentemente disso implicaria em desconfortável incoerência, pois o divórcio também é causa dissolutória do casamento e permite às partes deliberar sobre a permanência, ou não, do uso do nome de casado. Assim sendo, para evitar essa discrepância no tratamento dos institutos extintivos do casamento, é de se reconhecer ao viúvo o direito de abrir mão do uso do nome de casado, independentemente de motivação.53 Além disso, o cônjuge supérstite poderá titularizar direito sucessório e direito real de habitação, a depender do regime de bens do casamento e da existência de bem imóvel transmitido.   Com o mesmo pensar, Maria Berenice Dias, que chega mesmo a sustentar a possibilidade de mudança do nome patronímico independentemente de decisão judicial, bastando a formulação de pedido ao cartório do registro civil: “A simples apresentação perante o registro civil da certidão de óbito deveria ser suficiente para ensejar a alteração do nome” (Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 121-2). 52

  Ainda que timidamente, o Superior Tribunal de Justiça já reconheceu: “Apelidos do marido. Alteração pedida pela viúva para restabelecer o nome de solteira. Possibilidade jurídica do pedido. Não é irrenunciável o direito ao uso dos apelidos do marido, sendo possível, juridicamente, o pedido de restabelecimento do nome de solteira, presentes circunstâncias próprias que justifiquem a alteração do registro” (STJ, Ac. 3ª T., REsp. 363.794/DF, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 27.6.2002). 53

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Considerada como uma causa dissolutória do vínculo matrimonial, conclui-se que a superveniência da morte de um dos cônjuges, na pendência de uma ação de divórcio, implicará em perda do objeto da demanda e consequente extinção do processo sem resolução de mérito (CPC, art. 267, VI),54,55 uma vez que a providência que se pretendia obter (dissolução do casamento), através de decisão judicial, já se operou como efeito decorrente da morte.56 Ainda que o processo esteja em grau de recurso (antes, portanto, do trânsito em julgado da sentença de divórcio), a morte implicará em perda do objeto, não mais sendo possível ao Tribunal julgar o eventual recurso. Convém sublinhar uma situação inusitada e, de certo modo, incoerente. É que, considerado o respeito ao ato jurídico perfeito (CF, art. 5º, XXXVI), as pessoas que estavam separadas permanecem com o seu estado civil. Em face disso, ocorrendo o óbito de uma pessoa que estava separada (judicialmente ou extrajudicialmente), o estado civil do seu ex-cônjuge, ainda vivo, passa a ser de viúvo, pois a morte dissolve, instantaneamente, o vínculo matrimonial que ainda existia. No entanto, se o casal estava divorciado, a superveniência do óbito de um deles não altera o estado civil daquele que sobreviveu, uma vez que o matrimônio estava dissolvido pelo divórcio.

2.9 A morte presumida como causa dissolutória do casamento Durante a vigência do Código Civil de 1916 (marcado por um caráter patrimonialista), a declaração de ausência somente produzia efeitos de ordem patrimonial, afastada qualquer consequência pessoal e familiar. Naquela estrutura, o cônjuge do ausente permanecia impossibilitado de contrair novas núpcias pelo resto de sua vida – considerando que não se admitia, na ocasião, o divórcio. Todavia, mais uma vez promovendo a eficácia direta e imediata das normas sociais e humanitárias do Pacto Social de 1988 ao ordenamento infraconstitucional, tem-se a imperiosa necessidade de redefinição do conteúdo das categorias jurídicas civis (como o instituto da ausência), fundamentando-as nos novos vetores constitucionais. Com nítida inspiração nesse movimento de constitucionalismo, o Código Civil vigente se apartou da excessiva proteção ao patrimônio da pessoa desaparecida para, com caráter inovador, permitir a dissolução do casamento pela presunção de morte.   Confirmando essa afirmativa, em sede jurisprudencial: “A morte de um dos cônjuges põe termo à ação de divórcio, ainda que a sua ocorrência, embora anteriormente acontecida, só venha a ser noticiada nos autos após a sentença[...] Apelo provido para julgar extinto o processo, sem o julgamento de seu mérito” (TJ/RS, Ac. 6ª Câm. Cív., Ap. Civ. 585034648 – Comarca de Porto Alegre, Rel. Des. Luiz Fernando Koch, j. 8.10.1985). 54

55   “Direto de Família. Conversão de separação em divórcio. Direito personalíssimo. Morte do autor. Perda do objeto. Perda do objeto. Recurso prejudicado. 1 – É direito personalíssimo dos cônjuges requerer a conversão de separação em divórcio. Assim, a morte de um deles no curso do processo impõe a extinção da ação por perda de objeto pela impossibilidade jurídica da pretensão deduzida na inicial. 2 – Processo extinto, de ofício, por perda de objeto” (TJ/MG, Ac. 8ª Câm. Cív., Ap. Cív. 1.0105.01.043317-2/001 – Comarca de Governador Valadares, Rel. Des. Edgard Penna Amorim, j. 15.9.2005, DJMG 20.1.2006).

  No mesmo sentido, encontra-se a lição de Yussef Said Cahali, afirmando que a ação de divórcio “se extingue com a morte” de um dos cônjuges (Divórcio e separação, op. cit., p. 84). 56

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Dessa maneira, conciliou-se o instituto da ausência com o princípio constitucional da facilitação da dissolução do casamento (contemplado no art. 226, § 6º, da Constituição Federal, com a redação emprestada pela Emenda Constitucional n. 66/10). Expressamente, o § 1º do art. 1.571 da Lei Civil, inovando em relação à matéria, permitiu que a morte presumida (obtida através da declaração de ausência) produza os mesmos efeitos da morte real em relação à dissolução do casamento. Reza, in litteris, o dispositivo codificado: “O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente”. Assim, uma vez reconhecida, por decisão judicial, a morte presumida, restará dissolvido, automaticamente, o casamento do ausente, como efeito anexo, natural, da sentença declaratória. Por conseguinte, o cônjuge do ausente passa ao estado civil de viúvo presumido, podendo, por óbvio, contrair novo casamento. Interessante discussão diz respeito ao momento em que ocorre a efetiva dissolução do casamento em razão da declaração de ausência. Posição majoritária, em sede de doutrina, tem procurado fixar o momento da dissolução do casamento do ausente na terceira e última etapa da ausência (CC, arts. 37 ss), que ocorre com a abertura da sucessão definitiva. Funda-se tal posicionamento no comando do art. 6º da Codificação, estabelecendo que a partir da sentença que reconhece a abertura da sucessão definitiva decorrem os efeitos da morte, no caso de ausência. Permissa maxima venia, o referido entendimento não deve prevalecer, por não estar ancorado na absorção dos valores emanados da norma constitucional, fazendo com que o referido instituto situe-se à margem da legalidade constitucional. Efetivamente, é de se destacar que, reconhecida a ausência, impõe-se ao ordenamento jurídico buscar, a todo modo, a reconstrução familiar no plano material e afetivo, resguardando a dignidade de cada um dos membros daquele núcleo. Por isso, é de se compreender a existência de dois diferentes efeitos decorrentes do reconhecimento da ausência: para fins patrimoniais, aplicando-se o art. 6º do Código Civil, a ausência produz efeitos a partir da declaração de sucessão definitiva, que ocorrerá depois de dez anos contados da decisão que reconheceu a ausência; no entanto, os efeitos pessoais e familiares decorrem da abertura da sucessão provisória, após o lapso temporal de um ano, contado do reconhecimento da ausência.57 Se assim não for, o instituto, inclusive, perderá o sentido, uma vez que o cônjuge do ausente, pretendendo reconstruir afetivamente a sua vida, pode se valer, a qualquer tempo, do divórcio, uma vez que a nova redação dada ao § 6º do art. 226 da Carta Maior afasta qualquer indagação relativa ao lapso temporal. Assim, caso o matrimônio não esteja dissolvido na declaração de abertura da sucessão provisória (após um ano do reconhecimento da ausência), retirar-se-ia, por via oblíqua, a utilidade do instituto.   Sustentando esse entendimento, também, remeta-se ao texto de Jayme de Souza Vieira Lima Filho. “O momento da dissolução do casamento do ausente”. In: FARIAS, Cristiano Chaves de (Coord.). Leituras Complementares de Direito Civil. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2008. 57

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Veja-se, ademais, que essa solução, inclusive, respeita, com maior amplitude, o direito constitucional à herança (CF/88, art. 5º, XXX), já que o cônjuge do ausente não estará dele separado de fato, o que implicaria na perda do seu direito sucessório, a teor do art. 1.830 do Código Civil. Outra curiosa situação a ser aqui tratada diz respeito aos efeitos decorrentes do possível retorno do ausente. Retornando o ausente (depois da extinção de seu casamento que, repetimos, para nós, ocorrerá no momento de declaração da sucessão provisória, deixando os efeitos previstos no art. 6º do Código Civil somente para fins patrimoniais), como ficaria a sua situação jurídica familiar? A resposta nos parece ser: nada mudaria, nada. O retorno do ausente, em nosso sentir, não afeta a dissolução que se operou do seu casamento, decorrente da declaração de ausência e, por conseguinte, são mantidas intactas a validade e a eficácia de um eventual matrimônio celebrado pelo seu ex-consorte durante o período de ausência. Corroborando esse entendimento, após promover interessante investigação da matéria no direito comparado, Zeno Veloso arremata propondo a inserção de um dispositivo na Lei Civil com a seguinte redação: “Se o cônjuge do ausente contrair novo casamento e o que se presumia morto retornar ou confirmar-se que estava vivo quando celebradas as novas núpcias, o casamento precedente permanece dissolvido.”58 A melhor solução, portanto, é o reconhecimento da irreversibilidade dos efeitos da dissolução do casamento do ausente,59 independentemente de seu ex-consorte contrair, ou não, novas núpcias. Logo, se o ausente retorna e o seu cônjuge não casou novamente, para que retomem a vida nupcial, será preciso novo matrimônio.

3 O divórcio 3.1 O divórcio em perspectiva histórica e em leitura civil-constitucional Na Antiguidade, diversos povos admitiam o divórcio, como forma dissolutiva do vínculo matrimonial. Como exemplo, é possível lembrar o Código de Hamurabi e as legislações grega e romana. Também a legislação hebraica sempre consentiu com o divórcio.60 58

  VELOSO, Zeno. “Novo casamento do cônjuge do ausente”, op. cit., p. 53.

59

  Com esse pensamento, também, Carlos Roberto Gonçalves. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 188-189.

  No primeiro livro da Torah, ou seja, em Gênesis, não havia menção expressa ao divórcio, que decorria, então, do simples repúdio do homem à mulher. Tratava-se, inclusive, de consectário da admissão da poligamia, a exemplo do que acontecia com outros povos antigos vizinhos. Somente com a lei mosaica, especificamente no Livro de Deuteronômio (cap. 24), houve regulamentação escrita do divórcio entre os hebreus. Nos dias atuais, o divórcio continua sendo possível, porém com outra normatização. Sintetizando a regulamentação da lei rabínica – cimentada nas normas da Torah, do Mishná e do Talmud, acrescidas de particularidades ditadas pela vida moderna – é possível, então, afirmar que, naquela sede, o divórcio põe fim 60

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Com a maior difusão das ideias católicas,61 porém, houve um recrudescimento na matéria, recuando as legislações na admissibilidade do divórcio. No mundo contemporâneo (pós-moderno), a situação é outra. Desatrelando o casamento de preceitos religiosos (até porque o país é laico, consoante o art. 19 do Texto Magno), o divórcio é permitido, com maior amplitude, em todos os estados democráticos de direito, como forma dissolutória do vínculo matrimonial. Até mesmo o Chile já permite o divórcio. É necessária, no ponto, a referência ao rico país do Aconcágua, porque, até bem pouco tempo, o ordenamento chileno não registrava a possibilidade de divórcio, tendo sido autorizada a medida somente com o advento da Lei nº 9.947, promulgada em 7 de maio de 2004 e publicada oficialmente no dia 17 de maio do mesmo ano, revogando a antiga lei de matrimônio civil, que datava de 1884. Com a nova legislação, especificamente em seu art. 42, admite-se o término do casamento pela morte, pela ausência (ali denominada muerte presunta), pela decisão de nulidade ou anulação de casamento e pelo divórcio. Em nosso país, de acordo com a sistemática implantada pelo Código Civil de 1916, e pela legislação subsequente, o casamento foi compreendido de modo indissolúvel, seguindo os ditames canônicos. O divórcio somente foi adotado pelo sistema jurídico brasileiro em 1977, através da Emenda Constitucional nº 9, de 28 de junho de 1977, que emprestou nova redação ao § 1º do art. 175 da Constituição Federal de 1967. Até essa data, o ordenamento do Brasil somente admitia o desquite, que colocava fim à sociedade conjugal, sem, entretanto, dissolver o vínculo existente entre marido e mulher. Isto é, não havia a possibilidade de novas núpcias. Regulamentando o permissivo constitucional, foi editada a Lei nº 6.515/77 – Lei do Divórcio, que sistematizou de forma extremamente tímida a dissolução matrimonial pelo divórcio, exigindo que fosse antecedida de um longo prazo de separação decretada ao casamento válido e, conjuntamente, ao noivado religioso, em razão da vontade livremente manifestada pelos consortes, separada ou conjuntamente, ou ainda por infração da norma legal. Sobre o assunto, veja-se a específica obra de Sinaída de Gregório Leão. A influência da lei hebraica no direito brasileiro: casamento e divórcio, op. cit., especialmente p. 195. Aliás, lembra a autora que “a legislação rabínica concernente ao divórcio, bem como a aplicável ao casamento, foi até o início deste século, aplicada, somente, aos judeus que viviam em países que possuíam autonomia judicial, o que restringia o seu campo de incidência. No entanto, com o renascimento do Estado de Israel, o Direito Hebraico passou, no que concerne ao divórcio, e ao casamento, a ser aplicado a todos os israelenses de confissão religiosa judaica, cabendo a sua jurisdição às cortes rabínicas” (op. et loc. cit.). 61   O Código Canônico sempre estabeleceu regras para os católicos, inclusive no que diz respeito ao matrimônio, que é visto como um sacramento, que se materializa em uma união indissolúvel entre homem e mulher. Aliás, a célebre frase “O que Deus uniu, o homem não separa” traduz vigorosamente a concepção católica de indissolubilidade matrimonial. Apesar das vagas menções bíblicas (Mateus 19: 3-11, Marcos 10: 2-12 e Lucas 16: 18) ao divórcio, que somente poderia ocorrer com fulcro no adultério da esposa, com a realização de diversos concílios (Elvira, Milevio, Constantinopla, Verona, Lyon e Trento), firmou-se o entendimento de que somente a morte extingue o matrimônio canônico. Assim, acatada a indissolubilidade do casamento religioso, o Código Canônico, nos Cânones 1.141 a 1.155, faz menção à possibilidade excepcional e única de dissolução do vínculo matrimonial, quando não tiver sido consumado, podendo ser dissolvido diretamente pelo Sumo Pontíficie, após a formulação de pedido, por um ou por ambos os cônjuges (Cânon 1.192).

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pelo juiz (cinco anos). Em estranho dispositivo, inclusive, chegou a lei a estabelecer uma única possibilidade de divórcio para cada cônjuge. O caráter excepcional do divórcio perdurou até o advento da Constituição Federal de 1988 que, a partir de sua sólida base garantista e de sua preocupação com a tutela avançada da pessoa humana, facilitou a quebra do vínculo matrimonial, quando cessado o afeto. Diminuiu-se o lapso temporal para o divórcio por conversão, precedido de separação (fixando o prazo em um ano), e criou-se um novo modelo dissolutório do vínculo de casamento, o chamado divórcio direto, submetido a um prazo de dois anos de separação de fato. Mais ainda: com a Constituição fixou-se um requisito único, de caráter objetivo, para o divórcio, facilitando a sua obtenção: o decurso do tempo. Nas pegadas do princípio da facilitação do divórcio, a Lei nº 7.841/89 aboliu o limite de concessão de divórcio, antes estabelecido no art. 38 da Lei nº 6.515/77,62 extinguindo a esdrúxula situação pela qual somente poderia ser concedido um único divórcio por pessoa. Conectada nesse espírito facilitador, adveio a Lei nº 11.441/07, que acresceu o art. 1.124-A ao Código de Processo Civil, permitindo o divórcio consensual, em qualquer de suas modalidades, por de meio de escritura pública, em sede administrativa, independentemente de homologação judicial, desde que não haja interesse de incapaz. No que tange à hodierna Codificação Civil, de 2002, nota-se um certo acanhamento ao tratar da matéria, limitando-se a fazer referência à disciplina da matéria do modo previsto constitucionalmente, sem qualquer inovação.63 Rumando com a orientação constitucional, não é difícil compreender que a obtenção do divórcio, sem maiores questionamentos ou formalidades, é a simples projeção da própria liberdade de autodeterminação, sendo lícito às partes atrelar-se e desatrelar-se afetivamente de acordo com a sua simples manifestação de vontade. Bem por isso, a Emenda Constitucional n. 66/10, promovendo considerável mudança valorativa no sistema jurídico divorcista, facilitou ainda mais a obtenção do divórcio. É que, além de colocar pá de cal sobre o instituto da separação, veio a abolir qualquer exigência de lapso temporal para o divórcio. Foi estabelecido que o requisito único a ser exigido para o divórcio é o desafeto, a falta de vontade de permanecer casado (o que os latinos chamavam de voluntas divorciandi), independentemente de qualquer lapso temporal. Seguramente, andou bem o constituinte derivado, afinal para o divórcio qualquer outra indagação é especiosa e encontra-se na contramão da   Estabelecia o dispositivo legal aludido que “o pedido de divórcio, em qualquer dos seus casos, somente poderá ser formulado uma vez”. 62

  DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 272. Chega mesmo a professora gaúcha a contabilizar que “enquanto a anulação do casamento está regulamentada em dezessete artigos, sete parágrafos e vinte e um incisos, o divórcio direto não dispõe sequer de um dispositivo próprio. Está previsto em um parágrafo do artigo que regulamenta a conversão de separação em divórcio. Fora disso, há somente a identificação dos legitimados para propor a demanda e a dispensa da partilha de bens para a sua decretação”. 63

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história do Direito das Famílias, que conspira, cada vez mais, para o respeito amplo à dignidade da pessoa humana. A referida Emenda veio em boa hora, afinal não se afigurava razoável a imposição de longos prazos para o divórcio, prejudicando os cônjuges, os filhos, terceiros, quartos, quintos... Enfim, eram impostos sacrifícios tamanhos quando não mais havia sentimentos e objetivos comuns. Seria a negação da própria liberdade de viver, e, por via oblíqua, do direito à vida digna, garantido pela Declaração Universal dos Direitos do Homem e pela Constituição (art. 1º, III). É nesse novo e alvissareiro panorama que se haverá de compreender toda a sistemática infraconstitucional relativa ao divórcio, pois o § 6º do art. 226 da Lex Fundamentallis tem prevalência e supremacia hierárquica, vinculando – formal e materialmente – todas as normas que compõem o respectivo sistema jurídico. Demais de tudo isso, merece alusão a teoria do Direito de Família mínimo, bem aplicável ao caso, defendendo uma intervenção mínima do Estado nas relações familiares, que estejam ancoradas na autonomia privada.

3.2 Noções conceituais O divórcio é a medida jurídica, obtida pela iniciativa das partes, em conjunto ou isoladamente, que dissolve integralmente o casamento, atacando, a um só tempo, a sociedade conjugal (isto é, os deveres recíprocos e o regime de bens) e o vínculo nupcial formado (ou seja, extinguindo a relação jurídica estabelecida). Pode ser obtido judicialmente ou administrativamente, através de escritura pública, quando não houver interesse de incapaz. Trata-se de dissolução do vínculo matrimonial pela iniciativa das partes. Aliás, convém relembrar que o divórcio dependerá da provocação dos interessados, em face de seu caráter personalíssimo, sendo vedada a atuação ex officio do juiz ou do Ministério Público. Nas palavras de Maria Helena Diniz, “o divórcio é a dissolução de um casamento válido, ou seja, a extinção do vínculo matrimonial”, permitindo que os ex-cônjuges possam “convolar novas núpcias”.64 Exatamente por isso, aqui, não se admite a reconciliação do casal, que somente poderá retomar a conjugalidade através de um novo casamento. O divórcio implica em modificação do estado civil dos cônjuges, passando a um novo estado civil, o de divorciados. Como o divórcio também é causa dissolutória do vínculo, o eventual óbito posterior de um deles não afetará o estado familiar do outro, que permanecerá divorciado, diferentemente do que ocorria na separação, na qual o sobrevivente passava ao estado de viuvez. Não há prazo extintivo (de prescrição ou decadência) para o exercício do divórcio, que pode ser promovido a qualquer tempo, durante a constância da relação conjugal, 64

  DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 280.

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desde que atendido o requisito constitucional, que é, simplesmente, estar casado, independentemente de qualquer prazo. O divórcio apenas afeta a relação conjugal existente entre os cônjuges, não resvalando em efeitos relativos à prole. Os arts. 1.583 a 1.590 do Codex são alvejantes ao reconhecer a inalterabilidade dos direitos e deveres dos pais em relação aos filhos, mesmo após o divórcio.65 Assim, continuam os pais no pleno e regular exercício do poder familiar, bem como respondendo civilmente pelos danos causados por filhos menores a terceiros (CC, art. 932, I) e pela obrigação alimentícia para o sustento dos filhos. Não é despiciendo destacar, de qualquer forma, que vem se afirmando, com razão, que a constituição de uma nova entidade familiar pelo ex-cônjuge que presta alimentos poderá ser reputada causa suficiente para a revisão da pensão alimentícia, diminuindo o quantum.66 No que tange à situação inversa, ou seja, quando o ex-cônjuge que recebe alimentos estabelece uma nova entidade familiar (através de novas núpcias ou de união estável ou de união homoafetiva), restará extinta a obrigação alimentícia prestada pelo ex-consorte, não se justificando a manutenção, em face da existência do dever assistencial com o novo cônjuge ou companheiro. Por evidente, o simples namoro ou relacionamento (de qualquer ordem) do cônjuge-credor dos alimentos não tem o condão de fulminar a obrigação alimentar. Até porque com o divórcio já se extinguiu o dever de respeito e lealdade para com o devedor.   Não se olvide que o descumprimento dos deveres que decorrem da paternidade/maternidade pode acarretar a suspensão ou destituição do poder familiar, conforme orientação da jurisprudência: “Poder familiar. Abandono de filha menor. Hipótese de destituição do poder familiar. Aplicação da regra contida no art. 1.638, II, do Código Civil. Recurso conhecido e improvido. 1 – O poder familiar, hodiernamente denominado de autoridade parental, consiste em múnus público a ser exercido pelos pais, aos quais incumbe o poder-função de guarnecer os direitos relativos à pessoa e aos bens dos filhos menores enquanto evoluem na idade e no desenvolvimento físico-mental. 2 – O abandono consiste na infração de dever dos pais ao negar aos filhos a devida assistência econômica, alimentar, familiar, moral, educacional e médico-hospitalar, atitude cuja gravidade é tamanha, mormente por conta do risco que oferece à integridade física e moral da criança e do adolescente, que foi tratada pelo Código Civil (artigo 1.638, inciso II) como uma das hipóteses de perda do poder familiar. 3 – Restando exaustivamente comprovado que a conduta omissiva da genitora não se coaduna com o nobre encargo que lhe foi conferido por Lei e coloca em risco os direitos à dignidade e ao desenvolvimento integral da menor, tem-se que a perda do poder familiar consiste em medida correta e necessária, possibilitando que a menor seja posteriormente colocada em família substituta” (TJ/ES, Ac. 2ª Câm. Cív., Ap. Cív. 30060221006, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, j. 24.11.2009, DJES 18.12.2009, p. 41). No mesmo sentido: “A decisão deve ser mantida em todos os termos. A dissolução da sociedade conjugal não altera as relações entre pais e filhos (arts. 1.632 e 1.636 do CC). O pai tem direito de visita, até que surjam fatos impeditivos, que não é o caso. I. Conforme disposição legal, o pai tem direito de visita em relação ao seu filho menor, até porque no caso concreto, não cessou o seu poder familiar, isto é, a separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos (CC, art. 1.632, primeira parte)” (TJ/PA, Ac. 4ª Câm. Cível Isolada, EDcl 20083011111-4 – Comarca de Belém, Ac. 80571, Rel. Desa. Eliana Rita Daher Abufaiad, j. 14.9.2009, DJPA 18.9.2009). 65

  “Alimentos. Revisão. Constituição pelo autor de nova família. Superveniente modificação em sua situação financeira. Motivo suficiente a justificar a redução do pensionamento à ré. A constituição de nova família pelo alimentante, com filhos, constitui motivo a ser ponderado para a verificação da alegada mudança em sua situação financeira. Recurso especial não conhecido” (STJ, Ac. Unân., 4ª T., REsp.109.259/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 12.11.2002, DJU 10.3.2003, p. 217, RSTJ 176: 348). 66

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A sentença de divórcio deve ser levada a registro no cartório de pessoas naturais, onde se assentou o registro de casamento, para que tenha aptidão para a produção de efeitos em relação a terceiros. O vínculo matrimonial, contudo, estará dissolvido quando do trânsito em julgado da sentença (para o divórcio judicial) ou da averbação da escritura pública (para o divórcio administrativo), independentemente de registro no cartório de pessoas naturais – que, repita-se à exaustão, é condição eficacial perante terceiros.

3.3 Requisito constitucional único para o divórcio De acordo com o princípio constitucional norteador da matéria, que é a facilitação da obtenção da dissolução do casamento, em especial após o advento da Emenda Constitucional n. 66/10, o divórcio está submetido a um requisito único: a vontade de uma pessoa casada, independentemente de qualquer prazo, de casamento ou de separação fática. Dessa maneira, o objeto cognitivo da ação de divórcio é bastante restrito, afastando-se indagações procrastinatórias, tais como a discussão sobre a culpa pela ruptura da conjugalidade. Mas nem sempre foi assim. Até a referida Emenda Constitucional, era necessário provar um lapso temporal mínimo de dois anos de separação de fato ou de um ano do trânsito em julgado da sentença que havia decretado a separação do casal ou da lavratura da escritura pública de separação administrativa. Em suma: o legislador estabelecia prazos para a obtenção do divórcio, como se o casal tivesse de permanecer por um período casado contra a vontade de ambos. Com o novo sistema constitucional inaugurado, não mais será discutido o prazo de separação, bastando a vontade de um dos cônjuges, ou de ambos. Como corolário dessa nova arquitetura constitucional, decorre a impossibilidade de discussão de culpa nas ações de divórcio e, por conseguinte, de toda e qualquer questão que a ela esteja atrelada, como a mudança da natureza dos alimentos (CC, art. 1.694, § 2º) e a indenização por dano moral. É que a culpa se tornou matéria completamente estranha à estrutura do divórcio. Essa facilitação do divórcio, submetendo-o a um requisito único, permite aos interessados uma tramitação mais célere e efetiva, aliada, ainda, à inteira preservação da intimidade do casal.

3.4 Objeto cognitivo da ação de divórcio e a possibilidade de resolução parcial do mérito da causa (§ 6º do art. 273 do Código de Processo Civil) Seguindo a linha facilitadora do divórcio e lembrando do requisito único exigido pela Lei das Leis, não se pode deixar de perceber que o objeto cognitivo do divórcio litigioso é extremamente restrito, pois o acionado não mais poderá alegar a culpa ou o descumprimento de obrigações conjugais, em sua defesa de mérito, em razão da vedação de tais discussões.

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Não se admite, assim, que controvérsias outras sirvam de óbice ao reconhecimento da dissolução do vínculo matrimonial, perdendo-se o juiz no meio de discussões relacionadas, por exemplo, à fixação de alimentos ou à reparação de danos morais. Todavia, não se ignore que as partes (autora e ré) podem, na ação de divórcio, provocar assuntos de grande relevo prático, como a obrigação de prestar alimentos, a partilha do patrimônio comum do casal, a guarda e o regime de visitação dos filhos menores, dentre outras possibilidades. E mais: espera-se que o magistrado, em sua sentença, venha a dirimir todas as controvérsias apresentadas pelas partes. Apresenta-se, destarte, um perigoso quadro processual na ação de divórcio: a necessidade de produção de prova (testemunhal, pericial, documental etc.) pode servir de empecilho para a decretação do divórcio? A resposta a essa palpitante indagação deve se lastrear na regra geral de que o divórcio está submetido, tão somente, à vontade das partes, baseado no desafeto, na falta de vontade de manter o casamento. Logo, por absoluta lógica e coerência, não havendo prazo para o divórcio, atenta contra o espírito da Carta Maior abrir uma cognição ampla no procedimento de divórcio, permitindo às partes a produção de diversas provas, gerando uma considerável demora na prolação da sentença. Avulta, nesse desenho problemático, a importância do instituto da resolução parcial do mérito da causa, decorrente do § 6º do art. 273 do Código de Processo Civil: “A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso”. Conquanto previsto, na sistemática da legislação processual, como uma espécie de tutela antecipatória, o instituto tem natureza diversa, cuidando de uma autorização legal para a prolação de uma decisão definitiva sobre parcela do mérito da causa (sobre um, ou alguns, dos pedidos contidos na petição inicial), quando o seu julgamento não exigir a produção de prova. Trata-se, pois, de decisão interlocutória – porque não é terminativa do processo – idônea à formação da coisa julgada material e que, bem por isso, permite a execução definitiva da parte incontroversa, julgada definitivamente. Louva-se o legislador processual, a toda evidência, das lições precisas do professor paranaense Luiz Guilherme Marinoni, em opúsculo voltado para a questão, intitulado Tutela antecipatória, julgamento antecipado da lide e execução imediata da sentença, absorvendo a ideia de que, na hipótese, não havendo necessidade de produzir prova sobre uma parte da controvérsia (que se mostre incontroversa), é possível uma deliberação imediata sobre a questão, fundada em cognição exauriente. Com isso, é transpassado o instituto da tutela antecipada (que se baseia em cognição sumária ou em verossimilhança). No caso, há cognição exauriente e juízo de certeza, e “tendo em vista que a tutela não se funda em um juízo de probabilidade, não há razão para se temer a irreversibilidade”.67 Disso não discrepam Fredie Didier Júnior, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira, argumentando que “se um dos pedidos apresentados pelo autor já puder ser apreciado – sem 67   MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipatória, julgamento antecipado da lide e execução imediata da sentença, op. cit., p. 104.

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necessidade de produção de provas em audiência, segundo as hipóteses do art. 330 do Código de Processo Civil –, nada justifica que esta apreciação não seja feita de logo, apenas porque haveria de esperar-se a instrução do outro pedido formulado”.68 Trata-se, como se percebe, de uma resolução parcial do mérito (e não de tutela antecipatória, como incorretamente enquadrou o legislador), caracterizando uma nova modalidade de julgamento conforme o estado do processo: “Antecipa-se o momento do julgamento, mas não se julga com base em probabilidade ou cognição sumária[...] Se o julgamento ocorre quando não faltam provas para a elucidação da matéria fática, não há juízo de probabilidade, mas sim juízo capaz de permitir a declaração da existência do direito e a consequente produção de coisa julgada material”.69 Por isso, a decisão que julgou a parcela incontroversa do pedido será executada definitivamente, e não provisoriamente. Já se pode notar a relevância do instituto para a ação de divórcio, na qual estão controvertidos diferentes pedidos formulados cumulativamente, como a partilha do patrimônio comum, a fixação de pensão alimentícia, a regulamentação da guarda e do regime de visitação dos filhos, dentre outros. Em casos tais, havendo a necessidade de instruir o procedimento, produzindo prova para a comprovação da procedência, ou não, desses pedidos, o juiz não pode deixar de julgar, imediatamente, o pedido de divórcio, que não está submetido à controvérsia, sob pena de gritante afronta ao Texto Constitucional, que propiciou a facilitação da dissolução nupcial. Havendo, portanto, algum outro pedido cumulado ao de divórcio, o magistrado deverá determinar a produção de provas em relação àquele(s) pedido(s) especificamente, proferindo, de imediato, uma decisão interlocutória de decretação de divórcio, com supedâneo no § 6º do art. 273 do Código Instrumental. Assim, de logo, decreta o divórcio do casal e o procedimento terá regular continuidade para que as partes possam exercer o constitucional direito à produção de provas, no que tange às demais questões controvertidas. Isso é possível porque, não mais havendo lapso temporal mínimo para o divórcio, não se pode cogitar da existência de alguma controvérsia em relação a ele. O divórcio se tornou direito potestativo da parte interessada, bastando que esteja casada para a sua obtenção. Por isso, ao invés de determinar a produção de provas para, somente depois do término da instrução, dirimir todas as questões pendentes, inclusive o pedido de divórcio, o juiz tem de proferir decisão interlocutória de logo, julgando antecipadamente a parcela incontroversa do pedido, decretando o divórcio e determinando a sua execução definitiva – que se dará mediante a expedição de mandado ao cartório do registro   DIDIER JÚNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil, op. cit., p. 525.

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69   MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipatória, julgamento antecipado da lide e execução imediata da sentença, op. cit., p. 147.

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civil de pessoas naturais para averbação do divórcio. O procedimento, logicamente, continuará, agora para tratar das demais questões cumuladas. Bem captando essa compreensão, o Juiz de Direito Luiz Gustavo Mendonça de Araújo, da 6ª Vara de Família da Comarca de Recife(PE), vem concedendo a tutela antecipada da parcela incontroversa nas ações de divórcio, com argumentos louváveis: “Seria irrazoável ou mesmo uma injustiça que esse infligisse a quem tem direito potestativo ao divórcio, instituto agora dissociado da necessidade de prazo, que este direito se perpetuasse por longo período em face da instrução para se aferir juízo de valor sobre outros assuntos, cuja decisão não dissesse respeito ao vínculo matrimonial. A antecipação da tutela para decretação do divórcio estará atendendo ao princípio da economia processual e, mais ainda, respeitando a garantia constitucional da razoável duração do processo” (Ação de divórcio, Processo nº 23.104-24.2010, decisão lavrada em 21.6.2011). Essa decisão interlocutória de julgamento imediato da parcela sem controvérsia do pedido (no caso, deferindo o divórcio) desafia recurso de agravo por instrumento porque a decisão não é terminativa. Como a decisão atacada apreciou o mérito daquele pedido incontroverso, nesse agravo por instrumento, excepcionalmente, as partes têm direito à sustentação oral, além da interposição de embargos infringentes e recurso especial e extraordinário.70 Ganha-se, também, em economia processual, evitando que as partes proponham inúmeras demandas, aumentando a dificuldade em uma solução efetiva do problema. Fixando, então, o assunto, é possível asseverar: o objeto cognitivo da ação de divórcio é, tão somente, a dissolução do casamento. Contudo, é certo que outras questões podem estar cumuladas (como os alimentos, a partilha dos bens, a regulamentação das visitas dos filhos...) e, por isso, devem (preferencialmente) ser decididas na sentença do divórcio, desde que os autos revelem elementos probatórios suficientes para tanto. Não havendo prova bastante para o julgamento das matérias subjacentes, impõe-se ao magistrado proferir decisão interlocutória, resolvendo parcialmente o mérito, no que tange à parcela incontroversa do pedido (o divórcio) e determinando a continuidade procedimental para a produção da prova necessária ao julgamento dos demais pedidos. Assim procedendo, inclusive, o juiz diminuirá o potencial de litigiosidade entre o casal, pois, muitas vezes, utiliza-se o litígio como forma de impedir a dissolução do vínculo, de modo a chantagear o cônjuge que já está constituindo nova família. Acrescente-se, a outro giro, que a nossa Corte Superior Infraconstitucional chegou mesmo a cristalizar o entendimento de que o divórcio pode ser decretado sem a partilha de bens, pela conveniência das partes (no divórcio amigável) ou por faltar ao magistrado elementos para a dissolução de bens comuns (no divórcio litigioso). Estabelece, in litteris, a Súmula 197:   Também assim, veja-se o escólio de Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero, destacando não haver “como negar às partes os mesmos direitos e garantias que lhes são atribuídos pelo regime de apelação” (Código de Processo Civil comentado artigo por artigo, op. cit., p. 279). 70

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Súmula 197, Superior Tribunal de Justiça: “O divórcio direto pode ser concedido sem que haja prévia partilha dos bens”. Nesse caso, os bens permanecem em condomínio, pertencendo a ambos os consortes que, oportunamente, poderão pleitear, autonomamente, a partilha do patrimônio comum, em juízo de família, através das regras do procedimento de partilha hereditária, conforme indicação do art. 1.322 da Lei Civil.71 Lembre-se, por oportuno, que havendo divórcio sem a partilha de bens, os divorciados somente poderão contrair um novo casamento sob o regime da separação obrigatória de bens (CC, art. 1.523). Podem, de qualquer sorte, posteriormente, após a partilha do patrimônio comum, requerer a mudança do regime de bens da separação obrigatória para o que melhor lhes aprouver, através do procedimento judicial previsto no § 2º do art. 1.639 da Codificação. In fine, considerado o seu objeto cognitivo restrito, em nenhuma espécie, visualizamos a possibilidade de reconvenção (CPC, art. 315) na ação de divórcio, uma vez que o réu não terá como formular outro pedido (com a mesma causa de pedir) contra o autor. Se o réu da ação divorcista pretende formular pedidos contra o autor da demanda, como, exemplificativamente, reclamar alimentos (ou qualquer outra providência), deverá fazê-lo em sede processual adequada, através da ação cabível. É o que se infere, inclusive, da leitura do art. 36 da Lei do Divórcio.

3.5 Superação do regime diferenciado do divórcio Antes da Emenda Constitucional n. 66/10, a leitura atenta do art. 226, § 6º, da Constituição Federal revelava a existência de dois diferentes tipos de divórcio em nossa estrutura jurídica: (i) o divórcio por conversão; (ii) e o divórcio direto. Nesse contexto, tanto o divórcio por conversão (indireto), quanto o direto, admitiam a forma procedimental consensual ou litigiosa. Se consensual, seguindo o procedimento aplicado à (extinta) separação consensual (CPC, arts. 1.120 a 1.124), submetendo-se a um rito de jurisdição voluntária. Se litigiosa, seguiria o procedimento comum ordinário. Hodiernamente, por força da alteração no texto da norma constitucional (art. 226, § 6º), não mais há distinção técnica no divórcio, por não mais existir qualquer prazo para a sua concessão.   Antes mesmo da Emenda Constitucional n. 66/10, a jurisprudência já nutria evidente simpatia por esta compreensão, como se pode notar: “O divórcio direto requerido com base em separação de fato pode ocorrer sem que tenha havido partilha, já que a Constituição Federal exige apenas o lapso temporal, conforme dispõe o § 6º do art. 226, questão que já foi inclusive sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, através da Súmula 197. Questões pertinentes a partilha dos bens pode ser tratada através de procedimento próprio e em época oportuna. O fato de a autora não ter mencionado todos os filhos do casal, estes maiores, não induz improcedência da ação já que o aspecto formal – Prazo da separação de fato – está exaustivamente demonstrado nos autos” (TJ/MT, Ac. 5ª Câm. Cív., Ap. Cív. 122914/2009 – Comarca de Cuiabá, Rel. Des. Sebastião de Moraes Filho, j. 10.2.2010, DJMT 19.2.2010, p. 26). 71

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Assim, o sistema jurídico dissolutório do casamento conta, tão somente, com uma única possibilidade de dissolução do casamento por ato entre vivos: o divórcio, sem qualquer lapso temporal ou indagação outra.

3.6 O divórcio litigioso e o divórcio consensual Malgrado a inexistência de prazo para a decretação do divórcio, permanece, entre nós, a possibilidade do divórcio consensual ou litigioso, de acordo com a existência de controvérsia, ou não, entre as partes. No divórcio litigioso, as partes podem controverter sobre matérias subjacentes à dissolução do casamento, como a guarda de filhos, o regime de visitação, a partilha dos bens, dentre outras. Assim, além da possibilidade de arguição das matérias preliminares estatuídas no art. 301 do Código de Processo Civil (todas de conteúdo processual, não dizendo respeito ao mérito), o Réu pode debater tais questões, inclusive requerendo a produção de prova. Quando for consensual, os divorciandos podem dispor livremente sobre tais questões e dissolver o casamento em juízo ou em cartório (este somente quando não houver interesse de incapaz). Vale lembrar que, considerado o caráter personalíssimo do divórcio em qualquer hipótese, a morte de uma das partes, antes do trânsito em julgado da decisão judicial, implica em dissolução automática do casamento e perda do objeto da ação, não havendo a possibilidade de sucessão processual (CPC, art. 41), motivo pelo qual os herdeiros não podem dar continuidade à demanda. Podem os herdeiros, na verdade, em outra sede processual, pleitear direitos patrimoniais do falecido.

3.7 O divórcio consensual 3.7.1 Generalidades O divórcio consensual, também chamado de amigável, é a dissolução do casamento por acordo recíproco entre os cônjuges (por mútuo consentimento), dissolvendo o vínculo matrimonial. Cuida-se de medida promovida por ambos os cônjuges, independentemente de motivação, exigindo, porém, para a sua validade e eficácia, a chancela estatal, através de homologação judicial (pelo juiz da vara de família) ou de registro público, perante o tabelião. Enfim, “determinados estágios devem ser cumpridos para que a família matrimonializada (que é constituída por ato formal, solene) seja dissolvida”.72 Desdobra-se, assim, o divórcio consensual em duas etapas, lógica e cronologicamente sucessivas: primeiro, o ajuste de vontades entre os consortes, pondo fim ao matrimônio; depois, a chancela do Estado, por intermédio de decisão judicial homologatória 72

  FACHIN, Luiz Edson. Direito de Família, op. cit., p. 176-177.

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ou de registro perante o tabelião, de modo a preservar interesses de terceiros e dos próprios cônjuges. Ou seja, não é suficiente o mero ajuste de vontades para dissolver, consensualmente, o casamento, havendo imperativa intervenção do Estado. Tem natureza jurídica de negócio jurídico bilateral, cujo escopo precípuo é extinguir uma sociedade conjugal, estabelecendo direitos e deveres recíprocos. Naturalmente, é fonte de direitos e obrigações bilaterais.73

3.7.2 O divórcio consensual em juízo Quando pleiteado em juízo, o divórcio amigável dependerá de pedido expresso formulado por ambos os consortes, através de procedimento especial de jurisdição voluntária, em conformidade com os arts. 1.121 usque ad 1.124 do Código de Processo Civil. Em juízo, o procedimento de divórcio consensual tem início através de petição inicial, subscrita pelas partes ou ratificada na presença da autoridade judicial.74,75 A peça vestibular deve estar acompanhada de alguns documentos exigidos pela lei processual: (i) cópia da certidão de casamento, comprovando que as partes são casadas; (ii) pacto antenupcial, se houver. Também é possível obter o divórcio consensual no bojo de uma ação de divórcio litigioso, sob a forma de transação extintiva, quando as partes resolvem, espontaneamente ou por provocação do magistrado, conciliar os seus interesses, transformando em consensual um divórcio que era litigioso. Não se exige, naturalmente, por se tratar de forma consensual de dissolução matrimonial, que se indique a causa da ruptura, o motivo do divórcio. As partes devem atender às diretrizes da lei processual, apresentando ao juiz as cláusulas pelas quais extinguem a sociedade conjugal. Exige o art. 1.122 do Código de Ritos que seja designada uma data para ter assento a audiência de ratificação da vontade de dissolver o casamento e de confirmação das cláusulas apresentadas. Após a sua realização, não mais será possível a alteração do acordo – salvo para a correção de erros materiais. É o que dispõe a Súmula 305 do Supremo Tribunal Federal: “acordo de desquite (agora, leia-se divórcio) ratificado por ambos os cônjuges não é retratável unilateralmente”. Não há, portanto, a possibilidade de retratação do acordo celebrado (o que justifica, inclusive, a necessidade de assistência por advogado), após a audiência de 73

  GOMES, Orlando. Direito de Família, op. cit., p. 217.

  Caio Mário da Silva Pereira chega a afirmar que “a petição deverá ser assinada pelos cônjuges trazendo a firma reconhecida por tabelião, obedecendo às disposições processuais respectivas. Prevê a Lei do Divórcio que deverá ser assinada também pelos advogados das partes ou pelo advogado escolhido de comum acordo. Se os cônjuges não souberem ou não puderem assinar, será lícito que um terceiro o faça a rogo” (Instituições de Direito Civil, op. cit., p. 269). 74

75   Em doutrina vem se propondo que o juiz, ad cautelam, exija a identificação das partes, evitando burlas ou fraudes. Assim, Ernane Fidélis dos Santos. Manual de Direito Processual Civil, op. cit., p. 413.

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ratificação. Assim, caso pretendam as partes dispor, novamente, sobre o patrimônio deverão fazê-lo por meio de simples negócio jurídico, nos termos gerais do Código Civil (inclusive, não se tratando de bem imóvel, poderá ser celebrado por escritura particular). Discordamos do entendimento consubstanciado na referida súmula. Com efeito, é de se ver a não razoabilidade de se negar à parte o direito de retratação do acordo celebrado e ainda não homologado em juízo, forçando-a a voltar a juízo, posteriormente, com uma nova ação, agora para anular o acordo. Outrossim, o reconhecimento da fragilidade emocional dos cônjuges em momento tão difícil como esse, marcado, não raro, por grandes conturbações psicológicas, vem a contribuir, por igual, para o afastamento do entendimento sumular, privilegiando a manifestação de vontade livre e desembaraçada dos consortes, permitindo a retratação, desde que antes do trânsito em julgado da homologação judicial. Assim, entendemos que, no período compreendido entre a propositura da petição inicial e a homologação judicial, é lícita às partes a retratação do acordo.76 A nossa jurisprudência superior, nesse passo, já chegou a idêntica conclusão: “parece-me que deve ser revisto o entendimento consubstanciado na Súmula 305 do STF [...] Há de ser repensado em vista do direito novo. Só se poderá continuar a aplicar a súmula quando se reproduzirem aquelas circunstâncias do Código de 39, ou seja, quando se marcar um prazo de reflexão e as partes voltarem e ratificarem o seu desejo de se separar. Não assim, quando o juiz supuser que há um propósito firme de separar, que na realidade não havia, o que se evidenciou pela própria retratação ofertada” (STJ, Ac. 3ª T., REsp. 24.044-3, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 15.12.1992, RSTJ 46: 290). Não comparecendo um dos divorciandos à audiência de ratificação, o juiz mandará arquivar os autos (CPC, art. 1.122, § 2º), o que nos parece demasiadamente formal e absurdo. Havendo algum vício de vontade no acordo (erro, dolo ou coação, por exemplo), o caminho será a propositura da ação anulatória, no prazo decadencial de quatro anos (CC, art. 178). Não caberá, sequer, a propositura de ação rescisória (CPC, art. 485), uma vez que a decisão judicial é meramente homologatória. Haverá intervenção do Ministério Público como custos legis (fiscal da lei), por força de algum interesse individual indisponível (CF, art. 127), como, por exemplo, a existência de interesse de incapaz. Nesse caso, o Parquet poderá livremente se manifestar, não estando atrelado aos interesses justificadores de sua participação, inclusive podendo recorrer, independentemente da propositura de apelação pelas partes, como reza a Súmula 99 do Superior Tribunal de Justiça: “o Ministério Público tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda que não haja recurso da parte”. A sentença proferida pelo magistrado no divórcio consensual é desconstitutiva, alterando uma relação jurídica anterior, dissolvendo o casamento até então existente. Em   Belmiro Pedro Welter comunga com esse entendimento, certificando que “no período que vai do termo de assinatura da inicial até a homologação, é lícito a qualquer dos cônjuges, unilateralmente, retratar-se desse pedido” (Direito de Família: questões controvertidas, op. cit., p. 245). 76

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linha de princípio, portanto, os seus efeitos são ex nunc, não retrotraindo para atingir efeitos já propagados. Outrossim, trata-se de sentença delibatória, somente atestando a validade do ato praticado pelas partes, sem julgar a razão do pedido dissolutório.77 Transitada em julgado, a sentença deverá ser registrada no cartório do registro civil de pessoas naturais, onde o casamento estiver assentado, bem como, se for o caso, nos cartórios de registro imobiliário e no registro público de empresas mercantis, para que surta efeitos nas relações empresariais (CC, art. 980). Se um dos cônjuges falecer antes da homologação judicial, o pedido ficará prejudicado, em razão da superveniência da dissolução do vínculo matrimonial, devendo ser extinto sem resolução de fundo (CPC, art. 267, IX). O acordo de divórcio celebrado entre as partes deverá conter, obrigatoriamente, consoante as prescrições do art. 1.121 do Código de Processo Civil, cláusulas estabelecendo regras sobre (i) a descrição do patrimônio comum do casal e respectiva partilha de bens; (ii) a guarda dos filhos menores; (iii) os alimentos devidos aos filhos; (iv) os alimentos eventualmente devidos entre si; (v) a visitação de filhos menores, conforme exigência da Lei nº 11.112/05. Essas cláusulas obrigatórias, contudo, não são inflexíveis. Assim, a obrigação alimentícia entre os separandos deve constar do ajuste, esclarecendo-se, inclusive, o quantum alimentício devido e as condições de cumprimento. De qualquer maneira, a sua eventual ausência não macula o acordo. É que, mesmo deixando de prever o pensionamento alimentício, as partes poderão, posteriormente, reclamar os alimentos de que necessitem para viver dignamente, como lhes faculta o art. 1.694 do Codex.78 Somente não poderá o divorciado pleitear os alimentos se, no acordo, isolada ou conjuntamente, renunciou ao direito de recebê-los. Em tal hipótese, vem entendendo a jurisprudência, corretamente, existir uma causa obstativa ao pedido futuro de alimentos,79 por produzir regulares efeitos, apesar da péssima dicção do art. 1.707 do Código Civil. Naturalmente, é possível aos cônjuges fixar a obrigação alimentícia por tempo determinado ou submetida a uma condição, atendendo a situações peculiares (são os chamados alimentos transitórios). 77

  SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil, op. cit., p. 412.

  Art. 1.694, Código Civil: “Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação”. 78

  Veja-se a firme posição do Superior Tribunal de Justiça, após o advento do Código Civil de 2002: “Direito Civil e Processual Civil. Família. Recurso especial. Separação. Acordo homologado. Cláusula de renúncia a alimentos. Posterior ajuizamento de ação de alimentos por ex-cônjuge. Carência de ação. Ilegitimidade ativa. A cláusula de renúncia a alimentos, constante em acordo de separação devidamente homologado, é válida e eficaz, não permitindo ao ex-cônjuge que renunciou, a pretensão de ser pensionado ou voltar a pleitear o encargo. Deve ser reconhecida a carência da ação, por ilegitimidade ativa do ex-cônjuge para postular em juízo o que anteriormente renunciara expressamente. Recurso especial conhecido e provido” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp. 701902/SP, Rel. Min. Fátima Nancy Andrighi, j. 15.9.2005, DJU 3.10.2005, p. 249). 79

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Igualmente, com relação à partilha de bens, é possível dilatar para momento posterior à ruptura conjugal, conforme permissivo contido na Súmula 197 do Superior Tribunal de Justiça e no próprio art. 1.581 do Código Civil. Ainda com relação à partilha, não se olvide que, havendo desigualdade de quinhões, haverá incidência fiscal, como reconhecido pela Súmula 116 da Suprema Corte: “Em desquite ou inventário, é legítima a cobrança do chamado imposto de reposição, quando houver desigualdade nos valores partilhados”. De qualquer sorte, é necessário identificar qual a espécie tributária incidente. Para tanto, é possível usar como norte o posicionamento da Súmula 29 do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, vazada em precisos termos: “na dissolução de sociedade conjugal, ocorrendo divisão desigual de bens, se a transmissão se der a título gratuito, incide o ITCD (imposto sobre transmissão causa mortis ou sobre doação de bens e direitos), se a transmissão é a título oneroso, incide o ITBI (imposto sobre transmissão de bens inter vivos)”. A distinção é de relevo prático, pois o primeiro tributo (o ITCD) é de competência estadual, enquanto o segundo (o ITBI), de competência municipal. Seguindo essa linha de raciocínio, é fácil extrair que, se o acordo entre as partes for rigorosamente idêntico, não havendo transmissão patrimonial, inexistirá interesse fazendário. No que concerne ao uso do sobrenome de casado, vale lembrar que, no silêncio do pacto de divórcio, presume-se que o cônjuge permanecerá utilizando o patronímico adquirido pelo casamento, uma vez que se incorporou à sua personalidade. De qualquer modo, poderá, posteriormente, a qualquer tempo, requerer ao juiz da vara de registros públicos, com base no art. 109 da Lei nº 6.015/73 – Lei de Registros Públicos, que retome o uso do nome que tinha antes do matrimônio. Vale o registro de que a Lei Processual exige a regulamentação das visitas dos filhos menores, deixando antever que se trata de dever dos pais e, por conseguinte, de um direito dos filhos. Assim, não há um direito de visitas, mas um direito de ser visitado. Afinal, o direito é do filho de ter contato com os pais, preservando os seus superiores interesses, inclusive de ordem psicológica.80 Nota-se, pois, o relevante papel que a visita exerce como um instrumento de desenvolvimento da personalidade da criança ou do adolescente Daí, inclusive, a justificativa para que se admita o direito de visitas dos avós (que, inclusive, já está reconhecido, expressamente, pelo sistema jurídico, na legislação material e processual),81 dos tios, dos irmãos, do padrasto (após a dissolução   Embora sem o abono da jurisprudência das nossas Cortes Superiores e, por igual, sem o nosso endosso, há posicionamento doutrinário defendendo o cabimento de indenização por dano moral e psíquico decorrente da negativa reiterada do genitor em visitar a sua prole. Veja-se, nesse passo: LAURIA, Flávio Guimarães. A regulamentação de visitas e o princípio do melhor interesse da criança, op. cit., p. 150-154. 80

  Acerca da visitação entre avós e netos, com maior aprofundamento e mesmo antes do advento legislativo, vale conferir o que expõe Marilza Fernandes Barreto. Direito de visita dos avós, op. cit., notadamente p. 47-50. Extrai-se da obra: “A solidariedade familiar, o vínculo da filiação, o elo de amor e carinho que aproximam as gerações são as causas verdadeiras que levam muitas vezes os avós aos tribunais para lutar pelo direito de ver e visitar seus netos, pela oportunidade de preservar a unidade e manter viva a convivência familiar” (p. 48). 81

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do casamento dele com a madrasta, por exemplo) etc.82 Norteando a questão, deverá estar presente o melhor interesse da criança, consagrado em sede constitucional (art. 227) e infraconstitucional (arts. 1º e 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente). É o que vem prevalecendo: “Regulamentação de visitas. Avô paterno. Animosidade entre o avô e a genitora. Interesse da criança. 1. O convívio da criança com os avós é, em regra, saudável e, no caso, é até necessário para preservar os vínculos afetivos com a família paterna, mormente quando o genitor não se mostra participativo na vida do filho. 2. O sistema de visitação deve ser deferido de forma a atender o interesse e as conveniências do infante” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70016231607 – Comarca de Soledade, Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 27.9.2006). Aliás, bem incorporando essa compreensão, o parágrafo único do art. 1.589 do Código Civil, com nova redação, reconhece expressamente o direito de visitas avoengo. Também impõe anotar a possibilidade de se adotar o regime de guarda que melhor convier aos interessados. De qualquer sorte, importa anotar que o sistema preferencial é o da guarda compartilhada, também dita guarda conjunta, por manter a convivência com ambos os pais. A respeito, vale conferir a redação dos arts. 1.583 e 1.584 do Código Civil, com a redação dada pela Lei no 13.058/14. Cuida a guarda compartilhada, ou joint custody como dizem os norte-americanos, da “possibilidade de os filhos de pais separados (rectius, divorciados) serem assistidos por ambos os pais. Nela, os pais têm efetiva e equivalente autoridade legal, não só para tomar decisões importantes quanto ao bem-estar de seus filhos, como também de conviver com esses filhos em igualdade de condições”, nas palavras de Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers Ramos.83 Através da guarda compartilhada, o casal ajusta um modo de impedir que a dissolução do casamento venha a arranhar o vínculo paterno-filial, mantendo toda a proximidade possível, privilegiando os interesses infantojuvenis sobre os seus particulares. Nela, não há necessidade de regulamentação de visitas,84 pois está fundada na continuidade do relacionamento entre pais e filhos, independentemente da ruptura da conjugalidade ou da união estável. Nesse contexto, por toda a lógica, os pais respondem solidariamente por danos causados pelo filho a terceiros. De qualquer sorte, ela poderá ser revista a qualquer tempo, inclusive em decorrência de litígio superveniente, quando restará prejudicada a sua manutenção.   Em excelente obra a respeito do tema, Fábio Bauab Boschi chega a advogar a controversa possibilidade do doador de sêmen exercer a visita do filho nascido por fertilização medicamente assistida, enquanto não houver garantia de anonimato na lei brasileira. Cf. Direito de visita, op. cit., p. 105-107. Não aderimos prontamente ao posicionamento, por entender que a matéria deve estar submetida ao the best interest of the child que, no caso concreto, pode sofrer oscilações, justificando, por exemplo, que a criança nascida permaneça com o seu pai afetivo, que teria, naturalmente, o dever de visitar, decorrente do exercício do poder familiar. 82

  RAMOS, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar e a guarda compartilhada sob o enfoque dos novos paradigmas do Direito de Família, op. cit., p. 63-64.

83

 Assim, Waldyr Grisard Filho. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, op. cit., p. 201.

84

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Vem se permitindo, inclusive, o estabelecimento de guarda compartilhada entre pais e avós, com vistas à preservação do melhor interesse menorista. Há precedente jurisprudencial: “É possível deferir a guarda compartilhada entre os pais e a avó materna, visto que a pretensão resulta do consenso entre as partes e visa ampliar a proteção da criança” (TJ/ MS, Ac. Unân., 2ª T. Cív., Ap. Cív. 2010.016220-8/0000-00, Rel. Des. Julizar Barbosa Trindade, j. 27.7.2010, DJEMS 30.7.2010, p. 23, RBDFamSuc 18: 151). Sublinhe-se, demais de tudo isso, a plena possibilidade de que as partes estabeleçam outras cláusulas no acordo de divórcio consensual. Faculta-se-lhes, assim, dispor sobre outros interesses privados, assumindo obrigações e reconhecendo direitos recíprocos, realizando, e. g., doações recíprocas, distribuição dos encargos processuais a um dos divorciandos, instituição de usufruto, uso ou habitação em favor do outro, de filhos ou mesmo de terceiros, cessão de bens, direitos, comodato ou locações, assunção do dever de indenizar, outorga de procurações, constituição de bem de família, reconhecimento de obrigações diversas de fazer ou não fazer etc. Exemplo típico – e bastante comum – de inserção de outras cláusulas no divórcio consensual é a promessa de doação entre os cônjuges ou de um deles para terceiro. Superando controvérsias, afigura-se absolutamente possível a hipótese.85 Trata-se de um verdadeiro contrato preliminar (bastante assemelhado, como se pode notar, à corriqueira promessa irretratável de compra e venda), através do qual uma das partes, no gozo de sua autonomia privada, assume uma obrigação de fazer, consistente em transferir, gratuitamente (sem contraprestação), um bem que lhe pertence para terceiro, em momento posterior. Por isso, ocorrendo eventual inadimplemento no cumprimento da obrigação assumida, é possível ao prejudicado (o ex-cônjuge ou o terceiro eventualmente beneficiado ou interessado) exigir o cumprimento específico, com base na moderna sistemática de proteção das obrigações de fazer (CC, art. 463, e CPC, arts. 287 e 466-C), sem prejuízo de eventuais perdas e danos.86 Se a promessa de doação favorece a criança ou adolescente, tem-se a possibilidade, ainda, de exigir o cumprimento específico com espeque no art. 213 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Cuida-se de simples materialização da autonomia negocial, defluindo da própria liberdade reconhecida pela Constituição da República às partes. Não se admite, todavia, cláusulas com restrições de direitos não patrimoniais, como a cláusula condicionando o pagamento de alimentos à castidade da mulher ou deliberando a impossibilidade 85

  Com esse sentir, Yussef Said Cahali. Divórcio e separação, op. cit., p. 174 ss.

  Art. 463, Código Civil: “Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive”. Art. 287, Código de Processo Civil: “Se o autor pedir que seja imposta ao réu a abstenção da prática de algum ato, tolerar alguma atividade, prestar ato ou entregar coisa, poderá requerer cominação de pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença ou da decisão antecipatória de tutela”. Art. 466-C, Código de Processo Civil: “Ttratando-se de contrato que tenha por objeto a transferência da propriedade de coisa determinada, ou de outro direito, a ação não será acolhida se a parte que a intentou não cumprir a sua prestação, nem a oferecer, nos casos e formas legais, salvo se ainda não exigível.” 86

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de constituir novo relacionamento. Disposições de ordem personalíssima serão nulas de pleno direito. Importante sublinhar que o juiz não mais poderá indeferir homologação ao acordo de divórcio consensual, distintamente do que tinha anteriormente. Em uma perspectiva civil-constitucional, a conclusão se mostra inexorável, afinal, pensar em contrário seria afrontar a liberdade assegurada pela Lex Legum. Assim sendo, a partir de uma interpretação sistêmica, harmonizada com a Lei nº 11.441/07 – regulamentadora da possibilidade de dissolução consensual de casamento em cartório e que, naturalmente, não permite ao tabelião recusar homologação ao acordo de vontades separatório –, é de se compreender abolida do ordenamento (finalmente!) a lamentável disposição que permitia ao magistrado recusar homologação ao acordo de dissolução consensual do matrimônio (§ 2º do art. 34 da Lei do Divórcio). Máxime, após o advento da Emenda Constitucional n. 66/10, que unificou o sistema dissolutório, facilitando a obtenção do divórcio.

3.7.3 O divórcio consensual por escritura pública (o divórcio administrativo) Buscando a racionalização das atividades processuais e a simplificação da vida jurídica dos cidadãos brasileiros, a Lei nº 11.441/07 acresceu ao Código de Processo Civil o art. 1.124-A, possibilitando o divórcio consensual em cartório, independentemente de procedimento judicial. Giza, verbum ad verbo, o dispositivo: “A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. § 1º A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. § 2º O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. § 3º A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei”. Em seguida, ampliando a possibilidade de divórcio consensual extrajudicial, os §§ 1º e 2º do art. 18 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB permitiram que as autoridades consulares brasileiras no exterior também celebrem escritura pública de divórcio, quando a dissolução do casamento for consensual (sem litígio entre os interessados), não houver interesse de incapaz e desde que as partes estejam devidamente assistidas por advogado. A hipótese é, de fato, justificável, uma vez que se o sistema jurídico permite a dissolução consensual de casamento no Brasil, perante o tabelião, em idênticas circunstâncias, há de autorizar, igualmente, o desfazimento do matrimônio que foi celebrado em nosso país também quando o casal esteja domiciliado no exterior, perante a autoridade consular respectiva. Ora, considerando que os cônsules exercem função notarial, nada mais razoável do que lhes permitir a

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lavratura de escrituras públicas de dissolução consensual de casamento. Até porque se podem celebrar o casamento, nada mais natural do que poderem celebrar a eventual dissolução consensual do casamento. Estranho, apenas, o fato de ter o aludido dispositivo se referido à “separação” – instituto que foi eliminado do sistema jurídico pela Emenda Constitucional n. 66/10. Sem dúvida, essa boa nova processual (que integra um grande espectro de reformas processuais iniciado em 1994 e em continuidade com o escopo de garantir um processo civil mais célere e efetivo) constitui notável avanço da legislação brasileira, importando, seguramente, em maior racionalização das atividades do Ministério Público, além de desafogamento das assoberbadas prateleiras do Judiciário, especialmente quando for considerada a grande quantidade de ações consensuais propostas em nossos foros.87 Para tal providência, é bastante a atuação na esfera administrativa, através de escritura pública, quando os divorciandos forem maiores e capazes e estejam acordes (isto é, não exista conflito de interesses) quanto aos termos da dissolução, que tem induvidosa natureza negocial.88 O procedimento administrativo de divórcio consensual estabelece que as partes devem comparecer ao cartório do domicílio de qualquer deles89 e, assistidas por advogado (comum ou não), lavrarão uma escritura pública dissolutória do casamento, através de cláusulas decorrentes da vontade de ambos. Justifica-se, em nosso viso, a necessidade de assistência por advogado, na medida em que são protegidos os interesses recíprocos, evitando o sacrifício de garantias jurídicas em momento tão delicado da vida de qualquer pessoa. Induvidosamente, a fragilidade emocional e a vontade de estar livre do vínculo jurídico, que unia quem já estava distanciado afetivamente, podem contribuir para a celebração de acordos leoninos, demonstrando a relevância da presença do profissional da advocacia. 87   Notícia veiculada no site , em cidadania, acesso em 15.7.2007, informa que desde a data em que os cartórios passaram a realizar separações e divórcios, com o advento da Lei nº 11.441/07, aumentou o número de solicitações desse tipo de serviço em todo o país. A medida, além de diminuir o tempo para finalizar um processo de separação, também vem ajudando a desafogar o trabalho da Justiça. Na capital paulista, de janeiro a maio foram feitos 1.064 divórcios e separações, uma média de 266 por mês. No Rio Grande do Norte, a procura pelos procedimentos aumentou 40% nos meses de junho e julho de 2007, de acordo com a Associação dos Notários e Registradores do Brasil do Estado. No Distrito Federal, enquanto, em janeiro de 2007, foram realizados 24 divórcios, em junho, o número saltou para 269. No Paraná, foram registrados, nos seis meses subsequentes à nova lei, só na capital, 645 divórcios consensuais, 10 divórcios com partilhas de bens, 14 divórcios por conversão, além de 140 separações consensuais e 80 separações com partilhas de bens. Os significativos dados evidenciam a importância da nova norma legal.

  A respeito do procedimento administrativo de divórcio consensual, fazendo digressão mais aprofundada dos aspectos materiais e processuais, veja-se: FARIAS, Cristiano Chaves de. O novo procedimento da separação e do divórcio, op. cit., especialmente p. 75-141. 88

  Como o tabelião, por evidente, não titulariza parcela do poder jurisdicional, conferido, nos sistemas democráticos de direito, somente ao Poder Judiciário, inclusive a partir de regras constitucionais (como se vê, por exemplo, dos arts. 102 e 105 da Constituição Federal), não há que se cogitar da competência, ou não, do tabelião para a lavratura do negócio jurídico dissolutório do casamento. É possível, por isso, promover a lavratura da escritura pública no cartório da localidade mais cômoda e conveniente para os divorciandos, independentemente de seus domicílios ou mesmo da existência de patrimônio naquele local. 89

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Em se tratando de pessoas necessitadas, atuará, conforme expressa previsão legal, a Defensoria Pública (instituição essencial à função jurisdicional, conforme o art. 134 da Constituição da República), a quem compete prestar assistência jurídica às pessoas necessitadas – o que é, sem dúvida, muito mais amplo do que assistência judiciária. Aliás, vislumbramos aqui um importante campo de atuação para a Defensoria Pública, uma vez que no próprio gabinete do Defensor Público é possível ajustar todo o acordo de dissolução nupcial, permitindo aos interessados obter rapidamente o resultado almejado. Naturalmente, como em qualquer outro ato congênere, as partes podem declarar a sua vontade pessoalmente ou por procurador, munido de poderes para o ato. Trata-se de mera representação privada, decorrente do poder reconhecido a qualquer interessado em declarar vontade através de terceira pessoa. Aliás, é de se lembrar que “a representação voluntária surge da ideia fundamental da cooperação (colaboração) jurídica. Assim, torna possível a celebração de negócios jurídicos (e, lembre-se, a escritura pública de dissolução nupcial tem natureza negocial) entre um interessado direto e uma outra pessoa interessada, por intermédio de um agente interposto, de maneira que os efeitos atinjam apenas o representado e o terceiro”.90 Na hipótese, a procuração deve ser outorgada por escritura pública, com poderes específicos. Além do mais, embora ambos possam estar assistidos por procurador, é mister que sejam diferentes representantes para cada um deles, sob pena de anulabilidade, decorrente da caracterização da figura do autocontrato (CC, art. 118). Exige a lei processual (art. 1.124-A, caput) que a escritura pública de dissolução consensual contenha o acordo relativo à partilha dos bens comuns do casal, ao uso do sobrenome de casado e ao dever de prestar alimentos entre si, podendo levar o mais afoito à conclusão de que a sua ausência implicaria em invalidade do negócio jurídico. Não é bem assim. Com efeito, as considerações expendidas anteriormente sobre a possibilidade de dissolução do casamento sem a prévia partilha do patrimônio comum são perfeitamente aplicáveis, consoante entendimento assentado na Súmula 197 do Superior Tribunal de Justiça e no art. 1.581 da Lei Civil. Outrossim, a ausência de regulamentação quanto ao uso do nome patronímico faz presumir que o cônjuge o manterá, por se tratar de direito da personalidade. E a não deliberação sobre o pensionamento entre eles faz presumir que não necessitam dos alimentos, naquele momento. Tal como ocorre no procedimento judicial, na dissolução por escritura pública, as partes podem estabelecer outras cláusulas, dispondo de sua autonomia negocial, estabelecendo, v. g., a instituição de bem de família ou a doação recíproca ou para terceiros. De qualquer modo, após a lavratura da escritura, não mais será possível a sua alteração – salvo para a correção de erros materiais. Não há, portanto, a possibilidade de retratação do acordo celebrado (o que, aliás, evidencia a necessidade de assistência por advogado). Assim, caso pretendam as partes dispor, novamente, sobre 90   Veja-se, a respeito, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Curso de Direito Civil: Parte Geral e LINDB, op. cit., p. 410, para onde se pede vênia para remeter o leitor para referências mais fartas acerca do instituto da representação privada.

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o patrimônio, deverão fazê-lo por meio de um novo negócio jurídico, que pode ser celebrado, novamente, por escritura pública. Registre-se, ainda, a impossibilidade de o tabelião recusar-se a registrar a escritura pública de divórcio, seja por falta de previsão legal, seja por atentar contra a liberdade das partes. Relembre-se que o divórcio consensual tem natureza de negócio jurídico bilateral, decorrendo da autonomia privada, somente comportando objeções estatais quando houver violação a dispositivos de ordem pública. Veja-se, inclusive, que o próprio comando legal (art. 1.124-A, em seu § 1º) é de clareza solar ao estabelecer que a escritura pública independe de homologação judicial para que tenha valor de título executivo. Com muito mais razão, pois, descabe ao tabelião imiscuir-se na vontade das partes, somente podendo recusar a lavratura da escritura quando houver martirização de disposições de ordem pública. Como não poderia ser diferente, o divórcio amigável em cartório (e demais atos notariais) será gratuito para as pessoas que se declararem pobres. Não estarão abarcados pela gratuidade, no entanto, os tributos eventualmente decorrentes da dissolução, como o imposto de transmissão inter vivos. Sublinhe-se que a gratuidade dependerá, tão somente, da declaração da parte interessada, não sendo exigível que faça prova da falta de recursos financeiros para custear a lavratura da escritura e dos demais atos notariais.91 Aliás, não é demais realçar que negativas absolutas como essa (a impossibilidade de pagar as despesas cartorárias sem privar a si ou a sua família do que é necessário para manter-se dignamente) são impossíveis de serem provadas. Havendo indevida recusa em conceder a gratuidade pelo tabelião, caberá, além da impetração de mandado de segurança, o manejo de procedimento administrativo de dúvida (no caso, seria a dúvida inversa – que, admitida jurisprudencialmente, é promovida pelo particular interessado no registro, exortando o juiz a retificar eventual exigência indevida feita pelo tabelião ou oficial do registro). Também pode ser caso de reclamação funcional à Corregedoria Geral da Justiça, para a adoção de providências administrativas, sem prejuízo da comunicação ao Ministério Público para que analise a ocorrência eventual de improbidade administrativa por conta do abuso de poder do servidor público, consistindo em violação de princípio norteador da Administração Pública (art. 10 da Lei nº 8.429/92).92 91   Assim: “Dispõe o art. 4º da Lei nº 1.060/50 que, para obtenção do benefício da gratuidade, é suficiente a simples afirmação do estado de pobreza, que poderá ser elidida por prova em contrário” (STJ, Ac. Unân., 1a T., AgRg nos EDcl no Ag 664435/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 21.6.2005, DJU 1.7.2005, p. 401).

  A Corregedoria Geral do Tribunal de Justiça do estado da Bahia, no Provimento nº 4/07, que regulamenta a matéria, dispôs, no art. 7º, que: “para a obtenção da gratuidade de que trata a Lei nº 11.441/07, basta a simples declaração do(s) interessado(s), na forma da Lei 1.060/50, ainda que estejam as partes assistidas por advogado(s) constituído(s). § 1º – A declaração de pobreza será apresentada pelo interessado diretamente ao notário e ao registrador, devendo constar, expressamente, na escritura solicitada. § 2º – Caso o notário discorde da gratuidade requerida pelo(s) interessado(s), não poderá se negar a lavrar a escritura, mas deverá, neste caso, encaminhar expediente circunstanciado e devidamente instruído à Gerência Financeira e de Arrecadação do IPRAJ, que deverá, se for o caso, adotar as providências necessárias e apropriadas à respectiva cobrança”. 92

390 Curso de Direito Civil

In fine, vale lembrar que o caput do art. 1.124-A, do Código Instrumental, parece restringir o uso da via administrativa quando existirem filhos menores ou incapazes do casal, permitindo, de algum modo, que se pudesse afirmar que a existência de filhos menores ou incapazes impede a dissolução pela via administrativa, impondo-se o procedimento judicial (mais oneroso e lento). Não é a solução adequada. Efetivamente, a ratio essendi da disposição legal é obstar a utilização da escritura pública quando exista discussão acerca de interesses indisponíveis93 (tais como os interesses titularizados por incapazes, como a guarda, a visita ou mesmo os alimentos devidos à prole). Tais direitos não podem ser tratados em negócio jurídico, motivo pelo qual se justifica a vedação legal. Não se pense, entretanto, que se o casal tem filhos comuns, não poderá se valer da simplificada via administrativa do divórcio. Por certo, não é assim. Se o casal tem prole comum, poderá deliberar a dissolução de suas núpcias por meio de escritura pública, dês que não verse o pacto sobre direitos dos filhos, que são indisponíveis. Assim, podem ajustar a partilha dos bens, os alimentos devidos reciprocamente e a permanência do nome de casado, resolvendo as questões atinentes à guarda e visita dos filhos e aos alimentos devidos a eles (além de outras eventuais indagações) na via judicial, através de ações próprias. Tais ações, inclusive, podem ser propostas antes ou depois da escritura pública, em nada dependendo dela. Essa é, seguramente, a melhor solução, até porque o casal, ao celebrar a escritura pública, poderia, se assim não fosse, omitir a eventual existência de filhos menores, realizando o seu ajuste patrimonial e dissolvendo o seu matrimônio, sem que o tabelião pudesse se objetar a tanto.

3.8 O divórcio litigioso Não havendo consenso entre as partes no que tange às cláusulas da dissolução do casamento, a ação de divórcio será litigiosa. Prima facie, sobreleva o registro de que a litigiosidade da ação de divórcio não repousa em algum conflito sobre a dissolução, ou não, do casamento, mas, tão somente, no que diz respeito às cláusulas relativas à matéria subjacente, como a partilha do patrimônio comum, a guarda e visitação dos filhos, a pensão alimentícia etc. Até porque o divórcio, em si, compreendido enquanto dissolução do casamento, é direito potestativo,94 não podendo se perquirir das razões de seu exercício. Em sendo assim, a ação de divórcio litigioso conterá, seguramente, alguns pedidos cumulados, como alimentos, partilha de bens, guarda de filhos..., que deverão, de regra, serem dirimidos na sentença. Não se esqueça, de qualquer sorte, que havendo necessidade de produção de provas para o(s) pedido(s) cumulado(s), o magistrado deverá proferir, de logo, decisão interlocutória de resolução parcial de mérito, com esteio no § 6º do art. 273 do Código de Processo Civil, decretando, brevi manu, o divórcio do 93   Na cátedra de Sálvio de Figueiredo Teixeira, “direitos indisponíveis são os direitos chamados personalíssimos, fundamentais (à liberdade, à educação, à cultura, à honra, ao nome, aos alimentos, à intimidade etc.)” (Código de Processo Civil Anotado, op. cit., p. 230). 94

  GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O novo divórcio, op. cit., p. 43.

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casal e dando continuidade ao procedimento para discutir as demais questões.95 Essa possibilidade decorre do fato de que o divórcio não está submetido a qualquer manifestação de adesão da parte contrária, decorrendo, insista-se à exaustão, do simples exercício de um direito potestativo de uma pessoa casada. Assim não procedendo, inclusive, o magistrado causará grave prejuízo à parte autora, obstando que se divorcie, enquanto durar o procedimento. E, como bem salienta Rodrigo da Cunha Pereira, “o rito procedimental processual para o alcance do divórcio não pode ser usado para paralisar a essência da lei e evitar a solução do caso com o alcance da prestação jurisdicional, que é a concessão do divórcio de forma simplificada”.96 Avulta, destarte, a importância da resolução parcial imediata de mérito nas ações de divórcio. Nada impede o interessado de buscar a solução das questões subjacentes em vias ordinárias, ajuizando uma ação de divórcio somente para extinguir o seu vínculo conjugal, sem discutir outras matérias. Ou seja, promove a ação de divórcio para dissolver o casamento, buscando solução para os conflitos patrimoniais e pessoais em vias próprias. Na ação de divórcio litigioso, não se pode alegar (e, tampouco, discutir) os motivos que ensejaram a erosão afetiva do casal. Não mais persiste no direito brasileiro a possibilidade de discussão sobre a culpa pelo término do casamento, restando absolutamente afastada pela Emenda Constitucional n. 66/10. Até mesmo porque aquilo que, historicamente, se chamou de culpa para o reconhecimento da suposta causa da falência conjugal não passava, é certo, de sua consequência. Até porque a discussão sobre a culpa era inadequada, insensata e atentatória dos direitos fundamentais da pessoa humana, reconhecidos em sede constitucional. É que se existem princípios gerais no sistema jurídico, emanados da Carta Constitucional, realçando a dignidade da pessoa humana, a vida privada (inclusive intimidade) e a liberdade (dentre outros), toda e qualquer interpretação de norma infraconstitucional deve gravitar em torno deles por estarem acobertados de supremacia normativa e axiológica. Seria admitir o vilipêndio frontal de tais garantias. Pesquisar a culpa, após a promulgação da Carta Magna de 1988, já havia se tornado um exercício indevido e descabido, ainda que tenha ocorrido violação de deveres matrimoniais por um dos cônjuges, por ferir frontalmente às garantias constitucionais da pessoa humana. Evidenciava Maria Berenice Dias o descabimento da discussão sobre a culpa, “seja porque é difícil atribuir a um só cônjuge a responsabilidade pelo fim do vínculo afetivo, seja porque é absolutamente indevida a intromissão na intimidade da vida das pessoas”.97 Os atores processuais (o juiz, o promotor, os defensores públicos e os advogados) eram transformados em verdadeiros “investigadores do desamor”, como se estivessem na   Anuindo a tais considerações, Maria Berenice Dias assevera caber “a decretação do divórcio, prosseguindo a ação quanto à partilha dos bens”, quando o magistrado ainda não tem elementos para fixar a divisão do patrimônio comum. Cf. Divórcio já, op. cit., p. 92. 95

96

  PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Divórcio: teoria e prática, op. cit., p. 196.

97

  DIAS, Maria Berenice. “Da separação”, op. cit., p. 71.

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frenética procura de um perigoso criminoso que coloca em risco a incolumidade de toda a sociedade. Aliás, vale lembrar uma passagem bíblica, pertinente à hipótese: atire a primeira pedra quem não tiver pecado. Com a pena sensível de Luiz Edson Fachin, soava “absurdo inserir, no rol das condutas (desonrosas), doenças como a embriaguez, cujo fato em si, não deve ensejar a separação (rectius, divórcio), que, nada obstante, pode derivar da insuportabilidade da vida em comum. Mostra-se estapafúrdio, ainda, incluir a homossexualidade nesse rol, um atentado ao direito de personalidade, com estribo constitucional, de construir a própria identidade sexual. Sem embargo, evidente, as sequelas da liberdade podem também tornar, objetivamente, insuportável a vida em comum, mas aí será de outra realidade que se trata”.98 Com a Emenda Constitucional n. 66/10, afasta-se a possibilidade de discussão de culpa (e de qualquer causa, objetiva ou subjetiva, pela dissolução nupcial), na medida em que o casamento somente pode ser dissolvido pelo divórcio e, em sede divorcista, não se pode tratar de culpa. A doutrina vai patrocinando esse entendimento, como se pode perceber: “Não há mais identificação de causas, a imposição de culpas ou a espera do decurso de prazos. Ao se excluir a culpa, doa-se à pessoa a possibilidade de extinguir seu casamento de maneira digna, conferindo também uma oportunidade para o exercício pleno de cidadania” (DIAS, Maria Berenice. Divórcio já, op. cit., p. 51). “A nova redação da norma constitucional tem a virtude de pôr cobro à exigência de comprovação de culpa do outro cônjuge e de tempo mínimo” (LÔBO, Paulo. “PEC do divórcio: consequências jurídicas imediatas”, op. cit., p. 9). “Se o espírito e o propósito da Emenda Constitucional 66/2010 é a simplificação, facilitação, menor intervenção estatal, liberdade e maior autonomia privada, agora, além de não se discutir a culpa, não há mais prazos como requisitos para a decretação do divórcio. Basta que um dos cônjuges o requeira” (PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Divórcio: teoria e prática, op. cit., p. 50). “O único fundamento para a decretação do divórcio no Brasil passou a ser o fim do afeto, não se exigindo mais causa específica alguma ou tempo mínimo de separação de fato para deferimento do pedido” (GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O novo divórcio, op. cit., p. 96). Realmente, se o único fundamento para a decretação do divórcio é a cessação da afetividade que unia o casal, mostra-se absurda a discussão sobre a culpa. Assim, consoante a lição de Alexandre Rosa, “basta a vontade deliberada de um não querer mais viver junto para efeito de divórcio judicial, sendo absolutamente inconstitucional (em face da violação ao princípio da dignidade da pessoa humana) a 98

  FACHIN, Luiz Edson. Direito de Família, op. cit., p. 179.

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necessidade de comprovação da existência da infidelidade virtual e a insuportabilidade da vida em comum”.99 De fato, o motivo único para a decretação do divórcio é a falta de afeto, de amor. E esta, convenhamos, é causa absolutamente suficiente! O único espaço que fica reservado para a discussão da culpa no direito brasileiro é a alteração da natureza da pensão alimentícia devida por um cônjuge ao outro. Nesse caso, o § 2º do art. 1.694 da Lei Civil autoriza a mutação da natureza dos alimentos devidos ao cônjuge culpado pela ruptura da conjugalidade. Assim, a parte interessada em ver reconhecida a culpa para essa finalidade deverá alegar a culpa na sua defesa na ação de alimentos contra si ajuizada. O que não se pode é discutir a culpa nos estreitos limites cognitivos de uma ação de divórcio. O procedimento dedicado ao divórcio litigioso é o comum ordinário, de acordo com a previsão do § 3º do art. 40 da Lei nº 6.515/77 – Lei do Divórcio. Assim, apresentada a pretensão dissolutiva do casamento pelo autor, independentemente da indicação da causa, o juiz determinará a citação do réu para responder no prazo de 15 dias. Em sua defesa, o Requerido pode formular preliminares (CPC, art. 301), apresentando argumentos processuais, bem como pode se defender no mérito, impugnando os fatos articulados vestibularmente, como a partilha dos bens e a guarda de filhos.

4 Características (materiais e processuais) do divórcio Seja sob o ponto de vista do direito material, seja pelo prisma do direito processual, é de grande relevância analisar as características do divórcio, de modo a permitir uma visão mais concisa e lógica da matéria, abordando sua vertente consensual e a sua vertente litigiosa. Vejamos, então, detalhadamente. a)  natureza personalíssima O divórcio é uma medida jurídica de natureza personalíssima, somente competindo aos próprios cônjuges, retratando, assim, o respeito do sistema jurídico (CC, art. 1.582) à incidência do princípio da autonomia privada no âmbito do Direito das Famílias. Não admite, por conseguinte, substituição processual (quando alguém, excepcionalmente autorizado por lei, poderá pleitear em nome próprio direito alheio), nem mesmo em razão da morte de uma das partes – aliás, não se olvide que a morte, por si só, já é causa dissolutória do casamento. Sublinhe-se, oportunamente, que o caráter personalíssimo somente diz respeito aos efeitos pessoais. No que tange aos efeitos patrimoniais, haverá transmissão de 99

  ROSA, Alexandre. Amante virtual: (In)Consequências no Direito de Família e Penal, op. cit., p. 101.

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direitos, em face da morte de uma das partes, podendo os sucessores promoverem a defesa dos seus interesses.100 De qualquer maneira, apesar da natureza personalíssima, quando um dos cônjuges for incapaz, por qualquer dos motivos previstos em lei (CC, arts. 3º e 4º), admite o ordenamento jurídico (CC, art. 1.582, parágrafo único) que esteja representado ou assistido pelo seu curador, ascendente ou irmão, em ordem preferencial. Por evidente, se o seu curador (nomeado pelo juiz na ação de interdição) for o próprio consorte, a representação processual ficará a cargo do ascendente ou irmão, respectivamente. Não é despiciendo observar que se trata de mera representação processual e não, insista-se, de substituição processual. É que aqui o representante atua, processualmente, em nome do representado e na defesa dos seus interesses. Já na substituição processual, alguém pleiteia, em nome próprio, um direito alheio, porque está autorizado por lei (é o exemplo da ação de investigação de paternidade promovida pelo Ministério Público) – o que não é, a toda evidência, o caso aqui tratado.101 Por lógico, quando um dos cônjuges for incapaz, não se admitirá o uso da via administrativa para o divórcio, impondo-se a utilização da via judicial, como se extrai da leitura do art. 1.124-A do Código de Processo Civil, com redação dada pela Lei nº 11.441/07. Tormentosa questão, ainda atinente à representação processual do cônjuge incapaz, diz respeito à possibilidade, ou não, de o representante processual celebrar acordo de divórcio em nome do representado. Em palavras claras: é possível o divórcio consensual quando um dos consortes for incapaz? A matéria pertence à área cinzenta do Direito, reinando a controvérsia. Uma primeira corrente propugna pela impossibilidade de uso da via amigável quando uma das partes for incapaz, sob a argumentação de que, na modalidade consensual, as partes devem manifestar a sua vontade pessoalmente, em razão da natureza personalíssima da medida. Entendem, portanto, que o incapaz não poderá dissolver seu casamento por mútuo consentimento.102 Em lado diametralmente oposto, a corrente majoritária – à qual aderimos expressamente – entende que a representação processual pode ocorrer tanto na hipótese de dissolução consensual, quanto na litigiosa. Com efeito, a incapacidade do cônjuge não é óbice para o uso da via consensual, perante o juiz, porque os interesses da parte incapacitada estarão sendo fiscalizados pelo Ministério Público, cuja intervenção é 100

  Nessa esteira, Carlos Roberto Gonçalves. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 193.

  No âmbito processual civil, Alexandre Freitas Câmara endossa o raciocínio aqui desenvolvido, inclusive fornecendo o mesmo exemplo de substituição processual, chegando a registrar que ocorre a substituição processual quando, “em um processo, o legitimado extraordinário atua em nome próprio, na defesa de interesse alheio, sem que o legitimado atue em conjunto com ele”. E desfecha: “Só ocorrerá substituição processual quando alguém estiver em juízo em nome próprio, em lugar do (substituído) legitimado ordinário”. Cf. Lições de Direito Processual Civil, op. cit., p. 131. Em sentido contrário, mas, ao nosso ver, sem razão, Carlos Roberto Gonçalves. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 194. 101

102

  Nesse sentido, veja-se: RODRIGUES, Sílvio. Comentários ao Código Civil, op. cit., p. 180-181.

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obrigatória na hipótese (CPC, art. 82). Tudo isso sem prejuízo da responsabilização civil e penal do representante processual. Assim, é plenamente possível a utilização do divórcio consensual mesmo se um dos interessados for incapaz, desde que esteja representado processualmente na forma da lei e que o acordo seja homologado judicialmente, com a intervenção do Parquet. A exemplo do que ocorre na celebração do casamento, apesar de se tratar de medida personalíssima, na dissolução nupcial os consortes podem estar representados por procurador, constituído por escritura pública e munido com poderes especiais. Essa solução decorre, inclusive, da sistemática facilitadora implementada pela Lei nº 11.441/07, que permitiu a dissolução nupcial em cartório, não sendo crível, em compreensão sistêmica, afirmar que em cartório é possível aos cônjuges estarem assistidos por procurador e em juízo, não.103 Aliás, supera-se, com isso, uma das inúmeras situações de incoerência propiciadas pela antiga legislação divorcista, exigindo a presença física das partes (não aceitando a representação por procurador, mesmo que constituído com poderes específicos), mesmo quando estivesse a quilômetros de distância, apesar de já terem manifestado, de forma inequívoca, a sua vontade de se separar. Nessa esteira, inclusive, já há relevante precedente em nossos Pretórios, admitindo a representação privada na dissolução nupcial: “Separação consensual. Dificuldade extraordinária e inexigível do comparecimento pessoal de um dos cônjuges à audiência de ratificação do pedido, por encontrar-se residindo e trabalhando no exterior. Representação por meio de mandatário constituído especialmente para o fim. Admissibilidade. Orientação principiológica. Petição inicial indeferida. Condições de procedibilidade presentes. Recurso provido para anular a sentença. A circunstância de um dos cônjuges encontrar-se residindo e trabalhando no exterior caracteriza dificuldade extraordinária e inexigível de seu comparecimento pessoal à audiência de ratificação do pedido de separação consensual. Nestes casos, à luz dos princípios gerais do direito, mormente o de que ninguém está obrigado ao impossível, a petição inicial deve ser subscrita diretamente por ambos os cônjuges, com as firmas reconhecidas por quem de direito, e o separando ausente far-se-á representar por mandatário, com poderes especialíssimos para atuar em todos os atos e termos do procedimento de separação por mútuo consentimento. Daí ser nula a sentença indeferitória da exordial e extintiva do processo, à míngua da possibilidade jurídica do pedido” (TJ/SC, Ap. Cív. 2002.010996-2, Rel. Des. Luiz Carlos Freyesleben).104   A respeito do tema, com maior aprofundamento, seja consentido remeter a Cristiano Chaves de Farias. O novo procedimento da separação e do divórcio, op. cit., p. 85-92. 103

104   Em sentido idêntico: “Divórcio. Procuração. Validade. Princípio da razoabilidade. Recurso provido. O juiz, ao prestar a função jurisdicional, deve fazê-lo dentro de um critério de razoabilidade. Nesse contexto, extinguir uma ação de divórcio, sem exame do mérito, ao fundamento de que o divórcio é uma ação personalíssima e que é dever do juiz tentar conciliar as partes, afigura-me uma decisão desarrazoada, quando está provado que o apelante reside em outro país, estando separado de fato da apelada há mais de três anos. Mais importante que perquirir a intenção da Lei, é o exame das peculiaridades fáticas do caso a ser julgado. Não me afigura razoável, no caso em tela, exigir que o apelante venha dos Estados Unidos para

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b)  inadmissibilidade de terceiros intervirem no divórcio Como consectário natural da natureza personalíssima do divórcio, decorre a impossibilidade de intervenção de terceiros na ação respectiva, a que título for. Até porque o terceiro não terá interesse jurídico no deslinde da ação de divórcio. c)  obrigatoriedade de intervenção do Ministério Público? De acordo com a redação do art. 82 do Código de Processo Civil, a intervenção do Ministério Público como custos juris (fiscal da ordem jurídica) seria obrigatória em todas as ações de divórcio, independentemente da presença de interesses de incapazes. É que se entendeu, quando da elaboração da lei processual, que a ratio da intervenção ministerial no caso seria a natureza de ação de estado, pouco interessando a plena capacidade dos interessados. Hodiernamente, contudo, o entendimento decorrente da interpretação fria do Código de Processo Civil não deve prevalecer, exigindo-se uma interpretação da matéria, à luz da Constituição da República, que cuida da intervenção do Ministério Público nos arts. 127 a 129. Com o advento da Carta Maior, o Ministério Público ganhou nova feição, adquiriu respeitabilidade institucional e consolidou sua mais verdadeira e nobre missão: zelar por justiça social e resguardar os interesses comunitários, assumindo a importante tarefa de servir – processualmente, inclusive – como “defensor da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis” (CF/88, art. 127). Abandonou-se o antigo – e ultrapassado – entendimento de se tratar apenas do órgão acusador sistemático do processo penal, imagem estereotipada retirada do Promotor de Júri, para conferir-lhe perfil independente (desatrelado do Executivo, do Legislativo e do Judiciário), de guardião da sociedade, de instituição destinada à preservação e garantia dos valores fundamentais do homem e da comunidade. Induvidoso, então, o seu novo perfil: instituição voltada para os anseios sociais e individuais indisponíveis. Como consequência mais do que lógica, a atuação do Ministério Público no processo civil se racionaliza, com o fito de garantir a ordem jurídica, o regime democrático postular o divórcio em face da apelada, quando há provas de que as partes não têm mais vida em comum há mais de três anos. O instrumento de procuração, que concede poderes específicos para propositura da ação de divórcio, autoriza o pleito do apelante. Maior formalismo não deve ser exigido, pois para pedir divórcio não é necessária procuração com poderes específicos. Ademais, restou evidenciada a vontade de o apelante em se divorciar da apelada. Assim, não é razoável, por um excesso de formalismo, impedir-lhe ou dificultar-lhe de alcançar tal intento, ainda mais quando o apelante reside em outro país e já está separado de fato há mais de três anos. V.V. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE DIVÓRCIO LITIGIOSO. REQUERENTE RESIDENTE NO EXTERIOR. REPRESENTAÇÃO ATRAVÉS DE PROCURAÇÃO. AUSÊNCIA DE PODERES ESPECIAIS PARA PROMOVER A DEMANDA. DESVALIOSIDADE DO INSTRUMENTO CONSTANTE DOS AUTOS. EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM Resolução DE MÉRITO. MANUTENÇÃO. IMPROVIMENTO DA IRRESIGNAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 267, VI, DO CPC. Não tendo sido juntada procuração com poderes específicos para propositura de Ação de Divórcio Litigioso, mas apenas consensual, correta a sentença hostilizada que julgou extinto o feito, sem apreciação de seu mérito” (TJ/ MG, Ac. 5ª Câm. Cív., Ap. Cív. 1.0486.06.012073-1/001 – Comarca de Peçanha, Rel. Desa. Maria Elza de Campos Zettel, j. 30.8.2007, DJMG 14.9.2007).

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e os interesses sociais e individuais indisponíveis. Assim, na área cível a atuação do Ministério Público somente será necessária em casos de interesses sociais ou individuais indisponíveis (CF/88, art. 127), o que lhe afasta de uma série de atos típicos da vida privada, como, v. g., a atuação como custos juris em ações nitidamente decorrentes da autonomia privada do titular (que podem ser lembradas com o reconhecimento e dissolução de uniões estáveis, sem interesses menoristas, e o conhecido pedido de alvará judicial para levantamento de verbas pecuniárias deixadas pelo falecido, conforme disciplina da Lei nº 6.858/80). Seguramente, não é papel conferido pelo constituinte ao Promotor de Justiça atuar em ações decorrentes de interesse individual disponível, como é o divórcio consensual. Intérprete dos interesses sociais e individuais indisponíveis mais significativos para a coletividade, não pode o Ministério Público atuar na esfera personalíssima de interesses do titular, até porque nada poderá fazer para impedir o exercício de direitos. O que faria, por exemplo, para obstar um divórcio consensual? Pleitearia um mandado de obrigação de fazer para ambos, atentando contra a dignidade de cada um? Propugna-se, portanto, por uma integração entre a atividade processual do Ministério Público na área cível e o perfil que lhe foi emprestado pelo constituinte como organismo de facilitação do acesso à justiça e de defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis.105 Isso significa, no plano concreto aqui analisado, que o Ministério Público deve concentrar os seus esforços na defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis, afastando-se, definitivamente, de toda e qualquer atuação – processual ou extraprocessual – que não se conforme com a sua feição (constitucional) de instituição vocacionada à defesa de interesses metaindividuais. Defendemos, assim, com tranquilidade, que – mesmo havendo disposição infraconstitucional, no Código de Processo Civil, prevendo a atuação ministerial em determinadas hipóteses (atinentes a interesses privados, estranhos às latitudes do art. 127 da norma constitucional) – não deverá o Ministério Público atuar, lastreado no respeito às disposições constitucionais, em razão da interferência indevida no campo das relações particulares, atentando, não raro, contra garantias individuais. É o caso exatamente de ação de divórcio consensual. Como consectário lógico e natural, tem-se, destarte, a desnecessidade de intervenção ministerial nas dissoluções (divórcio) de casamento por mútuo consentimento, seja por meio da via judicial, seja através de escritura pública em cartório, quando inexistir   “Induvidoso, então, o novo perfil do Parquet, significando uma instituição voltada para os anseios sociais (conceito próximo dos direitos transindividuais, contemplando os difusos, coletivos e individuais homogêneos, conforme a Lei nº 8.078/90 – CDC, art. 82) e, também, para a tutela dos direitos individuais indisponíveis, pela natureza peculiar destes, que gera um interesse público na sua preservação” (FARIAS, Cristiano Chaves de. “Os Juizados especiais cíveis como instrumento de efetividade do processo e a atuação do Ministério Público”, op. cit., p. 142 ss). 105

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interesse de incapaz.106 É que não há interesse público que justifique a atuação do Promotor de Justiça nos acordos consensuais de divórcio em cartório ou em juízo, por se enquadrar na esfera privada de interesses das partes.107 Somente atuará o Ministério Público nos divórcios consensuais quando um deles for incapacitado (hipótese tratada alhures) ou quando houver interesse de filho menor ou incapaz, razões específicas que deflagram a intervenção promotorial. Pensar em contrário é navegar contra a forte maré que vem propondo a racionalização das atividades processuais civis do Ministério Público e a própria instrumentalidade e efetividade da norma processual.108 d) obrigatoriedade de designação de audiência para a tentativa de reconciliação do casal (audiência de ratificação) Em conformidade com o art. 3º, § 2º, da Lei nº 6.515/77 – Lei do Divórcio (cujo espírito já estava presente no art. 1.122 do Código de Processo Civil), nas ações de divórcio consensual, “o juiz deverá promover todos os meios para que as partes se reconciliem ou transijam, ouvindo pessoal e separadamente cada uma delas e, a seguir, reunindo-as em sua presença, se assim considerar necessário”. O escopo do legislador parece evidente: fazer com que o juiz (representando o Estado, em sua acepção lata) tente obter a reconciliação do casal, evitando a ruptura da relação casamentária. Dando contornos concretos ao referido dispositivo, doutrina109 e jurisprudência,110 fazendo interpretação literal do texto legal, sempre reconheceram a necessidade de designação de uma data específica para, em audiência, o juiz tentar reconciliar o casal, evitando a ruptura do matrimônio, sob pena de nulidade processual, por se tratar de norma de ordem pública – o que implicaria mesmo a impossibilidade de sua supressão.   A própria Lei nº 11.441/07, que disciplinou o divórcio em cartório, dispensou a atuação do Ministério Público no procedimento administrativo dissolutório (art. 3º).

106

  Chegando à mesma conclusão, Marcelo Zenkner propõe que o art. 82, II, do Código de Processo Civil seja interpretado de modo a se entender que a intervenção do Ministério Público somente será obrigatória nas “ações de anulação de casamento e de separação e divórcio litigiosas, devendo o Promotor de Justiça atuar de modo a equilibrar as forças na relação jurídica processual que, por motivos de ordem econômica ou até mesmo emocional, podem estar desequilibradas” (Ministério Público e efetividade do processo civil, op. cit., p. 169-170). 107

  Com esse pensar, extrai-se da lição de Carlos Simões Fonseca a precisa lição de que “o surgimento do Estado Constitucional provocou os contornos delineados pela atual atividade jurisdicional, baseada nos preceitos emergidos da concepção da dignidade da pessoa humana, e a partir daí as Cartas Políticas passaram a substancializar os direitos fundamentais, caracterizando, dessa forma, um novo modelo de Estado, resultado, sobretudo, dos anseios do homem por satisfação desses direitos, em busca de um ideal de preservação da dignidade” (Sincretismo processual e acesso à justiça, p. 59). 108

109

 Assim, Carlos Roberto Gonçalves. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 195-196.

  Nesse sentido: “Separação judicial consensual. Homologação. Audiência de ratificação. 1. Mesmo havendo acordo firmado pelas partes ajustando a separação judicial, é imperiosa a realização da audiência de ratificação. 2. Trata-se, pois, de exigência expressa do art. 1.122 do CPC, sendo que a inobservância da forma legal acarreta a nulidade da decisão” (TJRS, Ac. 7ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70009994468 – Comarca de Santo Antônio das Missões, Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 10.11.2004). 110

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Não se pode olvidar, contudo, que o referido dispositivo legal foi talhado em momento histórico distinto do atual, ainda sob o regime autoritário de exceção e sob as influências do Código Civil de 1916, que vislumbrava no casamento o único modelo de constituição de família. Ou seja, a citada norma legal tinha o escopo de manter o matrimônio, pois a sua dissolução implicaria na fratura da própria célula familiar, uma vez que inexistia família fora do casamento.111 Como destacado alhures, contudo, uma vigorosa e consistente alteração foi promovida com a Lei Maior de 1988, que reconhece o afeto como motor de impulsão das regras familiaristas, deixando antever uma preocupação fundamental em privilegiar a tutela avançada da pessoa humana. Ora, se o afeto é a base da relação familiar, é fatal reconhecer que a sua cessação gera um direito fundamental de obter a dissolução do vínculo casamentário, sob pena de o Estado violar a liberdade e a privacidade do titular, obrigando-o a permanecer unido a alguém por quem não mais nutre amor. Assim sendo, observa-se que ao direito de constituir família, através do casamento (atendidos meros requisitos legais, independentemente de perquirição estatal acerca da certeza ou convicção dos nubentes em relação ao propósito alvitrado), haverá de corresponder o espelho invertido, que é o direito de desconstituí-la – e com a mesma facilidade!112 É nesse novo e alvissareiro panorama que se haverá de compreender toda a sistemática legal infraconstitucional, pois a Lex Legum tem prevalência e supremacia hierárquica, vinculando – formal e materialmente – todas as normas que compõem o respectivo sistema jurídico. Desse modo, pavimentado o caminho que faz avultar as garantias constitucionais, é fácil inferir a inadmissibilidade e inutilidade da audiência (prévia) de tentativa de reconciliação do casal, nas ações dissolutórias. É que a efetivação do princípio constitucional liberdade (que deriva da dignidade humana) traz consigo a impossibilidade de serem estabelecidos óbices à vontade das partes de desfazer os laços do matrimônio, com exigências indevidas que não foram feitas quando da sua celebração. Por isso, considerando que existem outras tantas formas de constituição de núcleo familiar (albergadas todas no caput do art. 226 da Constituição da República, que reza ter a família especial proteção do Estado) – afastando, de uma vez por todas, o falso “interesse público” na manutenção do casamento, que, até, poderia existir antes da Lex Fundamentallis, quando o casamento era o único modelo de composição de família –, bem assim como entendendo que a liberdade de autodeterminação e de escolha dos   Para um maior aprofundamento sobre o tema, analisando os detalhes acerca da necessidade, ou não, de designação de data para a audiência de tentativa de reconciliação, recomenda-se a leitura de Cristiano Chaves de Farias. Escritos de Direito de Família, op. cit., notadamente, p. 73-90. 111

  Precisas são as palavras de Leonardo Barreto Moreira Alves: “Mas se todos têm o direito de formar livremente a sua família, é verdade também que, do outro lado da mesma moeda, a autonomia privada implica amplo direito de extinção do vínculo familiar, caso não mais persista no seu seio o afeto” (Direito de Família mínimo: a possibilidade de aplicação e o campo de incidência da autonomia privada no direito de família, p. 152). 112

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seus destinos é garantia constitucional, não se pode mais emprestar qualquer utilidade à audiência prévia para tentar restabelecer um vínculo afetivo que já faliu. Aliás, como poderia o magistrado se imiscuir no seio de uma relação conjugal que ele não conhece? Quem é o juiz para propor a pessoas, cuja história afetiva ele não conhece, que continuem casadas? Tais indagações evidenciam a indevida interferência do Estado na vida privada das pessoas, cuja tutela avançada foi determinada constitucionalmente. Por isso, não se pode ter dúvidas acerca da desnecessidade (rectius, impossibilidade!) de intervenção do Judiciário na intimidade do casal.113 Do contrário, permitir-se-á a abertura de uma indevida exceção de intromissão estatal na vida privada, constituindo perigoso precedente. Assim sendo, “embora constante da lei a obrigatoriedade da designação de audiência preliminar de tentativa de re(conciliação), o eventual suprimento dessa formalidade não causa nulidade absoluta do feito, já que observados os princípios da finalidade e da celeridade processual”, como bem assinala Belmiro Pedro Welter.114 Com o mesmo pensamento, Jander Maurício Brum destaca que a “audiência de ratificação vem do tempo em que o marido exercia a chefia do casal; do tempo em que a união estável era rotulada de imoral. Enfim, está muito atrasada em relação aos novos rumos experimentados pelo Direito de Família”. E dispara: “É preciso coragem para uma posição menos antipática. Chegou o momento de pensar em coisas mais atuais”.115,116 Demais de tudo isso, vale esclarecer que inexiste prejuízo a qualquer dos consortes na dispensa da audiência de reconciliação. Até mesmo porque: (i) o Judiciário não pode insistir no restabelecimento de um casamento no qual o afeto já acabou; (ii) se houver coação ou qualquer outro vício de vontade, a parte lesada poderá buscar a anulação do 113   A jurisprudência já apresenta precedentes: “Processual civil e civil. Divórcio direto litigioso. Preliminares. Ausência de audiência de tentativa de conciliação e falta de oitiva de testemunha. Rejeição. Partilha. Imóvel. Proporção de parcela paga após a separação de fato. Aquisição pelo cônjuge varão. Reconhecimento de suposta união estável anterior ao casamento. Falta de prova idônea. Inviabilidade. Pensionamento. Inviabilidade. Sentença mantida. 1 – Não há que se cogitar de existência de prejuízo por ausência de audiência de tentativa de conciliação entre os cônjuges, no divórcio direto litigioso, haja vista a natureza de divórcio-remédio que o reveste. Reconciliação que se mostra inviável diante do longo lapso temporal existente desde a separação de fato do casal” (TJ/DFT, Ac. 2ª T. Cív., Rec. 2007.03.1.007391-2, Rel. Des. Angelo Passareli, DJU 8.10.2008, p. 53). No mesmo sentido: “Direito civil. Processual civil. Divórcio litigioso e alimentos. Julgamento em conjunto. Preliminares de nulidade da sentença rejeitadas. A nulidade relativa deve ser arguida na primeira oportunidade em que couber à parte, sob pena de preclusão. A falta da renovação da proposta de conciliação não enseja a nulidade da sentença, em que pese sua obrigatoriedade” (TJ/PE, Ac .4ª Câm. Cív., Ap. Cív. 42148-5 – Comarca do Recife, Rel. Des. Eloy d’Almeida Lins, j.11.6.2003, DJPE 25.7.2003). 114

  WELTER, Belmiro Pedro. Separação e divórcio, op. cit., p. 76.

115

  BRUM, Jander Maurício. Separação judicial e divórcio no novo Código Civil, op. cit., p. 35-36.

  Em sede jurisprudencial, embora a posição ainda seja minoritária, já é possível encontrar precedente, incorporando tais ideias: “Separação consensual. Audiência de ratificação. Ainda que haja determinação legal e seja recomendável a realização da audiência de ratificação, excepcionalmente pode ser dispensada, principalmente quando não há filhos, nem obrigação alimentar. Não se verificando vício na manifestação de vontade das partes, possível chancelar a separação consensual, sem a formalidade (a designação de audiência)” (TJRS, Ac. 7ª Câm. Cív., Agr. Instr. 70012081089 – Comarca de Santo Antônio das Missões, Rel. Desa. Maria Berenice Dias, j. 9.11.2005). 116

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ato jurídico, por meio de ação anulatória, no prazo decadencial, contemplado no art. 178 do Código Civil;117 (iii) se a celebração de negócio jurídico diz respeito a interesse privado, não há interesse público em verificar a existência de vício de vontade, pois, se assim fosse, o juiz teria de designar audiência para tentativa de restabelecer toda e qualquer relação negocial. Não fossem suficientes tais argumentos, vale destacar que os dados estatísticos pretorianos indicam ser inócua a audiência para tentativa de restabelecimento da vida em comum. O volume de casamentos restabelecidos é, sem dúvida, insignificante, especialmente quando confrontado com a perda de tempo e o atraso nas pautas de audiência, atrapalhando processos que, de fato, reclamam maior atenção do julgador. Por derradeiro, há um argumento decisivo. É que o advento da Lei nº 11.441/07, que permitiu o divórcio diretamente em cartório, dispensou a audiência para a dissolução consensual em via administrativa. Por lógico, então, promovendo uma interpretação sistêmica, se não há previsão para a audiência de ratificação em sede administrativa, não mais há de ser exigida em sede judicial. Singrando os mesmos mares, a Emenda Constitucional n. 66/10, que facilitou definitivamente o divórcio no sistema jurídico brasileiro, terminou sacramentando a superação da audiência de tentativa de reconciliação, uma vez que esse ato processual se coloca em rota de colisão frontal com a ideia de divórcio simplificado.118 e)  foro privilegiado da mulher para as ações de divórcio O art. 100, inciso I, do Código de Processo Civil estabelece uma regra de foro privilegiado em favor da mulher nas ações de divórcio e de anulação de casamento. Reza o texto legal ser competente o foro: “I – da residência da mulher, para a ação de separação dos cônjuges e a conversão desta em divórcio, e para a anulação de casamento”. Com isso, as ações de divórcio devem ser aforadas na residência da mulher. Vale observar, inclusive, que o Código Instrumental sequer falou em domicílio porque, outrora, quando da vigência da Lei de 1916, o domicílio da mulher era o do seu marido. Trata-se, de qualquer sorte, de uma regra de competência relativa (em razão do lugar), admitindo prorrogação pela vontade das partes e não podendo o juiz conhecê-la   Art. 178, Código Civil: “É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado: I – no caso de coação, do dia em que ela cessar; II – no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico; III – no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade”. 117

  Nessa tocada, já há manifestações jurisprudenciais de relevo: “Ação de divórcio consensual. Emenda Constitucional 66. Audiência de ratificação. Desnecessidade. Precedentes do STJ e desta Corte. Agravo interno desprovido” (TJ/RS, Ac. Unân., 7ª Câm. Cív., Agr. 70049189590 – Comarca de Coronel Bicaco, Rel. Des. Jorge Luís Dall’Agnol, j. 27.6.2012); e “O instituto da audiência de ratificação, previsto para as hipóteses de divórcio consensual – que sequer se identifica com o caso dos autos – não é mais tido por obrigatório no atual estágio do Direito de Família constitucional, sobretudo depois do advento da Emenda Constitucional 66/10, que consolidou a tendência de simplificação do divórcio, tornando-o direito potestativo, não subordinado, sequer, a critérios temporais” (TJ/MG, Ac. 1ª Câm. Cív., Ap. Cív. 1.0134.10.015609-7/001, Rel. Des. Eduardo Andrade, j. 26.6.2012). 118

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de ofício, como proclama a Súmula 33 do Superior Tribunal de Justiça,119 e tampouco o Ministério Público, como fiscal da lei, suscitá-la. Por isso, exemplificando, se o marido promove a ação de divórcio no seu domicílio e a esposa, citada, não impugna, através de exceção de incompetência (CPC, art. 112), no prazo de defesa, prorroga-se a competência, mantendo-se aquele domicílio para o processamento e julgamento da ação. De igual modo, cuidando de regra de competência relativa, poderá a mulher, abrindo mão do privilégio que lhe é facultado, demandar o marido no domicílio dele. Nasce, no ponto, uma polêmica que merece referência: o mencionado dispositivo processual (CPC, art. 100, I) concilia-se com as diretrizes constitucionais da igualdade entre o homem e a mulher? A corrente majoritária, em sede doutrinária e jurisprudencial, entende que a norma legal em comento é dotada de constitucionalidade. Ancoram-se no entendimento de que não haveria lesão à igualdade entre os cônjuges na medida em que estar-se-ia tratando “desigualmente partes desiguais”, ou seja, seria uma “discriminação justa, permitida pela Constituição Federal”, como se extrai da lição de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery.120 Também o Superior Tribunal de Justiça vem assim entendendo, em maioria, apesar de ligeiras divergências: “Se ao ajuizar a ação a mulher estava residindo em Comarca diferente do domicílio conjugal, incide a regra do art. 100, I, do Código de Processo Civil, sendo competente o foro da residência da mulher no momento em que proposta a ação” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp. 193.104/RS, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 12.12.2002, DJU 10.3.2003, p. 184). Todavia, não é o posicionamento que merece aplausos. É que, concretamente efetivando o princípio isonômico proclamado constitucionalmente, não pode subsistir o privilégio de foro da mulher para a ação de divórcio, previsto no art. 100, I, do Código de Processo Civil. Considerando que homem e mulher são iguais em direitos e em deveres, afronta a ordem constitucional estabelecer que as ações dissolutórias do matrimônio sejam ajuizadas na residência da mulher, escapando à regra geral processual (CPC, art. 94) de que as ações devem ser propostas no foro do domicílio do réu. Pensar em contrário significa afirmar que a mulher ainda estaria mais fragilizada em relação ao marido, o que se nos apresenta descabido no estágio evolutivo atual da sociedade. Nessa esteira, Sálvio de Figueiredo Teixeira afirma que “com a Constituição de 1988, que adotou o princípio da igualdade jurídica dos cônjuges, não mais se justifica o privilégio do inciso I, do art. 100”.121 Identicamente, Alexandre Freitas Câmara pondera não poder haver “em razão do sexo, privilégio criado por norma infraconstitucional”,122 posicionando-se também pela incompatibilidade da regra legal com a dimensão constitucional. 119

  Súmula 33, Superior Tribunal de Justiça: “A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício”.

120

  NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil Comentado, op. cit., p. 565.

121

  TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Código de Processo Civil Anotado, op. cit., p. 78.

122

  CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, op. cit., p. 101.

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De fato, o princípio constitucional da isonomia não mais justifica esse privilégio em favor da mulher, compensando uma desvantagem que não mais existe no mundo pós-moderno, em que a maioria das mulheres exerce os papéis sociais em igualdade de condições aos homens. Todavia, não se pode olvidar que muitas mulheres em nosso país, especialmente aquelas de idade mais avançada ou inseridas em núcleos familiares mais tradicionais, ainda estão, de alguma maneira, submetidas à hierarquia masculina no casamento. São mulheres que não exercem atividade remunerada, mantendo-se no âmbito dos cuidados domésticos ou da criação da prole do casal. Para elas, sem dúvida, a norma permanece compatível com o Texto Constitucional, em face de sua peculiar situação. Por isso, entendemos que o texto legal em comento (CPC, art. 100, I) é uma norma em vias de inconstitucionalidade ou, dizendo de outro modo, é uma norma com uma inconstitucionalidade progressiva. Por evidente, a aplicação do privilégio dependerá da comprovação do estado em que se encontre a pessoa interessada. Com esse pensar, está sendo concretizado o ideal de igualdade substancial, tratando desigualmente quem encontra-se em posição desigual. Por isso, não havendo situação fática subjacente de desigualdade pessoal, a regra será a competência fixada pelo domicílio do réu (regra geral do art. 94 do Código de Ritos). De mais a mais, existe uma outra situação prevista em lei, justificando um tratamento desigual. É que, sem dúvida, o fator decisivo que pode tornar um cônjuge merecedor de privilégios na prestação jurisdicional, no momento da dissolução do seu casamento, é estar com a guarda de filhos incapazes, na hipótese em que forem tratados, na ação dissolutória, interesses infantojuvenis. Nesse caso, a competência deve ser fixada em razão daquele genitor que estiver com a guarda dos filhos, pouco interessando se o homem ou a mulher. Logo, quem pode contar com um privilégio de foro é a criança ou o adolescente, e não os seus pais.123 O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, cimentou esse entendimento na Súmula 383: Súmula 383, Superior Tribunal de Justiça: “A competência para processar e julgar as ações conexas de interesse de menor é, em princípio, do foro do domicílio do detentor de sua guarda.” Com isso, mitiga-se o privilégio contido no comando do art. 100, I, do Código de Ritos, arrefecendo o privilégio de foro da mulher para assegurar a fixação de competência de acordo com a conveniência infantojuvenil. Dessa maneira, imaginando a   No sentido do que se sustenta no texto, veja-se decisum de nossa Corte Superior: “Competência. Conflito positivo. Menor. Domicílio de quem detém a guarda, com regularidade. I – Consoante o artigo 147 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), a competência para dirimir as questões referentes ao menor é do foro do domicílio dos seus pais ou responsável ou do lugar onde se encontre a criança ou adolescente, à falta dos pais ou responsável. II – Tendo sido exercida a guarda de fato pela mãe, com a qual a menor convivia desde a época da separação do casal, o foro de seu domicílio é o competente para o julgamento de todas as ações que visem determinar a guarda definitiva. Agravo a que se nega provimento” (STJ, Ac. Unân., 2ª Secção, AgRgCC 41.804/GO, Rel. Min. Castro Filho, j. 25.8.2004, DJU 13.9.2004, p.171, RSTJ 187: 257). 123

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propositura de uma ação de divórcio na qual se discute alimentos ou visitas de um filho menor que está sob a guarda (de fato ou de direito) do genitor, tem-se que a competência será fixada pelo domicílio daquele que estiver com a guarda do infante, para a preservação de sua proteção integral.124 Essa solução ganha novo fôlego com a Emenda Constitucional n. 66/10, que facilitou a obtenção do divórcio, na medida em que o objeto cognitivo da ação de divórcio centra-se, a partir de então, na discussão sobre questões adjacentes, como a guarda de filhos e a visitação, não mais havendo prazos ou conflitos acerca da culpa. Obtempere-se, contudo, que essa regra pode ser alterada em defesa dos interesses menoristas, como se pode inferir da utilização da expressão em princípio contida na própria jurisprudência sumulada (Súmula 383 do Superior Tribunal de Justiça). f) possibilidade de não divisão do patrimônio comum no divórcio (manutenção dos bens em condomínio) Palmilhando o caminho tracejado pelos arts. 31 e 43 da Lei do Divórcio, infere-se a necessidade de ser realizada a partilha dos bens comuns do casal, quando da decisão na ação de divórcio. Entretanto, tendo em vista o que já expusemos anteriormente, a previsão legal da separação foi revogada de nosso ordenamento jurídico por força da Emenda Constitucional n. 66/10, fazendo com que a disposição dos supramencionados dispositivos legais passe a ser considerada letra morta. É certo que a divisão de bens deve ser realizada de acordo com o regime de bens do casamento. Assim, havendo patrimônio comum a ser partilhado, deverá constar do acordo de divórcio consensual (por escritura pública ou em juízo) ou da sentença que dirimir o conflito existente levado ao Estado-juiz (via litigiosa) a divisão dos bens comuns. Sem dúvida, é recomendável assim proceder, evitando conflitos futuros que poderão interferir nas novas vidas dos ex-cônjuges, inclusive envolvendo terceiros que se agregarão. De qualquer sorte, de há muito, o nosso sistema jurídico vem permitindo a dissolução do casamento independentemente da partilha dos bens comuns. Assim, trilhando as pegadas da Súmula 197 do Superior Tribunal de Justiça,125 é perfeitamente lícito aos cônjuges findar o casamento sem a divisão do patrimônio conjunto, mantendo os bens em condomínio e em composse. Aliás, o próprio Código Civil, em seu art.   Nesse sentido, já há precedente jurisprudencial: “A competência especial de que trata o inciso II do art. 100 do Código de Processo Civil, competência do foro do alimentando, nas ações em que se discute alimentos deve preponderar sobre a presunção iuris tantum prevista no inciso I do aludido dispositivo legal, é competência do foro da mulher nas ações de divórcio e separação. No caso em exame, a regra de competência do foro do menor deve prevalecer em relação ao da mulher, já que persiste o litígio tão somente no tocante à guarda e alimentos” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Agr. Instr. 70024998445, Rel. Des. André Luiz Planella Villarinho, j. 26.6.2008). 124

  Súmula 197, Superior Tribunal de Justiça: “O divórcio direto pode ser concedido sem que haja prévia partilha dos bens”.

125

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1.581,126 confirma essa possibilidade, autorizando a dissolução nupcial sem partilha do patrimônio comum.127 Desse modo, não havendo disposição expressa no acordo de vontades para o divórcio consensual ou ausente deliberação judicial sobre o tema quando litigioso, presumir-se-á a permanência, em condomínio, do patrimônio comum do casal – o qual poderá ser partilhado posteriormente, de acordo com a vontade das partes em extinguir o condomínio, de acordo com as regras do art. 1.320 do Codex, através de escritura pública ou de procedimento judicial de partilha, conforme previsão do art. 1.321 da Lei Civil128 – que trata de um procedimento especial de partilha, aplicável à dissolução do condomínio, por força de disposição da codificação civil. g)  a questão do uso do sobrenome de casado Permite o art. 1.565, 1º, da Codificação129 que os cônjuges (homem e/ou mulher) venham a acrescer ao seu o sobrenome do outro consorte, através de simples declaração de vontade, quando da habilitação para o casamento. Uma vez alterado o nome, advindo, eventualmente, a dissolução do casamento pelo divórcio, aplica-se a regra do direito à manutenção do nome patronímico, uma vez que se trata de direito da personalidade130 e, como tal, devidamente incorporado à própria personalidade jurídica do titular, sendo-lhe indisponível relativamente.131 Assim sendo, a regra geral é que no divórcio, o cônjuge permanecerá com o nome de casado, salvo expressa manifestação em sentido contrário. Aliás, qualquer ato de disposição com relação ao nome tem de ser expresso, não sendo possível a perda tácita ou presumida de um direito da personalidade (e o nome está enquadrado como tal, inclusive contemplado nos arts. 16 a 19 do Código Civil). Por isso, manter, ou não, 126

  Art. 1.581, Código Civil: “O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens”.

  “Direito de Família. Divórcio. Partilha de bens. Herança. Súmula 197 do STJ. Alimentos. Ausência de comprovação da necessidade. Frente à incerteza a respeito dos bens a serem partilhados, procede-se à partilha por meio de ação própria, independente da decretação do divórcio (art. 1.581 do Código Civil). Recurso conhecido e improvido” (TJ/CE, Ac. 1ª Câm. Cív., Ap. Cív. 2004.0013.8180-0/1, Rel. Des. Ernani Barreira Porto, DJCE 2.10.2007, p. 13). 127

  Art. 1.321, Código Civil: “Aplicam-se à divisão do condomínio, no que couber, as regras de partilha de herança (arts. 2.013 a 2.022)”. 128

129   Art. 1.565, § 1º, Código Civil: “Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro”.

 O nome civil é o sinal exterior pelo qual são reconhecidas e designadas as pessoas, no seio familiar e social. Na imagem simbólica de Josserand, “é a etiqueta colocada sobre cada um”. Enfim, é o elemento designativo da pessoa. Assim: FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Parte Geral e LINDB, op. cit., p. 165-166.

130

  Compreendam-se os direitos da personalidade como aqueles reconhecidos à pessoa, tomada em si mesma e em suas necessárias projeções sociais. Enfim, são os direitos em que se convertem as projeções físicas, psíquicas e intelectuais do seu titular, individualizando-o de modo a lhe emprestar segura e avançada tutela jurídica. Nesse sentido, consulte-se o nosso Curso de Direito Civil: Parte Geral e LINDB, op. cit., p. 106-107. 131

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o nome de casado concerne à própria dignidade da pessoa, sendo-lhe inafastável e dependendo, fundamentalmente, de sua própria manifestação de vontade.132 Existem fundadas razões para tanto. É que, em se tratando de um verdadeiro atributo da personalidade, decorrente da necessidade de individualização da pessoa no seio social, compreende-se o motivo pelo qual o nome patronímico adquirido pelo casamento conta com proteção especial. Trata-se de direito da personalidade que, ao ser acrescido, agrega-se aos valores personalíssimos do titular, somente podendo lhe ser subtraído por sua expressa manifestação de vontade. Corroborando essas premissas, são significativas as palavras de Silmara Juny de Abreu Chinelato e Almeida, ao esclarecer que se o cônjuge adota o nome patronímico do outro, “o nome adotado com o casamento passa a ser o nome de família e o seu próprio nome, integrando seu direito à personalidade”.133-134 A jurisprudência, inclusive, já sacramentou esse entendimento, como se pode notar: “O nome, direito individual à pessoa, integra a personalidade, é fator de identificação e individualização. Depois de usar o patronímico do marido por 36 anos, é demasiado sacrifício exigir volte ao nome de solteira. Ausência de alguma vantagem ou prejuízo para o ex-marido. Manutenção de liame com o nome das filhas. Recurso improvido” (TJ/RS, Ac. 8ª Câm. Cív., Ap. Cív. 596.063.495, Rel. Des. Ivan Leomar Bruxel, j. 21.11.1996). Com isso, detecta-se que nas ações de divórcio (consensuais ou litigiosas) o cônjuge que alterou decide se quer, ou não, manter o sobrenome de casado, por se tratar de direito da personalidade. E somente haverá a perda do uso do nome patronímico de casado na hipótese de expressa manifestação de vontade do interessado. De qualquer maneira, mantido o sobrenome de casado no divórcio, é possível ao titular, posteriormente, obter a sua retirada, voltando a usar o nome que tinha antes das núpcias, através de procedimento de retificação de registro civil (art. 109 da Lei de Registros Públicos), na vara de registros públicos, com a participação do Ministério Público, como fiscal da lei.135   Assim: “Civil. Divórcio direto litigioso. Uso do nome de casada. Possibilidade. A manutenção do nome de casada é uma faculdade da mulher, não podendo a sentença que decretou o divórcio determinar a retomada do nome de solteira, sob pena de violação ao direito de personalidade preconizado pelo Código Civil de 2002” (TJ/MG, 6ª Câm. Cív., Ap. Cív. 1.0567.06.099124-5/0011 – Comarca de Sabará, Rel. Des. Maurício Barros, j. 16.12.2008, DJMG 20.2.2009). 132

  ALMEIDA, Silmara Juny de Abreu Chinelato e. Do nome da mulher casada: Direito de Família e Direitos da Personalidade, op. cit., p. 138. E também assevera que “o ponto fundamental a ser discutido na questão do nome da mulher casada é reconhecer-lhe a natureza jurídica inequívoca de direito da personalidade”.

133

134   Nesse sentido, Gustavo Tepedino sustenta que “com o casamento, o nome de família integra-se à personalidade da mulher, não mais podendo ser considerado como nome apenas do marido” (Temas de Direito Civil, op. cit., p. 375).

  Seguindo esse raciocínio, vale transcrever o posicionamento jurisprudencial: “Jurisdição voluntária. Uso do nome de solteira após divórcio homologado. Desinteresse pelo uso do nome de casada. Direito da personalidade. Retificação do registro de casamento. Possibilidade. Pode a mulher, a qualquer tempo, 135

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Até o advento da Emenda Constitucional n. 66/10, quando a dissolução fosse procedida pela via litigiosa, a regra também era válida, mas sofria uma flexibilização. É que, na conformidade do revogado art. 1.578 da Lei Civil,136 o cônjuge poderia, excepcionalmente, perder o direito de utilizar o nome de casado quando houvesse: (i) culpa grave; (ii) pedido expresso do outro cônjuge (significando que o juiz não pode retirar o nome patronímico ex officio na separação ou divórcio); (iii) não causasse prejuízo aos filhos; (iv) não causasse prejuízo ao próprio titular. Ora, a simples leitura do dispositivo legal permitia o entendimento de se tratar de norma com caráter visivelmente excepcional, que somente poderia surtir efeitos quando presentes plúrimos e cumulativos requisitos, de dificílima comprovação em cada caso concreto. A fim de manter a coerência de pensamento com o que diz respeito ao viés constitucional da interpretação do Direito das Famílias, entendemos que a matéria deve ser vista, após o advento da Emenda Constitucional n. 66/10, de forma livre e independente de qualquer menção à culpa, que foi sepultada juntamente com o instituto da separação. É reconhecida, assim, que a única regra que respeita a dignidade da pessoa humana é a manutenção do sobrenome, de acordo com a conveniência do titular, por se tratar de direito da personalidade. Nessa linha de intelecção, com fulcro na legalidade constitucional, a jurisprudência já reconhecia que, mesmo quando houvesse culpa provada na separação judicial, a regra geral era a permanência do nome de casado. A Corte Superior já havia fixado essa orientação: “Acórdão recorrido que conclui acarretar a supressão do nome da ex-mulher prejuízo à sua identificação [...] Preservação, ademais, do direito à identidade do ex-cônjuge. Distinção manifesta entre o sobrenome da mãe e o dos filhos havidos da união dissolvida, não importando que hoje já tenham estes atingido a maioridade” (STJ, Ac. Unân., 4ª T., REsp. 358.598/PR, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 17.9.2002, Revista de Direito Privado – RDPr 15: 324). No voto condutor do aresto, evidenciava-se a necessidade de tratar a matéria sob a ótica do direito da personalidade à identificação: “Ainda que a manutenção pela ex-mulher do nome de casada possa criar uma situação de desconforto e de constrangimento ao varão, há de prevalecer a disposição legal que preserva o direito à identidade da mulher”. depois da separação ou divórcio, optar por voltar a usar o nome de solteira” (TJ/MG, Ac. 6ª Câm. Cív., Ap. Cív. 1.0231.09.140308-0/0011 – Comarca de Ribeirão das Neves, Rel. Des. Maurício Barros, j. 2.2.2010, DJMG 26.3.2010).   Art. 1.578, Código Civil: “O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar: I – evidente prejuízo para a sua identificação; II – manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida; III – dano grave reconhecido na decisão judicial. § 1º O cônjuge inocente na ação de separação judicial poderá renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro. § 2º Nos demais casos caberá a opção pela conservação do nome de casado”. 136

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Consinta-se observar, ainda que en passant, que já passou da hora de desatrelar o amor existente entre os cônjuges da adoção do sobrenome do outro. Por evidente, não é o acréscimo do nome do consorte que conduz à felicidade ou à realização comum. Ao revés, o acréscimo do nome vem se mostrando, apenas, como fonte intensa de conflitos de interesses. h)  O tratamento jurídico da revelia nas ações de divórcio Uma vez promovida uma ação, a contestação ao pedido do autor representa um ônus para o réu, eis que o seu oferecimento reverte em benefício exclusivo do demandado. Por conseguinte, o não oferecimento válido e tempestivo da contestação gera revelia, caracterizada pela contumácia do réu. Por conta da revelia, decorre, nos termos do art. 319 do Código de Processo Civil, uma presunção (relativa, por óbvio) de veracidade dos fatos alegados pelo autor. A revelia, todavia, não induzirá o efeito da presunção de veracidade, dentre outras hipóteses, quando o litígio versar sobre direito indisponível (CPC, art. 320, II), aqui incluso o divórcio. Assim, nas ações dissolutórias de casamento, se o réu não responder no prazo que lhe é facultado (15 dias, contados a partir da juntada do mandado de citação aos autos), estará caracterizada a revelia, porém sem que dela decorra qualquer efeito, salvo a desnecessidade de intimação para os atos processuais subsequentes. Esclarecendo: nas ações de divórcio, a revelia, embora seja reconhecida como consequência da desídia do réu, não implicará na presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor, tendo ele de fazer prova dos fatos constitutivos de seu direito.137 Já se decidiu dessa maneira: “A revelia, em matéria de família, por si, não autoriza concluir pela verificação de seus efeitos, de tal arte que não se dispense o autor de fazer prova dos fatos descritos na inicial” (TJ/MG, Ac. 3ª Câm., Ap. Cív. 20.574/0, Rel. Des. Murilo Pereira, j. 12.5.1994, Jurisprudência Mineira 131: 211).138 De qualquer modo, nas ações de divórcio, a revelia torna desnecessária a intimação do acionado para os atos subsequentes do processo, inclusive para a sentença, fluindo os prazos independentemente da sua cientificação, o que não lhe impede, de nenhum modo, de intervir no processo em qualquer fase. O prazo recursal para o revel, pois, 137   Na mesma esteira, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery. Código de Processo Civil Comentado, op. cit., p. 819.

  Nesse sentido: “Família. Ação de divórcio direto, guarda e alimentos. Inconformidade alusiva aos alimentos fixados em prol da filha. Majoração, impossibilidade de maior extensão. Revelia. O fato de o alimentante não ter apresentado contestação não autoriza o acolhimento integral do pedido, contrastando com a realidade objetiva. Análise do chamado binômio alimentar (ou trinômio, para alguns) bem valorado pela sentença. Confronto das necessidades de quem percebe e das possibilidades de quem paga (CC, art. 1.694, § 1º). Não evidenciada a situação econômica favorável do alimentante a justificar o arbitramento em valor superior, inviável alterar o encargo alimentar” (TJ/RS, Ac. 8ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70036005148 – Comarca de Flores da Cunha, Rel. Des. Luiz Ari Azambuja Ramos, j. 17.6.2010, DJRS 28.6.2010). 138

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começa a fluir independente de sua intimação.139 Esse é, inclusive, o teor da Súmula 7 da Corte de Justiça gaúcha: Súmula 7, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “O prazo recursal para o réu corre independentemente de intimação, a partir da publicação da sentença em audiência ou em Cartório”. Poderá o revel, contudo, comparecer ao processo a qualquer tempo, recebendo-o no estado em que se encontra, passando, a partir desse momento, a ter o direito de ser intimado, na pessoa de seu advogado constituído, dos atos subsequentes ao seu ingresso. Até porque foi revel até ali, não mais sendo contumaz para os atos subsequentes. i)  a guarda compartilhada como regra geral do divórcio A partir da década de 1990 do século passado, um considerável número de estados norte-americanos editou normas legais disciplinando a guarda conjunta (joint custody) no leque de opções de custódia de filhos, notabilizando-se a legislação da Califórnia, do Colorado e da Colúmbia. O tema, então, se difundiu entre as ciências que estudam as famílias e ganhou notoriedade. Entre nós, incorporando a orientação da melhor doutrina brasileira – não apenas no âmbito do Direito,140 mas, também, no campo da Psicologia141 –, as Leis nos 11.698/08 e 13.058/14 alteraram a redação originária dos arts. 1.583 e 1.584 da Codificação de 2002, estabelecendo a fixação de guarda compartilhada, também chamada de guarda conjunta (ou joint custody, conforme a expressão em língua inglesa), na dissolução do casamento. Rezam os aludidos dispositivos legais, com o texto atualizado: Art. 1.583, Código Civil: “A guarda será unilateral ou compartilhada.   Nesse sentido: CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, op. cit., p. 292. Dos inúmeros precedentes acerca da matéria, colhe-se: “Não se nega ao réu revel o direito de intervir no processo, em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontra na condição de revel comparecente. Tal benefício, todavia, não arreda a obediência à primeira parte do art. 322 do CPC, devendo o prazo recursal correr para o mesmo, independentemente de intimação, a partir da sentença em audiência ou em cartório” (TJ/MG, Ac. Unân., 1ª Câm. Cív., Ap. Cív. 8.256/0, Rel. Des. Lucena Pereira, j. 31.3.1993, Jurisprudência Mineira 124: 176). 139

  Escrito em 1999, faça-se a justa referência ao texto de Waldyr Grisard Filho. “Guarda compartilhada”, op. cit., p. 213-224. 140

  Publicado em 1997, merece alusão o artigo de Sérgio Eduardo Nick: “Guarda compartilhada: um novo enfoque no cuidado aos filhos de pais separados ou divorciados”, op. cit., p. 127-167. Afirmava-se pioneiramente naquela sede: “O que creio ser fundamental no meu ponto de vista é a busca de se tentar minorar as repercussões negativas nos filhos quando da separação ou divórcio de seus pais. Qualquer norma que veicule a ideia do shared parenting teria, na minha opinião, a perspectiva de dar aos pais essa visão que privilegia as crianças e o relacionamento com elas. Pode ser pueril imaginar que essa é uma forma de estimular a relação pais-filhos, mas não é” (p. 149). 141

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§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. § 2o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos. I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; II – saúde e segurança; III – educação. § 3o Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos. § 4o (vetado). § 5o A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.” Art. 1.584, Código Civil: “A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. § 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas. § 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor. § 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe.

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§ 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor. § 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. § 6o Qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação.” Seguramente, os aludidos dispositivos merecem encômios. É que, no campo da vivência cotidiana em varas de famílias, não é incomum perceber que há uma tendência de enxergar que a erosão do afeto nos relacionamentos afetivos (casamento, união estável, união homoafetiva...) – marcada pelos solavancos naturais decorrentes da ruptura – implicaria também na necessidade atávica de acertamento do destino dos filhos, como se os efeitos dissolutórios da relação atingissem, além dos cônjuges ou companheiros, também os pais e os seus filhos. Ou seja, historicamente o sistema jurídico se inclinou por entender que a ruptura da relação afetiva traria consigo, a reboque, a redefinição da convivência entre os pais e os filhos: um deles se transformava em guardião e o outro em mantenedor (devedor de alimentos) e visitador.142 Através do instituto da fixação da guarda de filhos, portanto, sempre se impôs uma opção (traumática, diga-se en pasant) para a convivência entre pais e filhos após a dissolução afetiva: um se transformando em guarda, o outro em alimentos e visitação.143 Em tempos mais recentes, porém, lastreado na necessária visão interdisciplinar do fenômeno familiar, o Direito das Famílias contemporâneo vem (re)conhecendo uma nova compreensão da matéria, com o propósito de respeitar a tábua axiológica constitucional (dignidade da pessoa humana, solidariedade social, igualdade substancial e liberdade) e a proteção integral infantojuvenil, garantida constitucionalmente.   “Se o desquite for litigioso, a sentença que o julgar mandará entregar os filhos comuns e menores ao cônjuge inocente e fixará a quota com que o culpado concorrerá para a educação deles” (BEVILÁQUA, Clóvis. Direito da Família, op. cit., p. 287). 142

  “A guarda compartilhada desfaz a grande desigualdade que vinha acontecendo com o modelo tradicional de guarda única (geralmente indicada somente à mãe): considerando-se um mês de trinta dias (em média), o pai (até, então, o não guardião) não se limita a apenas quatro dias no mês, e o convívio passa a ser mais amplo, porque preserva os laços afetivos e constrói a intimidade entre pai-filhos e mãe-filhos, a partir do princípio fundamental de que pai e mãe não são visitas” (SILVA, Denise Maria Perissini. Mediação e guarda compartilhada: conquistas para a família, op. cit., p. 99). 143

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É nessa arquitetura que alvoreceu a guarda compartilhada ou guarda conjunta – já recomendada pela Psicologia144 – como mecanismo para resguardar os interesses dos filhos menores nas dissoluções afetivas. Efetivamente, a guarda compartilhada diz respeito à forma (inovadora) de custódia de filhos (de pais que não convivem juntos) pela qual a criança ou adolescente terá uma residência principal (onde desenvolverá a sua referência espacial, com o relacionamento com vizinhos, amigos, escola...), mantendo, porém, uma convivência simultânea e concomitante com o lar de ambos os genitores, partilhando do cotidiano de ambos os lares (aniversários, alegrias, conquistas...). Enfim, é o exercício do mesmo dever de guarda por ambos os pais. Com a guarda conjunta, propicia-se à criança ou adolescente o exercício do poder familiar com a maior amplitude possível e também a participação direta dos pais, em igualdade de condições na criação e educação dos filhos. Seu sentido ultrapassa a distribuição de tarefas, garantindo o duplo e efetivo exercício do vínculo paterno-filial.145 Além disso, o compartilhamento da guarda dos filhos almeja reorganizar as relações entre os componentes de uma família após a sua desagregação pela ruptura da conjugalidade ou da convivência entre os pais. Evita-se que a dissolução da relação afetiva reverbere sobre a relação paterno-filial. Nessa levada, inclusive, partindo da premissa de que a ruptura da relação conjugal ou convivencial não afeta, sequer longinquamente, o exercício do poder familiar (já que os ex-cônjuges ou ex-companheiros não deixam de ser pais),146 nota-se que através da guarda compartilhada os genitores compartilham a convivência com a sua prole, mantendo uma efetiva participação no seu cotidiano.147 Prospectando, pode-se imaginar o compartilhamento da guarda com um dos pais assumindo a responsabilidade de levar os filhos na escola, diariamente, enquanto o outro deve pegá-los ao fim do horário escolar. Com um deles almoçando com os filhos nas segundas, quartas e sextas, verbi gratia, dentre infinitas possibilidades que devem ser enquadradas casuisticamente, com uma importante atividade criativa do magistrado.148  Sílvio Neves Baptista, endossando o raciocínio, preleciona que “do ponto vista psicológico, a guarda compartilhada oferece a grande vantagem ao filho de suavizar a ruptura decorrente da separação dos pais, conservando os laços existentes entre eles e os filhos, na medida em que os genitores continuam a participar em conjunto da vida deles, tal como faziam antes da dissolução da sociedade conjugal, estável ou concubinária” (Guarda compartilhada, op. cit., p. 36-37). 144

  BRITO, Leila Maria Torraca de. Guarda conjunta: conceitos, preconceitos e prática no consenso e no litígio, op. cit., p. 364. 145

  A clareza solar do art. 1.632 do Codex exige referência: “A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos”.

146

  “A proposta é manter os laços de afetividade, minorando os efeitos que a separação sempre acarreta nos filhos e conferindo aos pais o exercício parental de forma igualitária. A finalidade é consagrar o direito da criança e de seus dois genitores, colocando um freio na irresponsabilidade provocada pela guarda individual” (DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 395). 147

  Bem explicitando essa necessária criatividade do juiz na fixação da guarda compartilhada, Waldyr Grisard Filho adverte: “Nesta quadra do Direito de Família, não há lugar para rigidez formal nem hábitos estandardizados, 148

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Amplia-se, a um só tempo, a tutela jurídica dos interesses dos filhos149 e do exercício do poder familiar pelos pais. Há, portanto, um inescondível fundamento constitucional na guarda compartilhada, materializando a proteção integral infantojuvenil. E, bem por isso, admitimos o cabimento também de um compartilhamento da guarda não apenas entre os pais, mas, por igual, entre os pais e terceiros, como os avós, por exemplo, quando o melhor interesse da criança ou do adolescente assim apontar. Expressamente, o art. 1.584 do Código Civil, com a redação emprestada pelas Leis nos 11.698/08 e 13.058/14, estabeleceu a guarda compartilhada como regra geral do sistema jurídico brasileiro, “salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor”, decorrendo a sua fixação de requerimento consensual das partes ou de decisão direta do juiz, ouvido o Promotor de Justiça (cujo compromisso, em tais demandas, não é com a manutenção do vínculo nupcial, mas com a proteção integral infantojuvenil). Diz, textualmente, o § 2o do art. 1.584 da atual Codificação Civil, que o juiz deverá aplicar, prioritariamente, a guarda compartilhada mesmo quando não houver “acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho”, dês que estejam “ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar”. Para tanto, o juiz deve analisar previamente as condições fáticas de viabilidade. Daí o comentário pertinente do jurista pernambucano Sílvio Neves Baptista: “a guarda conjunta que os pais exerciam enquanto viviam sob o mesmo teto, deve figurar como a primeira opção do julgador, sempre que se discutir a guarda de menor na dissolução de vida em comum”.150 Em verdade, o referido diploma legal é declaratório, não constitutivo. É que a guarda compartilhada não foi criada pela lei, mas, tão só, admitida de modo expresso, com o escopo de evitar distorções ou negativas indevidas. A própria redação anterior do art. 1.584 do Código Civil já preconizava que o juiz, não havendo ajuste entre as partes, deveria atribuir a guarda ao genitor que apresentasse “melhores condições”, deixando subentendida a possibilidade de que ambos tivessem excelentes condições e que, como corolário, a guarda fosse conjunta, respeitando, inclusive, o melhor interesse da criança (CF/88, art. 227).151 que mascaram os preceitos constitucionais da igualdade e da liberdade dos cônjuges referentes à sociedade e obscurecem o exercício de uma paternidade responsável (Guarda compartilhada, op. cit., p. 223).   “Não se protege a segurança da relação privando o filho do conhecimento do outro genitor. Ao contrário, isso constitui a promessa de uma enorme insegurança futura, e que já estaria presente desde a instauração de tal medida, visto que isso é uma anulação de uma parte da criança através da qual lhe é indicado, implicitamente, que esse outro é alguém desvalorizado e falho. Essa segurança ao preço da anulação de uma parte da criança, o que quer dizer? É como se se quisesse reunificar a criança, dando-lhe um único genitor, uma única pessoa. Isso é uma regressão” (DOLTO, Françoise. Quando os pais se separam, op. cit., p. 51-52). 149

150

  BAPTISTA, Sílvio Neves. Guarda compartilhada, op. cit., p. 47.

  Há precedente corroborando desse pensar: “Apelação cível. Família. Relações de parentesco. Guarda de filha com 11 anos de idade. Permanência com a genitora. Atendimento do princípio da preponderância do interesse da criança. Preservação da situação que ocasiona bem-estar e maior estabilidade emocional e afetiva. Ausência de demonstração de que a criança se encontra sob risco. Inexistência de razão relevante que ateste a necessidade de alteração da situação existente. Animosidade entre os genitores. Não se mostra 151

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Parece-nos, aliás, que o ponto alto da inovação legislativa é deixar claro que mesmo havendo conflito entre os pais, o juiz poderá compartilhar a guarda em respeito aos interesses infantojuvenis, de ofício ou por provocação ministerial. Com isso, afasta-se a falsa compreensão de que a guarda compartilhada somente seria cabível nas ações consensuais. A inteligência do § 2o do art. 1.584 do Código Reale é de clareza meridiana: “Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.” A regra é clara! E, com isso, dissipam-se, em definitivo, as dúvidas quanto à possibilidade de compartilhamento da guarda ainda que se trate de uma demanda litigiosa (divórcio litigioso, dissolução de união estável litigiosa, guarda litigiosa de filhos etc.). Para além do texto legal, projetamos argumentos mais verticais. Isso porque, em análise mais abrangente, infere-se que o palco mais iluminado para o exercício conjunto da guarda é, exatamente, o litígio, quando (e o cotidiano nas varas de famílias revela tal conclusão como inexorável) o genitor que detém a guarda utiliza o filho como um verdadeiro instrumento de chantagem, dificultando, de diferentes modos, o contato entre o pai não guardião e o menor.152 Percebe-se às escâncaras: a guarda unilateral acirra o litígio, quando um dos pais tem cerceado o convívio cotidiano com o filho. Basta pensar na angústia que assalta o genitor (e, seguramente, o filho) que somente pode estar com o seu próprio filho de 15 em 15 dias e, mesmo assim, por meras 48 horas... É a pavimentação de um caminho que começa como um mero visitante e termina como um verdadeiro estranho ao filho. É aqui que o pai-guardião usa a criança como objeto de seus interesses, condicionando o contato do outro genitor com o filho à obtenção de vantagens ou mesmo simplesmente obstando qualquer situação não regulada, sob o argumento de que o razoável a alteração da guarda de filho se inexistente situação de risco ou razão relevante para que não mais permaneça sob os cuidados de quem detém o encargo. Levando-se em consideração o estabelecido no art. 1.584 do Código Civil, que recomenda que a guarda deve ser concedida àquele cônjuge que tiver melhores condições para criar o filho, há de buscar-se, sempre, o melhor atendimento dos interesses da criança, ostentando-se irrazoável que se altere a guarda anteriormente concedida a um dos genitores tão somente em virtude de o outro não concordar com a forma como conduzida a vida cotidiana do filho. Impossível o deferimento da guarda compartilhada quando os pais não mostram o mínimo interesse de, abstraindo as diferenças pessoais que levaram à separação, manter conduta razoável com o bom-senso que deve permear os relacionamentos interpessoais, mormente quando em jogo o desenvolvimento saudável da prole” (TJ/ RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70029650033 – Comarca de Porto Alegre, Rel. Des. José Conrado de Souza Júnior, j. 14.10.2009, DJRS 23.10.2009, p. 38).   Comungando com esse pensar e apresentando uma visão interdisciplinar do fenômeno da guarda compartilhada, veja-se o fundamento do texto de Leila Maria Torraca de Brito. Guarda conjunta: conceitos, preconceitos e prática no consenso e no litígio, op. cit., p. 364. 152

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juiz determinou que a visita somente ocorresse naquele período (como se a decisão tivesse o condão de fazer cessar o laço afetivo nos outros dias).153 Bem por isso, mesmo na ausência de consenso entre os pais, poderá o juiz determinar o compartilhamento da guarda, estabelecendo um cotidiano convivencial para a criança ou adolescente, com ambos os lares de seus genitores, embora tenha um único domicílio. Exemplificando, poderá determinar que um deles pegará o filho na escola diariamente e almoçará com ele nas segundas, quartas e sextas-feiras. Demais de tudo isso, restaria amesquinhada a guarda conjunta na medida em que o campo da dissolução da convivência afetiva é caracterizado, ordinariamente, por uma alta carga de dramas e instabilidades emocionais, o que pode embaçar a visão dos pais sobre o melhor interesse de seus filhos. Com isso, o princípio the best interest of the child restaria sacrificado pela falta de consenso entre os genitores. Engrossando o coro, Waldyr Grisard Filho é lacônico, porém preciso: “Não é o litígio que impede a guarda compartilhada”.154 O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, já vinha admitindo a guarda compartilhada em demandas litigiosas: “[...] 2. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais. 3. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial. 4. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso. 5. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole.   Em sentido diametralmente oposto e contrariamente ao que afirma o Código Civil, Rolf Madaleno defende o consenso entre os pais como um pressuposto do compartilhamento da guarda: “Não é da índole da guarda compartilhada a disputa litigiosa, típica dos processos impregnados de ódio”. E mais adiante arremata: “Existindo sensíveis e inconciliáveis desavenças entre os separandos, não há como encontrar lugar para uma pretensão judicial à guarda compartilhada, apenas pela boa vontade e autoridade do julgador”, (Curso de Direito de Família, op. cit., p. 357-358). Também inadmitindo a guarda conjunta nas demandas litigiosas: BAPTISTA, Sílvio Neves, op. cit., p. 48-49. Dali se extrai: “Guarda compartilhada não é solução para as divergências parentais”. 153

154

  GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada, op. cit., p. 205.

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6. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta. 7. A custódia física conjunta é o ideal a ser buscado na fixação da guarda compartilhada, porque sua implementação quebra a monoparentalidade na criação dos filhos, fato corriqueiro na guarda unilateral, que é substituída pela implementação de condições propícias à continuidade da existência de fontes bifrontais de exercício do Poder Familiar. [...] 10. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta – sempre que possível – como sua efetiva expressão.” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp. 1.251.000/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 23.8.2011, DJe 31.8.2011).155 Efetivamente, a visão míope de que a regulamentação rígida da visitação serve para arrefecer o litígio foi superada. Quando se imaginava que delimitar o contato paterno-filial em finais de semana alternados e durante metade das férias escolares serviria para evitar conflitos, olvidava-se que a criança ou adolescente estava sendo punida, castigada, não tendo contato e convívio com ambos os pais por igual. Não custa refletir sobre a ansiedade que toma o filho para contar ao pai-visitante um resultado positivo na escola, no esporte ou mesmo, simplesmente, sentir o conforto revigorante do carinho paterno... E, ao revés, também é fácil perceber a angústia do genitor-visitante em cronometrar os necessários 15 dias para saber como anda o desempenho escolar ou para vê-lo e sentir-se pleno, enquanto criatura humana. Aqui, as cores mais nítidas e pujantes da guarda compartilhada. Apresente-se, por oportuno, uma advertência de relevo: a guarda conjunta não implica em alternância de domicílios. Isso porque guarda compartilhada não é guarda alternada.156 Não significa que a criança ou adolescente terá duas casas, alternando-se pelos dias numa e noutra. Essa situação, inclusive, já se revela, de certo modo, perniciosa aos interesses menoristas. Na guarda conjunta, o menor terá um único domicílio, contando com a presença de ambos os genitores. Colhe-se interessante precedente na jurisprudência: “Não é a conveniência dos pais que deve orientar a definição da guarda, e sim o interesse do menor. A denominada guarda compartilhada não consiste em transformar o filho em objeto à disposição de   No mesmo sentido: “União estável. Reconhecimento e dissolução, cumulada com partilha de bens e alimentos. Partilha de bem imóvel adquirido exclusivamente pelo varão antes do relacionamento. Prova demonstrando que os gastos de construção foram pagos com verbas indenizatórias trabalhistas do varão. Indenização indevida. Aplicação da guarda compartilhada do menor. Sentença reformada” (TJ/SP, Ac. 8ª Câmara de Direito Privado, Ap. Cív. 581.154-4/5-00 – Comarca de Itatiba, Rel. Des. Caetano Lagrasta, j. 22.10.2008). 155

  “A guarda, ainda que compartilhada, não induz à existência de mais de um domicílio, acaso os pais residam em localidades diferentes...” (STJ, Ac. 2ª Seção, CC 40.719/PE, Rel. Min. Aldir Passarinho Jr., j. 25.8.2004, DJU 6.6.2005, p. 176). 156

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cada genitor por certo tempo, devendo ser uma forma harmônica ajustada pelos pais, que permita a ele (filho) desfrutar tanto da companhia paterna como da materna, num regime de visitação bastante amplo e flexível, mas sem perder seus referenciais de moradia. Não traz ela (a guarda compartilhada) maior prejuízo para os filhos do que a própria separação dos pais” (TJ/MG, Ap. Cív. 1.0024.03.887697-5/001, Rel. Des. Hyparco Immesi, j. 9.12.2004). Outrossim, o compartilhamento da guarda não elimina a obrigação alimentícia dos pais, que continuam obrigados a colaborar materialmente para o sustento da prole, proporcionalmente à sua capacidade contributiva e considerados os gastos comuns e necessários daquele com quem o filho estiver residindo.157 Esse, inclusive, é o entendimento da Corte bandeirante: “Exoneração de alimentos. Genitor que alega que não deve mais arcar com os alimentos ao menor porque exerce sobre ele guarda compartilhada. Extinção sem julgamento de mérito mantida. Alimentos fixados no próprio acordo que estabeleceu a guarda compartilhada. Verba ajustada já levando em consideração a guarda conjunta. Ausência de alteração na condição econômica das partes a ensejar o pedido de restituição, nos termos do art. 1.699, do CC/02. Não provimento” (TJ/SP, AC. 4ª Câm. de Direito Privado, Ap. Cív. 637.870.4/4 – Comarca de São Roque, Ac. 4167814, Rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani, j. 29.10.2009, DJESP 1o.12.2009). Explica Karen Ribeiro Pacheco Nioac de Salles que o sistema de guarda compartilhada mantém, apesar “da ruptura do casal, o exercício em comum da autoridade parental e reserva, a cada um dos pais, o direito de participar das decisões importantes que se referem à criança. Quando se fala em guarda conjunta, deseja-se, realmente, o exercício em comum da autoridade parental em sua totalidade. A noção de guarda compartilhada consiste no exercício em comum, pelos pais, de um certo número de prerrogativas relativas e necessárias à pessoa da criança, fazendo os pais adaptarem-se a novas posições e/ou situações, até então não acordadas previamente”.158 Em curioso precedente, o Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul posicionou-se no sentido de que o crescimento do menor em dois lares com realidades sociais e econômicas diversas propicia um melhor desenvolvimento de sua personalidade. Senão vejamos: “Apelação cível. Ação de modificação de guarda. Guarda compartilhada. Duplicidade de residências. Interesse do menor. Desenvolvimento sadio e formação. Recurso improvido. Com a guarda compartilhada, em duplicidade de residências, a criança irá circular entre as duas casas – paterna e materna – conhecendo das realidades distintas que a cercam, inclusive financeira, situação que se mostra mais propícia   A orientação prevalecente em nossos Pretórios vai sendo sedimentada assim: “A guarda compartilhada não impede a fixação de alimentos, até porque nem sempre os genitores gozam das mesmas condições econômicas” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Agr. Instr. 70016420051, Rel. Des. Maria Berenice Dias, j. 4.10.2006). 157

158

  SALLES, Karen Ribeiro Pacheco Nioac de. Guarda compartilhada, op. cit., p. 97.

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ao desenvolvimento sadio e a sua formação, atendendo melhor aos seus interesses” (TJ/MS, Ac. 3ª Câm. Cív., Ap. Cív. 2010.011812-6/0000-00 – Comarca de Caarapó, Rel. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho, DJMS 3.8.2010, p. 16).159 O compartilhamento incide sobre o processo decisório em relação à criança (escolha da escola, do esporte...), sobre a responsabilidade civil por dano causado pelo menor (CC, art. 932, I) e, principalmente, sobre o convívio diuturno. Enfim, ambos os pais mantêm uma autoridade equivalente sobre o filho, decidindo conjuntamente situações atinentes ao bem-estar, educação, cultura, lazer e criação da criança ou do adolescente. Há, efetivamente, uma autoridade parental conjunta na prática.160 O menor manterá vivos, acesos, os elos paterno-filiais com ambos os pais, o que se amolda, inclusive, à pluralidade familiar reconhecida constitucionalmente. Assim, impõe-se atenção redobrada nas ações dissolutórias de casamento e de união estável, de modo a reconhecer a necessidade de manter o convívio entre pais e filhos, compartilhando a guarda de modo que os pais tenham contato com o filho não apenas nos finais de semana (alternadamente), mas, por igual, durante o cotidiano do menor. Como não existe um arranjo prévio, uma fórmula pronta e acabada que atenda a todos os casos, a disciplina da guarda compartilhada dependerá do caso em concreto, consideradas as peculiaridades da criança ou adolescente e a disponibilidade dos pais. Soluções que podem servir como parâmetro, ilustrativamente, seriam a fixação de dias da semana para levar e/ou pegar na escola, indicação de datas para que o filho almoce ou jante com cada um dos pais ou mesmo para que tenha algum tipo de lazer. Note-se que a guarda compartilhada, por óbvio, reclama não apenas conhecimento, mas, igualmente, criatividade e sensibilidade do jurista. Vencendo a sua tendência natural a manter as coisas como sempre foram, é preciso enxergar que o processo que está em suas mãos não diz respeito aos seus ideais pessoais de família, procurando, com uma visão interdisciplinar (psicanalítica, sociológica, filosófica, jurídica...), achar o espaço mais adequado para a proteção integral da criança ou adolescente. Sobre o tema, vale conferir relevante acórdão da Corte de Justiça do Distrito Federal: “Guarda de menor. Cerceamento de defesa. Ilegitimidade ativa. Princípio da proteção integral. Parecer técnico da secretaria psicossocial judiciária. Guarda compartilhada. Medida que melhor atende aos interesses da criança. Possibilidade. 159   E mais: “Apelação. Ação de guarda. Interesse de menor. Preservação. Estudo social. Constatação. Melhores condições. Fixação. Guarda compartilhada. O interesse maior que deve sempre prevalecer na ocasião do deferimento da guarda é o do menor. A guarda compartilhada hoje é regra e o juiz pode, de ofício, determiná-la e, para que isso ocorra, basta indícios nos autos que o compartilhamento atenda da melhor forma os interesses do menor. Simples desentendimentos do casal que ocorrem também na constância da união não devem servir como óbice ao deferimento da guarda compartilhada, uma vez que é possível uma das partes se indispor deliberadamente com o outro a fim de inviabilizar o instituto” (TJ/RO, Ac. 2ª Câm. Cív., Ap. Cív. 18709-49.2009.8.22.0012, Rel. Des. Miguel Monaco Neto, j. 7.7.2010, DJRO 19.7.2010). 160   Atente-se que, sob o ponto de vista abstrato, a dissolução do casamento ou da união estável “não altera as relações entre pais e filhos”, como consta do art. 1.632 do Código Civil.

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01. Não há falar-se em cerceamento de defesa fundado em decisão judicial que afasta pedido de reprodução de parecer técnico de autoria da Secretaria Psicossocial Judiciária que observou o que de ordinário se aplica à espécie e dele se verifica que as ilustres psicólogas atuaram com esmero, nada existindo que possa esmaecer a certeza das conclusões a que chegaram. 02. Não tem legitimidade para figurar no polo ativo da lide o demandante que não é titular da relação jurídica deduzida no processo, de forma que, não se verifica a ‘pertinência subjetiva’ necessária a afirmar a legitimidade ad causam. 03. De conformidade com os artigos 1.583 e 1.584 do CC, com a nova redação dada pelo artigo 1º da Lei nº 11.698 de 13.07.2008, a guarda compartilhada foi introduzida em nosso ordenamento jurídico. 04. Considerando que na guarda compartilhada pai e mãe continuam a representar o natural papel nuclear na vida da criança, decidindo ambos em conjunto e de comum acordo os assuntos importantes da vida do menor, bem ainda, tendo em vista que a guarda discutida, além de resguardar os direitos e interesses do adolescente ainda mantém intactos os vínculos parentais e de afetividade, forçoso é concluir que a modalidade da guarda em destaque é a que melhor dá cumprimento ao princípio da proteção integral da criança. 05. A guarda compartilhada requer para o proveito exitoso de seu deferimento, que os interessados, pai e mãe, residam no mesmo país, cidade e, se possível, no mesmo bairro, e, uma vez preenchido tais pressupostos, nada existindo a desaconselhar a sua adoção, é medida salutar que há de ser acolhida. 06. Recurso conhecido e parcialmente provido, sentença reformada em parte” (TJ/ DFT, Ac. 1ª T. Cív., Rec. 2006.01.1.097123-9, Rel. Des. João Batista, DJU 23.3.2009, p. 48). O juiz, por evidente, deve assumir uma postura proativa para a obtenção do ajuste consensual entre os pais, envidando esforços para convencê-los de que ambos possuem os mesmos direitos e deveres em relação ao filho, sublinhando a relevância e significado de manter o convívio conjunto e as sanções que podem advir do descumprimento das cláusulas (§ 1º do art. 1.584 do Código de 2002). É mister, inclusive, que esteja assistido por equipe interprofissional, composta de Psicólogo, Assistente Social etc., como sugerido pelo § 3º do art. 1.584 da Lei Civil. Na mesma tocada, recomendando a presença da equipe interdisciplinar nas ações em que se disputa a guarda de filhos, veja-se o Enunciado 335 da Jornada de Direito Civil: “A guarda compartilhada deve ser estimulada, utilizando-se, sempre que possível, da mediação e da orientação por equipe interdisciplinar”. Constatando a inviabilidade da guarda conjunta, tendo em vista o melhor interesse da criança ou adolescente e a sua proteção integral (como, por exemplo, no caso de alienação parental),161 o magistrado decretará a guarda unilateral em favor daquele que   “Diagnóstico psicológico constatando indícios de alienação parental no menor, em face da conduta materna. Contatos paterno-filiais que devem ser estimulados no intuito de preservar a higidez física e mental 161

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revele melhores condições.162 E percebendo que nenhum deles reúne condições adequadas para o exercício da guarda conjunta, a guarda pode ser confiada a um terceiro: “se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade” (CC, art. 1.584, § 5º). Merece ressalva, de qualquer sorte, o fato de que o compartilhamento dependerá da vontade pessoal e própria de cada um dos pais de ter o contato com o filho de modo cotidiano e responsável (não é preciso que o outro genitor consinta, mas cada um deles queira). Sem a vontade efetiva de cada um deles, frustrada restará a guarda conjunta. É que, com ela, aumenta-se, consideravelmente, a responsabilidade dos pais sobre os filhos, exigindo-se um maior tempo útil dos pais para a sua prole, em face da necessidade de convívio constante. E, naturalmente, a falta de vontade de um dos pais em assumir essa maior participação no processo de criação e crescimento do filho obstará o compartilhamento, deixando espaço, apenas, para a guarda unilateral. Afinal, ninguém está obrigado a dar afeto, nem mesmo ao filho. Demais de tudo isso, deve-se notar que os conflitos familiares decorrem, muita vez, da própria condição pessoal de cada um dos genitores. Assim, a guarda conjunta pode servir, a depender do caso concreto, para (re)equilibrar psicologicamente as partes, o que, a toda evidência, é salutar para a criança ou adolescente. Como bem se disse em trecho musical, os pais, em verdade, são crianças como você, o que você vai ser quando você crescer... (RUSSO, Renato, Pais e filhos).

5 Situações patrimoniais controvertidas no divórcio 5.1 A possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica no divórcio Vocacionada a impedir fraude ou confusão patrimonial, através do uso irregular ou abusivo do manto protetivo da personalidade jurídica das empresas, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica foi acolhida no art. 50 do Código Civil. A partir da possibilidade genérica entreaberta pelo citado dispositivo, admitiu-se a disregard theory nas relações privadas como um todo, visando assegurar o regular exercício do direito de se associar e do direito de ser sócio, nas pessoas jurídicas genericamente compreendidas. Nessa ordem de ideias, não se pode negar a existência de influências econômicas consideráveis no Direito das Famílias, não somente “em função do seu caráter de subsistência dos familiares e resultado desta engrenagem chamada sociedade conjugal, mas também porque testemunham os processos de separação, e cada vez mais, que as causas do da criança. Princípio da prevalência do melhor interesse do menor, que deve sobrepujar o dos pais” (TJ/ RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Agr. Instr. 70028169118, Rel. Des. André Luiz Planella Villarinho, DJRS 24.3.2009, RBDFamSuc 11: 164).   O Enunciado 102 da Jornada de Direito Civil afirma que “a expressão ‘melhores condições’ no exercício da guarda, na hipótese do art. 1.584, significa atender ao melhor interesse da criança”. 162

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desamor perdem terreno fácil para os problemas financeiros, pois sua solução é que traz segurança e estabilidade no retorno à vida individual”, nas candentes palavras de Rolf Madaleno.163 Ora, nas relações familiares (e, em específico, nas dissoluções nupciais e de união estável), não raro, um estranho e perverso sentimento vingativo aflora nas pessoas, fazendo com que sejam utilizadas as empresas para dar espaço a fraudes pelas quais se intenta prejudicar o ex-cônjuge ou o ex-companheiro que pretende partilhar o patrimônio na dissolução da relação afetiva. Assim, a admissão da teoria da desconsideração da personalidade jurídica surge como elemento neutralizador das fraudes e abusos executados sob o véu protetivo da pessoa jurídica.164 “É larga e producente sua aplicação no processo familial, principalmente, frente à diuturna constatação nas disputas matrimoniais, de o cônjuge empresário esconder-se sob as vestes da sociedade, para a qual faz despejar, senão todo, ao menos o rol mais significativo dos bens comuns. É situação rotineira verificar nas relações nupciais e de concubinatos que os bens materiais comprados para uso dos esposos ou concubinos, como carros, telefones, móveis e mormente imóveis, dentre eles a própria alcova nupcial, encontram-se registrados e adquiridos em nome de empresas de que participa um dos consortes ou conviventes”, como detecta Madaleno.165 Sem dúvida, não é difícil encontrar, nas relações familiares, esquemas conspiratórios de um dos cônjuges, com ou sem o auxílio de terceiros e, muita vez, utilizando-se da blindagem de uma pessoa jurídica, para diminuir ou mesmo esvaziar o patrimônio comum, escondendo os bens no patrimônio empresarial, denotando, com proficiência, a importância da disregard doctrine nas ações de divórcio. Nessa linha de intelecção, as Cortes vêm se sensibilizando com o problema, admitindo a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica em relações de Direito das Famílias: “Tendo tocado na partilha consensual à mulher/autora o único bem registrado em nome da sociedade comercial, evidente o dano que a impede de exercer seu direito à meação. Aplicação da teoria da disregard para determinar a transferência da titularidade do imóvel à autora, conforme acordado na separação consensual, com sentença homologatória” (TJ/RS, Ac. Unân., 8ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70005866660, Rel. Des. José S. Trindade, j. 3.4.2003, DOERS 17.4.2003, RBDFam 17: 114). Aliás, em relação aos processos de família, não se pode negar a redobrada importância da teoria da desconsideração em razão da imperiosa necessidade de procedimentos mais simplificados e menos formalistas, tendendo a soluções mais justas (juízo de equidade), considerando que o objeto da disputa judicial incide sobre relações de ordem íntima, cuidando do aspecto psicológico, espiritual, da pessoa humana, dizendo respeito, em última análise, à sua própria existência. 163

  MADALENO, Rolf. Direito de Família: aspectos polêmicos, op. cit., p. 22.

 Escreve Maria Berenice Dias que “por vezes, até a retirada fictícia do cônjuge da sociedade, o qual vende sua parte na empresa a um terceiro, em conluio com ele, a fim de afastar da partilha as quotas sociais ou o patrimônio do casal já revertido ao ente societário” (Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 282). 164

165

  MADALENO, Rolf. Direito de Família: aspectos polêmicos, op. cit., p. 28.

422 Curso de Direito Civil

Vale o destaque de que, em ações de divórcio, o disregard será admitido através da teoria da desconsideração inversa, pela qual se desconsidera o patrimônio pessoal do sócio, que atuou fraudulentamente, para impor a obrigação à empresa, que se locupletou indevidamente. A medida pode decorrer de pedido da parte interessada ou do Ministério Público, funcionando como fiscal da lei, porém não pode ser concedida de ofício. Lembre-se, também, que, consoante a combinação dos arts. 50 e 187 da Lei Civil, a desconsideração independe de prova do elemento subjetivo, decorrendo de uma concepção objetivista, podendo ser admitida mesmo quando o sócio não atuou culposamente, bastando a prova do abuso do direito ou da confusão patrimonial. Facilita-se, com isso, a prova dos elementos ensejadores da medida, que são de difícil prova no caso concreto. Como nota conclusiva, vale colacionar a pertinente observação de Rolf Madaleno de que no Direito das Famílias “a penetração do véu societário torna-se uma poderosa arma a favor da parte mais débil do relacionamento afetivo e que, usualmente, se torna vítima da fraude ou do abuso societário”, permitindo-se verdadeira “oxigenação do direito societário”,166 responsabilizando-se quem dele se utiliza com torpeza.

5.2 Outras controvérsias patrimoniais relevantes Outras situações assumem especial relevo no que tange à partilha de bens na ação de divórcio. Vale notar. Primus, discute-se sobre a possibilidade de partilhar bens adquiridos com o saldo de FGTS. Malgrado algumas dissensões doutrinárias, acomoda-se, na jurisprudência, o entendimento de que o bem adquirido com o levantamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço deve ser partilhado, de acordo com o regime de bens do casal, independentemente da época do recolhimento da parcela para o fundo.167 Secundus, quando um dos divorciandos é sócio ou cotista de alguma empresa, também, haverá controvérsia quanto à partilha das cotas sociais. Seguindo a regra do art. 1.027 da Codificação, respeitando a affectio societatis e a própria função social da empresa (já que não seria razoável extinguir a pessoa jurídica somente em razão da dissolução do casamento de um dos sócios), a empresa continuará operando normalmente e o ex-cônjuge do sócio terá direito a receber a cota que lhe couber sobre a divisão periódica dos lucros até a dissolução da sociedade. De fato, o direito do cônjuge que está se separando cinge-se à parcela dos lucros que o sócio (ex-cônjuge) receberá na divisão periódica da liquidação social. Apenas quando a sociedade estiver sendo dissolvida é que o separado poderá participar da divisão dos bens componentes do capital social. Observe-se que se as cotas foram, todas, adquiridas na constância do casamento, o separando fará jus à metade do lucro percebido periodicamente. No 166

  MADALENO, Rolf. A disregard e a sua efetivação no juízo de família, op. cit., p. 55.

  Confira-se a orientação dos Tribunais: “Os valores provenientes do FGTS e outras verbas de natureza rescisória empregados na aquisição de bens durante o período da união devem ser partilhados” (TJ/RS, Ac. 8ª Câm. Cív., Ap. Cív. 7001.9547959 – Comarca de Santa Cruz do Sul, Rel. Des. Rui Portanova, j. 14.6.2007, DJERS 20.6.2007). 167

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entanto, se, durante a constância, houve, apenas, um aumento de cotas, receberá proporcionalmente aquela cota que ajudou a adquirir. Tertius, não rara é a incidência de conflito acerca de bem adquirido com financiamento. É o grande exemplo da aquisição de imóvel, materializando o “sonho da casa própria”. Adquirido um imóvel antes do casamento, em regime de comunhão parcial, e advindo as núpcias durante o financiamento, será necessário identificar o volume de prestações que foram adimplidas durante a constância da união conjugal, para que seja fixada a cota de cada cônjuge, de acordo com a fração do imóvel que foi quitada. Isto é, se, antes das núpcias, o adquirente havia pago 1/3 do bem e, depois de casar em regime de comunhão parcial, veio a pagar os 2/3 restantes, o seu consorte fará jus a 1/3 do imóvel, que corresponde à metade da fração que ajudou a adquirir, com o seu esforço, na constância do matrimônio. Nesse diapasão, a posição da jurisprudência é firme: “Comunhão parcial. Partilha. Meação. Imóvel adquirido pelo marido antes do casamento. O fato de o marido ter adquirido o imóvel antes do casamento não elimina o direito da mulher de ver incluída na comunhão a parcela paga a título de financiamento, durante o casamento” (STJ, Ac. Unân., 4ª T., RESp. 246.613/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr., j. 6.4.2000, DJU 22.5.2000, p.117, RSTJ 137 :480). Também é mister ter atenção quanto aos bens adquiridos em sub-rogação. Se o casamento submeteu-se ao regime de comunhão parcial, havendo a aquisição de bem com verba proveniente da venda de bem adquirido antes das núpcias, será caso de simples sub-rogação, não entrando na comunhão. Por óbvio, se o bem adquirido tiver valor superior ao bem que se sub-rogou, será imperativa a partilha do valor excedente. Por derradeiro, embora pouco se tenha atentado para o problema em sede doutrinária, é preciso frisar a possibilidade daquele cônjuge que, após a separação de fato, não mais teve a posse do patrimônio comum reclamar a sua cota-parte da renda líquida do patrimônio (ou seja, os seus frutos) ou uma indenização pelo uso exclusivo do outro consorte para recompor os seus interesses patrimoniais, sob pena de enriquecimento sem causa de seu esposo. Tal solução aplica-se a qualquer casamento celebrado em regimes de bens que admitam a comunhão de aquestos – bens adquiridos na constância do casamento (comunhão universal, comunhão parcial ou participação final nos aquestos). O problema pode ganhar foros de dramaticidade no caso concreto, pois, muita vez, o cônjuge que permanece, depois da separação de fato, no imóvel comum do casal entende ter direito exclusivo sobre ele, o que poderia caracterizar, na prática, um verdadeiro comodato (empréstimo gratuito) da cota-parte do consorte que saiu do lar e que não está na administração do patrimônio comum, sem a sua aquiescência e em seu flagrante prejuízo. Em tal hipótese, para evitar enriquecimento sem causa, deve o juiz determinar a partilha dos frutos gerados pelo bem comum ou, não havendo frutos, arbitrar uma importância pecuniária, a título de compensação patrimonial (uma espécie de aluguel) pelo fato do patrimônio comum estar sobre a administração e uso exclusivo do outro. A orientação do Superior Tribunal de Justiça já é, de há muito, nesse sentido: “Ação de arbitramento de aluguel. Imóvel pertencente ao casal. Separação judicial sem partilha de bens que ficou relegada para momento posterior. Uso do imóvel

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comum por apenas um dos cônjuges. Direito à indenização a partir da citação. Ocorrendo a separação do casal e permanecendo o imóvel comum na posse exclusiva do varão, é de se admitir a existência de um comodato gratuito, o qual veio a ser extinto com a citação para a ação promovida pela mulher. Daí ser admissível, a partir de então, o direito de a coproprietária ser indenizada pela fruição exclusiva do bem comum pelo ex-marido” (STJ, Ac. Unân., 4ª T., REsp. 178.130/RS, Rel. Min. César Ásfor Rocha, j. 4.4.2002, DJU 17.6.2002, p. 266). Eduardo Sodré, inclusive, vem sustentando, não sem razão, que esse direito que o cônjuge possui ao seu quinhão sobre o bem comum que está na posse, exclusiva e gratuita, do outro parceiro, de quem está separado de fato, não pode se submeter a indevidas dilações de tempo, o que atenta contra o direito a um processo rápido. A partir disso, advoga o cabimento de tutela processual de urgência, dês que exista prova de: “1) existência do patrimônio comum – e esta é uma prova tão fácil, quanto segura, eis que pode ser efetivada através de certidões expedidas pelos cartórios de registros de imóveis; 2) que este patrimônio comum vem sendo usufruído, exclusiva e gratuitamente, pelo outro consorte”. Comprovada a presença desses elementos, assevera, “não se pode negar a existência da verossimilhança na tese de que àquele que utiliza a meação alheia deve responder pelo pagamento da devida prestação pecuniária”.168 Sem dúvida, ocorrendo a separação do casal e permanecendo o imóvel comum na posse exclusiva de um dos consortes (o que se aplica, tranquilamente, nas uniões estáveis), é (mais do que) admissível (é necessário) o arbitramento de aluguéis em favor do que perdeu a composse, pena de inviabilizar o seu direito de propriedade. Por idênticas razões (direito de ambos os cônjuges ao patrimônio comum), é admissível a propositura de ação de prestação de contas pelo cônjuge que não tem a posse e a administração dos bens comuns em desfavor daquele que deteve a administração dos bens, após a separação de fato.169 Em conformidade com a sistemática obrigacional do Direito Civil, a indenização somente será devida após a citação para os termos da ação promovida para requerer a indenização, que constituirá o devedor em mora (CPC, art. 219). Não será, contudo, devida a indenização se o uso do imóvel constitui parcela in natura da prestação de alimentos, consolidando alimentos sob forma de habitação.

  SODRÉ, Eduardo. “Considerações acerca da antecipação dos efeitos da partilha judicial: do direito do separando(a) a um processo livre de dilações indevidas”, op. cit., p. 55. 168

  “Família. Ação de prestação de contas. Primeira fase. Tratando-se da primeira fase da ação de prestação de contas, a atividade processual consiste em apurar se a ex-cônjuge, enquanto administrando os frutos advindos do bem comum do casal, está ou não obrigada a prestar contas de sua gestão. Acordo na separação que determinou o repasse de porcentagem dos aluguéis ao separando. Dever reconhecido, sentença confirmada” (TJ/RS, Ac. 8ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70016594103 – Comarca de Novo Hamburgo, Rel. Des. Luiz Ari Azambuja Ramos, j. 15.2.2007, DOERS 1.3.2007). 169

V

A União Estável (A Família Convivencial)

Sumário 1. Uma mirada civil-constitucional sobre a união estável. 2. Escorço histórico: a união estável na lente da jurisprudência brasileira. 3. A união estável, o concubinato e a sociedade de fato: distinções necessárias. 3.1 A união livre e a sociedade de fato. 3.2 O concubinato, o seu tratamento jurídico e as vedações do sistema legal. 3.3 A união estável. 4. Elementos caracterizadores da união estável. 4.1 Noções gerais. 4.2 O intuito familiae (ânimo de constituir uma família). 4.3 A questão da dualidade de sexos e as uniões de pessoas do mesmo sexo (as uniões homoafetivas). 4.4 A estabilidade. 4.5 A continuidade. 4.6 A publicidade. 4.7 A ausência de impedimentos matrimoniais e não incidência das causas suspensivas. 4.8 A união estável putativa e a possibilidade excepcional de simultaneidade de núcleos familiares. 5. Efeitos pessoais da união estável. 5.1 As relações pessoais entre os companheiros. 5.2 Os deveres recíprocos entre os companheiros e a dispensa da coabitação. 5.3 Direito ao uso do sobrenome do companheiro. 5.4 Estabelecimento de vínculo de parentesco por afinidade. 5.5 Adoção por companheiros. 5.6 Exercício da curatela pelo companheiro na ação de interdição e na ação declaratória de ausência. 5.7 Sub-rogação e retomada na locação de imóvel urbano. 5.8 A questão da indenização por descumprimento dos deveres pessoais entre os companheiros (a responsabilidade civil na união estável). 5.9 Enquadramento como herdeiro necessário. 5.10  Impedimento para testemunhar. 6. Efeitos patrimoniais. 6.1 As consequências econômicas da união estável. 6.2 O regime de bens e o direito à meação. 6.3 O contrato de convivência na união estável e seus efeitos. 6.3.1 Contornos gerais do contrato de convivência. 6.3.2 Celebração do contrato de convivência e modificabilidade. 6.3.3 Eficácia do pacto convivencial. 6.3.4 Conteúdo. 6.3.5 O contrato de namoro e seus efeitos sobre a união estável. 6.3.6 O contrato de convivência e os companheiros sócios. 6.4 Alimentos na união estável. 6.5 A sucessão entre os companheiros. 6.6 O direito real de habitação. 6.7 Direito aos benefícios previdenciários. 6.8 Direito à inventariança. 6.9 Efeitos tributários. 6.10  Impenhorabilidade do bem de família. 6.11 Responsabilidade civil na união estável. 7. Conversão da união estável em casamento. 8. Aspectos processuais da união estável. 8.1 A competência para processar e julgar ações atinentes à união estável. 8.2 (In)Existência de foro privilegiado em favor da companheira. 8.3 Necessidade de intervenção do Ministério Público. 9. Ações típicas da união estável. 9.1 Generalidades. 9.2 Reconhecimento e dissolução de união estável. 9.3 Legitimidade dos companheiros para o requerimento de medida cautelar de separação de corpos. 9.4 Ação de petição de herança. 9.5 Ações possessórias. 9.6 Alimentos. 9.7 Embargos de terceiros. 10. União estável e direito intertemporal. 11. Efeitos penais da união estável.

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“E a gente vive junto e a gente se dá bem, não desejamos mal a quase ninguém, e a gente vai à luta e conhece a dor, consideramos justa toda forma de amor.” (Toda forma de amor, de Lulu Santos)

“Pena, que pena, que coisa bonita, Qual a palavra que nunca foi dita, Qualquer maneira de amor vale aquela, Qualquer maneira de amor vale amar; Qualquer maneira de amor vale a pena; Qualquer maneira de amor valerá.” (Paula e Bebeto, de Caetano Veloso e Milton Nascimento)

A União Estável (A Família Convivencial) 427

1 Uma mirada civil-constitucional sobre a união estável Ao revés do seu antecessor, o Código Civil de 2002 dedicou um livro específico à união estável, notadamente em seus arts. 1.723 a 1.727. Em linhas gerais, a legislação codificada absorve algumas das orientações recomendadas em sede doutrinária e jurisprudencial, além de consagrar outras regras já estampadas nas Leis nos 8.971/94 e 9.278/96, que, anteriormente, cuidavam da matéria e que estão revogadas em sua quase totalidade. Não se pode olvidar, entretanto, que a compreensão fundamental da união estável deve, imperiosamente, emanar da legalidade constitucional, em conformidade com as latitudes do comando 226, § 3º, da Lex Fundamentallis.1 Até mesmo porque não se pode aceitar que, em pleno século XXI, o Direito das Famílias se feche para a realidade da vida moderna e, em descompasso com a Constituição, consagre regras que, evidentemente, não se compatibilizam com a necessidade de se garantir a todos os brasileiros o efetivo exercício da cidadania. A Constituição da República não pode estar submetida ao conteúdo da norma infraconstitucional, o que se aplica, inclusive, ao Código Civil. Por isso, impõe-se ao jurista exercer um controle cuidadoso da constitucionalidade das normas infraconstitucionais – inclusive daquelas que dizem respeito à união estável, analisando a sua adequação aos princípios e regras constitucionais. E, de mais a mais, o sentido emancipatório das liberdades do cidadão afirmado pela Constituição, representado pelo conjunto de direitos fundamentais e de valores que os sustentam, é umbilicalmente conexo com a realidade presente, viva. Isso importa em dizer que o sistema de direitos fundamentais construído constitucionalmente representa um conteúdo mínimo para o significado social e para a construção do Direito, precisando ser reconhecida a aplicabilidade dessas liberdades na constituição das entidades familiares. Com efeito, o Texto Magno atribui especial proteção do Estado à família (inclusive àquela não fundada no matrimônio), deixando antever o seu importantíssimo papel na promoção da dignidade da pessoa humana. É que partindo de uma concepção instrumentalista da família, é possível afirmar que a tutela jurídica dedicada à família não se justifica em si mesma. Isto é, não se protege a família por si mesma, mas para que, através dela, sejam tuteladas as pessoas que a compõem.2 Assim sendo, seja qual for 1   Art. 226, § 3º, Constituição Federal: “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.

  Corroborando desse entendimento, Gustavo Tepedino é contundente ao afirmar que, interpretando o art. 226 da Constituição Federal, pode-se concluir que “é a pessoa humana, o desenvolvimento de sua personalidade, o elemento finalístico da proteção estatal, para cuja realização devem convergir todas as normas do direito positivo, em particular aquelas que disciplinam o direito de família, regulando as relações mais íntimas e intensas do indivíduo no social” (Temas de Direito Civil, op. cit., p. 326). 2

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o núcleo familiar, merecerá especial proteção do Estado para que através dele esteja garantida a dignidade dos seus membros. Por isso, a união estável assume especial papel na sociedade contemporânea, pois possibilita compreender o caráter instrumental da família, permitindo que se efetive o ideal constitucional de que a família (seja ela qual for, casamentária ou não) tenha especial proteção do Estado. Outrossim, o exame da disciplina jurídica da união estável – assim como de qualquer outra entidade familiar – há de se realizar, necessariamente, à luz do balizamento constitucional, dependendo, sempre, do atendimento ao seu elemento finalístico. Nessa ordem de ideias, toda e qualquer norma infraconstitucional, codificada ou não, deverá garantir a especial proteção aos componentes da união estável, sem discriminações, mas também sem privilégios, sob pena de incompatibilidade com a norma constitucional e consequente invalidade. Isso porque toda e qualquer entidade familiar, seja matrimonializada ou não, merece especial proteção, não se justificando tratamento desigual e discriminatório que, em última análise, implicará em negar proteção à pessoa humana – violando a ratio constitucional. O que se deve proclamar é a especial proteção da vida em comum, através de uniões sem formalidades, com o propósito de proteger qualquer modo de constituição de família, independentemente de sua origem. Até porque, relembre-se à saciedade, a concepção familiar é instrumental, não se justificando protegê-la por si mesma, senão em função dos seus componentes, deixando perceber que os companheiros merecem a mesma proteção conferida às pessoas casadas. Ora, seja o casamento, seja a união estável, seja qualquer outro modelo de família, é certo que toda e qualquer entidade familiar está, sempre, fundada na mesma base sólida: o afeto. E não se justifica, por certo, discriminar realidades idênticas – todas lastreadas no amor e na solidariedade recíproca, com vistas à realização plena dos seus componentes. Como lembrava a fina sensibilidade de Renato Russo, “é só o amor, é só o amor, que conhece o que é verdade, o amor é bom, não quer o mal, não sente inveja ou se envaidece”. Por isso, exige-se do ordenamento jurídico o mínimo de coerência para respeitar o elemento afetivo que marca as relações do Direito das Famílias, conferindo proteção jurídica a todo aquele que compõe uma família, através de qualquer modelo, previsto ou não em lei. Em suma-síntese: o Direito não pode criar o fenômeno familiar, lhe competindo, apenas, tutelar as famílias que se formaram naturalmente. Exatamente com esse espírito, Virgílio de Sá Pereira, em lição memorável, lembra que o afeto é a marca natural da família, não sendo um fenômeno provocado pelo Direito. Assim, o legislador não cria a família, como o jardineiro não cria a primavera; soberano não é o legislador, soberana é a vida. E arremata: “Agora dizei-me: que é que vedes quando vedes um homem e uma mulher, reunidos sob o mesmo teto, em torno de um pequenino ser, que é o fruto de seu amor? Vereis uma família. Passou por lá o juiz, com a sua lei, ou o padre, com o seu sacramento? Que importa isso? O acidente convencional não tem força para apagar o fato natural. A família é um fato natural, o

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casamento é uma convenção social. A convenção social é estreita para o fato, e este então se produz fora da convenção. O homem quer obedecer ao legislador, mas não pode desobedecer à natureza, e por toda a parte ele constitui a família, dentro da lei se é possível, fora da lei se é necessário”.3 Máxime em nosso país, onde, segundo dados estatísticos governamentais, mais da metade da população vive em união estável. Observe-se, inclusive, que tratar de forma discriminatória a união estável implicaria negar o papel promocional da família e, consequentemente, atentar contra a dignidade e a realização da personalidade de seus componentes. Não é crível, nem admissível, que as pessoas sejam obrigadas a casar somente para adquirir mais direitos. A opção pelo casamento, pela união estável, ou, seja lá pelo que for, não pode implicar na aquisição de mais ou menos garantias jurídicas.4 E não se argumente, sequer, como tentam alguns, que se justificaria o tratamento inferior à união estável com base no § 3º do Texto Maior, ao estabelecer que a lei facilitará a conversão da união estável em casamento. Efetivamente, o espírito da norma constitucional não é, a toda evidência, estabelecer graus de importância nos núcleos familiares. Não é criar uma família de primeira categoria (que seria o casamento) e outra de segundo grau (no caso, a união estável). Seguramente, não é essa a interpretação que respeita com mais amplitude os valores consagrados dentre as garantias fundamentais, como a igualdade entre as pessoas e a liberdade, além da fundamental dignidade humana. Ao estabelecer a facilitação da conversão da união estável em casamento, o constituinte almejou, tão somente, tornar menos solene e complexo o matrimônio daquelas pessoas que, anteriormente, já conviviam maritalmente, como se casados fossem. Só isso. Não há, de nenhum modo, na referida disposição um intuito hierárquico, estabelecendo graus de proteção da família.5 Enfim, a partir do art. 226, § 3º, da Lex Legum, infere-se que o Estado tem a mesma obrigação de proteger o casamento e a união estável, e que facilitar a conversão da família convivencial em casamento não pode significar a atribuição de graus hierárquicos entre as entidades familiares. Para ser mais exato: casamento e união estável não são a mesma coisa e não querem ser. Todavia, ambas as entidades familiares dispõem da 3

  PEREIRA, Virgílio de Sá. Direito de Família, p. 52-53.

  Em diferente sentido, Maria Helena Diniz defende a primazia do casamento em relação à união estável, ao nosso ver, sem fundamentação convincente e ignorando a realidade social do Brasil. Insinua, então, que as pessoas optam pela união estável para fugir de obrigações, deixando de perceber que as pessoas têm direito (constitucional) à liberdade, podendo eleger a forma de viver afetivamente. Diz a professora paulista: “Se as pessoas vivem em união estável, o fazem para escapar das obrigações matrimoniais. Deveria o Estado, então, atribuir-lhe os mesmos efeitos do casamento?” (Curso de Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 346). 4

  Nessa esteira, Maria Berenice Dias dispara, de forma contundente: “Inexiste hierarquia entre os dois institutos (união estável e casamento). O texto constitucional lhes confere a especial proteção do Estado, sendo ambos fontes geradoras de família de mesmo valor jurídico, sem qualquer adjetivação discriminatória” (Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 165). 5

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mesma proteção, eis que a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado, como reza o caput do art. 226 da Constituição da República. Distinguem-se, pois, o casamento e a união estável na forma de constituição e na prova de sua existência, mas jamais quanto aos efeitos protetivos em relação aos seus componentes.6 Um bom exemplo pode ser invocado com o art. 499 do Código Civil, que dispõe ser “lícita a compra e venda entre cônjuges com relação a bens excluídos da comunhão”. O citado dispositivo legal é, a toda evidência, aplicável na união estável, porque as pessoas que vivem em união estável não podem ter menos proteção do que as pessoas casadas, conforme mandamento constitucional. A ciência jurídica não pode ignorar a realidade social! Já é tempo de afastar do Direito, especialmente do Direito das Famílias (que é marcado pelo sentimento humano), a hipocrisia que tanto lhe impregnou, para reconhecer o afeto como grande mola propulsora das relações (inclusive jurídicas) familiares. Por isso, tratar desigualmente a união estável seria retirar proteção de alguém pelo simples fato de ter optado por formar uma família sem as solenidades do casamento (que, aliás, exige consideráveis despesas financeiras, obstando o acesso à maior parcela de nossa população).7 De mais a mais, seria difícil – senão impossível – justificar à população brasileira que, historicamente e através de dados oficiais, vive, em sua maioria, fora do casamento,8,9 o motivo pelo qual uma pessoa humana, que optou por (con)viver com alguém sem formalidades, merece menos proteção jurídica do que aqueloutra que, tal qual, vive junto, mas se uniu com solenidades. Não se trata, porém, de retirar proteção do casamento. Apenas e tão somente defende-se uma extensão das garantias conferidas às pessoas casadas também àqueles que vivem em entidades familiares, estáveis, fora do matrimônio civil. Tratar igualmente quem se encontra na mesma situação afetiva. Nas lúcidas palavras de Belmiro Pedro Welter, “há necessidade de se afastar essa baixa constitucionalidade, que insiste em desigualar os que vivem em igualdade de condições, ao não reconhecer a igualdade entre casamento, união estável e a família   Belmiro Pedro Welter é de clareza solar ao sustentar que “a única diferença que ainda habita entre casamento e união estável é quanto à prova, à medida em que, no casamento, é pré-constituída (certidão de casamento), mas, na união estável, pode ser pré ou pós-constituída” (Estatuto da União Estável, op. cit., p. 38). 6

 Lembra Luiz Edson Fachin, com a peculiar percuciência, que as uniões extramatrimonializadas difundem-se também em face do “manto da injusta estrutura socioeconômica, fomentada em largas faixas da população pobre, como uma expressão das condições reais nas quais não casar é menos uma vocação de ruptura e mais uma opção tácita imposta pela dureza da vida” (Direito de Família, op. cit., p. 93). 7

  Nessa esteira, Gustavo Tepedino advoga que não se justifica qualquer hostilidade com as uniões estáveis, especialmente em um país “onde mais da metade da população vivia e vive sob regime de união livre” (Temas de Direito Civil, op. cit., p. 328). 8

  Dados estatísticos fornecidos pelo IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística e publicados na Gazeta Mercantil (20.5.1995) dão conta de que mais de 56% da população brasileira encontra-se vivendo fora do casamento. 9

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monoparental. Há de compreender que a Constituição (ainda) constitui, não obstante as interpretações restritivas do texto constitucional pelos profetas da conservação”.10 Sem dúvida, a função primordial do Estado é dar proteção ao gênero entidade familiar, seja lá qual for a espécie através da qual se constitua. Assim sendo, toda e qualquer leitura dos dispositivos normativos da união estável há de ser concretizada com o espírito da igualdade constitucional e, principalmente, com o escopo de tutelar os seus componentes, garantindo-lhes a imprescindível dignidade. Em obediência a um rigoroso respeito ao espírito constitucional, bem como procurando tornar real, concretas, a liberdade de escolha e a solidariedade afirmadas na Carta Maior,11 entendemos que a única interpretação razoável das normas infraconstitucionais é no sentido de garantir a mesma proteção a toda e qualquer pessoa humana que compõem a entidade familiar, independentemente da celebração do casamento. Enfim, onde se encontra protegido o cônjuge, tem de estar, por igual, o companheiro. Pensar diferente, nesse caso, importaria em colidir, frontalmente, com a Carta Magna, fazendo pouco de seus ideais solidários. Exatamente por isso, é de perceber a inconstitucionalidade da norma legal que regulamenta o direito sucessório do companheiro (art. 1.790 da Lei Civil, que defere proteção sucessória ao companheiro de maneira inferior aos direitos garantidos ao cônjuge), por estar divorciada da efetiva proteção da pessoa humana, negando a sua plena realização e dignidade e, por conseguinte, afrontando a Lei Maior. Anuindo a essa argumentação, Zeno Veloso dispara, com habitual lucidez: “se a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado; se a união estável é reconhecida como entidade familiar; se estão praticamente equiparadas as famílias matrimonializadas e as famílias que se criaram informalmente, com a convivência pública, contínua e duradoura entre o homem e a mulher, a discrepância entre a posição sucessória do cônjuge supérstite e a do companheiro sobrevivente, além de contrariar o sentimento e as aspirações sociais, fere e maltrata, na letra e no espírito, os fundamentos constitucionais”.12 10

  WELTER, Belmiro Pedro. Estatuto da União Estável, op. cit., p. 37.

  Também propugnando por uma compreensão constitucional da união estável, Sérgio Gischkow Pereira afirma ser imprescindível inseri-la em “uma perspectiva moderna e avançada do Direito de Família, do que é exemplo magnífico nosso texto constitucional. Aquele ramo do Direito sofreu modificações profundas diante da nova Carta Magna[...] Não é recomendável a abordagem do Direito de Família com as categorias de pensamento que impregnavam a antiga codificação[...] É característica do novo Direito de Família a preocupação com a realidade social do fenômeno familiar, com a pesquisa dos verdadeiros valores vivenciados pelo povo, com a verdade e autenticidade das relações humanas. Perde terreno a hipocrisia que tanto tem envolvido este setor do Direito, em prol do prestígio ao afeto, ao amor, à solidariedade, ao companheirismo, à convivência, à igualdade”. 11

  VELOSO, Zeno. “Do direito sucessório dos companheiros”, op. cit., p. 249. Também assim, concluindo pela inconstitucionalidade do sistema sucessório do companheiro, Cláudia de Almeida Nogueira. Direito das Sucessões, op. cit., p. 185, fundamentando o seu raciocínio na mesma linha de intelecção aqui defendida, sustentando que a inconstitucionalidade está domiciliada “no tratamento diferenciado dispensado aos parentes por causa da origem da família. As entidades familiares têm que ser tratadas isonomicamente. A família 12

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Mais incisivo, Aldemiro Rezende Dantas Júnior, eminente civilista do Amazonas, dispara que o tratamento sucessório dispensado ao companheiro “é ofensivo ao Texto Constitucional porque agride a igualdade da proteção que a lei deve deferir a todas as espécies de família, uma vez que não aceitamos a alegada superioridade de qualquer das espécies familiares sobre as demais”. E, mais adiante, é direto ao asseverar que o art. 1.790 do Código Civil (que trata da sucessão do companheiro) “deve ser destinado à lata do lixo, sendo declarado inconstitucional e, a partir daí, simplesmente ignorado, a não ser para fins de estudo histórico da evolução do Direito”.13 Em sede jurisprudencial já é possível localizar importantes julgados, consagrando o posicionamento aqui defendido. Veja-se ilustrativamente: “Sucessão – União estável – Inconstitucionalidade do art. 1.790 do CC diante do tratamento paritário entre a união estável e o casamento por força do art. 226 da CF. [...] As regras sucessórias previstas para a sucessão entre companheiros no novo Código Civil são inconstitucionais. Na medida em que a nova lei substantiva rebaixou o status hereditário do companheiro sobrevivente em relação ao cônjuge supérstite, violou os princípios fundamentais da igualdade e da dignidade” (TJ/RS, Ac. Unân., 8ª Câm. Cív., Agr Instr. 70009524612, Rel. Des. Rui Portanova, j. 18.11.2004). O mesmo raciocínio deve ser aplicado a todo e qualquer dispositivo legal que, eventualmente, trate da união estável de modo distinto em relação ao casamento, sendo expurgado pela incompatibilidade com as garantias constitucionais. Isso porque a consagração da união estável como entidade familiar lhe acobertou com a mesma proteção jurídica deferida ao casamento, não sendo razoável que a legislação infraconstitucional venha a distinguir o que não foi diferenciado pelo constituinte. Sem dúvida, a planilha de valores abraçada constitucionalmente, realçando a solidariedade, a igualdade e a liberdade, proíbe a distinção de efeitos jurídicos nas uniões estáveis em relação ao casamento. Não é, por certo, a solenidade na constituição de uma família que permitirá maior ou menor escala de efeitos aos seus componentes – o que atenta contra a dignidade da pessoa humana. Por isso, toda e qualquer proteção conferida aos cônjuges tem de ser estendida aos companheiros. Daí a objetividade de Maria Berenice Dias: “Quando a lei trata de forma diferente a união estável em relação ao casamento, é de se ter simplesmente tais referências como não escritas. Sempre que o legislador deixar de nominar a união estável frente a prerrogativas concedidas ao casamento, outorgando-lhe tratamento diferenciado, devem tais omissões ser tidas por inexistentes, ineficazes e inconstitucionais. decorrente do casamento não pode jamais receber mais ou menos bens que os parentes que constituem a família originária de união estável”.   DANTAS JÚNIOR, Aldemiro Rezende. “Concorrência sucessória do companheiro sobrevivo”, op. cit., p. 141. No mesmo sentido, para Maria Berenice Dias “a ausência de uniformidade (no tratamento sucessório do cônjuge e do companheiro) levada a efeito é desastrosa e flagrantemente inconstitucional” (Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 166). 13

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Igualmente, em todo texto em que é citado cônjuge, é necessário ler-se cônjuge ou companheiro”.14 É com esse espírito que se há de compreender a união estável, não permitindo que velhos conceitos, de natureza muito mais moral e religiosa do que jurídica, possam servir de pretexto para atentar, diretamente, contra os mais elementares princípios constitucionais – que possuem induvidosa força normativa.15

2 Escorço histórico: a união estável na lente da jurisprudência brasileira Para uma compreensão mais abrangente da união estável é mister uma análise de sua evolução histórica, especialmente para que seja possível detectar a importante colaboração da jurisprudência no reconhecimento de suas consequências jurídicas. Prima facie, convém um registro da matéria na história geral, para lembrar que a união afetiva livre, informal, sempre existiu (e sempre existirá). A história, inclusive, revela que, entre diversos povos da Antiguidade, a união entre homem e mulher sem casamento não era algo reprovável, condenável. Lembra Rodrigo da Cunha Pereira que “a velha história grega está crivada de concubinatos célebres”, destacando importantes relacionamentos “que tiveram nobre atuação na cultura dos gregos, notadamente Aspásia, que ensinou retórica, em aulas próprias, a um grande número de alunos, inclusive velhos gregos[...] Antes de viver com Péricles, Aspásia tornara-se concubina de Sócrates, e depois da morte deste, de Alcebíades”.16 E acrescenta o grande jurista mineiro que, em Roma, a situação não era diversa. No início do império, por exemplo, o concubinato era comum, “inclusive entre homens de grande moralidade”. Mais adiante, apesar de combatida pela Igreja (vale lembrar que o Concílio de Trento,17 realizado entre 1545 e 1563, condenou o relacionamento extramatrimonial), a união livre não deixou de existir, sendo admitida sob o ponto de vista jurídico, reconhecidos os seus efeitos, primeiramente em sede jurisprudencial e, posteriormente, em sede legislativa. 14

  DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 166.

  Disso não discrepa o talentoso constitucionalista baiano Dirley da Cunha Júnior, elucidando que “os princípios, sejam explícitos, sejam implícitos, são normas jurídicas e, por conseguinte, obrigam, vinculam, têm positividade e eficácia”, deixando clara a existência de um pós-positivismo, formando-se, agora, o ordenamento jurídico de normas de conteúdo aberto, que se oxigenam com mais vigor, modelando-se melhor no caso concreto. “O princípio da segurança jurídica e a anterioridade especial como condição mínima para o cumprimento da anterioridade tributária”, op. cit., p. 101. 15

16

  PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável, op. cit., p. 13.

 O Concílio de Trento, realizado, por óbvio, na cidade de Trento, situada na Província autônoma de Trento, entre 1545 e 1563, foi o mais longo da história da Igreja Católica e o que emitiu um maior número de decretos. É reputado um dos fundamentais concílios, tendo sido convocado, pelo Papa Paulo III, para assegurar a unidade da fé e a disciplina eclesiástica, em meio à Reforma Protestante, que ganhou fôlego na Europa. Bem por isso, foi apelidado de Concílio da Contrarreforma. 17

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Em nosso país, outra não foi a situação: nunca o relacionamento livre entre homem e mulher foi tratado como crime ou ato ilícito, mas as suas consequências se projetavam, tão só, no âmbito do Direito das Obrigações, afastado do Direito das Famílias. Nesse sentido, o Código Civil de 1916 somente reconhecia o casamento como entidade familiar, nem sequer admitindo a existência de uniões extramatrimonializadas. Naquela ambientação, o casamento era a única forma de constituição da chamada “família legítima”, sendo, portanto, “ilegítima” toda e qualquer outra forma familiar, ainda que marcada pelo afeto. Comprovando essa ideia, os filhos nascidos de pessoas não casadas entre si eram chamados de “filhos ilegítimos” e não possuíam os mesmos direitos que eram reconhecidos aos “legítimos”.18 A família, portanto, tinha uma compreensão exclusivamente casamentária. Só havia família pelo casamento e, nessa linha de raciocínio, todo e qualquer núcleo formado fora do matrimônio não se submetia à proteção do Direito das Famílias.19 Todavia, considerando que o casamento tinha caráter indissolúvel, não raro, diversas pessoas – inclusive aquelas cujo casamento terminava de fato, mas não de direito – viviam maritalmente com alguém, mas optando por não casar ou, de outro modo, não podendo casar. Essas pessoas passaram a viver em entidades que foram intituladas como concubinato. Concubinato significava, em rápidas linhas, união entre homem e mulher sem casamento, seja porque eles não poderiam casar, seja porque não pretendiam casar.20 De qualquer modo, é preciso deixar claro que o concubinato não produzia efeitos no âmbito do Direito das Famílias, mas, apenas, no campo do Direito Obrigacional, por ser estranho ao conceito de família.21 Era a chamada “sociedade de fato”. Com Gustavo Tepedino, vale lembrar que “durante muito tempo o estigma do adultério e a proteção ao casamento como única forma de constituição da família fez

18   A título de curiosidade, vale mencionar o dispositivo que consagrava a regra em comento na Constituição da República de 1967: “Art. 167 – A família é constituída pelo casamento e terá direito à proteção dos Poderes Públicos. § 1º – O casamento é indissolúvel”.

  Aliás, como bem adverte Gustavo Tepedino, “em síntese estreita, se poderia dizer que o vínculo conjugal atraía intensa proteção por parte do Código Civil, em favor da coesão formal do núcleo familiar, a prescindir de qualquer valoração substancial do legislador quanto à realização pessoal dos cônjuges e dos filhos no âmbito da família” (Temas de Direito Civil, op. cit., p. 352). 19

  Propondo uma compreensão mais moderna da expressão concubinato, Rodrigo da Cunha Pereira afirma que o seu significado “é o que se refere ao semimatrimônio, à posse do estado de casado, ao entrosamento de vida e de interesses numa comunhão de fato” (Concubinato e união estável, op. cit., p. 27). 20

21   Curioso acórdão do Pretório Excelso, datado da década de 1940 – e que precisa ser compreendido rigorosamente na linha de compreensão prevalente na época de sua prolação – afirmava que “a ordem jurídica ignora avisadamente, a existência do concubinato, da união livre; não lhe atribui consequências (no caso, no âmbito do Direito de Família). São situações que não têm relevância jurídica, mas isto não impediria que se pagassem, que se entendessem devidos à concubina honorários pela prestação de serviços” (STF, Ac. 2ª T., RE 7.182/47, Rel. Min. Hahnemann Guimarães, j. 24.1.1947, RF 112: 417).

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com que se considerasse o concubinato estranho ao direito, insuscetível de produzir efeitos jurídicos”.22 Tais relações afetivas, no entanto, produziam consequências fáticas e as inúmeras pessoas que viviam em concubinato passavam a reclamar (ou melhor, passavam a precisar de) proteção jurídica e, assim, buscaram o reconhecimento de seus direitos junto ao Poder Judiciário, exigindo, dessa maneira, manifestação jurisprudencial. Provocadas as Cortes, o Supremo Tribunal Federal (que, naquela época, antes da Constituição Federal de 1988, detinha competência para tanto), então, cumprindo um papel visivelmente construtivo, editou duas súmulas reconhecendo algum tipo de proteção às pessoas que viviam concubinariamente, fora do matrimônio. A Súmula 380 dispõe: “Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”.23 A outro giro, a Súmula 382, por seu turno, reza: “A vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é indispensável à caracterização do concubinato”. Não só. Considerando que os concubinos não faziam jus aos alimentos, uma vez que a relação não tinha natureza familiar, a jurisprudência brasileira, inspirada no entendimento acolhido pelos tribunais franceses, passou a reconhecer-lhes o direito a uma indenização por serviços domésticos (caseiros, tais como lavar, passar, cozinhar etc.) e sexuais prestados.24 Tratava-se de uma maneira efetiva e concreta de conceder algum tipo de direito às pessoas que, por lei, não teriam direito a nada. Era, enfim, um modo de conceder alimentos a alguém que, com base no sistema jurídico-positivo, não poderia recebê-los por não constituir uma entidade familiar. Veja-se, pois, que o referido posicionamento jurisprudencial tem grande consistência jurídica, representando significativo avanço para aquele tempo.25

22

  TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil, op. cit., p. 327.

  O escopo da referida súmula, sem dúvida, foi reconhecer o direito à partilha dos bens adquiridos na constância da sociedade conjugal, o que veio a ser plenamente atendido pelo art. 1.725 do Código Civil, ao determinar a aplicação do regime da comunhão parcial na união estável, reconhecendo a comunhão dos bens adquiridos, onerosamente, durante a convivência, confirmando o que a citada súmula afirmou de há muito. 23

  O Tribunal de Justiça bandeirante, segundo informações prestadas por Álvaro Villaça Azevedo, chegou mesmo a autorizar o pagamento, pelo espólio do concubino à concubina, do valor relativo aos serviços domésticos prestados, durante a vida conjugal (conforme acórdão relatado pelo Des. Cunha Camargo, publicado na RT 410: 155). Cf. Estatuto da Família de Fato, op. cit., p. 214. 24

  Vale a pena transcrever a ementa de interessante aresto da Corte Maior, para ilustrar a matéria: “A sociedade de fato e não a convivência more uxório é o que legitima a partilha de bens entre os concubinos, julgado que nega a existência de sociedade entre os concubinos, face a prova dos autos, não discrepa da Súmula 380. RE não conhecido. Súmula 279. A jurisprudência tem admitido, em casos especiais, serem indenizáveis os serviços prestados pela concubina ao amásio durante o período de vida em comum, desde que demonstrados, pois quem pede o mais, pede o menos. Provido o segundo recurso, em parte, para assegurar a indenização dos serviços domésticos e de natureza social com reflexos comerciais, prestados pela concubina em favor do amasio, conforme se apurar em execução” (STF, Ac. 2ª T., RE 84969/RJ, Rel. Min. Cordeiro Guerra, j. 29.10.1976, DJU 13.12.1976). 25

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Com essa posição da Corte Máxima de Justiça, vários outros direitos passaram a ser reconhecidos em sede jurisprudencial, tais como o direito à inventariança. Assim sendo, conquanto a legislação brasileira não contemplasse qualquer direito aos concubinos, a jurisprudência, considerando a realidade social do país, passou a reconhecer efeitos jurídicos ao concubinato, retirando um pouco da pecha de clandestinidade existente. Tais efeitos, entretanto, eram apenas de índole patrimonial, não produzindo consequências pessoais. De qualquer maneira, a competência para processar e julgar as causas que tocassem ao concubinato era da vara cível, por não configurar relação familiar. A firme posição dos Tribunais chegou mesmo a influenciar o legislador, fazendo com que fossem editadas normas legais reconhecendo o concubinato. Nesse sentido, é possível lembrar a Lei nº 6.367/75, bem como o Decreto-lei nº 7.036/44, que reconheciam ao concubino o direito ao recebimento de indenização por acidente de trabalho com o seu convivente. Aliás, a matéria restou de tal modo pacificada que o Supremo Tribunal Federal cimentou entendimento na Súmula 35, confirmando a legitimidade da concubina para o recebimento da referida indenização.26 Por igual, não é demais lembrar que o art. 57, §§ 2º a 6º, da Lei nº 6.015/73 – Lei de Registros Públicos, na mesma trilha, reconheceu o direito ao uso do sobrenome (nome patronímico) pela concubina. A jurisprudência, então, sentiu-se mais à vontade e passou a reconhecer diferentes efeitos jurídicos às relações concubinárias. Assim, o concubinato era tratado à margem da legislação, mas com efeitos reconhecidos pelos Tribunais.27 Naquele desenho, a doutrina28 se encarregou de diferençar o concubinato em duas categorias: (i) o concubinato puro (composto por pessoas que poderiam casar, mas preferiam não fazê-lo); (ii) o concubinato impuro (formado por pessoas que não poderiam casar, como, por exemplo, as pessoas casadas, caracterizando o típico e conhecido exemplo das “amantes”. Era o concubinato adulterino ou incestuoso). Finalmente, com o advento da Constituição da República, propiciamente apelidada de “Constituição-cidadã”, o velho concubinato foi elevado à altitude de entidade familiar, passando a se submeter à normatividade do Direito das Famílias e, principalmente, ganhando especial proteção do Estado – a mesma dispensada ao casamento.   Súmula 35, Supremo Tribunal Federal: “Em caso de acidente do trabalho ou de transporte, a concubina tem direito de ser indenizada pela morte do amásio, se entre eles não havia impedimento para o matrimônio”. 26

  Colhe-se, naquele tempo, da jurisprudência: “Por influxo da realidade social, refletida em cada espécie concreta submetida à sua apreciação, o Judiciário sempre se pôs na vanguarda do jus scriptum. Desse modo, construiu a sua jurisprudência à base da equidade e estendeu à companheira o direito de concorrer com os filhos do segurado, dispensando inclusive a declaração deste, para o efeito de percepção do benefício previdenciário, contanto que comprovada a convivência more uxorio e a dependência econômica, situações estas que receberam o selo legislativo tempos depois, com a entrada em vigor do Decreto-lei nº 66/66 e da Lei nº 5.890/73” (TFR, Ac. Tribunal Pleno, Rel. Min. Torreão Braz, RTFR 95: 178). 27

  Promovendo a distinção conceitual, consulte-se, dentre outros, Álvaro Villaça Azevedo. Estatuto da Família de Fato, op. cit., p. 190 ss. 28

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Por óbvio, o concubinato que foi alçado à caracterização de família foi o “concubinato puro”, passando a ser chamado de união estável, exatamente com a intenção de evitar estigmas ou preconceitos. Com o libertador texto constitucional (art. 226, § 3º), a união informal, sem solenidades, entre homem e mulher, passou a ser tratada em sede familiarista, submetendo-se à normatividade do afeto, apartando-se da velha “sociedade de fato”. Dessa maneira, com o advento da Constituição Federal de 1988, velhas concepções sobre o Direito das Famílias tiveram de ser abandonadas, inclusive o preconceito em relação ao concubinato, passando a ser priorizado o desenvolvimento da pessoa humana em todos os seus aspectos, em detrimento de vetustas formalidades. Concretamente, o nome do instituto foi mudado visando retirar o estigma da dupla conotação trazida pela palavra concubinato. União estável foi a nova terminologia empregada para indicar as relações afetivas decorrentes da convivência entre homem e mulher, com o intuito de constituir família, mas despida das formalidades exigidas para o casamento. Na sequência do Texto Constitucional, foi editada a Lei nº 8.971/94, que veio a disciplinar o direito dos companheiros aos alimentos e à sucessão, impondo como requisitos para a configuração da união estável que os companheiros fossem solteiros, divorciados ou viúvos e que houvesse uma convivência mínima de cinco anos ou a existência de prole. Já em 1996, a Lei nº 9.278/96, também visando regular a união estável, mas não ab-rogando a lei anterior, extirpou os requisitos acima mencionados, passando a considerar a união estável como a entidade familiar de convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família, afastando, de uma vez por todas, a exigência temporal. Saliente-se, por oportuno, que as relações iniciadas antes da vigência do Código Civil de 2002 (e assim também ocorreu com as Leis nos 8.971/94 e 9.278/96), porém cessadas após a sua vigência, serão por ele disciplinadas, eis que as novas regras são aplicáveis, perfeitamente, às entidades familiares formadas antes de sua vigência, mas se desdobrando sob a sua égide. O mais importante, por certo, é perceber a evolução da disciplina jurídica da união estável, através da colaboração da jurisprudência e da própria legislação, culminando pelo tratamento constitucional da matéria, protegendo a união estável como entidade familiar e vinculando a legislação inferior. Hodiernamente, é certo que a união estável conta com todos os efeitos jurídicos típicos de uma relação familiar, na conformidade do § 3º do art. 226 do Texto Maior, não podendo haver diferença, para efeito de proteção do Estado, em relação ao casamento. Não por outro motivo, Belmiro Pedro Welter sustenta “que o comportamento rançoso e odioso, notoriamente conceitual e infectado de interesse patrimonial e ideologia

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judaico-cristã, foi afastado pela Constituição Federal de 1988, as Leis nos 8.971/94 e 9.278/96 e o Código Civil, que equipararam a união estável ao casamento”.29 Tutelou-se, desse modo, em sede constitucional, o antigo concubinato puro, protegido, agora, como uma entidade familiar e submetido a uma nova terminologia, abandonando a nomenclatura estigmatizada e preconceituosa.30 Com isso, o velho concubinato impuro (agora designado, simplesmente, de concubinato) se manteve enquadrado no âmbito do Direito das Obrigações, não produzindo, segundo entendimento prevalecente na doutrina e na jurisprudência, efeitos jurídicos familiares, como, inclusive, estabelece o art. 1.727 do Estatuto do Cidadão.31 Não haveria no concubinato, portanto, um núcleo familiar, consoante a letra fria do Código de 2002. Assim sendo, a dissolução do concubinato submete-se, segundo o texto legal, às regras da sociedade de fato, não se enfeixando nas latitudes do Direito das Famílias. Em sendo assim, a partir da expressa dicção codificada (CC, art. 1.727), optou o sistema legal por não conferir ao concubinato efeitos jurídicos familiares, como o direito aos alimentos, à herança, à habitação, ao estabelecimento do parentesco por afinidade, adentre outros. Ficou represado no campo obrigacional, sem eficácia familiarista. Palmilhando as sendas abertas pelo legislador, a jurisprudência dos Tribunais Superiores passou a recrudescer o tratamento jurídico do concubinato. Com essa perspectiva, o Superior Tribunal de Justiça restringiu os efeitos patrimoniais que podem defluir de um concubinato, afastando o cabimento da indenização por serviços prestados pela concubina (que, durante muito tempo, foi uma compensação reconhecida em favor da concubina que demonstrava a dependência jurídica durante a convivência concubinária). Com isso, o único efeito jurídico reconhecido em favor da concubina, atualmente, é o direito à partilha do patrimônio adquirido, desde que provado o esforço comum. Veja-se a mais recente orientação daquela Corte Superior: “Inviável a concessão de indenização à concubina, que mantivera relacionamento com homem casado, uma vez que tal providência eleva o concubinato a nível de proteção mais sofisticado que o existente no casamento e na união estável, tendo em vista que nessas uniões não se há falar em indenização por serviços domésticos prestados, porque, verdadeiramente, de serviços domésticos não se cogita, senão de uma contribuição mútua para o bom funcionamento do lar, cujos benefícios ambos experimentam ainda na constância da união. [...] 3. Na verdade, conceder a indigitada indenização consubstanciaria um atalho para se atingir os bens da família legítima, providência rechaçada por doutrina e jurisprudência. 29

  WELTER, Belmiro Pedro. Estatuto da União Estável, op. cit., p. 39.

  Confirmando esse entendimento, Maria Berenice Dias escreve que a “expressão concubinato carrega consigo um estigma e um preconceito. Historicamente, sempre traduziu relação escusa e pecaminosa, quase uma depreciação moral” (Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 166). 30

  Art. 1.727, Código Civil: “As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato”. 31

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4. Com efeito, por qualquer ângulo que se analise a questão, a concessão de indenizações nessas hipóteses testilha com a própria lógica jurídica adotada pelo Código Civil de 2002, protetiva do patrimônio familiar, dado que a família é a base da sociedade e recebe especial proteção do Estado (art. 226 da CF/88), não podendo o Direito conter o germe da destruição da própria família” (STJ, Ac. Unân., 4ª T., REsp 988.090/MS, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 2.2.2010, DJe 22.2.2010). Em resumo, é possível afirmar que o tratamento dispensado pelo sistema jurídico ao concubinato nega a sua natureza familiar, cingindo os seus efeitos no âmbito obrigacional, como uma mera sociedade de fato. Dele não decorrem (segundo a dicção normativa e o entendimento pretoriano prevalecente) alimentos, herança, parentesco... Nenhum efeito familiar ou sucessório. Apenas produz como efeito a possibilidade de partilha do patrimônio comum adquirido, se provado o esforço recíproco para a aquisição, com o fito de evitar enriquecimento sem causa. A outro giro, com lastro na Lex Mater (art. 226, § 3º), a união estável é uma entidade familiar, merecedora de especial proteção do Estado e submetida ao tecido normativo do Direito das Famílias, produzindo efeitos típicos de uma relação afetiva.

3 A união estável, o concubinato e a sociedade de fato: distinções necessárias

3.1 A união livre e a sociedade de fato Utiliza-se a expressão união livre para designar as relações mantidas entre pessoas que, não sendo casadas entre si e não convivendo maritalmente, sem formalidades, mas com intenção de constituir família, mantêm uma comunhão afetiva. É o exemplo tão evidente do namoro ou mesmo do noivado.32 É importante observar que essas uniões livres são desprovidas de efeitos de ordem familiar, não produzindo qualquer consequência no âmbito do Direito das Famílias. Para exemplificar, namorados não possuem vínculo de parentesco por afinidade com os parentes do outro, não podem exigir deveres matrimoniais etc. Esse entendimento, inclusive, já vinha sendo proclamado pela jurisprudência, como é possível extrair do decisum aqui colacionado, oriundo da Corte gaúcha: “Apelação cível. União estável. Relacionamento havido antes do casamento. Partilha de bens. Não há que se confundir união estável com namoro ou mesmo noivado. A união estável é uma situação de fato que se estabelece com conhecimento público. Somente assim, se habilita ao respeito social e à proteção jurídica. Portanto, uma relação escondida da própria família não preenche os pressupostos exigíveis.   Bem observa o mestre Caio Mário da Silva Pereira que estão eliminadas do conceito de entidade familiar toda situação como “namoro”, “caso” etc., não se submetendo, via de consequência, aos efeitos do Direito das Famílias. Cf. Instituições de Direito Civil, op. cit., p. 535. 32

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O relacionamento íntimo só por si não é elemento suficiente para caracterizar a união estável, até porque nos dias de hoje a intimidade costuma a se estabelecer até mesmo em relacionamentos de curta duração, sem o intuito de permanência. Partilha de bens. Inexistindo a união estável, não há como se falar em partilha de bens anteriores ao casamento, salvo se comprovada sociedade de fato, mediante prova de colaboração efetiva para a aquisição do patrimônio. Bens partilháveis, decorrentes de homologação de acordo de separação judicial. Firmado acordo quando da separação judicial, que previa a partilha de bens da empresa, resta cumpri-lo, uma vez que o mesmo não admite a interpretação restritiva que pretende a apelante, no sentido de limitar a partilha apenas aos bens acrescentados ao patrimônio da empresa após o matrimônio do casal, o que não constou do ajuste” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70001533512, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 22.11.2000). Não se pode olvidar, entretanto, que de uma união livre, seja ela afetiva ou não, é possível decorrer a formação de uma sociedade de fato, quando as partes envolvidas adquirem, por esforço comum, patrimônio, impondo, assim, o dever de partilha dos bens adquiridos, a título oneroso. Seria o exemplo de namorados que, em conjunto, resolvem prestar serviços no mercado informal. Na hipótese, haverá uma sociedade de fato, com potencialidade de projeção de efeitos patrimoniais. Trata-se, repita-se à exaustão, de uma relação submetida aos ditames do Direito Obrigacional, sem qualquer conotação familiar. E, bem por isso, sempre que, em qualquer tipo de união livre, houver aquisição de patrimônio por colaboração recíproca, caberá a ação de dissolução de sociedade de fato, a ser ajuizada em vara cível, afastada, efetivamente, a competência da vara especializada de família. Outrossim, não é possível confundir a ação de dissolução de sociedade de fato (cujo fundamento reside na impossibilidade de enriquecimento sem causa, estampada no art. 884 do Estatuto do Cidadão e exige a comprovação da colaboração recíproca por quem alega) com a ação de dissolução de união estável, lastreada na presunção absoluta de esforço comum determinada pelo art. 1.725 do Código Civil.

3.2 O concubinato, o seu tratamento jurídico e as vedações do sistema legal O concubinato, assim, diz respeito à união, de índole afetiva, entre um homem e uma mulher, sem casamento. Outrora, a doutrina promovia uma distinção entre o concubinato puro e o impuro. Aquele (o puro) seria caracterizado por pessoas que poderiam casar, mas optavam por não fazê-lo. Este (o impuro) diria respeito às pessoas que estão impedidas de casar, englobando, por conseguinte, o concubinato adulterino e o incestuoso.33 Lembre-se,   Abraçando a distinção, Álvaro Villaça Azevedo esclarece que puro é o concubinato que se apresenta como uma “união duradoura, sem casamento, entre homem e mulher, constituindo-se a família de fato, sem qualquer detrimento da família legítima”. Exemplifica, então, lembrando as uniões entre solteiros, 33

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porém, que, apesar de impedidos de casar, não estão inclusas, no conceito de concubinato impuro, as pessoas que estão separadas de fato, como ressalva o § 1º do art. 1.723 do Codex. Com o advento do libertário e solidário Texto Constitucional, o termo concubinato passou a designar, tão somente, a figura impura, pois o antigo concubinato puro passou a ser chamado de união estável. Justificou-se a providência, inclusive, em razão do caráter discriminatório presente na expressão concubinato que, quase sempre, é utilizada como sinônimo de amante, amásia. O Código Civil, na redação do seu art. 1.727, consagrou, efetivamente, a distinção conceitual entre concubinato e união estável, afastando os dois institutos e reconhecendo, como entidade familiar, tão somente, este último. A união estável, assim, qualificada como grupo familiar, é a entidade afetiva formada entre pessoas desimpedidas de casar. Pessoas que podem, mas não querem, contrair casamento. De outra banda, o concubinato é a relação, não familiar, entre pessoas que não podem casar, em razão de algum impedimento matrimonial.34 O tratamento jurídico do concubinato como mera sociedade de fato tem como fundamento, ainda, o caráter monogâmico da relação familiar. Por isso, entende-se, em sede normativa e jurisprudencial, que conferir proteção ao concubinato em sede familiarista implicaria, por vias transversas, em quebrar a monogamia em sua própria essência. E, assim, a norma legal e o entendimento jurisprudencial superior repugna o reconhecimento de uniões familiares simultâneas ou paralelas.35 viúvos e divorciados. Por outro turno, “o concubinato será impuro se for adulterino, incestuoso ou desleal (relativamente a outra união de fato), como o de um homem casado ou concubinado que mantenha, paralelamente ao seu lar, outro de fato” (Estatuto da Família de Fato, op. cit., p. 190).   A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acolhe essa orientação: “Civil. Família. Reconhecimento de união estável entre mulher e homem casado, mas não separado de fato. [...] A teor da jurisprudência desta Corte, a existência de impedimento para se casar por parte de um dos companheiros, como, por exemplo, na hipótese de a pessoa ser casada, mas não separada de fato ou judicialmente, obsta a constituição de união estável” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 684.407-0/RS, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 3.5.2005, DJU 27.6.2005, p. 411). 34

  “Uma sociedade que apresenta como elemento estrutural a monogamia não pode atenuar o dever de fidelidade – que integra o conceito de lealdade – para o fim de inserir no âmbito do Direito de Família relações afetivas paralelas e, por consequência, desleais, sem descurar que o núcleo familiar contemporâneo tem como escopo a busca da realização de seus integrantes, vale dizer, a busca da felicidade. As uniões afetivas plúrimas, múltiplas, simultâneas e paralelas têm ornado o cenário fático dos processos de família, com os mais inusitados arranjos, entre eles, aqueles em que um sujeito direciona seu afeto para um, dois, ou mais outros sujeitos, formando núcleos distintos e concomitantes, muitas vezes colidentes em seus interesses. 35

Ao analisar as lides que apresentam paralelismo afetivo, deve o juiz, atento às peculiaridades multifacetadas apresentadas em cada caso, decidir com base na dignidade da pessoa humana, na solidariedade, na afetividade, na busca da felicidade, na liberdade, na igualdade, bem assim, com redobrada atenção ao primado da monogamia, com os pés fincados no princípio da eticidade. Emprestar aos novos arranjos familiares, de uma forma linear, os efeitos jurídicos inerentes à união estável, implicaria julgar contra o que dispõe a lei; isso porque o art. 1.727 do CC/02 regulou, em sua esfera de abrangência, as relações afetivas não eventuais em que se fazem presentes impedimentos para casar, de forma que só podem constituir concubinato os relacionamentos paralelos a casamento ou união estável pré e coexistente. Recurso especial provido” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp. 1.157.273/RN, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 18.5.2010, DJe 7.6.2010).

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Assim, o concubinato é tratado pelo ordenamento positivo (especificamente pelo art. 1.727 do Código Civil) como uma relação meramente obrigacional (sociedade de fato), caracterizada entre pessoas que estão impedidas de casar (vide, a respeito, o art. 1.521 da Codificação).36 É, portanto, concubinária a eventual relação de convivência existente entre irmãos ou entre a sogra e o genro (mesmo depois da dissolução do casamento deste com a filha daquela) ou ainda entre uma pessoa e outra que, sendo casada, ainda esteja convivendo maritalmente. Ou seja, o sistema jurídico brasileiro não acolhe o concubinato como uma relação familiar, encartando os seus efeitos, quando for o caso, no campo obrigacional. Afastam-se os efeitos típicos das relações familiares, como o direito à prestação alimentícia, à herança e aos benefícios previdenciários. Essa é, inclusive, a orientação da jurisprudência da Corte Suprema: “Sendo o Direito uma verdadeira ciência, impossível é confundir institutos, expressões e vocábulos, sob pena de prevalecer a babel. União estável. Proteção do Estado. A proteção do Estado à união estável alcança apenas as situações legítimas e nestas não está incluído o concubinato. Pensão. Servidor público. Mulher. Concubina. Direito. A titularidade da pensão decorrente do falecimento de servidor público pressupõe vínculo agasalhado pelo ordenamento jurídico, mostrando-se impróprio o implemento de divisão a beneficiar, em detrimento da família, a concubina” (STF, Ac. 1ª T., RE 397.762/BA, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU 12.9.2008, p. 172). Todavia, é importante ter em mente a possibilidade de produção de efeitos jurídicos entre os concubinos. Tais consequências, insista-se à exaustão, se projetam no campo obrigacional, afastadas do Direito das Famílias. Por óbvio, a decorrência de efeitos patrimoniais do concubinato depende da prova efetiva pelo interessado da existência de colaboração recíproca e da aquisição patrimonial e será possível mesmo quando um dos concubinos é casado e convive com o seu cônjuge.37 A outro giro, vale encalamistrar que o direito brasileiro estabelece limitações a esses efeitos que podem defluir do concubinato, vedando a produção de determinadas consequências. São proibições, com o escopo de impedir a prática de determinados atos. A toda evidência, é uma tentativa de desestímulo (jurídico, ao menos) à formação de relações concubinárias.   É também o pensamento de Rodrigo da Cunha Pereira quando define o concubinato como “a relação entre homem e mulher na qual existem impedimentos para o casamento” (Concubinato e união estável, op. cit., p. 29). 36

  Veja-se, nesse diapasão, a orientação do Superior Tribunal de Justiça: “Admite o entendimento pretoriano a possibilidade de dissolução da sociedade de fato, ainda que um dos concubinos seja casado, situação, aliás, não impeditiva da aplicabilidade da Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal que, no entanto, reclama haja patrimônio, cuja partilha se busca, tenha sido adquirido ‘pelo esforço comum’ ” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 257.115/RJ, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 29.6.2004, DJU 4.10.2004). 37

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Com essa perspectiva, o sistema jurídico estabelece a vedação da prática dos seguintes atos em favor da concubina ou do concubino: (i) proibição de realizar doação em favor do concubino, sob pena de anulabilidade, no prazo de dois anos contados do término da relação conjugal (CC, art. 550);38 (ii) proibição de estipular seguro de vida em favor de concubino, sob pena de nulidade (CC, art. 793); 39 (iii) proibição de ser contemplado como beneficiário de testamento, seja a título de herança ou de legado, sob pena de nulidade (CC, art. 1.801, III);40,41 (iv) impossibilidade de receber alimentos (CC, art. 1.694). É importante observar que todas essas vedações restringem-se, apenas, ao concubinato (impuro), não se aplicando, logicamente, à união estável. É o caso da pessoa que, separada de fato do seu cônjuge, independentemente do prazo, embora ainda casada, realiza doação ou beneficia em testamento a pessoa com quem passou a conviver afetivamente. Em tal hipótese, o negócio celebrado é perfeitamente válido, não incidindo a proibição, uma vez que já se caracterizou a união estável, nos exatos termos do § 1º do art. 1.723 da Codificação.42 De qualquer sorte, é preciso uma visão mais atualizada das referidas normas, que, sem dúvida, estão apegadas a conceitos morais já superados e, de certo modo, contestáveis. Não se perca de vista, inclusive, que tais vedações podem estar, inclusive, em rota de colisão com a consagrada autonomia da vontade, marca registrada do Direito Civil, pois impede que o titular do patrimônio disponha de sua cota disponível. Em outras palavras, o proprietário pode dispor, respeitado o limite da legítima, beneficiando quem quiser,  Registra, verbum ad verbo, o art. 550 do Código Civil: “A doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo outro cônjuge, ou por seus herdeiros necessários, até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal”. No que tange ao citado dispositivo legal, há de se fazer menção ao fato de que, muito embora o texto seja claro ao afirmar que o prazo decadencial somente começa a fluir após a dissolução matrimonial, caso o cônjuge lesado tenha conhecimento da doação realizada pelo seu consorte em favor da(o) concubina(o), durante a convivência, poderá ocorrer venire contra factum proprium e, por conseguinte, ato ilícito por abuso do direito (CC, art. 187), caducando o direito à anulação. É que, tomando conhecimento da doação, nada fazendo e mantendo a relação conjugal, o cônjuge pode estar criando, automaticamente, no outro e em terceiros a expectativa de que anuiu àquela situação. É a teoria dos atos próprios, proibindo comportamentos conflitantes e uma surpresa jurídica. Sobre o tema, recomenda-se, para maior aprofundamento, a leitura de nossa obra Direito Civil: Teoria Geral, op. cit., p. 597 ss, que contém capítulo específico sobre o tema, desenvolvendo a ideia com maior vigor. 38

  Art. 793, Código Civil: “É válida a instituição do companheiro como beneficiário, se ao tempo do contrato o segurado era separado judicialmente, ou já se encontrava separado de fato”. 39

  Art. 1.801, Código Civil: “Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários: [...] III – o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos”. 40

  A referida proibição, por evidente, não tem aplicação à união estável, como já cimentou o Enunciado 269 da Jornada de Direito Civil, vazado em termos precisos: “A vedação do art. 1.801, inciso III, do Código Civil, não se aplica à união estável, independentemente do período de separação de fato”. 41

  A jurisprudência apadrinha esse entendimento: “Doação. Aquisição de imóvel em nome da companheira por homem casado, após, entretanto, o rompimento da vida conjugal deste. Distinção entre concubina e companheira. Não incidem as normas do Código Civil, quando ocorrida a doação após o rompimento da vida em comum entre o finado doador e sua mulher; quando, enfim, já se haviam findadas as relações patrimoniais decorrentes do casamento. Precedentes do STJ quanto à distinção entre ‘concubina’ e ‘companheira’” (STJ, Ac. 4ª T., Rel. Min. Barros Monteiro, j. 18.4.1995, DJU 19.6.1995). 42

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exceto a sua concubina, como se esta fosse responsável única pelo relacionamento amoroso. Assim, parece-nos que é chegado o momento de refletir sobre o concubinato com o olhar mais atrelado à afetividade do que ao preconceito. Se o fundamento contemporâneo da relação familiar é a presença do afeto, o tratamento jurídico do concubinato reclama uma maior atenção e um debate mais cuidadoso. Registre-se, nessa ordem de ideias, que já há uma tendência doutrinária no Brasil para cuidar do concubinato em sede familiarista, inclusive com competência da vara de família. Advogando tal entendimento, Maria Berenice Dias enfatiza com objetividade: “O Estado não tem meio de, por exemplo, impedir o estabelecimento de uniões incestuosas entre pais e filhos ou entre irmãos, por mais repulsiva que seja essa possibilidade[...] Tais relações estão sujeitas à reprovação social e legal, mas, nem por isso, há algum meio capaz de coibir sua formação. Como existem, não há como simplesmente ignorá-las[...] Rejeitar qualquer efeito a esses vínculos e condená-los à invisibilidade é gerar irresponsabilidade, é ensejar o enriquecimento ilícito. O resultado é mais do que desastroso, é perverso. Nega-se divisão de patrimônio, nega-se obrigação alimentar, nega-se direito sucessório”.43 Disso não divergem Renata Barbosa de Almeida e Walsir Edson Rodrigues Júnior, sublinhando que “é extremamente falso imputar à realidade concubinária uma caracterização tipicamente obrigacional quando, na verdade, a união se deve ao afeto havido entre o casal e à pretensão que tem de constituir um ambiente que favoreça o livre e pleno desenvolvimento da personalidade de cada um. A reunião preponderante, nesse caso, não é de esforços patrimoniais e, por isso, é incorreto entender que se trata de um sociedade de fato”.44 Realmente, vivenciamos uma fase de necessária reflexão (imparcial e não passional) sobre o concubinato, com uma visão menos preconceituosa e mais técnica. Levando em conta o caráter afetivo das relações familiares, não se pode renegar efeitos jurídicos a uma realidade fática afetiva, envolvendo pessoas humanas. Logicamente, não se pretende com isso equiparar o concubinato a uma união estável, mas, tão somente, enquadrá-lo no continente do Direito das Famílias. Se o afeto é o ponto concêntrico das relações de família, é preciso uma reflexão mais acurada e cuidadosa acerca da natureza do concubinato, procurando posicioná-lo com isenção de ânimo de moralidade pessoal. Até porque não é dado ao Direito sentir ciúmes alheios, como pontuou o Ministro Carlos Ayres Britto, em voto na Corte Suprema. Nessa levada, o Ministro Carlos Ayres Brito, em voto vencido proferido em julgamento no Supremo Tribunal Federal, chegou a ponderar que a própria Constituição fala explicitamente “de ‘cônjuge’ ou ‘companheiro’ no inciso V do seu art. 201, a propósito   DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 170. E acrescenta a pioneira doutrinadora gaúcha: “Quem vive com alguém por muitos anos necessita dividir bens e pagar alimentos. Todavia, àquele que vive do modo que a lei desaprova, simplesmente, não lhe advém qualquer responsabilidade, encargo ou ônus. Ao invés de ser punido, acaba sendo privilegiado quem assim age. Ao invés de sofrer sanção, é premiado com a impunidade”. 43

44

  ALMEIDA, Renata Barbosa de; RODRIGUES JÚNIOR, Walsir Edson. Direito Civil: Famílias, op. cit., p. 315.

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do direito a pensão por morte do segurado da Previdência Social geral. ‘Companheiro’ como situação jurídico-ativa de quem mantinha com o segurado falecido uma relação doméstica de franca estabilidade (‘união estável’). Sem essa palavra azeda, feia, discriminadora, preconceituosa, do concubinato. Estou a dizer: não há concubinos para a Lei Mais Alta do nosso País, porém casais em situação de companheirismo. Até porque o concubinato implicaria discriminar os eventuais filhos do casal, que passariam a ser rotulados de ‘filhos concubinários’. Designação pejorativa, essa, incontornavelmente agressora do enunciado constitucional de que ‘os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação’ (§ 6º do art. 227). Com efeito, à luz do Direito Constitucional brasileiro o que importa é a formação em si de um novo e duradouro núcleo doméstico. A concreta disposição do casal para construir um lar com um subjetivo ânimo de permanência que o tempo objetivamente confirma. Isto é família, pouco importando se um dos parceiros mantém uma concomitante relação sentimental a dois. No que andou bem a nossa Lei Maior, ajuízo, pois ao Direito não é dado sentir ciúmes pela parte supostamente traída, sabido que esse órgão chamado coração ‘é terra que ninguém nunca pisou’. Ele, coração humano, a se integrar num contexto empírico da mais entranhada privacidade, perante a qual o ordenamento jurídico somente pode atuar como instância protetiva. Não censora ou por qualquer modo embaraçante. [...] No caso dos presentes autos, o acórdão de que se recorre tem lastro factual comprobatório da estabilidade da relação de companheirismo que mantinha a parte recorrida com o de cujus, então segurado da Previdência Social. Relação amorosa de que resultou filiação e que fez da companheira uma dependente econômica do seu então parceiro, de modo a atrair para a resolução deste litígio o § 3º do art. 226 da Constituição Federal. Pelo que, também desconsiderando a relação de casamento civil que o então segurado mantinha com outra mulher, perfilho o entendimento da Corte Estadual para desprover como efetivamente desprovejo, o excepcional apelo. O que faço com as vênias de estilo do relator do feito, Ministro Marco Aurélio” (voto vencido no julgamento do RE 397.762-8/BA, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 3.6.2008). Embora a jurisprudência majoritária das nossas Cortes Superiores permaneça firme, como visto antes, no sentido de negar efeitos familiares ao concubinato, é possível encontrar decisões (ainda que isoladas) em alguns Tribunais inspiradas em novos referenciais, estimulando um interessante debate: “DIREITO DAS FAMÍLIAS. UNIÃO ESTÁVEL. CONTEMPORÂNEA A CASAMENTO. UNIÃO DÚPLICE. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO FACE ÀS PECULIARIDADES DO CASO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Ao longo de vinte e cinco anos, a apelante e o apelado mantiveram um relacionamento afetivo, que possibilitou o nascimento de três filhos. Nesse período de convivência afetiva – pública, contínua e duradoura – um cuidou do outro, amorosamente, emocionalmente, materialmente, fisicamente e sexualmente. Durante esses anos, amaram, sofreram, brigaram, reconciliaram, choraram, riram, cresceram, evoluíram, criaram os filhos e cuidaram dos netos. Tais fatos comprovam a concreta disposição do casal para construir um lar com um subjetivo ânimo de permanência que

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o tempo objetivamente confirma. Isso é família. O que no caso é polêmico é o fato de o apelado, à época dos fatos, estar casado civilmente. Há, ainda, dificuldade de o Poder Judiciário lidar com a existência de uniões dúplices. Há muito moralismo, conservadorismo e preconceito em matéria de Direito de Família. No caso dos autos, a apelada, além de compartilhar o leito com o apelado, também compartilhou a vida em todos os seus aspectos. Ela não é concubina – palavra preconceituosa – mas companheira. Por tal razão, possui direito a reclamar pelo fim da união estável. Entender o contrário é estabelecer um retrocesso em relação a lentas e sofridas conquistas da mulher para ser tratada como sujeito de igualdade jurídica e de igualdade social. Negar a existência de união estável, quando um dos companheiros é casado, é solução fácil. Mantém-se ao desamparo do Direito, na clandestinidade, o que parte da sociedade prefere esconder. Como se uma suposta invisibilidade fosse capaz de negar a existência de um fato social que sempre aconteceu, acontece e continuará acontecendo. A solução para tais uniões está em reconhecer que ela gera efeitos jurídicos, de forma a evitar irresponsabilidades e o enriquecimento ilícito de um companheiro em desfavor do outro” (TJ/MG, Ac. Unân., 5ª Câm. Cív., Ap. Cív. 1.0017.05.016882-6/003 – Comarca de Almenara, Rel. Des. Maria Elza, j. 20.11.2008, DJMG 10.12.2008). “União dúplice. União estável. Prova. Meação. Triação. Sucessão. Prova do período de união estável e união dúplice. A prova dos autos é robusta e firme a demonstrar a existência de união entre a autora e o de cujus em período concomitante ao casamento do falecido. Reconhecimento de união dúplice paralela ao casamento. Precedentes jurisprudenciais. MEAÇÃO (TRIAÇÃO) Os bens adquiridos na constância da união dúplice são partilhados entre as companheiras e o de cujus. Meação que se transmuda em ‘triação’, pela duplicidade de vínculos familiares” (TJ/RS, Ac. 8ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70027512763 – Comarca de Erechim, Rel. Des. Rui Portanova, j. 14.5.2009, DJRS 2.6.2009). O tema permanece na agenda de discussões jurídicas e já se antevê um profícuo debate sobre o assunto.45

3.3 A união estável A partir do § 3º do art. 226 da Carta Cidadã de 1988 é possível visualizar a união estável, também chamada de companheirismo, como uma situação de fato existente entre duas pessoas, de sexos diferentes e desimpedidas para casar, que vivem juntas, como se casadas fossem (convivência more uxorio), caracterizando uma entidade familiar.   Até porque a Corte Excelsa admitiu a repercussão geral e julgará, então, um recurso extraordinário que trata da concomitância de relações afetivas. Com isso, o assunto continua a merecer o debate. Veja-se: “CONSTITUCIONAL. CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA. UNIÕES ESTÁVEIS CONCOMITANTES. PRESENÇA DA REPERCUSSÃO GERAL DAS QUESTÕES CONSTITUCIONAIS DISCUTIDAS. Possuem repercussão geral as questões constitucionais alusivas à possibilidade de reconhecimento jurídico de união estável homoafetiva e à possibilidade de reconhecimento jurídico de uniões estáveis concomitantes” (STF, Repercussão Geral no ARE 656.298/SE, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. 8.3.2012). 45

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Corroborando esse entendimento, o art. 1.723 da Lei Civil dispõe estar “reconhecida como entidade familiar a união entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”. Consoante a feliz percepção da professora catarinense Patrícia Fontanella, percebe-se, facilmente, que “o legislador optou por evitar rigorismos conceituais, pois ao abster-se de conceituar rigidamente a união estável, deixou para o juiz – diante de cada caso concreto – a tarefa de analisá-la e reconhecê-la ou não”.46 Logo, trata-se de uma situação fática, estabelecendo um vínculo afetivo entre pessoas, com intenção de viver como se casadas fossem. Equivale a dizer: cuida-se, em verdade, de um casamento de fato, efetivando a ligação entre um homem e uma mulher, fora do casamento, merecedor de especial proteção do Estado, uma vez que se trata de fenômeno social natural, decorrente da própria liberdade de autodeterminação de uma pessoa livre que opta por viver uma união livre. Assim sendo, a união estável nada mais é do que o velho concubinato puro, caracterizado pela constituição da família de fato por pessoas que, até poderiam casar, mas optam por viver juntas, sem solenidades legais.47 Com isso, o termo concubinato passa a designar o relacionamento amoroso envolvendo pessoas impedidas de casar, como observamos alhures.48 Não se há de confundir, portanto, concubina com companheira. Companheiro é a expressão consagrada no Código Civil para designar o sujeito da união estável, expurgando o preconceito que a palavra concubinato trazia consigo. Lembre-se, demais disso, que, em sede doutrinária, também se utiliza a expressão convivente para designar o companheiro. Repita-se, à saciedade, que, conquanto esteja impedida de casar, a pessoa casada, mas separada de fato, já poderá constituir união estável, como reza o § 1º do art. 1.723 do Código Civil, tendo em mira, acertadamente, que a falta de convivência na relação casamentária faz cessar a sua caracterização fundamental, que é a afetividade. Nasce a união estável, destarte, de um simples fato jurídico (a convivência duradoura com intuitu familiae), produzindo efeitos jurídicos típicos de uma relação familiar, distinguindo-se do casamento, apenas e tão somente, pela inexistência de formalidades legais e obtendo a mesma proteção que for dispensada a qualquer outro núcleo familiar. Exatamente por isso Belmiro Pedro Welter leciona que “com a indumentária jurídica da união estável, proclamada pela Constituição Federal de 1988 e o Código Civil, não se pode mais denominá-la concubinato, sociedade de fato, união livre, na medida em que recebeu contornos de casamento”.49 46

  FONTANELLA, Patrícia. União estável: a eficácia temporal das leis regulamentadoras, op. cit., p. 23.

  Com o mesmo pensar, Nágila Maria Sales Brito define a união estável como “a convivência duradoura do homem e da mulher, formando uma família, mas sem matrimônio, e sem impedimento legal para a sua convolação” (Concubinato e seus efeitos econômicos, op. cit., p. 46).

47

48

  Também assim, Carlos Roberto Gonçalves. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 534.

49

  WELTER, Belmiro Pedro. Estatuto da União Estável, op. cit., p. 75.

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Na união estável, sem dúvida, tem-se a mesma conduta pública e privada, a mesma comunhão de vida e as mesmas expectativas afetivas do casamento. Até mesmo porque tudo o que um casamento pretende é ser uma união estável, diferenciando-se, apenas, pela exigência de solenidades para a constituição. Enfim, como já dizia a sabedoria popular: “quem ama com fé, casado é”.

4 Elementos caracterizadores da união estável 4.1 Noções gerais Considerada a ausência de formalidades na constituição de uma família convivencial, percebe-se a premente necessidade de vislumbrar os seus elementos fundantes, até mesmo para que possa surtir os seus regulares efeitos. Assim, a adequada compreensão da união estável como uma entidade familiar reclama, naturalmente, a análise dos seus elementos caracterizadores, a partir das latitudes do art. 226 da Constituição, especificamente de seu § 3º, e do art. 1.723 do Código Civil. Afirma a norma constitucional (art. 226, § 3º): “Para efeito da proteção do Estado é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. Por seu turno, o Estatuto Civil, igualmente, reconhece “como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”. Já em seu § 1º, dispõe que “a união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente”, enquanto no § 2º informa que “as causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável”. Confrontando tais dispositivos, infere-se, com tranquilidade, que a união estável está submetida a alguns elementos essenciais: (i) diversidade de sexos; (ii) estabilidade; (iii) publicidade; (iv) continuidade; (v) ausência de impedimentos matrimoniais. É bem verdade que esses elementos, necessariamente, precisam estar conectados a um elemento principal, que é o ânimo de constituir família, isto é, a intenção de estar vivendo como se casados fossem (a chamada convivência more uxorio). É possível perceber, inclusive, que a intenção de estar convivendo como se casados fossem apresenta-se como elemento principal, fundamental para a caracterização da entidade familiar. Enfim, é verdadeira conditio sine qua non. Os demais elementos, assim, podem ser compreendidos de forma acessória, pois a presença deles, sem o animus familiae, não implicará no reconhecimento de uma união estável. Noutra perspectiva, é possível diferençar os requisitos para a configuração da união estável em perspectiva subjetiva e objetiva. Os requisitos objetivos dizem respeito à diversidade de sexos, à estabilidade, à publicidade e à inexistência de impedimentos

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nupciais. Já o elemento subjetivo é o animus familae, a intenção de estar em convivência verdadeiramente familiar.50 Nessa linha de ideias, percebe-se, com clareza solar, não serem elementos exigidos para a união estável a exigência de um lapso temporal mínimo de relacionamento e a convivência sob o mesmo teto. Assim, é possível a sua caracterização independentemente de um prazo de convivência e mesmo que os conviventes estejam morando em casas separadas.51 Nesse sentido, a Súmula 382 do Supremo Tribunal Federal consagra que “a vida em comum sob o mesmo teto more uxorio, não é indispensável à caracterização do concubinato”.52 Pois bem, partindo da compreensão da união estável como a relação afetivo-amorosa entre um homem e uma mulher, não impedidos de casar entre si, com estabilidade e durabilidade, vivendo sob o mesmo teto ou não, com a intenção de constituir uma família, sem o vínculo matrimonial, é mister, então, analisar os elementos fundamentais caracterizadores dessa entidade familiar. Inclusive, o domínio desses elementos caracterizadores da união estável é de grande relevância, não apenas para a sua compreensão, mas, por igual, para evitar a sua confusão com outros institutos assemelhados.

4.2 O intuito familiae (ânimo de constituir uma família) Sem dúvida, o intuito de constituir família é o requisito principal para a caracterização da união estável. E não poderia ser diferente, pois se a Constituição Federal confere status de entidade familiar à união estável, gozando, por conseguinte, de especial tutela estatal, não poderão ser admitidos como tais os relacionamentos livres (e, até mesmo, duradouros), mas desprovidos da intenção de criar laços familiares. Trata-se, efetivamente, da firme intenção de viver como se casados fossem. Sem dúvida, é fundamental a existência de uma comunhão de vidas no sentido material e imaterial, em correspondência e similitude ao casamento. É uma troca de afetos e uma soma de objetivos comuns, de diferentes ordens, solidificando o caráter familiar da relação. 50

 Assim, Carlos Roberto Gonçalves. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 539-540.

 Pondera Rodrigo da Cunha Pereira que a coabitação não é elemento caracterizador do companheirismo, havendo uma inescondível tendência em nosso sistema jurídico no sentido de “dispensar a convivência sob o mesmo teto para a caracterização da união estável” (Concubinato e união estável, op. cit., p. 30). 51

  O Superior Tribunal de Justiça, a quem compete, desde o advento da Constituição Federal de 1988, deliberar sobre a matéria (que é infraconstitucional), vem confirmando o entendimento antes esposado pela Suprema Corte. Veja-se ilustrativamente: “Não exige a lei específica a coabitação como requisito essencial para caracterizar a união estável. Na realidade, a convivência sob o mesmo teto pode ser um dos fundamentos a demonstrar a relação comum, mas a sua ausência não afasta, de imediato, a existência da união estável” (STJ, Ac. Unân., 4ª T. REsp. 474.962/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 23.9.2003, DJU 1.3.2004, p. 186, RBDFam 23: 93). 52

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Nesse passo, é o intuito familiae, também chamado de affectio maritalis, que distingue a união estável de outras figuras afins, como, por exemplo, um namoro prolongado, afinal os namorados não convivem como se estivessem enlaçados pelo matrimônio. Também aparta a união estável de um noivado, pois neste as partes querem, um dia, estar casadas, enquanto naquela os companheiros já vivem como casados. Nesse passo, mesmo que presentes, eventualmente, em um namoro ou em um noivado, algum, ou alguns requisitos caracterizadores da união estável, sendo ausente o ânimo de estar vivendo uma relação nupcial, como se casados fossem, não se caracterizará a entidade familiar e, via de consequência, não decorrerão efeitos pessoais ou patrimoniais.53 Com isso, o animus familiae é elemento subjetivo, dizendo respeito à intenção do casal de estar vivendo como se fossem casados. É o tratamento recíproco como esposos, integrantes de um mesmo núcleo familiar, com objetivos comuns a serem alcançados em conjunto. Assim sendo, ainda que os demais requisitos estejam presentes, se não havia affectio maritalis, não haverá união estável. Não se pode negar que, em concreto, a prova da intenção de constituir família pode se apresentar de difícil caracterização, especialmente quando um dos conviventes vier a negá-la, tentando desqualificar a entidade familiar. Todavia, a demonstração do intuito familiae decorre da comprovação da existência de vida em comum. Sem dúvida, o casal-convivente é reconhecido no meio social como marido e mulher, identificados pelos mesmos sinais exteriores de um casamento. Por isso, sem a pretensão de esgotar as (múltiplas) possibilidades, é possível detectar a união estável, dentre outras hipóteses, através da soma de projetos afetivos, pessoais e patrimoniais, de empreendimentos financeiros com esforço comum, de contas conjuntas bancárias, declarações de dependência em Imposto de Renda, em planos de saúde e em entidades previdenciárias, a frequência a eventos sociais e familiares, eventual casamento religioso (o chamado casamento eclesiástico) etc. Daí a pertinente observação de Maria Berenice Dias: “O envolvimento mútuo acaba transbordando o limite do privado, começando as duas pessoas a ser identificadas no meio social como um par”.54 A respeito da affectio maritalis (intenção de viver como se casados fossem), já se disse com acerto, em sede jurisprudencial, que o companheirismo é qualificado pela dedicação, colaboração e aplicação do homem e mulher nas tarefas da comunhão de vida, e que a sua ausência impede a caracterização da união estável, mesmo que presentes outros requisitos caracterizadores: “A despeito da existência nos autos de escritura pública onde o suposto companheiro da apelada afirma ter vivido em sua companhia por longo período como se casados fossem, a prova testemunhal colhida em audiência demonstra que não havia entre   Há precedente nesse diapasão: “O namoro prolongado, mesmo com congresso íntimo, desenrolando enquanto as partes resolviam anteriores casamentos, não induz união estável” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Ap. Cív. 599.152.105, Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis, j. 12.5.1999). 53

54

  DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 150.

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o casal a affectio societatis familiar, bem como a publicidade da união. A insuficiência de provas que demonstrem a união estável que se objetiva ser reconhecida resulta, consequentemente, na improcedência do pedido declaratório. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada” (TJ/ES, Ac. 2ª Câm. Cív., Ap. Cív. 35089003731, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, DJES 26.8.2010, p. 64). Um bom critério a ser utilizado para a comprovação do intuito familiae é a teoria da primazia da realidade.55 Partindo dos contornos dessa teoria (que, de certo modo, incorpora as ideias da teoria da aparência), mais relevante do que a existência de contratos celebrados é o tratamento real e concreto dispensado entre as partes. Se elas se tratam como marido e mulher, mesmo que a relação seja denominada de um simples namoro, será enquadrada nas latitudes e longitudes da união estável.

4.3 A questão da dualidade de sexos e as uniões de pessoas do mesmo sexo (as uniões homoafetivas) A Carta Magna é expressa ao exigir a diversidade de sexos para a constituição da união estável. Como visto alhures, estabeleceu o constituinte que se reconhece “a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar” para fins de proteção estatal (CF, art. 226, § 3º), no que foi seguido pelo Código Civil (art. 1.723). É bem verdade que esse elemento caracterizador das entidades familiares apresenta-se conectado a padrões morais de outros tempos, argumentando parte da doutrina que a exigência de dualidade de sexos decorreria da impossibilidade de os homossexuais assumirem, concomitantemente, o papel de pai e mãe em uma relação familiar.56 Não nos parece razoável. Efetivamente, a união estável entre pessoas homossexuais está acobertada pelas mesmas características de uma entidade estável heterossexual. Ou seja, ambas as configurações de relacionamentos humanos estão fundadas, basicamente, no afeto e na solidariedade. Sem dúvida, não é a diversidade de sexos que garantirá a caracterização de um modelo familiar, pois a afetividade poderá estar presente mesmo nas relações homoafetivas.   A teoria da primazia da realidade vem sendo aplicada, com tranquilidade e com as mesmas diretrizes, no âmbito trabalhista, como se pode notar: “Vínculo de emprego. Princípio da primazia da realidade. Prestação de serviço através de empresa constituída pelo próprio trabalhador. Irrelevante o fato de ter o trabalhador constituído empresa e que a ela tenha sido vinculado o contrato, quando a prova confirma a subordinação. Atividade desenvolvida pessoalmente. Subordinação caracterizada. Recurso ordinário da ré a que se nega provimento” (TRT – 2ª Região/SP, Ac. 11ª T., RO 33800-02.2009.5.02.0041, Ac. 2012/1410344, Rel. Des. Fed. Eduardo de Azevedo Silva, DJESP 7.1.2013). 55

  Defendendo a impossibilidade de caracterização das uniões estáveis entre homossexuais, veja-se Carlos Roberto Gonçalves, sustentando que a diversidade de sexos é requisito natural, chegando mesmo a reputar “inexistentes as uniões homossexuais” e defendendo, equivocadamente ao nosso ver, uma regulamentação apenas de caráter obrigacional. Cf. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 544. Também assim, Rainer Czajkowski, para quem a relação homoafetiva “agride a ideia de família num dos elementos que lhe é mais próprio” (União livre, op. cit., p. 72). 56

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Outrossim, não se pode olvidar que mesmo os casais homossexuais poderão, eventualmente, experimentar a paternidade, através de reprodução assistida e da adoção, conforme vem reconhecendo a jurisprudência mais recente.57 A outro giro, também não se pode submeter a caracterização de família à decorrência de prole, uma vez que o planejamento familiar é opção do casal, garantida constitucionalmente, não se descaracterizando uma família somente pela inexistência de filhos.58 Ora, não se pode fechar os olhos para a existência de entidades familiares homoafetivas, pessoas (eventualmente de um mesmo gênero sexual) que se unem ao derredor de objetivos comuns, que dedicam amor recíproco e almejam a felicidade, como qualquer outro grupamento heteroafetivo, impondo-se tutelar, juridicamente, tais grupos familiares, não limitando a constituição das entidades convivenciais. De qualquer maneira, é preciso sublinhar que a jurisprudência superior protegeu, efetivamente, as uniões homoafetivas no âmbito do Direito das Famílias, reconhecendo-lhes todos os efeitos (pessoais e patrimoniais) decorrentes de uma união estável. O Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, em controle de constitucionalidade e,   “5. A matéria relativa à possibilidade de adoção de menores por casais homossexuais vincula-se obrigatoriamente à necessidade de verificar qual é a melhor solução a ser dada para a proteção dos direitos das crianças, pois são questões indissociáveis entre si. 6. Os diversos e respeitados estudos especializados sobre o tema, fundados em fortes bases científicas (realizados na Universidade de Virgínia, na Universidade de Valência, na Academia Americana de Pediatria), ‘não indicam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga a seus cuidadores’. 7. Existência de consistente relatório social elaborado por assistente social favorável ao pedido da requerente, ante a constatação da estabilidade da família. Acórdão que se posiciona a favor do pedido, bem como parecer do Ministério Público Federal pelo acolhimento da tese autoral. 8. É incontroverso que existem fortes vínculos afetivos entre a recorrida e os menores – sendo a afetividade o aspecto preponderante a ser sopesado numa situação como a que ora se coloca em julgamento. 9. Se os estudos científicos não sinalizam qualquer prejuízo de qualquer natureza para as crianças, se elas vêm sendo criadas com amor e se cabe ao Estado, ao mesmo tempo, assegurar seus direitos, o deferimento da adoção é medida que se impõe. 10. O Judiciário não pode fechar os olhos para a realidade fenomênica. Vale dizer, no plano da ‘realidade’, são ambas, a requerente e sua companheira, responsáveis pela criação e educação dos dois infantes, de modo que a elas, solidariamente, compete a responsabilidade. 11. Não se pode olvidar que se trata de situação fática consolidada, pois as crianças já chamam as duas mulheres de mães e são cuidadas por ambas como filhos. Existe dupla maternidade desde o nascimento das crianças, e não houve qualquer prejuízo em suas criações. 12. Com o deferimento da adoção, fica preservado o direito de convívio dos filhos com a requerente no caso de separação ou falecimento de sua companheira. Asseguram-se os direitos relativos a alimentos e sucessão, viabilizando-se, ainda, a inclusão dos adotandos em convênios de saúde da requerente e no ensino básico e superior, por ela ser professora universitária. 13. A adoção, antes de mais nada, representa um ato de amor, desprendimento. Quando efetivada com o objetivo de atender aos interesses do menor, é um gesto de humanidade. Hipótese em que ainda se foi além, pretendendo-se a adoção de dois menores, irmãos biológicos, quando, segundo dados do Conselho Nacional de Justiça, que criou, em 29 de abril de 2008, o Cadastro Nacional de Adoção, 86% das pessoas que desejavam adotar limitavam sua intenção a apenas uma criança” (STJ, Ac. Unân., 4ª T., REsp 889.852/RS, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 27.4.2010, DJe 10.8.2010). 57

  Anuindo às ideias aqui defendidas, Érica Harumi Fugie advoga que “não há, pois, obstáculo algum para que o conceito de união estável estenda-se tanto às relações homossexuais quanto às heterossexuais. A convivência diária, estável, sem impedimentos, livre, mediante comunhão de vida e de forma pública e notória na comunidade social independe da orientação sexual de cada qual. Inexiste razões para não se outorgar reconhecimento jurídico às uniões afetivas entre pessoas do mesmo sexo” (“A união homossexual e a Constituição Federal: inconstitucionalidade do art. 226, § 3º, da CF?”, op. cit., p. 135). 58

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por conseguinte, com efeitos vinculantes, reconheceu a possibilidade de uniões estáveis homoafetivas, encerrando os debates e estabelecendo a sua submissão às normas (princípios e regras) do Direito das Famílias. Confira-se: “3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO FAMÍLIA NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SOCIOCULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão família, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por ‘intimidade e vida privada’ (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas. 4. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE ‘ENTIDADE FAMILIAR’ E ‘FAMÍLIA’. A referência constitucional à dualidade básica homem/ mulher, no § 3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia entidade familiar, não pretendeu diferenciá-la da família. Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego

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do fraseado entidade familiar como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do § 2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem ‘do regime e dos princípios por ela adotados’, verbis: ‘os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte’[...] Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva” (STF, Ac. Unân., Tribunal Pleno, ADIn 4277/DF, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. 5.5.2011, DJe 14.10.2011). Em sendo assim, conferindo interpretação conforme a Constituição, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIn 4277/DF (STF, Ac. Unân., Tribunal Pleno, ADIn 4277/DF, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. 5.5.2010, DJe 14.10.2010), estabeleceu que o art. 1.723 do Código Civil admite a união estável hétero ou homoafetiva, respeitando os valores constitucionais de igualdade, liberdade e dignidade. Com isso, a compreensão da união estável foi atualizada, afastando-se a restrição heteroafetiva imposta pelo texto frio do Código Civil. A partir desse balizamento, a união estável homoafetiva produzirá todos os efeitos da união estável heteroafetiva, seja no âmbito existencial, seja na esfera patrimonial. Vislumbra-se, inclusive, a possibilidade de conversão de união homoafetiva em casamento, conforme reconhecido pela Corte Superior de Justiça (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 1.183.378/RS, Rel. Min. Luís Felipe Salomão). Pensar em contrário significaria negar a pessoas humanas os seus direitos fundamentais e a sua própria dignidade (garantida em sede constitucional, logo no primeiro artigo do Pacto Social de 1988). Calharia, pois, uma reflexão: a opção sexual poderia implicar a perda de garantias fundamentais e da imprescindível dignidade humana?59 De fato, não se pode fechar os olhos para a existência de entidades familiares homoafetivas, pessoas (eventualmente de um mesmo gênero sexual) que se unem ao derredor de objetivos comuns, que dedicam amor recíproco e almejam a felicidade, como qualquer outro grupamento heteroafetivo, impondo-se tutelar, juridicamente, tais grupos familiares.   Cabe, aqui, a lúcida advertência de Elisabeth Roudinesco, renomada psicanalista da atualidade, que dispara: “Será preciso que rejeitem (os homossexuais) sua inclinação sexual e as revoltas de sua juventude para não as dar como exemplos a filhos intimados a nunca se lhes assemelhar? Mais que obedecer a tal injunção, achamos preferível que cada um seja pai com sua história, com seu inconsciente” (A Família em Desordem, op. cit., p. 196-197). 59

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Daí ser lícita a conclusão de que o reconhecimento da união homoafetiva dentro do Direito das Famílias é um imperativo constitucional, não sendo possível violar a dignidade do homem, por apego absurdo a formalismos legais, sob pena de um amesquinhamento das garantias fundamentais constitucionais. Realmente, não se poderia conceber um tratamento mesquinho das uniões homoafetivas, como meras sociedades de fato, repercutindo, apenas, no âmbito das relações obrigacionais. Seria um verdadeiro atentado contra os direitos humanos, pois estaria se reduzindo a relação entre dois seres humanos a efeitos, tão somente, no espaço patrimonial.

4.4 A estabilidade Decorre da própria nomenclatura abraçada constitucionalmente que a família convivencial exige um caráter estável, uma duração prolongada no tempo. Impõe-se, assim, à relação entre os companheiros uma feição não acidental, não momentânea. Por óbvio, convém rechaçar, de logo, que a durabilidade esteja conectada à exigência de algum lapso temporal mínimo. Não se exige, como visto alhures, prazo mínimo de convivência, dependendo a caracterização da união estável das circunstâncias concretas de cada caso. Confere-se, então, ao intérprete, casuisticamente, a tarefa de verificar se a união perdura por tempo suficiente para a estabilidade familiar. E perceba-se que o traço caracterizador da estabilidade é a convivência prolongada no tempo, durante bons e maus momentos, a repartição das alegrias e tristezas experimentadas reciprocamente, a expectativa criada entre ambos de alcançar projetos futuros comuns... Tais situações, sem dúvida, servem para estabilizar a convivência. Evidentemente, essa estabilidade exigida por lei jamais poderá ser absoluta, pois, nem na união estável, nem no casamento, será possível garantir uma certeza de estabilidade eterna entre o casal. De forma natural, ela é relativa, dependendo dos elementos pessoais dos companheiros. Equivale a dizer, assim, que a estabilidade exigida por lei não guarda qualquer pertinência com o equilíbrio emocional das partes envolvidas, que decorre muito mais da personalidade de cada um do que da efetiva intenção de manter uma relação familiar.

4.5 A continuidade A própria noção de estabilidade traz consigo a necessidade de continuidade da relação amorosa. Evidentemente, não se fala em continuidade no sentido de perpetuidade, mas sim como elemento de verificação da solidez do vínculo. Significa que o relacionamento permanece, transpassa o tempo, não sofrendo interrupções constantes. Por óbvio, não é qualquer interrupção que compromete a constituição da entidade familiar. A instabilidade será fruto de rupturas constantes, da quebra da vida em comum, o que, sem dúvida, retirará das partes, naturalmente,

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a intenção de viver como casados, além de afetar, eventualmente, aos interesses de terceiros.60 É certo, nessa ordem de ideias, que eventuais desentendimentos e conflitos pessoais são naturais na vida em comum (e fora dela, também). E mais, essa desavença pode ser seguida de uma breve ruptura, desembocando, não raro, em uma (festejada) reconciliação do casal. Pois bem, situações tais não implicam na perda do caráter contínuo exigido legalmente para a caracterização da união convivencial. O que deteriora o vínculo afetivo é a ruptura séria, quebrando a base objetiva (que é a convivência) e subjetiva (a intenção de continuar compromissado a outra pessoa) do relacionamento.61 Assim, a continuidade que se exige para caracterizar a união estável é subjetiva, anímica. É a intenção das partes de imprimir continuidade ao relacionamento, não se tratando de uma mera relação transitória, independendo de tempo. Até mesmo porque o amor não precisa de tempo...

4.6 A publicidade Para que exista a união estável é necessário que a relação afetiva seja pública – no sentido de notoriedade, de não clandestinidade. Ou seja, é preciso que os conviventes mantenham um comportamento notório, apresentando-se aos olhos de todos como se casados fossem.62 Nas uniões familiares, é natural que o par não se esconda do meio social, mantendo o respeito recíproco e a convivência em qualquer situação e sendo reconhecido como uma família. Daí a sempre lúcida ponderação de Caio Mário da Silva Pereira, no sentido de que os companheiros são reconhecidos “como tais perante os amigos e a sociedade”.63 Com isso, eventuais relações furtivas, misteriosas e secretas não podem estar aptas a constituir um vínculo familiar, até mesmo porque comprometem a própria intenção das partes de viver como se casados fossem. Em suma: ocultar a relação convivencial estável poderá implicar em comprometimento do próprio ânimo de viver em estado familiar.64   Rainer Czajkowski esclarece que a lei quis, com a exigência de continuidade, evitar a caracterização da união estável pela “somatória de períodos de união absolutamente intercalados, separados, sem nenhum vínculo subjetivo entre eles” (União livre, op. cit., p. 90). 60

  Comenta, de modo pertinente, James Eduardo Oliveira que a continuidade, enquanto requisito essencial para a união estável, “não se descaracteriza pela ocorrência de breves períodos de interrupção, por desentendimentos dos companheiros, que depois voltem à comunhão de vida” (Código Civil Anotado e Comentado, op. cit., p. 1297). 61

  É de J. M. Leoni Lopes de Oliveira a percepção nítida de que na união estável, assim como no casamento, os conviventes “não escondem seu relacionamento da sociedade em que vivem; pelo contrário, frequentam-na, ostentando sua situação fática, como marido e mulher. Convivência pública é aquela conhecida de todos” (Alimentos e sucessão no casamento e na união estável, op. cit., p. 109). 62

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  PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, op. cit., p. 45.

  Com igual senso, veja-se, na doutrina alienígena: BOSSERT, Gustavo A. Régimen jurídico del concubinato, p. 36.

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Não se entenda, porém, o requisito da publicidade como uma exigência de excessiva e desmedida exposição social (embora, para algumas pessoas, ter uma relação afetiva seja expor a sua vida ao público, demonstrando, talvez, que é melhor estar mal acompanhada do que só...). Por certo, as pessoas não são obrigadas a propagar, a todo tempo e lugar, o seu relacionamento amoroso e as suas opções afetivas, pois a Constituição da República protegeu, como direito fundamental, a vida privada (CF/88, art. 5º, XII). Dessa maneira, não há de se erigir a publicidade a um requisito mortal, excessivamente rigoroso. Os companheiros podem manter uma vida discreta, apesar de sua união estável não ser clandestina. Até porque não estão obrigados a declarar em instrumento, público ou privado, ou mesmo perante terceiros, a sua convivência afetiva. A prova da publicidade, ao que nos parece, deve ser invertida: bastará que a união convivencial não seja sigilosa, clandestina, pouco interessando se muitas, ou poucas, pessoas dela têm conhecimento. Por isso, é possível afirmar que a grande relevância da publicidade como elemento das uniões estáveis se desdobra no campo probatório e não como efetivo elemento caracterizador. É que a constituição da entidade familiar informal depende, muito mais, da intenção (animus) dos parceiros, como visto, do que da percepção do público em geral. Aliás, a notoriedade da relação é corolário, reflexo, do relacionamento respeitoso e com intenção de viver em família existente entre as partes. Por isso, a notoriedade serve, com mais vigor, como elemento de prova da existência da relação convivencial, quando um deles, eventualmente, precisar de algum efeito jurídico em juízo.65 Repita-se à exaustão que a publicidade não pode resultar na violação das garantias constitucionais, vedando-se, com isso, que a vida privada seja invadida sob o pretexto de explicitar a publicidade da união afetiva. Estão preservadas, assim, situações jurídicas particulares (personalíssimas), não se exigindo que o casal-estável seja obrigado a atentar contra a sua própria personalidade para tornar pública a relação.

4.7 A ausência de impedimentos matrimoniais e não incidência das causas suspensivas A Lei Civil estabelece, em seu art. 1.723, § 1º, que a existência de algum dos impedimentos matrimoniais (aqueles que estão previstos no art. 1.521) impedirá a configuração da união estável. Pois bem, os impedimentos matrimoniais, como visto alhures, são proibições para a celebração do casamento e, naturalmente, incidem, por igual, na união estável. Até porque, de regra, somente poderá ser caracterizada como união estável a relação que   Exatamente por isso, Guilherme Calmon Nogueira da Gama propõe que a notoriedade não é propriamente um requisito, mas uma verdadeira “qualidade” das uniões estáveis. Cf. O companheirismo, op. cit., p. 166. 65

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puder ser convertida em casamento – o que, por óbvio, conduz à incidência dos impedimentos matrimoniais nas relações convivenciais.66 Dessa maneira, não podem viver em união estável (o que significa dizer, não podem casar): os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; os afins em linha reta; o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; os irmãos, unilaterais ou bilaterais e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; o adotado com o filho do adotante; e, finalmente, o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. A ideia fundamental do Código Civil, como regra geral, é de que somente é possível a caracterização de uma união estável quando for possível a sua conversão em casamento. Importante, no entanto, atentar para uma mitigação da aplicabilidade dos impedimentos. É mister observar que a existência de casamento anterior (art. 1.521, VI) não constituirá óbice para a caracterização da união estável se um dos companheiros, embora ainda casado, já estiver separado de fato – independentemente de prazo. Trata-se de regra do mais alto relevo, incorporando, corretamente, o caráter afetivo do Direito das Famílias pós-moderno, ao proclamar que se o casal já está separado de fato (ou seja, se já cessou o afeto), não há motivo para impedir a configuração da união convivencial. Assim, se uma pessoa casada, porém já separada de fato há algum tempo, passa a manter uma relação estável, é possível configurar uma nova entidade familiar, fazendo cessar, automaticamente, os efeitos da união anterior (apesar do que afirmam, em péssima redação, os arts. 1.642, V, e 1.830 do Código Civil). Contudo, resta esclarecer que se um dos companheiros encontra-se submetido a um dos outros impedimentos matrimoniais, não configurará união estável, restando caracterizado o concubinato, nos termos do art. 1.727 do Código Civil. Outrossim, vale sublinhar que, apesar de os impedimentos matrimoniais serem aplicáveis à união estável, as causas suspensivas não embaraçam a sua caracterização, o que, de algum modo, pode gerar uma perplexidade: pessoas que celebram casamento com inobservância das causas suspensivas ficam submetidas, obrigatoriamente, ao regime da separação de bens, enquanto que aquelas que constituem união estável com inobservância das mesmas causas suspensivas não sofrem da mesma restrição patrimonial. É o que emana do § 2º do art. 1.723, registrando que “as causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável”. E nem se tente invocar a incidência das causas suspensivas na união estável, já que regra comezinha jurídica assevera que as normas que estabelecem privilégio ou restrição devem ser interpretadas restritivamente.67   Defendendo a incidência dos impedimentos nupciais na união estável, veja-se Zeno Veloso, advogando que quem não tem legitimação para casar também não terá para criar uma entidade familiar pela convivência reiterada, como se casados fossem, ainda que presentes os demais requisitos do art. 1.723 do Código Civil. Cf. Código Civil Comentado, op. cit., p. 122. 66

  Maria Berenice Dias, com acerto, leciona que as restrições decorrentes das causas suspensivas “não são invocáveis na união estável. Não se pode falar sequer em analogia, pois descabe limitar direitos quando a lei expressamente não o faz” (Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 153). 67

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4.8 A união estável putativa e a possibilidade excepcional de simultaneidade de núcleos familiares Tema dos mais atuais e palpitantes do Direito Civil contemporâneo diz respeito à possibilidade de efeitos decorrentes de uma união afetiva simultânea. É certo que a histórica posição encontrada no direito brasileiro é no sentido de negar todo e qualquer efeito às uniões paralelas, buscando-se conferir prestígio ao princípio da monogamia. Nesse sentido, leciona Carlos Roberto Gonçalves: “Como também ocorre nas uniões conjugais, o vínculo entre os companheiros deve ser único, em face do caráter monogâmico da relação. Não se admite que pessoa casada, não separada de fato, venha a constituir união estável, nem que aquela que convive com um companheiro venha a constituir outra união estável”.68 Também assim, o entendimento jurisprudencial continua fundamentado nessas premissas.69 Todavia, não nos parece a melhor solução. É que, apesar de ser inegável que a monogamia possui uma relevante função ordenadora do sistema jurídico, não se pode ignorar a existência de outros valores que, igualmente, norteiam as relações familiares, como a dignidade da pessoa humana e a boa-fé. Vislumbra-se, no ponto, uma colisão entre a monogamia e outros valores como a dignidade e a confiança (boa-fé),70 reclamando uma solução casuística. Com isso, em visível utilização da técnica de ponderação de interesses, admite-se a relativização da monogamia em determinados casos, para prestigiar outros valores, que, casuisticamente, se mostram merecedores de proteção. Outrossim, considerando que o casamento pode ser putativo (veja-se, a respeito, o art. 1.561 do Código Civil), quando, apesar de nulo ou anulável, um (ou mesmo ambos) cônjuge estiver de boa-fé (incorrendo em erro desculpável), não se vê motivo para impedir a caracterização de uma união estável como tal. Aliás, considerando o silêncio da norma legal, trata-se de mero emprego da analogia como fonte do Direito, como reza o art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.71 68

  GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 548.

  “AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. UNIÕES ESTÁVEIS SIMULTÂNEAS. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS LEGAIS. EQUIPARAÇÃO A CASAMENTO. PRIMAZIA DA MONOGAMIA. RELAÇÕES AFETIVAS DIVERSAS. QUALIFICAÇÃO MÁXIMA DE CONCUBINATO. RECURSO DESPROVIDO. [...] 4. Este Tribunal Superior consagrou o entendimento de ser inadmissível o reconhecimento de uniões estáveis paralelas. Assim, se uma relação afetiva de convivência for caracterizada como união estável, as outras concomitantes, quando muito, poderão ser enquadradas como concubinato (ou sociedade de fato). 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., Agr. Reg. Agr. Instr. 1130816/MG, Rel. Des. Convocado Vasco della Giustina, j. 19.8.2010, DJe 27.8.2010). 69

70   WAQUIM, Bruna Barbieri. Relações simultâneas conjugais: o lugar da outra no Direito de Família, op. cit., p. 108-109; TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; RODRIGUES, Renata de Lima. O Direito das Famílias entre a norma e a realidade, op. cit., p. 123. 71   Art. 4º, Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.

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É importante pensar no caso concreto. Se uma pessoa já casada resolve casar de novo (na constância do seu matrimônio) e não esclarece para a segunda noiva sobre o seu estado civil, induzindo a mesma a erro, provada a boa-fé, ela poderá requerer ao juiz o reconhecimento da putatividade e, assim, obter efeitos concretos do casamento, como, por exemplo, o uso do sobrenome, o direito de receber alimentos etc. Ora, qual seria o motivo para tratar diferentemente a união estável? É claro que não existe qualquer fundamentação para justificar que alguém que foi enganado em um casamento obtenha efeitos que não seriam reconhecidos àquele que, também enganado, vivia em união estável. Ora, a pessoa que participa de uma relação afetiva sem ter ciência de que a sua relação é concubinária (ou seja, sem saber que o seu companheiro é casado ou tem uma união estável anterior, sem ruptura da convivência, caracterizando um paralelismo) deve ter a sua dignidade protegida da mesma forma que a pessoa enganada. Até porque a confiança (legítimas expectativas) de ambos é a mesma e reclama justa tutela jurídica. Assim, entendemos que, presente a boa-fé, é possível emprestar efeitos típicos do Direito das Famílias às uniões extramatrimoniais em que um dos companheiros sofre um dos impedimentos matrimoniais, porém, o outro interessado está laborando em erro desculpável. Não se ignore, ademais, que a monogamia não pode se apresentar como valor superior a outros identicamente merecedores de prestígio jurídico, exatamente como a boa-fé. Assim, a boa-fé afasta o caráter antijurídico do concubinato, porque valoriza a dignidade dos componentes de todos os núcleos familiares concomitantes. De fato, pode ocorrer a união estável putativa quando uma das pessoas da relação não sabe (ou seja, está de boa-fé subjetiva) que o outro sofre de algum impedimento matrimonial, como, por exemplo, é casado e não está separado de fato. Nesse caso, os efeitos jurídicos familiares – como a partilha de bens com presunção absoluta, o direito à herança, o direito ao uso do sobrenome... – decorrem para o companheiro inocente, assim reconhecido através de ato judicial. O reconhecimento da união estável putativa, de qualquer sorte, reclamará a presença dos requisitos comuns de qualquer união estável, em especial o affectio familiaris, reconhecido pela convivência como se casados fossem. Aliás, esse entendimento encontra apoio na melhor doutrina, corroborando a sua plausibilidade. Veja-se, a respeito, a manifestação de Euclides de Oliveira, anotando, expressamente, a admissibilidade de uma segunda união estável (de natureza putativa), tal qual no casamento, quando presente a boa-fé por parte de um ou de ambos os conviventes.72 Mais incisiva e direta, Maria Berenice Dias, corroborando a ideia   “Cumpre lembrar a possibilidade de união estável putativa, à semelhança do casamento putativo, mesmo em casos de nulidade e anulação da segunda união, quando haja boa-fé por parte de um ou de ambos os cônjuges, com reconhecimento de direitos. A segunda, a terceira ou múltipla união de boa-fé pode ocorrer em hipótese de desconhecimento, pelo companheiro inocente, da existência de casamento ou de anterior paralela união estável por parte do outro” (OLIVEIRA, Euclides de. União estável: do concubinato ao casamento, op. cit., p. 139-140). 72

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aqui defendida, assegura que negar a união estável putativa não atende aos ditames elementares de justiça e de ética (aliás, uma das diretrizes do Código Civil de 2002). E dispara: “O casamento, embora nulo, mas realizado de boa-fé, produz todos os efeitos jurídicos até que seja desconstituído. No mínimo, em se tratando de união estável constituída em afronta aos impedimentos legais, há que se invocar o mesmo princípio e reconhecer a existência de uma união estável putativa. Estando um ou ambos os conviventes de boa-fé, é mister atribuir efeitos à união”.73 Demais de tudo isso, vale o acréscimo de que a boa-fé que viabiliza a união estável putativa pode ser a boa-fé objetiva, que não decorre da falta de conhecimento da parte, mas, sim, do comportamento que desperta uma confiança. Volvendo a visão para a hipótese aqui tratada, será possível a união estável putativa, com base na boa-fé objetiva, quando a parte, apesar de saber que o outro sofre um impedimento para o casamento, é levada a acreditar, por motivos diversos, que aquele óbice não existe. Seria a hipótese do companheiro que, embora casado e convivendo com a esposa, faz a companheira acreditar que não mais existe convivência marital, afetiva, que o casal dorme em quartos separados e que tudo ainda não se resolveu por conta dos filhos, por exemplo. Aqui, embora ciente de que o companheiro ainda é casado e convive com a esposa, a companheira está de boa-fé (objetiva), por conta da confiança que nela foi despertada, merecendo proteção do sistema jurídico e, por conseguinte, tendo direito aos efeitos familiares da relação.74,75 É também a hipótese em que todos os envolvidos (inclusive a esposa ou a primeira companheira) sabem da existência da relação afetiva concomitante e aceitam a situação gerada. Sorvendo as lúcidas ponderações da maranhense Bruna Barbieri Waquim, “a aceitabilidade de todos os membros envolvidos sobre a simultaneidade das relações pode permitir a constituição de famílias simultâneas. Não parcerias ou sociedades de fato, mas entidades familiares propriamente ditas, com todos os direitos advindos desta relação”.76 De fato, o argumento é convincente, podendo se afirmar,   DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 164. Com o mesmo pensamento, Fábio Ulhoa Coelho. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 140. 73

  Merece apoio a posição da Corte de Justiça gaúcha, incorporando esta compreensão: “União estável. Situação putativa. Affectio maritalis. Notoriedade e publicidade do relacionamento. Boa-fé da companheira. Prova documental e testemunhal. [...] 2. Tendo o relacionamento perdurado até o falecimento do varão e se assemelhado a um casamento de fato, com coabitação, clara comunhão de vida e de interesses, resta induvidosa a affectio maritalis. 3. Comprovada a notoriedade e a publicidade do relacionamento amoroso havido entre a autora e o de cujus, é cabível o reconhecimento de união estável putativa, quando fica demonstrado que a autora não sabia do relacionamento paralelo do varão com a mãe da ré. Recurso provido” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70025094707 – Comarca de Gravataí, Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 22.10.2008, DJRS 30.10.2008). 74

  Também há precedente na jurisprudência catarinense: “2. Embora seja predominante, no âmbito do Direito de Família, o entendimento da inadmissibilidade de se reconhecer a dualidade de uniões estáveis concomitantes, é de se dar proteção jurídica a ambas as companheiras em comprovado o estado de recíproca putatividade quanto ao duplo convívio com o mesmo varão, mostrando-se justa a solução que alvitra a divisão da pensão derivada do falecimento dele e da terceira mulher com quem fora casado” (TJ/SC, Ac. 4ª Câmara de Direito Civil, Ap. Cív. 2009.041434-7, Rel. Des. Eládio Torret Rocha, j. 10.11.2011). 75

76   WAQUIM, Bruna Barbieri. Relações simultâneas conjugais: o lugar da outra no Direito de Família, op. cit., p. 103.

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indo mais longe, que a publicidade da relação paralela, sem qualquer repulsa pelo cônjuge ou pelo primeiro companheiro, gera uma presunção (relativa, é claro) de que todos os envolvidos aceitaram a situação, não manifestando prejuízo à sua dignidade. Com isso, justifica-se, perfeitamente, o tratamento da questão no âmbito familiar – e não na esfera obrigacional. Estabelecida uma união estável putativa, o respeito necessário à boa-fé impõe o reconhecimento concomitante de direitos às pessoas envolvidas, inclusive com a divisão do patrimônio comum em três partes iguais (é o que a jurisprudência vem chamando de triação),77 uma delas do cônjuge adúltero e as outras duas partes da esposa e da companheira putativa. Além disso, permite-se à companheira putativa a cobrança de pensão alimentícia e o direito à herança, dentre outros efeitos jurídicos típicos da relação familiar. Para além desses argumentos, é de se lembrar que a necessidade de qualificação do segundo ou do terceiro núcleo paralelo como família decorre, ainda, do reconhecimento de que as pessoas envolvidas cumprem, em cada uma das relações simultâneas, funções familiares (papéis familiares). Por isso, não apenas a boa-fé (subjetiva e objetiva) serve como ancoragem segura para a proteção jurídica das relações paralelas, mas, por igual, a merecida tutela da afetividade e da solidariedade existente entre as pessoas – concretizando, em última análise, a dignidade almejada constitucionalmente.

5 Efeitos pessoais da união estável 5.1 As relações pessoais entre os companheiros Tal como acontece no casamento, a união estável irradia suas consequências em diferentes campos, projetando-se nas relações patrimoniais, de índole econômica, e também nas relações pessoais, domiciliadas no âmbito interno da relação mantida pelo casal e em muito se assemelham aos efeitos do casamento. Os efeitos pessoais entre os companheiros dizem respeito à vida em comum do casal, sem qualquer conotação econômica, implicando em direitos e deveres recíprocos. Na realidade, ao se unirem ao derredor do afeto, duas pessoas almejam, fundamentalmente, o desenvolvimento de suas personalidades, através da satisfação pessoal (talvez seja o que chamamos de felicidade). A relação amorosa é, assim, um instrumento, um meio, para alcançar a realização pessoal, através do compartilhamento do prazer, da alegria, das dificuldades, dos problemas, das tristezas e das esperanças com a pessoa amada. Sem dúvida, essa é uma tônica não apenas do casamento, mas, identicamente,   “Reconhecimento de união dúplice. Precedentes jurisprudenciais. Meação (‘triação’). Os bens adquiridos na constância da união dúplice são partilhados entre a esposa, a companheira e o de cujus. Meação que se transmuda em ‘triação’, pela duplicidade de uniões” (TJ/RS, Ac. 8ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70011962503 – Comarca de Caxias do Sul, Rel. Des. Rui Portanova, j. 17.11.2005, DJRS 20.12.2005). 77

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da união estável, pois em ambos os institutos a convivência harmoniosa implica uma série de relações pessoais.78 Em síntese, os efeitos pessoais da união estável são aqueles mesmos existentes no espaço interno de qualquer outra relação familiar, dizendo respeito aos companheiros, nas relações entre si e para com a sociedade como um todo. Observe-se, no entanto, que o Código Civil restringiu a decorrência de efeitos pessoais nas uniões estáveis. Em sendo assim, não admitiu a Codificação que a união estável produzisse a emancipação do companheiro menor (CC, art. 5º), a presunção de paternidade dos filhos nascidos na constância da relação convivencial (CC, art. 1.597) e a mudança do estado civil das partes envolvidas.79 Isso porque a união estável, em face da ausência de formalidade e ato público, não poderia, no entender do legislador, produzir efeitos em relação aos terceiros e à coletividade, somente surtindo consequências intrapartes. Não parece ser a melhor solução. Com efeito, não parece razoável privar o companheiro menor de idade da emancipação. Isso porque se a união estável é entidade familiar, merecedora de especial proteção do Estado, não há sentido em restringir a proteção do companheiro menor de idade. No ponto, Thiago Felipe Vargas Simões assevera que “a decorrência dos efeitos jurídicos da emancipação nas famílias constituídas pelo casamento é aplicação lógica e fidedigna dos princípios da dignidade humana, solidariedade, isonomia”.80 Sobre o tema, inclusive, já há precedentes jurisprudenciais reconhecendo a emancipação decorrente de união convivencial.81 Também não parece razoável negar a incidência da presunção de paternidade (presunção pater is est) dos filhos havidos de uma união estável. É que deixar de aplicar a presunção pater is est na união estável afronta, a mais não poder, a norma expressa na Constituição Federal (art. 227) de proibição de todo e qualquer tratamento discriminatório entre os filhos. Isso porque, incidindo a presunção tão somente no casamento, persistiria (indevidamente) uma diferença teórica e prática entre os filhos: os filhos nascidos de mulheres casadas teriam pais por presunção, uma vez que as suas mães seriam casadas; já os filhos nascidos de uma união estável não teriam pais, apesar de suas mães viverem em uma entidade familiar com especial proteção do Estado (CF, art. 226). Assim,   Também seguindo pela mesma senda, Guilherme Calmon Nogueira da Gama verifica que “fundamentalmente, não há diferenças drásticas entre os institutos formadores da família, incluindo aí a comunidade formada por qualquer dos pais com seus filhos, sendo praticamente os mesmos, os objetivos e efeitos pessoais e patrimoniais do companheirismo e do casamento” (O companheirismo, op. cit., p. 226). 78

  Apesar de a franca maioria da doutrina não reconhecer a mudança de estado civil pela união estável, Carlos Roberto Gonçalves sempre entendeu que, em razão da possibilidade de produção de efeitos jurídicos, não se pode negar a qualidade jurídica do estado familiar. Cf. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 139. 79

  SIMÕES, Thiago Felipe Vargas. “A emancipação decorrente da união estável: uma possibilidade jurídica”, op. cit., p. 51. 80

  “III – Sendo o casamento civil uma das formas de cessação da menoridade, tem-se que também a união estável é forma de emancipação, estando a autora capacitada para estar em juízo” (TJ/GO, Ac. 1ª Câm. Cív., Ap. Cív. 57266-0/188 – Comarca de Quirinópolis, Rel. Des. Ney Teles de Paula, j. 9.10.2001, DJGO 12.11.2001). 81

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ao aplicar a presunção de paternidade somente no casamento, estaria o Código Civil criando duas diferentes categorias de filhos: os filhos de pessoas casadas (que gozam de presunção e podem exigir, automaticamente, os seus direitos decorrentes do parentesco paterno) e os filhos de mulheres não casadas (que, não dispondo da presunção, precisam de reconhecimento pelos seus pais e, não ocorrendo espontaneamente, precisam investigar a paternidade, aguardar a decisão judicial para, somente então, exigir os direitos respectivos). Nessa ambiência, haveria, sem a menor sombra de dúvidas, um flagrante tratamento discriminatório entre os filhos (violando a filosofia isonômica constitucional) e, bem por isso, já há algum tempo, entendemos que a matéria reclama uma interpretação conforme a Constituição, estendendo-se, assim, os efeitos práticos da presunção também à união estável. Pois bem, promovendo uma interpretação conforme a Constituição do art. 1.597 do Código Civil (que estabelece a aplicação da presunção de paternidade, tão somente, no âmbito do casamento), é de se inferir a sua incidência na união estável com o escopo de efetivar a ideologia constitucional de impossibilidade de tratamento diferenciado entre os filhos. Isso porque toda e qualquer entidade familiar merece especial proteção no cenário descortinado pela Carta Cidadã, o que, em última análise, corresponde à tutela dedicada à dignidade humana. Nesse sentido, inclusive, já há um relevante precedente no Superior Tribunal de Justiça, palmilhando exatamente o caminho aqui pavimentado: “IV – Assim, se nosso ordenamento jurídico, notadamente o próprio texto constitucional (art. 226, § 3º), admite a união estável e reconhece nela a existência de entidade familiar, nada mais razoável de se conferir interpretação sistemática ao art. 1.597, II, do Código Civil, para que passe a contemplar, também, a presunção de concepção dos filhos na constância de união estável. V – Na espécie, o companheiro da mãe da menor faleceu 239 (duzentos e trinta e nove) dias antes ao seu nascimento. Portanto, dentro da esfera de proteção conferida pelo inciso II do art. 1.597, do Código Civil, que presume concebidos na constância do casamento os filhos nascidos nos trezentos dias subsequentes, entre outras hipóteses, em razão de sua morte. VI – Dessa forma, em homenagem ao texto constitucional (art. 226, § 3º) e ao Código Civil (art. 1.723), que conferiram ao instituto da união estável a natureza de entidade familiar, aplicam-se as disposições contidas no artigo 1.597, do Código Civil, ao regime de união estável. VII – Recurso especial provido” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp. 1.194.059/SP, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 6.11.2012, DJe 14.11.2012). Lembre-se, outrossim, que na constância de uma união estável, assim como de um casamento, não corre prescrição entre os companheiros e, por conseguinte, não flui o prazo para o usucapião (prescrição aquisitiva) entre eles (CC, art. 197). Entretanto, excepcionando essa regra, autoriza o art. 1.240-A do Código Civil o usucapião conjugal, também apelidado de usucapião por abandono de lar. No caso, se um dos companheiros abandonar o imóvel integrante do patrimônio comum do casal, pelo prazo de dois anos, aquele que permaneceu residindo sozinho no bem comum poderá usucapir a meação do outro. Visivelmente, é uma exceção à regra de que não corre prescrição entre companheiros na constância da união estável. Por evidente, não correrá o prazo

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usucaptivo se o companheiro que saiu do lar convivencial ajuizar, dentro do período, ação de dissolução de união estável. Fixadas essas diretrizes gerais, minudentemente, então, vejamos os efeitos pessoais do companheirismo.

5.2 Os deveres recíprocos entre os companheiros e a dispensa da coabitação O Estatuto Civil, no art. 1.724, impõe aos companheiros direitos e deveres recíprocos, marcando, fundamentalmente, os efeitos pessoais da união estável. Assim, exige-se dos companheiros, reciprocamente, os deveres de “lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos”. Dessa forma, é de se notar que, à semelhança do casamento, impôs a Lei Civil direitos e deveres pessoais entre os companheiros. Aliás, percebe-se uma grande semelhança entre os direitos e deveres recíprocos do casamento (CC, art. 1.566) e aqueles da união estável (CC, art. 1.724). A pequena diferença diz respeito à dispensa da coabitação como requisito para a caracterização da união estável e não exigência de fidelidade recíproca. No que concerne à coabitação, de fato, o entendimento predominante, de há muito, e que bem se justifica é no sentido de não se exigir na união estável a morada sob o mesmo teto. Nesse sentido, inclusive, o Supremo Tribunal Federal já sedimentou entendimento na Súmula 382: “A vida em comum sob o mesmo teto more uxorio, não é indispensável à caracterização do concubinato”. De fato, motivos diversos podem justificar que os companheiros (e, por igual, os cônjuges) não convivam sob o mesmo teto, seja por necessidade profissional ou por opção pessoal ou familiar. Nesse caso, “desde que, apesar do distanciamento físico, haja entre a affectio societatis, a efetiva convivência, representada por encontros frequentes, mútua assistência e vida social comum, não há como se negar a existência da entidade familiar”, como pondera Carlos Roberto Gonçalves.82 No mesmo diapasão, Zeno Veloso, com fina percepção, esclarece que “se o casal, mesmo morando em locais diferentes, assumiu uma relação afetiva, se o homem e a mulher estão imbuídos do ânimo firme de constituir família, se estão na posse do estado de casados, e se o círculo social daquele par, pelo comportamento e atitudes que os dois adotam, reconhece ali uma situação com aparência de casamento, tem-se de admitir a existência da união estável”.83 Sem a menor dúvida, a opção por morar em casas separadas não pode ser compreendida como um minus à intenção de conviver. Máxime nos dias de hoje, quando é comum encontrar casais que vivem em casas distintas como uma tentativa de garantir 82

  GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 541.

83

  VELOSO, Zeno. Código Civil Comentado, op. cit., p. 114.

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a durabilidade de suas relações amorosas. Outro fator digno de registro diz respeito às expectativas econômicas do casal que poderá, também, implicar na fixação de residência em lugares diversos, na busca de melhores condições de vida em comum, sem que isso afete o vínculo afetivo existente entre eles. Parece-nos, então, que a melhor solução é mesmo dispensar a coabitação como dever do casamento, permitindo que cada casal venha a deliberar sobre morar sob o mesmo teto ou não, garantindo-lhes as escolhas do modo de convivência, sem a indevida intromissão estatal. Exatamente por isso, a posição da jurisprudência é pacífica em dispensar a coabitação como requisito da união estável: “Não exige a lei específica a coabitação como requisito essencial para caracterizar a união estável. Na realidade, a convivência sob o mesmo teto pode ser um dos fundamentos para demonstrar a relação comum, mas a sua ausência não afasta, de imediato, a união estável. Diante da alteração dos costumes, além das profundas mudanças pelas quais tem passado a sociedade, não é raro encontrar cônjuges ou companheiros residindo em locais diferentes. O que se mostra indispensável é que a união se revista de estabilidade, ou seja, que haja aparência de casamento” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 474.962/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 1.3.2004). Quanto ao dever jurídico de fidelidade recíproca, apesar de não ter sido acolhido expressamente pelo texto codificado, encontra-se, perfeitamente, inserido no conceito de lealdade e respeito recíprocos.84 Aliás, lealdade e respeito constituem gênero do qual a fidelidade é uma de suas espécies. Exatamente o que deflui da lição de Álvaro Villaça Azevedo, quando advoga que “a lealdade é gênero de que a fidelidade é espécie”.85 Corroborando desse entendimento, o emérito professor fluminense J. M. Leoni Lopes de Oliveira pontua, com precisão cirúrgica, que a união estável “que procura em tudo imitar o casamento, também tem como característica a fidelidade dos conviventes”, todavia, o seu sentido é mais abrangente, significando, “além da fidelidade recíproca, o respeito, a deferência, a estima, a amizade, o afeto. Essa característica é que dá seriedade e valoração ética à união estável”.86 É de se perceber, nesse passo, que reconhecido o dever de lealdade e respeito entre os companheiros, deflui, naturalmente, a possibilidade de caracterização do chamado adultério virtual, decorrente da quebra do respeito entre os conviventes pela prática de relacionamentos cibernéticos. Sem dúvida, no ambiente virtual da Internet podem surgir conversas de conotação sexual, não raro com confidências e trocas de experiências sexuais e, até mesmo, simulação do ato carnal.   Identicamente ao sentido do texto, Guilherme Calmon Nogueira da Gama defende que o companheirismo “também impõe o dever de fidelidade a ambos os partícipes, e não apenas a um deles, ante a regra constitucional” (O companheirismo, op. cit., p. 232). 84

85

  AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato, op. cit., p. 444.

86

  OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de. Alimentos e sucessão no casamento e na união estável, op. cit., p. 111.

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Pois bem, conquanto essas conversas eróticas não caracterizem, tecnicamente, um adultério, pela falta de contato físico, não se pode duvidar de que podem atentar contra o dever de lealdade e respeito, exigível dos companheiros. Por isso, mereceu de Marta Vinagre Bembom a lúcida observação de que “pessoas casadas ou que vivem em união estável, em face das mais variadas razões, como carência afetiva, fuga da rotina, incompreensão etc., por acreditarem estarem livres, por exemplo, de um flagrante de adultério, encontram no computador, via internet, o meio seguro de ‘trair sem consumar’”. E conclui que “o adultério virtual, portanto, é uma extensão terminológica[...] Na verdade, é uma forma de infidelidade moral, uma ‘injúria grave’.”87 Nessa trilha, o companheiro enganado poderá imputar ao outro, no caso do adultério virtual, a violação da lealdade e do respeito esperados reciprocamente. De qualquer modo, convém suscitar um importante questionamento acerca da natureza da fidelidade. Seria ela um dever jurídico ou moral? Poderia o sistema jurídico exigir de alguém (com consequências jurídicas sancionatórias) o dever de fidelidade? Haveria interesse público na exigibilidade da fidelidade alheia? Ou se trata, em verdade, de uma questão de foro íntimo, presa, fundamentalmente, aos contornos afetivos e éticos de cada relacionamento humano? A nós, parece não haver interesse público, enfeixando-se nas latitudes e longitudes do interesse privado, transbordando a exigibilidade jurídica. Assim como no casamento, o planejamento familiar na união estável é de livre decisão do casal, competindo ao Estado proporcionar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte das instituições privadas ou públicas. Vide, a respeito, o Enunciado 99 da Jornada de Direito Civil.

5.3 Direito ao uso do sobrenome do companheiro O art. 57, §§ 2º e 3º, da Lei de Registros Públicos (Lei nº 6.015/73), com a redação emprestada pela Lei nº 6.216/75, estampa a possibilidade de acréscimo do sobrenome pela pessoa que está convivendo em união estável, semelhantemente às pessoas casadas. Aliás, averbe-se que, apesar de a norma legal fazer referência ao acréscimo de nome de família pela mulher, tal possibilidade abrange, sem a menor sombra de dúvidas, também o homem, em face da isonomia constitucional (CF/88, art. 5º, caput e inciso I).88 Para o acréscimo do nome patronímico do companheiro é necessária a deliberação judicial, através de ação de retificação de registro civil (procedimento de jurisdição voluntária), com base no art. 109 da Lei de Registros Públicos, que tramitará na Vara de Registros Públicos, com a intervenção do Ministério Público, como fiscal da lei. 87

  BEMBOM, Marta Vinagre. “Infidelidade virtual e culpa”, op. cit., p. 29.

  Anuindo a tal entendimento: OLIVEIRA, Euclides. União estável: do concubinato ao casamento, op. cit., p. 235-236. 88

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Naturalmente, o deferimento do pedido de mudança de nome dependerá da comprovação da própria existência da relação de companheirismo e da anuência do outro convivente. Inclusive, apesar do que consta no § 3º do art. 57 da Lei de Registros Públicos, considerando que a caracterização da união estável independe de um lapso temporal mínimo, conforme se afirmou alhures, a partir de sua conformação constitucional e do próprio Código Civil (art. 1.723), é fundamental afirmar que o acréscimo de sobrenome da pessoa convivente pode ser obtido a qualquer tempo, dês que já esteja provada a existência da relação familiar. Questão tormentosa diz respeito à perda, ou não, do sobrenome acrescido pelo término da relação convivencial. Ausente previsão expressa em lei, resta concluir, por analogia (LINDB, art. 4º), que, tal qual no casamento, a utilização do nome patronímico do companheiro é direito da personalidade de quem o acresceu, a partir do permissivo do art. 1.565, § 1º, do Código Civil e do art. 57, § 2º, da Lei nº 6.015/73 – Lei de Registros Públicos. Bem por isso, assim como sói ocorrer no casamento, a regra geral é que, dissolvida a relação convivencial, é direito da personalidade do companheiro que alterou o seu nome deliberar sobre a manutenção, ou não, do sobrenome adquirido. Não há, tal como ocorre no matrimônio, a possibilidade de retirada forçada do sobrenome acrescido, uma vez que já se incorporou à personalidade do outro. Reiterando à saciedade o que já se disse, é de relevo frisar a possibilidade de acréscimo do sobrenome por qualquer dos companheiros, seja o homem, seja a mulher, em face do princípio da isonomia garantido pela Lei Maior.

5.4 Estabelecimento de vínculo de parentesco por afinidade Também pela união estável é estabelecido o vínculo de parentesco por afinidade entre um companheiro e os parentes do outro convivente. Trata-se de novidade do Código Civil de 2002, decorrendo da redação do seu art. 1.595, que estabelece, expressamente: “Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade”. Não é demais lembrar que com a dissolução da união estável não será extinto o vínculo de parentesco por afinidade em linha reta (ascendente ou descendente), mantendo-se a relação até a morte de uma das partes. Por isso, não será possível o casamento do convivente com a mãe de sua ex-companheira, pois o impedimento matrimonial se mantém mesmo após o término da relação amorosa. É o que decorre, inclusive, do art. 1.521 do Codex.

5.5 Adoção por companheiros Alargando as latitudes do Estatuto da Criança e do Adolescente, o Código Civil contemplou a possibilidade de adoção por companheiros, na constância da união estável, equiparando aos efeitos pessoais do casamento.

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Constava do art. 1.618, parágrafo único, que “a adoção por ambos os cônjuges ou companheiros poderá ser formalizada, desde que um deles tenha completado dezoito anos de idade, comprovada a estabilidade da família”. De idêntica maneira, o art. 1.622 estabelecia que “ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou se viverem em união estável”. Na mesma levada, a Lei nº 12.010/09 – a nova Lei de Adoção, modificando o § 2º do art. 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente, reconhece a possibilidade de adoção conjunta pelo casal que esteja em união estável, comprovada a estabilidade do núcleo familiar. Aliás, o § 4º do citado dispositivo legal reconhece, inclusive, que os “ex-companheiros podem adotar conjuntamente, contanto que a acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade”. Nessa hipótese, é possível, até mesmo, o estabelecimento de guarda compartilhada entre os ex-companheiros/adotantes (ECA, art. 42, § 5º). Sem dúvida, são dispositivos coerentes, visando harmonizar a vida em família, permitindo a adoção quando existir um núcleo devidamente formado e estabilizado, independentemente de se tratar de casamento ou companheirismo. Por evidente, a possibilidade de adoção pelo par em união estável não afasta a possibilidade de adoção unilateral por pessoa que viva em companheirismo, inclusive sendo possível a adoção por um dos companheiros do filho do outro. Outrossim, em análise sistemática, assim como é possível às pessoas casadas, mas separadas de fato, adotar quando o estágio de convivência com o adotando (exigido para a adoção de menores) se iniciou na constância da relação marital, há de se entender que a referida possibilidade também é aplicável nas uniões estáveis, permitindo-se a adoção ao casal se a convivência com o adotando se iniciou na constância do relacionamento, permitindo que ele tenha tido contato com ambos os companheiros. Mesmo que se trate de união homoafetiva, a adoção pelo par é possível, conforme entendimento jurisprudencial: “5. A matéria relativa à possibilidade de adoção de menores por casais homossexuais vincula-se obrigatoriamente à necessidade de verificar qual é a melhor solução a ser dada para a proteção dos direitos das crianças, pois são questões indissociáveis entre si. 6. Os diversos e respeitados estudos especializados sobre o tema, fundados em fortes bases científicas (realizados na Universidade de Virgínia, na Universidade de Valência, na Academia Americana de Pediatria), ‘não indicam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga a seus cuidadores’. 7. Existência de consistente relatório social elaborado por assistente social favorável ao pedido da requerente, ante a constatação da estabilidade da família. Acórdão que se posiciona a favor do pedido, bem como parecer do Ministério Público Federal pelo acolhimento da tese autoral. 8. É incontroverso que existem fortes vínculos afetivos entre a recorrida e os menores – sendo a afetividade o aspecto preponderante a ser sopesado numa situação como a que

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ora se coloca em julgamento. 9. Se os estudos científicos não sinalizam qualquer prejuízo de qualquer natureza para as crianças, se elas vêm sendo criadas com amor e se cabe ao Estado, ao mesmo tempo, assegurar seus direitos, o deferimento da adoção é medida que se impõe. 10. O Judiciário não pode fechar os olhos para a realidade fenomênica. Vale dizer, no plano da “realidade”, são ambas, a requerente e sua companheira, responsáveis pela criação e educação dos dois infantes, de modo que a elas, solidariamente, compete a responsabilidade. 11. Não se pode olvidar que se trata de situação fática consolidada, pois as crianças já chamam as duas mulheres de mães e são cuidadas por ambas como filhos. Existe dupla maternidade desde o nascimento das crianças, e não houve qualquer prejuízo em suas criações. 12. Com o deferimento da adoção, fica preservado o direito de convívio dos filhos com a requerente no caso de separação ou falecimento de sua companheira. Asseguram-se os direitos relativos a alimentos e sucessão, viabilizando-se, ainda, a inclusão dos adotandos em convênios de saúde da requerente e no ensino básico e superior, por ela ser professora universitária. 13. A adoção, antes de mais nada, representa um ato de amor, desprendimento. Quando efetivada com o objetivo de atender aos interesses do menor, é um gesto de humanidade. Hipótese em que ainda se foi além, pretendendo-se a adoção de dois menores, irmãos biológicos, quando, segundo dados do Conselho Nacional de Justiça, que criou, em 29 de abril de 2008, o Cadastro Nacional de Adoção, 86% das pessoas que desejavam adotar limitavam sua intenção a apenas uma criança” (STJ, Ac. Unân., 4ª T., REsp 889.852/RS, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 27.4.2010, DJe 10.8.2010).

5.6 Exercício da curatela pelo companheiro na ação de interdição e na ação declaratória de ausência Estão sujeitas à curatela as pessoas que se enquadrem nas hipóteses de incapacidade civil previstas nos arts. 3º e 4º do Código Civil, bem como os ausentes, declarados assim por decisão judicial. Em tais hipóteses, o ordenamento jurídico estabelece a possibilidade de nomeação de um curador para cuidar dos interesses pessoais e patrimoniais do incapaz e do ausente. Pois bem, de acordo com a sistemática legal, essa curatela, tanto na interdição, quanto na ausência, poderá perfeitamente ser exercida pelo companheiro, em face da proteção deferida constitucionalmente ao núcleo familiar formado pelos companheiros. Como corolário dessa possibilidade de o companheiro ser nomeado curador é de reconhecer, por igual, a sua plena legitimidade para propor a ação de interdição ou de declaração de ausência, apesar da imperfeita redação dos arts. 25 e 1.768 do Código Civil, que reclamam uma interpretação conforme a Constituição Federal.

5.7 Sub-rogação e retomada na locação de imóvel urbano Reza a Lei nº 8.245/91 – Lei de Locação de Imóveis Urbanos, notadamente em seu art. 11, que na hipótese de óbito do locatário na constância da relação locatícia, o seu

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cônjuge ou companheiro sobrevivente, assim como os herdeiros necessários, ficarão sub-rogados automaticamente nos direitos e obrigações concernentes ao contrato, desde que residentes no imóvel. Trata-se de típica hipótese de sub-rogação legal, independentemente da anuência das partes. Mas a sub-rogação legal não ocorre apenas em razão do falecimento de um dos cônjuges ou companheiros. Também no caso de dissolução da união estável, por igual, o companheiro que permanecer no imóvel sub-roga-se, automaticamente, nos direitos contratuais, mesmo que não conste, expressamente, na relação contratual locatícia originária. Aliás, com o advento da Lei nº 12.112/09, que dispõe sobre a locação de imóveis urbanos, a situação se tornou mais clara, em razão da redação emprestada ao art. 12 do Diploma Legal regulamentador das locações: Art. 12, Lei nº 8.245/91: “Em casos de separação de fato, separação judicial, divórcio ou dissolução da união estável, a locação residencial prosseguirá automaticamente com o cônjuge ou companheiro que permanecer no imóvel.” Mas uma situação merece atenção. Havendo sub-rogação no contrato de locação de imóveis urbanos, em face do óbito do cônjuge ou companheiro que celebrou o contrato ou da dissolução do casamento ou da união estável, o contrato se manterá com a presença de um novo contratante – que não figurou desde o início naquele polo da relação negocial. E mais: o locador não poderá se insurgir contra a continuidade desse contrato. Assim, corretamente, os parágrafos do art. 12 citado exigem que a sub-rogação seja comunicada por escrito ao locador e ao fiador (se houver), de modo a lhes dar conhecimento da mudança na situação subjetiva contratual. E, em sequência, considerada a natureza personalíssima da fiança, poderá o fiador (que prestou a garantia em favor de outra pessoa) se exonerar das suas obrigações no “prazo de trinta dias contado do recebimento da comunicação oferecida pelo sub-rogado, ficando responsável pelos efeitos da fiança durante cento e vinte dias após a notificação ao locador”. Nesse caso, havendo exoneração do fiador (que, a toda evidência, não está obrigado a permanecer garantindo o cumprimento da relação contratual com uma nova pessoa, distinta daquela a quem prestou a garantia), o locador poderá notificar o novo locatário (o cônjuge ou companheiro sub-rogado), exigindo a constituição de um novo fiador ou de uma nova garantia (art. 40, IV), no prazo de 30 dias, sob pena de desfazimento da relação locatícia (parágrafo único do art. 40). A outro giro, o art. 47, III, do referido diploma legal assegura, pela mesma lógica, nos contratos de locação por tempo indeterminado, o direito de retomada do imóvel para uso próprio, do seu cônjuge ou do seu companheiro, ascendente ou descendente, que não disponha de imóvel residencial próprio.

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Não se olvide que a doutrina brasileira vem elastecendo tais benefícios reconhecidos ao companheiro também aos contratos de locação de imóveis comerciais, quando não forem incompatíveis.89 É natural, demais de tudo isso, afirmar que esses direitos, em face da igualdade constitucional, são reconhecidos tanto ao homem, quanto à mulher, apenas dependendo da comprovação da união estável.

5.8 A questão da indenização por descumprimento dos deveres pessoais entre os companheiros (a responsabilidade civil na união estável) Questão das mais interessantes que se apresenta na seara da união estável diz respeito à existência, ou não, de dano indenizável em razão do descumprimento de dever imposto aos companheiros. O tema, por certo, pertence à área cinzenta do Direito. Com efeito, apesar de grande divergência doutrinária, temos posição sólida e segura no sentido de que o descumprimento de obrigações convivenciais (tais como o dever de respeito e lealdade ou mesmo o dever de mútua assistência moral e material), por si só, não gera qualquer dano indenizável, fugindo à incidência da responsabilidade civil. É que os deveres pessoais entre os companheiros decorrem do caráter afetivo da relação existente, não sendo mensurável economicamente. Assim sendo, a eventual violação de dever imposto aos companheiros não implica em dano moral indenizável, afastando-se da incidência da responsabilidade civil. O entendimento da jurisprudência já vem se firmando nesse sentido. O Tribunal de Justiça gaúcho já se manifestou a respeito do tema, em questão específica concernente ao companheirismo, negando a indenização. Veja-se: “A quebra de um dos deveres conjugais inerentes à união estável – a fidelidade – não gera o dever de indenizar, nem a quem o quebra – um dos conviventes – e, menos ainda, a um terceiro que não integra o contrato existente e que é em relação a este parte alheia” (TJ/RS, Ap. Cív. 597.155.167, Rel. Des. Eliseu Torres, j. 11.2.1998). Não se pense, porém, que não poderia decorrer responsabilidade civil de uma relação convivencial. Apenas é preciso enxergar que a ruptura de dever convivencial, isoladamente, não tem o condão de impor a obrigação indenizatória. Para a caracterização do dever de indenizar na união estável é preciso que se consubstancie um ato ilícito, na forma e com os requisitos do art. 186 do Código Civil, demonstrada a culpa do companheiro. Somente, destarte, se caracterizada a ilicitude é que poderá exsurgir a responsabilidade civil em uma relação de companheirismo. Exemplificando, podemos imaginar a ocorrência de lesões corporais de um convivente para com o outro ou mesmo uma injúria grave. Em tais hipóteses, demonstrada a ilicitude do ato, haverá dever   Veja-se, a respeito, a lição inesquecível do grande Caio Mário Civil, op. cit., p. 552. 89

da

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de indenizar, não porque se rompeu uma obrigação pessoal da relação, mas sim em consequência do comportamento ilícito de um dos parceiros, evidenciada a sua culpa. Pensar diferente importaria atribuir à relação de companheirismo uma conotação estranha aos seus limites, monetarizando o afeto que marca fundamentalmente o relacionamento. De mais a mais, não se pode esquecer que toda relação afetiva traz consigo um natural risco de não dar certo, de não ser para sempre. Exatamente visualizando isso, o grande poeta já dizia “que não seja imortal, posto que é chama, mas que seja infinito enquanto dure...”. Pois bem, se não há certeza do sucesso afetivo, não se pode querer impor a um dos companheiros a obrigação de indenizar pelo simples fato de não ter conseguido levar até o fim a promessa de amor eterno feita no início. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça inclina-se exatamente nesse sentido, como se evidenciou em rumoroso julgamento, no qual se negou a indenização de pai para filho por negativa de afeto. Na oportunidade, a Corte Superior destacou que a possibilidade reparatória no Direito de Família está, sem dúvida, atrelada à ilicitude do ato, não sendo possível impor indenização somente pela ruptura do afeto. Vale conferir a ementa: “A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil (de 1916, art. 186 do Código Civil de 2002) o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 757.411/MG, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 29.11.2005, DJU 27.3.2006, RBDFam 35: 91). Gostar, ou não, é uma opção pessoal, não sendo possível ao ordenamento jurídico impor a alguém o dever de nutrir afeto por outrem. Exatamente por isso, somente podemos admitir a reparação de danos decorrente do descumprimento de deveres da união estável quando caracterizada a ilicitude do ato, na forma do art. 186 da Lei Civil. Fora disso, o único remédio cabível é esperar o tempo passar, afinal, não há males que durem para sempre...

5.9 Enquadramento como herdeiro necessário Apesar do indevido silêncio do art. 1.845 do Estatuto Civil, é de se concluir que se o cônjuge é tratado como herdeiro necessário (daqueles que não podem ser excluídos pela vontade do autor da herança), o companheiro também deverá ser tratado como tal.90 Justifica-se tal interpretação pela óbvia incidência da norma constitucional que garante ao companheiro especial proteção do Estado. Não fosse suficiente (embora seja!) a incidência da regra constitucional, também é possível lembrar que o art. 1.790 do Código Civil, ao disciplinar o direito sucessório do companheiro, é de clareza solar ao estabelecer que “o companheiro participará”,   No direito comparado, os ordenamentos nos quais foram disciplinados os efeitos jurídicos das relações convivenciais reconhecem a sua qualidade hereditária ao lado do cônjuge. Veja-se, a respeito, o Código da Família boliviano (art. 168), além das leis panamenha e mexicana (art. 1.653). 90

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deixando evidente a sua imperatividade, não dando margem à vontade da parte para a sua exclusão pelo autor da herança. Equivale a dizer que o referido dispositivo codificado assegura que o companheiro vai participar e não que ele poderá participar. Afasta-se, assim, qualquer dúvida de que o convivente é herdeiro necessário, malgrado o silêncio preconceituoso do art. 1.845 do Codex. Isto é, seja pela regra constitucional, seja pela incidência da própria Lei Civil, é certo e incontroverso que o companheiro tem de ser tratado como herdeiro necessário, garantindo em seu favor a legítima (50% do patrimônio líquido do seu falecido convivente, no momento da abertura da sucessão, o que ocorre pela morte).

5.10  Impedimento para testemunhar Por óbvio, o companheiro encontra-se impedido de testemunhar, em razão de seu efetivo envolvimento emocional com o convivente, comprometendo a lisura do seu eventual depoimento em juízo. Por isso, é imprescindível emprestar interpretação sistemática e constitucional ao art. 228 do Código Civil, acrescentando, no seu inciso V, a inadmissibilidade do testemunho do companheiro, analogicamente à vedação imposta ao cônjuge,91 a partir da compreensão do art. 226 da Carta Fundamental, sob pena de quebrar a paridade do tratamento das entidades familiares. Não se pode perder de vista que o fundamento da vedação constante no dispositivo mencionado é, sem dúvida, a relação afetiva existente entre as pessoas ali contempladas, interessando o respeito ao vínculo sentimental, dando a exata percepção de que o rol de pessoas não admitidas a prestar testemunho tem de ser compreendido pelo viés afetivo, encartados nele quem vive em união estável ou mesmo em uniões homoafetivas ou relações concubinárias. A inadmissibilidade do testemunho perdura na constância da relação afetiva, desaparecendo, em princípio, quando de sua dissolução. Não se olvide, entretanto, a possibilidade de, após a ruptura, se caracterizar inimizade capital ou interesse no deslinde da causa, caracterizando outra hipótese de inadmissibilidade do depoimento (inciso IV do referido artigo do Codex).

6 Efeitos patrimoniais 6.1 As consequências econômicas da união estável Não há dúvida de que decorrem de qualquer entidade familiar, inclusive do companheirismo, variados efeitos jurídicos, que repercutem tanto não só no campo pessoal, mas, igualmente, no econômico. Em outras palavras: como se trata de uma comunidade   O entendimento jurisprudencial sobre a matéria já proclamou a tese. Confira-se, a respeito, acórdão do STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp. 81.551/TO, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 23.9.1997, DJU 27.10.1997, p. 54786. 91

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afetiva, tendente a uma comunhão de vida, com o propósito de servir à plena realização fisiopsíquica da pessoa humana, a união estável projeta consequências referentes à pessoa dos companheiros e ao seu patrimônio. Não que se almeje, como finalidade precípua, as consequências econômicas no companheirismo, porém não se pode olvidar que em toda união estável efeitos patrimoniais decorrerão naturalmente, independentemente da vontade das partes. Percebe-se, assim, que o tráfego das relações jurídicas econômicas (reais e obrigacionais) é absolutamente natural nas entidades familiares, pois os companheiros assumem os solidários encargos de cuidar do sustento do lar, respondendo por despesas comuns para a manutenção da família. Averbe-se, por oportuno, que o aspecto patrimonial das relações matrimoniais nada mais é do que o natural reflexo das relações pessoais travadas pelos conviventes. É que a entrega de um companheiro ao outro – que é reflexo do afeto que os entrelaça – também implica necessariamente em efeitos de índole patrimonial, que não existiriam entre pessoas estranhas. Como pondera Rita de Cássia Corrêa de Vasconcelos, “a vida em comum, a constituição de uma entidade familiar, exige um esforço conjunto no tocante às despesas da residência comum, à mantença da própria família e ao impulso natural de adquirir patrimônio que assegure melhores condições econômicas para a união que se formou”.92 Destarte, a união estável dá origem a um conjunto de efeitos de ordem pessoal (CC, art. 1.724) que estendem sua influência também à esfera patrimonial, produzindo consequências que interessam a ambos os companheiros, exigindo, por consequência natural, uma regulamentação jurídica. Dentre os efeitos patrimoniais da união estável sobreleva explicar que alguns decorrerão de sua dissolução em vida, enquanto outros defluem da dissolução por morte. Note-se que na dissolução por ato entre vivos, decorrem o direito à meação e aos alimentos. Quando extinta a relação pela morte de um dos conviventes, o sobrevivente poderá reclamar, além da sua meação, o direito à herança (inclusive podendo pleitear a inventariança), à habitação e aos eventuais benefícios previdenciários, tudo isso sem prejuízo da sub-rogação no contrato de locação de imóvel urbano. Tanto em uma hipótese, quanto na outra, a dissolução não afeta a proteção do bem de família.

6.2 O regime de bens e o direito à meação Com o advento das Leis nos 8.971/94 e 9.278/96, o nosso ordenamento jurídico estabeleceu, nas uniões estáveis, a comunhão dos bens adquiridos a título oneroso na constância da relação, reconhecendo, assim, o direito à meação entre os companheiros. Em verdade, o sistema jurídico criou, assim, uma verdadeira presunção de colaboração na aquisição de patrimônio entre os companheiros, subentendendo o esforço recíproco entre eles. 92

  VASCONCELOS, Rita de Cássia Corrêa de. Tutela de urgência nas uniões estáveis, op. cit., p. 53.

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Desse modo, seguindo as mesmas regras do casamento, também na união estável haverá direito à meação dos bens adquiridos por esforço comum (que é presumido), durante a convivência, excetuados os bens provenientes de sucessão hereditária e doação, bem assim como os bens adquiridos antes da convivência. O Código Civil, em seu art. 1.725, amplia essa regra, conferindo contornos mais claros, ao dispor: “Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime de comunhão parcial de bens”. Ora, é fácil perceber que o referido dispositivo legal regulamentou as relações econômicas na união estável tomando como modelo os efeitos patrimoniais do casamento, aplicando o regime de comunhão parcial. Por isso, caracterizada a união estável, os bens adquiridos onerosamente, na constância da relação, pertencem a ambos os companheiros, não havendo, sequer, necessidade de comprovação do esforço comum (colaboração recíproca), que é presumido, de forma absoluta, pela lei.93 Forma-se, assim, por presunção (absoluta) de lei, um condomínio (copropriedade) e uma composse entre os companheiros de todos os bens adquiridos a título oneroso ou eventual na constância da união. Vale pontuar, inclusive, que essa presunção absoluta de colaboração recíproca entre os companheiros é a única conclusão a que se pode chegar compreendendo a aplicabilidade do regime de comunhão parcial na união estável. É de se notar que se os bens adquiridos, onerosamente, na constância de um casamento são partilhados entre os cônjuges, em presunção absoluta, não se permitindo a qualquer deles demonstrar que o outro não colaborou para a referida aquisição. A mesma solução vige no companheirismo, em face da dimensão do art. 1.725 da Lei Civil. Coerente, portanto, o raciocínio de Rainer Czajkowski: “É irrelevante a dependência econômica entre os parceiros ou, sendo ambos economicamente independentes, se um contribui mais do que o outro. Não se cuida, aqui, de assistência, nem de averiguar necessidade. Presumir condomínio implica descartar prova da colaboração para a aquisição patrimonial. Importa é haver ou ter havido família”.94 A referida compreensão restou vitoriosa, também, nas Jornadas de Direito Civil, cimentada no Enunciado 115 da Jornada de Direito Civil: “Há presunção de comunhão de aquestos na constância da união extramatrimonial mantida entre os companheiros, sendo desnecessária a prova do esforço comum para se verificar a comunhão dos bens”.95 Nessa ordem de ideias, é de se inferir que a união familiar estável, por si mesma, produz automáticos efeitos patrimoniais, bastando que seja demonstrada a sua   Corroborando do que se sustenta, Rodrigo da Cunha Pereira escreve que basta “a demonstração da união que a partilha se dará automaticamente, se não houver pacto prevendo o estatuto patrimonial dos conviventes” (Concubinato e união estável, op. cit., p. 117). 93

94

  CZAJKOWSKI, Rainer. União livre, op. cit., p. 205.

  E é, também, o entendimento prevalecente na jurisprudência superior: “Ficando comprovada a união estável, presume-se a mútua colaboração dos conviventes para aquisição do imóvel residencial. Precedentes” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp. 1136345/MA, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 23.2.2010, DJe 18.3.2010). 95

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existência, presumindo-se o esforço comum e a soma de esforços,96 sem possibilidade de contraprova.97 Não é demais observar, inclusive, que essa colaboração não precisa ser material, decorrendo da simples convivência, no âmbito interno do lar, o que implicará em comunhão de vida, criando um clima propício para a aquisição do patrimônio. É uma ajuda imaterial, decorrendo da própria comunhão de vida. A jurisprudência da Corte de Justiça baiana, inclusive, já acatava a ideia: “A jurisprudência tem evoluído no sentido reconhecer a participação da concubina (rectius, companheira) na divisão do patrimônio adquirido na constância da união, ainda que tenha contribuído somente com a atividade doméstica” (TJ/BA, Ac. Unân., 1ª Câm. Cív., Ap. Cív. 39.396-6 – Comarca de Amargosa, Rel. Des. Carlos Alberto Dultra Cintra, j. 22.10.1997). Nessa ordem de ideias, entram na comunhão do casal em união estável, com presunção absoluta de colaboração, os bens adquiridos a título oneroso (compra e venda, e. g.) ou eventual (sorteios lotéricos, exemplificativamente), bem como os que se sub-rogarem em seus lugares. Outrossim, a jurisprudência vem entendendo que, igualmente, integram a comunhão de bens, salvo disposição contratual em contrário, as verbas provenientes de indenização trabalhista98 e FGTS.99 Por igual, os imóveis financiados entram na comunhão de bens, na exata proporção dos valores pagos na constância da união convivencial, não se comunicando parcelas pagas antes da convivência do casal. Não entram na comunhão os direitos autorais, salvo estipulação em contrário, como estabelece o art. 39 da Lei nº 9.610/98 – Lei de Direitos Autorais. Essa presunção absoluta de colaboração recíproca somente cessará em algumas situações, nas quais se demonstre a inexistência de ajuda mútua entre o casal, sob pena de enriquecimento sem causa: (i) quando as partes estipularam contrato de convivência em sentido contrário; (ii) se a aquisição ocorreu durante a convivência, mas em sub-rogação de bens adquiridos anteriormente; (iii) na hipótese de aquisição após a separação de fato.100   O Superior Tribunal de Justiça já vinha acolhendo esse posicionamento, admitindo a contribuição da companheira “consistente na realização das tarefas necessárias ao regular gerenciamento da casa, aí incluída a prestação de serviços domésticos, admissível o reconhecimento da existência da sociedade de fato e consequente direito à partilha proporcional” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 182.811/RS, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 18.12.1998). 96

97

  Também assim, Arnaldo Rizzardo. Direito de Família, op. cit., p. 910.

98

  STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp. 810.708/RS, Rel. Min. Menezes Direito, j. 15.3.2007, DJU 2.4.2007, p. 268.

99

  STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp. 758.548/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 3.10.2006, DJU 13.11.2006, p. 257.

  Esse caminho já foi pavimentado pela orientação jurisprudencial: “Ação de reconhecimento e dissolução de união estável. Partilha de bens. Valores sacados de FGTS. A presunção de condomínio sobre o patrimônio adquirido por um ou por ambos os companheiros a título oneroso durante a união estável[...] cessa em duas hipóteses: i) se houver estipulação contrária em contrato escrito; ii) se a aquisição ocorrer com o produto 100

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Ademais, há um sério conflito normativo no Código Civil, reclamando uma interpretação conforme a Constituição da República. É que o art. 1.723 da Lei Civil autoriza a possibilidade de caracterização da união estável pela simples separação de fato de uma pessoa que ainda seja casada. E, mais adiante, no art. 1.725, o legislador determina a aplicação das regras da comunhão parcial nessa entidade familiar. No entanto, inexplicavelmente, o art. 1.642, V, do mesmo Diploma Legal, afirma que, uma vez separado de fato o casal, a comunhão de bens somente cessará depois de cinco anos. É evidente o conflito normativo. Se uma pessoa estiver separada de fato de seu cônjuge há três anos, por exemplo, e já estiver em união estável, quem, finalmente, fará jus à meação do patrimônio por ela adquirido? A única resposta consentânea com a proteção constitucional dedicada à família e à pessoa humana é no sentido de que a simples separação de fato faz cessar a comunhão de bens, buscando conferir sentido e harmonia ao malfadado art. 1.642, V, do Código Civil. Aliás, esse é o entendimento patrocinado pelo Superior Tribunal de Justiça, afirmando que “tratando-se de aquisição após a separação de fato, à conta de um só dos cônjuges, que tinha vida em comum com outra mulher, o bem adquirido não se comunica ao outro cônjuge, ainda quando se trate de casamento sob o regime da comunhão universal” (STJ, Ac., 3ª T., REsp. 67.678/RS, Rel. Min. Nílson Naves, DJU 14.8.2000).101 Sublinhe-se, por oportuno, que esse direito à meação, reconhecido aos companheiros, pode ser exigido na dissolução da união, seja por ato em vida (através de ação de dissolução de união estável, pelo procedimento comum ordinário), seja por ato post mortem (por meio de inventário dos bens deixados pelo falecido). Outrossim, aplicável às relações patrimoniais decorrentes da união estável, no que couber, as regras da comunhão parcial, conclui-se, com facilidade, que a administração do patrimônio comum pertencerá, por óbvio, a qualquer dos companheiros, diferentemente dos bens particulares, que serão administrados somente pelo próprio titular (CC, art. 1.663). Se a convivência doméstica, contudo, não resultou na aquisição de patrimônio, a título oneroso ou a ampliação do capital, não se poderá falar em direito à meação. Também não há que se falar mais em direito à indenização por serviços prestados, afastada em face da concepção familiar da união estável,102 fundada basicamente no de bens adquiridos anteriormente ao início da união estável” (STJ, Ac. 3ª T., REsp. 758.548/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 3.10.2006, DJU 13.11.2006, p. 257).   Na mesma esteira: “Não integram o patrimônio, para efeito de partilha, uma vez decretado o divórcio direto, os bens havidos após a prolongada separação de fato” (STJ, Ac. 3ª T., REsp. 40.785/RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU 5.6.2000). 101

102   Vale a pena, pela clareza de ideias, transcrever acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal explicitando o entendimento afirmado: “Não se concebe nos tempos de hoje que duas pessoas conscientes, movidas pela paixão ou qualquer outro sentimento ou interesse ‘subterfugial’ se associem amorosamente, dividam a mesma cama, o prazer, alegrias e apreensões, como se casados fossem, cada qual se autobeneficiando do auxílio recíproco (moral e material) e, depois, uma delas, rompida essa relação de cumplicidade, venha postular cobrança de supostos direitos sob a roupagem de prestações de serviços domésticos. A troca efetiva e a mútua assistência, se fosse o caso, se compensam, de sorte a não haver nenhum enriquecimento

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afeto – resguardada a possibilidade de tal indenização nas uniões concubinárias, conforme visto alhures. O que poderá decorrer, por força do natural dever de amparo e solidariedade, é a prestação de alimentos se comprovadas a necessidade de quem os reclama e a capacidade de quem os presta. Há um fato curioso que merece registro. É que não se aplicam na união estável as limitações à escolha do regime de bens no casamento, previstas no art. 1.641 da norma codificada. Isso porque, tratando-se de norma restritiva de direitos, a interpretação da lei há de ser, necessariamente, restritiva. Não incide, pois, como regra geral, na união estável o regime de separação obrigatória de bens.103 Exemplificando: Se uma pessoa maior de 70 anos de idade vier a casar, estará sob o regime da separação obrigatória, mas, estabelecendo uma união estável, estará sob a égide da comunhão parcial, o que denota um tratamento desigual em relação ao casamento, atentando contra a regra constitucional da especial proteção do Estado (CF/88, art. 226). Assim, temos sustentado que a limitação imposta ao casamento colide frontalmente com a tábua axiológica constitucional, garantidora da especial proteção da pessoa humana, devendo ser afastada, também, no casamento.104,105 Outra situação digna de nota é a desnecessidade da outorga do companheiro para a alienação ou oneração de bens imóveis, bem assim como para a fiança e o aval, exigível das pessoas casadas (CC, art. 1.647). Nesse mesmo diapasão, Euclides de Oliveira também afirma não ser exigível nas uniões convivenciais a “autorização do companheiro para a alienação dos bens imóveis e outros atos gravosos ao patrimônio comum”.106 ilícito ou sem causa contra quem exerça, nesses casos, os trabalhos domésticos na própria casa onde reside, tem por teto de moradia e recebe o affectio maritalis” (TJ/DF, Ac. 1ª T. Cív., Ap. Cív. 4668697, Rel. Des. Eduardo de Moraes Oliveira, DJU 11.3.1998).   Também com esse pensar, Euclides de Oliveira. União estável: do concubinato ao casamento, op. cit., p. 193, destacando não ter lugar, na união estável, “a regra da obrigatoriedade do regime de separação de bens para os companheiros em certas situações pessoais que obrigam os casados à adoção daquele regime (art. 1.641)”, e Francisco José Cahali. Contrato de convivência na união estável, op. cit., p. 119.

103

  Parecendo anuir à necessidade de afastar as restrições de escolha do regime de bens também no casamento, confira-se Carlos Roberto Gonçalves, defendendo que “tanto no caso das uniões conjugais como nos de união estável, deve-se invocar, para afastar a aplicabilidade da aludida restrição, afronta ao inciso I do art. 5º e ao Parágrafo 5º do art. 226, ambos da Constituição Federal, bem como ao princípio da dignidade da pessoa humana” (Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 559). 104

  A jurisprudência superior, contudo, firmou-se no sentido da aplicação do regime de separação obrigatória ao septuagenário que estabelecer uma união estável, mas temperado pela incidência da Súmula 377 da Corte Excelsa, que, por sua vez, determina a comunhão dos bens adquridos onerosamente na constância da relação. Veja-se ilustrativamente: “Embora tenha prevalecido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que o regime aplicável na união estável entre sexagenários (agora, septuagenários) é o da separação obrigatória de bens, segue esse regime temperado pela Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal, com a comunicação dos bens adquiridos onerosamente na constância da união, sendo presumido o esforço comum, o que equivale à aplicação do regime da comunhão parcial” (STJ, Ac. 3ª T., REsp. 1.171.820/PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 7.12.2010, DJe 27.4.2011). 105

  OLIVEIRA, Euclides de. União estável: do concubinato ao casamento, op. cit., p. 144-145. Em sentido contrário, em posição minoritária, entendendo necessária a outorga do companheiro nas mesmas hipóteses de exigência da outorga do cônjuge, consulte-se Carlos Roberto Gonçalves, para quem “sendo a união

106

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Essa desnecessidade de outorga na união estável se justifica por diferentes razões. Primus, porque se tratando de regra restritiva à disposição de direitos, submete-se a uma interpretação restritiva, dependendo de expressa previsão legal.107 Secundus, pois a união estável é uma união fática, não produzindo efeitos em relação a terceiros. Tertius, e principalmente, em face da premente necessidade de proteção do terceiro adquirente de boa-fé, que veio a adquirir um imóvel sem ter ciência (e não há como se exigir dele) que o alienante havia adquirido o imóvel na constância de uma união estável. Por tudo isso, se um dos companheiros aliena (ou onera) imóvel que pertence ao casal, mas que está registrado somente em seu nome, sem o consentimento de seu parceiro, o terceiro adquirente, de boa-fé (subjetiva), está protegido, não sendo possível anular o negócio jurídico. No caso, o companheiro preterido poderá reclamar a sua meação, através de ação dirigida contra o seu comunheiro/alienante, mas nada podendo reclamar do terceiro.108 De fato, considerando que a união estável é uma união de fato, sem a necessidade de registros públicos, não há como vincular terceiros, motivo pelo qual a outorga não pode ser exigida em nome da proteção do adquirente de boa-fé, resolvendo-se o problema entre os companheiros, através da responsabilidade civil.109 A única hipótese em que o terceiro adquirente pode ser acionado, em nosso pensar, ocorrerá se ele tiver ciência de que o alienante vive em união estável, participando de um negócio fraudulento e propiciando a anulabilidade. O ideal, sem dúvida, é que as pessoas que vivem em união estável tomem o cuidado de registrar o patrimônio adquirido, na constância da convivência, em nome de ambos, evitando, assim, dissabores e problemas futuros e garantindo a divisão do bem quando da dissolução da entidade familiar. Não se pode deixar de fazer referência, ainda, ao fato de que as regras do Código Civil somente incidem nas aquisições ocorridas a partir de sua vigência, restando os bens adquiridos anteriormente submetidos ao regime legal então prevalecente. Nesse ritmo, o Enunciado 346 da Jornada de Direito Civil disparou: “Na união estável estável regida pela comunhão parcial de bens, há de ser observado o disposto no art. 1.647, I, do Código Civil, que trata da aludida autorização” (Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 556).   Cláudia Grieco Tabosa Pessoa confirma esse entendimento, consignando que “a necessidade de outorga uxória ou marital reflete o livre-arbítrio das partes, não há como aplicar, por analogia, normas de caráter restritivo, inclusive com sanções nulificantes, independentemente de expressa previsão legal” (Efeitos patrimoniais do concubinato, op. cit., p. 209). 107

  Exatamente por isso, Zeno Veloso comenta que “no caso de um dos companheiros ter vendido imóvel que era da comunhão, que estava registrado no Registro de Imóveis apenas em seu nome, tendo ele omitido a circunstância de que vivia em união estável, o terceiro de boa-fé que adquiriu o bem não pode ser molestado ou prejudicado, podendo ser invocada, ainda, a teoria da aparência. A questão tem de ser resolvida entre os próprios companheiros, pleiteando o prejudicado, além de outras que forem cabíveis, indenização por perdas e danos” (Código Civil Comentado, op. cit., p. 144-145). 108

  “Não deve ser preservada a meação da companheira do devedor que agiu de má-fé, omitindo viver em união estável para oferecer bem do casal em hipoteca, sob pena de sacrifício da segurança jurídica e prejuízo do credor” (STJ, Ac. 3ª T., REsp. 952.141/RS, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 28.6.2007, DJU 1.8.2007, p. 491). 109

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o regime patrimonial obedecerá à norma vigente no momento da aquisição de cada bem, salvo contrato escrito”.

6.3 O contrato de convivência na união estável e seus efeitos 6.3.1 Contornos gerais do contrato de convivência Compreendendo as latitudes do direito à meação reconhecido pelo Código Civil, importa assinalar que se deixou aberta aos conviventes a possibilidade de estipular regras patrimoniais específicas para nortear os efeitos patrimoniais da relação, por meio de um contrato escrito, afastando, assim, o regime de comunhão parcial determinado por lei (CC, art. 1.725). É o que se convencionou chamar de contrato de convivência ou contrato particular de convívio conjugal. De fato, tendo na tela da imaginação o basilar princípio da autonomia privada – norteador das relações civis –, é possível que os companheiros escolham, respeitados determinados limites, diferentes regimes econômicos para disciplinar suas relações convivenciais. Assim, desde a máxima unificação patrimonial (criando uma massa única de bens para atender às necessidades familiares) até a completa diáspora dos bens pertencentes a cada um dos conviventes (fazendo com que cada um conserve individual e autonomamente seus próprios bens), passando por sistemas intermediários, que organizam a economia conjugal criando comunidades sobre certas classes de bens, é possível a livre determinação da disciplina das relações econômicas da união estável. Bem por isso, Francisco José Cahali, em obra dedicada ao tema, identifica o contrato de convivência como “o instrumento pelo qual os sujeitos de uma união estável promovem regulamentações quanto aos reflexos da relação, que serão tratadas adiante quando analisado o conteúdo das disposições contratuais entre os conviventes”.110

6.3.2 Celebração do contrato de convivência e modificabilidade Considerando que a união estável é uma realidade fática, desprovida de formalidades legais, o contrato de convivência, por conseguinte, é um negócio jurídico informal, não reclamando solenidades previstas em lei. Apenas e tão somente exige-se a sua celebração por escrito, afastando-se a forma verbal. Assim, pode ser celebrado por escritura pública ou particular, não submetido ao registro público. Dispensa-se, até mesmo, a presença de testemunhas, impondo-se uma interpretação construtiva do art. 221 do Código Civil111 para reconhecer que a presença das testemunhas diz respeito à prova do ato e não à sua validade. 110

  CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável, op. cit., p. 55.

  Art. 221, Código Civil: “O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na disposição e administração livre de seus bens, sendo subscrito por duas testemunhas, prova as obrigações convencionadas de qualquer valor”. 111

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Justifica-se tal informalidade, também, pela impossibilidade de regulamentação excessiva em lei das uniões estáveis, respeitando-se a sua própria natureza. Também vale assinalar que o pacto convivencial pode ser celebrado a qualquer tempo, mesmo durante a união estável, diferenciando-se, pois, do pacto antenupcial (que regula os efeitos econômicos do matrimônio e que tem de ser celebrado antes da celebração). Aliás, observe-se que, normalmente, o negócio é celebrado depois da união já ter sido constituída, considerando o seu caráter informal. Como os companheiros, através do contrato, estarão promovendo a autorregulamentação dos reflexos patrimoniais da união estável,112 é natural que seja exigida a anuência de ambas as partes, não podendo decorrer de ato unilateral. Ademais, considerada a sua natureza informal e percebendo que se trata de um mero “protocolo de intenções” das partes para o futuro, tem-se a possibilidade de modificação do conteúdo do contrato de convivência, a qualquer tempo, desde que por ato de vontade de ambas as partes, vedada a alteração unilateral. Não se aplica, aqui, a regra da irrevogabilidade. É intuitivo que a alteração pode ser no todo ou em parte, mas, sempre, por escrito.

6.3.3 Eficácia do pacto convivencial De logo, convém observar que a celebração do contrato de convivência, por si só, não tem o condão de impor a caracterização da união estável. É essencial, pois, para a eficácia do pacto que se consubstancie a relação de convivência, apresentando-se esta como verdadeira condição suspensiva para a eficácia do negócio. Até mesmo porque o contrato é negócio acessório, submetido ao principal (que é a união estável).113 Disso deflui, como corolário, que o contrato não se presta para criar a união estável, que é fato jurídico, formado pela caracterização informal de uma entidade familiar, independentemente de solenidades. Significativas as palavras de Cláudia Grieco Tabosa Pessoa a respeito: “O eventual contrato firmado entre as partes nesses moldes não servirá à constituição da união concubinária (que se forma pelo perfazimento dos elementos constitutivos previstos na lei, ou seja, a convivência com a intenção de constituição da família)”.114 No máximo, o que se pode admitir é a sua utilização como meio de prova da existência da união estável e, ainda assim, de forma relativa (não absoluta). É importante observar, ainda, que tal negócio jurídico não produzirá efeitos retroativos (ex tunc), pois as relações jurídicas patrimoniais dos companheiros até a 112

  DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 177.

  Veja-se, a respeito, a lição de Francisco José Cahali, asseverando, de modo contundente, que os efeitos do pacto de convivência “se verificam apenas após o início da união” e que é curioso notar que o negócio “acessório tem forma prescrita em lei (contrato escrito), mas o principal prescinde de qualquer formalismo ao representar um fato, não um ato jurídico”. Cf. Contrato de convivência na união estável, op. cit., p. 61-67. 113

114

  PESSOA, Cláudia Grieco Tabosa. Efeitos patrimoniais do concubinato, op. cit., p. 118-119.

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data da celebração do pacto estarão submetidas à regra geral do regime de comunhão parcial de bens. Isto é, todos os bens adquiridos até a data do contrato submetem-se à comunhão parcial, e os bens adquiridos do negócio em diante estarão regidos pelo regime escolhido pelas partes. Nesse ponto, releva destacar que o regime eleito pelos conviventes não pode subtrair os direitos conferidos pelo ordenamento jurídico.115 Somente na hipótese de adoção do regime de comunhão universal é que o contrato produzirá efeitos retroativos, pois o referido regime produzirá a formação de um patrimônio único, inclusive quanto aos bens já possuídos anteriormente. Põe-se, nesse ponto, uma instigante questão: seria possível aos companheiros estabelecerem, no pacto, efeitos pretéritos? Parece-nos que a resposta é no sentido afirmativo. Não se vê qualquer óbice para que as partes, expressamente, venham a conferir eficácia retro-operante ao contrato de convivência, fazendo com que suas previsões atinjam situações passadas, respeitados, por óbvio, os interesses de terceiros. Até porque cuida-se de disposição patrimonial como qualquer outra.116 Entendemos, de qualquer modo, que a regra é a irretroatividade dos efeitos do contrato, motivo pelo qual a previsão contratual de efeitos retroativos tem de ser expressa, não se presumindo.

6.3.4 Conteúdo O conteúdo do pacto de convivência diz respeito, basicamente, ao estabelecimento de disposições de natureza patrimonial, regulamentando os efeitos econômicos daquela união estável. Assim, é lícito aos companheiros, através do contrato convivencial, dispor, livremente, do patrimônio, comum e recíproco, inclusive podendo estabelecer percentuais diferentes de participação nos bens adquiridos ou mesmo criando novos modelos de regimes de bens. Por exemplo, estipulando uma comunhão de 80% para um e 20%, apenas, para o outro, ou prevendo a comunhão dos imóveis e a separação dos móveis, dentre infinitas outras possibilidades. Tudo isso é possível a partir do grande continente da autonomia privada. Por lógica, também serão admissíveis cláusulas contratuais alterando a regra de administração do patrimônio do casal. Não se pode tolerar, contudo, cláusulas contratuais afastando ou suprimindo direitos e garantias estabelecidos em lei em favor dos companheiros, por ferir a ordem pública. Por isso, será nula, e não produzirá efeito jurídico, a cláusula que excluir, exempli gracia, o direito de herança117 ou o direito real de habitação, o direito de pensão   Francisco José Cahali concorda com o ponto de vista esposado, advogando a tese de que “realizado o contrato, naturalmente não tem sentido falar em efeito retroativo das disposições acordadas entre os conviventes para a convivência projetada” (Contrato de convivência na união estável, op. cit., p. 76). 115

116

  Com o mesmo pensar, vide Rainer Czajkowski. União livre, op. cit., p. 119.

  Com o mesmo raciocínio, Cahali sustenta ser o pacto convivencial um “instrumento inadequado para se pretender retirar a qualidade de herdeiro de qualquer dos contratantes” (Contrato de convivência na união estável, op. cit., p. 264-265). 117

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previdenciária ou o direito à percepção de alimentos,118 por atentarem contra garantias expressas em lei. Também não se admite a inserção de cláusula de arbitragem, em face da natureza indisponível do direito em pauta, como, aliás, dispõe o art. 852 do Codex,119 nem se tolera cláusula dispondo sobre a herança de pessoa viva, em face da proibição do pacta corvina, contida no art. 426 do Código Civil. Outra interessante indagação a ser levantada concerne ao cabimento, ou não, de cláusula contratual estipulando, previamente, valor devido a título indenizatório pela extinção da relação convivencial. Parece-nos, em linha de princípio, inviável a inclusão de tais cláusulas por atentarem contra a natureza afetiva da relação de união estável. Em se tratando de relação de afeto e solidariedade, não se mostra compatível a previsão de indenização para a hipótese de cessação afetiva. No entanto, seria possível a previsão de cláusula negocial contemplando indenização para o caso de afronta a determinados direitos de ordem patrimonial, causando prejuízo econômico a um deles. Por lógica, tal disposição não possuirá natureza alimentar, mas mera fixação de renda ou capital em favor de um dos companheiros. Por derradeiro, sobreleva pontuar a possibilidade de inserção de cláusulas de natureza existencial tratando de tarefas e afazeres domésticos entre os companheiros, com supedâneo na autonomia privada. Evidentemente, toda e qualquer cláusula de natureza existencial (não patrimonial) inserida em contrato de convivência não pode afrontar as normas de ordem pública e os direitos e garantias estabelecidos em lei. Não podem, enfim, violar a dignidade de um dos conviventes ou a solidariedade familiar, decorrente da união estável. Com isso, não seria possível dispensar um dos companheiros da obrigação de guarda, sustento e educação dos filhos ou da assistência recíproca entre eles. Porém, somente a eles diz respeito a manutenção do dever de lealdade e respeito, não havendo interesse público nessa questão. Até porque o princípio constitucional da pluralidade das entidades familiares (CF/88, art. 226, caput) sustenta a proteção de todo e qualquer modelo familiar, não impondo padrões de moralidade ou castidade para a tutela das famílias. Não se olvide, nessa tocada, ser comum encontrar relações em que o par assume diferentes posturas recíprocas. Impõe-se a lembrança de que estamos tratando de contrato de convivência e, por conseguinte, de vontade recíproca dos companheiros.

6.3.5 O contrato de namoro e seus efeitos sobre a união estável Com o advento da regulamentação da união estável, não raro, percebe-se um (indevido) desconforto entre pessoas que mantêm relações de namoro: o temor de que o seu relacionamento seja confundido com uma união convivencial.   Assim também, Guilherme Calmon Nogueira da Gama, para quem a exclusão do direito a alimentos pelo contrato convivencial “justamente por dizer respeito a interesse indisponível, está fora do alcance da vontade das partes” (O companheirismo, op. cit., p. 344). 118

119   O referido dispositivo legal veda a utilização da cláusula compromissória de arbitragem “para a solução de questões de estado, de direito pessoal de família e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial”.

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Foi exatamente com o propósito de utilizar algum mecanismo para obstar a caracterização da união estável que se passou a difundir a celebração de um contrato de namoro para que as partes, através de manifestação expressa de vontade, esclarecessem o propósito de não estar vivendo em união estável. A intenção das partes seria “assegurar a ausência de comprometimento recíproco e a incomunicabilidade do patrimônio presente e futuro”, em consonância com as palavras de Maria Berenice Dias.120 Pois bem, conquanto seja absolutamente possível a celebração de um contrato de namoro121 (porque a lei não exige forma prescrita em lei e porque o objeto não é ilícito), não conseguirão as partes impedir a eventual caracterização de uma união estável, cuja configuração decorre de elementos fáticos, não podendo ser bloqueada por um negócio jurídico. Significa dizer: a avença (contrato de namoro) não consegue garantir o escopo almejado, que seria impedir a caracterização de união estável. Enfim, é válido, mas inidôneo, para o fim alvitrado. Por isso, esclarece corretamente Carlos Roberto Gonçalves que o contrato de namoro não impede que se materialize uma união estável, pois esta se trata de “um fato jurídico, um fato da vida, uma situação fática, com reflexos jurídicos, mas que decorrem da convivência humana”.122 Aliás, observando atentamente o objetivo de um contrato de namoro (pretendendo frustrar as etapas naturais desse verdadeiro ritual de passagem que é a relação afetiva), é de se afirmar que quem celebra esse negócio jurídico é porque não quer namorar.

6.3.6 O contrato de convivência e os companheiros sócios Não se pode deixar de lembrar a incidência na união estável do comando estampado no art. 977 do Estatuto Civil, autorizando a formação de sociedade entre cônjuges, desde que não estejam casados em regime de comunhão universal ou da separação obrigatória (art. 1.641, Código Civil).123 Fácil depreender, pois, que também na união estável é possível aos companheiros celebrar contrato de sociedade (por qualquer dos modelos societários previstos nas 120

  DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 178.

  O eminente jurista paraense Zeno Veloso defende a possibilidade de celebração de contrato de namoro, pontificando nada obstar que alguns casais, que participam de eventos sociais, viajando juntos, hospedando-se nos mesmos quartos de hotel, passando dias e noites cada um no apartamento do outro, sem que tenham, porém, qualquer intenção de constituir família, não os envolvendo a affectio maritalis e não havendo entre eles qualquer compromisso, celebrem um contrato escrito, para ressalva de direitos e para tornar a situação bem clara, definida e segura, prevenindo pretensões incabíveis, em que declaram, expressamente, que o relacionamento deles esgota-se em si próprio, representando um simples namoro, e não se acham ligados por qualquer outro objetivo, especialmente o de constituir uma família, obrigando-se a nada reclamar, a qualquer título que seja, um do outro, se o namoro vier a se extinguir. Cf. Código Civil Comentado, op. cit., p. 153.

121

122

  GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 564.

  Com idêntica manifestação, invocando os mesmos motivos, consulte-se a doutrina do eminente Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de Direito Civil, op. cit., p. 551. 123

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leis empresariais), dês que não tenham pactuado um contrato de convivência estabelecendo a comunhão universal de bens. Trata-se de mero enquadramento da igualdade constitucional, não sendo possível que a união estável não estivesse submetida à mesma exigência que decorre da comunhão de bens, típica da relação afetiva. Afirma o art. 977 do Código Civil: “Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória”, o que, repita-se à saciedade, incide na união estável. A citada regra, por coerência, não pode atingir as empresas constituídas antes da vigência do Código de 2002, em respeito ao ato jurídico perfeito, protegido pelo art. 5º, XXXVI, da norma constitucional, gerando para o casal o direito à preservação da sociedade nos moldes da formação originária. Ademais, impõe-se uma interpretação sistêmica do mencionado dispositivo legal com o comando do art. 2.035 do próprio Código Civil, que trata da validade dos negócios jurídicos aperfeiçoados antes da vigência do atual Código e que, por igual, endossa essa conclusão de que o dispositivo não incide nas empresas já constituídas antes da vigência do Código de 2002. Esse entendimento, inclusive, foi agasalhado pelo Departamento Nacional do Registro de Comércio, através do Parecer DNRC/Cojur nº 125/03 e pelo Enunciado 204 da Jornada de Direito Civil, que afirma textualmente: “A proibição de sociedade entre pessoas casadas sob o regime da comunhão universal ou da separação obrigatória só atinge as sociedades constituídas após a vigência do Código Civil de 2002”.124 A vedação atinge tanto a participação societária originária (quando os cônjuges ou companheiros, submetidos ao regime da comunhão universal, já formaram a sociedade com a participação conjunta), quanto a derivada (quando apenas um deles era sócio, originariamente, e o outro adentra, posteriormente, nas cotas sociais da empresa). Porém, é importante atentar para o fato de que a restrição somente pode atingir pessoas que estão em união estável entre si e que sejam sócias na mesma pessoa jurídica, uma vez que não seria crível que a norma legal proibisse que as pessoas conviventes sob o regime de comunhão universal pudessem se associar com terceiros, em diferentes empresas.125 Ou seja, um ou ambos os companheiros (cuja união estável esteja sob a comunhão universal) pode ter sociedade com terceiros, não se admitindo, apenas, a formação de uma pessoa jurídica entre si, enquanto não for modificado o regime de bens, através de contrato de convivência.   Parcela da doutrina, como Fábio Ulhoa Coelho, chega mesmo a vislumbrar que o referido art. 977 do Código estaria eivado de inconstitucionalidade porque uma lei ordinária não pode suprimir direitos outorgados pela Constituição da República, como o direito de livre associação para fins lícitos, que estaria sendo retirado pela Lei Civil, impondo uma indevida discriminação às pessoas casadas nos regimes de comunhão universal ou de separação obrigatória. Cf. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 47. 124

  O Enunciado 205 da Jornada de Direito Civil confirma ambos os raciocínios: “1) a vedação à participação de cônjuges casados nas condições previstas no artigo refere-se unicamente a uma mesma sociedade; 2) o artigo abrange tanto a participação originária (na constituição da sociedade) quanto a derivada, isto é, fica vedado o ingresso de sócio casado em sociedade de que já participa o outro cônjuge”. 125

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6.4 Alimentos na união estável Na conformidade com o art. 1.694 do Codex,126 que cimentou entendimento que vigorava de há muito, o companheiro tem reconhecido o seu direito de pleitear os alimentos de que necessite para subsistir, bem como para viver dignamente, de maneira compatível com a sua condição social. Pontue-se, por oportuno, com Belmiro Pedro Welter, que “a expressão condição social não se refere àquela da constância da sociedade conjugal ou da união estável, e sim da condição social na ocasião em que os alimentos são pedidos”.127 Tal como no casamento, na união estável os alimentos derivam do dever de mútua assistência (CC, art. 1.724) e da solidariedade familiar que pautam a vida afetiva. 128 Ao menos nesse ponto, o Código Civil respeitou a igualdade constitucional, não diferençando o tratamento concedido à união estável em relação ao que conferiu ao casamento. Outrossim, impende fazer o registro de que na relação convivencial, assim como nas demais hipóteses, os alimentos exigem a comprovação do binômio necessidade de quem recebe e capacidade de quem presta. Note-se, todavia, que se a situação de necessidade é consequência de culpa do próprio companheiro. Os alimentos devem ser, apenas, os indispensáveis para a sua subsistência (chamados de alimentos naturais ou necessários), consoante previsão do § 2º do art. 1.698 do Código Civil, que mantém a chamada teoria da culpa, hodiernamente tão duramente atacada pela doutrina e pela jurisprudência em nosso ordenamento jurídico. Não significa que o companheiro perca o direito a receber os alimentos, por conta da culpa. Apenas altera-se o quantum da obrigação alimentar, fixando a pensão em percentual necessário, apenas, à sobrevivência do companheiro culpado. Desse modo, percebe-se que, na contramão das novas trilhas palmilhadas pelo Direito das Famílias, sinalizadas pelas garantias constitucionais, o legislador civil permitiu que seja discutida a culpa na união estável para efeitos de fixação do quantum da obrigação alimentícia. Registre-se, por oportuno, que a culpa pela ruptura da união estável somente poderá ser suscitada para efeitos de fixação do valor do pensionamento, não possuindo qualquer outra função.129 Assim sendo, não se pode suscitá-la para outras finalidades, tais como perda do sobrenome, perda da guarda de filhos etc. 126   Art. 1.694, Código Civil: “Podem os parentes, os cônjuges ou conviventes pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação”. 127

  WELTER, Belmiro Pedro. Estatuto da união estável, op. cit., p. 129.

  A lição de Guilherme Calmon Nogueira da Gama confirma a identidade de fundamento na obrigação alimentar do casamento e da união estável: “Deve ser realçado que o fundamento da obrigação alimentar no companheirismo não é diferente daquele alicerçador da responsabilidade alimentar no casamento, diante da semelhança das situações jurídicas envolvidas, inclusive no que concerne ao dever de mútua assistência”. (O Companheirismo, op. cit., p. 364). 128

  Rodrigo da Cunha Pereira sinaliza no mesmo sentido, assegurando que a culpa somente deve ser aplicada na união estável com a finalidade de discutir “a fixação do quantum”. Cf. Concubinato e união estável, op. cit., p. 90-91. 129

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Aproximando-se desse entendimento, Maria Berenice Dias esclarece que “a responsabilidade que enseja que os alimentos sejam limitados à subsistência diz com a causa da necessidade, o que não se confunde com a culpa pelo fim da relação”.130 É dizer: a discussão da culpa na união estável somente diz respeito à fixação do quantum alimentar, não se tolerando que seja cogitada para outras consequências. Logo, nas ações dissolutórias de união estável em que não se pleiteia alimentos, descabe questionar a culpa. Ademais, convém pontuar que a circunstância de estarem os companheiros residindo na mesma casa, vivendo sob o mesmo teto, não implica, por si só, em obstáculo para a percepção dos alimentos, dês que o seu parceiro não esteja cumprindo com o dever de mútua assistência.131 Vale registrar, ainda, que se o companheiro/credor da obrigação alimentícia vier a constituir uma nova entidade familiar – pelo casamento ou união estável ou, até mesmo, passar a conviver em concubinato –, cessará, naturalmente, o dever de prestar os alimentos. Também aplaudimos de pé a sólida e firme posição do Superior Tribunal de Justiça entendendo que as cláusulas de renúncia inseridas em ações dissolutórias de união estável são plenamente válidas e eficazes, inseridas no campo da autonomia da vontade. Assim, não é possível pleitear alimentos posteriormente se o companheiro a eles renunciou na dissolução da convivência, emprestando interpretação mais razoável ao art. 1.707 do Estatuto Civil. Veja-se a respeito: “Alimentos. Renúncia em pleito anterior. Tendo sido homologado acordo no qual a parte renunciou ao direito de alimentos, inadmissível seu ulterior comparecimento a juízo para pleiteá-los” (STJ, Ac. 3ª T., RO-HC 11.690/DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU 19.11.2001). Não se olvide, outrossim, a possibilidade de formulação do pedido de alimentos provisionais na união estável (assim como no casamento), de forma preparatória ou incidental em qualquer outra ação, quando presentes os requisitos gerais das ações cautelares (o periculum in mora e o fumus boni juris), de acordo com o art. 852 do Código de Processo Civil. Já os alimentos provisórios (requeridos em ações de alimentos, a título antecipatório, liminarmente) somente serão possíveis quando houver prova pré-constituída da relação convivencial,132 como se pode extrair do art. 4º da Lei nº 5.478/68 – Lei de Alimentos. Por isso, enquanto não comprovada a existência do vínculo convivencial, o caminho para os conviventes é pleitear os alimentos provisionais, preparatórios ou incidentais, em ação de reconhecimento de união estável. Tanto em uma, quanto em outra hipótese, os alimentos terão efeitos retroativos à data de citação (Lei de Alimentos, art. 13, § 2º). 130

  DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 177.

  A respeito, veja-se J. M. Leoni Lopes de Oliveira, para quem “o fato de o casal viver sob o mesmo teto não é causa impeditiva ao exercício do direito alimentar entre ambos”. Alimentos e sucessão no casamento e na união estável, op. cit., p. 18. 131

  Coadunando com esse raciocínio, Maria Berenice Dias esclarece que o companheiro poderá pleitear os alimentos provisórios “se dispuser de prova pré-constituída da existência da relação” (Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 188). 132

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6.5 A sucessão entre os companheiros O Código Civil de 2002 modificou, sensivelmente, as regras sucessórias entre os companheiros, alterando, sobremaneira, a sistemática vigente nas Leis nº 8.971/94 e 9.278/96. E o que é grave: modificou para muito pior! O art. 1.790 do Codex estabeleceu regra específica, própria, para o direito à herança do companheiro, distinguindo das regras aplicáveis ao cônjuge. Giza, in litteris, o dispositivo mencionado: “A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança”. É de se notar que, ao contrário do que é conferido ao cônjuge, o direito sucessório do companheiro é restrito a uma cota igual à que for atribuída ao descendente do falecido, se estiver concorrendo com filhos comuns, ou à metade da cota, se estiver concorrendo com filhos apenas do autor da herança. E terá apenas direito a um terço dos bens deixados – e, sempre, adquiridos a título oneroso – se estiver concorrendo com outros parentes, o que significa o colateral até o 4º grau. Em verdade, a regra é tão grave que, admitindo a formação de uma entidade familiar estável por um homem (que já possua vasto patrimônio, mas que, após o início da convivência, não mais adquire qualquer bem), que veio a falecer após dez ou quinze anos de relacionamento, percebe-se que a companheira sobrevivente ficará rigorosamente sem qualquer direito, pois não fará jus à meação (uma vez que nada foi adquirido) e tampouco à herança (cujo direito depende da existência de bens adquiridos a título oneroso). Detecta-se, então, que limitando o direito hereditário do companheiro aos bens adquiridos onerosamente durante a constância (chamados de aquestos), além de implicar em injustificável discriminação ao companheirismo – porque os direitos atribuídos aos cônjuges são muito mais significativos –, importa em ignorar a realidade da maioria do povo brasileiro. E pior: não fosse só isso, o cônjuge se encontra em posição inferior até mesmo em relação aos colaterais, somente tendo direito ao recebimento integral da herança se não existirem, sequer, colaterais até o 4º grau do falecido – o que é, convenhamos, quase impossível. Exemplificando: se se imaginar um homem que vem a morrer deixando um sítio, que possuía antes de iniciar a união estável e onde residia e retirava o sustento com a sua companheira, com quem dividiu a vida durante mais de 30 anos, não tendo deixado qualquer outro bem, nem deixando descendentes ou ascendentes, tem-se, segundo o Código Civil (art. 1.790), que os seus colaterais (imagine-se os seus primos) ficarão

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com o sítio, enquanto a companheira não fará jus a nada! Efetivamente, esse absurdo está consagrado no direito brasileiro e precisa ser repelido. Com efeito, é fácil perceber que, contrariando frontalmente o princípio da igualdade e evidenciando dantesco retrocesso em relação à legislação anterior, o Código Civil limita o direito de herança do companheiro aos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável, exatamente sobre a parcela do patrimônio sobre a qual já incidiria o direito à meação, por força da regra do art. 1.725. Por tudo isso, resta como imperativa a tarefa de propagar a inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil, defendendo uma valorização da relação afetiva, conforme a especial proteção do Estado conferida à família, pelo art. 226 da Carta Maior. Como lucidamente percebe Belmiro Pedro Welter, “o Texto Constitucional de 1988 representa um pacto social em que estão inseridos direitos e deveres recíprocos entre o Estado e o indivíduo[...] Dessa forma, no Estado Democrático de Direito vige o princípio da proibição do retrocesso social”, motivo pelo qual “o Poder Judiciário não tem o direito de agasalhar a desigualdade sucessória entre os cônjuges e companheiros, devendo julgar inconstitucional o art. 1.790 do Código Civil de 2002, já que tem a função de aplicar o princípio da justiça, acimentado no art. 3º, I, da Constituição Cidadã de 1988”.133 Não é outra a coerente manifestação de Zeno Veloso: “Na sociedade contemporânea, já estão muito esgarçadas, quando não extintas, as relações de afetividade entre parentes colaterais de 4º grau (primos, tios-avós, sobrinhos-netos). Em muitos casos, sobretudo nas grandes cidades, tais parentes mal se conhecem, raramente se encontram. E o novo Código Civil brasileiro [...] resolve que o companheiro sobrevivente, que formou uma família, manteve uma comunidade de vida com o falecido, só vai herdar, sozinho, se não existirem descendentes, ascendentes, nem colaterais até o 4º grau do de cujus. Temos de convir: isto é demais! Para tornar a situação mais grave e intolerável, conforme a severa restrição do caput do art. 1.790 [...], o que o companheiro sobrevivente vai herdar sozinho não é todo o patrimônio deixado pelo de cujus, mas, apenas, o que foi adquirido na constância da união estável”.134 Sem dúvida, de modo a salvaguardar a Lex Fundamentallis e efetivar as garantias fundamentais do cidadão, exige-se do jurista uma interpretação conforme a Constituição, cobrando dos Tribunais uma pronta atuação, corrigindo o grave equívoco cometido pelo legislador de 2002.135 133

  WELTER, Belmiro Pedro. Estatuto da união estável, op. cit., p. 220.

134

  VELOSO, Zeno. “Do direito sucessório dos companheiros”, op. cit., p. 236-237.

  Em sede jurisprudencial já é possível encontrar precedente relevante, acolhendo a prevalência da norma constitucional: “Sucessão – União estável – Inconstitucionalidade do art. 1.790 do CC diante do tratamento paritário entre a união estável e o casamento por força do art. 226 da CF. [...] as regras sucessórias previstas para a sucessão entre companheiros no novo Código Civil são inconstitucionais. Na medida em que a nova lei substantiva rebaixou o status hereditário do companheiro sobrevivente em relação ao cônjuge supérstite, violou os princípios fundamentais da igualdade e da dignidade” (TJ/RS, Ac. Unân., 8ª Câm. Cív., Agr. Instr. 70009524612, Rel. Des. Rui Portanova, j. 18.11.2004). 135

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6.6 O direito real de habitação O direito real de habitação é a garantia reconhecida ao cônjuge ou ao companheiro de continuar residindo no imóvel único de natureza residencial transmitido e que servia de lar para o casal, após a morte de um dos componentes de uma sociedade afetiva. Trata-se de direito real sobre coisa alheia, vitalício. O Código Civil, no art. 1.831, reconhece expressamente o direito real de habitação aos cônjuges, mas não faz qualquer referência aos companheiros. Pois bem, malgrado o silêncio do Estatuto Civil a respeito do direito real de habitação do companheiro, é de se concluir pela sua efetiva existência, em razão da incidência do parágrafo único do art. 7º da Lei nº 9.278/96, que não foi revogado pela superveniência da Lei Civil, conforme entende majoritariamente a doutrina brasileira.136 Dispõe a Lei nº 9.278/96, em seu art. 7º, parágrafo único: “Dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família”. De fato, não se pode cogitar da existência do direito real de habitação em favor do cônjuge e negar-lhe ao companheiro, sob pena de afronta ao Texto Constitucional. Por isso, até que sobrevenha lei, reconhecendo o direito de habitação ao companheiro, impõe-se aos juristas uma interpretação conforme a Constituição Federal, admitindo tal direito aos conviventes, em face da não revogação do dispositivo legal supracitado. Inclusive, é o que foi reconhecido pelo Enunciado 117 da Jornada de Direito Civil.137 Outrossim, é de se defender que o direito real de habitação do companheiro deveria se submeter às mesmas regras do direito de habitação reconhecido às pessoas casadas. Assim sendo, diferentemente do que prevê o parágrafo único do art. 7º da Lei nº 9.278/96 (estabelecendo que o direito de habitação do companheiro se extingue pela constituição de nova entidade familiar ou pela morte do titular), deveria se conferir ao direito de habitação do companheiro as mesmas latitudes do art. 1.831 da Lei Civil – que regulamenta o direito em prol do cônjuge sobrevivente. Por isso, o companheiro beneficiado pelo direito de habitação somente deveria perder o seu direito pela morte, sendo irrelevante a constituição de novas entidades familiares, como acontece com o cônjuge beneficiado. É o que se pode denominar direito real de habitação incondicionado. Não se há de falar, contudo, em direito ao usufruto vidual em favor dos companheiros, uma vez que o Código Civil de 2002 lhes reconhece direito à herança (CC, art. 1.790), afastando a incidência do aludido tipo de usufruto.   Nessa esteira, Maria Berenice Dias reconhece que “persiste o direito real de habitação na união estável por força do dispositivo legal não revogado (Lei 9.278/96, art. 7º, parágrafo único)” (Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 176). 136

  Enunciado 117, Jornada de Direito Civil: “O direito real de habitação deve ser estendido ao companheiro, seja por não ter sido revogada a previsão da Lei 9.278/96, seja em razão da interpretação analógica do art. 1.831, informado pelo art. 6º, caput, da CF/88”. 137

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6.7 Direito aos benefícios previdenciários De há muito, o Decreto-lei nº 7.036/44 e a Lei nº 6.367/75 asseguravam o direito ao recebimento de benefícios previdenciários também nos antigos concubinatos. Já após o advento da Carta Magna, foi editada a Lei nº 8.213/91, dispondo sobre os planos de benefícios da Previdência Social e regulada pelo Decreto nº 357/91. O referido diploma legal, notadamente em seu art. 16, I, contemplou o companheiro ou a companheira como dependente do segurado, em idêntica situação ao cônjuge, estendendo-lhe também os benefícios previdenciários. Veja-se, inclusive, que a sistemática legal não proíbe, sequer, a inscrição do companheiro pela pessoa casada.138 Todavia, mesmo que o companheiro não tenha sido inscrito previamente na Previdência Social, os direitos previdenciários podem ser, regularmente, reclamados, como vem orientando a melhor jurisprudência.139 Não se deixe de registrar que, em sede jurisprudencial, já se reconhecia que “em caso de acidente do trabalho ou de transporte a concubina tem direito de ser indenizada pela morte do amásio, se entre eles não havia impedimento para o matrimônio” (Súmula 35, STF). Também se reconheceu que “a companheira tem direito a concorrer com outros dependentes à pensão militar, sem observância da ordem de preferência” (Súmula 253, TFR). Registre-se, ademais, que há uma presunção absoluta de dependência em favor da pessoa que vivia em união estável, para fins de recebimento de benefícios previdenciários, da mesma forma que ocorre no casamento.

6.8 Direito à inventariança Como corolário da condição de meeira e de herdeira, é de se reconhecer, naturalmente, à pessoa que vive em união estável o direito à inventariança, nos mesmos termos em que se reconhece tal direito ao cônjuge. Bem por isso, a Lei nº 12.195/10, reconhecendo uma interpretação construtiva e sistêmica, conferiu nova redação ao art. 990 do Código de Processo Civil, afirmando a possibilidade de se nomear inventariante “o cônjuge ou companheiro sobrevivente, desde que estivesse convivendo com o outro ao tempo da morte deste”. Identicamente, o art. 1.797 do Código Civil esclarece que “até o compromisso do inventariante, a administração da herança caberá, sucessivamente: I – ao cônjuge ou companheiro, se com o outro convivia ao tempo da abertura da sucessão”. 138   A respeito, já se tinha consolidado em sede jurisprudencial ser “legítima a divisão da pensão previdenciária entre a esposa e a companheira, atendidos os requisitos legais” (Súmula 159, TFR).

  “O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firmado no sentido de que, nos casos em que estiver devidamente comprovada a união estável, como ocorrido na hipótese, a ausência de designação prévia de companheira como beneficiária não constitui óbice à concessão da pensão vitalícia. Precedentes” (STJ, Ac. 5ª T., REsp. 803.657/PE, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 25.10.2007, DJ 17.12.2007, p. 294). 139

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Aliás, o Superior Tribunal de Justiça, de há muito, reconhecia essa legitimidade do companheiro sobrevivente para exercer o múnus de inventariante, tal como ao cônjuge supérstite. Veja-se ilustrativamente: “Inventariante. Nomeação de companheira, esposa eclesiástica. Não contraria o art. 990 do Código de Processo Civil, que não se reveste de caráter absoluto, a decisão que mantém como inventariante a pessoa que, casada pelo religioso com o extinto, com ele viveu, em união familiar estável, durante longos anos, tendo o casal numerosos filhos. Improcedência da impugnação manifestada por alguns dos filhos do leito anterior. Interpretação a mais razoável da lei federal” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 520/CE, Rel. Min. Athos Gusmão Carneiro, j. 12.9.1989, DJU 4.12.1989, p. 17885).

6.9 Efeitos tributários A Lei nº 4.242/63, especificamente em seu art. 44, já permitia ao contribuinte – cujo casamento já estivesse dissolvido e sem obrigações com a sua ex-mulher – abater em sua declaração de Imposto de Renda os encargos com a sua companheira, desde que a relação já tenha ultrapassado os cinco anos. Atualmente, a matéria vem disciplinada pelo Decreto no 3.000/99, que, em seu art. 77, autoriza que o companheiro ou companheira venha a ser considerado dependente para efeito de redução do rendimento tributável, homenageando a proteção constitucional dedicada à união estável. De fato, como percebe Guilherme Calmon Nogueira da Gama, “atenta à realidade social, a legislação tributária não poderia olvidar os companheiros, deixando de reconhecer a possibilidade de dedução do tributo assinalado (o IR), dada a relevância do aspecto econômico, em detrimento do jurídico. As uniões informais se mostraram como realidades mesmo anteriormente à instituição do imposto sobre a renda no Brasil e, assim, diante dos princípios aplicáveis ao tributo, não poderiam ser esquecidas, como organismos familiares que são”.140

6.10  Impenhorabilidade do bem de família Outro importante efeito jurídico patrimonial decorrente de uma união estável é a impenhorabilidade do bem (imóvel e móveis que guarnecem o lar) que serve de residência para o casal. Realmente, como evidencia Gustavo Tepedino, a preocupação central de nosso tempo é com “a pessoa humana, o desenvolvimento de sua personalidade, o elemento finalístico da proteção estatal, para cuja realização devem convergir todas as normas de direito positivo, em particular aquelas que disciplinam o direito de família, regulando as relações mais íntimas e intensas do indivíduo no social”.141 Por isso, pouco interessa se o ser humano vive em casamento ou em união estável, o que releva é 140

  GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O Companheirismo, op. cit., p. 276.

141

  TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil, op. cit., p. 326.

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protegê-lo integralmente, o que passa, seguramente, por garantir o reconhecimento do bem de família. Na esteira desse raciocínio, de sólida base constitucional, foi proclamada a ideia da proteção ao bem da pessoa humana (seja ela casada, convivente, viúva, divorciada, solteira etc.), incorporada pela jurisprudência. A tese aqui esposada ganhou eco em nossos Pretórios, acolhida especialmente pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em passagens fantásticas como esta: “Imóvel. Impenhorabilidade. A Lei 8.009/90, art. 1º, precisa ser interpretada consoante o sentido social do texto. Estabelece limitação draconiana de o patrimônio do devedor responder por suas obrigações patrimoniais. O incentivo à casa própria busca proteger as pessoas, garantindo-lhes o lugar para morar. Família, no contexto, significa instituição social de pessoas que se agrupam, normalmente por laços de casamento, união estável ou descendência. Não se olvidem ainda os ascendentes. Seja o parentesco civil, ou natural. Compreende ainda a família substitutiva” (STJ, Ac. 6ª T., REsp. 182.223/SP, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro). Assim, é lícito afirmar que a proteção do bem de família transcende os limites da família, destinando-se a assegurar e promover a dignidade da pessoa humana, garantindo vida digna a todos os cidadãos. Pouco interessa se se trata de pessoa casada, convivente, solteira, divorciada, viúva etc., pois a proteção ao patrimônio mínimo alcança a toda e qualquer pessoa humana, como mecanismo de afirmação de sua própria dignidade. Não pode ter dignidade quem não tem proteção ao seu lar, ao seu abrigo inviolável. É por isso que o sistema empresta significativa importância ao domicílio e à moradia do sujeito de direito. Aliás, incorporando tais ideias, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 364, afirmando, expressamente, que o “conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas”. Assim sendo, sejam as regras sobre o bem de família legal (Lei nº 8.009/90), sejam as que dizem respeito ao convencial (CC, arts. 1.711 ss), aplicam-se ao companheirismo, garantindo ao casal, mesmo depois da eventual dissolução da convivência, o direito à proteção decorrente do bem de família. Lembre-se de que do bem de família legal decorrerá apenas a impenhorabilidade, enquanto do bem de família convencional decorrerá, além da impenhorabilidade, também a inalienabilidade.

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6.11  Responsabilidade civil na união estável Tal como na ruptura do casamento, o término da união estável pode vir acompanhado da violação frontal de bens jurídicos de um companheiro pelo outro. Assim, superando entendimento felizmente ultrapassado, admite-se o reconhecimento do dever de reparar danos na união estável. Concretamente, a responsabilidade civil na união estável decorrerá da prática de ato ilícito, caracterizado na forma dos arts. 186 e 187 da Codificação de 2002, sendo mister provar a culpa do ofensor – por não se tratar de hipótese de responsabilidade objetiva. Assim, é preciso repisar que a responsabilidade civil na união estável, exatamente como no casamento, não decorrerá da pura e simples violação de dever jurídico imposto por lei (CC, art. 1.724) aos companheiros. Em verdade, o que pode impor o dever de reparar danos é a prática de uma conduta ilícita qualificada, agravada, pelo resultado. Assim, a violação a dever jurídico da união estável, por si só, não tem o condão de deflagrar a responsabilidade civil. Nesse sentido, Ana Carolina Brochado Teixeira bem esclarece a possibilidade de reparação civil nas relações conjugais e convivenciais por condutas excessivas ou abusivas “que vão muito além do simples descumprimento das obrigações entre cônjuges ou companheiros, como é exemplo a violência familiar ou o cárcere privado”.142 Admitir-se-á a indenização tanto por dano material, quanto pelo dano moral. Todavia, mais uma vez, reiteramos nosso firme posicionamento no sentido de que a negativa de afeto, também entre os companheiros, não é causa de ilicitude, a gerar o dever de reparar. Nutrir, ou não, afeto pelo companheiro está noutro plano, não podendo ser alçado à compreensão de um dever jurídico. O pedido de responsabilidade civil, cumulado, ou não, ao reconhecimento e dissolução de união estável, será julgado pelo juiz da vara de família, em razão da matéria.

7 Conversão da união estável em casamento Com o nítido propósito de simplificar a celebração de casamento das pessoas que já vivem em união estável, o constituinte dispôs, no § 3º do art. 226, que a lei facilitará a sua conversão em casamento. Adveio, então, a Lei nº 9.278/96 que, em seu art. 8º,143 dispôs que estava facilitada a conversão da união estável em casamento, sem, contudo, explicitar o procedimento 142

  TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. “Responsabilidade civil e ofensa à dignidade humana”, op. cit., p. 156.

  Art. 8º, Lei nº 9.278/96: “Os conviventes poderão, de comum acordo e a qualquer tempo, requerer a conversão da união estável em casamento, por requerimento ao oficial do Registro Civil da circunscrição de seu domicílio”.

143

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a ser seguido. Por isso, mereceu de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka a lúcida observação de “esta é a mais inútil de todas as inutilidades”. 144 Revogando a referida norma legal, foi editado o art. 1.726145 do Texto Codificado, estabelecendo que a conversão da união estável em casamento será feita através de pedido dirigido ao juiz e assento no Registro Civil. Entretanto, não indicou, mais uma vez, o procedimento a ser seguido, obrigando a se seguir o procedimento comum de habilitação para o casamento, para que se apure a eventual existência de impedimentos matrimoniais. Exige-se, ademais, a intervenção do Ministério Público como fiscal da lei (custos legis) na transformação da união estável em casamento, sob pena de nulidade absoluta do processo, nos termos dos arts. 84 e 246 do Código de Processo Civil. Em primeiro plano, convém suscitar a inconstitucionalidade do citado dispositivo legal, uma vez que atenta frontalmente contra a determinação constitucional, uma vez que a Lex Fundamentallis manda facilitar a conversão da união estável em casamento, porém, o Código Civil torna o procedimento mais complexo e difícil ao exigir requerimento dirigido ao juiz, o que demanda a presença de advogado e o pagamento de custas processuais e honorários advocatícios. Dessa maneira, apresenta-se o texto da Lei Civil em rota de colisão com a norma constitucional.146 Sem dúvida, sob o ponto de vista prático, continua sendo muito mais fácil casar do que converter uma união estável em casamento. É que para casar basta habilitação junto ao Cartório do Registro Civil, para o que não é necessária a presença do advogado, enquanto para converter é necessário pedido dirigido ao juiz, para o que será preciso a assistência por advogado e o pagamento de custas processuais, atentando contra a legalidade constitucional. Maria Berenice Dias aduz, em prol da inconstitucionalidade do referido dispositivo, “que o casamento é gratuito, e o procedimento de transformação depende da propositura de uma ação, implicando contratação de advogado e pagamento de custas”.147   HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito Civil: estudos, op. cit., p. 27. Com o mesmo entendimento, Euclides de Oliveira propugna: “Esse dispositivo, no entanto, afigura-se de pouca serventia. Falta explicitação de seu conteúdo – requisitos para o pedido de conversão, sujeição aos impedimentos matrimoniais, formalidades etc.” (União estável: do concubinato ao casamento, op. cit., p. 151). 144

  Art. 1.726, Código Civil: “A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil”. 145

  Com esse mesmo pensar, buscando respeitar a pretensão constitucional, Rodrigo da Cunha Pereira assevera ser necessário entender “o termo conversão como algo que não deve ser dificultado, quer dizer, a transformação de um instituto em outro deve ser facilitada pela lei, como diz o texto constitucional, ou seja, não poderá a lei ordinária dificultar, tornar complicada ou dificultosa tal conversão a ponto de impedi-la” (Concubinato e união estável, op. cit., p. 148). Do mesmo modo, Guilherme Calmon Nogueira da Gama. O companheirismo, op. cit., p. 538. 146

147

  DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 185.

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De qualquer modo, importa registrar que a conversão da união estável em casamento dependerá, sempre, da comprovação da inexistência de impedimentos matrimoniais previstos no art. 1.521 do Estatuto Civil. Também cabe mencionar que o juiz deverá dispensar a cerimônia de celebração do casamento uma vez que a vontade já foi devidamente demonstrada. Acrescenta Júlio César Bacovis, ainda, que, em face do caráter personalíssimo, o pedido de conversão tem de ser formulado por ambos os companheiros, na medida em que “a autonomia privada é a ideia fundamental do Direito Civil”.148 Uma vez manifestada a vontade de requerer a conversão, através, por exemplo, da outorga de procuração ao advogado para propor a ação, ainda que um dos companheiros venha a falecer, antes da efetiva conversão, não haverá impedimento ao deferimento do pleito de transformação. Obtempere-se, porém, a existência de posicionamento minoritário, em sede doutrinária,149 admitindo o pedido de conversão unilateral, posição à qual não anuímos por lembrar que o casamento modifica o estado civil da pessoa, não sendo possível, a toda evidência, tal mutação sem a vontade expressa da parte. Vale sublinhar, ainda, que a transmudação produzirá efeitos retro-operantes, devendo ser considerado o casamento desde o início da convivência. Contudo, os efeitos patrimoniais da conversão da união estável em casamento, de outra banda, são ex nunc, não retroativos, mantendo-se, pois, os efeitos patrimoniais da união estável até a data da celebração do casamento.150 Aliás, não custa lembrar que o art. 1.725 da Lei Civil determina a aplicação à união estável das regras do regime de comunhão parcial, ocorrendo, assim, a comunhão dos bens adquiridos a título oneroso na constância do relacionamento. Por idêntico raciocínio, se o casal havia realizado contrato de convivência, ele deve ser respeitado integralmente. Essa solução, inclusive, resguarda os interesses de terceiros. A única hipótese em que a conversão em casamento poderá produzir efeitos retro-operantes, em nosso sentir, ocorre quando o regime de casamento adotado for o da comunhão universal, pois, em razão de sua própria essência, esse regime implicará na mistura de todo o patrimônio do casal, inclusive dos bens já possuídos anteriormente. Nada impede, contudo, que havendo contrato de convivência, o casamento seja submetido a outro regime de bens, a vigorar a partir da data da celebração do matrimônio. Demais de tudo isso, considerada a possibilidade de caracterização de uniões estáveis homoafetivas, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal em controle de constitucionalidade com eficácia vinculante (STF, Ac. Tribunal Pleno, ADIn 4277/DF,   BACOVIS, Júlio César. União estável: conversão em casamento e alimentos entre conviventes, op. cit., p. 139.

148

149

 Assim, Belmiro Pedro Welter. Estatuto da União Estável, op. cit., p. 104.

  Esposando a mesma ideia, Guilherme Calmon Nogueira da Gama destaca que o registro da conversão “produzirá efeitos ex tunc, desde o início da relação fundada no companheirismo, salvo quanto ao regime de bens que, evidentemente, poderá ser objeto de alteração com a conversão, caso assim pretendam os companheiros” (O companheirismo, op. cit., p. 510). 150

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Rel. Min. Carlos Ayres Britto), tem de se perceber a possibilidade efetiva de conversão de união estável homoafetiva em casamento, consoante as mesmas regras da conversão da união estável heteroafetiva do dispositivo legal em comento. O próprio Superior Tribunal de Justiça já tem precedente no sentido de admitir o casamento homoafetivo (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 1.183.378/RS, Rel. Min. Luís Felipe Salomão). Registre-se, por oportuno, que após o advento do Código Civil de 2002, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul editou os Provimentos nºs 27/03 e 39/03, tratando da conversão da união estável em casamento e modificando dispositivos da Consolidação Normativa Judicial daquele estado da Federação.151

8 Aspectos processuais da união estável 8.1 A competência para processar e julgar ações atinentes à união estável Seguindo a trilha da norma constitucional – que elevou a união estável à altitude de entidade familiar, modificando o enfoque da matéria, afastando a matéria de ideais meramente patrimonialistas – antes mesmo do advento do Código Civil de 2002, o art. 9º da Lei nº 9.278/96,152 pondo fim a uma histórica controvérsia jurisprudencial, esclareceu que a competência para processar e julgar as ações envolvendo união estável (e que, como visto alhures, não se confunde com a sociedade de fato, onde não há formação de entidade familiar, e mesmo com o concubinato) era da vara de família, e não da vara cível. A referida norma é absolutamente lógica. É que se a união estável caracteriza, consoante previsão constitucional, uma entidade familiar, a competência para conhecer os seus conflitos de interesses somente pode recair sobre o juízo da vara especializada de família, pena de negação da norma maior.   Art. 1.006-A: “A transformação da união estável em casamento será procedida mediante pedido ao juiz, que designará audiência para ouvir os requerentes e duas testemunhas, não impedidas ou suspeitas”. Art. 1.006-B: “O juiz indagará sobre os requisitos do caput do art. 1.723 do CC/2002 e ainda sobre os impedimentos referidos no § 3º do mesmo dispositivo”. Art. 1.006-C: “A audiência oral poderá ser dispensada desde que os requerentes comprovem a união estável mediante documentos e declarem de próprio punho, com firma reconhecida por autenticidade, a inexistência dos impedimentos antes mencionados”. Art. 1.006-D: “A petição inicial será instruída com a certidão de nascimento ou documento equivalente (art. 1.525, I) e se for o caso com o documento referido no art. 1.525, II. Deverá constar a opção quanto ao regime de bens e referência ao sobrenome”. Art. 1.006-E: “O juiz, a pedido dos requerentes, poderá fixar o prazo a partir do qual a união estável restou caracterizada”. Art. 1.006-F: “O Ministério Público será obrigatoriamente intimado, sob pena de nulidade absoluta”. Art. 1.006-G: “É facultada a intervenção no processo de quem conhecer algum dos impedimentos elencados no art. 1.521, com exceção do inciso IV”. Art. 1.006-H: “Os proclamas e os editais ficam dispensados”. Art. 1.006-I: “Homologada a conversão (art. 1.726 do CC/2002), o juiz ordenará o registro para que o oficial proceda ao assento no livro B-auxiliar.” 151

152   Art. 9º, Lei nº 9.278/96: “Toda a matéria relativa à união estável é de competência do juízo da vara de família, assegurado o segredo de justiça”.

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Aliás, a lição de Rainer Czajkowski é precisa ao esclarecer que a competência do juízo familiarista não dependeria de eventual equiparação da união estável ao casamento, porque o que “importa é existir entidade familiar”.153 Sem dúvida, mesmo não se confundindo com o casamento, as questões decorrentes de uma união estável têm de ser dirimidas pelo juízo especializado, até porque a vara é de família e não de casamento. Exatamente por isso, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul cimentou esse entendimento na Súmula 14: “É da vara de família, onde houver, a competência para as ações oriundas de união estável”. A única exceção da competência na vara de família diz respeito aos direitos sucessórios, que devem ser reclamados na vara das sucessões, nas comarcas em que ela estiver destacada do juízo familiarista, como ocorre nos estados do Rio de Janeiro e de Alagoas, dentre outros.154 Não se perca de vista, ainda, que a referida norma processual (art. 9º, Lei nº 9.278/96) poderia ter contra si alegada eventual inconstitucionalidade por invasão da esfera de competência dos Estados, na organização dos seus serviços judiciários, com espeque no art. 125 da Lex Mater. Contudo, forte nas palavras de Euclides de Oliveira, malgrado a matéria possa merecer uma discussão teórica, concretamente, o que se tem é “a confirmação do posicionamento que já vinha sendo consagrado na jurisprudência, de modo que eventuais discussões paralelas sobre o texto em comento não alteram as conclusões de que, efetivamente, competem às varas especializadas, de família, o exame e o julgamento das ações decorrentes da união estável”, esvaziando o objeto das controvérsias.155 É oportuno frisar que parcela respeitada da doutrina vem propugnando pela competência da vara especializada de família, também, para processar e julgar os conflitos decorrentes das relações concubinárias, alterando histórico entendimento. Funda-se a manifestação doutrinária no fato de ser mais adequado submeter a matéria ao crivo do juiz de família em vista da semelhança das situações tratadas.156 De idêntica maneira, em se tratando de entidade familiar, merecedora de especial proteção estatal, a competência para processar e julgar conflitos decorrentes das uniões homoafetivas também é da vara de família. Ora, caracterizando-se como uma entidade familiar pela presença do afeto como fundamento de existência, as discussões relativas às uniões de pessoas do mesmo sexo não poderiam ser dirimidas em outro juízo. Máxime depois do entendimento fixado pela jurisprudência superior, reconhecendo 153

  CZAJKOWSKI, Rainer. União livre, op. cit., p. 191.

154

  Nesse sentido: Rizzardo. Direito de Família, op. cit., p. 922.

155

  OLIVEIRA, Euclides de. União estável: do concubinato ao casamento, op. cit., p. 274.

156

  Veja-se, a respeito, Euclides de Oliveira. União estável: do concubinato ao casamento, op. cit., p. 274.

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a união homoafetiva como entidade familiar (STF, Ac. Unân., Tribunal Pleno, ADIn 4277/DF, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. 5.5.2011, DJe 14.10.2011).157 Como corolário do reconhecimento da união estável como entidade familiar e a consequente competência da vara de família, decorre um importante consectário de ordem processual, que é a tramitação das ações relativas à união estável em segredo de justiça – inteligência do art. 9º da Lei nº 9.278/96 em conjuminância com o art. 155 do Código de Processo Civil. Outrossim, é de se afirmar que nas ações atinentes à união estável, havendo contumácia, desídia, do réu, deixando de apresentar resposta no prazo de lei, haverá revelia, porém desacompanhada dos efeitos da revelia, aplicando-se a regra ínsita no art. 320, II, do Código Instrumental.158

8.2 (In)Existência de foro privilegiado em favor da companheira Discussão interessante, de índole processual, centra-se na aplicabilidade, ou não, à companheira da regra de foro privilegiado para as ações dissolutórias, de acordo com o inciso I do art. 100 do Código Adjetivo Civil. É certo e incontroverso que se, eventualmente, for afirmada a subsistência do foro privilegiado para a esposa, nas ações dissolutórias de casamento, há de se concluir, logicamente, pela aplicabilidade da regra também nas dissoluções de união estável, não se justificando excluir tal proteção.159 Entrementes, em interpretação civil-constitucional, a posição que deve prevalecer é outra, não se admitindo o privilégio de foro em favor da companheira. Isso porque, concretamente efetivando o princípio da igualdade entre homem e mulher proclamado constitucionalmente (CF/88, art. 5º, caput e inciso I), não pode subsistir o privilégio de foro para a mulher, seja decorrente de casamento ou mesmo de união estável.160 É   Nessa esteira, o Superior Tribunal de Justiça também vem se manifestando: “2. É juridicamente possível pedido de reconhecimento de união estável de casal homossexual, uma vez que não há, no ordenamento jurídico brasileiro, vedação explícita ao ajuizamento de demanda com tal propósito. Competência do juízo da vara de família para julgar o pedido” (STJ, Ac. Unân., 4ª T., REsp. 827.962/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 21.6.2011, DJe 8.8.2011). 157

  A orientação pretoriana é no sentido de determinar a produção de provas nas ações que versam sobre direitos indisponíveis, no que se enquadra a união estável, mesmo quando o réu é revel. Veja-se exemplificativamente: “Processual Civil. Não fere direito líquido e certo do autor a decisão judicial que, não obstante a revelia, determina se proceda a instrução, uma vez reunidos os pressupostos legais que se inserem entre os direitos indisponíveis” (STJ, RMS 684/CE, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU 25.2.1991). 158

  É o que pensa Maria Berenice Dias. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 189. Seguindo a mesma lógica, colhe-se precedente na jurisprudência: “Exceção de incompetência. Como a regra que concede à mulher o foro privilegiado, não foi revogada pela Constituição Federal de 1988, ao consagrar o princípio da igualdade, estende-se o foro especial à companheira, vez que a mens legis é a proteção da mulher ainda sujeita, na realidade social, a situações de desfavorecimentos e dificuldades frente ao varão” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Agr. Instr. 70007117328, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 5.11.2003). 159

 Diz, in litteris, o texto legal (CPC, art. 100, I): “É competente o foro: I – da residência da mulher, para a ação de separação dos cônjuges e a conversão desta em divórcio, e para a anulação de casamento.”

160

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que, considerando que homem e mulher são iguais em direitos e deveres, afronta a ordem constitucional estabelecer que as ações dissolutórias do matrimônio ou da união estável deverão ser ajuizadas no domicílio da mulher, saindo da regra geral processual (CPC, art. 94)161 de que as ações devem ser propostas no foro do domicílio do réu. Pensar em contrário significa afirmar que a mulher ainda estaria mais fragilizada em relação ao marido, atentando contra a Constituição. De fato, o princípio constitucional da isonomia não admite fragmentação, não mais se justificando compensar a mulher por uma desvantagem que só existia no âmbito da lei (quando, outrora, esteve submetida à hierarquia masculina no casamento) e que, hodiernamente, não mais existe. Assim, as ações da união estável devem ser aforadas seguindo a regra geral da lei processual: no domicílio do réu, como reza o art. 94 do Código de Ritos. Tal conclusão, por toda lógica e coerência, também é válida para o casamento, sendo incompatível com a norma constitucional o estabelecimento de foro privilegiado em favor da esposa, como faz o art. 100, I, do Código Instrumental. Estranhamente, porém, o Superior Tribunal de Justiça, apesar de confirmar a incompatibilidade constitucional do foro privilegiado na união estável,162 por malferir a igualdade entre o homem e a mulher, proclama a constitucionalidade da regra na dissolução do casamento.163 De qualquer modo, não se pode olvidar que, eventualmente, um dos companheiros poderá estar fragilizado em uma eventual ação dissolutiva de união estável por estar com a posse de fato de filhos menores, reclamando, por tal situação, proteção diferenciada. Em tais hipóteses, justifica-se a tutela processual especial, fixando-se a competência em favor daquele que esteja com a guarda da criança, se a ação tratar de matéria relacionada aos interesses menoristas. Assim, a proteção justifica-se em favor da criança ou adolescente (que requer proteção integral e prioridade absoluta, na dicção do art. 227 da Lei Maior) e não privilegiando um dos companheiros, em detrimento do outro. É o que reconhece, inclusive, a Súmula 383 do Superior Tribunal de Justiça, perfeitamente aplicável na hipótese de união estável: “A competência para processar e julgar as ações conexas de interesse de menor é, em princípio, do foro do domicílio do detentor de sua guarda”.   Art. 94, Código de Processo Civil: “Aação fundada em direito pessoal e a ação fundada em direito real sobre bens móveis serão propostas, em regra, no foro do domicílio do réu”. 161

  “AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE DE FATO. UNIÃO ESTÁVEL. FORO COMPETENTE. DOMICÍLIO DO RÉU. ARTIGO 94 CPC. INCIDÊNCIA. [...] 2. A ação de dissolução de união estável, ainda que apresente consequências relativas a bens imóveis, possui cunho eminentemente de direito pessoal, devendo o foro competente ser fixado de acordo com o domicílio do réu, consoante a regra insculpida no art. 94 do CPC” (STJ, Ac. Unân., 4ª T., REsp. 453.825/MT, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 1.3.2005, DJU 21.3.2005, p. 383, RSTJ 190: 394). 162

  “PROCESSUAL CIVIL – CONFLITO DE COMPETÊNCIA – FORO DA RESIDÊNCIA DA MULHER – PREVENÇÃO. I – A conjugação do disposto nos artigos 100, I e 219, do CPC, levam à conclusão, in casu, pela competência do foro da residência da mulher. II – Conflito conhecido e declarado competente o Juízo de Direito de Paranã/TO, o suscitado” (STJ, Ac. 2ª Seção, CC 24.289/RS, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 12.5.1999, DJU 2.8.1999). 163

502 Curso de Direito Civil

8.3 Necessidade de intervenção do Ministério Público Por igual, é imperativo afirmar a necessidade de intervenção (rectius, a necessidade de intimação, pois a nulidade decorre da falta de intimação pessoal e não de efetiva intervenção no processo) do Ministério Público nas ações que versam sobre união estável, sob pena de nulidade, como reza o art. 246 do Código de Processo Civil. Vale destacar que a intervenção da Promotoria de Justiça nas ações que tratam sobre união estável se justifica na medida em que nelas, induvidosamente, “há um interesse público a ser preservado”, nas palavras certeiras de Rodrigo da Cunha Pereira.164 Sem dúvida, é necessária a intimação do representante ministerial nas ações atinentes à união estável porque se trata de um modelo de entidade familiar previsto em sede constitucional, interessando, pois, ao Estado a sua regulamentação. Registre-se que a intimação do Ministério Público é exigida não por se tratar de ação de estado (até porque não o é), mas, efetivamente, por se tratar de típica matéria de família, caracterizando o interesse como indisponível em face da natureza da lide, impondo a participação ministerial, a teor do art. 82, III, parte final, da Lei de Ritos.165 Exemplos comuns de lides baseadas na união estável são os pedidos de seu reconhecimento e dissolução, os embargos de terceiro do companheiro para defender sua meação e a conversão da união estável em casamento. Também, convém registrar que as relações advindas da união estável não restringem os seus efeitos ao campo patrimonial, produzindo importantes efeitos pessoais e sociais, como a guarda de filhos, o uso do sobrenome, dentre outros, denotando o interesse deflagrador da participação do Parquet. Não é demais observar, todavia, que o Ministério Público não deverá intervir nas ações de dissolução de sociedade de fato, nas quais o objeto cognitivo do processo restringe-se aos efeitos de ordem patrimonial, afastando, por conseguinte, o interesse justificador da participação promotorial, como se pode notar da leitura do art. 127 da Constituição Federal.

9 Ações típicas da união estável 9.1 Generalidades Partindo do reconhecimento de direitos de diferentes índoles aos companheiros, a partir da própria exegese constitucional, é fácil perceber uma ampla possibilidade de atuação processual dos companheiros, manejando diversas ações para fazer valer as suas garantias. 164

  PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável, op. cit., p. 146.

  Comungando com esse entendimento, Nágila Maria Sales Brito. Concubinato e seus efeitos econômicos, op. cit., p. 131. 165

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Afigura-se particularmente relevante o estudo das ações possíveis aos companheiros porque, como salienta Carlos Roberto Gonçalves, “assim como nasce informalmente de simples convivência, a união estável prescinde de qualquer formalidade para se extinguir. Quando não há entendimento para que tal extinção se faça amigavelmente, acordando os parceiros sobre assistência alimentar, partilha dos bens e guarda dos filhos, pode qualquer deles recorrer à via judicial, com pedido de declaração de sua existência e subsequente dissolução, com a partilha dos bens comuns”.166 Diversas são as possibilidades de ações a serem promovidas pelos companheiros, valendo atentar para aquelas que são mais corriqueiras em nossas varas de família. Vejamos, então.

9.2 Reconhecimento e dissolução de união estável A mais corriqueira ação utilizada pelos companheiros é, sem a menor sombra de dúvidas, a ação (declaratória e, portanto, imprescritível) de reconhecimento e dissolução de companheirismo. Destaque-se que a declaração de existência (e eventual dissolução do patrimônio amealhado durante a convivência) pode decorrer do mútuo consenso ou por provocação de apenas um dos interessados. A referida ação pode ser proposta de forma pura e simples – pretendendo, tão somente, o reconhecimento da existência de união estável entre as partes – ou cumulada com a partilha do patrimônio adquirido a título oneroso na constância da relação convivencial, determinada pelo art. 1.725 do Código Civil. A jurisprudência reconhece a possibilidade de propositura dessa demanda: “A união estável é vínculo jurídico tutelado pelo Estado e gerador de direitos e deveres recíprocos que trazem profundas repercussões na esfera jurídica dos companheiros, existindo, portanto, interesse de agir em pedido de homologação judicial de acordo de dissolução de união estável, consoante jurisprudência deste Tribunal e do Colendo STJ” (TJ/DFT, Ac. 6ª T., Ap. Cív. 2005.01.1.028416-8, Rel. Desa. Ana Maria Duarte Amarante, DJU 8.11.2005, p. 153). Para a homologação do acordo envolvendo o reconhecimento e a dissolução da união estável é dispensável, inclusive, a designação de audiência, com vistas à comprovação de sua existência, pois a transação tem natureza meramente declaratória, não atribuindo ou transmitindo direitos167 e não prejudicando aos terceiros. Não é despiciendo apontar, inclusive, que, malgrado certas resistências, entendemos possível a propositura da ação de reconhecimento da união estável mesmo durante a convivência, independentemente de sua extinção. É que em tal hipótese, haverá induvidoso interesse de agir, em face da possibilidade de direitos futuros reconhecidos aos companheiros, tais como a possibilidade de pleitear os alimentos provisórios e a inventariança. Por isso, mesmo que a união estável não esteja extinta, 166

  GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 567.

167

  OLIVEIRA, James Eduardo. Código Civil Anotado e Comentado, op. cit., p. 1296.

504 Curso de Direito Civil

têm os companheiros completo interesse de agir para aforar ação de reconhecimento da convivência para, futuramente, pleitear direitos específicos.168

9.3 Legitimidade dos companheiros para o requerimento de medida cautelar de separação de corpos A separação de corpos é medida cautelar agasalhada pelo art. 888, VI, do Código de Processo Civil, dizendo respeito ao poder geral de cautela do juiz, consubstanciando-se, em verdade, no direito que tem o cidadão de obter um provimento jurisdicional de grande utilidade prática concreta, determinando que um dos componentes de um determinado núcleo familiar seja mantido fora do lar, de modo a preservar a integridade física e psíquica do outro partícipe. Encontra-se a separação de corpos, ou como prefere denominar o Código de Processo Civil, o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal (CPC, art. 888, VI), como medida cautelar, encontrando seu escopo na busca de resguardar a integridade física, corpórea e psicológica dos cônjuges ou dos companheiros, evitando que situações mais drásticas e gravosas se concretizem. No mesmo diapasão, o art. 7º, Lei nº 6.515/77 – Lei do Divórcio é de clareza meridiana ao prescrever a possibilidade de se determinar, cautelarmente, a separação de corpos do casal, afastando um dos cônjuges da moradia do casal. Pois bem, tais dispositivos são, a toda evidência, aplicáveis, também, na constância das uniões estáveis, assegurando a integridade física e psíquica dos companheiros.169 Nesse sentido, há precedente jurisprudencial considerando possível ao convivente “pedir a separação de corpos, quando sofre maus-tratos do seu companheiro, principalmente, quando são contra ela, mas, também, contra os filhos... A concubina, que vem a juízo pedir a proteção no tocante aos maus-tratos do companheiro, praticados contra ela e os filhos, tem o direito de ver sua pretensão examinada. A separação de corpos é possível porque a união deles é uma realidade; se existentes os motivos indicados, plenamente cabível o pedido da mulher de ficar na casa com os filhos, saindo dali o réu causador do conflito. A não ser assim, caberia à mulher, comumente a mais desamparada e com menos recursos ao seu alcance, e aos filhos incapazes civil e economicamente, submeterem-se à violência do companheiro e pai, como se alega, ou aventurarem-se pela rua”.170   “União estável. Dissolução. Interesse de agir. Partilha do patrimônio comum. Ajuste consensual. 1. A união estável autoriza os parceiros a procurar, amigavelmente, o Poder Judiciário para fazer a respectiva dissolução” (STJ, Ac. 3ª T., REsp. 178.262/DF, Rel. Min. Menezes Direito, j. 19.5.2005, DJU 29.8.2005, p. 326). 168

  Comungando com esse pensamento, Rita de Cássia Corrêa de Vasconcelos esclarece que, com a proteção constitucional concedida às uniões estáveis, “não se pode negar àqueles que as constituem, os instrumentos processuais existentes no ordenamento jurídico para solucionar os conflitos decorrentes de sua união” (Tutela de urgência nas uniões estáveis, op. cit., p. 118). 169

  TJ/RS, Ac. 5ª Câm. Cív., Ap. Cív. 589.050.731, Rel. Des. Ruy Rosado de Aguiar Jr., j. 19.9.1989. Com o mesmo entendimento: “Cabível é a medida cautelar para postular a saída do companheiro do lar, para 170

A União Estável (A Família Convivencial) 505

Com o advento do Estatuto de 2002, a possibilidade de separação de corpos na união estável foi consolidada em sede legal, proclamando valores éticos que a medida tende a preservar, como reza o art. 1.562: “Antes de mover a ação de nulidade do casamento, a de anulação, a de separação judicial, a de divórcio direto ou a de dissolução de união estável, poderá requerer a parte, comprovando sua necessidade, a separação de corpos, que será concedida pelo juiz com a possível brevidade”. Belmiro Pedro Welter defende a possibilidade de pedido de autoafastamento do lar na separação de corpos com base também na preservação da integridade física dos conviventes.171 Não se esqueça, de qualquer maneira, de que na separação de corpos não se pode estabelecer condições e cláusulas atinentes à dissolução da relação de companheirismo, demonstrando o objeto restrito do pedido de afastamento do lar. Também merece referência a desnecessidade de propositura de ação principal, no prazo de 30 dias exigido pelo art. 806 do Código de Processo Civil.172 É que a medida cautelar de separação de corpos – como, aliás, ocorre com quase todas as medidas cautelares em sede de Direito das Famílias – não se vincula à necessidade de propositura de ação principal no trintídio legal, sob pena de perda da eficácia da medida. Assim sendo, é possível assegurar que o deferimento de liminar em ação de separação de corpos não se submete à caducidade (perda da eficácia) pela não propositura da ação principal no prazo indicado na lei processual, considerados os princípios de proteção integral da pessoa humana e da prevalência dos interesses das partes.173 A jurisprudência, inclusive, abraça esse entendimento.174 Destaque-se, noutro plano, ser possível o deferimento da medida de separação de corpos independentemente, inclusive, de o casal já estar separado de fato, impedindo, assim, que o cônjuge ou companheiro retorne ao lar, colocando em xeque a integridade física e psíquica do outro.175 Nesse particular, convém destacar a plena possibilidade de ser determinada, na separação de corpos, uma medida restritiva de direito de distanciamento entre os companheiros, como deflui da leitura dos arts. 12 do Código Civil e 21 da Lei nº 11.340/06 – Lei Maria da Penha. É possível essa providência exatamente para que o juiz determine prevenir violência contra a família, devendo a postulante promover, dentro de trinta dias a ação principal” (TJ/SP, Ac. Unân., 8ª Câm. Cív., Ap. Cív. 233.573-1, Rel. Des. Osvaldo Caron, j. 11.8.1995, JTJSP 176: 97). 171

  WELTER, Belmiro Pedro. Estatuto da união estável, op. cit., p. 181.

  Art. 806, CPC: “Cabe à parte propor a ação, no prazo de trinta dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório”. 172

173

  WELTER, Belmiro Pedro. Estatuto da união estável, op. cit., p. 183.

  O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul chegou mesmo a editar a Súmula 10 nesse sentido: “O deferimento do pedido de separação de corpos não tem sua eficácia submetida ao prazo do art. 806 do Código de Processo Civil”. 174

  “A separação de fato do casal não é circunstância que possa obstar a medida de separação de corpos” (RT 712: 148). 175

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providência prática que venha a garantir a personalidade dos companheiros em sua plenitude, evitando que, mesmo afastado do lar, continue violando a privacidade do outro. Incorpore-se, nesse ponto, os comentários apresentados à separação de corpos na dissolução de casamento.

9.4 Ação de petição de herança Reconhecido o direito hereditário do companheiro, por força da norma do art. 1.790 do Código Civil, é consequência lógica a legitimidade do companheiro para a propositura da ação de petição de herança, de modo a reconhecer a qualidade hereditária, bem como a posse e a propriedade dos bens transmitidos pelo falecido. Em verdade, a possibilidade de aforamento da petição de herança pelo companheiro submete-se aos mesmos requisitos de qualquer outra ação dessa índole, inclusive ao prazo prescricional de dez anos, como reza o art. 205 da Lei Civil.

9.5 Ações possessórias Admitindo-se que, durante a convivência afetiva, somente os bens adquiridos a título oneroso serão admitidos como decorrentes do esforço comum dos companheiros e, por consequência, serão partilhados, infere-se, de regra, que cada um dos conviventes será proprietário e possuidor de seus bens particulares (aqueles adquiridos antes da convivência ou durante ela, a título gratuito) e dos bens adquiridos a título oneroso na constância da união estável (vide, a respeito, o art. 1.725, CC), salvo a existência de contrato de convivência. É de se reconhecer, portanto, a existência de bens no companheirismo que pertencem, exclusivamente, a um dos companheiros, com total exclusão do outro, seja em razão do regime legal, seja por força de pacto convivencial. Por isso, é possível o ajuizamento de ações possessórias (reintegração, manutenção de posse ou interditos proibitórios) pelo companheiro para a recuperação do bem (móvel ou imóvel) que esteja sendo possuído por apenas um deles, mas que não lhe pertença, por estar excluído da sua meação, por lei (CC, art. 1.725) ou por contrato de convivência. Somente não será possível o manejo das possessórias quando o bem objeto da demanda tiver sido adquirido na constância do relacionamento, pois, em tal hipótese (salvo a existência de contrato expresso escrito, conforme salientado alhures), haverá absoluta presunção de colaboração e consequente partilha do bem.

9.6 Alimentos Expresso o direito aos alimentos em favor daquele que vive em união estável pelo art. 1.694 do Código Civil, não se pode negar aos conviventes a possibilidade de propor não apenas a ação de alimentos, mas, igualmente, as ações de revisão de alimentos (inclusive com o mesmo procedimento da ação de alimentos, ex vi do art. 13 da Lei de

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Alimentos), de oferta de alimentos (art. 24 da mesma lei) e de exoneração de alimentos (pelo procedimento comum ordinário). Vale a ressalva de que a adoção do rito procedimental da ação de alimentos dependerá, naturalmente, da prova pré-constituída da união estável. Assim sendo, não havendo prova antecedente da relação familiar, a ação não disporá da possibilidade de fixação dos alimentos provisórios (art. 4º da Lei de Alimentos). Exatamente por isso, embora cabível a cumulação – de acordo com a regra ínsita no art. 292 do Código de Processo Civil –, nos parece despropositada a cumulação de alimentos em favor da companheira que não possua prova pré-constituída e de filhos já reconhecidos. É que, em favor dos filhos, será possível pleitear os alimentos liminares, mas não será em prol da companheira que não tenha título declaratório da existência da entidade familiar. Assim sendo, parece-nos nociva aos interesses dos filhos a cumulação do pedido de alimentos em favor de filhos com o pleito de alimentos para o companheiro (salvo se já possuir reconhecimento judicial da existência do companheirismo).

9.7 Embargos de terceiros Conforme o registro de Carlos Roberto Gonçalves, “admite-se também, eventualmente, a oposição de embargos de terceiro pelo companheiro quando, como sucede comumente, é efetivada penhora em imóvel do devedor sem a sua citação, tendo ele meios de comprovar que sua aquisição ocorreu durante o tempo de convivência em união estável”.176 Realmente, o fato de ser reconhecido aos companheiros o direito à meação dos bens adquiridos, a título oneroso, na constância da relação, importa, inexoravelmente, em reconhecer ao companheiro (em cujo nome o bem, imóvel ou móvel, não foi registrado) o direito de embargar uma eventual penhora sobre o referido patrimônio, com o escopo de defender os seus direitos (no caso, a sua meação) sobre o bem.

10 União estável e direito intertemporal Percebendo que a união estável se caracteriza como uma relação jurídica continuativa, dúvida inexiste acerca da possibilidade de estar submetida a diferentes diplomas legais regulamentadores. Aliás, é o que, concretamente, vem ocorrendo no sistema jurídico brasileiro. Em 1994, foi editada a Lei nº 8.971/94, estabelecendo garantias mínimas para a união estável. Pouco depois, editou-se a Lei nº 9.278/96, ampliando os direitos reconhecidos para os conviventes. E, mais recentemente, veio o Código Civil de 2002, nos seus arts. 1.723 a 1.727, a disciplinar a matéria, revogando, quase completamente, os textos legais anteriores. Nota-se, pois, sem qualquer dificuldade, a relevância do estabelecimento 176

  GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 570.

508 Curso de Direito Civil

de regras intertemporais para a disciplina das uniões estáveis, conferindo segurança e proteção aos companheiros, inclusive para fins de dissolução da relação e de inventário por morte de um deles.177 Buscando inspiração no inciso XXXVI do art. 5º da Constituição da República, é de se afirmar que a pedra angular da matéria tem de ser a proteção ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito, assegurados como cláusulas pétreas. Construindo fundamentos metodológicos para a solução do problema (aplicação intertemporal das normas regulamentadoras da união estável), Patrícia Fontanella explica que “a busca da legislação aplicável à espécie deve sempre partir do momento em que a união terminou, deixando de produzir efeitos, a fim de se enquadrar, neste corte temporal, a legislação então vigente. Verifica-se que à união estável rompida aplicam-se as regras jurídicas independentemente do início da situação fática, mas sim, de seu término, ocasião em que os direitos e deveres devem ser verificados”.178 Por conta disso, a repercussão patrimonial das uniões estáveis em curso deve estar submetida à norma legal vigente na data de aquisição do patrimônio. Em sendo assim, a lei nova terá eficácia sobre as uniões estáveis em andamento quando de sua vigência, conforme preceitua o próprio art. 2.035 do Código Civil.179 Ora, considerando que o art. 1.725 da Lei Civil estabelece a aplicação das regras do regime de comunhão parcial de bens para a união estável, gerando uma presunção absoluta de colaboração para a aquisição onerosa de bens na constância da relação convivencial (não sendo mais necessário provar o esforço comum), todo e qualquer bem adquirido onerosamente, após a vigência do Código Civil de 2002, entrará na comunhão, independentemente de prova da colaboração recíproca, que é presumida. Excepcionalmente, porém, não haverá comunhão se houver contrato escrito entre as partes. Exemplificando, imagine-se uma união estável iniciada em dezembro de 2000 e concluída em dezembro de 2008. Nesse caso, os bens adquiridos até o início da vigência do Código Civil de 2002 estarão submetidos à sistemática das Leis nos 8.971/94 e 9.278/96. Já o patrimônio amealhado, onerosamente, após a entrada em vigor da Codificação Reale fica submetido ao seu regramento, com presunção absoluta de   A jurisprudência vem reconhecendo a importância da delimitação dos marcos temporais da união estável, para fins de verificação dos direitos a serem reconhecidos aos interessados: “Inventário. Reconhecimento de união estável. Via ordinária. Necessidade. A necessidade de delimitar os marcos temporais da eventual união estável da falecida e o pai dos herdeiros, bem como a alegação de concomitância de duas entidades familiares, exigem que o reconhecimento da união estável seja discutido em ação ordinária própria. Peculiaridades inviabilizam que a confissão extrajudicial do agravado, dizendo que conviveu com a falecida, autorize o reconhecimento da união estável, incidentalmente, na estreita via cognitiva da ação de inventário” (TJ/RS, Ac. 8ª Câm. Cív., Agr. Instr. 70036348993 – Comarca de Santiago, Rel. Des. Rui Portanova, j. 22.7.2010, DJRS 28.7.2010). 177

178

  FONTANELLA, Patrícia. União estável: a eficácia temporal das leis regulamentadoras, op. cit., p. 87.

  Art. 2.035, Código Civil: “A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução”. 179

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colaboração para a sua aquisição e divisão respectiva, salvo a existência de contrato escrito em contrário. Não se pode falar, efetivamente, em retroatividade da nova lei regulamentadora para alcançar fatos pretéritos (constituídos sob o pálio da lei anterior), pois implicaria em afronta ao direito adquirido e ato jurídico perfeito, alterando uma situação jurídica já consolidada.

11 Efeitos penais da união estável Considerando que o companheirismo passou a figurar, desde o Pacto Social de 1988, ao lado do casamento como entidade familiar e que, segundo expressa previsão do art. 226 da referida Carta, os participantes desse modelo familiar contam com especial proteção do Estado, é de se concluir, inexoravelmente, a ocorrência de efeitos no âmbito do Direito Penal. Máxime em dias atuais, nos quais o Direito Penal passa a estar submetido a uma revalorização da sanção, buscando estar assentado em fundamentos mais solidários e comprometidos com a dignidade da pessoa humana, afastando-se de seu histórico caráter repressivo, tão caro ao período ditatorial que passamos em nosso país – e que poucas saudades deixou. Nesse diapasão, o douto representante do Parquet baiano, Wellington César Lima e Silva, analisando a matéria em belo trabalho, destaca corretamente: “Nos parece de clareza meridiana, não se poder nos dias de hoje, abandonar aspecto de suma importância na apreciação do problema da conveniência da dedução de pretensão punitiva do Estado em juízo. Assim, as razões de política criminal, frente a nova sociedade que é nitidamente criminógena sob o seu aspecto de sociedade técnica, assumem elevada significação”.180 É bem verdade que, imperativamente, impende partir da impossibilidade de sanção (seja penal, seja civil) por analogia, porque a norma punitiva exige interpretação restritiva. Assim sendo, não é possível invocar a união estável com o escopo de estender a sanção penal, através do uso da analogia, até mesmo em face do princípio da reserva legal ou legalidade estrita (art. 1º, Código Penal) que orienta o nosso ordenamento jurídico. Em síntese direta: a união estável jamais poderá servir para estabelecer delitos que não estejam previstos em lei e tampouco poderá agravar a situação do agente.181 Exatamente por isso, não havendo lacunas na legislação penal, não é possível utilizar a união estável para estabelecer crimes (como, e. g., nos crimes contra o casamento   SILVA, Wellington César Lima e. “A mitigação do princípio da obrigatoriedade na sistemática processual penal brasileira”, op. cit., p.157. 180

  Via de consequência, não se admite a aplicação analógica da hipótese estabelecida no art. 61, II, alínea e, do Estatuto Repressivo. Por isso, o crime praticado contra o companheiro não conta com a agravante genérica referida ao cônjuge. Tampouco aplicar-se-á o aumento de pena previsto para crimes contra o cônjuge, contemplado no art. 133, § 3º, II, bem como nos arts. 148, § 1º, e 226, II, todos do Código Penal. 181

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ou contra a assistência familiar, do que é evidente exemplo a bigamia, não praticando o delito aquele que possui duas uniões estáveis). A outro giro, não se tratando de normas penais incriminadoras, justifica-se a utilização da união estável para beneficiar o autor do fato – até mesmo em face da aplicabilidade da norma mais benéfica. Não fosse a imprescindível incidência da norma constitucional, estabelecendo que as pessoas que vivem em união estável terão a mesma proteção daqueles que optaram pelo casamento, é de se lembrar a aplicabilidade da analogia in bonam partem, de modo a beneficiar o autor de fatos criminógenos. Adotando essa linha de entendimento (de que a união estável jamais poderá agravar a situação do autor do fato, mas poderá servir como regra de analogia nas normas não incriminadoras), Euclides de Oliveira menciona as possíveis consequências da união estável no âmbito do Direito Penal, observando que “a posição do cônjuge pode ser substituída por companheiro, ou a referência a casamento pode ser estendida à união estável: – ação de iniciativa privada (queixa ou prosseguimento da ação penal pública), em caso de morte ou ausência do ofendido, pelo cônjuge sobrevivente[...]; – necessidade de provocação da vítima para prosseguimento do inquérito policial ou ação penal, quando vier a se casar com terceiro, em certos crimes contra os costumes; – isenção de pena nos crimes contra o patrimônio praticados contra cônjuge (art. 181, I); – necessidade de representação, nas mesmas circunstâncias, se o crime é praticado contra cônjuge desquitado ou separado judicialmente (art. 182, I); – diminuição de pena, no crime de rapto consensual, se praticado para o fim de casamento (art. 221); – isenção de pena no crime de favorecimento pessoal, quando praticado por cônjuge (art. 348). Pelas mesmas razões, estendem-se ao companheiro os dispositivos do Código de Processo Penal que condicionam atuação do cônjuge da vítima de crime: – direito de representação no caso de morte ou ausência do ofendido (art. 24, § 1º); – direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação, no caso de morte ou ausência do ofendido (art. 31); – consentimento do marido para que a mulher casada exerça o direito de queixa, salvo se estiver dele separada ou quando a queixa for contra ele (art. 35); – preferência do cônjuge, quando comparecer mais de uma pessoa com direito a queixa (art. 36); – direito de intervir como assistente na ação penal movida pelo Ministério Público, no caso de morte ou ausência do ofendido (art. 268)”.182

  OLIVEIRA, Euclides de. União estável: do concubinato ao casamento, op. cit., p. 285-286. Acresce o autor paulista que “sob outro aspecto, a permitir enquadramento igualitário aos componentes da entidade familiar, sejam ou não casados, o Código Penal estabelece regras especiais de isenção de pena, por perdão judicial, nos crimes de homicídio culposo (art. 121, § 5º) ou lesão corporal (art. 129, § 8º), se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária (aí se compreendendo os delitos praticados por cônjuge, companheiro e filhos da vítima)”. 182

VI

O Parentesco

Sumário 1. O parentesco na perspectiva civil-constitucional. 2. A estrutura do parentesco. 2.1 Prolegômenos. 2.2 Noções conceituais sobre o parentesco. 2.3 O vínculo parental: linhas e graus. 2.4 Efeitos jurídicos decorrentes do parentesco. 3. As espécies de parentesco. 3.1 Espécies de parentesco. 3.2 O parentesco por afinidade. 3.3 O parentesco e a obrigação alimentar.

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“Sua mãe e eu Seu irmão e eu E a mãe do seu irmão Minha mãe e eu Meus irmãos e eu E os pais da sua mãe E a irmã da sua mãe Lhe damos as boas-vindas.” (Boas-vindas, de Caetano Veloso)

O Parentesco 513

1 O parentesco na perspectiva civil-constitucional Mantendo a coerência com o que, aqui, vem se afirmando repetidamente, é de relevo assinalar que a Constituição da República de 1988 – abandonando o caráter neutro e indiferente em relação ao Direito Privado das Cartas que lhe antecederam – dedicou atenção e disposições ao Direito das Famílias, promovendo uma verdadeira migração de seu conteúdo fundamental. Desde então, o fundamento de validade de toda e qualquer norma de Direito das Famílias é a compatibilidade com as linhas principiológicas abertas pela Lex Mater e com os valores fundamentais decorrentes de sua genérica tábua axiológica (dignidade da pessoa humana, solidariedade social e erradicação da pobreza, liberdade e igualdade substancial – arts. 1º, 3º e 5º da Constituição da República). Com as relações de parentesco não pode ser diferente. Talhado, historicamente, a partir da referência única e prioritária do casamento, respirando ares verdadeiramente aristocráticos,1 o parentesco tem de se adaptar à legalidade constitucional e, em especial, ao § 7º do art. 227 do Texto Magno, que estabelece a isonomia no tratamento jurídico dos filhos, ao asseverar que “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. O parentesco, dessa maneira, tem de se modelar a uma nova feição da família, decorrente da normatividade garantista e solidária constitucional, abandonando a interconexão implicacional com o matrimônio e a feição hierarquizada e patriarcal para ser compreendido, em larga escala, como um vínculo predestinado a afirmação de valores constitucionais contemplados na tábua axiomática. Por outro turno, a civilização, igualmente, vivencia uma reformulação significativa no conceito de família e de relações de parentesco. A sociedade aberta, plural, multifacetada e globalizada impõe transformações no seio das relações familiares. Entre essas incontáveis mudanças que sucedem no mundo contemporâneo, nenhuma é mais importante, nem sentida de forma tão intensa, quanto aquelas desenvolvidas na vida pessoal (afetiva e familiar) dos seres humanos (na sexualidade, no casamento, nas formas de expressão de afetividade etc.).2 Com o mesmo pensar, Cristina de Oliveira Zamberlam dispara: “Nunca antes as coisas haviam mudado tão rapidamente para uma parte tão grande da humanidade. Tudo é afetado: arte, ciência, religião, moralidade,   A expressão é cunhada pela genialidade de Orlando Gomes, fazendo referência ao “grupo familiar constituído também como uma sociedade de bens, estatuindo, dentre os efeitos do matrimônio, deveres recíprocos entre os cônjuges, na esfera patrimonial, e comuns, na mesma esfera, em relação à prole” (Direito de Família, op. cit., p. X). 1

  Com idêntico raciocínio, Anthony Giddens. Mundo em descontrole: o que a globalização está fazendo de nós, op. cit., p. 61. 2

514 Curso de Direito Civil

educação, política, economia, vida familiar, até mesmo os aspectos mais íntimos da vida – nada escapa”.3 Dessa mutação social decorrem, naturalmente, alterações nas concepções jurídico-sociais vigentes no sistema. Vê-se, desse modo, uma passagem aberta para uma outra dimensão, na qual a família (e, naturalmente, o parentesco) deve ser um elemento de garantia do homem na força de sua propulsão ao futuro. A transição da família como unidade econômica para uma compreensão igualitária, tendente a promover o desenvolvimento da personalidade de seus membros, reafirma uma nova feição, agora fundada no afeto, no amor e na solidariedade. Seu novo balizamento evidencia um espaço privilegiado para que os seres humanos se complementem e se completem. A nova visão da família afirma “um relacionamento baseado na comunicação emocional, em que as recompensas derivadas de tal comunicação são a principal base para a continuação do relacionamento”, de acordo com a percepção de Anthony Giddens.4 Nesse passo, é mister proceder a uma releitura dos elementos constitutivos da família. Assim, os relacionamentos sexuais e afetivos, a amizade e a relação de parentesco estabelecida entre as pessoas que compõem um núcleo familiar têm de ser compreendidos por uma nova ótica, a partir do turbilhão de mudanças impostas pelos tempos pós-modernos. Impende, outrossim, ter na tela da imaginação o desenvolvimento biotecnológico, a globalização, a derrubada de barreiras culturais e econômicas etc., revolucionando a célula-máter da sociedade. Por isso, destaca Elisabete Dória Bilac a premente necessidade de uma “abordagem da família que dê conta da complexidade desse objeto, em nossos dias”, a partir exatamente de “uma construção interdisciplinar”, pois se trata da melhor maneira de vencer a encruzilhada a que chegaram os estudos sobre a matéria, dada a complexidade natural do tema.5 É que o fenômeno familiar “não é uma totalidade homogênea, mas um universo de relações diferenciadas”,6 que atingem cada uma das partes nela inseridas de modo diferenciado, necessitando, via de consequência, de um enfoque multidisciplinar para a sua compreensão global. Do contrário, é possível que se enxergue menos do que a ponta do iceberg. Sobreleva, então, perceber que as estruturas familiares são guiadas por diferentes modelos, variantes nas perspectivas espácio-temporal, pretendendo atender às expectativas da própria sociedade e às necessidades do próprio homem. Antevisto esse avanço tecnológico, científico e cultural, dele decorre, inexoravelmente, a eliminação de fronteiras arquitetadas pelo sistema jurídico-social clássico, abrindo espaço para uma família contemporânea, susceptível às influências da nova sociedade, que traz consigo necessidades universais, independentemente de línguas ou territórios. 3

  ZAMBERLAM, Cristina de Oliveira. Os novos paradigmas da família contemporânea, op. cit., p. 11.

4

  GIDDENS, Anthony. Mundo em descontrole: o que a globalização está fazendo de nós, op. cit., p. 70.

5

  BILAC, Elisabeth Dória. “Família: algumas inquietações”, op. cit., p. 37.

6

  SARTI, Cynthia A. “Família e individualidade: um problema moderno”, op. cit., p. 39.

O Parentesco 515

Colhendo a orientação garantista e solidária da Constituição Federal e captando a nova estrutura familiar existente na sociedade contemporânea, sobreleva, necessariamente, traçar um novo eixo fundamental do parentesco, afinado, inclusive, com os ideais de coerência filosófica da vida humana. Nessa linha de intelecção, considerados os múltiplos aspectos antes registrados (de ordem jurídica, social, antropológica e sociológica), as relações parentais precisam estar funcionalizadas em razão da dignidade de cada um de seus componentes, servindo como elemento de materialização da solidariedade que deve existir entre todos eles, servindo como fonte de preservação de valores tendentes ao desenvolvimento da personalidade de todos eles. São superadas, em definitivo, as distinções impostas no parentesco em razão da origem casamentária, ou não, da relação, bem como são afastadas, peremptoriamente, diferenças entre parentes consanguíneos e parentes não ligados pela biologia, mas sim pelo afeto. A relação de parentesco não mais suporta discriminações ou distinções que terminam por criar diferentes categorias de pessoas humanas (e não somente de parentes), privilegiando uns em detrimento de outros. Bem por isso, Guilherme Calmon Nogueira da Gama, captando essas linhas de pensamento, percebe que o parentesco, trilhando o novo rumo das relações familiares como um todo, é destinado a “preservar e desenvolver as qualidades mais relevantes entre familiares: o afeto, a solidariedade, a união, o respeito, a confiança, o amor, o projeto de vida comum, permitindo o pleno desenvolvimento pessoal e social de cada partícipe, com base em ideais pluralistas, solidaristas, democráticos e humanistas”.7 Ao emprestar amplo espectro ao conceito de família, o constituinte terminou por alargar, identicamente, o conceito de parentesco, emprestando-lhe uma feição pluralista e, ao mesmo tempo, afastando as indevidas adjetivações atinentes à origem da relação. Com isso, é possível reconhecer, também, ao lado do tradicional parentesco por vínculo biológico e por vínculo matrimonial, um parentesco por vínculo socioafetivo, estabelecido, por exemplo, através da filiação socioafetiva, no exemplo do filho de criação ou da adoção à brasileira (isto é, do homem que registra como seu um filho que sabe não ser e que, após estabelecer um vínculo de afeto e carinho, não poderá, evidentemente, desconstituir, posteriormente, essa paternidade).8 O Superior Tribunal de Justiça, acatando essa orientação, vem afirmando a possibilidade de pedidos tendentes a reconhecer o parentesco com base em novos critérios e valores. Note-se: “O Superior Tribunal de Justiça ampliou a possibilidade de reconhecimento de relação de parentesco, nos moldes da moderna concepção de Direito de Família. A pretensão dos autores de, através de via declaratória, buscar estabelecer, com provas 7

  GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. “Das relações de parentesco”, op. cit., p. 87.

  Fixou esse entendimento o Enunciado 339 da Jornada de Direito Civil: “A paternidade socioafetiva, calcada na vontade livre, não pode ser rompida em detrimento do melhor interesse do filho”. 8

516 Curso de Direito Civil

hábeis, a legitimidade e certeza da relação de parentesco não caracteriza hipótese de impossibilidade jurídica do pedido” (STJ, Ac. 3ª T., REsp. 326.136/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 2.6.2005, DJU 20.6.2005). Está enriquecido, portanto, o vínculo de parentesco, transbordando os limites estreitos do casamento e da Biologia, sem deixar, contudo, de valorizá-los. Ou seja, a disciplina das relações parentais não se subordina, exclusivamente, aos valores biológicos, nem tampouco aos valores sociológicos, sendo possibilidades de determinação de diferentes vínculos, em cada caso concreto, a partir dos princípios constitucionais, em especial da dignidade da pessoa humana e da solidariedade social. A partir dessa perspectiva, a doutrina,9 com o propósito de sistematizar a matéria, já vai mencionando a existência de um tríplice critério de parentalidade: a parentalidade biológica, a parentalidade registral e a parentalidade socioafetiva. Significa, em concreto, a possibilidade de produção de efeitos jurídicos a partir de três diferentes prismas do parentesco. O parentesco biológico diz respeito à consanguinidade, decorrendo da vinculação genética entre os parentes. Pode decorrer de uma fertilização biológica, pelo mecanismo sexual, ou de uma fertilização assistida, homóloga ou heteróloga. Já o parentesco registral identifica, no próprio assento de nascimento, em cartório do registro civil de pessoas naturais, a relação existente entre determinadas pessoas, apresentando uma presunção (relativa) para a produção de certos efeitos. E, finalmente, o parentesco socioafetivo deflui de um vínculo estabelecido, não pelo sangue, mas pela relação cotidiana de carinho, respeito e solidariedade entre determinadas pessoas que se tratam, reciprocamente, como parentes. Evidentemente, o ideal é que os vínculos parentais biológico, registral e socioafetivo coincidam. Todavia, havendo discrepância entre eles, não há um critério apriorístico prevalecente, dependendo, sempre, das circunstâncias do caso concreto para que se determine qual deles merece prestígio. Passando em revista as ideias sustentadas, com o propósito de adaptar o parentesco às linhas garantistas constitucionais e ao descortino e pluralismo da sociedade contemporânea, podemos inferir, em suma-síntese, que, a partir da Carta Social de 5 de outubro, todo e qualquer modelo de família merecendo especial proteção do Estado (CF, art. 226, caput) implica na tutela avançada de todas as relações de parentesco, sem discriminações (CF, art. 227, § 6º) e com o dever elementar de prestação de assistência moral e material entre eles (CF, art. 229), de modo a resguardar a dignidade do homem, conferindo proteção diferenciada às crianças e adolescentes e aos idosos, em face de suas peculiares condições (CF, arts. 227 e 230).

  Sobre o assunto, veja-se o texto de Adalgisa Wiedmann Chaves. “A tripla parentalidade (biológica, registral e socioafetiva), op. cit., p. 143-152. 9

O Parentesco 517

2 A estrutura do parentesco 2.1 Prolegômenos As pessoas se organizam em núcleos familiares (estabelecidos a partir de diferentes possibilidades, como o casamento, a união estável, a família monoparental...), tendendo ao desenvolvimento de sua personalidade e à plena realização pessoal. Vê-se no parentesco, portanto, a caracterização de uma relação decorrente de múltiplas relações humanas enfeixadas nas mais variadas formas familiares. Aliás, não é por acaso que consta do próprio Texto Bíblico a passagem em que “Deus os abençoou e lhes disse: sede fecundos, multiplicai-vos, enchei a Terra e sujeitai-a; dominai sobre os peixes do mar, sobre as aves dos céus e sobre todo o animal que rasteja pela terra” (Gênesis, 1: 28). Em visão metajurídica, o parentesco é sustentado pelo sentimento de pertencer a um mesmo grupo, marcado pela transmissão de valores e costumes cultivados para o bem-estar e a felicidade de todos, independentemente da previsão legal. Nessa levada, em visão sociológica-antropológica, o parentesco e noção social, submetida às variáveis da cultura de cada tempo e lugar. A ciência do Direito, por sua vez, se apropria das explicações originadas desses outros ramos do conhecimento para normatizar o vínculo parental e as suas consequências jurídicas.10 Por isso, o estudo do parentesco diz respeito, fundamentalmente, às relações estabelecidas entre pessoas que integram uma comunidade familiar. A importância do parentesco para o Direito das Famílias é incontroversa. Caio Mário da Silva Pereira afirma, coberto de razão, que, “dentre as variadas espécies de relações humanas, o parentesco é a mais importante e a mais constante, seja no comércio jurídico, seja na vida social”.11 De qualquer maneira, é conveniente registrar que não se confundem as noções de parentesco e de família, ainda que seja nela que se presencie as principais consequências dele. Com efeito, enquanto a família é um grupo formado por pessoas reunidas socialmente, o parentesco diz respeito ao vínculo natural (o que não significa dizer, necessariamente, biológico, podendo ser afetivo) estabelecido entre determinadas pessoas que podem, ou não, compor um mesmo núcleo.12 Veja-se, por exemplo, que haverá parentesco entre um pai e a sua filha gerada fora do casamento ou da união estável.   FACHIN, Luiz Edson. Direito de Família, op. cit., p. 220. Chega mesmo a afirmar o mestre paranaense que “o estudo do parentesco pertence, originalmente, mais a outros ramos do saber que propriamente ao Direito, que se apropria de algumas dessas explicações para disciplinar os interesses que atendam aos valores dominantes de uma dada cultura. A noção cultural pelo filtro da disciplina jurídica assume o caráter de norma vinculante”.

10

11

  PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, op. cit., p. 309.

  Com rigor de pensamento, Paulo Luiz Netto Lôbo expõe que o parentesco “delimita a aquisição, o exercício e o impedimento de direitos variados, inclusive no âmbito do Direito Público. Por outro lado, a 12

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Serão parentes, apesar de não estarem no mesmo núcleo familiar. Apesar de tudo isso, de uma relação parental pode surgir um novo núcleo familiar (no caso exemplificado, teremos uma família monoparental). Sintetizando a matéria, Pontes de Miranda é de clareza solar: “O cônjuge pertence à família e não é parente do outro cônjuge, posto que seja parente afim dos parentes consanguíneos do outro cônjuge. É possível ação declaratória do parentesco, ainda que não se alegue ligação a qualquer outro interesse. Basta o interesse mesmo do parentesco”.13 O parentesco não pode estar reduzido ao vínculo de sangue, genético. A par das relações parentais de consanguinidade, é preciso reconhecer a presença do parentesco em outras formas de relacionamento decorrentes da adoção (reconhecida por decisão judicial) e da socioafetividade, atendendo à plena igualdade afirmada em sede constitucional.14 Se a Carta Constitucional rompeu o modelo discriminatório e casamentário, é consequência lógica a adequação do parentesco à pluralidade de entidades familiares, admitindo a sua presença em outros modelos, como a adoção.

2.2 Noções conceituais sobre o parentesco Colhe-se da clássica civilística brasileira, construída a partir do delineamento da matéria no Código Civil de 1916, um conceito de parentesco centrado basicamente na ideia de que se trata de uma relação jurídica existente entre pessoas que descendem, diretamente, umas das outras ou que derivam de um ancestral comum. Vale a pena verificar o que apregoam os doutrinadores tradicionais. Por um lado, Eduardo Espínola é incisivo ao afirmar que “parentesco é o vínculo existente entre pessoas descendentes umas das outras, ou oriundas de um tronco comum”.15 Em sentido mais amplo, porém com o mesmo viés, Pontes de Miranda define o parentesco como “a relação que vincula entre si pessoas que descendem umas das outras, ou de autor comum, que aproxima cada um dos cônjuges dos parentes do outro ou que se estabelece, por fictio iuris, entre o adotado e o adotante”.16 Como se pode notar, o conceito de parentesco apresentado ao longo dos tempos funda os seus esforços, basicamente, na ideia de relação entre pessoas que descendem umas das outras e entre um dos cônjuges e os parentes do outro, além da relação decorrente de adoção. Não é difícil perceber a insuficiência de tal ideia para atender às diversas situações existentes nas relações de parentesco no mundo contemporâneo. família, para diversas finalidades legais, pode estar contida na relação entre pais e filhos, constitutiva do mais importante parentesco, a filiação” (Código Civil Comentado, op. cit., p. 26). 13

  PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito de Família, op. cit., p. 24.

  Na mesma direção, Paulo Nader chega a doutrinar que “o parentesco existe no âmbito da família, mas não se reduz, atualmente, ao liame natural” (Curso de Direito Civil, op. cit., p. 315). 14

15

  ESPÍNOLA, Eduardo. A família no Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 485.

16

  PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito de Família, op. cit., p. 23.

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Efetivamente, a evolução da engenharia genética e das técnicas de reprodução medicamente assistida somada à presença marcante do afeto em determinadas relações humanas permitem enxergar um novo conceito para o parentesco. Múltiplo. Aberto. Sem limitações ou preconceitos. É preciso propor uma definição de parentesco em sentido mais amplo, de modo a considerar todas essas relações (decorrentes de vínculo biológico-sexual, biológico-reprodutivo assistido, adotivo, afetivo...), bem assim como as relações mantidas entre um e outro parceiro no casamento e na união estável (as chamadas relações de afinidade). Melhor, então, sustentar o parentesco como o vínculo, com diferentes origens, que atrela determinadas pessoas, implicando em efeitos jurídicos diversos entre as partes envolvidas. Nesse mesmo sentido, a doutrina espanhola, na lição de Manuel Albaladejo, é precisa ao asseverar que o “parentesco é um vínculo que une umas pessoas com outras, podendo proceder de diversas causas”.17 Entre nós, ainda há quem promova a distinção entre o sentido restrito e o sentido amplo da expressão parentesco.18 Em sentido restrito, parentesco diria respeito, tão só, à relação decorrente que descendem umas das outras ou de um mesmo tronco ancestral (o que, a toda evidência, viola a pluralidade afirmada constitucionalmente, excluindo a adoção e as formas de parentesco afetivo). Não merece acolhida o sentido estrito do parentesco pelo cunho discriminatório. Noutra perspectiva, mais ampla e mais consentânea com o Direito das Famílias contemporâneo, o parentesco incluiria, também, as relações de afinidade, as decorrentes de adoção ou de outra origem (como a afetividade) e as provenientes de técnicas de reprodução assistida. Por isso, Maria Helena Diniz, destrinchando a situação, propõe um conceito mais largo para o parentesco: “É a relação vinculatória existente não só entre pessoas que descendem umas das outras ou de um mesmo tronco comum, mas também entre um cônjuge ou companheiro e os parentes do outro, entre adotante e adotado e entre pai institucional e filho socioafetivo”.19 Andando muito bem, o Código Civil de 2002 abraçou a concepção lata, afirmando, no art. 1.593, que “o parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem”, permitindo inferir que o parentesco decorre de laços de sangue (estabelecidos por meio de relações sexuais ou de técnicas de reprodução assistida)20 e, por 17

  ALBALADEJO, Manuel. Curso de Derecho Civil: Derecho de Familia, op. cit., p. 10.

18

  Valendo-se desse critério distintivo, Carlos Roberto Gonçalves. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 272.

19

  DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 431.

  Endossando esse entendimento, Sílvio Rodrigues assegura que a expressão de outra origem contida no comando do artigo em comento contempla “a situação da inseminação artificial, em que o próprio Código também considera a paternidade presumida, com resultado idêntico à filiação consanguínea” (Direito Civil, op. cit., p. 318).

20

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igual, de outras situações reconhecidas pelo Direito, como a adoção,21 a socioafetividade22 e a afinidade,23 dentre outras possibilidades. Esse entendimento foi aplaudido na Jornada de Direito Civil, confirmado no Enunciado 103, com o seguinte teor: “O Código Civil reconhece, no art. 1.593, outras espécies de parentesco civil, além daquele decorrente da adoção, acolhendo, assim, a noção de que há também parentesco civil no vínculo parental decorrente, quer das técnicas de reprodução assistida heteróloga relativamente ao pai (ou mãe) que não contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade socioafetiva, fundada na posse do estado de filho”. Absorvendo o caráter multifacetário e plural do parentesco (reconhecendo a possibilidade de sua determinação por diferentes prismas e origens, sem qualquer limitação ou discriminação) o dispositivo codificado sub examine está diretamente conectado no art. 227, § 6º, da Carta Maior – que faz germinar essa concepção aberta e porosa das relações parentais –, abrindo um importante leque de opções para que, em cada caso concreto, seja possível recepcionar a realidade viva e pulsante das pessoas na sociedade brasileira, sem discriminações ou indevidas restrições. Em síntese concisa e precisa: A disciplina jurídica das relações de parentesco “não atende, exclusivamente, quer a valores biológicos, quer juízos sociológicos; é uma moldura a ser preenchida, não com meros conceitos jurídicos ou abstrações, mas com vida, na qual pessoas espelham sentimentos”,24 nas lúcidas e sensíveis palavras de Luiz Edson Fachin. Certamente, o parentesco pode ser determinado por variadas formas, não apenas pelo vínculo biológico. A verdade socioafetiva, que é estabelecida cotidianamente pela expressão pura do amor recíproco entre pessoas que se tratam e respeitam como pai e filho, por exemplo, não pode ser inferiorizada ou diminuída, sob pena de ferir preceito isonômico constitucionalmente assegurado. Logo, a relação parental pode ser determinada pela intensidade do afeto que entrelaça determinadas pessoas, independentemente da presença do elo genético. Essa tendência já é reconhecida pelas Cortes brasileiras, como se pode notar:  Diz Paulo Luiz Netto Lôbo que o parentesco também se determina pela adoção, “cuja equiparação ao parentesco de origem biológica é total, cortando-se em definitivo os vínculos jurídicos com a família (e os parentes) de origem consanguínea” (Código Civil Comentado, op. cit., p. 27). 21

  Nesse sentido, Washington de Barros Monteiro reconhece que o art. 1.593 da Lei Civil veio a abrir “espaço ao reconhecimento da paternidade desbiologizada ou socioafetiva, em que, embora não existam elos de sangue, há laços de afetividade que a sociedade reconhece como mais importantes que o vínculo consanguíneo” (Curso de Direito Civil, op. cit., p. 294). 22

  A jurisprudência já vinha, antes mesmo do advento do Código de 2002, reconhecendo o parentesco por afinidade, como se pode notar: “Locação. Retomada para uso pela sogra. Despejo. Sogra é parente sim, por afinidade em primeiro grau na linha reta” (STJ, Ac. 5ª T., REsp. 36.365/MG, Rel. Min. Edson Vidigal, j. 18.8.1993, DJU 20.9.1993, p. 19192). 23

24

  FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade, op. cit., p. 29.

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“Ação de investigação de maternidade com anulação de registro civil. Evidências de que o parentesco biológico diverge do assento de nascimento. Irrelevância. Existência de parentesco socioafetivo que sustenta manutenção do registro civil. Situação consolidada há dezesseis anos, com anuência da suposta mãe biológica. Impossibilidade de desfazimento da filiação socioafetiva, contra o interesse da filha menor e dos pais que constam do assento de nascimento” (TJ/SP, Ap. Cív. 403.085-4/0-00, Rel. Des. Francisco Loureiro, j. 23.3.2006). Em arremate, apenas como nota histórica, vale fazer referência ao fato de que, outrora, nos idos do Direito Romano, foi denominado agnação o parentesco civil, que era estabelecido, exclusivamente, pelo lado masculino e cognação o que decorria da consanguinidade, formado, por seu turno, pelo lado feminino. Hoje em dia, tal distinção serve, apenas, como referência terminológica, por força da total incompatibilidade com o Texto Magno.

2.3 O vínculo parental: linhas e graus O vínculo de parentesco é estabelecido em linhas (que podem ser reta ou colateral, também dita transversal, dizendo respeito aos campos nos quais se projeta a relação parental) e a contagem desse vínculo ocorre em graus, indicando a distância existente entre os parentes. Essa estruturação do parentesco, armada a partir das linhas e dos graus, é importante para organizar os diferentes efeitos jurídicos que podem decorrer. Parentes em linha reta são os que mantêm entre si uma relação de descendência direta, decorrente, ou não, de vínculo biológico. Procede direta e sucessivamente de cada pessoa para os seus antepassados e para os descendentes.25 São os avós e netos, pais e filhos... Como reza o art. 1.591 do Codex, “são parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes”. Bem por isso, a linha reta pode ser ascendente ou descendente, a depender da perspectiva do parente que se esteja analisando, partindo-se da pessoa considerada para os seus antepassados (do filho para o pai, do neto para o avô etc.) ou para os seus descendentes (do pai para o filho, do avô para o neto...).26 A linha reta ascendente, por sua vez, pode bifurcar-se em linha paterna e materna, dizendo respeito ao parentesco relativo ao pai e à mãe e aos parentes de cada um deles.27 A outro giro, a linha colateral (também dita transversal) determina o parentesco a partir de um entroncamento comum entre os parentes, sem que estejam ligados por 25   Desde o Direito Romano, em Gaio, já se encontrava a amplitude do parentesco na linha reta, esclarecendo que alcançava, não só o pai, mas, também, “o avô, o bisavô, e todos os demais antepassados” (apud NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 318). 26

  MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 295.

  Em casos de adoção unilateral ou de pessoas registradas sem o nome de seu pai, o parentesco na linha reta ascendente somente estará firmado em uma das linhas, sem prejuízo da proteção do titular. 27

522 Curso de Direito Civil

uma descendência direta entre si. Ou seja, estabelece o parentesco através de um ponto de interseção. Por evidente, o parentesco transversal independe de um necessário laço genético, podendo decorrer, e. g., da socioafetividade. No parentesco socioafetivo são encontrados os exemplos dos irmãos, dos tios e sobrinhos e dos primos. No Código Civil, é o art. 1.592 quem assevera serem “parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra”.28 Na linha transversal, porém, não se exige a dupla origem (paterna e materna). É o exemplo dos irmãos que podem ser bilaterais, também chamados de germanos, quando são filhos de um mesmo pai e de uma mesma mãe, ou unilaterais, quando o parentesco é mantido somente por um dos troncos ancestrais. A situação pode ser importante para efeitos sucessórios apenas, uma vez que o irmão bilateral fará jus a uma cota correspondente a duas vezes o quinhão do irmão unilateral (CC, arts. 1.841 a 1.843) – sem que isso viole a igualdade constitucional (dirigida aos filhos, fundamentalmente), pois reflete um tratamento diferenciado imposto a pessoas que estão em situação diferenciada. No âmbito familiar, porém, não defluem consequências diretas do parentesco unilateral ou bilateral. Graficamente representando, é possível imaginar a linha reta como um traço perpendicular, alcançando um e outro parente. Em prisma distinto, a linha transversal é vislumbrada por um ângulo, cujo vértice corresponde ao ancestral comum, dirigindo as suas laterais para as pessoas ligadas pelo parentesco entre si. Na linha reta, inexiste qualquer limitação para o parentesco (é infinito),29 razão pela qual sempre existirá relação de parentesco entre pessoas que estão em linha reta, decorrendo todos os efeitos jurídicos previstos no ordenamento jurídico. Todavia, quanto mais próximo o parentesco, maior a sua importância jurídica e a potencialidade de produzir efeitos. Com isso, é possível requerer alimentos do avô, do bisavô e assim sucessivamente, bem como reclamar deles a herança (de forma subsidiária, vale o destaque, porque a existência de um parente mais próximo exclui o mais remoto). De outra margem, a proibição para casamento (impedimento matrimonial) alcança a todo e qualquer parente em linha reta, indistintamente. Também vale acrescentar que o art. 496 do Código Civil estabelece a anulabilidade da compra e venda de ascendente para descendente (de pai para filho) sem o consentimento dos demais interessados (os   O Código Civil em vigor diminuiu a distância máxima do parentesco na linha transversal do sexto para o quarto grau, harmonizando o sistema, pois a legitimação dos lesados indiretos para reclamar violação à personalidade dos parentes colaterais mortos (CC, art. 12, parágrafo único) só alcança os colaterais até o quarto grau. Identicamente, o direito sucessório somente é atribuído aos colaterais até o quarto grau (CC, art. 1.839). 28

29   Paulo Luiz Netto Lôbo também pontua ser infinita a linha reta, de acordo com os limites impostos pela própria natureza “à sobrevivência dos seres humanos” (Código Civil Comentado, op. cit., p. 17).

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outros irmãos e o cônjuge do vendedor),30 devendo a ação anulatória ser promovida no prazo de dois anos, contados do conhecimento do fato. De outro prisma, no parentesco colateral existem limites apresentados pelo sistema. Assim, só é estabelecido o parentesco transversal entre pessoas ligadas até o quarto grau (que são os primos e o tio-avô com o sobrinho-neto). Também é mister assinalar que no parentesco colateral existem outros limites a serem respeitados: (i) os alimentos só podem ser cobrados, entre colaterais, até o segundo grau (irmãos), consoante previsão do art. 1.697 da Lei Civil; (ii) os impedimentos matrimoniais (CC, art. 1.521, IV) somente alcançam os parentes transversais até o terceiro grau (tio e sobrinha);31 (iii) o direito sucessório entre colaterais é reconhecido aos parentes ligados até o quarto grau (CC, art. 1.839). A linha colateral pode ser duplicada, na hipótese de pessoas que estabelecem uma relação de parentesco transversal com outra, simultaneamente, pelo lado paterno e pelo materno. Será o caso de dois irmãos que tenham filhos com duas irmãs. Note-se que, na hipótese, os filhos dos casais serão colaterais em quarto grau duplicado (primos duas vezes). Ademais, em se tratando de normas de caráter cogente, o parentesco não pode ser desfeito por ato de vontade das partes. Com isso, mesmo destituído do poder familiar sobre o filho, persistiram para o pai ou a mãe os demais efeitos previstos na legislação, como o impedimento para casamento e o direito sucessório.32 O que pode extinguir o vínculo de parentesco é a adoção, que implica no aniquilamento dos laços biológicos originários. O grau representa a distância entre as diferentes gerações, o salto entre um e outro parente. Confere, por conseguinte, um caráter de maior, ou menor, aproximação entre as pessoas ligadas pelo parentesco. Dispõe o art. 1.594 do Código Reale sobre a contagem de graus, expondo que “contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo número de gerações, e, na colateral, também pelo número delas, subindo de um dos parentes até ao ascendente comum, e descendo até encontrar o outro parente”. A partir da regra legal, infere-se que, na linha reta, a contagem de graus é, de certo modo, bastante simples: são contados os graus pelo número de gerações entre as pessoas. Assim, pai e filho são parentes, na linha reta, no primeiro grau; avô e neto no segundo grau e assim sucessivamente, sem qualquer limitação.   “Inexistindo consentimento dos descendentes herdeiros do alienante, é anulável a venda de ascendente para descendente, independentemente do grau de parentesco existente entre vendedor e comprador. In casu, os filhos do alienante estão vivos e não consentiram com a venda do imóvel, por seus pais, a seu sobrinho e respectiva esposa. A anulabilidade da venda independe de prova da simulação ou fraude contra os demais descendentes” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 725.032/RS, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 21.9.2006, DJU 13.11.2006). 30

31   Não é despiciendo lembrar que, na forma do Decreto-lei nº 3.200/41, é admitido o casamento entre colaterais no terceiro grau, dês que precedido de exame de compatibilidade sanguínea, através de decisão judicial, prolatada no procedimento de habilitação para o casamento. 32

 Identicamente, Paulo Luiz Netto Lôbo. Código Civil Comentado, op. cit., p. 18-19.

524 Curso de Direito Civil

De outra ordem, na linha colateral, a contagem é feita pelo número de gerações, partindo-se de um dos parentes, dirigindo-se até o tronco comum para, em seguida, encontrar o outro parente. Nesse caso, a distância corresponderá ao espaço percorrido. É da lição de Sílvio Rodrigues: “Para contagem de graus em linha transversal também se recorre às gerações. Sobe-se do parente que se tem em vista até o ascendente comum, descendo-se, depois, ao outro parente; cada geração corresponde a um grau. Assim, para contar o grau de parentesco entre A e seu tio B, sobe-se de A a seu pai X; a seguir, a seu avô Y; e depois, desce-se a B. Três graus ao todo, pois a cada geração corresponde um grau”.33 Dessa maneira, é de segundo grau o parentesco colateral entre os irmãos; de terceiro grau, entre tio e sobrinho; e, finalmente, de quarto grau entre primos e entre tio-avô e sobrinho-neto. Curiosamente, percebe-se, também, inexistir parentesco colateral no primeiro grau, em face da necessidade de localizar o tronco ancestral comum. Com isso, o parentesco transversal inicia-se no segundo grau (irmãos).

2.4 Efeitos jurídicos decorrentes do parentesco Uma vez reconhecido o parentesco entre diferentes pessoas, decorrerão inúmeros efeitos jurídicos, por força do vínculo existente entre elas, variando a sua intensidade de acordo com a proximidade entre os parentes. Por isso, conhecer com exatidão as relações de parentesco é de “suma importância, porque delas resultam direitos, obrigações e restrições”, consoante pontua Washington de Barros Monteiro.34 Ilustrando os variados efeitos decorrentes do parentesco, vale lembrar que, no âmbito do Direito das Famílias, ele impõe impedimentos matrimoniais (proibindo a celebração de casamento entre determinadas pessoas ligadas pelo parentesco), instaura o poder familiar e gera o dever de prestar alimentos. Já no âmbito sucessório, confere o direito à herança. Em sede familiarista, ainda, é possível falar em regulamentação de guarda e visita entre parentes. Já há alusão expressa no parágrafo único do art. 1.589 da Codificação Civil à visitação por avós (visita avoenga), sendo crível admiti-la também em relação aos tios, aos irmãos e, igualmente, ao padrasto ou madrasta.35 33

  RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil, op. cit., p. 319.

34

  MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 294-295.

  Antes mesmo do acréscimo do parágrafo único ao art. 1.589 do Código Civil, já se colhiam da nossa jurisprudência precedentes reconhecendo a visitação avoenga: “Regulamentação de visitas. Embora a lei não cogite expressamente, a jurisprudência tem admitido o direito de visitas a ser exercido pelos avós. À Justiça cabe o dever precípuo de impedir que o exercício do direito de visitas seja dificultado por sentimentos menos nobres, por justificações destituídas de fundamento ou por motivos abjetos. Direito decorrente da solidariedade familiar, dos laços de família e do parentesco em linha reta, que exigem o convívio entre descendentes e ascendentes para a melhor formação moral e mental do menor” (TJ/RJ, Ac. 5ª Câm. Cív., Ap. Cív. 122/95 – Comarca da Capital, Rel. Des. Miguel Pacha, j. 7.3.1995). 35

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O Direito Processual Civil também leva em conta o parentesco ao estabelecer a suspeição do juiz (aplicável, também, ao membro do Ministério Público e aos serventuários da Justiça e peritos) quando existente algum vínculo parental com uma das partes da relação processual ou com os respectivos advogados, obstando a sua atuação no feito, em face do comprometimento de sua imparcialidade, como se vê do art. 134 do Código de Processo Civil. Também no campo processual, a morte do cônjuge (e, é claro, companheiro ou do parceiro homoafetivo) ou de qualquer parente do réu, impede que se proceda à sua citação (chamamento para o processo) nos sete dias seguintes – inteligência do inciso II do art. 217 do Código de Ritos. Além disso, os cônjuges (companheiros e parceiros homoafetivos) e os parentes em geral não podem servir como testemunhas, a favor ou contra um outro parente (CPC, art. 405, § 5º). Na perspectiva do Direito Eleitoral, o parentesco pode gerar a inelegibilidade eleitoral (CF, art. 14, § 7º),36 enquanto no Direito Administrativo impõe regras proibitivas do nepotismo no serviço público, afastando a possibilidade de contratação, sem concurso, de parentes para os cargos de confiança.37,38 Aliás, sobre o tema vale conferir a precisão cirúrgica e clareza solar da Súmula Vinculante 13 do Supremo Tribunal Federal, delimitando a questão: Súmula Vinculante 13, STF: “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento,   Bem por isso, já decidiu o Tribunal Superior Eleitoral: “Candidata a Prefeita. Irmã da concubina do atual Chefe do Executivo Municipal. Registro de candidato. Inelegibilidade[...] Parentes afins são aqueles resultantes da união estável entre homem e mulher, em situação análoga à dos cônjuges. Tratando-se de afinidade em segundo grau colateral e afim, fica clara a inelegibilidade da irmã da concubina” (TSE, REsp. 9997/PB, Rel. Min. Hugo Gueiros, j. 21.9.1992). 36

37   É o que consagrou, em larga medida, o Pretório Excelso: “Nepotismo. Cargo em comissão. Impossibilidade. Princípio da moralidade administrativa. Servidora pública da Secretaria de Educação nomeada para cargo em comissão no Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região à época em que o vice-presidente do Tribunal era parente seu. Impossibilidade. A proibição do preenchimento de cargos em comissão por cônjuges e parentes de servidores públicos é medida que homenageia e concretiza o princípio da moralidade administrativa, o qual deve nortear toda a Administração Pública, em qualquer esfera do poder. Mandado de segurança denegado” (STF, Ac. Unân. Tribunal Pleno, MS 23.780/MA, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 28.9.2005, DJU 3.3.2006, p. 71, RT 848: 145).

  Sobre o nepotismo e o absurdo que encerra, é conveniente transcrever as palavras de Márcio Soares Berclaz, culto Promotor de Justiça no Paraná, advertindo para o fato de que “não se pode desconsiderar que a luta contra o nepotismo revigorou-se em tempo recente, especialmente quando o Conselho Nacional do Ministério Público e o Conselho Nacional de Justiça, em postura merecedora dos maiores encômios e aplausos da Nação, assentaram e normatizaram a proibição e vedação da prática do nepotismo no âmbito de suas respectivas instituições – exemplo modelar que, por simetria e paralelismo, deve ser seguido e rigorosamente respeitado pelos demais poderes e instituições existentes em todos os níveis da federação, uma vez que os poderes, apesar de independentes, devem ser, sobretudo, harmônicos entre si, constatação que impõe a observância de controle e fiscalização recíproca entre as funções estruturais do Estado, tudo sob a perspectiva do regime de ‘freios e contrapesos’ próprios do tensionamento de forças do Estado Democrático de Direito preconizado pelo artigo 1º da Carta da República” (“O Ministério Público e o combate ao nepotismo”, op. cit., passim). 38

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para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal”. Também no âmbito penal o parentesco desenrola consequências. De um lado, constitui circunstância agravante da pena (CP, art. 61, II, e). De outra banda, não haverá crime contra o patrimônio praticado por ascendente ou descendente, seja o parentesco natural ou civil (CP, art. 181). Bem explicando essa dupla face, Sebástian Borges de Albuquerque Mello informa que “o Estado ao incriminar com maior gravidade as infrações cometidas no âmbito familiar, reforça, de forma mais simbólica que instrumental, o dever de solidariedade e mútua proteção que caracteriza a família contemporânea. Assim, há ilícitos que só podem ser cometidos no âmbito da família (como os crimes de abandono material e intelectual), e os crimes comuns são apenados com mais gravidade quando cometido em prejuízo de um membro da família”. E arremata com precisão cirúrgica: “Se, por um lado, são mais graves as violações cometidas no âmbito familiar, por outro, mais escusáveis são as violações a outros bens jurídicos quando cometidas no intuito de preservar bens relacionados à família[...] Nestas situações, se estabelece um conflito entre o poder punitivo e o dever de solidariedade à família. Em alguns destes casos, o Estado preferiu, de forma expressa, privilegiar a família em detrimento da intervenção penal. Em outras palavras, o Estado, mesmo reconhecendo a prática de crime, entende que a preservação dos valores familiares deve medrar sobre sua pretensão punitiva. Isto se reflete claramente nas escusas absolutórias”.39

3 As espécies de parentesco 3.1 Espécies de parentesco Prima facie, é imprescindível destacar a impossibilidade de classificar o parentesco com a finalidade de reconhecer diferentes direitos ou qualificações às pessoas. Com efeito, a partir da clareza solar da norma constitucional, não se tolera qualquer distinção qualificativa ou diferença no reconhecimento de direitos aos parentes. Tornou-se, sem dúvida, incompatível com a isonomia constitucional toda e qualquer norma infraconstitucional que pretenda criar diferentes categorias de parentes, como, outrora, fez o Código Civil de 1916, estabelecendo distinções para os parentes legítimos e para os ilegítimos (adulterinos e incestuosos). Nessa ordem de ideias, nos parece completamente descabida e sem propósito justificável a classificação do parentesco ou da filiação, por implicar na criação de diferentes categorias de parentes, violando o espírito de inclusão e proteção nitidamente emanado   MELLO, Sebástian Borges de Albuquerque. “O estado contra a família e o sujeito ativo do crime de falso testemunho”, op. cit., p. 160. 39

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da legalidade constitucional. Não se vê qualquer importância prática em qualificar os parentes em naturais e civis, até porque, no final das contas, todos merecem a mesma proteção e, mais do que isso, todos são parentes, submetidos a uma sistemática em que se pretende realçar o desenvolvimento da personalidade de cada um. Daí entendermos que a única terminologia a ser usada para fazer referências às pessoas humanas aqui tratadas é, simplesmente, parentes, sem adjetivações ou acréscimos classificatórios, já que todos eles são iguais e protegidos pelo mesmo regramento, independentemente de origem. Endossamos, pois, a advertência de Silmara Juny Chinelato, também nos parecendo um nítido “retrocesso distinguir o parentesco natural ou consanguíneo e civil, pois, além de fundar-se em distinção não justificável, é ela discriminatória. Filhos são filhos, sem adjetivo”, não se percebendo “qual a utilidade em subdividir o parentesco em natural ou consanguíneo e civil, para outras origens”.40 De qualquer maneira, remanesce ainda no direito positivo brasileiro, a partir da redação do art. 1.593 da Codificação vigente, uma classificação do parentesco em natural e civil, sem, contudo, operar efeitos práticos. Dispõe o texto legal que “o parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem”, deixando antever duas diferentes espécies parentais: (i) o parentesco natural; e (ii) o parentesco por afinidade. Corroborando dessas ideias, Carlos Roberto Gonçalves também entende que, malgrado o dispositivo codificado (art. 1.593) preceitue que o parentesco é natural ou civil, “sob o prisma legal não pode haver diferença entre parentesco natural e civil, especialmente quanto à igualdade de direitos e proibição de discriminação. Devem todos ser chamados apenas de parentes”.41 Natural, também chamado de consanguíneo, é o parentesco estabelecido entre pessoas ligadas por vínculo biológico, sejam descendentes umas das outras, sejam oriundas de um mesmo tronco ancestral. São unidas pela carga genética, como no exemplo do pai e filho, dos irmãos, dos primos... Podem ser provenientes de relacionamentos sexuais ou de técnicas de fertilização medicamente assistida, indiferentemente para a produtividade dos efeitos. Repita-se à saciedade: não é possível impor distinções aos parentes naturais considerando a existência, ou não, de casamento entre os seus ascendentes, o que implicaria em violação frontal ao Texto Constitucional. De outra banda, civil é o parentesco fundado nas demais hipóteses de parentesco, quando não presente o vínculo biológico. É o parentesco decorrente da adoção, da filiação socioafetiva, dentre outras hipóteses. Não fosse bastante a crítica que o dispositivo já merece por criar diferentes categorias de parentes, releva apontar a completa impropriedade da terminologia utilizada, também atentando, de certo modo, contra a filosofia isonômica constitucional. Chamar 40

  CHINELATO, Silmara Juny. Comentários ao Código Civil, op. cit., p. 36.

41

  GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 278.

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o parentesco decorrente da consanguinidade de natural é conferir uma carga artificial ao parentesco estabelecido por outros critérios, como a afetividade, como se não fosse da ordem natural do ser humano acolher, por afeto e amor, alguém como seu filho. Em síntese apertada: natural é o parentesco estabelecido através da valorização do aspecto biológico; civil, o que se formou através do prestígio de outras origens, como através do vínculo socioafetivo. Com isso, resta superada a controvérsia acerca da recepção pelo Código Civil em vigor do critério da afetividade como determinante do parentesco. A partir da leitura – ainda que perfunctória – do art. 1.593 conclui-se, com tranquilidade, que foi reconhecida a possibilidade de estabelecimento do parentesco através de outros vínculos, distintos da consanguinidade, prestigiando sentimentos nobres, como o amor, o desejo de construir uma relação afetuosa, carinhosa, reunindo as pessoas em grupo de companheirismo, lugar de afetividade.42 É o fenômeno que se consagrou como desbiologização do parentesco.43 Reconhecendo o reconhecimento da afetividade como critério determinante do parentesco no multicitado dispositivo codificado, o Enunciado 256 da Jornada de Direito Civil estampa: “A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil”.44 Uma vez reconhecida a afetividade como critério determinante do parentesco, inclusive mencionado expressamente em texto codificado, é preciso incorporar, no plano concreto, a afirmação de direitos dos parentes socioafetivos, inclusive no âmbito das sucessões, obstando-se discriminações e preconceitos, inerentes a uma superada primazia do liame biológico. Bem por isso, já se reconheceu ao parente socioafetivo o direito à guarda de menor.45 42

  GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. “Das relações de parentesco”, op. cit., p. 118.

  A expressão é atribuída, merecidamente, ao eminente Professor mineiro João Baptista Villela que, de há muito, preconizava que o vínculo de parentesco “não é um fato da natureza, mas um fato cultural”, residindo muito antes “no serviço e no amor que na reprodução”. Apud CHINELATO, Silmara Juny. Comentários ao Código Civil, op. cit., p. 36. 43

  Em oportunidade anterior, havia sido cimentado idêntico entendimento no Enunciado 103, com o seguinte teor: “O Código Civil reconhece, no art. 1.593, outras espécies de parentesco civil, além daquele decorrente da adoção, acolhendo, assim, a noção de que há também parentesco civil no vínculo parental decorrente, quer das técnicas de reprodução assistida heteróloga relativamente ao pai (ou mãe) que não contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade socioafetiva, fundada na posse do estado de filho”. 44

  “Guarda de menor postulada pelo padrasto. Pai biológico ausente e mãe em pleno exercício do poder familiar. O marido da mãe quer assumir a condição de guardião da criança. Se um cônjuge pode adotar o filho do outro, não há razão para não estender a ele a guarda da criança. Essa medida tem caráter protetivo. O cidadão que acolheu a criança como filho socioafetivo, é o pai que essa criança tem. O pai biológico e registral, ao que consta, é uma pessoa afastada do núcleo familiar. É de todo razoável deferir o exercício da guarda ao companheiro da mãe, sem afastar, é claro, a guarda materna que continua subsistindo, pois o casal convive sob o mesmo teto” (TJ/RS, Ac. Unân., 7ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70015987100 – Comarca de Santiago, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 23.8.2006). 45

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Também é conveniente registrar que o ordenamento jurídico brasileiro não reconhece o chamado parentesco espiritual (spiritualis cognatio), contemplado pelo Direito Canônico para diversos fins (inclusive para impedimento do casamento canônico), e bem vislumbrado nas relações de compadrio (padrinho e madrinha, de batismo ou de crisma). Assim, não decorrem efeitos jurídicos de relações desse jaez.46

3.2 O parentesco por afinidade No sistema jurídico brasileiro, por expressa disposição legal, o casamento e a união estável (e, por evidente, a união homoafetiva) podem dar vazão a um tipo específico de parentesco, chamado de afinidade. Pois bem, através do parentesco por afinidade são estabelecidos liames vinculatórios entre um cônjuge ou companheiro (ou parceiro homoafetivo) e os parentes (naturais e civis) do outro consorte ou convivente. A partir da disposição contida no art. 1.595 do Estatuto da Cidadania, a afinidade é o laço que une cada um dos cônjuges ou companheiros aos parentes do outro: “Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade”. Conquanto alguns autores tenham, historicamente, entendido que a afinidade não constituía parentesco,47 é certo que o Código Civil de 2002 veio a encerrar a dúvida, eventualmente ainda existente, fazendo alusão expressa ao estabelecimento de parentesco por afinidade no § 1º do art. 1.595. A afinidade depende da celebração de um casamento ou da constituição de uma união estável. Quanto ao casamento, não há maiores dificuldades, determinando-se a afinidade a partir do momento de sua celebração. No que concerne à união estável, vale mencionar a dificuldade prática em estabelecer o termo inicial da relação de convivência e, via de consequência, em fixar o momento em que se estabelece a afinidade na família convivencial. De qualquer modo, parece razoável sustentar que, caracterizada a união estável (pela convivência more uxorio, com intenção de viver como se casados fossem), automaticamente defluirão os efeitos do parentesco por afinidade.48 Nessa levada, inclusive, invoca-se a orientação da Súmula 382 do Supremo Tribunal   Bem andou o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia ao negar a suspeição de uma testemunha pela simples existência de compadrio com a parte: “No direito moderno, o parentesco eclesiástico – compadrio – não induz, por si só, suspeição da testemunha, salvo se existir, concomitantemente, amizade íntima” (TJ/ BA, Ac. Unân., 2ª Câm. Cív., Agr. Instr. 16.498-7, Rel. Des. Amadiz Barreto, j. 1.11.1994, COAD/ADV, de 30.7.1995, n. 70.236). 46

  TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil, op. cit., p. 390, chegando a afirmar que “do parentesco se diferencia a afinidade”. Também Arnoldo Wald assevera que “a afinidade não é parentesco, consistindo na relação existente entre um dos cônjuges e os parentes do outro. É um vínculo que não tem a mesma intensidade que o parentesco e se estabelece entre sogro e genro, cunhados etc.” Cf. Curso de Direito Civil Brasileiro: o novo Direito de Família, op. cit., p. 35. 47

  Também notando a dificuldade, Paulo Luiz Netto Lôbo apregoa que “a partir do momento em que se possa entender constituída a união estável incide a norma legal instituidora do parentesco por afinidade” (Código Civil Comentado, op. cit., p. 36). 48

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Federal, reconhecendo a possibilidade de caracterização de uma união estável independentemente da convivência sob o mesmo teto. E, bem por isso, conclui-se que o parentesco por afinidade, na união estável, identicamente, pode se estabelecer mesmo que os companheiros estejam vivendo em casas separadas.49 Noutra tocada, na hipótese de casamento putativo não se estabelecerá afinidade, uma vez que a boa-fé do cônjuge somente produz efeitos em relação a ele mesmo e à prole, jamais a respeito de terceiros.50 Submete-se o parentesco por afinidade à regra da simetria. Dessa forma, o parentesco por afinidade será estabelecido por simetria em relação ao parentesco comum (natural ou civil), bastando projetá-lo no espelho para se ter a disciplina do parentesco por afinidade. Em língua inglesa, se nota com perfeição a regra da simetria, designados os afins pelo mesmo vocábulo do parente, acrescendo a expressão in law (de acordo com a lei). Em sendo assim, sogro é father-in-law (pai por força de lei) e cunhado é brother-in-law (irmão por força de lei).51,52 Com isso, o parentesco por afinidade será determinado em linha reta ou em linha colateral/transversal. Em linha reta, a afinidade vincula cada cônjuge ou companheiro aos parentes em linha reta do outro consorte ou companheiro. É o exemplo da sogra e do genro e do padrasto, ou madrasta, e enteado. Observada pela linha colateral, a afinidade é estabelecida entre o cônjuge ou convivente e os parentes na linha transversal do seu consorte ou companheiro. Agora, é a hipótese do cunhado. No que diz respeito à contagem de graus no parentesco por afinidade, aplicam-se, ordinariamente, as mesmas regras do parentesco comum, por força, inclusive, da regra da simetria. Desse modo, basta projetar a distância entre cada cônjuge ou companheiro e o seu parente (consanguíneo ou civil) e projetar, simetricamente, ao seu parceiro, obtendo o grau de parentesco por afinidade. Ilustrando, nota-se que, na linha reta, sogro e nora (bem como madrasta/padrasto e enteado) são parentes afins em primeiro grau. Já a relação travada entre um cônjuge ou companheiro e os avós do outro parceiro será de afinidade, na linha reta, em segundo grau. Na linha colateral, a afinidade entre um cônjuge ou companheiro e o irmão do seu parceiro (cunhado) será de segundo grau. Orlando Gomes é didático, como sempre, ao tratar da matéria: “Pode alguém ser afim de outrem em linha reta sob tríplice ponto de vista: 1º) em virtude do casamento por ele contraído, o marido será afim em primeiro grau com a filha e a mãe da mulher a que se uniu; 2º) em virtude de casamento contraído pelos filhos, será afim, em primeiro grau, com as esposas destes; 3º) em virtude do casamento contraído por seu pai, será   Súmula 382, Supremo Tribunal Federal: “A vida em comum sob o mesmo teto more uxorio, não é indispensável à caracterização do concubinato”.

49

  Nesse sentido, Orlando Gomes. Direito de Família, op. cit., p. 318. Em posição oposta, admitindo a formação da afinidade nos casos de casamento putativo, Rolf Madaleno. Curso de Direito de Família, op. cit., p. 370. 50

51

  MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 299.

  Com o mesmo sentido, Rolf Madaleno prefere dizer que “a afinidade é uma cópia da consanguinidade”. Cf. Curso de Direito de Família, op. cit., p. 369. 52

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afim em primeiro grau com a mulher a quem ele se uniu. No primeiro caso, a filha de sua mulher será sua enteada e a mãe sua sogra. No segundo, será sogro da mulher de cada filho. No terceiro, enteado da mulher de seu pai”.53 Cabe o registro de que, na linha transversal, o parentesco afim não passa do segundo grau (CC, art. 1.595, § 1º), existindo, portanto, apenas em relação aos irmãos do cônjuge ou do companheiro (cunhados). De qualquer sorte, é comum encontrar, nos costumes brasileiros, em virtude da aproximação afetiva de algumas famílias, alusão ao concunhado, como o cônjuge ou companheiro do cunhado. Apesar de algum apelo social, essa relação é totalmente ignorada sob o ponto de vista jurídico, não decorrendo dela qualquer consequência, direta ou mesmo indireta.54 Vale mencionar, ainda, que cônjuges e companheiros não são parentes entre si, embora entre eles seja estabelecido o parentesco por afinidade. Diferentemente do parentesco comum (consanguíneo ou civil), que traz consigo uma série de efeitos em diferentes searas da ciência do Direito, a afinidade somente mereceu uma única consequência prevista em lei: estabelecer impedimento matrimonial entre os parentes por afinidade. Desse modo, de acordo com a regra textual do Código Civil, os afins não podem reclamar alimentos55 e, tampouco, direitos hereditários, por força da clareza do art. 1.829 do Código em vigor. Interpretando construtiva e racionalmente a legislação, entendemos que a afinidade pode produzir outros efeitos jurídicos, como o reconhecimento da legitimidade para promover a interdição do afim, uma vez que o art. 1.768 da Lei Civil56 menciona, apenas, parentes (e a afinidade gera parentesco), sem promover limitações. Vale a lembrança de que a afinidade também enseja inelegibilidade eleitoral, ex vi do disposto no art. 14, § 7º,57 da Magna Carta.58 Outrossim, no campo do Processo Civil, o parentesco por afinidade pode ser causa de impedimento para servir como testemunha, como se 53

  GOMES, Orlando. Direito de Família, op. cit., p. 319.

54

  LÔBO, Paulo. Famílias, op. cit., p. 190.

  Diferentemente, o direito argentino reconhece o dever alimentar entre parentes por afinidade, especificamente entre sogros e genro ou nora, reciprocamente (art. 368 do Código Civil da Argentina). 55

  Art. 1.768, Código Civil: “A interdição deve ser promovida: I – pelos pais ou tutores; II – pelo cônjuge, ou por qualquer parente; III – pelo Ministério Público”. 56

  Art. 14, § 7º, Constituição Federal: “São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição”. 57

58   “Candidata a Prefeita. Irmã da concubina do atual Chefe do Executivo Municipal. Registro de candidato. Inelegibilidade[...] Parentes afins são aqueles resultantes da união estável entre homem e mulher, em situação análoga à dos cônjuges. Tratando-se de afinidade em segundo grau colateral e afim, fica clara a inelegibilidade da irmã da concubina” (TSE, REsp. 9997/PB, Rel. Min. Hugo Gueiros, j. 21.9.1992).

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deflui do art. 405, § 2º, I, do Código Instrumental59 ou de suspeição do magistrado,60 do membro do Ministério Público, do serventuário e do juiz para atuar no processo com imparcialidade.61 Não é demais lembrar que a Lei nº 11.924/09, acrescentando o § 8º ao art. 57 da Lei nº 6.015/73 – Lei de Registros Públicos, permitiu, expressamente, incorporando a linha de compreensão jurisprudencial antes prevalecente,62 o acréscimo de sobrenome do padrasto ou madrasta pelo enteado, quando houver aquiescência de ambos. Para que seja acrescido o sobrenome do padrasto ou madrasta, reclama-se autorização do juiz da vara de registros públicos, em procedimento de jurisdição voluntária, com intervenção do Ministério Público, como fiscal da lei. Além disso, nos parece necessária, atentando para o comando do art. 1.105 do Código de Processo Civil, a citação dos pais que estiverem no exercício do poder familiar, quando o enteado ou enteada for menor de 18 anos – de qualquer sorte, os genitores não precisam anuir ao pedido de acréscimo do nome patronímico, podendo ser deferido o pedido mesmo com eventual impugnação deles. De acordo com o sistema jurídico vigente, o acréscimo de sobrenome de padrasto ou madrasta não implica em efeitos sucessórios ou alimentares, nem altera a relação paterno-filial originária. Cumpre, no ponto, inclusive lançar um questionamento relevante. Seria compatível com os valores humanistas constitucionais negar a produção de efeitos alimentícios e hereditários no parentesco por afinidade? Parece-nos que não se deve amesquinhar a afinidade em efeitos somente relativos à proibição do casamento, como terminou estabelecendo o Código de 2002. Se o parentesco é fundado na solidariedade familiar, natural que, inexistindo parentes mais próximos, os parentes por afinidade sejam   Art. 405, § 2º, Código de Processo Civil: “São impedidos: I – o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito”. 59

  Art. 134, Código de Processo Civil: “É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário: [...] V – quando cônjuge, parente, consanguíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, até o terceiro grau”. 60

  O Superior Tribunal de Justiça já acatou: “A suspeição é a circunstância de caráter subjetivo que gera a presunção relativa de parcialidade do juiz. Trata-se, portanto, de presunção juris tantum. Hipótese dos autos em que a Juíza possui relação de parentesco colateral e por afinidade com os opositores políticos do ora recorrente, Prefeito do Município de Jacareí/SP, fato este incontestável pela própria magistrada e que impõe o reconhecimento da suspeição levantada, posto que exsurge o receio de que a Magistrada, mercê de proba, não ostentará condições psicológicas de julgar com imparcialidade. A preservação da imparcialidade jurisdicional revela interesse naturalmente indisponível, impondo exegese maleável e finalística diante do caso concreto, em face do qual, em pequena comunidade, é lícito conferir interpretação ampliativa aos casos de ‘incompatibilidade judicial’ em defesa da seriedade da jurisdição. Exceção acolhida” (STJ, Ac. Unân., 1ª T., REsp. 591.582/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. 5.8.2004, DJU 30.8.2004, p. 217). 61

  “Nome. Alteração. Patronímico do padrasto. O nome pode ser alterado mesmo depois de esgotado o prazo de um ano, contado da maioridade, desde que presente razão suficiente para excepcionar a regra temporal prevista no art. 56 da Lei 6.015/73, assim reconhecido em sentença. Caracteriza essa hipótese o fato de a pessoa ter sido criada desde tenra idade pelo padrasto, querendo por isso se apresentar com o mesmo nome usado pela mãe e pelo marido dela” (STJ, Ac. 2ª Seção, REsp. 220.059/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr., j. 22.11.2000, DJU 12.2.2001, p. 92). 62

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compelidos a prestar alimentos. E, com a mesma lógica, afigura-se-nos mais razoável conferir a herança aos parentes por afinidade do que à Fazenda Pública, na ausência de parentes mais próximos. É de relevo sublinhar que, em nosso ordenamento jurídico, o parentesco por afinidade em linha reta (exempli gracia, sogro e nora ou padrasto e enteada) não se dissolve, sequer com o divórcio ou mesmo com o óbito de uma das pessoas envolvidas. Tal situação tem como desiderato confirmar a regra de impedimento matrimonial (CC, art. 1.521) entre os parentes por afinidade na linha reta, mesmo após a dissolução do vínculo. Assim, o advento de novas núpcias não transfere a afinidade aos novos cônjuges, apenas estabelecendo um novo vínculo de parentesco por afinidade. Isso porque a relação de parentesco por afinidade em linha reta não se extingue com a dissolução do casamento que o originou, perdurando entre o vínculo entre os afins. Se uma pessoa divorciada vem a casar novamente ou a viver em união estável, passa a ter duas sogras, de modo a manter o impedimento matrimonial com todas elas. Dando contornos legais ao que se expôs, o Código Civil estabelece o impedimento matrimonial entre parentes por afinidade (CC, art. 1.521), fulminando de nulidade o casamento entre eles (CC, art. 1.548). Diferentemente, na linha transversal, a afinidade cessa com o falecimento de um dos cônjuges ou convivente ou mesmo com a dissolução do casamento ou da união estável em vida. O casamento entre quem foi cunhado, anteriormente (após a dissolução das núpcias) não está proibido, sendo factível. Demais de tudo isso, vale frisar que, por se tratar de vínculo pessoal, os afins de um cônjuge ou companheiro não se vinculam com os afins de outro cônjuge ou companheiro. É por isso que inexiste, juridicamente, a relação de concunhadio. No ponto, Pontes de Miranda elucida o problema: “Por ser, caracteristicamente, laço entre o homem e os parentes da mulher, ou entre a mulher e os parentes do homem, a afinidade não vai além dessas pessoas, nem as faz afins entre si”.63

3.3 O parentesco e a obrigação alimentar Na sistemática do Direito Civil brasileiro, os alimentos, em razão do parentesco, são devidos apenas entre parentes, na linha reta (ascendentes e descendentes), sem qualquer limitação de graus, e na linha colateral somente no segundo grau (os irmãos), como rezam os arts. 1.694 e 1.697 do Codex. Mesmo na linha transversal, em face dessa expressa disposição legal, não é possível reclamar alimentos dos parentes consanguíneos depois do segundo grau (ou seja, não se pode pleitear pensão alimentícia do tio, sobrinho, primos, tio-avô e sobrinho-neto).   Pontes de Miranda. Tratado de Direito de Família, op. cit., p. 30. Com o mesmo raciocínio, Carlos Roberto Gonçalves: “Como a afinidade é relação de natureza estritamente pessoal, cujos limites são traçados na lei, ela não se estabelece entre os parentes dos cônjuges ou companheiros, sendo que os afins de cada um não o são entre si (concunhados não são afins entre si). E, no caso de novo casamento ou união estável, os afins da primeira comunhão de vidas não se tornam afins do cônjuge ou do companheiro da segunda” (Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 279). 63

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Identicamente, veda a legislação a incidência da obrigação alimentícia no parentesco por afinidade. Equivale a dizer, estão excluídos da obrigação de prestar alimentos a sogra/sogro e o genro/nora, os cunhados e o padrasto/madrasta e o enteado, bem como o tio, o sobrinho, o primo, o sobrinho-neto e o tio-avô.64 Em se tratando de parentesco colateral, somente os irmãos podem ser obrigados a prestar alimentos e, mesmo assim, em caráter excepcional, quando os parentes mais próximos (ascendentes e descendentes) não puderem fazê-lo. E em se tratando de parentesco por afinidade, não há exceção, sendo absolutamente descabida a fixação de alimentos. A nós, parece não ter sido a melhor solução, merecendo reparos. Primus, considerando que o direito sucessório (CC, art. 1.839) permite aos colaterais até o quarto grau arrecadarem a herança deixada pelo seu parente, na ausência de outras pessoas mais próximas ligadas pelo parentesco, parece bem razoável concluir que a obrigação alimentar também deveria ser imputada ao colateral, até o quarto grau, na ausência de parentes mais próximos. É a simples manifestação do adágio que afirma quem leva o bônus, tem o ônus. Secundus, deve se ter na tela da imaginação a lembrança de que o fundamento do parentesco é a solidariedade social e familiar. Em sendo assim, negar alimentos a pessoas que são parentes entre si representa negar a própria solidariedade que deveria uni-las. Seria admitir um parentesco sem solidariedade. Tertius, atribuindo a Constituição Federal à família os mais amplos deveres, seria possível por esforço interpretativo constitucional afirmar a existência de obrigação alimentícia entre os colaterais de terceiro e quarto graus. Em nosso sentir, portanto, o reconhecimento da obrigação alimentícia entre afins e colaterais no terceiro e quarto graus decorre do princípio constitucional da solidariedade familiar e social, conectando-se, por igual, da busca da afirmação da dignidade das pessoas envolvidas. Afinal de contas, o vínculo entre elas existente é, segundo o próprio Código Civil, de parentesco, impondo-se que atuem no sentido de resguardar a integridade e bem-estar uns dos outros. Nesse sentido, destacando que o texto legal fere, inclusive, preceitos éticos, Maria Berenice Dias defende o cabimento de alimentos entre colaterais até o quarto grau por não haver “como reconhecer direitos aos parentes e não lhes atribuir deveres”.65 Do mesmo modo, é possível sustentar o cabimento dos alimentos entre parentes por   A jurisprudência vem se norteando pela mesma ideia, negando alimentos entre parentes por afinidade: “Ação de alimentos. Pretensão do enteado de ver-se beneficiado em ação de alimentos. Impossibilidade jurídica do pedido. Falta de previsão legal. Ausência das condições para o regular exercício do direito de ação. Obrigação alimentar que decorre da relação de parentesco ou do poder familiar. Desprovimento do recurso” (TJ/RJ, Ac. 8ª Câm. Cív., Ap. Cív. 2006.001.32217, Rel. Des. Luiz Felipe Francisco, j. 10.10.2006). 64

65

  DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 474-475.

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afinidade, compreendendo o sentido verdadeiro da do termo parentes,66 contido no § 1º do art. 1.595 do Código Reale. De fato, se o fundamento do parentesco é a solidariedade familiar, não se vislumbra motivação para negar a incidência da obrigação alimentícia (em caráter residual e subsidiário, por evidente) aos parentes colaterais de terceiro e quarto graus, bem como aos parentes por afinidade. Em se tratando de pessoas que são parentes entre si, justifica-se a fixação dos alimentos quando não há parentes mais próximos podendo prestá-los. Em pioneira decisão, a Juíza de Direito do Tribunal de Justiça de Santa Catarina Adriana Mendes Bertoncini fixou pensão alimentícia em favor de uma enteada, considerando, corretamente, o vínculo estabelecido com o padrasto, ao longo de mais de dez anos: “A relação afetiva restou demonstrada, posto que é o requerido quem representa a adolescente junto à instituição de ensino que a mesma estuda. Ademais, o requerido declarou ser a adolescente sua dependente, além de arcar com o custeio de sua viagem aos Estados Unidos. Não há nos autos notícia acerca de eventual contribuição financeira percebida pela adolescente de seu pai biológico. Contudo, mesmo que a menor receba tal auxílio, nada impede que pelo elo afetivo existente entre ela e o requerido, este continue a contribuir financeiramente para suas necessidades básicas. Portanto, primando pela proteção integral da menor e com base na relação de afetividade existente entre a adolescente e o requerido, defiro os alimentos provisórios pleiteados” (TJ/SC, processo em segredo de justiça, Comarca de São José, 1ª Vara de Família). Frise-se, inclusive, que a decisão foi mantida pelo Tribunal de Justiça catarinense: “Alimentos à enteada. Possibilidade. Vínculo socioafetivo demonstrado. Parentesco por afinidade. Forte dependência financeira observada. Quantum arbitrado compatível com as necessidades e possibilidades das partes. Comprovado o vínculo socioafetivo e a forte dependência financeira entre padrasto e a menor, impõe-se a fixação de alimentos em prol do dever contido no art. 1.694 do Código Civil. Demonstrada a compatibilidade do montante arbitrado com a necessidade das Alimentadas e a possibilidade do Alimentante, em especial os sinais exteriores de riqueza em razão do elevado padrão de vida deste, não há que se falar em minoração da verba alimentar” (TJ/SC, Ac. Unân., 2ª Câmara de Direito Civil, Agr. Instr. 2012.073740-3 – Comarca de São José, Rel. Des. João Batista Góes Ulysséa, j. 14.2.2013). Realmente, em circunstâncias concretas, é possível vislumbrar uma obrigação alimentícia entre padrasto/madrasta e enteado, a partir das circunstâncias concretas e, até mesmo, para evitar um comportamento contraditório (venire contra factum proprium). Para além da perspectiva de imposição judicial dos alimentos ao padrasto, em casos excepcionais, nota-se, de qualquer maneira, a possibilidade de oferta voluntária de alimentos pelo padrasto ao seu enteado, com vistas a prestar assistência material. E, por razões vinculadas ao melhor interesse da criança, também se vislumbra a possibilidade   De há muito, Orlando Gomes já preconizava, com a sua visão futurista, que a afinidade produz efeitos, dentre os quais se “sobressai a obrigação recíproca de alimentos” (Direito de Família, op. cit., p. 320).

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de regulamentação de visitas do padrasto ao enteado – até mesmo porque se trata de um direito do menor de ser visitado e ter convívio com os seus familiares.67 Apesar de nova e ainda minoritária no seio doutrinário, não vislumbramos maiores dificuldades em abraçar essa (solidária) tese, pois, em tais hipóteses, a obrigação tem caráter subsidiário, somente fixados os alimentos na ausência de outros parentes mais próximos.

  Nesse sentido, há precedente na jurisprudência: “Pedido de regulamentação de visitas e oferta de alimentos efetuado por padrasto. Possibilidade jurídica. Na atualidade, onde a família é vista como uma união de afetos direcionada à realização plena e à felicidade de seus integrantes, e não mais como mero núcleo de produção, reprodução e transferência de patrimônio, como o era até o início do século XX, a pretensão aqui deduzida não deve ser liminarmente rejeitada, sem, ao menos ensejar-se dilação probatória, que permita verificar se, sob o ponto de vista do melhor interesse da adolescente – que deve sobrelevar a qualquer outro – há ou não conveniência no estabelecimento da visitação pretendida” (TJ/RS, Ac. Unân., 7ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70002319580, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 16.5.2001). 67

VII

A Filiação e o Reconhecimento de Filhos

Sumário 1. A filiação à luz do direito civil-constitucional. 2. Noções elementares sobre a filiação. 2.1 Noções conceituais sobre a filiação. 2.2 Breve referência histórica sobre a filiação. 2.3 A prova da filiação e a admissibilidade da posse do estado de filho. 2.4 A filiação decorrente de gestação em útero alheio (“barriga de aluguel”). 2.5 A questão da responsabilidade civil na filiação. 2.6 O parto anônimo (roda dos enjeitados) e a questão filiatória. 2.7 A filiação e o planejamento familiar garantido constitucionalmente. 3. Critérios determinantes da filiação. 3.1 Generalidades. 3.2 Critério da presunção legal (a presunção pater is est). 3.2.1 O significado e o alcance da presunção pater is est. 3.2.2 A efetiva incidência da presunção de paternidade na união estável como mecanismo de garantia da igualdade entre os filhos. 3.2.3 Aplicação da presunção pater is est na procriação natural (mecanismo sexual). 3.2.4 Aplicação da presunção pater is est na procriação assistida. 3.2.5 A possibilidade de negar a filiação presumida por lei (ação negatória de paternidade ou maternidade). 3.3 Critério biológico (exame DNA). 3.4 Critério afetivo (a filiação socioafetiva). 3.5 A multiparentalidade (teoria tridimensional aplicada à filiação). 4. O reconhecimento de filhos. 4.1 Breve escorço histórico sobre o reconhecimento de um filho. 4.2 Noções gerais sobre o reconhecimento de filhos. 4.3 O reconhecimento voluntário de filhos. 4.4 O procedimento (administrativo) de averiguação oficiosa. 4.5 O reconhecimento forçado de filhos (a ação de investigação de parentalidade). 4.5.1 Noções gerais. 4.5.2 A investigação de parentalidade (e não somente de paternidade). 4.5.3 A investigação de parentalidade e a investigação de origem genética (investigação de origem ancestral): distinções relevantes. 4.5.4 Possibilidade de uso das ações relativas ao estado filiatório pelos filhos e pelos pais. 4.5.5 Impossibilidade de limitação das hipóteses de admissibilidade (fundamentos da ação) e o cabimento da investigação de parentalidade socioafetiva. 4.5.6 Natureza jurídica das ações filiatórias. 4.5.7 Imprescritibilidade. 4.5.8 Possibilidade de cumulação com outros pedidos. 4.5.9 Legitimidade ativa. 4.5.10  Legitimidade passiva. 4.5.11  Litisconsórcio. 4.5.12 Intervenção do Ministério Público como fiscal da ordem jurídica (custos juris). 4.5.13  Competência. 4.5.14  A resposta do réu e a exceptio plurium concubentium. 4.5.15  A revelia nas ações investigatórias e os seus efeitos. 4.5.16  A prova nas ações investigatórias de parentalidade. 4.5.17 A sentença nas ações filiatórias, a fixação de alimentos e o registro do sobrenome de família. 4.5.18  Recursos e os seus efeitos. 4.5.19  A desistência nas ações investigatórias de parentalidade. 4.5.20  A coisa julgada nas ações filiatórias.

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“Hoje eu sei que quem me deu me deu a ideia de uma nova consciência e juventude; Está em casa guardado por Deus contando vil metal; Minha dor é perceber que apesar de termos feito tudo, tudo o que fizemos, Nós ainda somos os mesmos e vivemos Ainda somos os mesmos e vivemos Como os nossos pais.” (Como nossos pais, de Belchior) “Meu filho vai ter nome de santo, quero o nome mais bonito. É preciso amar as pessoas, como se não houvesse amanhã Porque se você parar pra pensar, na verdade não há. Me diz, por que que o céu é azul? Explica a grande fúria do mundo São meus filhos que tomam conta de mim. Eu moro com a minha mãe, mas meu pai vem me visitar Eu moro na rua, não tenho ninguém, eu moro em qualquer lugar. Já morei em tanta casa, que nem me lembro mais Eu moro com os meus pais. É preciso amar as pessoas como se não houvesse amanhã Porque se você parar pra pensar, na verdade não há. Sou uma gota d’água, sou um grão de areia Você me diz que seus pais não te entendem, Mas você não entende seus pais. Você culpa seus pais por tudo, isso é absurdo, São crianças como você O que você vai ser, quando você crescer?” (Legião Urbana, Pais e filhos, de Renato Russo)

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1 A filiação à luz do direito civil-constitucional É certo e incontroverso que, dentre as múltiplas relações de parentesco, a mais relevante, dada a proximidade do vínculo estabelecido e a sólida afetividade decorrente, é a filiação, evidenciando o liame existente entre pais e filhos, designado de paternidade ou maternidade, sob a ótica dos pais. Colocando definitiva pá de cal sobre um período pouco saudoso de discriminação entre os filhos, o Texto Constitucional, no art. 227, § 6º,1 foi de clareza solar ao determinar a igualdade substancial entre os filhos, evitando qualquer conduta discriminatória,2 materializando, de certo modo, a dignidade da pessoa humana almejada como finalidade precípua da República Federativa do Brasil. A partir do Texto Maior de 5 de outubro, todos os filhos passaram a ter as mesmas prerrogativas, independentemente de sua origem ou da situação jurídica dos seus pais (CF, art. 227, § 6º). Trata-se, sem dúvida, de norma-princípio paradigmática, servindo para eliminar todo e qualquer tipo de tratamento discriminatório (bastante comuns no sistema do Código Civil de 1916, que optou por conferir privilégios ao filho nascido de um casamento). Com isso, afastaram-se também do campo filiatório os privilégios concedidos a uma, ou outra, pessoa em razão da simples existência de casamento. Foram afastadas, em síntese apertada, as discriminações perpetradas contra os filhos de pessoas não casadas.3 Como evidencia Gustavo Tepedino, a igualdade entre os filhos, muito mais do que simplesmente proclamar a isonomia no reconhecimento de direitos patrimoniais e sucessórios, “traduz nova tábua axiológica, com eficácia imediata para todo o ordenamento, cuja compreensão faz-se indispensável para a correta exegese da normativa aplicável às relações familiares”.4   Reza o Texto Constitucional: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação” (art. 227, § 6º). 1

  Com senso aguçado, João Baptista Villela percebe que “o adjetivo discriminatório, usado na redação constitucional, não é uma palavra unívoca. Ao contrário, é um termo plurívoco. Seu espectro de significação tanto cobre o sentido depreciativo de preconceito e rejeição, como alcança o sentido neutro de separação, extremação [...] A Constituição poderia estar querendo igualar, a partir da supressão do elemento separador, isto é, daquilo que discrimina (em sentido neutro). Ou poderia estar apenas querendo restringir a herança cultural associada ao termo, preservado, portanto, o elemento distintivo. E qual era o elemento distintivo? O casamento, evidentemente” (Apud SÁ, Maria de Fátima Freire de; TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Filiação e biotecnologia, op. cit., p. 35). 2

  Até o advento da Carta Magna, a legislação civilista não permitia o estabelecimento do vínculo paterno-filial aos filhos espúrios, mesmo sendo ele conhecedor de seu pai biológico, quando concebido em relacionamento extramatrimonial (adulterino). A presunção legal tinha valor superior à realidade da vida. E toda essa estrutura discriminatória para a manutenção do casamento, pagando-se, para tanto, qualquer preço – ainda que fosse a violação da dignidade das pessoas, inclusive de crianças e adolescentes. 3

4

  TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil, op. cit., p. 392.

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Essa concepção da filiação impõe uma nova arquitetura ao instituto, que passa a ser compreendido como instrumento garantidor do desenvolvimento da personalidade humana. Os filhos não podem sofrer diferentes efeitos em razão de terem nascido de uma relação matrimonial, ou não. Promoveu-se, dessa maneira, uma total desvinculação, um desatrelamento completo, entre a filiação e o tipo de relação familiar mantida pelos genitores (ou mesmo não mantida por eles). A partir da estrutura constitucionalmente imposta à filiação, é razoável afirmar que, além da absoluta impossibilidade de tratamento diferenciado aos filhos em razão de sua origem (seja distinção de efeitos pessoais ou de efeitos patrimoniais), não mais há qualquer obstáculo à determinação da filiação, sendo vedado o estabelecimento de limites à determinação do vínculo filiatório, seja ele qual for. Nessa senda, Maria de Fátima Freire de Sá e Ana Carolina Brochado Teixeira pontuam que, com o advento da Lex Legum, implantou-se a “possibilidade de os filhos terem acesso à verdadeira parentalidade, porquanto não sofrerão nenhuma sanção em razão de sua condição de filhos ‘adulterinos’, ‘espúrios’, ‘incestuosos’, fora do casamento etc. Desatrelou-se o estado de filiação à conduta materna/paterna”.5 Rompeu-se o sistema jurídico até então vigente, não mais sendo tolerado qualquer óbice ao reconhecimento ou à contestação da filiação, como consagram, na mesma esteira, os arts. 26 e 27 da Lei nº 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente6 e os arts. 1.601 e 1.606 do Código Civil.7,8 Aliás, o art. 1.596 da Codificação de 2002, recepcionando os novos paradigmas constitucionais sobre a filiação, prescreve terem todos os filhos, havidos ou não da relação casamentária, os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias. Todavia, de modo inexplicável, o legislador-codificador manteve uma presunção de paternidade (art. 1.597) somente para os filhos nascidos de pessoas casadas, ignorando a existência da pluralidade de núcleos familiares, protegida, de forma expressa, pela Constituição Federal.9 5

  SÁ, Maria de Fátima Freire de; TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Filiação e biotecnologia, op. cit., p. 36.

  Art. 26, Estatuto da Criança e do Adolescente: “Os filhos havidos fora do casamento poderão ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no próprio termo de nascimento, por testamento, mediante escritura pública ou outro documento público, qualquer que seja a origem da filiação”. Art. 27, Estatuto da Criança e do Adolescente: “O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais, ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça”. 6

  Art. 1.601, Código Civil: “Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível. Parágrafo único. Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação”. Art. 1.606, Código Civil: “A ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz. Parágrafo único. Se iniciada a ação pelo filho, os herdeiros poderão continuá-la, salvo se julgado extinto o processo”. 7

  Com perspicácia, Rosana Fachin, observa não haver, no Código Civil de 2002, “profundas alterações jurídicas na seara da procriação, perdendo o legislador uma grande oportunidade de sistematizar a realidade existente, deixando à margem desse novo século, no âmbito da filiação, tão importante porfia” (“Do parentesco e da filiação”, op. cit., p. 114). 8

  Parecendo anuir a essa crítica, Carlos Roberto Gonçalves é provocativo: “Malgrado a inexistência, por vedação expressa da lei, de diversidade de direitos, qualificações discriminatórias e efeitos diferenciados pela origem da filiação, estabelece ela, para os filhos que procedem de justas núpcias, uma presunção de 9

A Filiação e o Reconhecimento de Filhos 541

Impõe-se, nessa tocada, um aperfeiçoamento dos instrumentos de averiguação e de reconhecimento da filiação, por conta das diretrizes constitucionais, afirmando a primazia dos interesses superiores da pessoa humana, como verdadeiro exercício de cidadania. Isso porque a cidadania, concebida como elemento essencial, concreto e real, para servir de centro nevrálgico das mudanças paradigmáticas da Ciência Jurídica, será a ponte, a ligação com o porvir, com os avanços de todas as naturezas, com as conquistas do homem que se consolidam, permitindo um Direito mais sensível, aberto e poroso aos novos elementos que se descortinem na sociedade. Um Direito mais real, humano e, por conseguinte, justo. Dos diversos avanços tecnológicos e científicos decorrem, naturalmente, alterações nas concepções do sistema filiatório, descortinando uma passagem aberta para outra dimensão jurídica, na qual o reconhecimento da filiação deve ser um elemento de garantia da dignidade do homem. E, por conseguinte, advém a eliminação de fronteiras arquitetadas pelo sistema filiatório clássico, abrindo espaço para um Direito das Famílias contemporâneo, susceptível às influências da nova sociedade, trazendo consigo a necessidade universal de garantir o desenvolvimento da personalidade humana, independentemente de regimes familiares formais ou não. Há de se ter na tela da imaginação, nesse panorama, que o problema a se descortinar em nossos olhos não é mais o de fundamentar as novas relações jurídicas de filiação, mas sim, protegê-las.10 Não se trata mais de reconhecer o direito à filiação. Negá-lo seria fechar os olhos a uma realidade concreta e presente e, assim, por via oblíqua, negar a própria inteligência e capacidade humanas. A grande questão que toca ao jurista do novo tempo é a proteção a ser conferida ao direito à filiação. É de se buscar a maneira mais eficaz de assegurar o exercício da filiação nesse novo quadro de relações sociais, econômicas e jurídicas, impedindo sua violação. Todo e qualquer tipo de relação paterno-filial merece proteção especial no cenário descortinado pela Constituição da República, o que, em última análise, corresponde à tutela avançada da pessoa humana e de sua intangível dignidade. Confirma-se, assim, que a pessoa humana é um valor em si mesmo, justificando a existência da norma jurídica (que é feita pelo homem e para o homem). Passando em revista a digressão aqui procedida, é possível resumir da seguinte forma: com a normatividade isonômica constitucional, encartada na sua própria tábua axiológica (dignidade da pessoa humana, solidariedade social, igualdade e liberdade), infere-se, com tranquilidade, que o direito filiatório infraconstitucional está submetido necessariamente a algumas características fundamentais: (i) a filiação tem de servir à realização pessoal e ao desenvolvimento da pessoa humana (caráter instrumental do instituto, significando que a filiação serve para a afirmação da dignidade do homem); (ii) despatrimonialização paternidade e a forma de sua impugnação; para os havidos fora do casamento, critérios para o reconhecimento judicial ou voluntário; e, para os adotados, requisitos para a sua efetivação” (Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 282). 10

  BOBBIO, Norberto. A era dos direitos, op. cit., p. 25 ss.

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das relações paterno-filiais (ou seja, a transmissão de patrimônio é mero efeito da filiação, não marcando a sua essência); (iii) a ruptura entre a proteção dos filhos e o tipo de relacionamento vivenciado pelos pais.11 Vale, aqui, pontuar o exemplo dos filhos socioafetivos que, embora não mencionados em qualquer texto legal, merecem a mesma proteção e não podem ser discriminados em relação aos filhos biológicos. Com essas ideias, vale invocar trecho do louvável voto do Ministro Waldemar Zveiter, em julgamento no Superior Tribunal de Justiça: “Mudou a época, mudaram os costumes, transformou-se o tempo, redefinindo valores e conceituando o contexto familiar de forma mais ampla que com clarividência pôs o constituinte de modo mais abrangente, no texto da nova Carta. E nesse novo tempo não deve o Poder Judiciário, ao que incumbe a composição dos litígios, com olhos postos na realização da Justiça, limitar-se à aceitação de conceitos pretéritos que não se ajustem à modernidade”.12

2 Noções elementares sobre a filiação 2.1 Noções conceituais sobre a filiação A mais relevante relação de parentesco existente na ciência jurídica é a que se estabelece entre pai/mãe e filho. Não por acaso consta de Texto Bíblico: “E Deus os abençoou e lhes disse: sede fecundos, multiplicai-vos, enchei a Terra e sujeitai-a; dominai sobre os peixes do mar, sobre as aves dos céus e sobre todo o animal que rasteja pela terra” (Gênesis, 1: 28). Perlustrando o caminho que antes pavimentamos, vale lembrar que definimos, anteriormente, a família como o instrumento ideal, o locus privilegiado, onde a pessoa humana nasce e onde trava relações diversas com outras pessoas, com o propósito de alcançar o desenvolvimento das suas potencialidades e a realização plena de sua personalidade. A partir dessas ideias gerais é possível vislumbrar a filiação como um dos mecanismos de formação dos núcleos familiares e, por conseguinte, um dos mecanismos de realização da personalidade humana. Veja-se: considerada a família como um mosaico da diversidade, ninho de comunhão de vida, percebe-se que a sua vocação para a realização pessoal de cada um de seus membros depende do respeito ao outro e da proteção das individualidades no coletivo familiar, conferindo condições de construção de identidade ao sujeito, o que é possível na medida em que se tem o outro como espelho.13 Aqui reside a importância da compreensão da 11

  Com ideias próximas ao que, aqui, é sustentado, Gustavo Tepedino. Temas de Direito Civil, op. cit., p. 395.

12

  STJ, Ac. 3ª T., j. 3.4.1990, RSTJ 40: 236.

13

  ASSUMPÇÃO, Luiz Roberto. Aspectos da paternidade no novo Código Civil, op. cit., p. 49.

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filiação como esse caminho de respeito às individualidades do outro, como se fosse projeção do seu próprio direito à individualidade no espelho.14 Certamente, a filiação é forma segura de se falar na realização plena e valorização da pessoa humana. “Mostrar o mundo para o filho é redescobri-lo nos seus perdidos detalhes: depois de crescer, a gente só se recorda que a lagarta se metamorfoseia em borboleta, e tantas coisas mais, ao falar disso com ele. Ter filhos, vivenciando intensamente a relação, é rejuvenescer”15 (e, por que não, dizer?), é atingir a plena realização da própria personalidade humana. No dizer de Diogo Leite de Campos, a filiação decorre da faculdade que a toda pessoa é reconhecida “de se realizar como humano; de prosseguir a sua felicidade”.16 Bem por isso, para que seja vivenciada a experiência da filiação, não é necessária a geração biológica do filho. Ou seja, para que se efetive a relação filiatória não é preciso haver transmissão de carga genética, pois o seu elemento essencial está na vivência e crescimento cotidiano, nessa mencionada busca pela realização e desenvolvimento pessoal (aquilo que se chama, comumente, de felicidade). Enfim, o estabelecimento da relação paterno-materno/filial não exige, necessariamente, prévio relacionamento sexual. É que a filiação pode decorrer da carga genética transmitida, mas, por igual, pode defluir, ainda, da relação convivencial (do carinho, dos conselhos, dos ensinamentos...) estabelecida entre as pessoas. E, efetivamente, não é possível determinar qual desses vínculos se mostra mais forte, sempre dependendo das circunstâncias concretas. Assim, sob o ponto de vista técnico-jurídico, a filiação é a relação de parentesco estabelecida entre pessoas que estão no primeiro grau, em linha reta entre uma pessoa e aqueles que a geraram ou que a acolheram e criaram, com base no afeto e na solidariedade, almejando o desenvolvimento da personalidade e a realização pessoal. Remete-se, pois, ao conteúdo do vínculo jurídico entre as pessoas envolvidas (pai/mãe e filho), trazendo a reboque atribuições e deveres variados. No mesmo diapasão, Sílvio Rodrigues propõe uma compreensão da filiação como sendo a relação de parentesco, em primeiro grau e em linha reta, ligando uma pessoa àquelas que a geraram ou a receberam como se a tivessem gerado.17 Disso não discrepa a doutrina argentina, como se pode notar da cátedra de Eduardo A. Zannoni, apresentando uma 14   Como não lembrar, na oportunidade, da narrativa literária de Machado de Assis, através de seu personagem Jacobina, em O espelho, que, para justificar a sua tese sobre a alma humana, afirma que “cada criatura humana traz duas almas consigo: uma que olha de dentro para fora, outra que olha de fora para dentro [...]; as duas completam o homem, que é, metafisicamente falando, uma laranja. Quem perde uma das metades, perde naturalmente metade da existência; e casos há, não raros, em que a perda da alma exterior implica a da existência inteira”. 15   O sensível e oportuno raciocínio é desenvolvido por Fábio Ulhoa Coelho. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 144. 16

  CAMPOS, Diogo Leite de. Lições de Direito da Família e das Sucessões, op. cit., p. 319.

17

  RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil, op. cit., p. 297.

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definição segundo a qual a filiação é o conjunto de relações, determinadas pela paternidade e maternidade, vinculando os pais e os filhos.18 Nota-se, com facilidade, tratar-se de uma relação jurídica multifacetária, envolvendo, a um só tempo, três diferentes perspectivas: a filiação considerada pela ótica do filho (chamada filiação propriamente dita), pela ótica do pai (denominada paternidade) e pela perspectiva da mãe (intitulada maternidade), entrelaçando diferentes consequências voltadas para a realização das pessoas envolvidas. Volvendo a visão para as diretrizes constitucionais a respeito da filiação (absoluta igualdade entre os filhos e impossibilidade de tratamento discriminatório), é imperioso lembrar a absoluta proibição de se construir conceitos sobre a filiação a partir da referência à origem consanguínea. Não mais é permitida, por força de norma constitucional, qualquer menção à origem (biológica ou não) da filiação – o que, por si só, já implica, a toda evidência, em discriminação entre os filhos. A liberdade de cada pessoa de efetivar a filiação pode ser realizada através de mecanismos biológicos (através de relacionamentos sexuais, estáveis ou não), da adoção (por decisão judicial), da fertilização medicamente assistida ou por meio do estabelecimento afetivo puro e simples da condição paterno-filial. Seja qual for o método escolhido, não haverá qualquer efeito diferenciado para o tratamento jurídico (pessoal e patrimonial) do filho. Com esse espírito, atenta frontalmente contra o Texto Constitucional toda e qualquer menção à origem da filiação, se consanguínea, ou não. Em verdade, o vínculo filiatório é estabelecido a partir de elementos não exclusivamente biológicos, envolvendo situações afetivas, e não mais pode estar enclausurado nas fórmulas bastante repetidas por muitos autores, através da qual a filiação seria o vínculo existente entre uma pessoa e os seus procriadores (progenitores).19 Cuida-se de fórmula insuficiente para a compreensão do fenômeno filiatório no mundo contemporâneo, devendo ser afastada por estar em rota de colisão com o garantismo constitucional. Veja-se, demais disso, que o avanço das técnicas de reprodução assistida e a possibilidade de participação de terceiros na determinação da filiação provocam um abalo sísmico nas bases da filiação,20 impondo (re)pensar e (re)determinar as latitudes e longitudes dos conceitos e alcance da paternidade e da maternidade. 18

  ZANNONI, Eduardo A. Derecho Civil: Derecho de Familia, op. cit., p. 313.

  Ilustrativamente, vale transcrever trecho da obra do ilustre Professor paulista Washington de Barros Monteiro, afirmando que o vocábulo filiação “exprime a relação que existe entre o filho e as pessoas que o geraram, em sentido inverso, isto é, ao lado dos genitores referentemente ao filho, essa relação chama-se paternidade ou maternidade” (Curso de Direito Civil, op. cit., p. 305). Mais incisivo, Lafayette Rodrigues Pereira, nos primórdios do século passado, dizia que filiação era “a relação que o fato da procriação estabelece entre duas pessoas, das quais uma é nascida da outra, ou ainda, uma relação ou vínculo que une por consanguinidade gerado e geradores” (Apud BOEIRA, José Bernardo Ramos. Investigação de paternidade: posse do estado de filho, op. cit., p. 29). 19

20

  BOSCARO, Márcio Antonio. Direito de filiação, op. cit., p. 15.

A Filiação e o Reconhecimento de Filhos 545

Daí, reiterando a sustentação apresentada alhures, é possível asseverar que as situações que envolvam o instituto da filiação reclamam análise e compreensão à luz da destacada proteção constitucional, impondo-se a busca de soluções condizentes com o valor garantista emanado da Lei Maior. Com isso, respirando os ares da legalidade constitucional, é possível afirmar que a filiação está: (i) vocacionada à não discriminação de todo e qualquer tipo de filho (esteja contemplado, ou não, em norma infraconstitucional) e à sua proteção integral, independentemente de sua origem; (ii) funcionalizada à realização humana, servindo para a sua dignidade; e (iii) despatrimonializada, tendendo à afirmação de valores existenciais, muito mais do que, simplesmente, voltada para a transmissão de herança. De certo modo, a jurisprudência vem tendo simpatia por essa argumentação: “Em se tratando de direitos fundamentais de proteção à família e à filiação, os preceitos constitucionais devem merecer exegese liberal e construtiva, que repudie discriminações incompatíveis com o desenvolvimento social e a evolução jurídica” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 7631, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 4.11.1991).

2.2 Breve referência histórica sobre a filiação O tratamento jurídico dos filhos emprestado pelo Pacto Social de 1988 corresponde ao término de um longo processo de discriminações que, historicamente, marcou a legislação brasileira. Antes do advento do Código Civil de 1916, as Ordenações Portuguesas, que disciplinavam a solução dos conflitos familiares em nosso país, vislumbravam a filiação como uma espécie de “favor concedido aos filhos e um meio, oferecido aos pais, de exonerar a sua consciência e de melhorar a sorte dos inocentes frutos de seus erros” (Ordenações Filipinas, Liv. II, Tít. XXXV, § 12). E mais, a regulamentação jurídica alcançava, tão só, os filhos legítimos ou naturais (nascidos de pessoas casadas entre si), “porque quanto aos espúrios (cujos pais conforme o Direito não se consideram) hão de decorrer as suas más qualidades” (Liv. II, Tít. LV, § 4º). Dúvida não havia quanto à precariedade do tratamento jurídico emprestado aos filhos de pessoas não casadas, permitindo perceber a importância do casamento para o Direito das Famílias como um todo. Lembrando a frase de Napoleão Bonaparte: “A sociedade não tem interesse em que os bastardos sejam reconhecidos”. Outra sorte não teve a matéria no Código Civil de 1916. Muito embora o projeto primitivo, da autoria do professor cearense Clóvis Beviláqua, não trouxesse disposições tão discriminatórias, no Congresso Nacional foi acrescida a proibição de reconhecimento de filhos espúrios – adulterinos ou incestuosos – com base em motivos morais e na manutenção do matrimônio. O mestre Beviláqua, muito pelo contrário, não se conformou com a injustiça cometida com os filhos extramatrimoniais: A proibição de reconhecer os espúrios não se justifica perante a razão e a moral. A falta é cometida pelos pais e a desonra recai sobre os filhos, que em nada concorreram para ela. E disparou: “O direito moderno ainda

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mantém resquícios dessas ideias de injusto desconceito, com que se estigmatizam os bastardos”.21 O tratamento era de tal modo discriminatório que, mesmo querendo, um homem casado não poderia reconhecer um filho oriundo de um relacionamento extraconjugal. Também os filhos adotados eram discriminados, lhes sendo negados os direitos sucessórios, em relação aos filhos chamados de legítimos (nascidos de uma relação casamentária). Apenas com o advento da Lei nº 883/49 é que se permitiu, juridicamente, o reconhecimento de filhos nascidos fora do casamento pelo homem casado. A verdade é que, como leciona Leoni Lopes de Oliveira, a concepção de família assentada no vínculo matrimonial monogâmico e indissolúvel, influência decisiva do Direito Canônico, veio a prejudicar “por completo a situação jurídica dos filhos não matrimoniais, os quais se converteram assim indiretamente em vítimas das medidas adotadas para combater as relações extramatrimoniais e proteger a instituição do casamento”.22 Somente com a normatividade garantista da Constituição-Cidadã de 1988 é que foi acolhida a isonomia no tratamento jurídico entre os filhos. Aliás, preceito oriundo da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, apelidada de Pacto de San José da Costa Rica, já prescrevia dever cada ordenamento “reconhecer direitos aos filhos nascidos fora do casamento como aos nascidos dentro dele”. Seguindo a ordem evolutiva aqui apresentada, não há, hodiernamente, sequer a título de ilustração acadêmica, qualquer interesse (teórico ou prático) em classificar os filhos em legítimos e ilegítimos porque nenhuma consequência diferenciada decorrerá. Mais ainda. É descabida toda e qualquer diferenciação entre os filhos pela possibilidade de implicar, ainda que indiretamente, em estabelecimento de hierarquia entre filhos. Sem dúvida, a disciplina anteriormente dedicada aos filhos – fundada na existência de relação matrimonial preexistente entre os seus pais – estava conectada em uma lógica patrimonialista, evidenciando que a maior preocupação do ordenamento era não prejudicar a transmissão de patrimônio que se organizava através do casamento. Os bens deveriam estar concentrados na esfera da família (entenda-se matrimônio) e dali seguiriam pela transmissão sucessória para as pessoas que, por meio da consanguinidade, dariam continuidade àquele núcleo familiar. Portanto, a nova ordem filiatória, centrada no garantismo constitucional e nos valores fundantes da República (dignidade, solidariedade social, igualdade e liberdade), implica em funcionalizar a filiação à realização plena das pessoas envolvidas (pais e filhos), além de despatrimonializar o conteúdo da relação jurídica (compreendida de forma muito mais ampla do que uma simples causa para a transmissão de herança) e de proibir discriminações, como forma promocional do ser humano. 21

  BEVILÁQUA, Clóvis. Direito da Família, op. cit., p. 313-314.

22

  OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de. A nova lei de investigação de paternidade, op. cit., p. 82.

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2.3 A prova da filiação e a admissibilidade da posse do estado de filho Ordinariamente, a prova da filiação, segundo o art. 1.603 da Codificação de 2002, é feita através da certidão do registro civil de pessoas naturais, uma vez que esse fato jurídico (filiação) impõe a lavratura de um assento em cartório. Com efeito, todo nascimento deve ser registrado, em conformidade com o que preconizam os arts. 50 a 66 da Lei nº 6.015/73 – Lei de Registros Públicos. No particular do registro de nascimento, devem estar atendidos os dados exigidos nos nove itens do art. 54 do citado diploma legal. Em linhas gerais, o registro conterá o nome do pai e/ou da mãe, ainda que não sejam casados entre si. Se o pai for casado com a mãe, o seu nome constará no registro, independentemente de sua vontade, em face da presunção de paternidade do casamento (CC, art. 1.597). Se o pai, entrementes, não for casado com a mãe, não será possível registrar o seu nome sem o seu consentimento expresso, manifestado pessoalmente ou por procurador (LRP, art. 59). O registro civil de nascimento produz, como percebe Paulo Lôbo, uma “presunção de filiação quase absoluta, pois apenas pode ser invalidado se se provar que houve erro ou falsidade”. Com isso, a declaração do nascimento do filho feita pelo pai é irrevogável, somente podendo ser atacada judicialmente.23 Entretanto, a certidão do cartório do registro civil não é, por certo, o único meio de prova da filiação, sendo admitidos outros mecanismos para a comprovação filiatória como a existência de escrito proveniente dos pais, em conjunto ou separadamente e a existência de veementes presunções de fatos já certos (CC, art. 1.605). Esse rol emanado do art. 1.605 da Lei Civil, por óbvio, não pode ser tomado de forma taxativa, como se estivesse a afastar outros meios de prova. É natural, assim, que outros meios de prova, como as perícias e exames médicos (exempli gratia, o DNA), podem servir para evidenciar a filiação. Identicamente, também podem servir a oitiva de testemunhas e a juntada de documentos, muito embora sem a precisão científica da prova pericial de DNA. Não se pense, de qualquer modo, que a comprovação de origem genética, pela realização do DNA, é bastante para afirmar a existência de uma relação paterno-filial. É que, apesar da determinação da origem biológica, o vínculo de filiação pode ser determinado através do tratamento dispensado no cotidiano, enfim, da afetividade. É o que se convencionou chamar de dessacralização do DNA, deixando claro não ser um meio de prova absoluto, embora bastante importante e recomendável. Apenas não vinculatório. Por força disso, vale o registro de que é, exatamente, do âmago desse art. 1.605 que a doutrina vem localizando, em sede codificada, a conhecida tese da posse do estado de filho que, apesar de não ter sido expressamente definida, parece estar presente nas 23

  LÔBO, Paulo. Famílias, op. cit., p. 208.

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linhas do referido dispositivo legal, com as suas características fundamentais. Sem dúvida, a notoriedade e exteriorização de uma relação paterno-filial (isto é, a posse do estado de filho) decorre de veementes presunções de fatos já certos, explicitando a admissibilidade implícita da teoria pelo comando legal. O propósito da posse do estado de filho, inclusive, é, exatamente, provar a existência de uma relação filiatória, como sucedâneo do registro civil de nascimento, permitindo que o filho que, embora não registrado pelo seu pai, convive com ele com todos os elementos característicos de um vínculo de filiação (enfim, é tratado por ele, pública e notoriamente, como filho), possa obter “todas as consequências jurídicas que pretende ter”.24 Sem dúvida, a prova da filiação pode decorrer da reciprocidade de tratamento afetivo entre determinadas pessoas, comportando-se como pais e filhos e se apresentando como tal aos olhos de todos. É a projeção da teoria da aparência sobre as relações jurídicas filiatórias, estabelecendo uma situação fática que merece tratamento jurídico. Nas palavras certeiras de Orlando Gomes, “a posse do estado de filho constitui-se por um conjunto de circunstâncias capazes de exteriorizar a condição de filho do casal que o cria e educa”.25 O papel preponderante da posse do estado de filho é conferir juridicidade a uma realidade social, pessoal e afetiva induvidosa, conferindo, dessa forma, mais Direito à vida e mais vida ao Direito. É reconhecida, pois, a posse do estado de filho como mecanismo de estabelecimento de filiação, figurando ao lado das demais hipóteses previstas em lei de estabelecimento do estado de filho. É, como já disse, acertadamente, em jurisprudência: “O estado de filiação é a qualificação jurídica da relação de parentesco entre pai e filho que estabelece um complexo de direitos e deveres reciprocamente considerados. Constitui-se em decorrência da lei (arts. 1.593, 1.596 e 1.597 do CC) ou em razão da posse do estado de filho advinda da convivência familiar” (TJ/RS, Ac. 8ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70021308515 – Comarca de Pelotas, Rel. Des. Claudir Fidélis Faccenda, j. 13.12.2007, DJRS 11.01.2008). Para a sua caracterização, a doutrina exige a concomitante presença de três elementos: utilização do nome de família, tratamento de filho e fama (reputação).26 A exigência de que se prove que o pai emprestava tratamento de filho e que esse tratamento era notório (reputação social) se apresenta envolta de toda a lógica. Todavia, não se pode exigir que a posse do estado de filho demonstre a efetiva utilização do nome de família, como fator necessário para o acolhimento da teoria no caso concreto. É que o elemento nome não é decisivo, possuindo menor ou nenhuma importância para a determinação da posse do estado de filho, uma vez que as pessoas, de regra, são conhecidas pelo prenome e, 24

  BOEIRA, José Bernardo Ramos. Investigação de paternidade: posse do estado de filho, op. cit., p. 69.

25

  GOMES, Orlando. Direito de Família, op. cit., p. 324.

  Sobre o tema, Luiz Edson Fachin entende por posse do estado de filho “a reunião dos três elementos clássicos: a nominatio, que implica a utilização pelo suposto filho do patronímico, a tractatio, que se revela no tratamento a ele deferido pelo pai, assegurando-lhe manutenção, educação e instrução, e a reputatio, representando a fama ou notoriedade social de tal filiação” (Estabelecimento da filiação e paternidade presumida, op. cit., p. 54). 26

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na hipótese, não disporiam de condições de ostentar o sobrenome de seu pai afetivo. Assim, a não comprovação do uso do patronímico não compromete o acatamento da posse do estado de filho.27 É claro que tais elementos caracterizadores precisam estar presentes por um prazo razoável, um mínimo de duração, dentro do qual é mister a reiteração dos atos que indicam a existência da relação paterno-filial. Essa estabilidade do vínculo filiatório dependerá de cada caso, devendo ser estabelecido pelo magistrado, consideradas as circunstâncias específicas. A posse do estado de filho não advém do nascimento (fato biológico), decorrendo, em verdade, de um ato de vontade recíproco e sedimentado no tempo, espraiado pelo terreno da afetividade (fato social). Daí se dizer, não sem razão, que “a posse do estado de filho é a expressão mais exuberante do parentesco psicológico, da filiação afetiva”, como o faz Maria Berenice Dias.28 No mesmo diapasão, Paulo Lôbo assevera que a posse do estado de filho “oferece os necessários parâmetros para o reconhecimento da relação de filiação, fazendo ressaltar a verdade socioafetiva. Tem a maleabilidade bastante para exprimir fielmente a verdade que procura, para mostrar onde se encontra a família socioafetiva cuja paz se quer defender pelo seu valor social e pelo interesse do filho”.29 Nessa esteira, inclusive, afirmou-se na Jornada de Direito Civil que “no fato jurídico do nascimento, mencionado no art. 1.603, compreende-se, à luz do disposto no art. 1.593, a filiação consanguínea e também a socioafetiva” (Enunciado 108). Estabelecida a filiação pela posse do estado de filho (e, por conseguinte, caracterizada a paternidade ou maternidade socioafetiva), não é possível a revogação ou retratação pela vontade de uma (ou mesmo de ambas) as partes. Ou seja, estabelecido o vínculo filiatório, todos os efeitos jurídicos decorrem automaticamente (herança, alimentos etc.), não sendo possível, posteriormente, pretender o restabelecimento do vínculo biológico. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça patrocina essa tese: “Paternidade socioafetiva. Registro. Falecido o pai registral e diante da habilitação do recorrente como herdeiro, em processo de inventário, a filha biológica inventariante ingressou com ação de negativa de paternidade, ao buscar anular o registro de nascimento do recorrente sob a alegação de falsidade ideológica. Anote-se, principalmente, não haver dúvida sobre o fato de que o de cujus não é o pai biológico do recorrente... Há precedente deste Superior Tribunal no sentido de que o reconhecimento de paternidade é válido se refletir a existência duradoura do vínculo socioafetivo entre pai e filho, pois a ausência de vínculo biológico não é fato que, por si só, revela   Com idêntica ponderação, Jacqueline Filgueras Nogueira. A filiação que se constrói: o reconhecimento do afeto como valor jurídico, op. cit., p. 116.

27

28

  DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 333.

29

  LÔBO, Paulo. Famílias, op. cit., p. 211.

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a falsidade da declaração da vontade consubstanciada no ato de reconhecimento. Destarte, não dá ensejo à revogação do ato de registro da filiação, por força dos arts. 1.609 e 1.610 do Código Civil de 2002, o termo de nascimento fundado numa paternidade socioafetiva, sob posse de estado de filho, com proteção em recentes reformas do Direito contemporâneo, por denotar uma verdadeira filiação registral, portanto, jurídica, porquanto respaldada na livre e consciente intenção de reconhecimento voluntário. Precedente citado: REsp. 878.941/DF, DJ 17.9.07” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 709.608/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe 5.11.2009). Registre-se, oportunamente, que provada a prevalência, no caso concreto, da posse do estado de filho não se admite contradita fundada em prova genética. É que o vínculo socioafetivo, quando estabelecido em cada hipótese, merece a mesma proteção e valor conferido aos vínculos filiatórios-biológicos. Por isso, estabelecida uma filiação com base na posse do estado de filho, sobrepujou-se a esfera genética, firmando-se a relação vinculatória pelo afeto. Demais de tudo isso, é preciso conjugar a regra de que a filiação é provada pela certidão do cartório de Registro Civil (CC, art. 1.603) com o comando do art. 1.609, autorizando, também, o reconhecimento da filiação através de escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório (inciso II), por intermédio de testamento, ainda que incidentalmente manifestado (inciso III) e, finalmente, por meio de manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém (inciso IV).

2.4 A filiação decorrente de gestação em útero alheio (“barriga de aluguel”) Gestação em útero alheio ou gestação por outrem30 (surrogate mother para os ingleses) é a técnica utilizada pela Ciência Médica para permitir que uma paciente, biologicamente impossibilitada de gestar ou de levar a gravidez até o final, possa ter um filho – resultante de fecundação com o seu óvulo – gestado em útero de terceira pessoa. Enfim, é o procedimento que viabiliza a maternidade a determinadas pessoas às quais a procriação natural não se mostra viável. Explica Laura Dutra de Abreu que, na gestação em útero alheio, “a maternidade é dividida ou dissociada: a mãe genética, por impossibilidade física recorre à outra mulher, mãe gestacional, para que esta leve a termo a gravidez impossível daquela”.31 Assim, a mãe hospedeira renuncia à sua maternidade em favor da pessoa que cedeu o projeto biológico (mãe biológica).   Essas são as terminologias mais utilizadas, embora também sejam encontradas outras designações como maternidade por sub-rogação, mãe por procuração, maternidade por substituição, cessão de útero e mãe por comissão, além da famosa expressão barriga de aluguel ou mãe de aluguel, menos próprias em face do caráter econômico que indicam. 30

31   ABREU, Laura Dutra de. “A renúncia da maternidade: reflexão jurídica sobre a maternidade de substituição”, op. cit., p. 98.

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Apesar das contundentes objeções da Igreja Católica,32 o Conselho Federal de Medicina – CFM editou a Resolução nº 1.957/10 autorizando o profissional da Medicina a realizar a gestação em útero alheio (gestação de substituição), respeitados importantes requisitos: (i) as pessoas envolvidas na maternidade por substituição devem pertencer à mesma família, com parentesco até o segundo grau (por exemplo, mãe e filha, avó e neta, sogra e nora ou irmãs), devendo os demais casos serem submetidos à prévia autorização do Conselho Regional de Medicina correspondente – que poderá, ou não, conceder a autorização para a realização do procedimento; (ii) a cessão de útero terá, imperativamente, caráter gratuito,33 vedada a remuneração pelo ato, conforme incidência da norma contida no § 4º do art. 199 da Carta Maior (afastando-se, assim, os nebulosos exemplos de aluguel do corpo humano); e (iii) que tenha finalidade médica a sua aplicação, ou seja, somente é permitida a utilização da técnica por pessoas que, realmente, não podem gestar, afastados os casos em que a mulher não quer ficar grávida por questões estéticas, por exemplo.34,35 Os critérios definidos pela entidade de classe devem ser seguidos no caso concreto, evitando um verdadeiro “comércio de órgãos humanos”. Vale aqui a referência ao caso Baby M. Em Nova Jersey (EUA), o casal Elizabeth e William Stern, não querendo levar adiante uma gravidez que poderia prejudicá-la profissionalmente, contratou Mary Beth Whitehead para que, fecundada artificialmente com o sêmen dele, lhes entregasse a criança concebida, após o nascimento. Em contrapartida, receberia uma remuneração de dez mil dólares. Aceitando o procedimento em face de sua situação financeira, Mary Beth, contudo, se recusou a entregar a criança quando do seu nascimento, alegando que, quando da celebração do contrato, não era capaz de prever o vínculo afetivo que manteria com ela. Levado o caso à Suprema Corte de Nova Jersey, o Tribunal 32   A Instrução Donum vitae (O Dom da Vida), de 22.2.1987, com a aprovação do Papa João Paulo II, evidencia a rejeição eclesiástica às técnicas de fertilização medicamente assistida, reputando imprescindíveis para a gestação a existência de relações sexuais entre homem e mulher casados entre si. E, na hipótese de esterilidade, a única solução cabível seria a adoção. Parece, entretanto, que se vem olvidando que o Velho Testamento já fazia referência às mães por substituição, no livro do Gênesis (30-3), narrando o drama de Raquel, em razão de sua infertilidade, descrevendo com minúcias a solução do problema, através da colaboração de outra mulher para o nascimento do filho de Jacó: “Raquel disse a Jacó: – ‘Aqui tens a minha serva [...], vai ter com ela. Que dê à luz sobre os meus joelhos; assim por ela, eu também terei filhos’” (Apud MEIRELLES, Jussara. Gestação por outrem e determinação da maternidade, op. cit., p. 51 ss.).

  Ponderam, lucidamente, Regina Fiúza Sauwen e Severo Hryniewicz que “comercializar bebês, mesmo os ‘produzidos’ nas mais luxuosas clínicas, segundo as mais sofisticadas técnicas da biomedicina, é um atentado contra a dignidade humana” (Direito “in vitro”: da Bioética ao Biodireito, op. cit., p. 113). 33

  “Não se aceita, portanto, a utilização desse método apenas por vaidade da mulher que não quer se submeter aos desconfortos da gestação ou em razão de suas atividades profissionais”, como esclarecem Deborah Ciocci Alvarez de Oliveira e Edson Borges Júnior. Reprodução Assistida: até onde podemos chegar?, op. cit., p. 52. 34

  Em sentido inverso, Fábio Ulhoa Coelho advoga a possibilidade de uma mulher saudável, “com plenas condições orgânicas para gerar uma criança” contratar uma gestação em útero alheio. Afirma: “Ela pode ter interesse em contratar a gestação de seu filho biológico por outra mulher, porque não lhe agrada ou convém ficar grávida. É irrelevante o motivo pelo qual deseja ser mãe sem parir: a gravidez pode atrapalhar sua carreira profissional ou alterar-lhe o corpo de maneira não querida. Na disciplina legal da matéria, esse interesse deveria ser amplamente protegido” (Curso de Direito Civil, op. cit., p. 157). 35

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considerou que o contrato sob remuneração, nesse caso, era, evidentemente, ilegal, reconhecendo o direito da gestante de, a qualquer tempo, mudar de ideia e manter consigo o seu filho, embora tenha mantido a guarda do menor com o pai, reconhecido o direito de visita à “mãe hospedeira”. Assim, deliberou que não haveria de se cogitar de eventual direito daquela cuja participação estava restrita a “fazer a encomenda”. A mãe, portanto, em hipóteses marcadas pela retribuição econômica, é a que gestou o bebê,36 rejeitando a comercialização do corpo humano e reconhecendo a ilicitude do negócio eventualmente celebrado. Explicita-se, sem dúvida, com esse entendimento a repulsa do ordenamento jurídico ao caráter oneroso da cessão de útero,37 somente permitindo a utilização dessa técnica como um recurso para pessoas que não podem levar a termo uma gestação. Em tais hipóteses, atendidas as exigências do Conselho Federal de Medicina, é de se conferir juridicidade à maternidade por substituição.38 Aliás, é importante a fixação de requisitos necessários para a validade do ato inclusive para fins de responsabilização civil das partes, evitando que, eventualmente, as partes envolvidas repudiem, por motivos diversos, a filiação estabelecida. Narram Deborah Ciocci Alvarez de Oliveira e Edson Borges Júnior que em Michigan (EUA), em 1983, houve o caso de um bebê nascido com microencefalia que foi rejeitado, a um só tempo, pela mãe hospedeira e pelos genitores biológicos.39 Por isso, respeitadas as exigências do Conselho de Medicina, é de se conferir a maternidade do nascituro àquela que cedeu o material genético. É de grande importância prática a questão do registro civil de nascimento do bebê nascido através de gestação em útero alheio. Não haverá dificuldade quando o parto for realizado pelo mesmo médico que cuidou do procedimento de fertilização. Nesse caso, deverá ser procedido regularmente o registro de nascimento com base na declaração fornecida pelo médico, que inscreverá na declaração de nascido vivo (exigida pelo art. 46 da Lei nº 6.015/73) o nome da mãe biológica ou social.40 Todavia, se o médico que realizar o parto não for o mesmo que promoveu a fertilização em útero alheio, vindo a ser declarada a maternidade da mãe hospedeira (no registro de nascido vivo assinado pelo médico), o interessado (a mãe biológica, o pai, 36

  Sobre o assunto, com mais profundidade e chegando à mesma conclusão, consulte-se Carlos Nelson Kon“Elementos de uma interpretação constitucional dos contratos de reprodução assistida”, op. cit., p. 261.

der.

  Immanuel Kant, em passagem oportuna, bem observou que “o que tem preço pode ser também reposto por alguma coisa, a título de equivalência; ao contrário, o que é superior a qualquer preço, o que por conseguinte não admite equivalente, é aquele que tem uma dignidade”. 37

  Com o propósito de evitar futuros conflitos, afigura-se razoável exigir, também, que a “mãe hospedeira” já tenha filhos seus, conhecendo a experiência da maternidade, estando, assim, mais próxima de um consentimento informado. Com o mesmo pensamento, Konder. “Elementos de uma interpretação constitucional dos contratos de reprodução assistida”, op. cit., p. 264. 38

  OLIVEIRA, Deborah Ciocci Alvarez de; BORGES JÚNIOR, Edson. Reprodução assistida: até onde podemos chegar?, op. cit., p. 53 ss. 39

  Com o mesmo pensamento, Deborah Oliveira e Edson Borges Júnior. Reprodução assistida: até onde podemos chegar?, op. cit., p. 55. 40

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o Ministério Público...), ou o próprio Oficial do Registro Civil de ofício, suscitará o procedimento de dúvida (art. 296 c/c os arts. 198 a 204 da Lei nº 6.015/73) ao juiz da Vara de Registros Públicos, para que, com o auxílio da prova pericial (DNA) e ouvido o Parquet, seja determinada a inscrição do nome da mãe biológica no registro de nascimento. Essas orientações, de qualquer sorte, possuem cunho administrativo, não havendo diploma legal acerca da matéria, conquanto a realidade viva reclame regulamentação legislativa, como fizeram inúmeros ordenamentos alienígenas.41 A propósito do tema, propõe o Enunciado 129 da Jornada de Direito Civil uma nova redação para o art. 1.597A do Código Civil: “A maternidade será presumida pela gestação. Parágrafo único. Nos casos de utilização das técnicas de reprodução assistida, a maternidade será estabelecida em favor daquela que forneceu o material genético, ou que, tendo planejado a gestação, valeu-se da técnica de reprodução assistida heteróloga”. Sob o ponto de vista filiatório, não se pode deixar de notar que, apesar da falta de disciplina legal expressa, a gestação em útero alheio implica em relativização da presunção mater semper certa est (a mãe é sempre certa, indicada pelo parto), derrubando, identicamente, a incidência da presunção pater is est (segundo a qual o pai do filho de uma mulher é o seu marido). Em tais hipóteses, a determinação de filiação será submetida a outros critérios, em especial o cumprimento aos requisitos estabelecidos na Resolução do Conselho Federal de Medicina, devendo ser prestigiada a filiação biológica, garantindo-se a quem emprestou material genético o estabelecimento da relação de parentesco.42

2.5 A questão da responsabilidade civil na filiação Estabelecida a relação filiatória, para que os pais consigam dar conta da guarda, do sustento, da educação e da assistência moral e material de sua prole é preciso estabilidade emocional e psíquica, além de um aguçado senso de responsabilidade. A vivência da relação paterno-filial exigirá dos pais um compromisso reiterado de assistência moral e material. Parece-nos, inclusive, ser esse o ponto crucial para o estabelecimento da condição de pai: a constante assistência ao filho, atendendo à perspectiva de realização pessoal e desenvolvimento da personalidade. Nesse passo, inclusive, o constituinte estabeleceu, no art. 229, que “os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores”.   A título exemplificativo, vale registrar que no direito ianque, os estados de Arkansas e Nevada (Arkansas Code, section 9-10-201, Act nº 904 of 1985, as amended by Act nº 647 of 1989) permitem a maternidade por substituição, enquanto a Austrália (Código de Família de 1975 da Austrália do Sul, com as alterações nº 102/84 e 2/88) e a Noruega (Lei nº 56/94) repudiam, expressamente, tal possibilidade. 41

  Em sentido contrário, entendendo que a ausência de regras implica em incidir as regras do Código Civil e que, por conseguinte, nos procedimentos de gestação em útero alheio “a maternidade deve ser atribuída à parturiente e a paternidade ao seu marido”, veja-se a lição de Paulo Náder. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 335. 42

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No entanto, considerando que muitos pais, por absoluta falta de senso de responsabilidade com os seus filhos (ou mesmo por ignorância do sentido e da relevância do vínculo paterno-filial), frustram a prestação da assistência moral e material para com os seus filhos, surge intrigante questão a ser tratada: o descumprimento do dever de assistência moral (caracterizando o chamado “abandono afetivo”) poderia implicar em indenização por dano moral devida ao filho? A questão vem suscitando acesos debates. Doutrina e jurisprudência apresentam cisões intelectuais enormes, colocando em espaços diametralmente opostos aqueles que admitem a indenização por abandono afetivo do filho e os que negam essa possibilidade. Após fundadas reflexões, parece-nos que a melhor solução sinaliza no sentido de que a violação pura e simples de algum dever jurídico familiar (e da prestação de assistência moral) não é suficiente para caracterizar o dever de indenizar, dependendo a incidência das regras de responsabilidade civil no âmbito do Direito das Famílias da efetiva prática de um ato ilícito, nos moldes dos arts. 186 e 187 do Código Civil. Esclareça-se que as peculiaridades próprias do vínculo familiar não admitem, em nosso sentir, a incidência pura e simples das regras da responsabilidade civil, exigindo uma filtragem, sob pena de desvirtuar a natureza peculiar (e existencial) da relação do Direito das Famílias. A aplicação das regras da responsabilidade civil na seara familiar, portanto, depende da ocorrência de um ato ilícito, devidamente comprovado. A simples violação de um dever decorrente de norma de família não é idônea, por si só, para a reparação de um eventual dano. Exatamente por isso, não admitimos que a pura e simples violação de afeto enseje uma indenização por dano moral. Somente quando uma determinada conduta caracterizar-se como ilícita é que será possível indenizar os danos morais e materiais dela decorrentes. Afeto, carinho, amor, atenção... são valores espirituais, dedicados a outrem por absoluta e exclusiva vontade pessoal, não por imposição jurídica. Reconhecer a indenizabilidade decorrente da negativa de afeto produziria uma verdadeira patrimonialização de algo que não possui tal característica econômica. Seria subverter a evolução natural da ciência jurídica, retrocedendo a um período em que o ter valia mais do que o ser. Em verdade, destarte, as peculiaridades próprias do vínculo familiar não admitem a incidência pura e simples das regras da responsabilidade civil, exigindo uma filtragem, sob pena de desvirtuar a natureza peculiar (e existencial) da relação do Direito das Famílias. Exatamente por isso, a aplicação das regras da responsabilidade civil, inclusive a teoria da perda de uma chance, na seara familiar depende da ocorrência de um ato ilícito, devidamente comprovado. A simples violação de um dever decorrente de norma de família (como o dever de afeto) não é idônea, por si só, para a reparação de um eventual dano. Por isso, entendemos não ser admissível o uso irrestrito e indiscriminado das regras atinentes à responsabilidade civil no âmbito do Direito das Famílias por importar no

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deletério efeito da patrimonialização de valores existenciais, desagregando o núcleo familiar de sua essência. Nessa ordem de ideias, não entendemos razoável a afirmação de que a negativa de afeto entre pai e filho (ou mesmo entre outros parentes, como avô e neto) implicaria indenização por dano moral. Faltando afeto entre pai e filho (e demais parentes), poder-se-ia imaginar, a depender do caso, a decorrência de outros efeitos jurídicos, como a destituição do poder familiar ou a imposição da obrigação alimentícia, mas não a obrigação de reparar um pretenso dano moral. Enfim, em hipóteses de negativa de afeto, os remédios postos à disposição pelo próprio Direito das Famílias deverão ser ministrados para a solução do problema. Até porque a indenização pecuniária nesse caso não resolveria o problema central da controvérsia que seria obrigar o pai a dedicar amor ao seu filho – e, muito pelo contrário, por certo, agravaria a situação.43 Sob o ponto de vista jurisprudencial, historicamente, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça caminhou nesse sentido, rejeitando a ideia de que a negativa de afeto, por si só, ensejaria um dano moral indenizável, como se nota da análise de seus precedentes: “A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 (atual art. 186 do Código Civil de 2002) o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 757.411/MG, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 29.11.2005, DJU 27.3.2006, RBDFam 35: 91). “CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. RECONHECIMENTO. DANOS MORAIS REJEITADOS. ATO ILÍCITO NÃO CONFIGURADO. I. Firmou o Superior Tribunal de Justiça que ‘a indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária’ (REsp. 757.411/MG, 4ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, unânime, DJU de 29.11.2005). II. Recurso especial não conhecido” (STJ, Ac. Unân., 4ª T., REsp. 514.350/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Jr., j. 28.4.2009, DJU 25.5.2009). Não é só. O Supremo Tribunal Federal manteve a mesma linha de compreensão do Superior Tribunal de Justiça e, apreciando a questão, negou a possibilidade de indenização por abandono afetivo. Avaliou a Corte Maior que, para o ato atacado, a legislação pertinente prevê punição específica, ou seja, a perda do poder familiar por abandono do dever de guarda e educação dos filhos e não pela via pecuniária da indenização (STF, RE 567.164/MG, Rel. Min. Ellen Gracie, DJU 27.5.2009).   Anuindo ao entendimento de que a reparação civil em tais hipóteses agravaria o conflito: “Conflitos em família. Animosidades ou desavenças de cunho familiar. Impossibilidade de fomento pelo Judiciário. Não configuração de circunstâncias ensejadoras de indenização. Improvimento do recurso” (TJ/RJ, Ac. 4ª Câm. Cív., Ap. Cív. 2005.001.20156, Rel. Des. Sidney Hartung, j. 23.8.2005). 43

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Entrementes, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, apreciando a matéria, entendeu em sentido diverso, reconhecendo o cabimento da indenização por abandono afetivo. Veja-se: “CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. 1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família. 2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88. 3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico. 4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social. 5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes – por demandarem revolvimento de matéria fática – não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial. 6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada. 7. Recurso especial parcialmente provido” (STJ, Ac. 3ª T., REsp. 1.159.242/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 24.4.2012, DJe 10.5.2012). Sendo assim, é possível detectar, com tranquilidade e precisão, que a nossa jurisprudência superior passou a controverter em relação ao cabimento dos danos morais afetivos, deixando o tema na área cinzenta do Direito. Espera-se que, em breve tempo, se tenha solução efetiva, dissipando-se a divergência estabelecida. De nossa parte, reiteramos o entendimento asseverado. Afinal de contas, “fazer um filho não é difícil; difícil é ser pai” (Wilhelm Busch), não se justificando, em nosso sentir, resolver essa dificuldade através de compensação monetária. Não negamos, de qualquer sorte, a possibilidade de eventual ocorrência de um dano material por conta da negativa de afeto. Isso pode ocorrer quando, por exemplo, o pai

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abandonou emocionalmente o filho, causando traumas que reclamam atendimento médico ou psicológico por profissional. Nesse caso, contudo, o dano é tão somente de ordem patrimonial, gerando uma indenização, com base no ressarcimento integral (restitutio in integrum). Pontuamos, inclusive, que sendo possível a reparação in natura do dano (com o custeio de um tratamento terapêutico, por exemplo), não será preciso a reparação pecuniária.44

2.6 O parto anônimo (roda dos enjeitados) e a questão filiatória Parto anônimo é a expressão empregada em tempos mais recentes para designar a situação outrora conhecida como roda dos expostos ou roda dos enjeitados, cujas origens remontam à Idade Média, especialmente na Itália e na França, também sendo conhecida em território brasileiro como herança lusitana, tendo sido utilizada, com certa frequência, até meados dos anos 1950. Relata Fabíola Santos Albuquerque que o nome decorreu do fato “de ser fixado no muro ou na janela, normalmente das Santas Casas de Misericórdia, hospitais ou conventos, um artefato de madeira no qual era colocada a criança e mediante um giro era conduzida ao interior daquelas dependências. Um toque na campainha, ou um badalar de sino era o sinal dado de que na ‘roda’ havia uma criança e quem a colocou não queria ser identificada”.45 Apesar do induvidoso repúdio que merece a conduta de uma mãe que abandona o filho, não há dúvida, por igual, de que a roda dos enjeitados (ou, em linguagem mais contemporânea, parto anônimo) consubstanciou a primeira forma de iniciativa pública de atendimento de crianças, tentando combater o abandono dos pais, de forma mais organizada e buscando a proteção do infante. É certo que, outrora, o contexto social era outro e, naquele desenho, impondo-se rígido comportamento de conduta moral e sexual à mulher, ter um filho sem ser casada implicava em desonra e repúdio da comunidade. E esse ônus não alcançasse somente à genitora, transpassava-lhe o espaço para atingir, por igual, à criança, imputando-lhe a pecha de ilegítimo (outrora chamado de “bastardo”) e um tratamento discriminatório acolhido pela própria legislação. A roda dos expostos se apresentava, assim, como uma alternativa para aquela mulher que, por diferentes razões, não poderia dar à luz e criar o seu rebento, entregando-lhe com o escopo de garantir-lhe uma vida melhor. Embora, de certo modo, simplista (especialmente quando vista sob a arquitetura da sociedade atual), a solução não pode deixar de ser vista com o olhar daquela época, permeada de preconceitos e discriminações.   Com esse raciocínio, Maria Isabel da Costa Pereira dispara: “Só quando não é possível o tratamento terapêutico adequado e específico para reparar o dano, voltando a vítima ao status quo ante, é que deve ser fixada a indenização em dinheiro, pois o afeto e o dinheiro são grandezas diferentes e não devem se compensar diretamente” (“A responsabilidade civil dos pais pela omissão do afeto na formação da personalidade dos filhos”, op. cit., p. 290). 44

  ALBUQUERQUE, Fabíola Santos. “O instituto do parto anônimo no direito brasileiro: avançou ou retrocessos?”, op. cit., p. 143-144. 45

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Hodiernamente, com a consagração da igualdade substancial entre o homem e a mulher, é certo que a matéria reclama novo olhar. Agora, sob o garantismo constitucional e com a preocupação em assegurar a dignidade das pessoas envolvidas, prioritariamente da criança (CF/88, arts. 1º, III, e 227). Aliás, não sendo possível ignorar que uma camada significativa da população brasileira está à margem da implementação de seus direitos e garantias (sem apoio governamental para assegurar saúde, educação, cultura, lazer, educação sexual...), percebe-se que a roda dos enjeitados continua na pauta do dia. Infelizmente, não é raro o abandono de recém-nascidos em condições subumanas. Como pondera Rodrigo da Cunha Pereira, “o ideal é evitar filhos não planejados e não desejados, através de políticas públicas de planejamento familiar, como orientação sexual, divulgação e fornecimento de métodos anticoncepcionais. Apesar da Lei nº 9.263/96, que dispõe sobre planejamento familiar, o Estado não implementou esta política”. E por conta da ausência de políticas públicas eficientes, não se consegue coibir, com êxito, as trágicas histórias de abandonos de recém-nascidos.46 Palmilhando essa trilha e preocupados com a afirmação da dignidade das pessoas envolvidas na questão, parece-nos que o parto anônimo, sem ser, é óbvio, uma forma definitiva de solução dos problemas sérios atinentes à pobreza e a falta de educação, saúde e cultura do povo brasileiro, pode contribuir para diminuir o número de crianças mortas ou simplesmente abandonadas no meio de lagoas, rios poluídos, banheiros de estações de trem, escadarias de igreja, construções e outros lugares ainda mais assustadores, como noticia a imprensa brasileira a todo tempo (sem contar outros tantos casos nos quais a criança não sobrevive).47 Apoiando as palavras certeiras de Fabíola Santos Albuquerque, o parto anônimo é uma tentativa com “função prestante, ainda que não seja a melhor e a mais indicada, qual seja: garantir a vida, a integridade e a dignidade da criança que a mãe não pode ou não desejou criar”.48 Ainda no âmbito da efetividade dos direitos fundamentais, parece que o parto anônimo se harmoniza com diversos princípios constitucionais, atendendo, além da dignidade das pessoas envolvidas, o direito à vida e a proteção especial da criança, assegurando a concretude de políticas públicas que permitam o nascimento e desenvolvimento sadio, antevistos pelo art. 7º do Estatuto da Criança e do Adolescente. 46

  PEREIRA, Rodrigo da Cunha. “Parto anônimo: uma janela para a vida”, op. cit., p. 167.

  Alguns países europeus já admitem o parto anônimo, inclusive disciplinando a matéria, como Alemanha, Áustria, Bélgica, França, Holanda, Itália e Luxemburgo. No âmbito do direito ianque, 28 dos 50 estados norte-americanos, igualmente, admitem o instituto em comento. Na Alemanha, o instituto é denominado Janelas de Moisés, constituindo em mecanismo ligado às Igrejas, através de uma espécie de “guichês” para que se deposite a criança enjeitada, sem a identificação da mãe (garantido o anonimato). Cada janela é equipada com berços aquecidos e coloca à disposição das mães material informativo, em diversos idiomas, para que ela procure assistência, inclusive psicológica. 47

  ALBUQUERQUE, Fabíola Santos. “O instituto do parto anônimo no direito brasileiro: avançou ou retrocessos?”, op. cit., p. 158. 48

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Aliás, o Estatuto da Criança e do Adolescente, no comando de seu art. 8º, § 5º, com a redação emprestada pela Lei nº 12.010/09 – Lei Nacional de Adoção, embora com timidez, reconhece o direito da gestante ao parto anônimo, afirmando que o direito à assistência física e psicológica, pré e pós-natal, é garantido, inclusive, à gestante ou mãe que manifeste interesse em entregar o seu filho para a adoção. Em complemento, o parágrafo único do art. 13 da norma estatutária determina que a gestante ou mãe que manifestou o interesse em entregar o seu filho para a adoção seja, obrigatoriamente, encaminhada à Justiça da Infância e Juventude.49 Para além do argumento jurídico, não se perca de vista que, embora o ideal seja a efetividade da paternidade e maternidade responsáveis, é impossível aniquilar a existência de situações concretas de pobreza, de miséria, enfim, de indignidade que assolam a um número volumoso de pessoas em nosso país. E, por isso, o abandono de crianças continuará sendo uma realidade social presente. Resta, então, ao jurista comprometido com o seu tempo, não mais indagar o que deve ser, mas, efetivamente, o que é e,50 assim, procurar a melhor solução. Parece-nos ser melhor tentar proteger a vida digna da criança (e, por via oblíqua, a da mãe também) do que insistir em proibir a conduta, com a força do sistema punitivo e sem solucionar socialmente o problema. Reconhecemos a dificuldade de disciplina da matéria, sendo possível objetar, com base na interpretação de princípios de índole constitucional, argumentos contrários, em especial no âmbito penal. Não nos parece, contudo, que a sensível questão decorrente dessa situação social e cultural mereça solução criminal,51 afinal, como é cediço e bem incorporado no mundo pós-moderno, somente se deve invocar o Direito Penal como última ratio, quando não for possível dirimir o conflito pela interseção dos demais ramos da ciência jurídica. Não é, pois, caso de tratamento penal da matéria, embora muitos insistam em pensar que a solução da matéria passa pela criminalização. Com o vasto conhecimento na área penal que lhe é inerente, Gamil Föppel el Hireche explica, com pena de mestre e percepção aguçada, a indevida valorização da tipificação penal: “Para a população em geral, a existência ou a promulgação de uma lei teria o pendão de fazer com que os crimes deixassem de ocorrer, passar-se-ia, enfim, a ter a tão sonhada e almejada segurança. É como se a lei tivesse um poder que não tem – o de transformar, ela sozinha, a sociedade. E, paradoxalmente, tudo continua como antes, sem alterações substanciais, sem mudanças de fundo”. E conclui lucidamente: “Quando o Direito Penal é chamado a   Merecem apoio as palavras de Luciano Alves Rossato e Paulo Eduardo Lépore, comentando a inovação do diploma estatutário: “Não pode ser negado que, por uma série de razões, cujo juízo não pode ser feito em poucas palavras, uma mãe pode perceber que não reúne condições para a maternidade. Muitos são os aspectos que conduzem a essa situação: gravidez indesejada, poucos recursos financeiros, ausência de crítica positiva sobre a gravidez, dentre outros aspectos, podem conduzir a uma situação em que não seja de interesse da mãe cuidar de seu filho [...] Nesses casos, tais mães poderiam dirigir-se à Vara da Infância e Juventude para promover a entrega de seus filhos ao juiz que automaticamente faria os encaminhamentos às entidades de atendimento responsáveis” (Comentários à Lei Nacional de Adoção, op. cit., p. 31). 49

50   É preciso vencer a perspectiva do estudo jurídico a partir das intrincadas teorias filosóficas do dever ser para aproximar a ciência jurídica da realidade social, estudando efetivamente o que existe e é.

  O art. 134 do Código Penal tipifica a conduta: “Expor ou abandonar recém-nascido, para ocultar desonra própria: Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos”. 51

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intervir em uma realidade que não é exclusivamente sua, criam-se mitos e uma falsa imagem da realidade”. 52 No mesmo sentido, Rodrigo da Cunha Pereira também é contrário à disciplina da questão em sede pena, afirmando que “a criminalização da conduta chega a agravar a situação, pois os genitores, com temor da punição, acabam por procurar maneiras, as mais clandestinas possíveis, para lançar ‘literalmente’ os recém-nascidos à própria sorte. É essa clandestinidade do abandono que confere maior crueldade e indignidade aos recém-nascidos [...] À época da roda dos expostos, quando era permitida a entrega de recém-nascidos às instituições determinadas, as crianças eram colocadas em segurança na portinhola giratória, tendo resguardado o direito à vida, à saúde e à integridade”.53 Também não nos parece objetável a alegação de que a criança tem direito a uma genitora. Com efeito, já se apresentou, exaustivamente, a tese de que a filiação, na perspectiva pluralista das relações de família contemporâneas, é calcada no afeto e na solidariedade, perpassando o alcance, tão só, biológico. Assim, o direito ao estado filiatório, garantido constitucionalmente, pode ser resolvido pela utilização do critério da afetividade, não sendo obstada pelo uso do parto anônimo. Nada obstará que, no futuro, a criança rejeitada pela genitora possa, mesmo já possuindo uma mãe afetiva, investigar a sua origem genética, uma vez que lhe é reconhecido o direito à ancestralidade, como um verdadeiro direito da personalidade. Não há existência de lapso temporal, por se tratar de um direito da personalidade e, como tal, imprescritível.54 A título ilustrativo, a Constituição da Confederação Suíça (art. 119g),55 que data de 18 de abril de 1999, reconhece o acesso às informações sobre a origem de cada pessoa, cujo direito prevalece sobre o de qualquer pessoa que se oponha a tal conhecimento. Esse reconhecimento da origem ancestral, contudo, não implicará no reconhecimento de direitos relativos ao estado filiatório, por isso, não decorrerá a obrigação de prestar alimentos, a transmissão de herança, o direito à   HIRECHE, Gamil Föppel el. Análise criminológica das organizações criminosas, op. cit., p. 29-33. Do belíssimo texto, retira-se ainda que passa a existir uma ‘“pseudofunção’ simbólica” do Direito Penal, em detrimento “dos próprios cidadãos, que veem suas garantias violadas a cada dia, em nome de um ‘Direito’ Penal que nada assegura. É indispensável, portanto, que se abandone este cômodo discurso de promover uma falsa segurança”, afinal de contas, “a máquina legislativa já deu o que tinha de dar. Tem leis demais; leis para inglês ver; leis simbólicas e leis ‘tapa-buracos’ (da política social). Junto com as leis penais, está aumentando o número das prisões e da população penitenciária. E este sistema penal só enche, enche as prisões de negros e de pobres, de negros quase-pobres, de brancos-quase-negros, de pobres quase-brancos-quase-negros (às vezes as minorias são outras mas os pobres são pobres, as prisões são as prisões, e a degradação das condições penitenciárias é global)”. 52

53

  PEREIRA, Rodrigo da Cunha. “Parto anônimo: uma janela para a vida”, op. cit., p. 162.

  No direito francês foi protagonizado o famoso caso “Pascale Odièvre”, que, tendo tido uma origem “anônima”, ajuizou ação no Tribunal Europeu de Direitos Humanos reclamando o direito de conhecer os dados de sua mãe biológica, de modo a garantir o conhecimento das origens genéticas. Por maioria de votos, dez a sete, o Tribunal rejeitou o pedido, mantendo o parto anônimo (Apud PEREIRA, Rodrigo da Cunha. “Parto anônimo: uma janela para a vida”, op. cit., p. 165-166). 54

  Estabelece, expressamente, a Constituição do belo e rico País Alpino, tomado de belezas naturais, que “todos têm acesso aos dados de sua ascendência” (art. 119g). 55

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guarda... É que o direito à origem genética tem natureza personalíssima, propiciando que a individualização dos atributos físicos da pessoa humana não traga consigo o reconhecimento de consequências patrimoniais, como o direito à sucessão, por exemplo.56

2.7 A filiação e o planejamento familiar garantido constitucionalmente Abrindo novos horizontes para a família, o constituinte não descurou do planejamento familiar, enfrentando o problema da limitação da natalidade, fulcrado no ideal de paternidade responsável.57 Advém do § 7º do art. 226 da Constituição Federal que “fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas”. Pois bem, o propósito do planejamento familiar é, sem dúvida, evitar a formação de núcleos familiares sem condições de sustento e de manutenção. Há de se levar em conta, ainda, os problemas que decorrem, naturalmente, do crescimento demográfico desordenado e, por isso, ao Poder Público compete propiciar recursos educacionais e científicos para a implementação do planejamento familiar. Ademais, a afirmação do planejamento familiar como obrigação positiva imposta ao Estado traz consigo, como corolário, o reconhecimento de um direito (constitucional) à concepção. Um direito de ser pai e mãe, seja através de critério natural (relacionamento sexual), seja por meio de critério artificial (fertilização medicamente assistida). Daí a perfeita síntese de Ana Cláudia Brandão de Barros Correia Ferraz: “Assim como a contracepção, o direito à concepção, seja natural ou artificial, encontra-se inserido no direito ao planejamento familiar, do qual todas as famílias podem se valer”.58 De qualquer maneira, caberá, sempre, ao casal (cônjuges ou companheiros) a escolha dos critérios e dos modos de agir, sendo proibida “qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou particulares” (§ 7º do art. 226, CF). Supostamente com o objetivo de acatar a orientação da norma constitucional, foi editada a Lei nº 9.263/96, estabelecendo uma política de planejamento familiar, entendido como o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole (art. 2º) e reconhecido o direito   Com o mesmo pensar, Juliana Pereira Araújo Leal assevera que “o direito à origem genética é um direito da personalidade, inerente a todo ser humano, como elemento necessário para sua individualização e autoentendimento de seu desenvolvimento físico, psíquico e comportamental, e não um direito instrumental, que vise a obtenção de direitos como alimentos e sucessão”, o que, a toda evidência, não se pode defender., Cf. “O direito à origem genética”, op. cit., p. 74. 56

57

  GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 17.

  FERRAZ, Ana Cláudia Brandão de Barros Correia. Reprodução humana assistida e suas consequências nas relações de família, op. cit., p. 157. 58

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de todo cidadão de organizar-se familiarmente (art. 1º). A citada norma legal, ainda, prevê que o planejamento familiar será orientado por ações preventivas e educativas, além da garantia de acesso igualitário a informações, meios, métodos e técnicas disponíveis para a regulação da fecundidade. Apesar de enunciar ações preventivas de planejamento familiar (o que implicaria, na mais simples percepção, em programas de educação e orientação sexual, divulgação e fornecimento de métodos contraceptivos etc.), o que tem ganhado efetiva utilização, como mecanismo de planejamento familiar em nosso país, é a possibilidade de esterilização humana artificialmente determinada, através do emprego de técnicas específicas, em pessoa do sexo masculino ou feminino, para obstar a ocorrência de fecundação e procriação. Combate-se o efeito, ao invés da causa... Talvez seja exatamente por isso que se noticia, na imprensa brasileira, casos, cada vez mais frequentes, infelizmente, de abandonos de recém-nascidos pelas suas genitoras, nos diversos estados da Federação.59 As origens ancestrais da esterilização são as mais diversas possíveis, podendo lembrar referências demográficas, eugênicas, sociais, religiosas, econômicas e terapêuticas. Relata-se, por exemplo, que os adolescentes que integravam o coro da Capela Sistina, na Itália, para manter o tom contralto de suas vozes, eram castrados, com o propósito de não produzirem hormônios e não sofrerem modificações na voz. O cantor Carlo Broschi, inclusive, com sua melodiosa voz, teria curado a melancolia de Felipe V, da Espanha. Na mitologia grega, há notícia de que a Rainha Semíramis, de Nínive, determinou que doentes incuráveis de seu reino fossem castrados, impedindo a degeneração da espécie.60 Admite-se, entre nós, a esterilização cirúrgica como método contraceptivo através da laqueadura tubária, vasectomia ou outro método aceito cientificamente, vedada a   Rodrigo da Cunha Pereira chega a historiar diversos acontecimentos pelo Brasil afora: “Apenas nos anos de 2006 e 2007 foram noticiados pela mídia vários casos de recém-nascidos abandonados em condições subumanas. Jogados em lagoas (Letícia – jan./06 – Minas Gerais), em rios poluídos (Michele – out./07 – Minas Gerais), em riachos (fev./07 – Rio Grande do Sul), na saída de esgotos (nov./07 – Maranhão), boiando em valões, cercados por urubus (fev./07 – Rio de Janeiro), deixados em banheiros de estações de trem (abr./06 – São Paulo), em terrenos baldios, enrolados em toalhas de sangue quase pisoteados por vacas (maio/06 – Minas Gerais), enrolados em sacos plásticos, ainda com o cordão umbilical (Vitor Hugo – fev./07 – São Paulo), abandonados em quartos vazios (fev./07 – Sergipe), casas abandonadas (mar./07 – Espírito Santo), ou em escadarias de igrejas (dez./07 – São Paulo), deixados em ferro-velho (maio/07 – Mato Grosso), nas ruas, debaixo da chuva (ago./07 – Paraná), dentro da caixa de sapatos sob frio de 1ºC (ago./07 – Santa Catarina), misturados ao lixo (João Pedro – fev./06 – São Paulo e Ângela – out./07 – São Paulo), mortos em armário (out./07 – São Paulo), sob rodas de caminhão (out./07 – Bahia), debaixo de carros (Marcos – out./07 – Bahia), na rua sob folhagens, terra e formiga (Clara – nov./07 – Bahia) ou atropelados dentro de sacolas plásticas (fev./07 – Rio de Janeiro). Dos casos mencionados, poucos sobreviveram, sendo que a maioria morreu em razão dos ferimentos/hemorragias, infecções generalizadas e edemas cerebrais ocasionados pelo abandono” (“Parto anônimo: uma janela para a vida”, op. cit., p. 162). 59

  Os dados são coletados de nossa obra sobre a Teoria Geral do Direito Civil, para onde se remete o leitor, inclusive para fins de referências bibliográficas sobre os exemplos pinçados: FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Parte Geral e LINDB, op. cit., p. 135-136. 60

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histerectomia (retirada do útero) ou ooforectomia (retirada dos ovários), exceto por exigência médica, como reza a Lei nº 9.263/96, notadamente em seus arts. 10, § 4º, e 15. O citado diploma legal, regulamentando a paternidade responsável determinada constitucionalmente, admite a esterilização voluntária para fins de planejamento familiar, em homens e mulheres com plena capacidade civil, desde que maiores de 25 anos de idade ou que tenham, pelo menos, dois filhos vivos, observado o prazo mínimo de 60 dias entre a manifestação de vontade (por escrito) e o ato cirúrgico, durante o qual o interessado deverá ser conduzido ao serviço de controle de natalidade para desencorajar a esterilização, através da recomendação de outros mecanismos contraceptivos. Não se admite, por atentar contra a dignidade humana, a esterilização de criminosos sexuais (de quem pratica estupro, por exemplo), ainda que a origem delitógena seja um desvio de sexualidade. Responde civilmente, por danos materiais e extrapatrimoniais (morais), quem realizar esterilização não autorizada legalmente, bem como a empresa que obriga suas empregadas a submeterem-se à esterilização, evitando, assim, o gozo de licença-maternidade.

3 Critérios determinantes da filiação 3.1 Generalidades Vencida a fase matrimonialista e patriarcal que subjugou o Direito das Famílias brasileiro, acolhe-se a pluralidade filiatória, sem discriminações. Com isso, o termo filiação apresenta um sentido plural, rico em variações e nuances, caracterizado por um verdadeiro mosaico de possibilidades, que vão desde a origem genética até a convivência cotidiana, digna do estabelecimento de uma relação firme e inabalável. São os múltiplos e variados meios de estabelecer a relação paterno-filial. Assim, descortinam-se três diferentes critérios para a determinação da filiação, a partir da combinação das suas distintas origens e características: (i) o critério legal ou jurídico, fundado em uma presunção relativa imposta pelo legislador em circunstâncias previamente indicadas no texto legal; (ii) o critério biológico, centrado na determinação do vínculo genético, contando, contemporaneamente, com a colaboração e certeza científica do exame DNA; (iii) o critério socioafetivo, estabelecido pelo laço de amor e solidariedade que se forma entre determinadas pessoas.61 Não há – e impende frisar expressamente – prevalência entre os referidos critérios, inexistindo hierarquia entre eles. Com isso, não se pode afirmar a superioridade da   Com o mesmo entendimento, Paulo Nader, para quem “pelo critério biológico, pai e mãe são os que fecundaram, com seus gametas, o embrião. Por ele, a paternidade decorre de consanguinidade; pelo critério jurídico, define-se por presunções legais, como a pater is est [...], correspondendo ou não à realidade”, já o critério afetivo, “dimana de uma situação fática, que nasce da educação, amparo, proteção, afetividade, aplicados na criação de uma pessoa”. cf. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 329. Também assim, Leila Donizetti. Filiação socioafetiva e direito à identidade genética, op. cit., p. 28. 61

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filiação afetiva e tampouco da biológica. Todos os critérios apresentam relevantes vantagens e a perfeita adequação a cada conflito somente será obtida casuisticamente. Demonstrando as múltiplas possibilidades de determinação do estado de filiação, Fernanda Otoni de Barros, promovendo um fecundo diálogo do Direito das Famílias com a Psicanálise, problematiza: “quem é o pai? [...] Quem é o pai é uma questão carente de significação dentro do ordenamento jurídico atual. Pode ser o biológico, pode ser o de criação, pode ser o adotivo..., pode ser o do registro... pode ser destituído... Hoje, o Direito de Família não tem uma norma que defina, por lei, quem é o pai”. E arremata com lucidez invulgar: “Tudo vai depender das circunstâncias, interesses, provas de poder [...] e irá passar pela mãe [...] em nome do interesse maior da criança”.62 Em determinados casos, poderá prevalecer o critério biológico, quando, por exemplo, o pai se recusa ao reconhecimento injustificadamente e, além disso, não mantém qualquer contato com o filho, que fica sob total responsabilidade moral e material da genitora. É caso típico de utilização do critério biológico. Noutras hipóteses, pode avultar o critério afetivo, em casos nos quais uma pessoa registrou outra como seu filho e lhe dedicou amor, criação e educação, durante largo tempo. Aqui, já sobrepuja a afetividade sobre a biologia. Essa inexistência de hierarquia entre os critérios e a determinação do estado de filiação a depender dos elementos concretos já vem merecendo acolhida na orientação das Cortes. Veja-se interessante decisum do Tribunal de Justiça do Paraná: “Confronto entre a verdade biológica e a socioafetiva. Tutela da dignidade da pessoa humana[...] no confronto entre a verdade biológica, atestada em exame de DNA, e a verdade socioafetiva, decorrente da denominada ‘adoção à brasileira’ (isto é, da situação de um casal ter registrado, com outro nome, menor como se fosse) e que perdura por quase quarenta anos, há de prevalecer a solução que melhor tutele a dignidade da pessoa humana. A paternidade socioafetiva, estando baseada na tendência de personificação do Direito Civil vê a família como instrumento de realização do ser humano; aniquilar a pessoa do apelante, apagando-lhe todo o histórico de vida e condição social, em razão de aspectos formais inerentes à irregular ‘adoção à brasileira’, não tutelaria a dignidade humana, nem faria justiça ao caso concreto” (TJ/ PR, Ap. Cív. 108.417-9, Rel. Des. Accacio Cambi, j. 12.12.2001, DJPR 4.2.2002). Também acata essa orientação a Corte de Justiça gaúcha: “Nem a paternidade socioafetiva e nem a paternidade biológica podem se sobrepor uma à outra. Ambas as paternidades são iguais, não havendo prevalência de nenhuma delas porque fazem parte da condição humana tridimensional, que é genética, afetiva e ontológica” (TJ/RS, Ac. 8ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70029363918, Rel. Des. Claudir Fidélis Faccenda, j. 7.5.2009). 62

  BARROS, Fernanda Otoni de. Do direito ao pai: a paternidade no tribunal e na vida, op. cit., p. 70-71.

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Inexiste – e não poderia existir após 1988 – uma norma legal que defina precisamente quem será o pai, uma vez que a pluralidade de seus conceitos e origens (reconhecida, no âmbito da ciência jurídica, pela norma constitucional) abre um leque de possibilidades que impede a formação de uma certeza única e inexorável. E essas múltiplas possibilidades correspondem aos diferentes critérios para determinação do estado de filho, sem que exista uma hierarquia entre os diferentes critérios existentes. Por isso, em cada caso é que se deve observar qual dos critérios sobrepujou e merece, por conseguinte, efetividade. Existem, destarte, tão só, balizamentos para aplicar um ou outro critério, o que doravante veremos.

3.2 Critério da presunção legal (a presunção pater is est) 3.2.1 O significado e o alcance da presunção pater is est Desde o Código de Hamurabi, a ciência jurídica vem admitindo a presunção de paternidade dos filhos nascidos de uma relação familiar casamentária. É um verdadeiro exercício de lógica aplicada: considerando que as pessoas casadas mantêm relações sexuais entre si, bem como admitindo a exclusividade (decorrente da fidelidade existente entre elas) dessas conjunções carnais entre o casal, infere-se que o filho nascido de uma mulher casada, na constância das núpcias, por presunção, é do seu marido. É a máxima absorvida no Direito Romano pela expressão pater is est quaem justae nuptiae demonstrant (o pai é aquele indicado pelas núpcias, pelo casamento). E mais, vem essa presunção acompanhada de outra, correspondendo ao outro lado da mesma moeda: mater semper certa est (a mãe é sempre certa). Através da conjugação dessas presunções, determina-se, juridicamente, a relação filiatória, no momento do nascimento, sem maiores indagações. Como se pode perceber, esse sistema de presunção de estado de filiação está interligado, umbilicalmente, à preservação do casamento.63 Não é difícil perceber que essas presunções nasceram de uma concepção de família centrada, primordialmente, no matrimônio, desconsiderando praticamente outras manifestações afetivas. O direito brasileiro sempre prestigiou ambas as presunções, arquitetando as regras filiatórias a partir delas. Estabeleceu-se, com isso, o primeiro critério de determinação filiatória: o critério legal, pelo qual a filiação decorre de uma presunção prevista em lei. Nesse passo, o Código Civil de 2002, no seu art. 1.597, manteve-se fiel às raízes, ignorando, nitidamente, o avanço da biotecnologia e dos métodos científicos, praticamente repetindo a fórmula do seu antecessor. Tais presunções filiatórias não levam em conta, a toda evidência, a verdade biológica, presumindo que a mãe é indicada pelo parto e que o pai é o marido dela. Bastará imaginar a situação de uma gestação em útero alheio (conhecida como “barriga de 63

  GUIMARÃES, Luís Paulo Cotrim. A paternidade presumida no direito brasileiro e comparado, op. cit., p. 63.

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aluguel”) ou mesmo de uma troca de bebês em maternidade para colocar em xeque a presunção de maternidade e, por igual, com simples lembrança de casos de infidelidade ou mesmo de fertilização assistida para derrubar, no mundo pós-moderno, o seu arcabouço de sustentação. Enfim, como já disse Savatier, essas ideias (fundadas na presunção de paternidade no casamento) já haviam envelhecido para o Direito Civil diante da possibilidade de inseminação artificial.64 Outrora, as presunções se justificavam.65 Além das dificuldades científicas em determinar a filiação, a história de subjugo que se impôs à mulher em nossa sociedade não dava margem para duvidar da origem paterna de seu filho. A mulher tinha de casar virgem. Ao casar, retornava à incapacidade e era representada, em todos os atos, pelo seu marido. Não podia trabalhar, restringindo-se a cuidar do lar, do marido e da prole. Devia obediência ao marido... Enfim, os seus filhos, é claro, somente poderiam ser do seu marido, por absoluta impossibilidade de outra situação!66 Ilustrando aquela realidade, felizmente suplantada, vale lembrar trecho da obra de Virgílio de Sá Pereira: “O governo doméstico incumbe à mulher; ao homem, o mundo dos negócios, a luta pela vida, a conquista do pão, do conforto, da fortuna. Depois de um dia todo de trabalho, em que a coluna das decepções se encheu de grossos números e de zeros a dos sucessos, o homem se refugia no seu lar como um cão batido no seu canil. O ambiente aí é sereno, o ar que se respira está saturado de paz e de amor. Feliz de revê-lo, com o riso nos lábios e a ternura nos olhos, o acolhe a companheira, e em doce alarido o cercam os filhinhos. No seu lar impera a ordem, reina o asseio, domina o bom gosto [...] A fada que lhe proporcionou tudo isto foi a mulher; é preciso não tirar-lhe das mãos a sua varinha mágica”. Mantidas na estrutura do Código Civil em vigor, é fundamental chamar a atenção para o fato de que essas presunções legais, contudo, não podem ser levadas às raias do caráter absoluto, como se fez outrora. Hoje em dia, não há dúvida quanto ao caráter relativo (juris tantum) delas, comportando, naturalmente, prova em contrário. É de se notar, no entanto, que, apesar de seu caráter relativo, admitindo contraprova, as presunções de estado filiatório somente podem ser afastadas em hipóteses especialmente contempladas em lei – o que restringe o seu alcance, violando, por certo, a amplitude protetiva e a não discriminação de filhos garantidas em sede constitucional. 64

  MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 309.

  Considerando esses argumentos, Luís Paulo Cotrim Guimarães destaca que a presunção de filiação surgiu porque a paternidade, por sua natureza, era oculta e incerta, não podendo, naquele tempo, “ser firmada em prova direta como a maternidade. Daí a necessidade de fundá-la em uma probabilidade que a lei eleva à categoria de presunção” (A paternidade presumida no direito brasileiro e comparado, op. cit., p. 65). Atualmente, contudo, já não mais se justifica o raciocínio, consideradas as descobertas científicas e as modernas técnicas de determinação científica da filiação, exigindo, pois, uma nova modelação para a presunção de filiação. 65

66

  DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 323.

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Daí alguns autores entenderem as referidas presunções como intermediárias, situadas entre as absolutas e as relativas.67 Apresentando toques de requinte, o Código Reale não se restringiu a manter o sistema de presunção do estado de filiação, mas promoveu ampliações. Com a Codificação vigente, a presunção passou a incidir não apenas nas filiações decorrentes de fecundação sexual (incisos I e II do art. 1.597), alcançando, também, aquelas oriundas de fecundação artificial assistida (incisos III, IV e V do citado dispositivo legal). Fechando os olhos para a realidade da certeza, quase absoluta, na determinação do estado de filiação, o Código Civil de 2002, então, garantiu o prestígio e importância de um sistema de presunções mais antigo do que a nossa civilização, marcado pela ampla possibilidade de erros e injustiças.

3.2.2 A efetiva incidência da presunção de paternidade na união estável como mecanismo de garantia da igualdade entre os filhos Conquanto a união estável tenha merecido do constituinte tratamento adequado, equiparado a qualquer outra entidade familiar, contando com a especial proteção do Estado, determinada pelo caput do art. 226 do Texto Constitucional, o Código Civil (em seu art. 1.597) não permitiu a incidência da presunção pater is est fora de uma relação matrimonial. Dessa maneira, os filhos nascidos de mulheres em união estável não contam com a presunção de paternidade, a partir da letra fria do Código Reale.68 Perdeu o codificador a bela oportunidade de ampliar a presunção de paternidade para a união estável, em homenagem, inclusive, ao povo brasileiro (que, segundo dados do IBGE, vive, majoritariamente, em famílias convivenciais), deixando de posicionar o nosso ordenamento jurídico ao lado de avançadas legislações, como a lusitana, que já estabelece a incidência da presunção no casamento.69 A crítica disparada à opção acolhida pelo Código Civil sempre foi dura e, de todo, pertinente. De fato, não se justificava a exclusão da união estável da incidência da presunção de paternidade. 67

  FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da filiação e paternidade presumida, op. cit., p. 35.

  Vale registrar a posição avançada de Paulo Nader, entendendo, de há muito, que a presunção pater is est seria aplicável “ao casamento e à união estável”, afirmando, ainda, que caberia “apenas ao marido ou companheiro a iniciativa de ilidi-la”. Cf. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 330. 68

  Art. 1.871º do Código Civil de Portugal: “1. A paternidade presume-se: a) Quando o filho houver sido reputado e tratado como tal pelo pretenso pai e reputado como filho também pelo público; b) Quando exista carta ou outro escrito no qual o pretenso pai declare inequivocamente a sua paternidade; c) Quando, durante o período legal da concepção, tenha existido comunhão duradoura de vida em condições análogas às dos cônjuges ou concubinato duradouro entre a mãe e o pretenso pai; d) Quando o pretenso pai tenha seduzido a mãe, no período legal da concepção, se esta era virgem e menor no momento em que foi seduzida, ou se o consentimento dela foi obtido por meio de promessa de casamento, abuso de confiança ou abuso de autoridade; e) Quando se prove que o pretenso pai teve relações sexuais com a mãe durante o período legal de concepção. 2. A presunção considera-se ilidida quando existam dúvidas sérias sobre a paternidade do investigado”. 69

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Maria Berenice Dias sempre foi enfática ao afirmar ser “absolutamente injustificada” a exclusão da união estável, sendo “desarrazoada” a distinção promovida entre o casamento e a união estável, muito embora ambas as entidades familiares tenham merecido do constituinte “especial proteção”.70 Também engrossando esse coro, Rolf Madaleno propugnava pela aplicação analógica da presunção às entidades formadas pela união estável “notadamente nos dias atuais, quando a ciência conferiu ao homem a possibilidade de impugnar a filiação a ele imposta por presunção”.71 Ana Cláudia Brandão de Barros Correia Ferraz, em específico opúsculo sobre o tema, já disparava: “As presunções de paternidade estabelecidas no Código Civil também se aplicam às uniões estáveis, reconhecidamente entidades familiares e não hierarquicamente inferiores ao casamento”.72,73 Sintetizando os argumentos utilizados doutrinariamente, Flávio Tartuce e José Fernando Simão explicam que a extensão da presunção pater is est para o casamento decorre de diferentes motivos: (i) a inexistência de proibição para o uso da analogia no caso, por não se tratar de norma restritiva de direitos; (ii) a natureza familiar da união estável, conforme reconhecimento constitucional; (iii) a proteção das entidades familiares, inclusive da união estável.74 Diante da situação gerada pela exclusão da incidência da presunção pater is est na união estável, concluímos que, apesar da regra expressa na Constituição Federal de proibição de todo e qualquer tratamento discriminatório entre os filhos, persiste uma diferença teórica e prática entre os filhos na legislação civil. Ao aplicar a presunção de paternidade somente no casamento, está o Código Civil criando duas diferentes categorias de filhos: os filhos de pessoas casadas (que gozam de presunção e podem exigir, automaticamente, os seus direitos decorrentes do parentesco paterno) e os filhos de mulheres não casadas (que, não dispondo da presunção, precisam de reconhecimento pelos seus pais e, não ocorrendo espontaneamente, precisam investigar a paternidade, aguardar a decisão judicial para, somente então, exigir os direitos respectivos). Há flagrante tratamento discriminatório entre os filhos (violando a filosofia isonômica constitucional) e entendemos que a matéria reclama interpretação conforme a Constituição, estendendo-se, assim, os efeitos práticos da presunção também à união 70

  DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 323-324.

71

  MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família, op. cit., p. 420.

  FERRAZ, Ana Cláudia Brandão de Barros Correia. Reprodução humana assistida e suas consequências nas relações de família, op. cit., p. 158. 72

  Na mesma esteira, encontram-se, ainda, Paulo Lôbo, para quem “a presunção de concepção do filho aplica-se a qualquer entidade familiar. A referência na lei à convivência conjugal deve ser entendida como abrangente da convivência em união estável” (Direito Civil: Famílias, op. cit., p. 226) e Nágila Maria Sales Brito que, de há muito, defendia que a presunção de paternidade é “tranquilamente extensível à união estável” (“Presunção de paternidade no casamento e na união estável”, op. cit., p. 562). 73

74

  TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil: Direito de Família, op. cit., p. 338.

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estável.75 Além disso, não se esqueça que a presunção de filiação não decorre de norma de exceção ou limitadora, afastando-se, portanto, a interpretação restritiva e permitida a analogia.76 Não é, contudo, a solução que decorre do texto do Código Civil de 2002, impondo um esforço interpretativo. Acatando essa percepção, foi firmada uma nova orientação pela jurisprudência superior, reconhecendo: “Em homenagem ao Texto Constitucional (art. 226, § 3º) e ao Código Civil (art. 1.723), que conferiram ao instituto da união estável a natureza de entidade familiar, aplicam-se as disposições contidas no artigo 1.597, do Código Civil, ao regime de união estável” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp. 1.194.059/SP, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 6.11.2012, DJe 14.11.2012). Ou seja, considerada a especial proteção dedicada à união estável pela Carta Cidadã de 5 de Outubro, estende-se a presunção de paternidade decorrente do casamento para as entidades familiares convivenciais. Isso porque, malgrado não sejam iguais (casamento e união estável), merecem a mesma proteção, a partir do comando constitucional. É bem verdade, nesse ponto, que a aplicação da presunção de paternidade na união estável exigirá adaptações e o estabelecimento de uma prévia comprovação da existência da união estável no momento da concepção. Entrementes, não é por conta da necessidade de adaptações interpretativas que se excluiria a incidência da presunção das uniões estáveis.77 É certo e incontroverso que o caminho pavimentado pela nossa communis opinio doctorum et consensus omnium jurisprudencial merece aplausos, sem a menor sombra de dúvida. Isso porque ao aplicar a presunção de paternidade somente no casamento estaria o Código Civil criando duas diferentes categorias de filhos: os filhos de pessoas casadas (que gozam de presunção e podem exigir, automaticamente, os seus direitos decorrentes do parentesco paterno) e os filhos de mulheres não casadas (que, não dispondo da presunção, precisam de reconhecimento pelos seus pais e, não ocorrendo espontaneamente, precisam investigar a paternidade, aguardar a decisão judicial para, somente então, exigir os direitos respectivos). Nessa ambiência, haveria, sem a menor sombra de dúvidas, um flagrante tratamento discriminatório entre os filhos (violando a filosofia isonômica constitucional) e, bem   Com esse entendimento: “A regra pater is est aplica-se também aos filhos nascidos de companheira, casada eclesiasticamente com o extinto, suposta união estável e prolongada. Negar esta presunção aos filhos nascidos de união estável, sob o pálio de casamento religioso, com vivência como marido e mulher, será manter fundada discriminação, que a Constituição não quer e proíbe, entre filhos nascidos da relação de casamento civil e filhos nascidos da união estável, que a vigente Lei Maior igualmente tutela” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 23/PR, Rel. Min. Athos Gusmão Carneiro, j. 19.9.1989). 75

76

  Também assim, Flávio Tartuce e José Fernando Simão. Direito Civil: Direito de Família, op. cit., p. 340.

  Nessa tocada, Paulo Lôbo chama a atenção para o fato de que “dificuldades de ordem prática não podem ser obstáculos à aquisição de direito, pois faria a paternidade dependente de reconhecimento voluntário e judicial, o que negaria aplicabilidade aos efeitos parentais decorrentes da união estável” (Direito Civil: Famílias, op. cit., p. 226-227). 77

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por isso, já há algum tempo, entendemos que a matéria reclama uma interpretação conforme a Constituição, estendendo-se, assim, os efeitos práticos da presunção também à união estável. A técnica de interpretação conforme a Constituição deflui da possibilidade de diferentes significados de uma norma jurídica (normas plurissignificativas ou polissêmicas). Diante desse quadro, impõe-se preferir a interpretação que mais aproxime a norma jurídica das latitudes e longitudes estabelecidas pelo Texto Constitucional, obstando uma exegese distante da filosofia constitucional.78 Com isso, prestigia-se a prevalência da Constituição e a conservação das normas jurídicas, na medida em que não será eliminada do sistema, mas aproveitada, a partir de uma interpretação harmônica com os objetivos maiores do sistema jurídico. Pois bem, promovendo uma interpretação conforme a Constituição do art. 1.597 do Código Civil (que estabelece a aplicação da presunção de paternidade, tão somente, no âmbito do casamento), é de se inferir a sua incidência na união estável com o escopo de efetivar a ideologia constitucional de impossibilidade de tratamento diferenciado entre os filhos. Isso porque toda e qualquer entidade familiar merece especial proteção no cenário descortinado pela Carta Cidadã, o que, em última análise, corresponde à tutela dedicada à dignidade humana. Realmente, negar a incidência da presunção de paternidade na união estável seria criar diferentes categorias de filhos, afrontando, diretamente, a igualdade constitucional filiatória. Aliás, em texto de clareza meridiana, estabelece a Lei Máxima que “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação” (art. 227, § 6º). Nesse particular, a incidência da isonomia tem o condão de impedir distinções entre filhos fundadas na natureza do vínculo que une os genitores (se casados ou se conviventes, em união estável), além de obstar diferenciações em razão de sua origem biológica ou não. Não há mais, assim, a possibilidade de imprimir tratamento diferenciado aos filhos em razão de sua origem. E é, exatamente formulando uma interpretação (construtiva) conforme o Texto Constitucional, que se afirma a proteção integral de todo e qualquer filho, gozando dos mesmos direitos e proteção, seja em nível patrimonial, seja mesmo na esfera 78   A explicação de Dirley da Cunha Júnior é elucidativa: “O princípio da interpretação conforme a Constituição também consiste num princípio de controle de constitucionalidade, mas que ganha relevância para a interpretação constitucional quando a norma legal objeto do controle se apresenta com mais de um sentido ou significado (normas plurissignificativas ou polissêmicas), devendo, nesse caso, dar-se preferência à interpretação que lhe empreste aquele sentido – entre os vários possíveis – que possibilite a sua conformidade com a Constituição” (Curso de Direito Constitucional, op. cit., p. 236).

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pessoal, independentemente de sua origem.79 É dizer: independentemente de serem filhos de pessoas casadas ou de pessoas em união estável.

3.2.3 Aplicação da presunção pater is est na procriação natural (mecanismo sexual) Na estrutura do Código Civil brasileiro, a presunção de paternidade no casamento vigora para os nascimentos ocorridos dentro de um determinado lapso temporal, correspondente ao período em que é possível conciliar com a decorrência de relacionamentos sexuais do casal. Colhe-se do texto legal (CC, art. 1.597): “Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I – nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II – nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento”. Os referidos prazos correspondem, respectivamente, ao período mínimo e máximo de gestação viável. Importante realçar que a sua contagem se inicia com a convivência conjugal e não com a celebração do matrimônio – o que pode ser de grande importância prática para pessoas que casaram por procuração. Por igual, a presunção perdura mesmo depois da extinção do casamento, mantendo-se pelo prazo de 300 dias (cerca de dez meses), que correspondem ao período máximo gestacional. Vale pontuar, ademais, em relação ao inciso II do sobredito artigo, que o prazo de 300 dias de permanência da presunção deve ser computado da separação de fato, e não necessariamente do divórcio ou da invalidação do casamento. E que, com o advento da Emenda Constitucional n. 66/10, já não mais haverá referência à separação (judicial ou em cartório), uma vez que o novo Texto Constitucional aboliu a medida separatória do sistema jurídico. Ainda quanto a esse dispositivo, ignora o legislador que, após a ruptura da conjugalidade, a mulher pode estabelecer uma nova relação de afeto e dar à luz no prazo de nove meses, enquanto a presunção perdurará por dez meses e o filho nascido ainda será do seu ex-cônjuge. Tentando obstar a ocorrência dessa situação, o art. 1.523 estabeleceu, dentre as causas suspensivas, que não deve casar a mulher nos dez meses subsequentes ao término do seu casamento anterior. Todavia, de boa intenção... E o legislador não lembrou que ao invés de casar, essa mulher pode estar em união estável. Outrossim, o dispositivo não proíbe o casamento, apenas recomenda que não ocorra. Logo, vindo a ocorrer, teríamos uma desconfortável situação: uma mulher viúva, por exemplo, casa imediatamente após a viuvez, vindo a engravidar e ter o filho no prazo de nove meses. Apesar de já estar casada com outro, o filho será do ex-marido.80   Em sede doutrinária, já se propugna nessa toada: “Independentemente da espécie de filiação (biológica ou não biológica; havida dentro ou fora do matrimônio) e do tipo de família em que ela se insere (matrimonial, nascida de união estável ou monoparental), os direitos e deveres dos pais e filhos são idênticos” (COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 148). 79

80   Trabalhando com a mesma hipótese, Sílvio Rodrigues problematiza: “Viúva, após sessenta dias do falecimento do marido, ingressa em novas núpcias. Nascido filho duzentos dias após o seu casamento, pelo regime do Código de 1916 a criança teria dois pais: o falecido, pois nascida nos trezentos dias seguintes ao

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Pior ainda é perceber que a preocupação do legislador foi, exclusivamente, de ordem econômica, cuidando de afirmar que esse novo casamento será submetido ao regime de separação obrigatória (CC, art. 1.641), como se essa imposição fosse resolver os difíceis problemas decorrentes da situação. De qualquer maneira, é fundamental lembrar, de uma banda, que a presunção aqui estabelecida é relativa e, de outro lado, a existência de mecanismos seguros de determinação científica da filiação, através da comparação genética por meio de DNA – ácido desoxirribonucleico. Com isso, não se pode negar a premente necessidade de adaptação do sistema de presunções do Direito das Famílias à nova realidade científica. Daí a conclusão a que chegamos de que os incisos I e II do multicitado comando 1.597 da Lei Civil são de pouquíssima importância prática, não se justificando no novo panorama científico.81 Seguramente, não há pessoa que, tendo alguma dúvida sobre o estado de filiação, deixe de utilizar a precisão, quase absoluta, do DNA para acolher a presunção pater is est, com toda a sua incerteza. Ademais, havendo colisão entre a filiação presumida por lei e a filiação biológica, determinada por perícia médica, prevalecerá a verdade biológica, científica, afastada a presunção pater is est (que, como visto, tem caráter juris tantum), o que corrobora para a sua perda de utilidade.

3.2.4 Aplicação da presunção pater is est na procriação assistida a)  Noções gerais sobre a reprodução medicamente assistida A reprodução medicamente assistida é o gênero do qual podem derivar duas espécies: a inseminação artificial e a fertilização na proveta (também chamada de fertilização in vitro – FIV). A inseminação artificial é o procedimento em que se realiza a concepção in vivo, no próprio corpo da mulher. O médico, portanto, prepara o material genético para implantar seu falecimento, e o novo marido, uma vez havida nos cento e oitenta dias depois de estabelecida a convivência conjugal. Resolve o novo Código essa questão, indicando, no caso exemplificado, apenas o falecido como pai presumido” (Direito Civil, op. cit., p. 302). Note-se, porém, que o Código vigente, ao contrário do que pode parecer, não resolveu o problema, uma vez que a certeza científica continua desprestigiada, apesar dos inúmeros e precisos mecanismos existentes. Com isso, continua o legislador não levando em conta a importância da verdade biológica para a determinação do estado de filiação.   Por isso, a justificada crítica de Carlos Roberto Gonçalves, de modo contundente: “Pouca ou nenhuma valia terá o aludido inciso I (do art. 1.597), ora comentado” (Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 285). E o também acertado inconformismo de Washington de Barros Monteiro: “Mesmo que se tenha como aceitável a presunção constante do inciso I do art. 1.597, aquela prevista no inciso II não faz qualquer sentido. A uma porque a separação, a nulidade do casamento e a anulação do casamento são, via de regra, precedidas de separação de fato entre os cônjuges, de modo que não podem os filhos havidos trezentos dias após as sentenças respectivas ser havidos presumivelmente como do marido. A duas, porque se o cônjuge simplesmente separado de fato pode constituir união estável”, não é razoável presumir a paternidade do seu ex-marido. cf. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 306. Ora, a conclusão a que se chega é óbvia: nenhum dos incisos do referido artigo (1.597) se justifica nos tempos modernos, procedendo todas as críticas a ele disparadas, não sem razão, pela doutrina. 81

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no corpo da mulher, onde ocorrerá a fecundação. A outro giro, na fertilização na proveta a concepção é laboratorial, realizada fora do corpo feminino, apenas ocorrendo a implantação de embriões já fecundados. Ambas as modalidades técnicas podem se concretizar de forma homóloga ou heteróloga. Naquela (homóloga), utiliza-se de material genético do próprio casal interessado, com a expressa anuência de ambos. Nesta (heteróloga), há utilização de material genético de terceiro (o doador de sêmen, por exemplo). A partir destas ideias, nota-se que a fertilização assistida homóloga é caracterizada pela intervenção médica, facilitando casais que têm dificuldade em engravidar e levar a gestação a termo. Trabalha-se com o material genético do próprio casal, não gerando maiores dificuldades. Na procriação assistida heteróloga, tem-se a participação de terceiro(s), sempre a título gratuito (Resolução nº 1.358/92, CFM, item IV, 1). O médico trabalhará com sêmen (e/ou óvulo) de terceira pessoa, realizando a fecundação em laboratório para, em seguida, implantar o embrião no corpo da mulher. Por isso, exige-se a autorização expressa do marido ou companheiro, de modo a viabilizar a procriação assistida na forma heteróloga. Essa autorização tem de ser expressa e escrita. Assim, a criança concebida por reprodução assistida heteróloga, pressuposta a anuência do marido ou companheiro, é, por presunção de lei, filha de quem autorizou o ato. Ora, considerando o princípio do anonimato82 (também chamado de sigilo) do doador de sêmen, proclamado pela Resolução nº 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina (item IV-2 e 3), é fácil perceber que o motivo gerador da vedação à utilização das técnicas de reprodução assistida heteróloga em mulheres não casadas ou em união estável foi obstar o nascimento de filhos sem pai.83 Isso porque, vedado o conhecimento mútuo entre doadores e receptores, se não fosse casada ou convivente a paciente, o filho nasceria sem poder conhecer o seu pai. Registre-se, no entanto, que, em interpretação teleológica, seria razoável admitir a fertilização assistida heteróloga em mulheres não casadas (inclusive homossexuais), se houver anuência expressa de terceiro, reconhecendo, no mesmo ato, a perfilhação do nascituro. Estar-se-ia diante de típico exemplo de filiação socioafetiva. Alguns problemas decorrem da utilização das técnicas de procriação assistida medicamente. 82  Destacam Deborah Oliveira e Borges Júnior que o anonimato do doador de sêmen é “eticamente garantido”. Cf. Reprodução assistida: até onde vamos chegar?, op. cit., p. 33. 83   Vale registrar que o Projeto de Lei nº 90, que tramita no Congresso Nacional, acendendo grande polêmica, contempla o direito da criança de conhecer o doador quando atingir a maioridade civil ou quando da morte dos pais (art. 12, caput), bem assim como na hipótese do pai contratante não promover o registro. Conquanto não se tenha dúvidas de que o projeto de lei acolhe o princípio the best interest of the child (melhor interesse da criança), é preciso considerar que a sua aprovação implicaria no desencorajamento da doação de sêmen. Com idêntica solução, as legislações suíça, austríaca, alemã, australiana e sueca.

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O primeiro deles concerne à conservação criogênica de embriões.84 Comumente, ao preparar embriões em laboratório, utilizando-se da fertilização in vitro, o profissional da medicina deixa alguns excedentes, sem implantação, com o propósito de utilizá-los na hipótese de eventual insucesso do procedimento. Entretanto, considerando que o procedimento pode ser exitoso, restaria um questionamento: o que fazer com os embriões excedentários (pré-implantatórios)? A solução é muito mais ética85 do que jurídica, valendo lembrar a especialíssima natureza do embrião, que traz potencialidade induvidosa de vida humana, não sendo razoável admitir o simples descarte do material genético não utilizado, sem qualquer indagação filosófica. A solução acolhida pela Lei nº 11.105/05 – Lei de Biossegurança nos parece digna de aplausos. Com efeito, estabeleceu o citado diploma legal que o embrião criogenizado (congelado) deve ser mantido pelo prazo de três anos, findo o qual o médico deverá notificar o casal interessado para que declarem a vontade de novamente utilizá-lo. Não havendo interesse, será o embrião encaminhando para pesquisas com células-tronco. Diz, in litteris, o art. 5º do citado Diploma Legal: “É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições: I – sejam embriões inviáveis; ou II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem três anos, contados a partir da data de congelamento. § 1º Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores. § 2º Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa ou terapia com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética em pesquisa”. O Supremo Tribunal Federal, após intensos debates, reconheceu a constitucionalidade desse dispositivo legal, no julgamento da ADIn n. 3.510/DF. No voto condutor, o Ministro Carlos Ayres Britto afirmou que “a proteção constitucional do direito à vida não atinge o embrião humano fertilizado in vitro. Isso se deve ao silêncio da Constituição Federal sobre o início da vida humana” (“silêncio de morte”, na expressão do relator) e à afirmação de que, nos termos do art. 2º do Código Civil, a personalidade civil “começa do nascimento com vida”. Asseverou, ainda, que nenhuma realidade ou forma de vida pré-natal é pessoa, concluindo que “o início da vida humana só pode coincidir com o preciso instante da fecundação de um óvulo feminino por um espermatozoide masculino”. E em se tratando de fertilização extracorpórea, inferiu-se que o concebido não é nascituro, pelo menos enquanto não for introduzido no útero feminino, e a sua destruição não se enquadra no crime de aborto previsto pelo Código Penal, pois não  A criopreservação de sêmen é o ramo da Criobiologia que estuda a conservação dos espermatozoides em nitrogênio líquido à temperatura de –196º, mantida a capacidade de fertilização e desenvolvimento embrionário iniciais, por prazo indeterminado, indefinido. 84

 A Bioética, transcendido o caráter meramente ecológico da expressão, imaginada, inicialmente, como a “ciência da sobrevivência”, marca, exatamente, esse conjunto de reflexões filosóficas e morais sobre, especificamente, as práticas médicas, a partir de perspectivas multidisciplinares (ou melhor, multirreferenciais). 85

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estaria a caminho do nascimento, mas confinado in vitro, sem qualquer possibilidade de progressão. Sem dúvida, como bem reconheceu o Pretório Excelso, ao recorrer à fertilização extracorpórea, o casal não estará obrigado a aproveitar todos os óvulos eventualmente fecundados, até porque os embriões excedentários não mantêm com seus genitores o mesmo vínculo de proximidade física e afetividade que costumam ter os embriões fecundados naturalmente e, por isso, foi reconhecida a impossibilidade de mantê-los congelados (criogenizados) indefinidamente, sendo possível o seu descarte, na forma prevista no dispositivo referido. Abstraindo o viés religioso da discussão, entendemos que, não dispondo de personalidade jurídica e dos direitos da personalidade, nada impede que o embrião congelado seja usado para superar o infortúnio alheio, em benefício da saúde e da ciência (e da vida humana, em última análise!), através de pesquisas médicas. Realmente, tendo na tela da imaginação os valores da dignidade humana e da solidariedade social, bem como a impossibilidade de desenvolvimento do embrião fora do corpo da mulher, não nos parece existir qualquer vício de inconstitucionalidade no citado dispositivo legal. Ao revés, parece estar vocacionado a garantir a dignidade de pessoas que, atualmente, dependem das pesquisas científicas. Não se perca de vista, inclusive, que os arts. 24 a 29 da citada lei vieram a criminalizar a utilização do embrião humano em desacordo com as condições alinhavadas no mencionado art. 5º, propiciando uma tutela ainda mais robusta da matéria.86 Noutro plano, vale destacar, pela alta relevância prática, que a eventual concepção utilizando material genético, conservado criogenicamente, após a morte do titular, desperta aceso debate a respeito do reconhecimento, ou não, de direito sucessório em favor do filho que somente veio a ser implantado no útero materno após o óbito do seu genitor. A discussão envolve o comando do art. 1.798 da Lei Civil, que faz reconhecer a capacidade para suceder em favor das pessoas nascidas ou já concebidas quando do falecimento do titular. Controverte-se, no ponto, se o termo concebidos envolve, também, a concepção artificial ou, tão somente, a concepção uterina. Problema também dirá respeito à possibilidade de responsabilização da clínica por deficiências ou patologias congênitas, provenientes do sêmen fornecido. Prima facie,   Art. 24. Utilizar embrião humano em desacordo com o que dispõe o art. 5º desta Lei: Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. Art. 25. Praticar engenharia genética em célula germinal humana, zigoto humano ou embrião humano: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Art. 26. Realizar clonagem humana: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Art. 27. Liberar ou descartar OGM no meio ambiente, em desacordo com as normas estabelecidas pela CTNBio e pelos órgãos e entidades de registro e fiscalização: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. § 1º (VETADO) § 2º Agrava-se a pena: I – de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço), se resultar dano à propriedade alheia; II – de 1/3 (um terço) até a metade, se resultar dano ao meio ambiente; III – da metade até 2/3 (dois terços), se resultar lesão corporal de natureza grave em outrem; IV – de 2/3 (dois terços) até o dobro, se resultar a morte de outrem. Art. 28. Utilizar, comercializar, registrar, patentear e licenciar tecnologias genéticas de restrição do uso: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Art. 29. Produzir, armazenar, transportar, comercializar, importar ou exportar OGM ou seus derivados, sem autorização ou em desacordo com as normas estabelecidas pela CTNBio e pelos órgãos e entidades de registro e fiscalização: Pena – reclusão, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa. 86

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convém afastar a incidência do Código de Defesa do Consumidor quanto à caracterização de vício ou defeito do produto (CDC, arts. 12 e 18), obstando a “coisificação” da pessoa humana,87 que não pode ser compreendida como um mero “objeto de contrato”. De qualquer maneira, a Resolução nº 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina estabelece a responsabilidade das clínicas pelo controle de doenças infectocontagiosas, coleta, manuseio, conservação, distribuição e transferência de material biológico humano. E, além disso, é possível cogitar da incidência do art. 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor, no que respeita à responsabilidade civil do profissional liberal, em face da atuação culposa do médico, eventualmente faltando com o necessário zelo profissional. Importante registrar que não se trata de vício em produto, mas de defeito na obrigação médica de prestação de serviços. De qualquer sorte, é mister chamar a atenção para a necessidade de estabelecer limites à atividade científica, dentro de uma expectativa ética. Não é à toa que o preclaro escritor de Itaparica, João Ubaldo Ribeiro, em seu clássico O Sorriso do Lagarto, relatava os pesadelos e problemas que afligiam o protagonista, por conta de experimentações biológicas, alertando para o fato de que o ser humano não pode ser reduzido a uma parte de biomassa, utilizando a tecnologia em seu total e exclusivo benefício. Permitir a utilização dos meios de reprodução assistida para a criação de “super-homens genéticos”, utilizando caracteres biológicos especiais para o nascimento de crianças providas de capacidades físicas, psíquicas e intelectuais superiores ao padrão médio, lembra as tristes práticas nazistas, de busca da pureza da raça ariana.88 Melhor esclarecer, como bem faz Sérgio Ferraz, que “nem tudo o que é cientificamente possível, pode ser autorizado”,89 realçando a necessidade de que sejam impostos limites éticos à atividade científica, obstando que a pessoa humana possa ter aviltada a sua imprescindível dignidade. b)  A presunção de paternidade na fertilização homóloga Estabeleceu o Código Civil, nos incisos III e IV do art. 1.597, a incidência da presunção de paternidade em casos de reprodução assistida homóloga – isto é, com material genético do próprio casal. Giza textualmente que “presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: [...] III – havidos por fecundação artificial homóloga, 87   Também com esse entendimento, Carlos Nelson Konder. “Elementos de uma interpretação constitucional dos contratos de reprodução assistida”, op. cit., p. 252.

  O próprio João Ubaldo Ribeiro afirma a respeito dessa festejada obra: “O título é uma metáfora, pois é claro que não há prova científica de que existem lagartos que sorriem. Um canadense, cientista, chegou a me procurar pensando que eu escrevia uma história sobre a evolução dos dinossauros. [...] Mas, O Sorriso do Lagarto não se refere necessariamente a uma vingança dos dinossauros e lagartos. E no romance o protagonista nem é o lagarto. O Sorriso do Lagarto é um livro que lida com a má administração do tempo que a humanidade passa na Terra. Acho que escrevi, sim, um romance sobre o mal, que fica transparente na atitude de uma grande parte da classe dominante brasileira – ela detesta nosso país, ela detesta o que nós somos e acoberta todas as violências: a mortalidade infantil, a violência nas cidades, a miséria. Quis escrever um livro sobre o adversário que existe em cada um de nós, sobre a figura de Satanás” (Leia, dezembro de 1989). 88

89

  FERRAZ, Sérgio. Manipulações biológicas e princípios constitucionais: uma introdução, op. cit., p. 76.

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mesmo que falecido o marido; IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga”. Prima facie, antes de qualquer outro comentário, é conveniente deixar patenteado que as hipóteses dizem respeito à fecundação homóloga, portanto com material genético do casal, colhido com o consenso recíproco. A primeira hipótese diz respeito à fecundação post mortem, quando já falecido o marido-doador do sêmen. Naturalmente, para que a hipótese se torne viável faticamente, é preciso que o sêmen ou o próprio embrião tenham sido preservados criogenicamente e somente implantados no corpo da mulher após o óbito de seu esposo. Não fez o legislador referência à necessidade, ou não, de prévia autorização do marido para o uso de seu embrião depois de sua morte – o que parece, de todo, necessário. Outrossim, não mencionou se a mulher em quem se implantará o sêmen ou embrião precisa manter o estado de viuvez – o que parece fundamental, uma vez que se vier a convolar novas núpcias, a presunção de paternidade se dirigirá ao novo cônjuge. Por isso, visualizando tais preocupações, foi consolidado entendimento no Enunciado 106 da Jornada de Direito Civil, no sentido de exigir, para a incidência da presunção de paternidade, que “a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja ainda na condição de viúva, devendo haver ainda autorização escrita do marido para que se utilize seu material genético após sua morte”. Descumpridas tais prescrições, não incidirá a presunção pater is est. O filho, no entanto, poderá ajuizar ação de investigação de paternidade post mortem para obter o reconhecimento de seu estado filiatório. Não é demais reiterar a interessante discussão sobre os efeitos sucessórios decorrentes da fertilização assistida. Promovendo uma interpretação sistêmica dos comandos dos arts. 1.597, III, e 1.798 do Código de 2002, diferentes conclusões surgem. Se já havia concepção laboratorial, quando do falecimento do genitor, o filho terá direito sucessório, uma vez que o art. 1.798 é de clareza solar ao afirmar que a capacidade para suceder é reconhecida em favor de quem nasceu ou foi concebido. Ora, não havendo diferenciação entre a concepção uterina ou laboratorial, é forçoso concluir que ambas estão abarcadas, em homenagem ao princípio constitucional da igualdade entre os filhos (que é princípio de inclusão). A outro giro, se não havia concepção, ou seja em se tratando apenas de sêmen congelado, sem que tenha ocorrido a concepção laboratorial, não há que se falar em direito sucessório, exatamente pelo princípio da isonomia porque as situações são absolutamente distintas e a igualdade substancial consiste em tratar desigualmente quem está em situação desigual. Mas, curiosamente, haverá a presunção de paternidade, caso preenchidas as diretrizes do inciso III do art. 1.597. Ou seja, o exuberante quadro apresentado pelas novas técnicas reprodutivas nos apresenta uma singular situação jurídica, na qual uma pessoa será filha de um homem já morto, mas não será seu herdeiro legítimo. Poderá, de qualquer sorte, ter sido beneficiada por testamento deixado pelo seu pai em favor da prole eventual (CC, art. 1.800, § 4º), dês que tenha

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sido concebida no prazo de dois anos, contados a partir da data do óbito (abertura da sucessão), sob pena de caducidade da disposição testamentária.90-91 O entendimento mereceu assento no Enunciado 267 da Jornada de Direito Civil: “A regra do art. 1.798 do Código Civil deve ser estendida aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida, abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição de herança”. Se o falecido não consentiu expressamente o uso de seu embrião, após o seu óbito, mas o deixou congelado e a esposa veio a utilizá-lo, embora não seja caso de incidência da presunção de paternidade, será caso de determinação biológica da filiação. Em outras palavras, o filho não ficará sem pai. A outra situação de fecundação homóloga presente no artigo cuida dos chamados embriões excedentários – que são aqueles que sobejaram, remanesceram, de uma fertilização assistida realizada anteriormente. Enfim, são os embriões resultantes de técnicas de procriação medicamente assistida que não foram implantados no útero da mulher e, por isso, foram congelados até ser decidido o seu destino. Como visto, os embriões excedentários serão preservados pelo prazo mínimo de três anos, se outro maior não foi convencionado contratualmente pelas partes, em consonância com o já referido art. 5º da Lei de Biossegurança. Durante esse lapso temporal, o casal poderá ter interesse em realizar uma nova fecundação, utilizando o embrião criogenizado remanescente. Se assim ocorrer, a paternidade do filho nascido será presumida. É bem verdade que a orientação da maioria dos países que legislou sobre a matéria vem sendo no sentido de evitar a produção de embriões excedentários, procurando escapar da discussão ética, biomédica e jurídica decorrentes da matéria.92 Como já assinalado, diferentemente dos países que promovem o descarte por meio de destruição, o Brasil, através do multicitado art. 5º da Lei nº 11.105/05 (que, repita-se à saciedade, foi reputado harmônico com o Texto Constitucional pela Corte Suprema), estabeleceu   Desenvolvendo o mesmo pensar, veja-se a lição do mestre Caio Mário da Silva Pereira, realçando não ser possível falar em direitos sucessórios daquele que somente foi concebido depois da morte e, por conseguinte, da abertura da sucessão, em face do comando do art. 1.798 do Código Civil, restringindo a capacidade sucessória somente àqueles nascidos ou concebidos no momento da abertura da sucessão. Cf. Instituições de Direito Civil, op. cit., p. 318. 90

  Em posição diametralmente oposta, Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho sustenta o cabimento de efeitos sucessórios na fecundação post mortem, invocando os princípios da não discriminação entre filhos, da liberdade e do planejamento familiar. Com tal arcabouço, reconhece plenos efeitos à inseminação post mortem homóloga, inclusive no âmbito sucessório. Cf. “Fecundação artificial post mortem e o direito sucessório”, op. cit., p. 190. Entendemos, venia maxima concessa do ilustre Professor da aprazível capital de Alagoas, que não lhe assiste razão, pois permitir herança a um filho que não estava concebido e que, sequer, existia quando da abertura da sucessão (com o óbito), é discriminar os filhos já concebidos e nascidos, impondo-llhes o prejuízo de ficar aguardando indeterminadamente o aparecimento de um outro herdeiro. 91

92

  WIDER, Roberto. Reprodução assistida: aspectos do Biodireito e da Bioética, op. cit., p. 132.

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um descarte diferenciado, após o prazo de três anos, através do encaminhamento para pesquisas científicas com células-tronco. Situação curiosa pode surgir na hipótese de sobrevir a dissolução do casamento pelo divórcio (ou pela simples separação de fato), durante o prazo em que o embrião está congelado. Para evitar que se pudesse impor uma paternidade a alguém que já não mais tem interesse, defendemos a tese de que o profissional da Medicina somente poderá utilizar os embriões excedentários se houver autorização expressa do marido, evitando, assim, a má-fé. Com esse pensar, evita-se que, após a ruptura da vida conjugal (mesmo que por meio de separação de fato), um dos ex-cônjuges se aproveite da situação e venha a “engravidar” do outro, com o auxílio dos métodos científicos, através de embriões excedentários. Incorporando essa compreensão e pretendendo evitar a ocorrência de uma difícil situação jurídica, a Resolução CFM nº 1.957/10 do Conselho Federal de Medicina estabeleceu que “no momento da criopreservação, os cônjuges ou companheiros devem expressar sua vontade, por escrito, quanto ao destino que será dado aos pré-embriões criopreservados em caso de divórcio, doenças graves ou falecimento de um deles ou de ambos, e quando desejam doá-los” (item 3, número V). Próximo dessa solução, foi editado o Enunciado 107 da Jornada de Direito Civil, no sentido de que “finda a sociedade conjugal, na forma do art. 1.571, deste Código, a regra do inciso IV somente poderá ser aplicada se houver autorização prévia, por escrito, dos ex-cônjuges, para a utilização dos embriões excedentários, só podendo ser revogada até o início do procedimento de implantação destes embriões”. Reiterando o que já expressamos antes, se a esposa vier a utilizar embrião excedentário sem a anuência do marido (ou do ex-marido), embora não seja caso de incidência da presunção, poderá a filiação ser determinada pelo critério biológico, não ficando o filho sem pai. Se, de outra banda, o uso do embrião excedentário foi ilícito, poderá o prejudicado reclamar indenização de quem ocasionou o dano. Em ambas as hipóteses a presunção pater is est assume feição relativizada, comportando prova em contrário. c)  A presunção de paternidade na fertilização heteróloga O inciso V do multicitado art. 1.597 da Codificação de 2002, por seu turno, consagra a incidência da presunção pater is est em uma hipótese de fecundação heteróloga: “presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: [...] V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido”. Normalmente, a fertilização artificial heteróloga somente é utilizada pelo geneticista como derradeiro recurso para tratar de uma infertilidade, após ter se detectado, sob todos os aspectos técnicos, a sua irreversibilidade.93 93

  MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família, op. cit., p. 392.

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Trata-se de situação bastante interessante, dizendo respeito a uma fecundação heteróloga, realizada com material genético de terceiro. Exemplificando, seria o caso de um casal cujo marido é estéril e cuja esposa é submetida a um procedimento de fertilização assistida com sêmen doado. De qualquer forma, é de bom tom lembrar que a legislação não exige que o marido que consentiu seja impedido de procriar. A única exigência contida no texto legal é a anuência expressa.94 Ressalte-se que, além de expressa, também haverá de ser escrita, consoante exigência da Resolução nº 1.957/10 do Conselho Federal de Medicina (Princípios gerais, 3). Também nos parece que essa autorização somente pode ser revogada até o início do procedimento de implantação de embriões. Uma vez iniciado o procedimento de fertilização, já não mais se admite o retrato, incidindo a presunção de paternidade. Entendemos que a exigência legal de aquiescência expressa do marido tem como escopo confirmar o caráter plural da filiação, exigindo uma maior participação do pai (registral) no processo gestacional.95 E, naturalmente, entendemos possível a realização da fertilização heteróloga, também, entre pessoas que vivem em união estável ou em união homoafetiva, não se subsumindo ao casamento. Nessa esteira, inclusive, o item II da Resolução nº 1.957/10 do Conselho Federal de Medicina – CFM consagra a possibilidade de utilização da técnica reprodutiva por “todas as pessoas capazes”, não exigindo a condição de casada. De fato, é intuitivo inferir que quem consente na produção de um filho, com sêmen de outrem, não pode criar uma relação temporária que se mantenha ou se desfaça de acordo com a sua simples manifestação de vontade. A ratio do dispositivo é alvejante: consentindo o marido em que a sua esposa se submeta a um procedimento de fertilização assistida com material genético de terceiro, presume-se, de forma absoluta, a paternidade do filho nascido. Justifica-se, inclusive, essa presunção, uma vez que é garantido o anonimato (sigilo) dos doadores de material genético. Defendendo esse anonimato, Fábio Ulhoa Coelho fundamenta que o seu desiderato é “impedir que os doadores conheçam a identidade dos receptores e estes, a daqueles. Trata-se de garantia para as duas partes; nenhuma delas pode ser perturbada por pleitos da outra. O sigilo sobre a identidade dos doadores e receptores é absoluto, autorizado o fornecimento de informações disponíveis acerca dos primeiros exclusivamente a médicos e por razões médicas”.96 Malgrado mereçam ser avalizadas as referidas palavras, observamos que o anonimato poderá, a partir do uso da técnica de ponderação de interesses, merecer flexibilização, em casos nos quais se justifique em nome de interesses maiores, como, e. g., na hipótese de tratamento 94

  LÔBO, Paulo. Código Civil Comentado, op. cit., p. 53.

  Em posição distinta, Maria Helena Diniz fundamenta a exigência de anuência marital em impedir que ele desconheça a paternidade do filho voluntariamente assumido. Cf. Curso de Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 380. 95

96

  COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 159.

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de saúde que necessite de informações genéticas do genitor. Havendo imperiosa e justificada necessidade, entendemos possível quebrar o sigilo, através de decisão judicial. Posicionamo-nos, pois, ao lado daqueles que entendem que o anonimato do doador de sêmen não alcança o absolutismo, comportando relativização, de modo a resguardar a personalidade do filho (enfim, a dignidade, vista, em especial, pelo aspecto da integridade física). Isso, porém, sem cogitar, em qualquer momento, a possibilidade de investigação de paternidade. Ou seja, o que reconhecemos ao filho, nesse caso, é a investigação de origem ancestral, genética, mas não a investigação de paternidade – que já se firmou, por outro critério. Como diz Leila Donizetti, é “legítimo ao filho vindicar o acesso aos dados genéticos do doador anônimo de sêmen arquivados na instituição em que se deu a concepção tão somente para proteger os direitos da personalidade, sem, entretanto, fazê-lo com o intuito de investigar a paternidade”.97 Passando em revista, a título de síntese: apesar de assegurado o sigilo sobre a identidade do doador, não se pode deixar de pontuar o cabimento da ação de investigação de origem genética contra ele – não para determinar o vínculo parental, mas sim para reconhecer a ancestralidade para fins de proteção e preservação da personalidade, incluída a saúde. De qualquer modo, somente terá guarida essa ação de investigação de origem genética em situações especiais, nas quais, através de ponderação de interesses, esteja evidente a necessidade de proteção de determinados interesses do filho, como, por exemplo, no caso de tratamento de saúde.98 A regra geral, frise-se à saciedade, é o anonimato, não decorrendo efeitos jurídicos entre o doador de sêmen ou óvulo e o filho nascido. Na legislação gaulesa, a solução é ainda mais explícita. Diz o art. 311-19, alínea 1, do Code de France que “em caso de procriação medicamente assistida, com terceiro doador, nenhum vínculo de filiação se pode estabelecer entre o autor da doação e a criança resultante da procriação”. Na fertilização heteróloga, a anuência do marido assume enorme relevância, funcionando como uma espécie de reconhecimento prévio de filho ou como uma adoção antenatal.99 Enfim, é caso típico de filiação socioafetiva, não se admitindo, via de consequência, a impugnação da paternidade, com base em prova pericial biológica, pois o vínculo paterno-filial se formou no instante em que se concedeu a aquiescência ao procedimento fertilizatório no cônjuge. É que, a toda evidência, o inciso V do art. 1.597 da Codificação, ao proclamar uma presunção de paternidade decorrente da aquiescência do marido para que a sua esposa seja fecundada com sêmen de terceiro, esvaziou o 97

  DONIZETTI, Leila. Filiação socioafetiva e direito à identidade genética, op. cit., p. 127.

  Nesse rumo, Wânia Andréa Luciana Chagas Duarte de Figueiredo Campos garante ser possível aos filhos provenientes de reprodução heteróloga ter acesso ao conhecimento “de suas origens” ancestrais, “sem que isso importe na desconstituição da paternidade/maternidade da filiação jurídica ou socioafetiva, ou seja, não cause quaisquer efeitos sobre a relação de parentesco”. Explica, então, que essa possibilidade lhes estaria facultada “nos casos especiais que envolvam a prevenção da própria vida, em razão da saúde”. Cf. “O direito à busca da origem genética na relação familiar socioafetiva”, op. cit., p. 358.

98

99

  Essa segunda expressão é utilizada por Maria Berenice Dias. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 331.

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conteúdo biológico da filiação, homenageando, às escâncaras, a filiação socioafetiva. Justamente por isso, Rolf Madaleno adverte que não tendo o marido autorizado a fertilização heteróloga em sua esposa, deverá, imediatamente, “promover uma ação negatória de paternidade genética, antes de ser consolidada uma paternidade afetiva”.100 Não se confunde, contudo, a fertilização assistida heteróloga com uma adoção. É que nesta (adoção), há uma desconstituição do vínculo paterno-filial, estabelecendo uma nova relação filiatória; naquela (fertilização assistida heteróloga), sequer o vínculo filiatório é estabelecido com o genitor, sendo estabelecido diretamente com o pai (aquele que autorizou a realização da fertilização).101 A propósito, essa é a única hipótese de presunção absoluta de paternidade inserida no art. 1.597, não comportando contraprova.102 Isso decorre, inclusive, do resguarde do anonimato do doador de sêmen, motivo pelo qual, se não fosse caso de presunção absoluta, poderia o filho ter obstada a determinação de seu estado filiatório. Nesse diapasão, o Enunciado 258 da Jornada de Direito Civil assevera não caber “a ação prevista no art. 1.601 do Código Civil se a filiação tiver origem em procriação assistida heteróloga, autorizada pelo marido nos termos do inciso V do art. 1.597, cuja paternidade configura presunção absoluta”. Permitir que o marido pudesse contestar a paternidade presumida, após ter autorizado a fertilização assistida heteróloga (com sêmen de terceira pessoa), significaria patrocinar um comportamento contraditório, cuja ilicitude é patente, caracterizando abuso do direito por venire contra factum proprium.103 Demais de tudo isso, considerando que a jurisprudência superior vem reconhecendo a natureza familiar da união homoafetiva, não há como negar a possibilidade de utilização das técnicas de fertilização artificial heteróloga pelo par homoafetivo.104 Pensar em sentido contrário é pretender reduzir o princípio da pluralidade de entidades familiares, afrontando a dignidade humana, a igualdade substancial e a liberdade. Trata-se, aliás, 100

  MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família, op. cit., p. 393.

  Na mesma direção, o Enunciado 111 da Jornada de Direito Civil consolidou semelhante raciocínio: “A adoção e a reprodução assistida heteróloga atribuem a condição de filho ao adotado e à criança resultante de técnica conceptiva heteróloga; porém, enquanto na adoção haverá o desligamento dos vínculos entre o adotado e seus parentes consanguíneos, na reprodução assistida heteróloga sequer será estabelecido o vínculo de parentesco entre a criança e o doador de material fecundante”. 101

102

  No mesmo sentido, Silmara Juny Chinelato. Comentários ao Código Civil, op. cit., p. 47.

  O Enunciado 362 da Jornada de Direito Civil reconhece que “a vedação do comportamento contraditório (venire contra factum proprium) funda-se na proteção da confiança, tal como se extrai dos arts. 187 e 422 do Código Civil”, sendo aplicável, por conseguinte, no âmbito das relações obrigacionais e nas relações de família. 103

  Com a mesma formulação, Maria Berenice Dias detecta ser “cada vez mais comum casais homossexuais fazerem uso de bancos de material reprodutivo, o que permite um do par ser o pai ou a mãe biológica”, concluindo não existir “restrição alguma nem pode haver qualquer obstáculo legal para impedir o uso de tais práticas” (de fertilização heteróloga). Cf. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 335. 104

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de uma situação prática bastante assemelhada à realização de uma adoção pelo casal homoafetivo, já admitida pelo Superior Tribunal de Justiça.105

3.2.5 A possibilidade de negar a filiação presumida por lei (ação negatória de paternidade ou maternidade) Admitida a presunção de paternidade pelo sistema jurídico em vigor (CC, art. 1.597), em nítida concessão à verdade biológica, o legislador estabeleceu, em contrapartida, a possibilidade de impugnação da filiação que se presumiu, através de ação negatória de paternidade ou maternidade (também apelidada de ação de contestação de paternidade ou maternidade) que é imprescritível (CC, art. 1.601).106 Sem dúvida, considerado o desenvolvimento da ciência e a precisão científica na determinação da filiação, não se poderia cogitar do estabelecimento de prazo extintivo para essa hipótese. Aliás, é conveniente lembrar que o próprio art. 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente já proclamava a imprescritibilidade do estado de filiação, afastando qualquer restrição temporal. Tal demanda é personalíssima, cabendo, tão somente, ao marido (e à esposa, em interpretação civil-constitucional, levando em conta a igualdade entre homem e mulher). De qualquer sorte, uma vez proposta a ação, os herdeiros do autor poderão dar seguimento ao procedimento, na hipótese de superveniência de morte ou incapacidade (CC, art. 1.601, parágrafo único). Promovendo uma interpretação mais atual, entendemos ser possível a propositura da ação negatória – bem como dar continuidade ao procedimento, quando já aforada a demanda – pelo curador do incapaz, quando o cônjuge é interditado. É a hipótese cogitada por Arnaldo Rizzardo: “Ao marido interditado se reconhece a capacidade para ajuizar a ação através de seu representante. Com efeito, afigurar-se-ia profundamente injusto que, registrando filho havido com terceiro em nome do marido, que se encontrava, v. g., internado em estabelecimento hospitalar, não pudesse ele ingressar com a ação”.107 No polo passivo da relação jurídica processual estará o filho (não a sua mãe ou pai), cuja esfera jurídica de interesses será atingida. Em sendo falecido o filho, o réu serão os seus herdeiros. Não havendo herdeiros conhecidos (normalmente, haverá a mãe), serão citados os eventuais interessados por edital. A competência para processar e julgar a ação negatória é fixada pelo domicílio do réu (CPC, art. 94) e, seguindo a regra geral, é caso de competência relativa, admitindo 105

  STJ, Ac. 4ª T., REsp. 889.852/RS, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 27.4.2010.

  No ponto, o art. 1.601 do Código em vigor acatou a orientação do Superior Tribunal de Justiça que, antes de seu advento, já reconhecia a ação negatória como imprescritível, apesar do Código Civil de 1916 afirmar o contrário. Vinha da nossa jurisprudência superior: “Ação negatória de paternidade. Decadência. O tempo não determina a extinção do direito de o marido propor a ação negatória da paternidade” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 278.845/MG, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr., j. 20.12.2001, DJU 28.5.2001, p. 202). 106

  RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família, op. cit., p. 429. No mesmo diapasão, Carlos Roberto Gonçalves. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 293. 107

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a prorrogação pela vontade das partes e impedindo o juiz de se declarar incompetente de ofício, consoante a fórmula da Súmula 33 do Superior Tribunal de Justiça.108 Sob o ponto de vista interno (dentro da comarca), a competência será da vara de família, e não da vara de registros públicos, uma vez que a questão a ser desvendada diz respeito ao estado de filiação, sendo a manutenção, ou não, do registro civil um mero efeito do estado filiatório.109 Funcionará como fiscal da ordem jurídica (custos juris), nas ações negatórias, o Ministério Público, por se tratar de ação versando sobre o estado da pessoa (CPC, art. 82). Nessa hipótese, contudo, não dispõe o Parquet de legitimidade para promover a ação, como substituto processual. Cumpre, ainda, registrar que no âmbito da ação negatória de paternidade/maternidade, a prova pericial em DNA não pode ser tolerada como absoluta ou autossuficiente. Em verdade, não se pode admitir que a simples comprovação da inexistência de vínculo biológico seja suficiente para quebrar o vínculo paterno-filial. Com efeito, mesmo evidenciada a falta de elo genético, é possível que se evidencie a existência de um liame socioafetivo, trazendo como consequência natural e impositiva a improcedência do pedido negatório de paternidade. Pretende-se dizer que mesmo merecendo prestígio a prova pericial técnica em DNA, por seu grau de determinabilidade e precisão, não se pode chegar ao limite de torná-la divina ou sagrada – o que tornaria simplesmente figurativa a atividade do juiz. Ademais, não menos merecedora de respeito e prestígio é a prova da existência de um vínculo social e afetivo, preservando valores éticos e culturais e resguardando a própria dignidade das pessoas envolvidas. Daí a chamada dessacralização do DNA, impondo-se ao magistrado, em cada caso, um adequado juízo de valor, ponderando todos os elementos de prova colhidos, de modo a verificar, com profundidade e cuidado, a determinação do estado filiatório. Não se pode aceitar, nos tempos atuais, que em nome da celeridade na prestação jurisdicional (que, naturalmente, é necessária e merece prestígio) o juiz venha a se contentar com o exame DNA, deixando de colher outras provas – que podem se apresentar relevantes para o desfecho da demanda. A esses argumentos, Rolf Madaleno, também defendendo o caráter não absoluto do DNA, acresce a falibilidade do exame, lembrando que “circulam constantes notícias de enganos ocorridos por erros técnicos ou outras prosaicas falhas, como a troca de amostras e até casos de tradução malfeita”.110 Vale, inclusive, ressaltar na hipótese a possibilidade de caracterização de abuso do direito, através de uma espécie de venire contra factum proprium (proibição de comportamento contraditório). Seria o caso da pessoa que registrou um filho como seu, 108

  Súmula 33, Superior Tribunal de Justiça: “A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício”.

  “Tratando-se de ação negatória de paternidade, é competente para a sua apreciação e julgamento o juízo da vara de família, e não o da vara de registros públicos, porquanto envolve matéria relativa ao estado das pessoas, visto que relativa à filiação, sendo a alteração do registro civil de nascimento mera consequência de eventual acolhimento do pedido inicial” (TJ/MG, CC 140.908-5, Rel. Des. Bady Curi, j. 25.5.1999). 109

110

  MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família, op. cit., p. 410.

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sabendo não ser, emprestando-lhe amor, carinho e criando realmente como um filho. Criando, enfim, nesse filho a confiança de que há um vínculo paterno-filial. Posteriormente, vindo a ajuizar uma ação negatória de paternidade, pretendendo ver declarada a inexistência do estado de filiação, teremos caso típico de comportamento contraditório. Assim, a possibilidade, conferida por lei, de ajuizar a ação negatória estará sendo exercida abusivamente.111 Já dissemos anteriormente, ao dedicar análise específica ao venire contra factum proprium: “a proibição de comportamento contraditório (nemo potest venire contra factum proprium) é modalidade de abuso de direito que surge da violação ao princípio da confiança – decorrente da função integrativa da boa-fé objetiva. [...] Desse modo, apesar do silêncio da lei, promovida uma interpretação liberta das amarras positivistas, percebe-se que o venire contra factum proprium é consectário natural da repressão ao abuso de direito, sendo perfeitamente aplicável no direito brasileiro. Pois bem, a vedação de comportamento contraditório obsta que alguém possa contradizer o seu próprio comportamento, após ter produzido, em outra pessoa, uma determinada expectativa. É, pois, a proibição da inesperada mudança de comportamento (vedação da incoerência), contradizendo uma conduta anterior adotada pela mesma pessoa, frustrando as expectativas de terceiros. Enfim, é a consagração de que ninguém pode se opor a fato a que ele próprio deu causa. [...] Fundamenta-se a vedação de comportamento contraditório, incoerente, na tutela jurídica da confiança, impedindo que seja possível violar as legítimas expectativas despertadas em outrem. A confiança, por seu turno, decorre da cláusula geral de boa-fé objetiva (bem definida pela doutrina germânica como Treu und Glauben, isto é, dever geral de lealdade e confiança recíproca entre as partes). Assim, a tutela da confiança atribui ao venire um conteúdo substancial, no sentido de que deixa de se tratar de uma proibição à incoerência por si só, para se tornar um princípio de proibição à ruptura da confiança, por meio da incoerência”.112 Encaixa-se, pois, como luva na hipótese sub occulis, considerando a ruptura abrupta da confiança que a pessoa que promoveu o registro pretende impor. Trilhando esse caminho, detecta-se interessante precedente na jurisprudência fluminense: “Negatória de paternidade cumulada com anulação de registro. Prova dos autos confirmando que o autor decidiu assumir a paternidade da menor; voluntária e consciente de que ela não era sua filha, por razões socioafetivas, registrando-a como filha em vez de adotá-la regularmente, daí não ser decisivo o exame de DNA, porquanto as partes sempre souberam que não tinham filiação sanguínea [...] Ademais, ao simular paternidade inexistente, registrando filho alheio como próprio, não pode se valer da própria torpeza para, arrependido, desconstituí-lo, caso em que tal perfilhação deve ser   Concordando com o nosso raciocínio, Paulo Luiz Netto Lôbo também vislumbra a impossibilidade de contestar a paternidade declarada no registro voluntariamente, quando o declarante sabia não ser o pai, “em virtude do princípio venire contra factum proprium nulli conceditur”. E arremata, afirmando que a negação de paternidade tem de estar fundada “em hipóteses de invalidade dos atos jurídicos”. Cf. Código Civil Comentado, op. cit., p. 75. 111

112

  FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: Teoria Geral, op. cit., p. 517-518.

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equiparada a uma adoção, para todos os efeitos, tornando irrevogável o ato” (TJ/RJ, Ac. 18ª Câm. Cív., Ap. Cív. 2005.001.05757, Rel. Desa. Célia Meliga Pessoa, j. 2.8.2005). Por tudo isso, entendemos que a contestação da filiação, através da ação negatória promovida pelo pai ou pela mãe, deve estar fundada em motivo alheio à sua vontade, tais como os vícios de vontade (erro, dolo e coação), dentre outras possibilidades, dês que não estabelecido vínculo socioafetivo entre as partes envolvidas.113 É preciso, aqui, não confundir a possibilidade de ser promovida a ação negatória a qualquer tempo com a procedência do pedido formulado. O fato de ser possível, a qualquer momento, aforar a demanda não significa que o pedido será acolhido em juízo. É que, repita-se à exaustão, mesmo diante da prova de inexistência de vínculo genético, poderá restar evidenciada a existência de uma relação socioafetiva, o que conduzirá à improcedência do pedido negatório.114 Outrossim, seguindo a especiosa fórmula do art. 1.600 do Codex, vale sublinhar – o que não seria preciso, diga-se en passant – que a confissão de adultério pela mulher não é suficiente para afastar a presunção legal e, por conseguinte, para negar a filiação. Aliás, é preciso esclarecer, inclusive, que a mãe sequer possui legitimidade para negar a paternidade (cuja legitimidade é do pai ou do filho, por evidente).115 É de se problematizar, no entanto, uma outra questão atinente à matéria. Se a ação negatória de paternidade é personalíssima, somente podendo ser utilizada pelo pai ou mãe, não seria possível a outras pessoas, como o filho ou mesmo o verdadeiro pai, promover uma ação para impugnar o estado filiatório? Seria o exemplo de uma mulher casada que, em um relacionamento extraconjugal, veio a engravidar. Considerando que o filho foi registrado em nome do marido (que não é o pai), teria o verdadeiro pai legitimidade para promover uma ação, com o fito de ver regularizado o estado filiatório? Conquanto a redação fria e restritiva do art. 1.601 do Código Civil conduza, em leitura perfunctória, a uma resposta negativa, é certo que não se pode tolerar essa singela e descabida solução. Em especial nos tempos atuais, quando há mecanismos seguros de determinação científica da filiação.   A jurisprudência vem patrocinando esse direcionamento: “A manutenção da paternidade registral, não biológica, mesmo quando firmada de forma voluntária, só se justifica quando existente relação de socioafetividade entre as partes. Ausente, no caso concreto, qualquer vínculo socioafetivo entre pai e filho, o registro de nascimento do menor deve ser modificado, até mesmo para que possa buscar sua verdadeira filiação” (TJ/RS, Ac. 8ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70017511288, Rel. Des. Claudir Fidelis Faccenda, j. 7.12.2006). 113

  Lembrando, novamente, da lição oportuna de Rolf Madaleno, a impugnação da paternidade precisa estar “sustentada só em fatores capazes de justificar ponderadamente a exclusão do estado de filiação socioafetiva, usualmente porque o pai registral acreditava se tratar de seu filho biológico e, portanto, fora induzido em erro e ademais, sempre teve escasso contato pessoal com o filho meramente registral” (Curso de Direito de Família, op. cit., p. 405). 114

  Corroborando desse entendimento: “A confissão materna do adultério não é suficiente para provar a ilegitimidade dos filhos, com objetivo da anulação do registro de nascimento, em conformidade com o Código Civil. A mãe carece, portanto, de interesse moral, sendo parte ilegítima para elidir a presunção legal e os efeitos do assento” (TJ/RN, Ap. Cív. 97.001306-0 – Comarca de Patu, Rel. Des. Cristóvam Praxedes, j. 11.4.2002). 115

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Assim, poderá qualquer interessado (o terceiro-genitor, o filho...) promover ação de impugnação de paternidade ou maternidade, com o objetivo (pedido) de provar que a pessoa que figura no registro civil de nascimento de outra não é o seu pai. O fundamento do pedido (causa de pedir) será a existência de uma filiação biológica ou afetiva com outra pessoa, distinta daquela que consta do registro civil. A solução também é prestigiada por Carlos Roberto Gonçalves, ao dizer que “somente a ação negatória é privativa do marido ou da mulher. A de impugnação de paternidade ou de maternidade pode ser ajuizada pelo próprio filho, por interesse moral ou até mesmo de natureza sucessória, para demonstrar que não é seu pai ou sua mãe a pessoa que figura como tal no registro civil, bem como pelo pai e mãe verdadeiros [...] ou ainda por quem demonstre legítimo interesse”.116 Tudo isso sem esquecer a possibilidade, ainda, de o filho (já registrado em nome de uma pessoa) ajuizar ação de investigação de parentalidade contra o seu pai ou mãe verdadeiros, obtendo, como efeito anexo da sentença, a desconstituição do primeiro registro e a lavratura de um novo registro. Nesse caso, haverá uma negação de filiação por via oblíqua, indireta, promovida pelo filho, e não pelo ascendente. O Superior Tribunal de Justiça vem permitindo a propositura da investigação de parentalidade com pedido de cancelamento do registro anteriormente existente, exigindo, apenas, a formação de um litisconsórcio passivo necessário entre o pai registral (aquele que consta do registro) e o suposto pai (o investigado). Veja-se ilustrativamente: “O cancelamento da paternidade constante do registro civil é decorrência lógica e jurídica da eventual procedência do pedido de reconhecimento da nova paternidade, o que torna dispensável o prévio ajuizamento de ação com tal finalidade” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp. 693.230/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 11.4.2006, DJU 2.5.2006, p. 307).

3.3 Critério biológico (exame DNA) A Carta Cidadã em vigor proclamou o estatuto único da filiação, vedando qualquer discriminação aos filhos. Com isso, todos os filhos passaram a merecer idêntico tratamento, não mais havendo distinção entre filhos do casamento (que traziam consigo a presunção pater is est) e os filhos extramatrimoniais. Dentro desse novo contexto igualitário, proveniente da Constituição, causou profundo impacto sobre o critério legal de determinação filiatória (assentado na presunção pater is est) o avanço das pesquisas científicas, em especial com a utilização do exame DNA. É que, com a utilização desse meio de determinação genética tornou-se possível uma certeza científica (quase absoluta) na determinação da filiação – o que veio a realçar a pluralidade na determinação filiatória.117   GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 296. No mesmo sentido, Paulo Náder. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 341. 116

  Colhe-se na jurisprudência o seguinte decisum: “Concluído o exame de DNA, com uma certeza do vínculo genético de 99,999%, não resta outra solução jurídica senão confirmar a sentença que declara a filiação, 117

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Sem dúvida, foi um golpe mortal na importância do critério jurídico filiatório – que se afasta, por completo, da verdade biológica. Desde o ano de 1865, quando, no Mosteiro de Bro, na Morávia, o monge Gregor Mendel iniciou as pesquisas relativas à hereditariedade, promovendo experimentos com ervilhas coloridas, foi iniciado um importante processo científico de precisão na determinação da ancestralidade, com evidente impacto sobre a ciência jurídica. Dali em diante, não mais cessou o avanço na utilização da técnica. Mais adiante, já em 1985, Alec Jeffreys veio a descobrir que as sequências de recombinações químicas descobertas eram únicas, exclusivas, em cada pessoa, vislumbrando a possibilidade de identificação de cada indivíduo através da leitura de sua carga genética. Não esqueçamos, nesse ínterim, a trágica e desvairada tentativa nazista de utilizar pessoas humanas para obter descobertas científicas de determinação do DNA. Nesse momento da História, os cientistas nazistas terminaram atrapalhando as pesquisas, “indo contra os fatos mais bem estabelecidos da ciência genética”, como relata James D. Watson.118 A importância do exame DNA, destarte, é indiscutível no âmbito da filiação, permitindo, com precisão científica, a determinação da origem biológica. Efetivamente, o exame DNA consegue, praticamente sem margem de erro (certeza científica de 99,999%), determinar a paternidade.119 Por isso, a probabilidade de se encontrar ao acaso duas pessoas com a mesma impressão digital do DNA é de 1 em cada 30 bilhões. Como a população da Terra não chega a 20% disso, é virtualmente impossível que haja coincidência.120 Com simplicidade e relativa economia, de tempo e dinheiro, tornou-se possível estabelecer o estado filiatório de uma pessoa, a partir do advento do exame DNA. Este, sem dúvida, o seu grande mérito. A sua importância é de tal monta significativa que a jurisprudência firmou entendimento no sentido de presumir a prova que se pretendia produzir na hipótese de recusa injustificada da parte em se submeter ao exame DNA. É o que deflui da Súmula 301 do Superior Tribunal de Justiça: “Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade”. Trocando confirmando a condenação em alimentos” (TJ/SP, Ac. 3ª Câm., Ap. 132.565-4/0, Rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani, j. 26.3.2001, RBDFam 13: 135). 118

  WATSON, James D. DNA: o segredo da vida, op. cit., p. 45.

  No sentido do texto, Fernando Simas Filho, em obra específica, explica que o exame genético de DNA “pode ser efetuado determinando-se as sequências de aminoácidos, em um par de alelos (locus simples), ou em diversos pontos e regiões de cromossomos (locus múltiplos). No primeiro caso, é necessária a análise de diversos locus simples, para atingir a mesma potencialidade de dois loci múltiplos. Em qualquer dos casos, o resultado é de exclusão ou afirmação da paternidade, com quase 100% de certeza. A única diferença é que, no primeiro caso – locus simples –, o resultado é fornecido em ‘probabilidade de paternidade’, com frequência acima de 99%; no segundo caso, o resultado afirma ou nega a paternidade. Frequência acima de 99%, em se tratando de exame feito no DNA, é considerada universalmente como ‘certeza científica’” (A prova na investigação de paternidade, op. cit., p. 78). 119

120

  DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 273.

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em miúdos, vem se afirmando, jurisprudencialmente, que se o suposto pai se recusa à realização do exame pericial, faz presumir (relativamente, é claro) a paternidade que se pretendia provar. Não significa, porém, que o juiz sempre está obrigado a julgar de acordo com a recusa. Em determinados casos, como, por exemplo, em se tratando de hipótese de filiação socioafetiva, a recusa pode não implicar em determinação do estado de filho. Dependerá, pois, do caso concreto, até porque se trata de uma presunção relativa. Através do critério científico determina-se a filiação com base na carga genética do indivíduo, ou seja, a paternidade ou maternidade é definida com esteio no vínculo biológico existente, afastadas outras perquirições e debates, relativos, por exemplo, à herança cultural, afetiva, emocional etc. Cuida-se, pois, de uma forma determinativa fria, puramente técnica. E, aqui, tem domicílio a impossibilidade de seu acolhimento de forma absoluta. Isso não implica, sublinhe-se, a imprestabilidade do método biológico de determinação da filiação. Definitivamente, não! Apenas é preciso chamar a atenção para a insuficiência do acolhimento do critério biológico, sem promover a perquirição de outros fatores, identicamente relevantes, na determinação da paternidade e da maternidade. O que se está a proclamar é não ser razoável “que o critério biológico seja suficiente para determinar a paternidade. A certeza dos dados genéticos não se equipara à identidade de filiação tecida na complexidade das relações afetivas, que o ser humano constrói entre a liberdade e o desejo”, como pondera Leila Donizetti.121 O exame DNA é – e continuará a ser – de grande valia para a determinação de filiação, mas não pode ser divinizado, pois outros fatores são, igualmente, relevantes na determinação da condição de filho. Por certo, o exame DNA permanecerá a serviço do estabelecimento do estado de parentesco, mas se vocacionará, também, para prestar novos serviços à humanidade, através das pesquisas para o tratamento e prevenção de doenças genéticas.122 A determinação biológica da filiação não pode ser vista e admitida de maneira simplista, como se não existissem outras indagações na determinação do parentesco. Em consonância com o argumento aqui tecido, é certo – e isso não se põe em dúvida – que o critério biológico, através do exame DNA, não é único na determinação do vínculo paterno-filial.123 Em cada caso, sobreleva que se atue no sentido de promover o cotejo, a ponderação, entre o critério biológico e o critério socioafetivo (através do 121

  DONIZETTI, Leila. Filiação socioafetiva e direito à identidade genética, op. cit., p. 36.

  James D. Watson assegura que “corrigir anomalias genéticas por esse caminho bioquímico é algo claramente exequível e eficaz”, defendendo novas e importantes missões para o DNA no futuro da humanidade. Cf. DNA: o segredo da vida, op. cit., p. 375. 122

  A jurisprudência é nesse sentido: “Não sendo a pesquisa genética o único meio de prova para se chegar à conclusão da paternidade atribuída, deve o julgador se valer de todos os outros meios de prova permitidos para formar seu livre convencimento, levando-se em conta a imprescindibilidade dos alimentos” (TJ/MG, Ac. 4ª Câm., Ap. 182.729-4/00, Rel. Des Célio César Paduani, j. 30.11.2000, RBDFam 9: 126). 123

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uso de todos os meios de prova disponíveis na sistemática processual), para que se possa estabelecer, concretamente, o estado de filiação. É claro que, em determinados casos, é possível fixar o estado de filiação pelo critério biológico, servindo o DNA como poderoso instrumento. Bastaria imaginar o caso (aliás, são milhares, infelizmente, espalhados pelo nosso país) de um homem que, após engravidar uma mulher, se recusa a registrar o filho. Realizado o exame DNA e comprovado o vínculo biológico, por mais que inexista afeto entre pai e filho, é óbvio que deverá o juiz determinar a filiação pelo critério genético, científico. Até porque a socioafetividade somente pode ser utilizada para determinar o vínculo parental, jamais para negá-lo. O critério biológico também deve prevalecer quando não há vínculo afetivo formado, apesar da existência de registro civil de nascimento. É o caso do homem que registra um filho, porém com ele não estabelece qualquer relacionamento, restringindo-se, quando muito, a pagar a pensão alimentícia ou esporadicamente exercer visitas. Em tal hipótese, há de se aplicar o critério biológico.124 Assim, nas hipóteses em que o juiz utilizar o critério biológico para determinar a filiação, haverá uma coincidência entre pais e genitores, tendo sido aquelas pessoas que constarem no registro civil de nascimento os fornecedores de gameta para a concepção do ser nascido.125 O ideal, sempre, é a coincidência entre a filiação biológica e afetiva. Todavia, havendo um desencontro entre elas, quando o genitor, por exemplo, repudia o filho, a solução não pode ser apresentada aprioristicamente, dependendo da análise dos elementos.

3.4 Critério afetivo (a filiação socioafetiva) Estudos diversos oriundos de outros ramos do conhecimento, em especial da Psicanálise, convergem no sentido de reconhecer que a figura do pai é funcionalizada, decorrendo de um papel construído cotidianamente – e não meramente de uma transmissão de carga genética. Ancorado nessas ideias, Rodrigo da Cunha Pereira já percebeu que o essencial para a formação de uma pessoa, para torná-la um sujeito capaz socialmente, “é que alguém ocupe, em seu imaginário, o lugar simbólico de pai e mãe”, mesmo não estabelecendo com eles, necessariamente, um vínculo biológico.126   Veja-se a orientação da jurisprudência: “O Superior Tribunal de Justiça vem dando prioridade ao critério biológico para o reconhecimento da filiação naquelas circunstâncias em que há dissenso familiar, onde a relação socioafetiva desapareceu ou nunca existiu. Não se pode impor os deveres de cuidado, de carinho e de sustento a alguém que, não sendo o pai biológico, também não deseja ser pai socioafetivo. A contrario sensu, se o afeto persiste de forma que pais e filhos constroem uma relação de mútuo auxílio, respeito e amparo, é acertado desconsiderar o vínculo meramente sanguíneo, para reconhecer a existência de filiação jurídica” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp. 878.941/DF, Rel. Min. Fátima Nancy Andrighi, j. 21.8.2007, DJU 17.9.2007, p. 267). 124

125

  COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 148.

126

  PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Família: uma abordagem psicanalítica, op. cit., p. 62-63.

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Afirma-se, com isso, que na formação de uma família cada pessoa ocupa um papel, uma função, na estrutura do núcleo, e que a função paterna pode ser exercida, em diferentes circunstâncias, por outra pessoa que não seja o genitor.127 Explica com mais profundidade Rodrigo da Cunha Pereira que a filiação “constitui, segundo a Psicanálise, uma função. É essa função paterna exercida por um pai que é determinante e estruturante dos sujeitos. Portanto, o pai pode ser uma série de pessoas ou personagens: o genitor, o marido da mãe, o amante oficial, o companheiro da mãe, o protetor da mulher durante a gravidez, o tio, o avô, aquele que cria a criança, aquele que dá seu sobrenome, aquele que reconhece a criança legal ou ritualmente, aquele que fez a adoção..., enfim, aquele que exerce uma função de pai”.128 Ora, sendo determinada a função de pai sobre uma pessoa que não transmitiu os caracteres biológicos (ou seja, não recaindo sobre o genitor), é claro que estamos diante de uma hipótese de filiação socioafetiva, merecedora de idêntica proteção. É que, partindo do sistema unificado de filiação, acolhido constitucionalmente, não se pode negar a tutela jurídica a todo e qualquer tipo de relação paterno-filial. O pai afetivo é aquele que ocupa, na vida do filho, o lugar do pai (a função). É uma espécie de adoção de fato. É aquele que ao dar abrigo, carinho, educação, amor... ao filho, expõe o foro íntimo da filiação, apresentando-se em todos os momentos, inclusive naqueles em que se toma a lição de casa ou verifica o boletim escolar. Enfim, é o pai das emoções, dos sentimentos e é o filho do olhar embevecido que reflete aqueles sentimentos que sobre ele se projetam.129 A filiação socioafetiva não está lastreada no nascimento (fato biológico), mas em ato de vontade, cimentada, cotidianamente, no tratamento e na publicidade, colocando em xeque, a um só tempo, a verdade biológica e as presunções jurídicas. Socioafetiva é aquela filiação que se constrói a partir de um respeito recíproco, de um tratamento em mão-dupla como pai e filho, inabalável na certeza de que aquelas pessoas, de fato, são pai e filho.130 Apresenta-se, desse modo, o critério socioafetivo de determinação 127   Um bom exemplo para ilustrar a explicação pode ser lembrado com o personagem Josué, do filme Central do Brasil, de Walter Salles. Na película, Josué, que nunca conheceu o seu genitor, pois a mãe mudou-se para o Rio de Janeiro antes do parto, sentia a exata presença da figura paterna, através do discurso da mãe que terminou por garantir-lhe uma função paterna, fazendo referências elogiosas do pai, o que viabilizaria a estruturação psíquica do sujeito. 128

  PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Família: uma abordagem psicanalítica, op. cit., p. 148.

  A sustentação é feita por Luiz Edson Fachin, apud NOGUEIRA, Jacqueline Filgueras. A filiação que se constrói: o reconhecimento do afeto como valor jurídico, op. cit., p. 86.

129

  Na oportunidade, não se pode deixar de lembrar de um trecho da música Filho Adotivo, interpretada por Sérgio Reis (composição de Sebastião Ferreira da Silva e Arthur Moreira) que, fielmente, retrata o estabelecimento cotidiano de uma filiação socioafetiva: “Com sacrifício, eu criei meus sete filhos, do meu sangue eram seis, e um peguei com quase um mês; fui viajante, fui roceiro, fui andante, e prá alimentar meus filhos, não comi prá mais de vez... Sete crianças, sete bocas inocentes, muito pobres, mas contentes, não deixei nada faltar, foram crescendo, foi ficando mais difícil, trabalhei de sol a sol, mas eles tinham que estudar... Meu sofrimento, ah! meu Deus, valeu a pena, quantas lágrimas chorei, mas tudo foi com muito amor; Sete diplomas, sendo seis muito importantes, que as custas de uma enxada conseguiram ser doutor... Hoje estou velho, meus cabelos 130

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do estado de filho como um tempero ao império da genética, representando uma verdadeira desbiologização da filiação, fazendo com que o vínculo paterno-filial não esteja aprisionado somente na transmissão de gens. Sem dúvida, com a sensível observação de João Batista Villela, “a verdadeira paternidade não é um fato da Biologia, mas um fato da cultura. Está antes no devotamento e no serviço do que na procedência do sêmen”.131 É, enfim, a possibilidade de cisão entre os conceitos de genitor e pai. Isso não significa, todavia, que o critério afetivo suplantaria, cegamente, o biológico. É certo – e isso não se pode colocar em dúvida – que somente no caso concreto, consideradas as mais diferentes circunstâncias e elementos de prova, é que será possível definir um determinado critério para estabelecer o vínculo paterno-filial. Em determinados casos, pode ser o biológico (imagine-se um homem que engravidou uma mulher, com quem manteve um brevíssimo relacionamento, sequer voltando a travar contato com ela ou com o rebento nascido – nesse caso, a solução passará pela invocação do critério biológico). Noutros, o afetivo pode sobrepujar (basta pensar no exemplo conhecido da “adoção à brasileira”, quando um homem cria, cuida, educa, concede amor e carinho a um filho que registrou sabendo não ser decorrente de seu material genético e, posteriormente, tenta negar o vínculo que se estabeleceu – aqui tem relevo o critério afetivo). A jurisprudência é totalmente simpática a essa tese: “Quem, sabendo não ser o pai biológico, registra como seu filho de companheira durante a vigência da união estável, estabelece uma filiação sócioafetiva, que produz os mesmos efeitos que a adoção, ato irrevogável” (TJ/RS, Ac. 4º Grupo de Câm. Cív., EI 599.277.365, Rel. Desa. Maria Berenice Dias, j. 21.10.1999). “Nesse contexto, a filiação socioafetiva, que encontra alicerce no art. 227, § 6º, da CF/88, envolve não apenas a adoção, como também ‘parentescos de outra origem’, conforme introduzido pelo art. 1.593 do CC/02, além daqueles decorrentes da consanguinidade oriunda da ordem natural, de modo a contemplar a socioafetividade surgida como elemento de ordem cultural. Assim, ainda que despida de ascendência genética, a filiação socioafetiva constitui uma relação de fato que deve ser reconhecida e amparada juridicamente. Isso porque a maternidade que nasce de uma decisão espontânea deve ter guarida no Direito de Família, assim como os demais vínculos advindos da filiação. branqueados, o meu corpo está surrado, minhas mãos nem mexem mais; Uso bengala, sei que dou muito trabalho, sei que às vezes atrapalho, meus filhos até demais... Passou o tempo e eu fiquei muito doente, hoje vivo num asilo e só um filho vem me ver; Esse meu filho, coitadinho, muito honesto, vive apenas do trabalho que arranjou para viver... Mas Deus é grande, vai ouvir as minhas preces, esse meu filho querido vai vencer, eu sei que vai; Faz muito tempo que não vejo os outros filhos sei que eles estão bem, não precisam mais do pai... Um belo dia, me sentindo abandonado, ouvi uma voz bem do meu lado, pai eu vim prá te buscar; Arrume as malas, vem comigo pois venci, comprei casa e tenho esposa e o seu neto vai chegar... De alegria eu chorei e olhei para céu, obrigado meu Senhor; A recompensa já chegou, meu Deus, proteja os meus seis filhos queridos, mas foi meu filho adotivo que a este velho amparou”. 131

  VILLELA, João Batista. “Repensando o Direito de Família”, op. cit., p. 27.

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Como fundamento maior a consolidar a acolhida da filiação socioafetiva no sistema jurídico vigente, erige-se a cláusula geral de tutela da personalidade humana, que salvaguarda a filiação como elemento fundamental na formação da identidade do ser humano. Permitir a desconstituição de reconhecimento de maternidade amparado em relação de afeto teria o condão de extirpar da criança – hoje pessoa adulta, tendo em vista os 17 anos de tramitação do processo – preponderante fator de construção de sua identidade e de definição de sua personalidade. E a identidade dessa pessoa, resgatada pelo afeto, não pode ficar à deriva em face das incertezas, instabilidades ou até mesmo interesses meramente patrimoniais de terceiros submersos em conflitos familiares” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp. 1.000.356/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 25.5.2010, DJe 7.6.2010). Por igual, o Código Civil, em seu art. 1.593, reconhece a possibilidade de parentesco (e, é claro, de filiação) decorrente de outros critérios, acobertando a possibilidade de uma origem socioafetiva. A propósito, o Enunciado 108 da Jornada de Direito Civil reconheceu que “no fato jurídico do nascimento, mencionado no art. 1.603, compreende-se, à luz do disposto no art. 1.593, a filiação consanguínea e também a socioafetiva”. Disso não difere o Enunciado 256: “A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil”. Esse acolhimento de uma pessoa como filho, mesmo sem a presença do elemento biológico, não é recente na história do Direito, apenas passou um tempo oculto pela força da presunção decorrente do casamento. Veja-se que no Código de Hamurabbi havia disposição reconhecendo efeitos à afetividade (arts. 185 e 191). A filiação socioafetiva decorre da convivência cotidiana, de uma construção diária, não se explicando por laços genéticos, mas pelo tratamento estabelecido entre pessoas que ocupam reciprocamente o papel de pai e filho, respectivamente. Naturalmente, a filiação socioafetiva não decorre da prática de um único ato. Não teria sentido estabelecer um vínculo tão sólido através de um singular ato.132 É marcada por um conjunto de atos de afeição e solidariedade, que explicitam, com clareza, a existência de uma relação entre pai/mãe e filho.133 Enfim, não é qualquer dedicação afetiva que se torna capaz de estabelecer um vínculo paterno-filial, alterando o estado filiatório de alguém. Para tanto, é preciso que o afeto sobrepuje, seja o fator marcante, decisivo, daquela relação. É o afeto representado, rotineiramente, por dividir conversas e projetos de vida, repartir carinho, conquistas, esperanças e preocupações, mostrar caminhos, ensinar e aprender, concomitantemente. Significa, enfim, iluminar com a chama do afeto que   As Cortes vêm exigindo a demonstração dessa construção da afetividade para o seu reconhecimento: “Ação de investigação de paternidade. Exame DNA. Paternidade socioafetiva. Apesar do resultado negativo do exame DNA, deve ser mantido o assento de paternidade no registro de nascimento, tendo em vista o caráter socioafetivo da relação que perdurou aproximadamente vinte anos, como se pai e filha fossem” (TJ/MG, Ac. Unân., 8ª Câm. Cív., Ap. Cív. 1.0105.02.060668-4/001, Rel. Desa. Teresa Cristina da Cunha Peixoto, j. 26.4.2007, DJMG 5.7.2007). 132

133

  DONIZETTI, Leila. Filiação socioafetiva e direito à identidade genética, op. cit., p. 38.

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sempre aqueceu o coração de pais e filhos socioafetivos, o espaço reservado por Deus na alma e nos desígnios de cada mortal, de acolher como filho aquele que foi gerado dentro do seu coração.134 Há, sem dúvida, uma compreensão ética da filiação no critério socioafetivo, prestigiando-se o comportamento das partes envolvidas ao longo do tempo. Nos casos de incidência do critério socioafetivo, a filiação reside antes no serviço e no amor do que na procriação.135 É o filho do coração, decorrente de opções feitas durante a vida. O laço socioafetivo depende, por óbvio, da comprovação da convivência respeitosa, pública e firmemente estabelecida. Todavia, não é preciso que o afeto esteja presente no instante em que é discutida a filiação em juízo. Não raro, quando se chega às instâncias judiciais, é exatamente porque o afeto cessou, desapareceu, por diferentes motivos (não sendo razoável discuti-los). O importante é provar que o afeto esteve presente durante a convivência, que o afeto foi o elo que entrelaçou aquelas pessoas ao longo de suas existências. Equivale a dizer: que a personalidade do filho foi formada sobre aquele vínculo afetivo, mesmo que, naquele exato instante, não exista mais. Aqui calha, com precisão, o exemplo da “adoção à brasileira”, em que uma pessoa registra como seu filho um estranho e, depois de anos de afeto e de um cotidiano como pai e filho, quer negar a relação filiatória por algum motivo. Mesmo cessado o afeto em determinado momento, nesse caso, a filiação se estabeleceu pelo critério afetivo, que deve ser reconhecido pelo juiz.136 Adquire o critério socioafetivo singular importância para a determinação filiatória por implicar no reconhecimento da insuficiência do critério biológico. A filiação – a depender de cada caso, consideradas as mais diferentes circunstâncias da vida humana – pode se apresentar com diferentes feições, ora baseada, fundamentalmente, na genética e noutras hipóteses, fundada no afeto, de quem assumiu a função paterna. Em algumas hipóteses é possível enxergar, com clareza solar, a presença da afetividade determinando o estado de filiação: (i) na adoção obtida judicialmente; (ii) no fenômeno de acolhimento de um “filho de criação”, quando demonstrada a presença da posse do estado de filho; (iii) na chamada “adoção à brasileira” (reconhecer voluntariamente como seu um filho que sabe não ser);137 (iv) no reconhecimento voluntário ou 134

  MADALENO, Rolf. Direito de Família em pauta, op. cit., p. 27.

  A sensível frase é de João Baptista Villela, apud NOGUEIRA, Jacqueline Filgueras. A filiação que se constrói: o reconhecimento do afeto como valor jurídico, op. cit., p. 83. 135

  A jurisprudência vem patrocinando esse entendimento. Veja-se a título de ilustração: “Quem registra filho de sua companheira como sendo seu leva a efeito a chamada ‘adoção à brasileira’, que, ao fim e ao cabo, se caracteriza como ato de reconhecimento de paternidade, de cunho irrevogável. Filho não é um objeto descartável, que se assume quando convém e se dispensa quando aquela relação de paternidade-filiação passa a ser inconveniente” (TJ/RS, Ac. Unân., 7ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70021881248 – Comarca de Caxias do Sul, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 19.12.2007). 136

  “Ainda que o exame DNA aponte pela exclusão da paternidade do pai registral, fato, de resto, confirmado pelo próprio filho-réu, mantém-se a improcedência da ação negatória de paternidade, se configurada nos autos a ‘adoção à brasileira’ e a paternidade socioafetiva” (TJ/RS, Ac. 8ª Câm. Cív., Ap. Cív. 7001.4089635, Rel. Des. José Ataíde Siqueira Trindade, j. 16.3.2006). 137

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judicial da filiação de um filho de outra pessoa138 (quando um homem, enganado pela mãe ou por ter sido vencido em processo judicial, é reconhecido como pai e, a partir daí, cuida desse filho, dedicando amor e atenção).139 É preciso deixar claro que esse rol é, tão somente, uma tentativa de ilustração de hipóteses que podem evidenciar a filiação afetiva, sem a pretensão, sequer longínqua, de afirmar que em todo e qualquer desses casos mencionados, sempre, haverá a presença da afetividade necessária para o estabelecimento do vínculo filiatório. É claro que a determinação da afetividade nesses casos dependerá da comprovação do tratamento cotidiano. Outro exemplo de filiação afetiva presente em nossa legislação decorre do art. 1.597, V, ao estabelecer presunção absoluta de paternidade, como vimos antes, para o filho decorrente de fertilização artificial heteróloga, quando o genitor aquiesceu expressamente. É fundamental lembrar que o critério socioafetivo, assim como os demais, pode ser utilizado em todas as ações que versem sobre a filiação, desde a ação investigatória de parentalidade (promovida pelo filho para o reconhecimento de seu pai ou mãe) até a ação negatória de filiação (aforada pelo pai/mãe ou pelo filho para negar a existência do vínculo paterno-filial), passando pela ação de impugnação de filiação (ajuizada pelo filho, pelo pai/mãe ou mesmo pelo terceiro interessado para demonstrar a inexistência de uma relação paterno-filial já reconhecida). Em qualquer demanda, dizendo respeito ao estado de filho, é possível alegar e discutir a tese da afetividade, com vistas a determinar se é, ou não, o critério determinante naquela hipótese. De qualquer sorte, releva a lembrança de que a afetividade somente pode ser invocada para determinar o estado de filiação, jamais para negá-lo. Isto é, não pode o juiz acolher a tese da desafetividade, de modo a negar um vínculo. Se alguém pretende negar o vínculo, deverá se valer dos demais critérios, não do afetivo. Vale o registro, ademais, de que fixada a filiação pelo critério socioafetivo (quando a afetividade foi a marca indelével da relação entre as pessoas envolvidas), afasta-se, em definitivo, o vínculo biológico, não sendo possível, de regra, cobrar alimentos ou participar da herança do genitor. Essa é a única solução, confirmando, inclusive, o fenômeno de despatrimonialização do Direito Civil e do Direito das Famílias. Realmente,   O fato de uma pessoa descobrir que o filho que, espontaneamente, reconheceu não é seu descendente (biologicamente falando) não é suficiente para implicar na negativa da filiação, quando houve um estabelecimento socioafetivo. Havendo um forte elo afetivo, não poderá o pai, de uma hora para outra, negar o filho e tudo que se formou. Nesse caso, poderá caber uma indenização contra quem, eventual e culposamente, lhe induziu a erro. Porém, no que tange ao estado de filho, deve prevalecer o melhor interesse da criança, que, a depender do caso, pode ser manter o vínculo com o seu pai – com aquele que, sempre, assumiu a função de pai. Veja-se trecho de decisão do Superior Tribunal de Justiça confirmando o que se sustenta aqui: “O reconhecimento de paternidade é válido se reflete a existência duradoura do vínculo socioafetivo entre pais e filhos. A ausência de vínculo biológico é fato que por si só não revela a falsidade da declaração de vontade consubstanciada no ato do reconhecimento. A relação socioafetiva é fato que não pode ser, e não é, desconhecido pelo Direito. Inexistência de nulidade do assento lançado em registro civil” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp. 878.941/DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 21.8.2007, DJU 17.9.2007, p. 267). 138

139   Os exemplos são mencionados por Belmiro Pedro Welter. Igualdade entre as filiações biológica e socioafetiva, op. cit., p. 148.

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não faz sentido que se determine a paternidade ou maternidade com base em interesses econômicos, devendo ressaltar e ser prestigiado o ser e a proteção da personalidade. Com isso, determinada a filiação com base na afetividade, o filho terá direito a alimentos e à herança (bem como todos os demais efeitos, como guarda, visitas...) do seu pai – que é o afetivo. Ou seja, embora a filiação não deva ser determinada por finalidade econômica, uma vez reconhecida a filiação com base no critério socioafetivo, decorrem, também, efeitos patrimoniais. O professor capixaba Thiago Felipe Vargas Simões, em obra dedicada ao tema, é provocativo: “Ora, se o afeto não pode mais ser ignorado, como item na composição da família contemporânea, não há como, também, não vislumbrar que a relação socioafetiva enseja direitos sucessórios”.140 Esclarecendo a situação: fixada a filiação pelo critério socioafetivo, todos os efeitos decorrem automaticamente, sejam existenciais ou patrimoniais. Por isso, o filho socioafetivo terá direito à herança e aos alimentos (efeitos patrimoniais) e, igualmente, estabelecerá o vínculo de parentesco e estará sob o poder familiar do pai afetivo (efeitos pessoais), dentre outros. A propósito, inclusive, o Tribunal Superior Eleitoral já reconheceu que a filiação socioafetiva gera, inclusive, inelegibilidade eleitoral: “2. O vínculo de relações socioafetivas, em razão de sua influência na realidade social, gera direitos e deveres inerentes ao parentesco, inclusive para fins de inelegibilidade, prevista no § 7º do art. 14 da Constituição Federal” (TSE, Recurso Especial Eleitoral 5410103, Rel. Min. Arnaldo Versiani Leite Soares, j. 15.2.2011, DJe 22.3.2011). Assim, estabelecida a filiação socioafetiva são rompidos, automaticamente, os vínculos com o pai biológico que se torna, meramente, o genitor, não podendo ser compelido a prestar alimentos e não transmitindo herança para o filho que estabeleceu vínculo com outrem, bem como não podendo exercer o poder familiar. Apresentando uma exceção a essa regra, Rolf Madaleno advoga o cabimento de cobrar alimentos do genitor, quando o pai (socioafetivo) não tiver condições de prestá-los. É o que chamou de paternidade alimentar. É enfático ao dizer ser “de todo defensável a possibilidade de serem reivindicados alimentos do progenitor biológico, diante da impossibilidade econômico-financeira, ou seja, diante da menor capacidade alimentar do genitor socioafetivo, que não está em condições de cumprir satisfatoriamente com a real necessidade alimentar do filho que acolheu por afeição, em que o pai socioafetivo tem amor, mas não tem dinheiro”.141 A nós, parece que a hipótese pode ser admitida em caráter completamente extraordinário, com a intenção de impedir que venha a periclitar a dignidade do filho. Ou seja, não parece possível cobrar alimentos do pai biológico (rectius, genitor) pelo simples fato de ter uma capacidade contributiva melhor do que o pai (afetivo). Somente em casos 140

  SIMÕES, Thiago Felipe Vargas. A filiação socioafetiva e seus reflexos no Direito Sucessório, op. cit., p. 160.

141

  MADALENO, Rolf. Repensando o Direito de Família, op. cit., p. 169.

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excepcionais, quando visivelmente o pai não tiver condições de prestar os alimentos e desde que não possam ser pleiteados de outra pessoa da família socioafetiva (os avós afetivos, por exemplo), é que entendemos cabível a tese da paternidade alimentar. Fora disso, não parece razoável, até porque estaria implicando em enfraquecimento da filiação socioafetiva, não rompendo, em definitivo, os vínculos genéticos. No que tange ao direito sucessório, não parece cabível o seu reconhecimento em relação ao genitor em nenhum caso, sob pena de romper a igualdade constitucionalmente assegurada aos filhos, permitindo, por via indireta, que alguém possa suceder duas vezes. Em outra perspectiva, no que tange ao direito sucessório, coadunando com o nosso entendimento, Rolf Madaleno já se manifesta contrariamente, sustentando não ser possível ter dois pais e, assim, também pretender herdar do ascendente consanguíneo, “com quem nunca teve vínculos de afeto e relação de filiação, pois não calha ao bom-senso que recolha a herança material de dois pais”.142 De qualquer sorte, é possível ao filho afetivo ajuizar, a qualquer tempo, uma ação de investigação de origem genética, apenas para ver reconhecida a sua ancestralidade, sem qualquer efeito patrimonial.143 É dizer: terá o direito da personalidade de reconhecer a sua origem genética, a qualquer tempo, sem, com isso, violar os laços afetivos que tenha estabelecido. Terá direito à determinação judicial de seu genitor, sem que isso afete a sua relação com o seu pai. In fine, pontue-se a existência de um tipo penal consistente em registrar um filho alheio como próprio, contemplado no art. 242 do Código Penal.144 Por óbvio, afora todas as necessárias e imperiosas indagações quanto à presença do elemento subjetivo (dolo) em tais hipóteses, é certo que, estabelecida a afetividade no caso, prejudica-se a persecução penal, que deixa de se justificar.

3.5 A multiparentalidade (teoria tridimensional aplicada à filiação) Em meio aos diferentes critérios determinativos da filiação (presunção legal, biológico e socioafetivo), percebe-se que um deles deve avultar, permitindo o estabelecimento da relação paterno-filial. 142

  MADALENO, Rolf. “Filiação sucessória”, op. cit., p. 40.

  Trata-se de hipótese similar ao que se tem na adoção, permitindo-se ao adotado promover ação para a descoberta e determinação da origem genética, sem repercussão econômica. Veja-se: “Adoção. Investigação de paternidade. Possibilidade. Admitir-se o reconhecimento do vínculo biológico de paternidade não envolve qualquer desconsideração ao disposto no art. 48 da Lei 8.069/90 – ECA, pois a adoção subsiste inalterada. A lei determina o desaparecimento dos vínculos jurídicos entre pais e parentes, mas, evidentemente, persistem os naturais, daí a ressalva quanto aos impedimentos matrimoniais. Possibilidade de existir, ainda, respeitável necessidade psicológica de se conhecer os verdadeiros pais” (STJ, Ac. 3ª T., REsp. 127.541/RS, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU 28.8.2000). 143

  Art. 242, Código Penal: “Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos”. 144

598 Curso de Direito Civil

No entanto, com esteio no princípio constitucional da igualdade entre os filhos, algumas vozes passaram a defender a possibilidade de multiparentalidade ou pluriparentalidade, propagando a possibilidade de concomitância, de simultaneidade, na determinação da filiação de uma mesma pessoa. Isto é, advogam a possibilidade de uma pessoa ter mais de um pai e/ou mais de uma mãe simultaneamente, produzindo efeitos jurídicos em relação a todos eles a um só tempo. Entendem os defensores dessa tese que a filiação socioafetiva não pode eliminar a possibilidade de filiação biológica porque se trata de critérios diferentes e, em razão disso, podem coexistir simultaneamente. Renata Barbosa de Almeida e Walsir Edson Rodrigues Júnior se posicionam favoravelmente ao argumento: “Parece permissível a duplicidade de vínculos materno e paterno-filiais, principalmente quando um deles for socioafetivo e surgir, ou em complementação ao elo biológico ou jurídico pré-estabelecido, ou antecipadamente ao reconhecimento de paternidade ou maternidade biológica”.145 Desenvolvendo a teoria mais profundamente, Belmiro Pedro Welter construiu a teoria tridimensional do Direito de Família,146 sustentando que “a compreensão do ser humano não é efetivada somente pelo comportamento com o mundo das coisas (mundo genético), como até agora tem sido sustentado na cultura jurídica do mundo ocidental, mas também pelo modo de ser-em-família e em sociedade (mundo afetivo) e pelo próprio modo de relacionar consigo mesmo (mundo ontológico). No século XXI, é preciso reconhecer que a família não é formada como outrora, com a finalidade de procriação, mas, essencialmente, com a liberdade de constituição democrática, afastando-se conceitos prévios, principalmente religiosos, na medida em que família é linguagem, diálogo, conversação infinita e modos de ser-no-mundo-genético, de ser-no-mundo-(des)afetivo e de ser-no-mundo-ontológico”. Por isso, entendendo que o ser humano é, a um só tempo, biológico, afetivo (ou desafetivo) e ontológico, conclui pela existência de uma “trilogia familiar” e, por conseguinte, pela possibilidade de estabelecimento de três vínculos paternos (e mais três, logicamente, maternos) para cada pessoa humana. Daí a expressão teoria tridimensional do Direito de Família. Como consequência, defende o culto Promotor de Justiça gaúcho que todas “as paternidades são iguais, não havendo prevalência de nenhuma delas”, devendo se conceder todos os efeitos jurídicos em relação a todos os tipos de vínculo filiatório.147,148   ALMEIDA, Renata Barbosa de; RODRIGUES JÚNIOR, Walsir Edson. Direito Civil: Famílias, op. cit., p. 382-383. 145

  Sobre o tema, faça-se menção à obra de Belmiro Pedro Welter. Teoria tridimensional do Direito de Família, op. cit., especialmente p. 295-314. 146

  WELTER, Belmiro Pedro. “Teoria tridimensional no Direito de Família: reconhecimento de todos os direitos das filiações genética e socioafetiva”, op. cit., p. 118-123. 147

  Também defendendo a possibilidade de multiparentalidade, Aline Barradas Carneiro expõe: “O fato de uma pessoa possuir, igualmente presentes, dois pais, um biológico e outro afetivo, e ambos manterem uma relação fundada no afeto, representa sua própria realidade, não podendo o Estado, sob a justificativa de ‘proteção’, deixar de conferir juridicidade a essa situação” (A possibilidade jurídica da pluriparentalidade, op. cit., p. 42). 148

A Filiação e o Reconhecimento de Filhos 599

Apresentando outros argumentos, Dóris Ghilardi destaca que, nos casos em que o laço filiatório é estabelecido com dois pais diferentes (um afetivo e outro biológico), negar um deles ao filho “é impingir-lhe uma penalidade em decorrência de uma situação por ele não provocada”.149 De qualquer modo, procurando uma visão mais sistêmica e problematizante, é preciso perceber que uma consequência natural da admissibilidade da tese da pluripaternidade é o reconhecimento de uma multi-hereditariedade, na medida em que seria possível reclamar herança de todos os seus pais e de todas as suas mães. Isso sem esquecer a possibilidade de pleitear alimentos, acréscimo de sobrenome, vínculos de parentesco...150 O tema, portanto, exige cuidados e ponderações de ordem prática, uma vez que, admitida a pluripaternidade, estar-se-ia tolerando, por igual, a plurihereditariedade, gerando inconvenientes explícitos, como uma estranha possibilidade de estabelecimento da filiação para atender meramente a interesses patrimoniais. Mais ainda: uma pessoa poderia herdar várias vezes, de seus diferentes pais. É que seria possível ao filho socioafetivo buscar a determinação de sua filiação biológica, apenas, para fins sucessórios, reclamando a herança de seu genitor, muito embora não mantenha com ele qualquer vinculação, ou, sequer, aproximação. Ademais, poder-se-ia, com isso, fragilizar o vínculo socioafetivo estabelecido, permitindo uma busca inexorável do vínculo biológico. Até porque a concepção familiar que decorre da filiação não permite escolhas de ordem meramente patrimonial. Lado outro, não se olvide que o direito de descoberta da filiação biológica (direito à ancestralidade) pode ser exercido por meio da ação de investigação de origem genética, permitindo a descoberta da origem biológica, sem, contudo, produzir qualquer consequência patrimonial. Ademais, não há que se pensar que multiparentalidade evitaria uma irresponsabilidade dos genitores, pois, efetivamente, o vínculo familiar não se confunde com os direitos da personalidade, como o direito à ancestralidade. Por isso, a decorrência de efeitos familiares (como herança, alimentos, sobrenome...) não pode estar atrelada a uma perspectiva biológica, mas, efetivamente, aos vínculos paterno-filiais estabelecidos pela vida. Até porque a filiação não pode ser reduzida, tão somente, ao desempenho de atividades sexuais. Com efeito, filiação é muito mais do que isso. A posição majoritária em nossa jurisprudência é no sentido de negar cabimento à multiparentalidade, esclarecendo que a filiação será determinada através de um, ou de outro, critério, a depender do caso concreto. Veja-se:   GHILARDI, Dóris. “A possibilidade de reconhecimento da multiparentalidade: vínculo biológico X vínculo socioafetivo, uma análise a partir do julgado da AC n. 2011.027498-4 do TJSC”, op. cit., p. 78. 149

  Em defesa dessa pluralidade de efeitos jurídicos (e econômicos) na filiação, Renata Barbosa de Almeida e Walsir Edson Rodrigues Júnior propagam que a “coexistência de relações filiais” permitiria, por outra banda, a execução de “direitos oriundos da filiação biológica – como de alimentos e sucessórios”, além da cobrança desses direitos também da filiação socioafetiva. Cf. Direito Civil: famílias, op. cit., p. 382. 150

600 Curso de Direito Civil

“Investigação de paternidade. Vínculo socioafetivo que se sobrepõe ao vínculo biológico. É absolutamente certo e inquestionável, até admitido pelo autor desde o início da ação, que o pai registral é o verdadeiro pai há quase vinte anos. A paternidade socioafetiva se sobrepõe à paternidade biológica” (TJ/RS, Ac. 8ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70018836130, Rel. Des. Luiz Ari Azambuja Ramos, j. 3.5.2007). “Comprovada a paternidade biológica após 40 anos do nascimento do filho e inexistindo interesse de anular ou retificar o atual registro de nascimento, cabível tão somente o reconhecimento da paternidade biológica, sem a concessão de direito hereditário ou retificação de nome. É que, se certa a paternidade biológica, o seu reconhecimento, sem a concessão dos demais direitos decorrentes do vínculo parental e inexistindo prejuízo e resistência de quem quer que seja, não viola o ordenamento jurídico. Ao contrário. Em casos como este, negar o reconhecimento da verdade biológica chega a ser uma forma de restrição dos direitos da personalidade do indivíduo, cujo rol não é exaustivo. Caso em que tão somente se reconhece a paternidade biológica, sem a concessão de qualquer outro efeito jurídico” (TJ/RS, Ac. 8ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70031164676, Rel. Des. Rui Portanova, j. 17.9.2009). Contudo, há precedente no Tribunal de Justiça bandeirante, admitindo a pluriparentalidade, em excepcional caso, reconhecendo o direito a ter duas mães e um pai. Vale a pena conferir o decisum: “Maternidade socioafetiva. Preservação da maternidade biológica. Respeito à memória da mãe biológica, falecida em decorrência do parto, e de sua família. Enteado criado como filho desde dois anos de idade. Filiação socioafetiva que tem amparo no art. 1.593 do Código Civil e decorre da posse do estado de filho, fruto de longa e estável convivência, aliado ao afeto e considerações mútuos, e sua manifestação pública, de forma a não deixar dúvida, a quem não conhece, de que não se trata de parentes. A formação da família moderna não consanguínea tem sua base na afetividade e nos princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade” (TJ/SP, Ac. Unân. 1ª Câmara de Direito Privado, Ap. Cív. 6422-26.2011.8.26.0286 – Comarca de Itu, Rel. Des. Alcides Leopoldo e Silva Júnior, j. 15.8.2012). No precedente referido, de qualquer sorte, não decorreram efeitos patrimoniais, em face do óbito da mãe biológica, servindo, tão somente, para a inserção do nome da mãe socioafetiva (a madrasta que criou o autor da ação desde tenra idade). Por derradeiro, advirta-se que a pluripaternidade não diz respeito à possibilidade de determinação de uma relação paterno ou materno-filial entre pessoas do mesmo sexo, como no exemplo da adoção pelo casal homoafetivo. Nesse caso, não há que se falar em multipaternidade porque se estabelecerá o vínculo entre o filho e duas pessoas figurando como pais ou como mães. A tese da pluripaternidade defende a multiplicidade de vínculos paternos e maternos, permitindo, até, seis diferentes vinculações, como visto alhures.

A Filiação e o Reconhecimento de Filhos 601

4 O reconhecimento de filhos 4.1 Breve escorço histórico sobre o reconhecimento de um filho O reconhecimento de filhos é um ato, voluntário ou forçado, através do qual se estabelece a relação de parentesco em primeiro grau na linha reta. Pode decorrer de um ato espontâneo praticado pelos genitores ou mesmo contra a sua vontade, através de decisão do Poder Judiciário, proferida em ação investigatória de parentalidade. Na sistemática do Código Civil de 1916 (que, relembre-se, concebia a família, exclusivamente, pela ótica do casamento), o reconhecimento de filhos se destinava, tão somente, àqueles chamados de ilegítimos, ou seja, àqueles nascidos de pais não casados, uma vez que os filhos de pessoas casadas, nominados de legítimos, se submetiam à presunção de paternidade, dispensando o reconhecimento. Já o filho de uma mulher não casada tinha de ser reconhecido voluntariamente pelo seu genitor ou, negando-se este a fazê-lo, investigar a sua paternidade, fundamentando o pedido em uma das hipóteses contempladas no art. 363 do Código Civil de 1916. Tudo isso sem contar que alguns filhos não poderiam, sequer, investigar a paternidade, como os incestuosos e os adulterinos, por conta de vedação imposta pela legislação. Naquela estrutura, somente os filhos nascidos do casamento poderiam exercer com plenitude os direitos decorrentes da filiação. Havia, em suma, um escalonamento hierárquico, através do qual o filho casamentário obtinha nítidos privilégios. Era a chamada filiação legítima. Como bem percebe Fábio Ulhoa Coelho, “o privilégio dos legítimos era tamanho que, sob a égide do Código Beviláqua, o pai, enquanto estivesse casado, não podia reconhecer filhos ilegítimos. Mesmo que quisesse, estava proibido. Como o vínculo do casamento era indissolúvel, só enviuvando ele podia ver o ato de perfilhação produzir efeitos”.151 Somente em 1942 foi permitido o reconhecimento de filhos nascidos de uma relação extraconjugal pelo homem. Todavia, somente era possível esse reconhecimento se o pai já estivesse desquitado de sua esposa. Nessa ordem de ideias, não é difícil notar que, em conformidade com a estrutura histórica do ordenamento brasileiro, sempre foram estabelecidas limitações ao exercício do direito filiatório, em detrimento dos filhos de pessoas não casadas. Tais limitações decorriam da concepção individualista e patrimonial, então predominante no Direito Civil naquele momento. A ideia de que o Direito de Família centrava-se no casamento (único modelo familiar) obstava o exercício de direitos pelos filhos não matrimoniais. As influências do Código Napoleônico, de 1804, eram evidentes, 151

  COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 145.

602 Curso de Direito Civil

valendo lembrar a malfadada frase de Napoleão Bonaparte de que “a sociedade não tem interesse em que os bastardos sejam reconhecidos”.152 Com a Constituição da República de 1988, foram suprimidas quaisquer discriminações filiatórias, embora tenha se admitido a incidência da presunção de paternidade no casamento. Assim, afastando eventual preceito discriminatório, tem-se que, não sendo caso de submissão à presunção pater is est (que incide nas relações matrimoniais), é possível investigar amplamente a paternidade, sem limitações. Assim, é lícito inferir que através do reconhecimento de filhos, espontâneo ou judicial, surge o vínculo jurídico de parentesco. Aliás, a Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, no art. 25, reconhece proteção social igualitária a todas as crianças, balizando a impossibilidade de discriminação. No mesmo diapasão, a Convenção Interamericana de Direitos Humanos, o Pacto de San José da Costa Rica, ratificado pela ordem jurídica brasileira, determinou que a lei “debe reconocer iguales derechos a los hijos nascidos fuera del matrimonio como a los nascidos dentro del mismo”. Acresça-se, ademais, que o princípio da igualdade substancial entre os filhos impede, efetivamente, qualquer óbice à obtenção da perfilhação. Ou seja, independentemente da situação familiar dos pais, é sempre assegurado o direito ao reconhecimento de parentalidade, voluntário ou forçado. Ou seja, invocando a lição de Leoni Lopes de Oliveira, “o princípio da igualdade dos filhos, previsto na Constituição Federal, significa que a relação jurídica determinada pela procriação não pressupõe vínculo familiar derivado ou não da existência de casamento entre os genitores”.153

4.2 Noções gerais sobre o reconhecimento de filhos A presunção relativa de paternidade (pater is est), esculpida no art. 1.597 da Codificação Reale, somente é aplicável aos filhos nascidos de pessoas casadas entre si. Aliás, o casamento conta, também, com uma presunção de maternidade (mater semper certa est), de modo que o filho nascido de pessoas casadas entre si não precisa ter reconhecido o seu estado filiatório. Dessa maneira, os filhos de pessoas não casadas entre si, naturalmente, precisam ter o seu vínculo filiatório reconhecido pelos seus pais, através de ato espontâneo ou da intervenção judiciária. É o que ocorre, exemplificativamente, com os filhos de pessoas que vivam em união estável ou mesmo de pessoas que não mantêm qualquer vínculo de estabilidade entre si, decorrendo a concepção de um namoro ou de um simples ato de “ficar”.154 152

  OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de. A nova lei de investigação de paternidade, op. cit., p. 82.

153

  OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de. A nova lei de investigação de paternidade, op. cit., p. 88-89.

  Não havendo o reconhecimento espontâneo da filiação, o descomprometido ato de “ficar” pode servir como prova para a investigação judicial da paternidade, como entende o Superior Tribunal de Justiça: “Direito Civil. Recurso especial. Ação de investigação de paternidade. Exame pericial (teste de DNA). Recusa. Inversão 154

A Filiação e o Reconhecimento de Filhos 603

O reconhecimento de filhos se apresenta como o mecanismo de determinação da relação de parentesco nos casos não alcançados pela presunção pater is est prevista no ordenamento jurídico. Em suma-síntese: enquanto a filiação matrimonial decorre de uma presunção jurídica, a filiação extramatrimonial é materializada por meio do reconhecimento de filhos, por ato voluntário ou por decisão judicial.

4.3 O reconhecimento voluntário de filhos O reconhecimento voluntário se aperfeiçoa de forma desejada, espontânea, sem qualquer imposição ou constrangimento daquele que pratica o ato. Assim, o reconhecimento espontâneo é o ato pelo qual o pai, a mãe ou ambos, declaram o vínculo que os une ao filho nascido, conferindo-lhe o status familiae correspondente. Assinale-se, inclusive, a desnecessidade de que o reconhecimento seja praticado simultaneamente pelos genitores, podendo ser realizado em conjunto ou sucessivamente (CC, art. 1.607, e Lei nº 8.069/90 – ECA, art. 26). Apesar de se tratar de ato personalíssimo, pode ser realizado o reconhecimento voluntário por procurador, munido com poderes específicos, outorgados por escritura pública ou particular (Lei nº 6.015/73 – Lei de Registros Públicos, art. 59). Aliás, considerada a sua natureza personalíssima e o tratamento constitucional da matéria (obstando qualquer discriminação aos filhos), é mister deixar patente que em se tratando de reconhecimento de filho havido fora do casamento, é completamente desnecessário o consentimento do cônjuge do reconhecente. Trata-se de ato livre, irrevogável e irretratável, não podendo estar submetido a condição, termo ou encargo ou mesmo a qualquer outra modalidade que tenha por objetivo restringir o reconhecimento filiatório (CC, art. 1.613). Possui, além disso, eficácia declaratória, confessando uma situação previamente existente.155 Se o filho a ser reconhecido já estiver registrado em nome de outra pessoa, será necessária a propositura de ação para discutir, em juízo, o estado filiatório, com respeito ao devido processo legal e com ampla produção de provas, de modo a evidenciar o vínculo paterno-filial que se mostrou mais firme em cada caso concreto, consideradas as possibilidades biológica e socioafetiva. É o que deflui, inclusive, do art. 1.604 do Estatuto Substantivo Civil, ao afirmar que ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro. Com isso, já havendo um registro anterior, a lavratura de um novo assento é ineficaz, prevalecendo do ônus da prova. Relacionamento amoroso e relacionamento casual. Paternidade reconhecida. [...] – Verificada a recusa, o reconhecimento da paternidade decorrerá de outras provas, estas suficientes a demonstrar ou a existência de relacionamento amoroso à época da concepção ou, ao menos, a existência de relacionamento casual, hábito hodierno que parte do simples ‘ficar’, relação fugaz, de apenas um encontro, mas que pode garantir a concepção, dada a forte dissolução que opera entre o envolvimento amoroso e o contato sexual. Recurso especial provido” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp. 557.365/RO, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 7.4.2005, DJU 3.10.2005, p. 242). 155

  Na mesma esteira, Maria Berenice Dias. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 338.

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o primeiro, até que seja desconstituído em juízo. Já foi firmado em sede pretoriana: “O registro é a história civil da pessoa, a bibliografia jurídica do cidadão, no qual estão indelevelmente fixados os fatos relevantes da vida de cada um, como o nascimento, o nome, a filiação, o casamento, o óbito etc. Dele resulta o direito à identidade pessoal, que compreende a tutela de um conjunto de bens da personalidade, e que pode ser definido como o direito que tem a pessoa de ser conhecida como aquele que é e de não ser confundida com outros. Destarte, goza o registro de presunção de veracidade enquanto não for anulado ou retificado através de ação própria[...] Havendo duplicidade de assentos de nascimento, o cancelamento deve recair sobre o mais recente” (TJ/RJ, Ac. 2ª Câm. Cív., Ap. Cív. 8232/98, Rel. Des. Sergio Cavalieri Filho, DOERJ 20.5.1999). De qualquer modo, havendo interesse em reconhecer um filho que já está registrado em nome de outra pessoa, bastará a propositura de uma única ação, na qual serão formulados os pedidos de desconstituição do primeiro registro e declaração do estado filiatório. Em tal hipótese, a desconstituição do registro anterior será um mero efeito anexo da sentença, sequer se exigindo a cumulação expressa. O reconhecimento voluntário de filhos tem natureza de ato jurídico stricto sensu,156 consoante a dicção do art. 185 da Lei Civil. Por isso, o ato de reconhecimento de filhos é irrevogável e irretratável. Não se olvide, contudo, a possibilidade de invalidação (reconhecimento de nulidade ou anulação) do ato, por força de um dos motivos invalidantes dos negócios jurídicos em geral.157 Assim, apesar de se tratar de ato irrevogável e irretratável, é admissível a sua invalidação. Seria o exemplo de um reconhecimento de filho decorrente de erro ou de coação. No caso de anulabilidade do ato, a ação desconstitutiva (anulatória) deve ser proposta no prazo decadencial de quatro anos (CC, art. 178). O ato de reconhecimento produz efeitos erga omnes,158 tratando-se de uma verdadeira confissão do vínculo parental. Ademais, impõe lembrar que se trata de ato personalíssimo, admitido, inclusive, ao relativamente incapaz, independentemente de assistência, por não se tratar de um negócio jurídico, mas de mera declaração, comunicação de um fato (ato jurídico em   A respeito dos atos jurídicos em sentido estrito, já dissemos: “O ato jurídico em sentido estrito é o que gera consequências jurídicas previstas em lei (tipificadas previamente), desejadas, é bem verdade, pelos interessados, mas sem qualquer regulamentação da autonomia privada. Surge como mero pressuposto de efeito jurídico preordenado por lei. Ilustrativamente é possível invocar o exemplo do reconhecimento de paternidade, no qual há vontade exteriorizada no sentido de aderir a efeitos previamente previstos na norma, não sendo possível ao manifestante criar efeitos distintos daqueles contemplados na norma. Não é possível, assim, reconhecer um filho, impedindo-lhe, porém, de cobrar alimentos ou de ser herdeiro necessário[...] Enfim, o ato jurídico em senso estrito é o que tem por elemento nuclear do suporte fático manifestação ou declaração unilateral de vontade cujos efeitos jurídicos são prefixados pelas normas jurídicas e invariáveis, não cabendo às pessoas qualquer poder de escolha da categoria jurídica ou de estruturação do conteúdo das relações jurídicas respectivas” (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Parte Geral e LINDB, op. cit., p. 422-423). 156

157   O art. 185 do Código Civil de 2002 dispõe que “aos atos jurídicos lícitos, que não sejam negócios jurídicos, aplicam-se, no que couber, as disposições do Título anterior”, deixando clara a aplicabilidade das invalidades do negócio jurídico aos atos jurídicos em sentido estrito. 158

  GOMES, Orlando. Direito de Família, op. cit., p. 342.

A Filiação e o Reconhecimento de Filhos 605

sentido estrito, como já dissemos alhures). É que, podendo exprimir a sua vontade e tendo consciência do ato que praticará, é possível ao relativamente incapaz reconhecer a filiação de sua prole, independentemente da respectiva assistência. Apenas para o reconhecimento por escritura pública é que deverá estar assistido, por conta da solenidade essencial do ato público, mas não pelo reconhecimento em si.159 Diferente é a situação dos absolutamente incapazes. Estes, por óbvio, em face da ausência do necessário discernimento acerca do ato que se praticaria, não podem reconhecer a filiação, por se tratar de ato, essencialmente, de vontade. Por isso, o reconhecimento de filho por ele procedido é nulo de pleno direito. Em se tratando, pois, de absolutamente incapaz, o reconhecimento de filho dependerá de decisão judicial. Vale o destaque de que o reconhecimento voluntário pode se dar antes mesmo do nascimento do filho, admitido, pois, o reconhecimento de filiação do nascituro (ECA, art. 26, parágrafo único, e CC, art. 1.609, parágrafo único). A doutrina defende, com razão, a possibilidade de reconhecimento do nascituro, percebendo que o genitor pode ter o receio de falecer antes mesmo do nascimento de seu filho, querendo, assim, deixar garantidos os seus direitos que foram resguardados pelo art. 2º do Codex. Pondera Pontes de Miranda: “A permissão do reconhecimento antecipado da prole tem como fundamento: o temor do pai de morrer antes de nascer o filho, ou de se achar, por outro motivo, impedido de fazê-lo após o nascimento; e a incerteza da mãe de escapar, com vida, do próprio parto, sobrevivendo-lhe o filho”. Vale o acréscimo de que o reconhecimento antecipado alcançará todos os filhos nascidos na hipótese de gêmeos, trigêmeos..., promovendo-se a mera interpretação da vontade declarada.160 Também é possível realizar o reconhecimento posterior ao óbito do filho. É o chamado reconhecimento póstumo, somente admitido se o falecido deixou descendentes, evitando-se, assim, um escuso reconhecimento de prole, com a fraudulenta intenção de adquirir direito sucessório. Assim, somente será possível reconhecer a filiação de pessoa já morta se deixou descendentes e se, por conseguinte, o reconhecente não obtiver direitos sucessórios. Nessa linha, explica Zeno Veloso que “a pré-morte do filho é obstáculo intransponível para o reconhecimento, até para impedir a torpeza que seria o pai tornar-se herdeiro do filho falecido, neste caso. Entretanto, se o filho pré-morto deixou descendentes, o reconhecimento pode ser feito, pois não há mais o risco de ocorrer o fato que a lei quis evitar”.161 Aqui, sobreleva tecer uma advertência de ordem prática. Reconhecido um filho já morto (que deixou descendentes), é certo que o reconhecente não obterá efeitos patrimoniais sucessórios diretos. No entanto, não se pode esquecer a possibilidade que se abre ao reconhecente, na qualidade de ascendente, de receber a herança se todos   Com o mesmo raciocínio, veja-se José Aparecido da Cruz, afirmando que “a única forma que exigiria fazê-lo com obediência a algumas formalidades seria através de escritura pública” (Averiguação e investigação de paternidade, op. cit., p. 54). No mesmo sentido, Carlos Roberto Gonçalves. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 304. 159

160

  PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito de Família, op. cit., p. 109.

161

  VELOSO, Zeno. Direito brasileiro da filiação e paternidade, op. cit., p. 97.

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os descendentes vierem a renunciar, bem como a possibilidade de cobrar alimentos (e mesmo de vir a herdar) dos filhos do morto, seus netos. Ora, nos parece que reconhecer tais direitos patrimoniais a alguém que se recusou, durante todo o tempo em que o seu filho esteve vivo, a reconhecer a paternidade dele é, no mínimo, despropositada e, sobremaneira, injusta. Por isso, defendemos que o reconhecimento espontâneo do filho morto, além de não implicar em efeitos sucessórios, também não poderá gerar efeitos patrimoniais indiretos, como a possibilidade de cobrança de alimentos dos netos. Importante, outrossim, deixar claro que a eficácia do reconhecimento de um filho maior e plenamente capaz está condicionada ao seu consentimento, nos termos do art. 4º da Lei nº 8.560/92 – Lei de investigação de paternidade e do art. 1.614 do Código Civil. Por isso, afirma Leoni Lopes de Oliveira, acertadamente, que, embora ordinariamente o reconhecimento seja considerado um ato unilateral, quando o reconhecido for maior de idade e plenamente capaz, o ato se torna bilateral.162 Essa aquiescência do filho maior não exige solenidades, podendo ser por escritura pública ou escrito particular. Não havendo a concordância do filho (que pode ser motivada ou não), o reconhecimento não produzirá qualquer efeito, obstando a formalização do vínculo. Vale registrar o não cabimento do suprimento judicial desse consentimento do filho. Aliás, em se tratando de reconhecimento de filho pré-morto (desde que tenha deixado descendentes, como se disse antes), exige-se, logicamente, a anuência dos herdeiros. No ponto, merece endosso a posição doutrinária163 de que o reconhecimento do filho adolescente (entre 12 e 18 anos) deve ser antecedido de sua oitiva, promovendo-se uma interpretação por analogia do art. 45, § 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente. De fato, se a adoção pressupõe a prévia audição do adolescente, por igual, o seu reconhecimento (já tão tardio) também exige essa formalidade, respeitando a sua proteção integral e prioridade absoluta. Quanto ao filho menor, não é exigido o seu consentimento por dois diferentes motivos: (i) por faltar-lhe compreensão e, por conseguinte, capacidade para manifestar vontade; (ii) por existir uma presunção de que o reconhecimento é feito em seu proveito.164 Essa presunção, contudo, pode ser afastada pela impugnação do filho, ao atingir a plena capacidade, através de ação a ser promovida no prazo decadencial de quatro anos, contados da aquisição da maioridade civil (CC, art. 1.614). Trata-se de salutar previsão legal, conciliando o reconhecimento de filhos menores com o modelo constitucional de pluralidade familiar, permitindo que a prole possa optar pela paternidade socioafetiva quando sobrepujou o vínculo biológico. Essa possibilidade de impugnar o reconhecimento feito pelo pai, no prazo de quatro anos, não conflita com a regra do art. 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente,165 que estabelece a 162

  OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de. A nova lei de investigação de paternidade, op. cit., p. 91.

163

  A respeito, Maria Berenice Dias. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 343.

164

  Com esse ponto de vista, Paulo Lôbo. Famílias, op. cit., p. 243.

  Art. 27, Estatuto da Criança e do Adolescente: “O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça”. 165

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imprescritibilidade do direito ao reconhecimento forçado da paternidade. Ou seja, não há prazo para que um filho procure obter o seu reconhecimento filiatório. Mas, há prazo decadencial para impugnar o ato pelo qual foi reconhecida a sua ancestralidade.166 Não é rara a confusão entre os referidos dispositivos legais. Com isso, termina-se por atrapalhar a imprescritibilidade da pretensão de estabelecer ou negar um vínculo paterno-filial (são imprescritíveis as pretensões de investigar e negar a filiação) com o prazo decadencial de impugnação do reconhecimento formulado pelo pai (CC, art. 1.614). Sem dúvida, são situações distintas. Invocando a perfeita lição de Pontes de Miranda e de Sérgio Gischkow Pereira, o prazo de quatro anos previsto no art. 1.614 da Lei Civil diz respeito, tão só, à não aceitação pelo filho do reconhecimento voluntário realizado pelo pai, almejando a perda da eficácia do ato.167 No prazo decadencial de quatro anos, contados da data em que alcançou a plena capacidade, o filho pode rejeitar o pai registral, independentemente da pertinência da alegação. Não precisa provar a falsidade do registro, a inexistência de elo afetivo ou biológico, nada. Constitui direito do filho maior (ou emancipado) rejeitar imotivadamente o seu pai registral.168 Independentemente desse prazo, porém, é reconhecido ao filho a imprescritível pretensão de estabelecer ou negar o estado filiatório, com base no art. 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Ou seja, o filho, capaz ou não, pode apresentar, a qualquer tempo (porque diz respeito ao seu próprio estado familiar), um pedido de estabelecimento, ou de negativa, de estado filiatório, fundamentado na existência, ou não, do vínculo biológico ou afetivo. De fato, a despeito da presença de um vínculo biológico entre o filho e o seu genitor (que, espontaneamente, lhe reconheceu a paternidade, registrando regularmente em cartório), o sistema jurídico autoriza a desconstituição do vínculo de parentesco motivada pela ausência de afetividade. O que se pretende, com isso, é transplantar para a realidade jurídica uma situação consolidada no plano fático pela distância afetiva estabelecida entre o pai/mãe e o filho registrais.   Corroborando desse entendimento, Paulo Lôbo explica que “o preceito do Código Civil trata de impugnação ao reconhecimento e o do Estatuto da Criança e do Adolescente, de direito ao reconhecimento forçado, mediante investigação de paternidade ou maternidade, esta sim imprescritível. No Código Civil, faculta-se a impugnação ao estado de filiação, decorrente de reconhecimento que se fez; o Estatuto da Criança e do Adolescente não alude à impugnação, mas ao direito ao estado de filiação, justamente porque não houve o reconhecimento voluntário” (Famílias, op. cit., p. 246). 166

167

  PEREIRA, Sérgio Gischkow. Estudos de Direito de Família, op. cit., p. 111.

  A jurisprudência é remansosa nesse sentido: “Família. Investigação de paternidade. Negatória de filiação. Petição de herança. Possibilidade jurídica do pedido. Prescrição. Decadência. ECA. O filho nascido na constância do casamento tem legitimidade para propor ação para identificar seu verdadeiro ancestral[...] A regra que impõe ao perfilhado o prazo de quatro anos para impugnar o reconhecimento só é aplicável ao filho natural que visa afastar a paternidade por mero ato de vontade, a fim de desconstituir o reconhecimento de filiação, sem buscar constituir nova relação” (STJ, Ac. 3ª T., REsp. 765.479/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 7.3.2006, DJU 24.4.2006, p. 397). 168

608 Curso de Direito Civil

Nada impede, porém, que, independentemente desse prazo, seja promovida uma ação negatória de paternidade ou maternidade, a qualquer tempo pelo interessado. A diferença é que essa ação negatória reclama a indicação da causa motivadora, pois a ação impugnatória é imotivada, permitindo a desconstituição do registro pela falta de afetividade, dentro do prazo decadencial de quatro anos. “Família. Investigação de paternidade. Negatória de filiação. Petição de herança. Possibilidade jurídica do pedido. Prescrição. Decadência. [...] A regra que impõe ao perfilhado o prazo de quatro anos para impugnar o reconhecimento só é aplicável ao filho natural que visa afastar a paternidade por mero ato de vontade, a fim de desconstituir o reconhecimento de filiação, sem buscar constituir nova relação” (STJ, Ac., 3ª T., REsp. 765.479/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 7.3.2006, DJU 24.4.2006). “Investigação de paternidade. Negatória de filiação. Petição de herança. Prescrição. Decadência. 1. A jurisprudência de ambas as turmas de Direito Privado desta Corte Superior é na vertente de que ‘a regra que impõe o prazo de quatro anos para impugnar o reconhecimento da paternidade constante do registro civil só é aplicável ao filho natural que pretende afastar a paternidade por mero ato de vontade, com o objetivo único de desconstituir o reconhecimento da filiação, sem contudo buscar constituir nova relação. A decadência, portanto, não atinge o direito do filho que busca o reconhecimento da verdade biológica em investigação de paternidade e a consequente anulação do registro com base na falsidade deste’ (REsp. 987.987/ SP, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJe 05.9.2008)” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp. AgRg no Ag 853665/GO, Rel. Des. Convocado Vasco della Giustina, j. 15.6.2010, DJe 29.6.2010). “Não se extingue o direito de o filho investigar a paternidade e pleitear a alteração do registro de nascimento tido como falso, mesmo quando vencido integralmente, depois da maioridade, o prazo de quatro anos” (STJ, Ac. Unân., 4ª T., REsp. 485.511/MG, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 5.5.2005, DJU 13.6.2005, p. 309). Dessa maneira, a imprescritibilidade da pretensão à investigação de parentalidade pode terminar, sob o ponto de vista prático, permitindo uma impugnação ao estado filiatório após o prazo de quatro anos. Basta imaginar a hipótese de uma pessoa, já registrada, após o referido lapso temporal, promover uma ação de investigação de parentalidade (cuja pretensão é imprescritível) contra o seu verdadeiro genitor. Nesse caso, um dos efeitos da sentença que reconhecer a paternidade será a desconstituição do registro anterior,169 motivo pelo qual o seu pai registral será litisconsorte passivo necessário.   É assim que o Superior Tribunal de Justiça vem tratando a matéria: “Investigação de paternidade. Prescrição. Orientação da Segunda Seção. É imprescritível o direito de o filho, mesmo já tendo atingido a 169

A Filiação e o Reconhecimento de Filhos 609

Por derradeiro, vale frisar a ampla possibilidade de reconhecimento de filhos no que tange à forma do ato. Desde o advento do art. 1º da Lei de Investigação de Paternidade, em fórmula repetida pelo art. 1.609 da Lei Civil de 2002, é possível o reconhecimento espontâneo por diferentes modos. Com base no citado texto legal, é possível o reconhecimento de filiação: (i) no próprio registro de nascimento, por ato do pai e/ou da mãe, isolada ou sucessivamente;170 (ii) por escritura pública ou qualquer escrito particular171 que evidencie a intenção inequívoca de reconhecer o filho,172 a ser arquivado em cartório; (iii) por testamento, em quaisquer de suas formas;173 e (iv) por manifestação expressa e direta perante o juiz, ainda que o reconhecimento não seja o objeto principal e único do ato.174 Enfim, todas as formas e meios de reconhecimento voluntário são válidos e idôneos à produção de efeitos, independendo de homologação judicial. São atos jurídicos completos, suficientes a permitir que decorram os efeitos legais, e não simples meios de prova da ação investigatória. maioridade, investigar a paternidade e pleitear a alteração do registro, não se aplicando, no caso, o prazo de quatro anos” (STJ, REsp. 601.997/RS, Rel. Min. Castro Filho, j. 14.6.2004).   Havendo dúvida acerca da seriedade da declaração de reconhecimento filiatório, o oficial do cartório do registro civil deverá suscitar o procedimento de dúvida, submetendo ao juiz competente da vara de registros públicos, na forma dos arts. 198 e 203 da Lei de Registros Públicos. De qualquer forma, deverá, sempre, ter em mira o interesse prevalecente do filho que prepondera em tais hipóteses. 170

  Conquanto não seja comum o reconhecimento de filhos por meio de escritos, público ou particular, há um interessante e curioso relato de um contrato de compra e venda de imóvel, no qual o adquirente, menor impúbere, apesar de não ter sido registrado pelo genitor até aquela data, foi assistido no ato pelo pai, que se apresentou como tal na celebração do negócio jurídico, servindo o contrato como reconhecimento válido do estado filiatório. Decidiu, então, o Tribunal de Justiça bandeirante: “Cidadão que, em escritura de compra e venda, pela qual menor adquiriu imóvel, se apresentou como seu pai, de modo a suprir-lhe a incapacidade. Ato que traduz a intenção de reconhecer o filho [...] Reconhecimento por escritura pública. Desnecessidade que ela se destine a esse fim, nem que seja o seu objetivo principal. Indispensabilidade, todavia, que dela resulte a intenção de reconhecer. Intenção que poderá desumir-se das circunstâncias que cercam o caso” (TJ/SP, RT 301: 255). 171

  O reconhecimento por escrito particular não se confunde com escritos do pai (bilhetes, dedicatórias, cartas etc.), não declarando, expressamente, o reconhecimento da filiação. Estes constituem meios de prova na ação investigatória. O escrito particular deve ser suficiente por si só, como forma autônoma de reconhecimento. 172

  Embora seja da essência do testamento a revogabilidade, dada a sua natureza negocial, o reconhecimento de paternidade nele contido é irrevogável e irretratável, podendo, no máximo, ser objeto de ação anulatória. Mais ainda, mesmo anulado o testamento, subsistirá o reconhecimento, salvo se o motivo da invalidação era a incapacidade absoluta do testador. Com idêntico raciocínio, Orlando Gomes ensina que “a nulidade do testamento não determina a invalidade do reconhecimento, a menos que decorra de fato ou circunstância que acarrete, do mesmo modo, a nulidade deste, como, por exemplo, a demência do testador” (Direito de Família, op. cit., p. 343). 173

  Na hipótese de reconhecimento de filhos em juízo, é desnecessário que a declaração seja feita perante o magistrado competente (da vara de família) ou que seja o objetivo principal da demanda (como no exemplo do reconhecimento ocorrido em uma ação de alimentos). Havendo o reconhecimento perante qualquer juiz (inclusive absolutamente incompetente, como, v. g., um juiz do trabalho ou um juiz federal), deverá ser reduzido a termo e remetido ao competente para que se determine a averbação no assento de nascimento do filho. Sob o prisma processual, se o reconhecimento ocorreu na própria ação de investigação de parentalidade, implicará em reconhecimento da procedência do pedido pelo réu, com consequente extinção do processo com resolução de mérito (CPC, art. 269, II). 174

610 Curso de Direito Civil

Havia uma vedação ao reconhecimento de filhos em nosso sistema pós-constitucional (Lei nº 8.560/92, art. 3º) obstando a sua prática na ata do casamento. O dispositivo já merecia, naturalmente, contundente crítica, pois não se justificava impedir o reconhecimento de filhos na ata do casamento, uma vez que não há relação implicacional entre filiação e matrimônio. Efetivamente, a intenção do dispositivo era, sem dúvida, impedir a qualificação do filho reconhecido na ata do casamento como ilegítimo, uma vez que não nasceu na constância de uma relação matrimonial. Todavia, desde a Carta Maior de 1988, foi banida toda e qualquer designação discriminatória entre os filhos, o que evidenciou a inconstitucionalidade do referido dispositivo, que estava em rota de colisão com a isonomia entre os filhos. A discussão, entretanto, perdeu o sentido nesse momento, porque o Código Civil de 2002, percebendo a incompatibilidade do dispositivo com o Texto Magno, sequer o repetiu, promovendo verdadeira revogação total (ab-rogação). Com isso, hodiernamente, o filho pode ser reconhecido através de qualquer ato, inclusive na ata do casamento. Corroborando esse entendimento, Maria Berenice Dias assevera que “o silêncio do legislador (do Código Civil vigente), por certo, afasta a injustificável proibição” do reconhecimento de filhos na ata do casamento.175,176 Parece-nos absolutamente inócua a regra contida no art. 1.612 do Codex, estabelecendo que a guarda do filho menor reconhecido será do genitor que o reconheceu e, se ambos o reconheceram e não houver acordo, será de quem melhor atender aos interesses do menor, por força de decisão judicial. Cuida-se de norma legal que diz o óbvio ululante! Ora, no que tange à guarda de filhos, a sistemática constitucional, abraçada pela legislação menorista, já impõe o atendimento ao melhor interesse da criança, sendo desnecessária a disposição mencionada. Convém registrar, demais de tudo isso, que entendemos ser despicienda a norma contida no art. 1.617 do Código de 2002, afirmando ser possível a filiação, materna e paterna, decorrer, até mesmo, de um casamento nulo ou anulável. Por certo, a partir do sistema avançado de proteção constitucional (CF, art. 227, § 6º), a filiação está dissociada do estado civil dos genitores, razão pela qual o dispositivo é totalmente desnecessário.

4.4 O procedimento (administrativo) de averiguação oficiosa Com o (louvável) propósito de facilitar a declaração da relação filiatória, a Lei nº 8.560/92 – Lei de Investigação de Paternidade, em seu art. 2º, estabeleceu um procedimento administrativo de averiguação oficiosa da paternidade – expressão, de certo modo, atécnica. 175

  DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 342.

  Em sentido oposto, Carlos Roberto Gonçalves defende a proibição do reconhecimento de filhos na ata do casamento “para evitar referência a sua origem extramatrimonial”. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 308. 176

A Filiação e o Reconhecimento de Filhos 611

Descortinado no direito português, notadamente nos arts. 1.864 e 1.865 do Código Civil lusitano,177 que, por sua vez, buscou inspiração na legislação dinamarquesa (de 7 de maio de 1937), a averiguação oficiosa é um procedimento administrativo, sem caráter judicial, mas com a presença do magistrado, iniciado pelo oficial do cartório do registro civil de pessoas naturais, tendendo a regularizar, de forma mais econômica e célere, o status familiae dos menores178 (e apenas deles, nos termos do caput do pré-falado art. 2º) em cujo registro consta apenas a maternidade. Obviamente, a averiguação oficiosa não é condição essencial para a propositura da ação de investigação de paternidade. O procedimento oficioso se inicia com a remessa ao juiz, pelo oficial do registro civil, da certidão integral do nascimento de menor registrado apenas com a maternidade declarada, acompanhada dos dados de identificação do suposto pai (nome, profissão, endereço...). Cuida-se de ato obrigatório para o oficial, ex vi do disposto no art. 2º da Lei nº 8.560/92, estabelecendo que ele “remeterá”, não deixando margem para a discricionariedade. Afigura-se-nos de clareza solar, no entanto, o fato de que o procedimento depende da vontade do interessado. Em outras palavras, apesar de se tratar de ato obrigatório para o oficial, dependerá da vontade da genitora declarante, uma vez que, no garantismo constitucional, estão preservadas a sua intimidade e a sua vida privada. Em razão dos direitos fundamentais, portanto, “a mãe não pode ser obrigada, quando registra o nascimento de seu filho, a declarar quem é o genitor”, como leciona Zeno Veloso.179 Entrementes, não se pode negar ao filho o direito – também constitucional – à perfilhação, corolário da dignidade da pessoa humana. Desse modo, tem-se que, mesmo não sendo possível obrigar a mãe a declinar o nome e a qualificação do suposto pai, impõe-se ao oficial remeter o procedimento ao juiz, para que se adotem as providências que o caso requer,180 inclusive com eventual nomeação de curador especial ao incapaz (CPC, art. 9º), na hipótese de colisão de interesses com a sua genitora.   Art. 1.864 do Código Civil português: “Sempre que seja lavrado registro de nascimento de menor apenas com a maternidade estabelecida, deve o funcionário remeter ao tribunal certidão integral do registro, a fim de se averiguar oficiosamente a identidade do pai”. Com disposição assemelhada, o Código Civil argentino, no art. 255, determina ao oficial do registro civil que, em caso de menor inscrito apenas em nome da mãe, comunique ao Ministério Público de menores, que deverá adotar providências tendentes ao reconhecimento da paternidade pelo suposto pai. 177

  J. M. Leoni Lopes de Oliveira, nesse caminho, afirma que a averiguação oficiosa somente tem lugar quando se tratar de “certidão de nascimento de menores, não abrangendo as certidões de nascimento de maiores, por força do disposto no art. 4º, que estabelece que o filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento” (A nova lei de investigação de paternidade, op. cit., p. 95). 178

179

  VELOSO, Zeno. Direito brasileiro da filiação e paternidade, op. cit., p. 127.

  Com a mesma formulação, José Aparecido da Cruz sustenta que “o oficial de Registro Civil, mesmo não apurando junto ao declarante o nome do suposto pai, deverá remeter a certidão integral do registro ao juiz, com os poucos dados que tiver. Eis que o juízo, instaurando-se o procedimento de averiguação oficiosa, poderá supri-lo quando da ouvida da genitora do menor” (Averiguação e investigação de paternidade, op. cit., p. 62). 180

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O juízo competente para presidir a averiguação oficiosa é o da vara de registros públicos, dada a finalidade precípua do procedimento, que é proceder à averbação no registro civil de nascimento.181 O procedimento é simplificado: (i) realizado o registro de menor apenas com maternidade declarada, o oficial, motu proprio ou por provocação do interessado, extrairá certidão integral do registro e, juntamente com os dados identificadores do suposto pai,182 remeterá ao juiz de registros públicos; (ii) o juiz, em seguida, mandará notificar (preferencialmente, pela via postal, independentemente de seu domicílio, mas admitindo-se qualquer meio idôneo) o suposto genitor para que se manifeste sobre a paternidade imputada, no prazo de 30 dias, contados a partir da juntada do comprovante de recebimento da notificação (este ato poderá se realizar em segredo de justiça, de modo a preservar a privacidade do suposto pai); (iii) o juiz poderá, ainda, ouvir a mãe, sempre que possível, e deverá exortar o suposto pai, quando de seu comparecimento em audiência, a reconhecer voluntariamente a paternidade imputada, demonstrando-lhe as vantagens do ato;183 (iv) havendo o reconhecimento espontâneo, o juiz mandará averbar o reconhecimento, em cartório; (v) não comparecendo o suposto pai ou negando a paternidade que lhe é atribuída, o juiz remeterá os autos ao Ministério Público, para que o Promotor de Justiça, entendendo presentes elementos suficientes para tanto, ajuíze a ação declaratória correspondente ou instaure procedimento administrativo-investigatório para angariar elementos de convicção.184 Veja-se, aliás, que a participação do Ministério Público na averiguação oficiosa somente se concretiza se frustrado o reconhecimento espontâneo. Antes disso, não há oportunidade para a intervenção do órgão promotorial. Em se tratando de procedimento administrativo, é certo que não decorrerá qualquer consequência danosa se o suposto genitor não comparecer perante a autoridade judiciária e tampouco se deixar de negar a paternidade que lhe é imputada, não se cogitando de revelia. Pelo mesmo motivo, é desnecessário que o suposto pai compareça perante a autoridade judiciária acompanhado de advogado, eis que não se trata, ainda, de procedimento de natureza processual, embora a assistência por profissional inscrito 181

  Com esse pensar, José Luiz Mônaco da Silva. Reconhecimento de paternidade, op. cit., p. 43, e Rolf MadaCurso de Direito de Família, op. cit., p. 430.

leno.

  Embora a Lei de Investigação de Paternidade, no art. 2º, faça menção a “nome e prenome, profissão, identidade e residência do suposto pai”, é intuitivo que a genitora não está obrigada a informar, com precisão, todos os dados, bastando, na verdade, apresentar dados que permitam sua identificação. 182

  É preciso intensa e ativa participação do magistrado na audiência da averiguação oficiosa. É que o seu aconselhamento e a explicação clara, sensível e atenta à linguagem dos envolvidos, por certo, serão decisivas para o reconhecimento voluntário. 183

  Entendendo não existir fundamentação suficiente para a propositura da ação investigatória, deverá o representante do Ministério Público promover o arquivamento da averiguação oficiosa, em decisão que, por analogia com o art. 9º da Lei nº 7.347/85, que regulamenta a ação civil pública, fica sujeita ao controle e homologação pelo Conselho Superior do Ministério Público. 184

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nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil seja, sem dúvida, recomendável para a preservação dos seus direitos.185

4.5 O reconhecimento forçado de filhos (a ação de investigação de parentalidade) 4.5.1 Noções gerais Não tendo sido obtido o reconhecimento espontâneo da parentalidade, sequer por meio da averiguação oficiosa, os filhos – que não estão submetidos à presunção pater is est – deverão obter o reconhecimento de sua condição forçadamente, através de ação investigatória, dirigida contra o suposto genitor ou os seus herdeiros, com o propósito de obter a regularização do status familiae, bem como os consectários lógicos da perfilhação, como alimentos, nome, qualidade de herdeiro necessário etc. O reconhecimento coativo do estado de filho, pois, decorre do reconhecimento do vínculo parental pelo Estado-juiz, através de sentença. Sem dúvida, a investigação de parentalidade se caracteriza como ação de estado, relativa ao estado familiar, destinada a dirimir conflito de interesses relativo ao estado de uma pessoa natural, envolvendo discussão acerca de verdadeiro direito da personalidade. Como tal, trata-se de ação imprescritível, irrenunciável e inalienável.

4.5.2 A investigação de parentalidade (e não somente de paternidade) Designar as ações relativas ao estado parental de investigação de paternidade é, por certo, enxergar menos do que a ponta de um iceberg. Note-se que, na contemporaneidade, por conta dos avanços biotecnológicos e das técnicas de reprodução assistida, é possível investigar não somente a paternidade, mas, identicamente, a maternidade e, até mesmo, outros vínculos de parentesco, como no caso dos avós. Assim, corroborando as ideias de Maria Berenice Dias, “chamar de investigação de paternidade as demandas que procuram a identificação dos vínculos de filiação demonstra certo ranço cultural”,186 não mais condizente com a orientação plural e igualitária emanada da Carta Constitucional de 5 de outubro. Por isso, inclusive, a vedação contida no art. 364 do Código Civil de 1916 – impedindo a investigação de maternidade contra a mulher casada – já não havia sido recepcionada pela vigente ordem constitucional, vindo, posteriormente, a ser afastada, de uma vez por todas, pela clareza meridiana do inclusivo comando do art. 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Por outro turno, acresça-se que o desenvolvimento das técnicas de reprodução medicamente assistida serve para colocar pá de cal em qualquer dúvida, porventura ainda existente, derrubando qualquer tentativa de limitar a investigação parental. Assim,   O Conselho Nacional de Justiça, inclusive, editou o Provimento nº 16/12, disciplinando a atuação dos oficiais de cartório no procedimento de averiguação oficiosa, procurando facilitar a matéria.

185

186

  DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 345.

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é possível investigar o vínculo de parentesco, como materialização de um direito da personalidade ao estado familiar (status familiae). Exemplos eloquentes podem ser lembrados com a investigação avoenga (ação promovida pelo neto contra o avô) e a investigação contra o tio ou o irmão. Por isso, é de se vislumbrar que a determinação do parentesco, através de decisão judicial, é obtida por meio de uma ação investigatória de parentalidade, e não somente de através da restritiva via da investigação de paternidade.

4.5.3 A investigação de parentalidade e a investigação de origem genética (investigação de origem ancestral): distinções relevantes A partir da pluralidade familiar abraçada constitucionalmente e o reconhecimento do afeto como valor jurídico fundamental para as relações de família, é fácil afirmar a existência de diferentes vínculos parentais. Com isso, é preciso diferençar a ação de investigação de parentalidade da ação de investigação de ancestralidade (ascendência genética). São demandas distintas, fundadas em diferentes causas de pedir e trazendo consigo diferentes pedidos, tendendo à produção de diferentes efeitos jurídicos. Leila Donizetti bem explica que apesar de serem conceitos ainda, indevidamente, amalgamados, o objeto da tutela do conhecimento da origem genética “é assegurar o direito da personalidade”, enquanto o objeto da tutela da determinação da paternidade é o estado de filiação.187 Senão vejamos. Através da ação de investigação de parentalidade pretende-se obter o reconhecimento filiatório. Isto é, o autor da investigatória de estado parental almeja ter o seu pai, ou mãe, reconhecido pela decisão judicial, estabelecendo um estado filiatório e, via de consequência, uma relação de parentesco, com todos os seus efeitos pessoais (e. g., o direito ao sobrenome do pai e ao registro civil) e patrimoniais (como o direito à herança, aos alimentos etc.). Como se vê, essa demanda decorre de uma relação do Direito das Famílias, com o escopo de obter um estado de filiação – que é imprescritível e inalienável. A outro giro, através da investigação de origem genética, uma pessoa que já titulariza uma relação paterno-filial (ou seja, já tem genitor), estabelecida a partir de hipóteses não biológicas (por exemplo, através de adoção ou de filiação socioafetiva), pretende obter o reconhecimento da sua origem ancestral, em relação ao seu genitor biológico. Aqui, não se persegue a formação de uma relação filiatória (não se quer alterar a relação paterno-filial). O autor da ação não pretende requerer alimentos ou a herança do réu, seu ancestral. Apenas pretende ver declarada a sua ascendência genética. Aqui, funda-se o pedido no exercício de um direito da personalidade (totalmente desatrelado de uma relação de família) e a pretensão é, por igual, imprescritível, e o direito em disputa, inalienável. 187

  DONIZETTI, Leila. Filiação socioafetiva e direito à identidade genética, op. cit., p. 124.

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Esclarece, com precisão cirúrgica, Adriana Maria de Vasconcelos Feijó que mesmo não havendo (embora exista) menção expressa no ordenamento sobre a possibilidade de ação de investigação de origem genética, não seria empecilho, pois “sendo a Constituição um sistema aberto, deve refletir os valores fundamentais da sociedade a que se destina, sendo forçoso reconhecermos a existência de direitos fundamentais implícitos, como é o caso do direito à identidade genética, este decorrente especialmente do princípio da dignidade da pessoa humana”.188 Promove-se, então, a definitiva distinção entre os conceitos de pai (quem cria) e genitor (quem procria, gera). No campo da investigação de parentalidade, almeja-se o reconhecimento do estado de filiação, não havendo prevalência necessária do laço biológico, podendo se estabelecer a condição paterno-filial por força de um vínculo genético ou socioafetivo, a depender do caso concreto. De outra banda, no âmbito da investigação de origem ancestral, o objetivo é mais simples e o objeto cognitivo do processo mais estreito: tão somente estabelecer a origem genética de alguém, independentemente de ter sido, ou não, estabelecido um vínculo filiatório. Não se pode deixar de perceber, aliás, que a descoberta da origem genética (ancestral) é um direito da personalidade, decorrendo, inclusive, de uma necessidade psicológica, não se justificando deixar de reconhecer a quem tenha interesse nessa pesquisa biológica. Já se disse, por isso, em nossos Sodalícios: “Caracteriza violação ao princípio da dignidade da pessoa humana cercear o direito de conhecimento da origem genética, respeitando-se, por conseguinte, a necessidade psicológica de se conhecer a verdade biológica” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp. 833.712/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 17.5.2007, DJU 4.6.2007, p. 347). Paulo Luiz Netto Lôbo, um dos precursores da tese, explica que “o estado de filiação, que decorre da estabilidade dos laços afetivos construídos no cotidiano de pai e filho, constitui fundamento essencial da atribuição de paternidade ou maternidade. Nada tem a ver com o direito de cada pessoa ao conhecimento de sua origem genética. São duas situações distintas, tendo, a primeira, natureza de direito de família, e a segunda, de direito da personalidade”.189 Aprofundando o estudo do tema, é de relevo destacar que o objeto perseguido pela investigação de ancestralidade é resguardar um direito da personalidade, consistente em descortinar a origem genética, obtendo dados sobre a identidade, código genético, saúde etc., de seus parentes. Trata-se de ação meramente declaratória e possui grande interesse prático, com o fito de permitir tratamentos médicos e resguardar a própria vida. A importância do conhecimento dos dados biológicos decorre da necessidade de “resguardar o direito à vida e à saúde do filho e dos pais biológicos, no tocante a ter ciência das doenças e males que acometem seus ascendentes e poder tratá-las 188

  FEIJÓ, Adriana Maria de Vasconcelos. A prova pericial no DNA e o direito à identidade genética, op. cit., p. 259.

  LÔBO, Paulo Luiz Netto. “Direito ao estado de filiação e direito à origem genética: uma distinção necessária”, op. cit., p. 523. 189

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eficazmente. Outrossim, diante da globalização e evolução tecnológica que minimizou o óbice da distância aos relacionamentos pessoais e ampliou a informação, através da internet, não se pode olvidar a importância de se conhecer os dados genéticos a fim de evitar a ocorrência de impedimentos matrimoniais, tais como, o casamento ou uniões entre ascendentes e descendentes ou entre irmãos”, conforme registra a professora pernambucana Ana Cláudia Brandão de Barros Correia Ferraz.190,191 É o caso do filho adotivo ou do filho socioafetivo que pretende, exercitando um direito da personalidade, investigar a sua origem genética.192 Já se vislumbra essa orientação em nossa jurisprudência: “Adoção. Investigação de paternidade. Possibilidade. Admitir-se o reconhecimento do vínculo biológico de paternidade não envolve qualquer desconsideração ao disposto no art. 48 da Lei 8.069/90 – ECA, pois a adoção subsiste inalterada. A lei determina o desaparecimento dos vínculos jurídicos entre pais e parentes, mas, evidentemente, persistem os naturais, daí a ressalva quanto aos impedimentos matrimoniais. Possibilidade de existir, ainda, respeitável necessidade psicológica de se conhecer os verdadeiros pais” (STJ, Ac. 3ª T., REsp. 127.541/RS, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU 28.8.2000). A propósito, o próprio art. 48 do Estatuto da Criança e do Adolescente chega mesmo a reconhecer, expressamente, o direito à investigação de origem genética em favor da pessoa adotada. De qualquer modo, limita-se o exercício do direito de acesso à ancestralidade, somente permitindo após a aquisição da plena capacidade, por meio de ordem judicial, ouvido o Ministério Público. Em casos excepcionais, apenas, será possível ao juiz autorizar o acesso aos dados ancestrais antes dessa idade, como indica a própria dicção legal: Art. 48, Estatuto da Criança e do Adolescente: “O adotado tem direito de conhecer sua origem biológica, bem como de obter acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes, após completar dezoito anos. Parágrafo único. O acesso ao processo de adoção poderá ser também deferido ao adotado menor de dezoito anos, a seu pedido, assegurada orientação e assistência jurídica e psicológica.” Em síntese: se uma pessoa mantém vínculo paterno-filial com outra, de índole socioafetiva, dispondo, assim, do estado de filho, não se lhe nega o direito de buscar a identificação da origem ancestral (genética). É que toda pessoa é titular de um direito   FERRAZ, Ana Cláudia Brandão de Barros Correia. Reprodução humana assistida e suas conseqüências nas relações de família, op. cit., p. 135.

190

  Disso não discrepa Sérgio Gischkow Pereira, para quem é possível manter o estado de filiação no tocante ao pai registral para que “o autor da investigatória possa saber quem é seu verdadeiro pai biológico para fins de direito da personalidade” (Estudos de Direito de Família, op. cit., p. 113). 191

  Comungando desse entendimento, Maria Berenice Dias dispara: “O fato de estar alguém registrado em nome de outrem não impede o ajuizamento de ação para a identificação dos vínculos parentais” (Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 357). 192

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da personalidade de reclamar a sua origem biológica, de modo a preservação de sua própria vida e saúde. Naturalmente, o direito de investigação de origem genética é personalíssimo, somente podendo ser exercido diretamente pelo titular, após a aquisição da plena capacidade jurídica, salvo em casos excepcionais reconhecidos judicialmente. Bem por isso, inclusive, o Ministério Público não tem legitimidade para a propositura dessa demanda. Vale o destaque de que em se tratando de uma ação meramente declaratória da origem genética, não implicará em efeitos patrimoniais – ou mesmo pessoais – sobre o vínculo filiatório já existente, que se mantém íntegro. Por isso, a sentença de procedência do pedido de investigação de origem genética não será averbada no cartório de registro civil (não alterando a relação paterno-filial já consolidada) e não implicará direito a reclamar alimentos ou herança.193 Com o mesmo pensar, Juliana Pereira Araújo Leal também entende importante esclarecer que do exercício do direito à identidade biológica “não pode ser estabelecido nenhum vínculo parental entre o ser concebido, que já tem uma família afetiva, e a pessoa” que está sendo investigada.194 Somente em caráter francamente excepcional é que se pode cogitar da possibilidade de fixação de pensão alimentícia contra o genitor, descoberto por meio da ação de investigação de ancestralidade. É o que se convencionou chamar de paternidade alimentar. Também releva sublinhar a possibilidade de manejo da ação investigatória de ancestralidade por quem não tem pai (não estabeleceu um vínculo paterno-filial) e que, já maior e capaz, não pretende buscar o reconhecimento de seu estado filiatório. Trata-se de uma pessoa que pretende, tão só, ver reconhecida a sua ancestralidade (para fins de tratamento de saúde, por exemplo), mas não quer estabelecer um vínculo paterno-filial com um genitor que, durante toda a sua vida, se negou a reconhecê-la e não travou qualquer contato afetivo.

4.5.4 Possibilidade de uso das ações relativas ao estado filiatório pelos filhos e pelos pais É certo que as ações relativas à parentalidade são manejadas, ordinariamente, pelos filhos, pretendendo ter reconhecida a relação paterno-filial, com todas as suas naturais e importantes consequências. Sem dúvida, o reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, como, aliás, deflui do comando do art. 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente. É o direito fundamental à identidade e à perfilhação, não podendo o filho, qualquer que seja a sua origem, sofrer restrições ou discriminações. Por isso, mesmo o filho já reconhecido por uma pessoa pode, sem dúvida, promover uma ação filiatória contra outra pessoa. Se o registro de nascimento já realizado é falso, se decorrente da conhecida “adoção à brasileira” (registrar como seu um filho 193

  Também assim, Belmiro Pedro Welter. Igualdade entre a filiação biológica e socioafetiva, op. cit., p. 184.

194

  LEAL, Juliana Pereira Araújo. “O direito à origem genética”, op. cit., p. 74.

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que sabe não ser), pouco interessa. O que releva, no particular, é a impossibilidade de se limitar o exercício do estado de filiação. Aliás, o entendimento que prevaleceu em nossa melhor jurisprudência foi exatamente no sentido de não ser possível obstar o uso da ação de investigação de parentalidade pelo filho em qualquer hipótese, mesmo quando ele já estava registrado por outro homem.195 E, indo mais longe, vem se entendendo, na Corte Superior, não ser possível obstar o manejo da investigatória nem mesmo quando o registro anterior foi obtido por força de decisão judicial prolatada em ação já transitada em julgado.196 A contrario senso, o filho também dispõe da possibilidade de negar a existência de relação paterno-filial, ajuizando, a qualquer tempo, ação negatória de paternidade, inclusive após o transcurso do prazo decadencial de quatro anos contemplado no art. 1.614 do Código Civil que, como visto anteriormente, apenas estabelece a possibilidade de não aceitação imotivada do reconhecimento de paternidade promovido pelo pai registral. Todavia, é preciso observar que, de outra banda, também é reconhecida a possibilidade de uso das ações filiatórias pelo pai e pela mãe, de modo a discutir a existência, ou não, do estado de filiação. Até porque o estado filiatório é uno, alcançando pais e filhos identicamente e sendo indisponível e imprescritível para todos. Bem por isso, é entendimento corrente em jurisprudência que “o direito de ação de reconhecimento de maternidade, que é personalíssimo e indisponível, não se restringe apenas ao filho, estendendo-se à própria mãe, que tem pleno interesse e legitimidade quanto a pedido   “O art. 27 do ECA qualifica o reconhecimento do estado de filiação como direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, o qual pode ser exercitado por qualquer pessoa, em face dos pais ou seus herdeiros, sem restrição. Nesses termos, não se deve impedir uma pessoa, qualquer que seja sua história de vida, tenha sido adotada ou não, de ter reconhecido o seu estado de filiação, porque subjaz a necessidade psicológica do conhecimento da verdade biológica, que deve ser respeitada. Ao estabelecer o art. 41 do ECA que a adoção desliga o adotado de qualquer vínculo com pais ou parentes, por certo que não tem a pretensão de extinguir os laços naturais, de sangue, que perduram por expressa previsão legal no que concerne aos impedimentos matrimoniais, demonstrando, assim, que algum interesse jurídico subjaz. O art. 27 do ECA não deve alcançar apenas aqueles que não foram adotados, porque jamais a interpretação da lei pode dar ensanchas a decisões discriminatórias, excludentes de direitos, de cunho marcadamente indisponível e de caráter personalíssimo, sobre cujo exercício não pode recair nenhuma restrição, como ocorre com o Direito ao reconhecimento do estado de filiação. Sob tal perspectiva, tampouco poder-se-á tolher ou eliminar o direito do filho de pleitear alimentos do pai assim reconhecido na investigatória, não obstante a letra do art. 41 do ECA. Na hipótese, ressalte-se que não há vínculo anterior, com o pai biológico, para ser rompido, simplesmente porque jamais existiu tal ligação, notadamente, em momento anterior à adoção, porquanto a investigante teve anotado no assento de nascimento apenas o nome da mãe biológica e foi, posteriormente, adotada unicamente por uma mulher, razão pela qual não constou do seu registro de nascimento o nome do pai” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp. 813.604/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 16.8.2007, DJU 17.9.2007, p. 258). 195

  “A coisa julgada ocorrida na anterior ação de anulação do assento de nascimento do menor-autor, de que fez parte, no polo passivo, apenas o pai registral, não inibe o ulterior ajuizamento de ação de investigação de paternidade contra o suposto pai verdadeiro, ainda que tal venha a produzir efeito sobre o registro primitivo, em atenção à prevalência do interesse público na ação de estado de pessoa e da busca da verdade real. Necessidade, todavia, da presença do pai registral também na lide investigatória, ab initio, na qualidade de litisconsorte passivo necessário” (STJ, Ac. Unân., 4ª T., REsp. 179.243/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Jr., j. 3.6.2004, DJU 30.8.2004, p. 290, RSTJ 201: 406). 196

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de ver seu nome constando do assento de nascimento de seu filho” (TJ/MG, Ac. 2ª Câm. Cív., Ap. Cív. 135.977-7/0, Rel. Des. Abreu Leite, DJMG 30.6.2000). Em sendo assim, o pai e a mãe também possuem o direito personalíssimo de negar a existência de um vínculo filiatório que se formou por força de uma presunção legal (CC, art. 1.597) ou mesmo por espontânea declaração de vontade. Em tal hipótese, há o manejo da ação negatória de paternidade, também imprescritível. Se a pretensão é de ver reconhecida a relação vinculatória, trata-se de ação vindicatória do estado de filho. Todas elas, submetidas, sob o prisma processual, ao procedimento comum ordinário. Aliás, é conveniente esclarecer que, apesar de a lastimável redação do art. 1.602 do Codex insinuar que a mãe somente poderia alegar a falsidade do registro para impugnar a maternidade, é possível o ajuizamento das ações negatórias pela genitora nos mesmos amplos e irrestritos casos em que se reconhece tal possibilidade ao pai, promovendo uma interpretação conforme a Constituição, harmonizando a disposição codificada com a isonomia garantida na Lei Maior.197 Aliás, não se pode esquecer o exemplo da troca de bebês em maternidades ou de gestação em útero alheio (a conhecida “barriga de aluguel”, regulamentada pela Resolução nº 1.957/10 do Conselho Federal de Medicina)198 como exemplos claros e induvidosos de uso da ação negatória de maternidade. Não se olvide, de qualquer sorte, que em tais ações a prova técnica-biológica, através do exame DNA, não é suficiente, por si só, para implicar na procedência do pedido, uma vez que poderá o magistrado acolher a tese da socioafetividade, se provada, a depender do caso concreto. Assim, mesmo contrariamente ao exame pericial, o juiz pode manter o vínculo filiatório. É o caso da chamada “adoção à brasileira”. Imagine-se alguém que registra um filho que sabe não ser seu, por conta de uma relação afetiva que mantém com a genitora do menor. Mantém-se próximo do filho e participa intensamente de sua vida, dando-lhe amor, carinho, atenção, educação... Tempos depois, dissolvida a relação afetiva com a mãe do menor, pretende o pai registral negar a paternidade voluntariamente reconhecida. O pedido, sem dúvida, é possível e não se submete a prazos extintivos. Todavia, no caso narrado, o caminho natural seria a improcedência do pedido, considerada a formação de vínculo afetivo.199   Maria Berenice Dias chega mesmo a suscitar a inconstitucionalidade do referido dispositivo legal por não “assegurar à mãe o mesmo direito que é garantido ao pai de ‘contestar’ a paternidade”. Cf. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 356. 197

198   A respeito do cabimento e do procedimento da gestação em útero alheio, veja-se a análise pormenorizada da matéria feita em nossa obra sobre a Teoria Geral do Direito Civil: FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Parte Geral e LINDB, op. cit., p. 128-131.

  Em tais hipóteses, os nossos Sodalícios confirmam a tese aqui esposada: “O direito à apuração do verdadeiro estado de filiação biológica torna imprescritível a investigatória de paternidade, permitindo o conhecimento da real origem da pessoa, sem que isso guarde relação com sua idade. A certeza, porém, de filiação socioafetiva entre o investigante e seu pai registral afasta a possibilidade de alteração do assento de nascimento do apelante, bem como qualquer pretensão de cunho patrimonial. A instrução deve prosseguir unicamente com o fito de esclarecer a questão da origem biológica” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70009550500, Rel. Des. Walda Maria Melo Pierrô, j. 23.2.2005). 199

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Assim, o simples fato de o pai descobrir que não é o genitor do seu filho não é, por si só, suficiente para desatar o vínculo eventualmente estabelecido em outras bases. Enfim, como bem professou a Ministra Nancy Andrighi, em julgamento de questão similar, “nas questões em que presente a dissociação entre os vínculos familiares biológico e socioafetivo, nas quais seja o Poder Judiciário chamado a se posicionar, deve o julgador, ao decidir, atentar de forma acurada para as peculiaridades do processo, cujos desdobramentos devem pautar as decisões” (REsp. 833.712/RS, j. 17.5.2007, DJU 4.6.2007, p. 347). É claro que demonstrada a inexistência de vínculo biológico e socioafetivo não há como se manter um vínculo paterno-filial. Em suma: não havendo relação vinculatória entre pai e filho, de nenhuma ordem, justifica-se a negatória de paternidade, porque “quem não é pai, nem afetivo, nem biológico, não é pai”, como bem desfecha Maria Berenice Dias.200

4.5.5 Impossibilidade de limitação das hipóteses de admissibilidade (fundamentos da ação) e o cabimento da investigação de parentalidade socioafetiva A legislação brasileira, historicamente, tentou contemplar em tipos legais os motivos que justificavam uma investigação de parentalidade. O art. 363 do Código Civil de 1916, audaciosamente, tentava aprisionar a ação investigatória aos seguintes fundamentos: (i) existência de concubinato entre a mãe do investigante e o suposto pai; (ii) existência de rapto no período da concepção; (iii) contemporaneidade das relações sexuais mantidas entre o suposto pai e a mãe do investigante com a concepção; (iv) existência de escrito daquele a quem se atribui a paternidade, reconhecendo-a expressamente (hipótese que, atualmente, é tratada como forma de reconhecimento voluntário, nos termos do art. 1.609 da Codificação vigente). Com a Magna Carta, no entanto, o citado dispositivo legal tornou-se moribundo, uma vez que foi vedada, peremptoriamente, qualquer discriminação entre os filhos, possibilitando, amplamente, a investigação da paternidade ou maternidade, independentemente de quem sejam (e qual o estado civil) os pais. Em seguida, com o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente, o malfadado artigo sofreu o golpe final, quedando inerte. Efetivamente, a investigatória passou a ser admitida amplamente, sem qualquer restrição, rompendo com a regra rígida que numerava hipóteses de cabimento para a ação. Ora, desde o Estatuto Menoril, “considerar as hipóteses previstas pelo art. 363 como ‘enumeração taxativa’, seria forma de restrição à investigação de paternidade”, como esclarece Gustavo Tepedino.201 Assim, por conta das diretrizes principiológicas da Constituição Federal – especialmente a proteção da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), a garantia de igualdade 200

  DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 354.

201

  TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil, op. cit., p. 411.

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substancial (art. 5º) e o amplo e irrestrito direito à perfilhação (art. 227) – já não se pode falar em hipóteses limitativas de cabimento da ação investigatória.202 Por isso, é possível afirmar que a ação investigatória tem um único fundamento: o estabelecimento do estado filiatório, seja decorrente de relações sexuais ou de métodos científicos (tais como a inseminação artificial), ou, ainda, seja decorrente de um vínculo socioafetivo. O que se investiga, portanto, é o estado de filiação, que pode ter sido determinado por diferentes razões e fundamentos. Isto é, o estado filiatório pode decorrer de um vínculo genético, ou não. Inexiste, pois, primazia ao laço biológico, em prejuízo da afetividade. Somente no caso concreto, consideradas as peculiaridades e circunstâncias de cada litígio, é que será possível determinar o vínculo que prepondera. Nessa nova arquitetura, considerada a amplitude (decorrente da inadmissibilidade de limitação ao exercício do estado filiatório) de fundamentos para a propositura da ação investigatória, tem-se, pois, como certa e incontroversa a possibilidade de invocar a socioafetividade como causa de pedir do pedido de investigação de paternidade ou de maternidade. É dizer: é possível a propositura de uma ação de investigação de parentalidade socioafetiva. Engrossando esse coro, Belmiro Pedro Welter sustenta, com absoluto esmero e proficiência, o amplo cabimento da ação de investigação de parentalidade socioafetiva com esteio na impossibilidade de discriminação entre os filhos, quanto à sua origem ou condição, decorrente de norma-princípio constitucional que tem autoaplicabilidade.203 São inumeráveis as hipóteses de caracterização da socioafetividade. Alguns exemplos podem ser cogitados, lembrando-se as hipóteses de adoção “à brasileira”204 e do filho de criação. Uma das hipóteses mais comuns de socioafetividade é a posse do estado de filho. Efetivamente, tem-se a posse do estado de filho se o investigante foi tratado pelo investigado como filho, nas mais diversas situações da vida, tendo sido considerado como tal no ambiente familiar e social. É o conhecido exemplo do filho de criação que é tratado, perante todos, como filho, sem qualquer tratamento diferenciado ou discriminatório. Enfim, trata-se de concreta projeção da teoria da aparência nas relações filiatórias, revelando uma situação fática que se impõe perante todos. Assim, “é 202   Com semelhante raciocínio, Zeno Veloso dispara que “os casos apontados para que a ação (investigatória) pudesse ser apresentada, os pressupostos de admissibilidade da ação, representam limites, entraves, restrições para o estabelecimento da verdadeira ascendência”, violando, pois, a norma constitucional. Cf. Direito brasileiro da filiação e paternidade, op. cit., p. 28. 203

  WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiações biológica e socioafetiva, op. cit., p. 198-204.

  Já se admitiu a alegação de adoção “à brasileira” como fundamento para uma ação filiatória socioafetiva: “O direito de conhecer a descendência genética é imprescritível. Caso em que, ao registrarem a investigante os pais registrais fizeram uma ‘adoção à brasileira’. Ao depois, os pais registrais foram os pais socioafetivos da investigante. Verdade socioafetiva que prevalece sobre a verdade genética” (TJ/RS, Ac. 8ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70010973402, Rel. Des. Rui Portanova, j. 4.8.2005). 204

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possível considerar a posse do estado de filho como causa suficiente para demandar o reconhecimento da filiação e, por conseguinte, declarar a paternidade”, consoante a lição de José Bernardo Ramos Boeira.205 A jurisprudência também já teve oportunidade de acolher a investigatória socioafetiva, com base na posse do estado de filho: “A paternidade sociológica é um ato de opção, fundando-se na liberdade de escolha de quem ama e tem afeto, o que não acontece, às vezes, com quem apenas é a fonte geratriz. Embora o ideal seja a concentração entre as paternidades jurídica, biológica e socioafetiva, o reconhecimento da última não significa desapreço à biologização, mas atenção aos novos paradigmas oriundos da instituição das entidades familiares. Uma de suas formas é a ‘posse do estado de filho’, que é a exteriorização da condição filial, seja por levar o nome, seja por ser aceito como tal pela sociedade, com visibilidade notória e pública. Liga-se ao princípio da aparência, que corresponde a uma situação que se associa a um direito ou estado, e que dá segurança jurídica, imprimindo um caráter de seriedade à relação aparente. Isso ainda ocorre com o ‘estado de filho afetivo’, que, além do nome, que não é decisivo, ressalta o tratamento e a reputação, eis que a pessoa é amparada, cuidada e atendida pelo indigitado pai, como se filho fosse. O ativismo judicial e a peculiar atuação do juiz de família impõem, em afago à solidariedade humana e veneração respeitosa ao princípio da dignidade da pessoa, que se supere a formalidade processual, determinando o registro da filiação do autor, com veredicto declaratório nesta investigação de paternidade socioafetiva e todos os seus consectários” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70008795775, Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis, j. 23.6.2004).206 De qualquer forma, o Código Civil em vigor, não apresentando qualquer limitação para a propositura da ação (o que seria, por evidente, inconstitucional), deixa clara essa ampla possibilidade de investigação de parentalidade.

4.5.6 Natureza jurídica das ações filiatórias A ação de investigação de parentalidade, como dito, é ação relativa ao estado da pessoa, visando acertar o estado familiar.   BOEIRA, José Bernardo Ramos. Investigação de paternidade: posse de estado de filho, op. cit., p. 163. Com o mesmo pensamento, Lúcia Maria Teixeira Ferreira chega a afirmar ser “lícito sustentar, numa interpretação construtiva, que a posse do estado de filho pode dar ensejo à investigação de paternidade e ao reconhecimento judicial forçado”. E conclui acertadamente, apresentando o outro lado da moeda: “Por outro lado, a posse do estado de filho também pode servir como elemento impeditivo da desconstituição da paternidade”, referindo-se nitidamente à paternidade socioafetiva, fundada em vínculos de afeto e entre-ajuda, independentemente dos laços biológicos. Cf. O novo Código Civil: do Direito de Família, op. cit., p. 216. 205

  Da mesma maneira, também vem admitindo a investigação de paternidade socioafetiva o Tribunal de Justiça mineiro: “Ação de investigação de paternidade. Exame DNA. Paternidade socioafetiva. Apesar do resultado negativo do exame DNA, deve ser mantido o assento de paternidade no registro de nascimento, tendo em vista o caráter socioafetivo da relação que perdurou aproximadamente vinte anos, como se pai e filha fossem” (TJ/MG, Ac. Unân., 8ª Câm. Cív., Ap. Cív. 1.0105.02.060668-4/001, Rel. Desa. Teresa Cristina da Cunha Peixoto, j. 26.4.2007, DJMG 5.7.2007). 206

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Obtido o reconhecimento judicial da parentalidade, tem-se a declaração de uma situação fática preexistente, conformando-a, dali em diante, no mundo jurídico, com efeitos retroativos, desde o nascimento. Por isso, correto é afirmar-se a natureza meramente declaratória da ação investigatória. É de se notar que através da investigação de paternidade persegue-se, apenas, a afirmação pelo juízo de uma situação concreta já existente (vínculo de filiação), até então conhecida apenas pelo mundo fático, mas não no plano jurídico, evidenciando sua natureza meramente declaratória.207

4.5.7 Imprescritibilidade Acerca da existência, ou não, de prazo extintivo para as ações filiatórias, rios de tinta já foram derramados, estando o tema, hodiernamente, pacificado. Com efeito, a ação investigatória de paternidade ou de maternidade é imprescritível. Primus, em razão de sua natureza meramente declaratória, limitando-se à afirmação da existência de uma relação jurídica. Secundus, por se tratar de ação de estado, não podendo se submeter a prazo extintivo.208 Tertius, e com maior razão e vigor, por envolver direito fundamental, assegurado constitucionalmente, não podendo estar submetido a qualquer prazo para o seu exercício. Importante, entretanto, atentar para o fato de que a imprescritibilidade da ação investigatória não atinge os efeitos patrimoniais decorrentes da declaração judicial da filiação, tais como direito aos alimentos, à herança..., que, evidentemente, se sujeitam a prazo extintivo. Reconhecendo essa argumentação, o Supremo Tribunal Federal cimentou entendimento, editando a Súmula 149, vazada nos seguintes termos: Súmula 149, Supremo Tribunal Federal: “É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a de petição de herança”. Não fossem bastante os argumentos, vale relembrar o art. 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente que, expressamente, reconhece a imprescritibilidade das ações atinentes ao estado de filho. Por igual e mantendo a mesma lógica, o art. 1.601 da Lei Civil reconhece a imprescritibilidade da ação negatória da filiação, tanto para o pai/ mãe, quanto para o filho.

  Comungando dessa posição, Bertoldo Mateus de Oliveira Filho. Alimentos e investigação de paternidade, op. cit., p. 217, e Caio Mário da Silva Pereira. Reconhecimento de paternidade e seus efeitos, op. cit., p. 51 ss.

207

  Como ensina Caio Mário da Silva Pereira, “É inequívoco e indiscutido que uma das características do estado das pessoas é a imprescritibilidade [...] Se o estado é imprescritível, imprescritível obviamente será o direito de ação visando a declará-lo, pois que a ação de reconhecimento compulsório é uma ação declaratória” (Reconhecimento de paternidade e seus efeitos, op. cit., p. 91). 208

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4.5.8 Possibilidade de cumulação com outros pedidos Na esteira do permissivo constante do art. 292 do Código Instrumental, é possível cumular, na ação investigatória, diferentes pedidos, ainda que entre eles não haja conexão, atendidos os requisitos genéricos exigidos pela norma processual. Assim, torna-se possível formular pedido investigatório cumulado com alimentos, petição de herança, anulação de testamento e partilha, dentre outros. Note-se que a cumulação deverá atender aos requisitos do Código de Processo Civil (§ 1º do art. 292), que exige compatibilidade dos pedidos entre si, competência do juízo para conhecer todos os pedidos e, finalmente, adequação do procedimento. Vale observar, ademais, que em se tratando de pedidos submetidos a diferentes procedimentos, a cumulação só será admitida se o autor da demanda ordinarizar o procedimento e desde que haja compatibilidade entre eles. É preciso anotar, ainda em relação aos alimentos, que o art. 7º da Lei nº 8.560/92 autoriza ao juiz fixar alimentos na sentença, ao julgar procedente o pedido investigatório, independentemente de requerimento expresso da parte, mitigando o princípio dispositivo (CPC, art. 2º). Trata-se, em verdade, de verdadeira cumulação implícita de pedido de alimentos, caracterizando uma cumulação sucessiva presente em todas as ações investigatórias.209 Também é possível cumular a investigação de paternidade com petição de herança, merecendo referência, nesse particular, o fato de que o pedido de herança se sujeita ao prazo prescricional regular de dez anos (CC, art. 205). Não é despiciendo sublinhar, ainda, a desnecessidade de cumulação expressa de pedido de anulação de registro civil de nascimento, na hipótese de o autor da ação estar registrado em nome de outrem. Em verdade, nesse caso, o cancelamento do registro civil primitivo é o corolário, a consequência lógica, da declaração da paternidade. O que se exige, em casos desse jaez, é a citação do pai registral, prevenindo sua esfera jurídica de interesses. Essa é a posição de Zeno Veloso, assentando, com pertinência, que “sendo livre e imprescritível a pretensão para determinar judicialmente a paternidade biológica [...], até por medida de economia processual, não há que se exigir a prévia demanda anulatória do registro, nem, mesmo, que se cumule a investigatória com a anulatória ou retificação de registro”.210 O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, vem adotando entendimento firme nesse sentido: “Investigação de paternidade. Cancelamento do assento de nascimento. A ação de investigação de paternidade pode ser proposta independentemente da ação de anulação do registro de nascimento do investigante, cujo cancelamento é simples 209   Com o mesmo pensamento, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery. Código de Processo Civil Comentado, op. cit., p. 2236. 210

  VELOSO, Zeno. Direito brasileiro de filiação e paternidade, op. cit., p. 102.

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consequência da sentença que julga procedente a investigatória, sem necessidade de expresso pedido de cumulação” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 203.208/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr., DJU 29.10.2001, RBDFam 12: 135). Por derradeiro, vale observar a existência de certa polêmica doutrinária quanto à possibilidade de cumular à investigatória pedido de reparação de danos materiais ou extrapatrimoniais. Alguns autores vêm admitindo a hipótese, defendendo o cabimento da cumulação.211 Ressalte-se, inclusive, que nesses casos competirá ao juízo de família processar e julgar o pedido indenizatório, uma vez que o seu fundamento é, nitidamente, calcado em dano decorrente de relações parentais, tornando possível, via de consequência, a cumulação. Genericamente visualizando a matéria, infere-se o cabimento dessa cumulação, uma vez que estão presentes os elementos do seu cabimento. Assim, admitida a existência de algum dano a ser reparado, é possível, hipoteticamente, a cumulação.

4.5.9 Legitimidade ativa De regra, a ação de investigação de parentalidade será promovida pelo filho, maior ou menor, interessado em ter regularizada a sua filiação. Todavia, não se pode olvidar que, além do filho, existem outros colegitimados, que, por igual, podem ajuizar a ação. Releva, então, promover uma sistematização da legitimidade ativa para a ação investigatória, apresentando os seus colegitimados. a)  O filho Como se trata de ação personalíssima, é intuitivo que o filho seja o legitimado comum e constante para a propositura da ação investigatória, independentemente de sua origem, em face da isonomia constitucional. Aliás, o multicitado art. 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente indica, também, essa legitimidade ativa ordinária. É pertinente salientar, a propósito, que, em se tratando de menor, atendendo ao que dispõe o art. 8º do Código de Processo Civil,212 é preciso que esteja devidamente representado (se absolutamente incapaz) ou assistido (se relativamente incapaz). Essa representação ou assistência será exercida, regra geral, pela genitora ou pelo tutor. Há a possibilidade, entretanto, de que o juiz nomeie curador especial para o menor, quando não possuir representante ou assistente ou, noutra hipótese, sempre que os   Nesse sentido, Rolf Madaleno faz menção a um interessante precedente jurisprudencial argentino reconhecendo a possibilidade de caracterizar dano moral a negativa injustificada do pai em reconhecer a paternidade do filho. Veja-se: “As lesões sofridas por quem intenta obter sua filiação, atentam contra a honra, o nome, a honestidade, as afeições legítimas e a intimidade. Isto permite que se faça credor da indenização que reclama por dano moral, sem prejuízo que o menor, na oportunidade pertinente, possa reclamar ao demandado uma condigna reparação” (Sala L, CNCiv, em 14.4.1994). Cf. Direito de Família: aspectos polêmicos, op. cit., p. 150 ss. 211

  Art. 8º, Código de Processo Civil: “Os incapazes serão representados ou assistidos por seus pais, tutores ou curadores, na forma da lei civil”. 212

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interesses de seu representante ou assistente venham a colidir com os seus, a teor da norma esculpida no art. 9º do Código de Ritos. Exemplo típico de colidência de interesses se colhe na hipótese de, iniciada a averiguação oficiosa, a mãe se recusar a informar quem é o genitor, tornando necessária a nomeação de curador especial pelo juiz ao incapaz, de modo a assegurar-lhe o exercício do direito. O curador especial tem a missão de representar a parte, suprindo-lhe a incapacidade. No processo civil, é função institucional da Defensoria Pública, conferida pelo art. 4º, VI, da Lei Complementar nº 80/94, somente sendo possível seu exercício por terceiro, estranho aos quadros da Instituição, nas comarcas desprovidas de Defensor Público. Lembre-se de que a presença do curador especial não torna desnecessária a intervenção do Parquet nas ações investigatórias, em razão dos diferentes objetivos almejados com as suas respectivas intervenções. Em se tratando de direito da personalidade, é conveniente chamar a atenção para o fato de que a ação deve ser proposta no nome do menor, jamais em nome do seu assistente ou representante, o que levaria à ilegitimidade de parte. Já o filho maior e capaz poderá aforar a ação independentemente de sua idade, considerada a imprescritibilidade do direito em disputa. Destaque, ainda, merece a possibilidade reconhecida aos herdeiros do filho que já promoveu a ação investigatória de dar continuidade ao procedimento, quando sobrevier o óbito ou a incapacidade do autor, nos termos do parágrafo único do art. 1.606 do Código Civil. b)  O nascituro Sem dúvida, o nascituro também está legitimado para a propositura da ação de reconhecimento de filho, por conta do expresso permissivo constante do art. 26 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Com isso, percebe-se uma inclinação do ordenamento jurídico brasileiro para o acolhimento da teoria concepcionista (mais adequada com o atual estágio do Direito Civil e com a afirmação constitucional da dignidade da pessoa humana), reconhecendo a aplicação dos direitos da personalidade ao nascituro.213 Aliás, a legitimidade ativa do nascituro exsurge induvidosa porque o art. 2º da Lei Civil lhe reconhece direitos e, por conseguinte, nada mais natural que disponha de meios para defendê-los. Nesse sentido, se pode detectar valioso precedente jurisprudencial: “Investigação de paternidade. Ação proposta em nome do nascituro pela mãe gestante. Legitimidade ad causam. Extinção afastada. Representando o nascituro pode a mãe propor ação 213   Sobre o tema, seja consentido remeter o leitor ao que escrevemos anteriormente, defendendo a legitimidade do nascituro para as ações investigatórias, inclusive, a partir do reconhecimento da titularidade dos direitos da personalidade: FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: Teoria Geral, op. cit., p. 201-205.

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investigatória, e o nascimento com vida investe o infante na titularidade da pretensão de direito material, até então apenas uma expectativa resguardada” (TJ/SP, Ac. 1ª Câmara Cível de Férias, Ap. Cív. 193.648-1/5, Rel. Des. Renan Lotufo, j. 14.9.1993, RT 703: 60). Demais de tudo isso, não se pode deixar de considerar os impressionantes avanços da biotecnologia, influenciando sobremaneira a filiação e sua determinação, sendo possível, antes mesmo do nascimento, a realização do exame DNA, determinando, com precisão, a origem ancestral. Assim, resta incontroversa a legitimidade ativa do nascituro para a ação investigatória.214 Ademais, a Lei nº 11.804/08 reconhece a possibilidade de propositura da ação de alimentos gravídicos, com o fito de garantir a subsistência e integridade física e psíquica do nascituro durante a gestação, robustecendo a tese da legitimidade do nascituro para a ação de investigação de paternidade. c)  O filho já registrado em nome de terceiro Ordinariamente, cada pessoa humana deve ter dois pais. Partindo desse raciocínio, poderia, então, parecer que o filho já registrado civilmente em nome de uma pessoa não poderia investigar a sua paternidade por, supostamente, lhe faltar interesse de agir. Poder-se-ia, então, formular uma interessante perquirição: se uma pessoa já tem a sua paternidade afirmada no registro civil, qual seria o propósito da demanda? Haveria interesse de agir em demandar outra pessoa em ação investigatória de paternidade? A resposta é simples: sim. No ponto, é necessário realçar que o direito à perfilhação se volta para a obtenção do verdadeiro pai, no registro civil de nascimento. Não se esqueça, ademais, que não pode haver qualquer limitação ao exercício do direito à perfilhação, contemplado na Lex Mater. Dessa maneira, corretamente, a orientação jurisprudencial se fixou no sentido de permitir a propositura da ação pelo filho já registrado em nome de outrem, visando obter a afirmação de sua real paternidade: “Em benefício da dignidade humana da criança (CF, arts. 1º, III, e 226, § 6º, e ECA, arts. 17 e 29), admite-se a sua plena legitimidade para pesquisar a sua herança genética, cancelando registro de paternidade produzido com erro, ainda que com nobres motivos. Quebra do monopólio da legitimidade centralizada do marido para a negatória de paternidade” (TJ/SP, Ac. 3ª Câm. Cív., Agr. Instr. 189.803-4/0, Rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani, j. 19.6.2001, RBDFam 13: 135). 214   Comunga com essa conclusão, José Aparecido da Cruz. Averiguação e investigação de paternidade, op. cit., p. 101.

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Há de ser salientada, por oportuno, a evidente exigência de que o pai registral seja citado para os termos da ação investigatória, de modo a precaver a sua esfera jurídica de interesses, formando um litisconsórcio passivo necessário (CPC, art. 47) e unitário entre o investigado e o pai registral (aquele que consta do registro civil de nascimento). d)  Os herdeiros do filho morto (a investigação avoenga) É certo e incontroverso que os herdeiros do investigante, que já havia ajuizado a ação investigatória quando do seu óbito, possuem legitimidade para prosseguir na ação proposta, salvo se houve extinção do processo (CC, art. 1.606, parágrafo único). No entanto, é preciso afirmar, mais do que isso, a legitimidade dos netos para a propositura da ação, iniciando-a diretamente contra o avô. É a chamada investigação de parentalidade avoenga. O art. 1.606 do Codex traz regra exatamente nesse sentido, autorizando os herdeiros a propor a ação “se ele morrer menor ou incapaz”. Justifica-se a legitimação dos herdeiros em tal hipótese pela impossibilidade de o investigante aforar a ação, em face de sua incapacidade. Assim, tendo falecido incapaz, e, por conseguinte, impossibilitado de ajuizar a ação pessoalmente, razoável que estejam legitimados os herdeiros. Com base no tratamento constitucional da filiação – impossibilitando a limitação do estado de filiação –, é preciso ir mais longe, não se restringindo à hipótese aventada pelo citado dispositivo legal. Assim, afirmamos, com tranquilidade, que o neto detém legitimidade ativa ad causam para promover a investigação contra o seu avô ou avó, independentemente de estar o filho falecido, ou não. É o que se apelidou de investigatória avoenga. Cuida-se de ação promovida em nome próprio pelo neto, defendendo um interesse jurídico próprio, que é a formação do vínculo de parentalidade com o seu avô. Não se trata, a toda evidência, de substituição processual, porque o neto não está pleiteando um direito que pertenceria ao seu pai, mas a ele mesmo. É que, como pontifica Belmiro Pedro Welter, “o direito personalíssimo do filho é o mesmo direito personalíssimo do pai, do avô, do neto etc. Se o filho não quer exercer o seu direito, não se pode proibir que o seu filho (neto) possa exercê-lo, sob pena de se estar negando ao neto o exercício de seu direito nativo de personalidade”.215 Desse modo, o neto que propõe a demanda investigatória contra o seu avô ou avó está perseguindo direito próprio, reclamando a sua própria dignidade e o seu direito à entidade e estrutura familiar. O neto tem direito ao sobrenome, à árvore genealógica etc. Enfim, trata-se de simples exercício de um direito da personalidade de ter uma completa estrutura familiar. Não fosse só isso, mister afirmar seu interesse também econômico, vez que passará a ser possível cobrar alimentos do avô, pleitear herança, alimentos etc. 215

  WELTER, Belmiro Pedro. Direito de Família: questões controvertidas, op. cit., p. 120-1.

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A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, inclusive, admite a investigação avoenga, acobertando a tese com contornos de concretude, como se pode perceber: “É juridicamente possível o pedido dos netos formulado contra o avô, os seus herdeiros deste, visando ao reconhecimento judicial da relação avoenga” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp. 604.154/RS, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 16.6.2005, DJU 1.7.2005, p. 518). “Direito Civil. Família. Ação de declaração de relação avoenga. Busca da ancestralidade. Direito personalíssimo dos netos. Dignidade da pessoa humana. Legitimidade ativa e possibilidade jurídica do pedido. Peculiaridade. Mãe dos pretensos netos que também postula seu direito de meação dos bens que supostamente seriam herdados pelo marido falecido, porquanto pré-morto o avô. Os direitos da personalidade, entre eles o direito ao nome e ao conhecimento da origem genética são inalienáveis, vitalícios, intransmissíveis, extrapatrimoniais, irrenunciáveis, imprescritíveis e oponíveis erga omnes. Os netos, assim como os filhos, possuem direito de agir, próprio e personalíssimo, de pleitear declaratória de relação de parentesco em face do avô, ou dos herdeiros se pré-morto aquele, porque o direito ao nome, à identidade e à origem genética estão intimamente ligados ao conceito de dignidade da pessoa humana. O direito à busca da ancestralidade é personalíssimo e, dessa forma, possui tutela jurídica integral e especial, nos moldes dos arts. 5º e 226, da CF/88. O art. 1.591 do CC/02, ao regular as relações de parentesco em linha reta, não estipula limitação, dada a sua infinitude, de modo que todas as pessoas oriundas de um tronco ancestral comum, sempre serão consideradas parentes entre si, por mais afastadas que estejam as gerações; dessa forma, uma vez declarada a existência de relação de parentesco na linha reta a partir do segundo grau, esta gerará todos os efeitos que o parentesco em primeiro grau (filiação) faria nascer. A pretensão dos netos no sentido de estabelecer, por meio de ação declaratória, a legitimidade e a certeza da existência de relação de parentesco com o avô, não caracteriza hipótese de impossibilidade jurídica do pedido; a questão deve ser analisada na origem, com a amplitude probatória a ela inerente. A jurisprudência alemã já abordou o tema, adotando a solução ora defendida. Em julgado proferido em 31.1.1989 e publicado no periódico jurídico NJW (Neue Juristische Woche) 1989, 891, o Tribunal Constitucional Alemão (BVerfG) afirmou que ‘os direitos da personalidade (Art. 2, Par. 1º, e Art. 1º, Par. 1º, da Constituição Alemã) contemplam o direito ao conhecimento da própria origem genética’. Em hipótese idêntica à presente, analisada pelo Tribunal Superior em Dresden (OLG Dresden) por ocasião de julgamento ocorrido em 14 de agosto de 1998 (autos nº 22 WF 359/98), restou decidido que ‘em ação de investigação de paternidade podem os pais biológicos de um homem já falecido serem compelidos à colheita de sangue’.

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Essa linha de raciocínio deu origem à reforma legislativa que provocou a edição do § 372a do Código de Processo Civil Alemão (ZPO) em 17 de dezembro de 2008, a seguir reproduzido (tradução livre): ‘§ 372a Investigações para constatação da origem genética. I. Desde que seja necessário para a constatação da origem genética, qualquer pessoa deve tolerar exames, em especial a coleta de amostra sanguínea, a não ser que o exame não possa ser exigido da pessoa examinada. II. Os §§ 386 a 390 são igualmente aplicáveis. Em caso de repetida e injustificada recusa ao exame médico, poderá ser utilizada a coação, em particular a condução forçada da pessoa a ser examinada’. [...] O pai, ao falecer sem investigar sua paternidade, deixou a certidão de nascimento de seus descendentes com o espaço destinado ao casal de avós paternos em branco, o que já se mostra suficiente para justificar a pretensão de que seja declarada a relação avoenga e, por consequência, o reconhecimento de toda a linha ancestral paterna, com reflexos no direito de herança. A preservação da memória dos mortos não pode se sobrepor à tutela dos direitos dos vivos que, ao se depararem com inusitado vácuo no tronco ancestral paterno, vêm, perante o Poder Judiciário, deduzir pleito para que a linha ascendente lacunosa seja devidamente preenchida. [...] Considerada a jurisprudência do STJ no sentido de ampliar a possibilidade de reconhecimento de relações de parentesco, e desde que na origem seja conferida a amplitude probatória que a hipótese requer, há perfeita viabilidade jurídica do pleito deduzido pelos netos, no sentido de verem reconhecida a relação avoenga, afastadas, de rigor, as preliminares de carência da ação por ilegitimidade de parte e impossibilidade jurídica do pedido, sustentadas pelos herdeiros do avô. A respeito da mãe dos supostos netos, também parte no processo, e que aguarda possível meação do marido ante a pré-morte do avô dos seus filhos, segue mantida, quanto a ela, de igual modo, a legitimidade ativa e a possibilidade jurídica do pedido, notadamente porque entendimento diverso redundaria em reformatio in pejus. Recurso Especial provido” (STJ, Ac. 2ª Seção, REsp. 807.849/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 24.3.2010, DJe 6.8.2010). Para além desses argumentos, destaque-se que o fundamento central da admissibilidade da ação de investigação avoenga está centrado em um direito da personalidade. Trata-se do direito fundamental de cada pessoa humana de ter conhecimento de sua árvore genealógica. Bem por isso, não se pode limitar a possibilidade de propositura da investigação avoenga somente para a hipótese do pai já estar falecido. Mesmo que o pai esteja vivo e opte por não ajuizar uma ação investigatória de paternidade, o neto poderá, em nome próprio, aforar a ação de investigação avoenga para assegurar o seu

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direito (próprio) de ter uma relação familiar com o seu avô, apesar da inércia do seu pai.216 e)  O Ministério Público Órgão autônomo e independente, com autonomia financeira e administrativa, desvinculado de qualquer dos poderes do Estado. Essa a feição que a Lei Maior conferiu ao Ministério Público, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 127). Ora, considerando que a essência do convívio humano está no cumprimento das normas, o Estado incumbe um órgão específico da proteção social de velar pela tranquilidade social, resguardando as normas de ordem pública (alcance coletivo), além de normas outras que, embora de alcance individual, possuem natureza indisponível, merecendo tutela especial, por integrar a personalidade humana. Esse é o Ministério Público em nosso panorama constitucional.   Em sentido oposto, o Superior Tribunal de Justiça tem precedente negando a admissibilidade da investigação avoenga se o pai ainda não é falecido: “[...] 4.1. O princípio da proporcionalidade não autoriza conferir um caráter absoluto ao direito de identidade genética, para com base nele afastar a norma restritiva do art. 1.606 do CC, tendo em vista que o valor/princípio da dignidade da pessoa humana informa tanto o direito do indivíduo buscar sua verdade biológica, como também a segurança jurídica e a privacidade da intimidade nas relações de parentesco do investigado e das próprias gerações antecedentes à investigante, exceto venha o legislador futuramente regular o tema de forma diferente. 4.2. A concentração da legitimidade para investigação da identidade genética de determinado tronco familiar na geração mais próxima, enquanto viva, constitui entendimento mais adequado à salvaguarda do núcleo essencial dos direitos fundamentais em tensão, respectivamente, identidade genética de descendentes remotos e a privacidade e intimidade do investigado e das próprias classes de parentesco mais imediatas, garantindo-se segurança jurídica às relações de família e respectivo regime de parentesco, evitando-se o risco de sentenças contraditórias e transtornos irreversíveis ante o aforamento de múltiplas ações judiciais para o mesmo fim, por parte de um número muito maior de legitimados, então concorrentes. 4.3. Se, por um lado, é razoável obrigar qualquer indivíduo vir a juízo revelar sua intimidade e expor sua vida privada para se defender de demanda dirigida ao reconhecimento de parentesco, com consequências sócio familiares irreversíveis, não há essa mesma proporcionalidade para autorizar que esse idêntico investigado possa ser constrangido por todos os demais descendentes de determinado parente de grau mais próximo, sujeitando-se a um sem-número de demandas, com possibilidade de decisões incongruentes, presentes e futuras, nas quais um mesmo tronco de descendência, cada qual por si, poderia postular declaração judicial de parentalidade lastrada em um igual vínculo genético. 4.4. No âmbito das relações de parentesco não decorrentes da adoção, o exercício do direito de investigação da identidade genética, para fins de constituição de parentesco, é limitado, sim, pelo disposto no art. 1.606 do Código Civil, o qual restringiu o universo de quem (a geração mais próxima viva) e quando pode ser postulada declaração judicial de filiação (não haver anterior deliberação a respeito). 4.5. A extensão da legitimação também não se mostra necessária em função de o pai da investigante não ter conseguido realizar exame de DNA em anteriores demandas nas quais restou sucumbente em relação ao ora investigado, porquanto o próprio progenitor, por si, ainda detém a possibilidade de relativizar os provimentos jurisdicionais que não o reconheceram como filho, vez que, segundo o entendimento mais recente da Suprema Corte, pode ser reinaugurada essa discussão nos casos em que a improcedência decorreu de processo no qual não estava disponível às partes a realização do exame de DNA (Informativo n. 622 – RE 363.889, Rel. Min. Dias Toffoli, acórdão pendente de publicação – em 23.11.2011). 5. Impossibilidade jurídica do pedido, vez que as gerações mais remotas não podem desconstituir indiretamente provimentos jurisdicionais de improcedência inerentes à relação de estado pertinente ao seu ascendente imediato (CC, art. 1.606, parágrafo único)” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 876.434/RS, Rel. Min. Marco Buzzi, j. 1.12.2011, DJe 1.2.2012). 216

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Exercendo a titularidade para defender determinados interesses (atuando, pois, como órgão agente), o Ministério Público funciona como parte autora, invocando a tutela jurisdicional defendendo interesse social ou individual indisponível. Nessa trilha, veja-se que o Ministério Público também possui legitimidade para a propositura da ação de investigação de paternidade, na defesa dos interesses individuais indisponíveis, cuja defesa lhe foi entregue pelo Texto Constitucional. Os §§ 4º, 5º e 6º do art. 2º da Lei de Investigação de Paternidade reconhecem, expressamente, essa legitimidade ativa do Parquet. Trata-se, nitidamente, de hipótese de legitimidade extraordinária, temperando o rigor da regra do art. 6º do Código de Processo Civil, atuando o Ministério Público como substituto processual do titular do direito material correspondente.217 Não se olvide que a Lei nº 12.010/09 – Lei Nacional de Adoção promoveu alteração no § 5º do art. 2º da Lei nº 8.560/92 – Lei de Investigação de Paternidade, estabelecendo ser dispensável “o ajuizamento de ação de investigação de paternidade pelo Ministério Público se, após o não comparecimento ou a recusa do suposto pai em assumir a paternidade a ele atribuída, a criança for encaminhada para adoção”. É justificável, sem dúvida, a dispensa de propositura da demanda pelo Parquet, no caso de encaminhamento do menor para a adoção. Com efeito, atribuir a paternidade a uma criança que será encaminhada para a lista de adoção apenas atrapalhará o processo adotivo, na medida em que o sistema legal exige o consentimento dos pais ou a destituição do poder familiar. Ademais, necessariamente, a compreensão das atividades processuais do Ministério Público precisa ser realizada à luz do balizamento constitucional. Assim, deixando de atuar como acusador sistemático ou mero fiscal de formalidades processuais, assume o órgão a vocação preponderante para a defesa dos interesses de caráter social ou individual indisponível (art. 127), atuando sempre com liberdade funcional. Ora, consideradas as atribuições constitucionais conferidas ao Parquet, exsurge certa e incontroversa a plena constitucionalidade da legitimação que lhe emprestou a Lei de Investigação de Paternidade. Advirta-se, por oportuno, que o fato de figurar como parte autora não retira do Ministério Público a sua imparcialidade (decorrente da autonomia funcional), tornando desnecessária a intervenção de outro órgão ministerial, na qualidade de custos juris (fiscal da ordem jurídica). É que a atuação institucional do órgão é sempre na proteção dos superiores interesses assegurados pela Constituição. Nesse sentido, é esclarecedora a lição de Leoni Lopes de Oliveira, afirmando que “mesmo quando atua como parte, é facultado (ao Parquet) requerer a improcedência do pedido, diante da prova dos autos”, destacando, então, a inexistência de incompatibilidade entre as funções de órgão agente e  Igualmente, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery. Código de Processo Civil Comentado, op. cit., p. 2235. 217

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interveniente.218 Assim, forçosa é a conclusão de que, como autor, o Ministério Público não se despe da função de fiscal do estrito cumprimento da lei.219,220 Bem por isso, quando o Ministério Público ajuíza uma ação de investigação de parentalidade, não se faz necessária a intervenção de outro Promotor de Justiça como fiscal da lei. No caso da ação investigatória, a legitimidade conferida ao Ministério Público não prejudica que a ação seja proposta por quem tenha legítimo interesse, visando obter da declaração de paternidade. Tem-se, assim, que a legitimidade do Parquet para a ação investigatória é concorrente, podendo se formar, inclusive, um litisconsórcio entre a Promotoria de Justiça e o interessado. Não podendo, pois, haver norma que discrimine ou limite, de algum modo, o reconhecimento de filhos, decorre, naturalmente, que o Ministério Público poderá promover a ação de investigação de paternidade independentemente da averiguação oficiosa. Também merece referência o fato de que o Ministério Público tem óbvia legitimidade para promover a execução da ação investigatória de paternidade, tenha sido aforada por ele mesmo, ou não, a ação cognitiva.221

4.5.10  Legitimidade passiva De outra banda, a legitimação passiva para a causa recairá, de regra, sobre o suposto pai ou, sendo falecido, sobre os seus herdeiros (de qualquer natureza, sejam legítimos, sejam testamentários). Merece realce o fato de que o réu da ação não é, necessariamente, o suposto genitor. Aqui, o demandado é o suposto pai – cujo vínculo pode não ter sido estabelecido por meio da Biologia, mas construído a partir do afeto. Não poderia ser diferente. Com efeito, o réu da ação investigatória deve ser, de ordinário, aquele a quem se pretende imputar a qualidade de pai ou mãe, por ser quem suportará os efeitos decorrentes da eventual decisão de procedência. 218

  OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de. A nova lei de investigação de paternidade, op. cit., p. 148-149.

  Também se manifestando nesse sentido, Bertoldo Mateus de Oliveira Filho atenta para o fato de que apesar de representar uma parte no processo, o autor, o Parquet objetiva essencialmente “que se declare a relação parental caso exista correspondência desta com os fatos provados no processo e nunca a defesa comprometida com as particulares e subjetivas intenções do investigante” (Alimentos e investigação de paternidade, op. cit., p. 216). 219

  Já se entendeu acertadamente: “Em ação de investigação de paternidade basta a participação da curadoria de família, desnecessária a participação concomitante do curador de incapazes. Isso porque em ambas as curadorias o MP exerce sua função de custos legis, sem se comprometer com os interesses antagônicos que se envolvem no litígio” (TJ/SP, Ac. 7ª Câm., Agr. Instr. 132.357-1, Rel. Des. Luís de Macedo, j. 5.6.1990, RT 660: 97). 220

  “Ajuizada a investigação de paternidade cumulada com alimentos, julgada procedente, tem o MP, autor da ação, legitimidade para intentar a execução” (STJ, Ac. 3ª T., REsp. 208.429, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 1.10.2001, RBDFam 11: 133). 221

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Falecido o suposto pai ou mãe (e somente nesse caso), devem os seus herdeiros figurar no polo passivo da investigatória post mortem. Anote-se, pela importância: os herdeiros estão legitimados passivamente, em razão da natureza personalíssima, e não o espólio. Com essa lógica, o espólio é parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda, como já sinalizou a jurisprudência: “Falecido o que se pretende seja o pai, como réus deverão figurar os herdeiros e não o espólio” (STJ, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, RSTJ 26: 407). É que o espólio não tem legitimidade passiva por se tratar de mera universalidade de direitos, é um ente despersonalizado, tendo simples capacidade para estar em juízo (CPC, art. 12, V) defendendo os interesses patrimoniais da massa hereditária. Não havendo descendentes ou ascendentes, responderá o cônjuge ou companheiro sobrevivente e, na ausência deste, os colaterais até o quarto grau. Inexistindo herdeiro legítimo, pode figurar no polo passivo o herdeiro testamentário, inclusive o legatário.222 Os herdeiros não podem, enquanto réus na ação investigatória post mortem, reconhecer o filho pré-morto por se tratar de ato personalíssimo, exclusivo do genitor, como visto anteriormente. Tratar-se-ia, na espécie, de reconhecimento voluntário – que, às escâncaras, só poderia ter sido realizado pelo próprio genitor, ainda quando vivo. Questões das mais intrigantes em relação à legitimidade passiva na ação investigatória dizem respeito às hipóteses de, depois da morte do investigado, não existir qualquer herdeiro (legítimo ou testamentário) ou, existindo, todos tiverem renunciado à herança. Pois bem, no primeiro caso (inexistência de herdeiros), impõe-se a citação editalícia, ficta, dos eventuais herdeiros incertos e desconhecidos. Nesse caso, se a ação investigatória estiver cumulada com a ação de petição de herança (se o falecido deixou bens), constará do polo passivo da demanda o Poder Público Municipal, que tem interesse jurídico a defender, na medida em que a inexistência de herdeiros implica em herança jacente e vacante, com a arrecadação pelo Ente Público. Na outra hipótese (renúncia de todos os herdeiros), apesar do ato de despojamento da herança (renúncia), constarão como réus da ação os próprios herdeiros renunciantes, que serão regularmente citados, considerando tratar-se de ação de estado.223 Merece menção a possibilidade de qualquer interessado contestar a ação de investigatória, ex vi do disposto no art. 1.615 da Lei Civil, como no exemplo da viúva-meeira, que poderá contestar a paternidade imputada ao falecido marido.

4.5.11 Litisconsórcio É possível que, no processo, mais de uma pessoa pleiteie, em seu favor, a tutela jurisdicional e/ou que a tutela seja pleiteada em face de duas ou mais pessoas, caracterizando, assim, o litisconsórcio. 222

  GOMES, Orlando. Direito de Família, op. cit., p. 351.

  OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de. A nova lei de investigação de paternidade, op. cit., p. 133. No direito francês, os arts. 340-3 do Código Civil determinam, nesse caso, que a ação será proposta contra o Estado. 223

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Por evidente, na ação investigatória é cabível a existência do litisconsórcio, quer no polo ativo, quer no passivo da relação jurídica processual. No polo ativo, é possível a formação de litisconsórcio entre o Ministério Público e o investigante, considerando a legitimação de ambos para a propositura da ação. Também é possível o litisconsórcio formado por vários filhos que pretendem investigar a paternidade de um mesmo pai.224 São hipóteses de litisconsórcio facultativo, pois a sua formação não é obrigatória. Por outro lado, no polo passivo também se admite a formação do litisconsórcio. Exemplo é o ajuizamento da ação contra dois (ou mais) homens que, eventualmente, tenham mantido relações sexuais com a genitora do investigante no período da concepção. Trata-se de hipótese que pode se verificar comumente, não podendo o filho ser impedido de investigar o seu estado filiatório.225 Com igual pensar, Maria Berenice Dias chega a destacar: “Não dispondo o filho de certeza de quem é seu pai, até por sua genitora ter mantido contatos sexuais com mais de uma pessoa durante o período de sua concepção, tal não inibe o uso da demanda investigatória”, sendo “possível que a ação seja movida contra mais de um réu – todos os prováveis – formando-se um litisconsórcio passivo alternativo eventual”.226 Esse litisconsórcio também é facultativo. Outro exemplo de litisconsórcio passivo em ação investigatória é encontrado na propositura de ação pelo filho que está registrado em nome de terceiro. Como vem sinalizando a jurisprudência, nessa hipótese, o pai registral formará um litisconsórcio (passivo) com o investigado, uma vez que sua esfera jurídica de interesses precisa ser prevenida para poder ser atingida pelos efeitos da decisão. Trata-se, aqui, de um litisconsórcio necessário, devendo o pai registral, obrigatoriamente, integrar o polo passivo da demanda, por conta da natureza da relação jurídica discutida, sob pena de nulidade (ou melhor, de inexistência do processo em relação ao pai que registrou). Nesse sentido a firme orientação pretoriana: “Registro público. Ação de investigação de paternidade. ‘Pai registral’ não citado para a lide. Litisconsórcio passivo necessário. Nulidade processual. [...] III. A não citação do pai registral para a lide acarreta a nulidade processual, nos termos do art. 47, parágrafo único, do CPC” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 117.129/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Jr., j. 5.6.2001, DJU 24.9.2001, p. 307).227   Nesse caso, averbe-se a necessidade de que todos os litisconsortes ativos sejam filhos da mesma genitora para que se admita o litisconsórcio facultativo pela existência de ponto de afinidade entre eles, consoante exigência do art. 46 do Código de Processo Civil. 224

225   Também admitindo esse litisconsórcio, Leoni Lopes de Oliveira. A nova lei de investigação de paternidade, op. cit., p. 145. Discordamos do eminente professor fluminense, tão somente, quando restringe a admissibilidade desse litisconsórcio à hipótese de realização do exame DNA (p. 148). Ora, não se pode condicionar o exercício do direito de ação – garantido constitucionalmente, art. 5º, XXXV, CF – à realização de um meio específico de prova, restringindo, de algum modo, garantia constitucional e priorizando um meio de prova em detrimento de outros. 226

  DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 364.

  No mesmo diapasão: “Processo civil. Recurso especial. Ação de investigação de paternidade. Registro em nome de terceiro. Cumulação de pedidos contra réus diversos. Possibilidade. Aditamento da inicial. A ação de investigação de paternidade independe do prévio ajuizamento da ação de anulação de registro, cujo 227

636 Curso de Direito Civil

Não é demais lembrar que, em se tratando de litisconsortes com procuradores diferentes, os prazos serão computados em dobro (CPC, art. 191) para todos os atos do processo, inclusive para fins recursais.

4.5.12 Intervenção do Ministério Público como fiscal da ordem jurídica (custos juris) Quando o Ministério Público não atuar como órgão agente – isto é, como parte autora – na ação investigatória, será, necessariamente, interveniente (custos juris), como reza o art. 82, II, do Código de Processo Civil. A finalidade da intervenção é a garantia de um processo justo, além da proteção aos direitos individuais indisponíveis e a fiscalização da neutralidade do juiz. Atuando como fiscal da lei, o Parquet não se vincula aos interesses de quaisquer das partes, nem mesmo ao titular do direito indisponível. Significa que não terá de se posicionar, necessariamente, em favor da parte que gerou a sua intervenção no processo (no caso em tela, o investigante), devendo, antes de tudo, manifestar-se pela prevalência da ordem jurídica. Coaduna-se tal entendimento com o princípio da autonomia e liberdade funcional, pelo qual o Promotor de Justiça deve obedecer à sua consciência. Por isso, pode o Ministério Público se manifestar livremente sobre o pedido na ação investigatória de parentalidade, não estando adstrito a se pronunciar, necessariamente, em favor do autor.228 Assume, pois, posição de patrocinador da defesa imparcial do cumprimento da lei, desvinculado do interesse das partes, não estando obrigado a promover defesa do interesse que propiciou sua intervenção no feito.229 Em outras palavras, é possível ao Parquet se manifestar, como custos juris, contrariamente aos interesses do investigante, preservando a verdade e a ordem jurídica.230 pedido é apenas consequência lógica da procedência da demanda investigatória. A pretensão concomitante de ver declarada a paternidade e ver anulado o registro de nascimento não configura cumulação de pedidos, mas cumulação de ações. É possível o aditamento da inicial para inclusão do litisconsorte unitário. Em demanda objetivando a declaração de paternidade e anulação de registro, o suposto pai biológico e aquele que figura como pai na certidão de nascimento devem ocupar, em litisconsórcio unitário, o polo passivo” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp. 507.626/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 5.10.2004, DJU 6.12.2004, p. 287).   Em sentido muito próximo, já afirmou o Superior Tribunal de Justiça que “não está obrigado a manifestar-se sempre em favor do litigante menor. Se acaso estiver convencido de que a postulação do incapaz não apresenta nenhum fomento de juridicidade é-lhe possível opinar pela sua improcedência” (STJ, Ac. Unân., 4ª T., REsp. 135.744/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 24.6.2003, DJU 22.9.2003, p. 327). 228

229   Esclarece, com precisão cirúrgica, Eduardo Arruda Alvim que, atuando como custos legis, o “Ministério Público não tem compromisso com quaisquer das partes, cabendo-lhe apenas zelar pela ordem pública e bem comum” (Curso de Direito Processual Civil, op. cit., p. 73).

  Por igual, a jurisprudência já teve ensejo de afirmar: “Estando o Parquet convencido de que a lei não ampara a pretensão deduzida pelo menor, cuja presença no processo justifica sua compulsória intervenção, deve ele, por dever funcional, legal e moral, deduzir parecer nos termos da lei e não subordinado aos interesses do menor” (TJ/SP, Ac. 16ª Câm. Cív., Ap. Cív. 217.787-2/5, Rel. Des. Pereira Calças, RT 705: 108).

230

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É sempre obrigatória a intervenção do Ministério Público nas ações investigatórias, cabendo à parte promover sua intimação para participar dos atos processuais, sob pena de nulidade (CPC, arts. 84 e 246). A nulidade, esclareça-se, somente pode se caracterizar pela falta de intimação e não pela ausência de efetiva atuação do Promotor de Justiça. O essencial, pois, é a intimação (pessoal) do órgão ministerial para todos os atos processuais.

4.5.13 Competência Majoritariamente, doutrina231 e jurisprudência, seguindo a regra geral do art. 94 do Código de Processo Civil,232 sempre afirmaram a competência do foro do domicílio do réu para processar e julgar a ação de investigação de paternidade, até mesmo na hipótese de cumulação da ação investigatória com demandas de natureza patrimonial. Fixou-se, então, entendimento no sentido de que havendo cumulação da ação investigatória com pedido de alimentos, incidirá a regra do inciso II do art. 100 do Código Adjetivo e, via de consequência, a competência será fixada pelo domicílio do alimentando (o autor), caracterizando regra de privilégio de foro. Não havendo cumulação (ou seja, em se tratando de ação de investigação de parentalidade pura e simples), a competência seria fixada pela regra geral do art. 94 do Código Instrumental (domicílio do réu). Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça cristalizou a compreensão da matéria, editando a Súmula 1: Súmula 1, Superior Tribunal de Justiça: “O foro do domicílio ou da residência do alimentando é o competente para a ação de investigação de paternidade, quando cumulada com a de alimentos.” Em resumo: em se tratando de pedido puro e simples de investigação de paternidade, a competência é fixada pelo domicílio do réu, em conformidade com a regra geral; se a investigação de parentalidade está cumulada com pedido de alimentos, o foro competente é o do domicílio do alimentando, que é o autor da demanda. Em ambas as hipóteses, a competência é relativa, admitida a prorrogação pela vontade das partes. Entretanto, não se pode perder de vista que o art. 7º da Lei nº 8.560/92 impõe, expressamente, um comando cogente ao juiz, determinando a fixação de alimentos “sempre que na sentença de primeiro grau se reconhecer a paternidade”. Trata-se, como visto, de verdadeira cumulação implícita sucessiva, sempre permitindo a fixação dos alimentos. Resulta, pois, da interpretação sistêmica desse dispositivo legal (art. 7º da Lei de Investigação de Paternidade) com o art. 100, II, do Código de Processo Civil   Acolhendo esse entendimento, Bertoldo Mateus de Oliveira Filho. Alimentos e investigação de paternidade, op. cit., p. 171; Maria Berenice Dias. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 363; e José Luiz Mônaco da Silva. Reconhecimento de paternidade, op. cit., p. 62. 231

  Art. 94, Código de Processo Civil: “A ação fundada em direito pessoal e a ação fundada em direito real sobre bens móveis serão propostas, em regra, no foro do domicílio do réu”. 232

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que a ação deverá ser ajuizada no foro do domicílio ou da residência do investigante (autor),233 independentemente de cumulação expressa. Ou seja, mesmo a ação de investigação de paternidade pura deve ser proposta no foro do domicílio ou residência do investigante. Ressalte-se, nesse passo, que mesmo não fixados alimentos na sentença (por entender o juiz, verbi gracia, que o investigante deles não necessita), subsistiria, em abstrato, a possibilidade de ser reconhecida a obrigação alimentícia, motivo pelo qual entendemos que a competência, nas ações investigatórias, será fixada, sempre, pela regra do foro privilegiado, em todas as demandas investigatórias. Em qualquer caso, trata-se de competência relativa, portanto, prorrogável pela vontade das partes, não podendo ser conhecida ex officio e somente impugnável por meio de exceção de incompetência, oposta no prazo de resposta.234 Em razão da matéria, a competência será dos juízes de família, considerado o objeto da ação (o reconhecimento do estado de filiação), mesmo na hipótese da investigação post mortem e com a finalidade de obter a inclusão do autor como beneficiário de pensão previdenciária.

4.5.14  A resposta do réu e a exceptio plurium concubentium Como a ação de investigação de paternidade submete-se ao procedimento comum ordinário, uma vez acostado aos autos o mandado de citação (art. 241, II, CPC), tem início a fluência do prazo de resposta do réu, que é de 15 dias. Nesse prazo de resposta, poderá o demandado oferecer apenas duas das modalidades de resposta do réu previstas no ordenamento processual: contestação e exceções instrumentais, lhe sendo vedado, como é intuitivo, reconvir na ação de investigação de paternidade, dada a natureza do pedido formulado. Cada uma das modalidades de resposta possui finalidade autônoma e diversa, podendo o investigado se valer de apenas uma delas ou de ambas concomitantemente. Veja-se, apenas, que deixando o réu de contestar, decorre, como consectário lógico de sua incúria, desídia, a revelia (que não produzirá a ficta confessio, dada a natureza indisponível do direito em jogo – art. 320, II, do Código de Ritos), ainda que ele tenha excepcionado. Muito comum nas ações investigatórias é a chamada exceptio plurium concubentium (exceção de múltiplos relacionamentos), consistindo em uma defesa de mérito indireta (exceção substancial apresentada na própria contestação), pela qual o réu, embora admita a existência de relações sexuais mantidas com a mãe do investigante, contrapõe a afirmação da existência de plúrimos relacionamentos dela com outros homens, no período da concepção. 233   Também assim, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery entendem tratar-se de competência fixada em razão do domicílio ou residência do autor. Cf. Código de Processo Civil Comentado, op. cit., p. 2235.

  A Súmula 33 do Superior Tribunal de Justiça estabelece que “a incompetência relativa não pode ser declarada de ofício”. 234

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A alegação de exceptio plurium concubentium gera ônus de prova para o demandado, que terá de provar a existência das múltiplas relações alegadas, em se tratando de fato extintivo do direito de autor. Também pode a defesa alegar a impossibilidade de congresso carnal com a genitora do investigante na época da concepção por se encontrar, naquele momento, impossibilitado de manter relações sexuais. De igual modo, o ônus de prova é de quem alega, no caso, o réu. Todas essas possibilidades de defesa, conquanto ainda admissíveis, perderam – e muito! – a importância processual com o advento das descobertas e avanços biotecnológicos e a possibilidade de determinação genética da paternidade com precisão de mais de 99,999%, através do exame DNA. Em tempos atuais, portanto, a exceptio plurium concubentium já não mais tem o condão de afastar a procedência do pedido investigatório, afinal de contas, mesmo provada a pluralidade de relacionamentos sexuais, continua existindo uma probabilidade de o filho ser do réu.

4.5.15  A revelia nas ações investigatórias e os seus efeitos O não oferecimento válido e tempestivo da contestação gera revelia, caracterizada pela contumácia do acionado. Em razão da revelia, decorre, nos termos do art. 319 do Código Instrumental, uma presunção (relativa, por óbvio) de veracidade dos fatos alegados pelo autor. A revelia, todavia, não induzirá o efeito da presunção de veracidade, dentre outras hipóteses, quando o litígio versar sobre direito indisponível (CPC, art. 320, II), abarcando, naturalmente, a ação de investigação de paternidade. Assim, na ação investigatória, se o réu não responder validamente no prazo que lhe é facultado, estará caracterizada a revelia, porém sem que dela decorra qualquer efeito, salvo a desnecessidade de intimação para os atos processuais subsequentes. Esclarecendo: na ação de investigação de parentalidade, do reconhecimento da revelia não decorre a presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor, estando ele obrigado a produzir prova dos fatos alegados na peça inicial.235 A revelia, porém, torna desnecessária a intimação do acionado para os atos subsequentes do processo, inclusive para a sentença, fluindo os prazos independentemente da cientificação do demandado revel, o que não lhe impede, de nenhum modo, de intervir no processo em qualquer fase. O prazo recursal para o revel, pois, começa a fluir independente de sua intimação. Esse o teor da Súmula 7 do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “O prazo recursal para o réu corre independentemente de intimação, a partir da publicação da sentença em audiência ou em Cartório”.   Na mesma esteira, Eduardo Arruda Alvim, chegando a afirmar que “o não oferecimento de contestação por parte do investigado não acarreta, necessariamente, a procedência da ação. A paternidade, necessariamente, há de ser provada, a despeito de não ter havido contestação” (Curso de Direito Processual Civil, op. cit., p. 470). 235

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Poderá o revel, contudo, comparecer ao processo a qualquer tempo, recebendo-o no estado em que se encontra, passando, a partir desse momento, a ter o direito de ser intimado, na pessoa de seu advogado constituído, dos atos subsequentes ao seu ingresso. Até porque foi revel até ali, não mais sendo contumaz para os atos subsequentes.

4.5.16  A prova nas ações investigatórias de parentalidade a) Generalidades Em atenção ao que dispõe o art. 332 do Código de Processo Civil, é de se admitir nas ações investigatórias todos os meios de provas, legais ou moralmente legítimos.236 Até mesmo porque o fato probando implicará no reconhecimento de filho, que é, repita-se à exaustão, garantia constitucional. Vale ressaltar que a produção de provas, nas ações investigatórias, realiza-se durante todo o procedimento, desde a petição inicial até a própria fase recursal, sem limitações indevidas. Importantíssimo registrar, ainda, a necessidade de maior participação do juiz na atividade probatória, especialmente na ação investigatória. Não há, aliás, qualquer inconveniente ou incompatibilidade na participação mais ativa e efetiva do juiz no processo. Ao revés, deverá o magistrado estar engajado na atividade probatória, envidando esforços para que sua sentença seja obra de justiça e apresente solução eficaz e correta para o conflito de interesses estabelecido. Transportando tais ideias para o campo das ações filiatórias, conclui-se, inarredavelmente, que deve (!) o juiz determinar a realização de todos os meios de prova, com vistas à formação de seu juízo valorativo, inclusive a realização do exame DNA.237 Nesse campo, vale lembrar Belmiro Pedro Welter, tonificando que “tem o juiz a obrigação de ordenar a realização de todas as provas necessárias, mesmo de ofício e, dentre elas, efetivamente, o exame genético DNA”.238   Já se decidiu: “A prova em investigação de paternidade não está adstrita a normas inflexíveis, valendo todos os meios e indícios” (TJ/SC, Ac. 1ª Câm., Ap. 20.914, Rel. Des. Protásio Leal, j. 31.5.1984, Jurisprudência Catarinense 45: 167). 236

  “Investigação de paternidade. Determinação de ofício de audiência de testemunhas. Possibilidade. Direito indisponível. Art. 130, CPC. Direito de Família. Evolução. Hermenêutica. Na fase atual da evolução do Direito de Família, é injustificável o fetichismo de normas ultrapassadas em detrimento da verdade real, sobretudo quando em prejuízo de legítimos interesses de menor. Diante do cada vez maior sentido publicista que se tem atribuído ao processo contemporâneo, o juiz deixou de ser mero espectador inerte da batalha judicial, passando a assumir uma posição ativa, que lhe permite, dentre outras prerrogativas, determinar a produção de provas, desde que o faça, é certo, com imparcialidade e resguardando o princípio do contraditório. Tem o julgador iniciativa probatória quando presentes razões de ordem pública e igualitária, como, por exemplo, quando se esteja diante de causa que tenha por objeto direito indisponível (ações de estado), ou quando o julgador, em face das provas produzidas, se encontre em estado de perplexidade ou, ainda, quando haja significativa desproporção econômica ou sociocultural entre as partes” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 43.467/MG, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 18.3.1996). 237

  WELTER, Belmiro Pedro. Direito de Família: questões controvertidas, op. cit., p. 70-71. Também as nossas Cortes vêm compartilhando do entendimento: “Em ação de investigação de paternidade, envolvendo partes de poucos recursos, beneficiárias da assistência judiciária, sendo o réu devidamente intimado, mas ausente 238

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Por igual, naturalmente, o Ministério Público, atuando como o fiscal da ordem jurídica, o chamado custos juris (CPC, art. 82), ou mesmo como órgão agente, pode (e deve) requerer a produção de provas, inclusive a perícia médica por exame de DNA. b)  A prova pericial nas ações investigatórias Ninguém pode esconder a relevância da prova pericial na ação investigatória. A perícia pode se realizar de diferentes modos, desde o exame prosopográfico (ampliação das fotografias do rosto e justaposição de uma à outra, buscando as semelhanças fisionômicas)239 até o exame DNA, passando pelo exame comparativo de papilas digitais, o determinativo da cor dos olhos, os exames sanguíneos (ABO e HLA), o pavilhão auricular, o de proporções físicas e o dos redemoinhos dos cabelos. Com o advento do DNA, entretanto, as outras formas de perícia restaram em segundo plano, dada a certeza científica na determinação da filiação.240 Em 1865, no Mosteiro de Bro, na Morávia, o monge agostiniano Gregor Mendel descobre as leis da hereditariedade, a partir do cultivo de ervilhas, deflagrando o importante processo científico no controle da filiação. Daí em diante, não mais cessou a pesquisa e o avanço da ciência, desembocando no exame DNA (ácido desoxirribonucleico, também dito exame determinativo da identidade biológica), que permite, com precisão, a determinação da paternidade, a partir das influências genéticas. Efetivamente, o exame DNA consegue, praticamente sem margem de erro (certeza científica de 99,999%), determinar a paternidade.241 Por isso, a probabilidade de se encontrar ao acaso duas pessoas com a mesma impressão digital do DNA é de 1 em

a contestação, impõe-se um papel mais ativo ao juiz para ensejar a busca da paternidade real” (STJ, Ac. 3ª T., REsp. 278.926, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 8.10.2001, RBDFam 11: 133).   Acerca da semelhança fisionômica, não é despiciendo invocar a sensível pena de Josué Montello, em sua conhecida obra Os tambores de São Luís, onde ponderava a sua importância: “De seu canto Damião os observava, repartindo o olhar entre a moça e o velho, e reconhecia que, se os dois guardavam o segredo de seu parentesco, a natureza se encarregava de divulgá-lo, na perfeita concordância dos traços do pai com os traços da filha: até no momento de inclinar a cabeça, comum jeito peculiar de erguer a sobrancelha, olhando de lado, eram parecidos” (Apud Leoni Lopes de Oliveira. A nova lei de investigação de paternidade, op. cit., p. 187). 239

  Colhe-se na jurisprudência o seguinte decisum: “Concluído o exame de DNA, com uma certeza do vínculo genético de 99,999%, não resta outra solução jurídica senão confirmar a sentença que declara a filiação, confirmando a condenação em alimentos” (TJ/SP, Ac. 3ª Câm., Ap. Cív. 132.565-4/0, Rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani, j. 26.3.2001, RBDFam 13: 135). 240

  No sentido do texto, Fernando Simas Filho, em obra específica, explica que o exame genético de DNA “pode ser efetuado determinando-se as sequências de aminoácidos, em um par de alelos (locus simples), ou em diversos pontos e regiões de cromossomos (locus múltiplos). No primeiro caso, é necessária a análise de diversos locus simples, para atingir a mesma potencialidade de dois loci múltiplos. Em qualquer dos casos, o resultado é de exclusão ou afirmação da paternidade, com quase 100% de certeza. A única diferença é que, no primeiro caso – locus simples –, o resultado é fornecido em ‘probabilidade de paternidade’, com frequência acima de 99%; no segundo caso, o resultado afirma ou nega a paternidade. Frequência acima de 99%, em se tratando de exame feito no DNA, é considerada universalmente como ‘certeza científica’” (A prova na investigação de paternidade, op. cit., p. 78). 241

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cada 30 bilhões. Como a população da Terra não chega a 20% disso, é virtualmente impossível que haja coincidência.242 Com o advento do DNA, portanto, os demais meios de prova, em ações desse jaez, tornaram-se secundários, em face do maior grau de convicção na descoberta da paternidade. Todavia, é certo – e isso não se põe em dúvida – que o exame DNA não constitui prova única a ser utilizada na investigação de parentalidade.243 Não sendo possível a sua realização, os demais meios de prova disponíveis na sistemática processual continuam válidos e possíveis para a determinação da paternidade. Entretanto, havendo tal exame, pode se tornar desnecessário seguir-se na instrução processual, que serviria, apenas e no máximo, para corroborar da certeza científica. Assim sendo, o exame DNA é, sem dúvida, a prova mestra na investigação de paternidade e, como tal, impõe uma nova concepção da ação investigatória. É que, como já tive oportunidade de afirmar, em outra sede, em estudo sobre a matéria, a possibilidade de descoberta precisa da filiação pela perícia DNA representa considerável avanço, permitindo, agora, que se afaste o sistema de presunções, bem como que se aproxime a decisão judicial, em ações desse jaez, da verdade fática. Enfim, permitiu o entrelaçamento do processo com a realidade fenomenológica da vida. Por isso, considerada a importância da realização do DNA nas ações filiatórias, é de se determinar a sua concretização, independentemente de pedido das partes, mesmo que o procedimento esteja em fase de sentença ou mesmo em grau recursal, convertendo-se o julgamento em diligência. Exatamente por isso, a orientação que emana de nossos Sodalícios é no sentido de que, reconhecida a relevância do DNA, impõe-se ao magistrado determinar a conversão do julgamento em diligência para a realização da perícia, sempre que o processo chegar em grau recursal sem a perícia genética. Veja-se a respeito: “Não afastada pelo único exame médico realizado a possibilidade de paternidade, é de se determinar o exame de DNA, que, por sua confiabilidade, permitirá ao julgador um juízo de fortíssima probabilidade, senão certeza, da efetiva paternidade. Não realizado, devem os autos retornar à origem para que o requerido exame seja feito, esclarecendo-se que a recusa do réu, quanto à sua efetivação, implicará presunção da sua paternidade. III – Recurso especial conhecido e provido” (STJ, Ac. 3ª T., REsp. 317.119/CE, Rel. Min. Pádua Ribeiro, j. 4.11.2004, DJU 3.10.2005, p. 239).244 242

  DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 273.

  A jurisprudência é nesse sentido: “Não sendo a pesquisa genética o único meio de prova para se chegar à conclusão da paternidade atribuída, deve o julgador se valer de todos os outros meios de prova permitidos para formar seu livre convencimento, levando-se em conta a imprescindibilidade dos alimentos” (TJ/MG, Ac. 4ª Câm. Cív., Ap. Cív. 182.729-4/00, Rel. Des Célio César Paduani, j. 30.11.2000, RBDFam 9: 126). 243

  Na mesma esteira: “Na ação de investigação de paternidade, faz-se necessária a realização do exame de DNA, quando as provas dos autos são insuficientes e por demais frágeis para alicerçar um julgamento justo 244

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De outra banda, contudo, sobreleva apontar a necessidade de interpretação cuidadosa dos resultados do exame DNA, de modo a fornecer ao processo uma prova idônea para a formação do convencimento. Impende cautela na realização do exame, desde a escolha do laboratório até a escorreita redação e análise do laudo, passando pela formação acadêmica do profissional, evitando, assim, uma sacralização ou divinização do DNA, que, repita-se à exaustão, não se tornou prova exclusiva em tais ações. Vale anotar, por isso, a possibilidade de indicação de assistente técnico pelas partes para acompanhar o exame pericial, garantindo a defesa dos interesses de cada uma das partes e conferindo contornos de maior credibilidade à prova.245 A prova pericial genética, enfim, não é único meio idôneo para provar a filiação, nem se tornou uma prova absoluta e inconteste. Desse modo, a prova por DNA não afastou a possibilidade de outros meios de prova. Todavia, considerando a sua precisão e grau de acerto, é fundamental a sua realização, sempre que possível e quando as partes queiram, conferindo ao juiz mecanismo seguro e preciso para valorar as provas e decidir, em conformidade com a verdade da vida. c)  A prova pericial e a imposição ao Poder Público do pagamento dos custos Tema relevante pertine à possibilidade de se impor ao Poder Público as despesas com a realização do exame DNA, em favor dos beneficiários da gratuidade judiciária. Com efeito, tratando da questão, a Lei nº 10.317/01 acrescentou o inciso VI no art. 3º da Lei nº 1.060/50, com a seguinte dicção: “As despesas com a realização do exame de código genético – DNA que for requisitado pela autoridade judiciária nas ações de investigação de paternidade ou maternidade”. Oportuna, sem dúvida, a modificação, visando tornar efetiva a garantia de acesso à justiça, preconizada pelo art. 5º, XXXV, da Lex Mater, agregando ao benefício da gratuidade judiciária as novidades trazidas pela biotecnologia. Não se pode, todavia, olvidar importante problema de índole prática: quem realizará o exame DNA em casos de gratuidade judiciária? A questão é tormentosa. Afigura-se-nos, por enquanto, sem a pretensão da inalterabilidade de posicionamento, que as despesas devem ser custeadas pelo Estado,246 através de remuneração a ser arbitrada para os peritos aptos ao desempenho do referido exame. Essa, inclusive, já é a posição adotada em diversos julgados, como se exemplifica: e coerente com a realidade da questão. Julgamento convertido em diligência” (TJ/ES, Ap. Cív. 50989000091, Rel. Des. José Eduardo Grandi Ribeiro, j. 23.6.1998).   No sentido do texto, Belmiro Pedro Welter sustenta que o juiz tem de admitir o assistente técnico indicado pela parte “considerando os vários fatos que podem ocorrer na elaboração do exame genético” (Investigação de paternidade, op. cit., p. 256). 245

246   No estado de São Paulo, a Lei nº 9.934/98, regulamentada pelo Decreto nº 44.336/99, assegura a gratuidade da realização do exame genético de DNA às pessoas comprovadamente desprovidas de condições financeiras: “Fica assegurada a gratuidade para a realização do exame de código genético – DNA, às pessoas que comprovem a impossibilidade de pagar as respectivas despesas, quando determinada judicialmente em virtude de ação de investigação de paternidade” (art. 1º).

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“Incluído no rol do art. 3º da Lei nº 1.060/50, o salário do perito, envolvendo todas as despesas necessárias a desempenho do encargo, não pode ser exigido do beneficiário da justiça gratuita, de sorte que é inadmissível a exigência do depósito prévio” (2ª TACív., SP, Agr. Instr. 300210, Rel. Juiz Bóris Kauffmann, j. 2.4.1991, BolAASP 1766/2, supl.). É relevante lembrar que a perícia deverá ser, preferencialmente, realizada por órgão público, como reza o art. 434 do Código de Processo Civil. Em verdade, é necessário que o Poder Público adapte sua estrutura para implementar o benefício processual em análise, sob pena de transformar a disposição legal em “letra morta”. Do contrário, com sorte, “a declaração de paternidade será obtida ‘antes da primeira comunhão do rebento’”.247 De qualquer modo, vale o registro de que o entendimento que vem prevalecendo em nossa jurisprudência é no sentido de que o Poder Público não pode ser compelido a custear as despesas com a perícia DNA para os beneficiários da gratuidade judiciária. Veja-se: “Assistência judiciária – Perícia – DNA – Despesas – Antecipação das despesas pelo Estado. Falta de previsão orçamentária. Inadmissibilidade. Recurso conhecido e provido” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 146.374/MS, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 12.10.1998, RBDFam 3: 135). d)  A recusa em submeter-se ao DNA e a presunção de paternidade Outro assunto digno de nota diz respeito à recusa injustificada do demandado em submeter-se à realização do exame DNA. A recusa do investigado em realizar a perícia médica implicaria, ou não, em presunção da paternidade? A resposta exige reflexões. Prima facie, sobreleva lembrar que, seguindo a trilha da orientação jurisprudencial que prevaleceu em nossa Suprema Corte de há muito, o art. 232 do Código Civil reconhece, expressamente, a possibilidade de se recusar a prática de perícia médica, parecendo fundar sua base na tutela da integridade física humana. O leading case da orientação jurisprudencial sobre o tema é o conhecido julgado do Supremo Tribunal Federal que, após acesos debates, houve por assegurar a impossibilidade de condução coercitiva a exame médico.248 Talvez por isso, seguindo as pegadas desse entendimento pretoriano da Excelsa Corte, o legislador civilista resolveu prescrever a possibilidade de recusa à perícia médica. 247

  A conclusão foi apresentada por Allan Helber de Oliveira. Cf. A segunda reforma do CPC, op. cit., p. 288.

  Proclamou o aresto: “Investigação de paternidade – Exame DNA – Condução do réu ‘debaixo de vara’. Discrepa, a mais não poder, das garantias constitucionais implícitas e explícitas – preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do império da lei e da inexecução específica da obrigação de fazer – provimento judicial que, em ação civil de investigação de paternidade, implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório ‘debaixo de vara’, para coleta do material indispensável à feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no plano jurídico-instrumental, consideradas a dogmática, a doutrina e a jurisprudência, no que voltadas ao deslinde das questões ligadas à prova dos fatos” (STF, Ac. Tribunal Pleno, HC 71.373-4/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, m. v., j. 10.11.1994, DJU 22.11.1996, p. 45686). 248

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Art. 231, Código Civil: “Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa.” Art. 232, Código Civil: “A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame.” As origens desse entendimento parecem remontar à 5a emenda da Constituição norte-americana, afirmando, em outra ambientação (lembre-se!), não ser possível compelir ninguém a prestar testemunho contra si mesmo em processos criminais. O entendimento foi sufragado pela Suprema Corte ianque (Miranda vs. Arizona, 384 U.S. 436, 86 S. Ct. 1602, em 1966). Em rumo diverso, considerando o alto significado da prova pericial e a relatividade do direito à intimidade e privacidade, encontram-se os ordenamentos da Alemanha (§ 372º ZPO) e Suíça (art. 254-2º ZGB), que afirmam a obrigatoriedade de realização de exame médico indispensável. Registre-se, a propósito, a existência de posições doutrinárias recentes e arrojadas, analisando a recusa à perícia médica em ações filiatórias, à luz do balizamento constitucional. Assim, com esteio nos valores constitucionais, buscando prestigiar a dignidade humana, defende-se que o direito natural, constitucional, indisponível e absoluto à perfilhação suplanta valorativamente o direito à intimidade, tornando indiscutível a indispensabilidade da prova pericial emanada do exame DNA, dada a sua precisão científica. Assim, já se afirma, em sede doutrinária, a obrigatoriedade da produção do exame genético em DNA e, em caso de recusa, ser imperativa a condução coercitiva do investigado, visando garantir a dignidade humana do investigante, como advoga o eminente jurista gaúcho Belmiro Pedro Welter.249 Comungando com a tese, Maria Christina de Almeida propõe a compulsoriedade do “exame genético, sempre que exigido das partes ou de terceiros, adotando o direito alemão como paradigma”.250 Pois bem, a leitura crítica e minuciosa do art. 232 do Código Civil permite concluir que não há uma presunção legal criada pela norma para a hipótese de recusa em submeter-se a exame médico, conduzindo à fácil conclusão da inutilidade do art. 232 do Código Civil, por repetir o “óbvio ululante”, na expressão de Nelson Rodrigues. Salta aos olhos a desnecessidade do aludido dispositivo legal. Ora, se o magistrado é livre e soberano na análise das provas produzidas, é inútil afirmar, como faz o artigo supracitado, que a recusa em submeter-se à prova pericial poderá ser considerada no ato de julgar. Por óbvio, a recusa na realização de exame médico – assim como todas as demais provas, indícios e presunções – será considerada, conjuntamente, pelo julgador no momento do veredito. 249

  WELTER, Belmiro Pedro. Direito de Família: questões controvertidas, op. cit., p. 158 ss.

250

  ALMEIDA, Maria Christina de. DNA e estado de filiação à luz da dignidade humana, op. cit., p. 159.

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É que a afirmação de que o juiz pode considerar a recusa à perícia médica no bojo do acervo probatório apenas repete o princípio do livre convencimento motivado, emanado do art. 93 da Lex Mater e confirmado pelo art. 131 do Código de Processo Civil. Ou seja, o especioso artigo apenas está afirmando que o juiz é livre (como se já não fosse) para apreciar a prova, podendo, inclusive, considerar a recusa da parte em submeter-se à perícia médica em seu desfavor, juntamente com outros indicativos probatórios. No que tange, especificamente, às ações de investigação de paternidade, com um espírito mais incisivo, foi editada a Lei nº 12.004/09, conferindo nova redação ao parágrafo único do art. 2º-A da Lei nº 8.560/92 – Lei de Investigação de Paternidade, em termos precisos: Art. 2º-A, Lei nº 8.560/92 – Lei de Investigação de Paternidade: “Na ação de investigação de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, serão hábeis para provar a verdade dos fatos. Parágrafo único. A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético – DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório”. Veja-se que esse dispositivo legal, diferentemente, estabelece uma presunção legal relativa, estabelecendo que a prova que se pretendia produzir (demonstrando a existência da relação paterno-filial) será presumida pela recusa do investigado ao exame pericial. Dessa forma, é possível afirmar que, no âmbito das ações investigatórias de filiação, a recusa ao exame pericial gera presunção (relativa) de paternidade. Aliás, o Superior Tribunal de Justiça já havia, anteriormente, editado a Súmula 301, admitindo a recusa como fator de presunção da prova da paternidade. A súmula estava redigida nos seguintes termos: Súmula 301, Superior Tribunal de Justiça: “Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade”. Assentando o entendimento sumulado, emprestou-se nova redação ao § 2º do art. 2º da Lei nº 8.560/92 – Lei de Investigação de Paternidade, estabelecendo que a recusa em se submeter ao exame de DNA, no âmbito das ações de reconhecimento de filhos, implicará em presunção legal (relativa) de paternidade. Com isso, é de se afirmar que há uma presunção legal decorrente da recusa em submissão ao exame pericial de DNA, decorrente da técnica de ponderação dos interesses. Com isso, em se tratando especificamente de ação de reconhecimento de filhos, aplica-se o específico dispositivo legal da Lei de Investigação de paternidade que estabelece uma presunção legal relativa de paternidade, decorrente da recusa.251 Nos demais   Buscando fundamentos para a presunção, veja-se o acurado voto vencido do Desembargador FranFigueiredo, do Tribunal de Justiça de Minas Gerais: “O direito à verdade real da filha, na busca do direito personalíssimo da filiação, não pode ficar adstrito ao fetichismo das normas legais, em atrito com 251

cisco

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casos, incidirá a norma do Código Civil que, por seu turno, estabelece uma presunção judicial relativa de procedência da prova que se pretendia produzir. Volvendo a visão para hipóteses concretas, é possível concluir, à luz da norma geral e da norma específica, que a recusa imotivada do réu em submeter-se a um exame médico essencial ao processo pode conduzir à procedência do pedido, seja por presunção legal, seja por presunção judicial. Advirta-se, por oportuno, que tanto uma, quanto a outra, sempre, são presunções relativas, na medida em que admitem prova em contrário. Afora essa mudança da natureza da presunção decorrente da recusa ao exame DNA, não se vê, no referido Diploma Legal, qualquer outra novidade – e, por que não dizer, qualquer utilidade. Com efeito, a lei não inovou coisa alguma, repetindo o que já estava incorporado pela jurisprudência. Apenas contribuiu para a inflação legislativa brasileira... Um exemplo interessante da inutilidade e da falta de oportunismo da lei é o seu art. 3º, que diz revogar “a Lei nº 883, de 21 de outubro de 1949”. Curiosamente, a citada lei já havia sido expurgada do sistema desde o Texto Constitucional de 1988 (mais de vinte anos, portanto, antes da sanção da Lei nº 12.004/09...), porque é incompatível com o sistema de igualdade no tratamento dos filhos, não tendo sido recepcionada. Também merece registro uma interessante situação propiciada pela recusa à realização do exame pericial. Aquele que se recusar ao exame não poderá, posteriormente, propor ação com o propósito de realizar o exame e negar a filiação estabelecida. Tratar-se-ia de abuso do direito por comportamento evidentemente contraditório (o chamado venire contra factum proprium), incorrendo na teoria dos atos próprios, que constitui abuso do direito (ato ilícito objetivo, na conformidade do art. 187 da Codificação de 2002). In fine, não se pode deixar de registrar que essa presunção de paternidade quedará em casos de paternidade afetiva (bem como na chamada posse do estado de filho), apenas podendo prevalecer em ações nas quais se discuta a filiação pelo vínculo biológico. Averbe-se, assim, a possibilidade de o juiz afastar a prova genética e, nesse sentido, inclusive a presunção produzida pela recusa em submeter-se à perícia genética. e)  A prova documental nas ações investigatórias A prova documental também pode ser utilizada nas ações de reconhecimento de filhos, devendo, regra geral, ser produzida com a petição inicial (para o autor, CPC, art. 283) ou com a contestação (para o réu, CPC, art. 297). a evolução social e científica, a ponto de levar o Judiciário a manietar-se, mantendo-se impotente em face de uma realidade mais palpitante. A Constituição Federal brasileira, invocando o princípio da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, assegura à criança o direito à dignidade e ao respeito (art. 226, § 7º, CF). Saber a verdade sobre sua paternidade é um legítimo interesse da pessoa, um direito humano que nenhuma lei e nenhuma Corte podem frustrar. Assim sendo, deve ser afastada a alegação de plurium concubentium da mãe da autora, ao tempo da concepção se o réu se recusa a submeter-se a exame de DNA, impedindo o juiz de apurar a verdade real, mormente quando somada à prova indiciária da paternidade” (Trecho extraído do voto vencido proferido no julgamento da Ap. Cív. 173.580.2-00, na 2ª Câm. Cív. do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, RBDFam 14: 118 e 16: 131-132).

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Nada obsta, contudo, que os documentos sejam juntados em outro momento processual, dês que se faculte à parte contrária oportunidade para ter conhecimento e impugná-lo, querendo, como determina o art. 398 do Código Adjetivo.252 Até mesmo em grau recursal é possível juntar novos documentos,253 quando não possível a sua juntada anterior. O documento que pode servir para o deslinde da ação investigatória pode ser público (declaração em cartório) ou privado254 (certidão de batismo, bilhetes de amor, declarações, cartas, certidões de nascimento etc.).255 Seja público ou privado, sendo o documento idôneo e autêntico, serve como prova na investigatória. Vale ponderar que os documentos – sejam públicos ou particulares – não são suficientes para a demonstração definitiva da paternidade do investigado. Na verdade, servem para a formação de um juízo valorativo acerca da efetiva existência da relação afetiva no período da concepção do investigante. Ilustrativamente, é muito comum nessas demandas a utilização de prova fotográfica, que deverá estar acompanhada dos negativos, como reza o § 1º do art. 385 do Código de Ritos. Também é possível prova resultante de documento estrangeiro, desde que regularmente traduzido para o vernáculo, por tradutor juramentado (CPC, art. 157). Importante salientar que a formação de um documento redigido em idioma estrangeiro violando as regras citadas (participação de tradutor juramentado) não o torna inválido (nulo ou anulável). Na verdade, a norma legal não diz respeito à constituição do documento, mas sim à sua utilização concreta, especialmente em juízo, cabendo ao juiz realizar a valoração no caso concreto. Finalmente, importante registrar que com o advento da globalização e, dentre os seus reflexos, com a implementação do Mercosul, surgiram novas regras quanto à formação de documentos em línguas estrangeiras, nos países integrantes do acordo internacional. É que, de acordo com o Decreto nº 2.067/96, em seu art. 26, que recepcionou o Protocolo de Cooperação e Assistência Jurisdicional (Protocolo de Las Leñas), os documentos produzidos em língua espanhola, entre os países que compõem o Mercosul, têm o mesmo valor probante dos documentos escritos em vernáculo, estando, inclusive,   Art. 398, Código de Processo Civil: “Sempre que uma das partes requerer a juntada de documento aos autos, o juiz ouvirá, a seu respeito, a outra, no prazo de cinco dias”. 252

  Com esse pensar, Bernardo Pimentel Souza pontifica a possibilidade de juntada de documentos novos, no momento recursal, inclusive lembrando que o julgador, em grau superior de jurisdição, poderá, inclusive, converter o julgamento em diligência probatória, o que justifica, por idêntico, a juntada de novos documentos. Cf. Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória, op. cit., p. 332-333. 253

254

 Assim, José Luiz Mônaco da Silva. Reconhecimento de paternidade, op. cit., p. 82.

  Leoni Lopes de Oliveira lembra interessante caso em que se admitiu o reconhecimento de filhos com base em documento no qual figurava “o nome do investigado como responsável pelo pagamento das contribuições para a associação de pais e mestres do estabelecimento escolar em que se encontrava matriculada a autora” (A nova lei de investigação de paternidade, op. cit., p. 186). 255

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isentos de toda e qualquer formalidade quando tiverem de ser apresentados em outro território de algum país-membro, conferindo verdadeira unidade a tais escritos. Nesse diapasão, já se reconheceu que a tradução de documento redigido em língua espanhola integra uma etapa burocrática, cara e morosa, que, à luz da nova ordem internacional em que se insere o Brasil, não tem mais cabimento, como bem salientou a Corte de Justiça paulista.256 Desse modo, sobreleva emprestar ao dispositivo legal em análise uma interpretação construtiva e sistemática, considerado o direito comunitário, especialmente as regras do Mercosul, para asseverar que somente será necessária a tradução de documentos redigidos em língua espanhola quando, diante do caso concreto, não for possível a sua perfeita compreensão ou suscitar alguma dúvida. Fora disso, é despicienda e procrastinatória a tradução de documentos redigidos em espanhol quando for possível a sua compreensão.257 Com idêntico propósito, o Código Civil português, em seu comando 365, afirma que documentos estrangeiros podem fazer prova como o fariam documentos de mesma natureza exarados em Portugal. f)  A prova testemunhal nas ações investigatórias Conquanto seja possível alguma estranheza aos olhos de alguns, é de grande relevo, nas ações investigatórias, a prova testemunhal. É que em ações desse jaez – quando não for possível a produção da prova pericial pelo DNA – o juiz pode (rectius, deve!) se servir de prova indireta, aqui domiciliada a prova testemunhal. De fato, é preciso notar que, em determinadas hipóteses, não é possível a perícia técnica (por motivos diversos),258 o que não pode servir de óbice ao reconhecimento de filhos.259 Em tais casos, prestigia-se, então, a prova testemunhal, admitida como prova indireta do vínculo parental. Invocando o escólio de Bertoldo Mateus de Oliveira Filho, “dependesse o reconhecimento da filiação de prova inconcussa do relacionamento carnal dos genitores, no   TJ/SP, Ac. 3ª Câm. Cív., Agr. Instr. 85.937-4/2, Rel. Des. Ênio Santarelli Zulliani, j. 19.5.1998, Revista de Processo – RePro 92: 384.

256

  Com base no princípio da reciprocidade, o direito argentino, através da Lei nº 24.578, também abraça a referida norma, admitindo documentos em língua portuguesa, sem maiores formalidades. A regra tem vigência, também, no direito paraguaio.

257

  Vale o exemplo bem pinçado da jurisprudência: “Tendo em vista que a situação financeira das partes não permite a realização do exame de compatibilidade genética (DNA), a sentença injuriada deve ser mantida, pois se assentou em prova testemunhal harmônica no sentido de apontar o relacionamento amoroso entre os litigantes” (TJ/PE, Ac. 6ª Câm. Cív., Ap. Cív. 93536-4, Rel. Des. Siqueira Campos, DJPE 9.3.2005, RBDFam 32: 131). 258

259   Comungando com esse pensamento, José Aparecido da Cruz reconhece a procedência da ação investigatória com base “na prova exclusivamente testemunhal” em hipóteses nas quais o manancial probatório produzido no procedimento não proporcionar “outros elementos de provas”. Cf. Averiguação e investigação de paternidade no direito brasileiro, op. cit., p. 136-137.

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período em que o suposto filho foi concebido, a demanda raramente lograria êxito[...] Seria contrariar a natureza das coisas exigir-se prova das relações sexuais. Há de o intérprete e o juiz contentarem-se com a prova indireta, caracterizada pelos indícios, conjecturas e presunções sérias e coincidentes”.260 Nessa linha de ideias, não sendo possível a perícia técnica (ou tendo as partes rejeitado a sua realização) e havendo coerência e harmonia entre os testemunhos, poderá o juiz deliberar com esteio na prova oral. Já há precedente nesse rumo: “A prova testemunhal, quando clara e coerente, sem contradições significativas entre os diversos depoimentos apresentados, é suficiente para embasar uma decisão que declare a procedência da investigação de paternidade e condene o réu à prestação de alimentos” (TJ/MG, Ap. Cív. 80.435 – Comarca de Brasília de Minas, Rel. Des. Aluízio Quinto, j. 5.12.1995, DJMG 27.6.1997). Outrossim, aponte-se que a prova testemunhal ganha especial importância nas ações filiatórias em que se discute a paternidade afetiva, fundada, por exemplo, na posse do estado de filho.261 Em casos assim, sem a menor sombra de dúvida, a prova testemunhal, inclusive, afastará a prova pericial, permitindo que o magistrado venha a dirimir o conflito com base nos depoimentos colhidos, em detrimento do DNA. Ou seja, o cabimento da investigação de parentalidade socioafetiva, mitigando a relevância do exame pericial, faz avultar a importância da prova testemunhal nas ações filiatórias, impondo especial atenção na colheita de depoimentos relevantes. Noutro quadrante, também é possível fazer referência à possibilidade de o réu requerer a produção de prova testemunhal, mesmo após a realização do DNA, com vistas a influir no espírito do julgador no que tange, e. g., ao quantum alimentício. Assim, o magistrado terá de facultar a prova testemunhal, pena de cerceamento de defesa.262 De regra, as testemunhas serão ouvidas na audiência de instrução e julgamento (que não será pública, como rezam os arts. 444 e 155, II, do Código Instrumental). É importante frisar a possibilidade de se admitir a oitiva de testemunhas arroladas mesmo após o prazo legal anterior à audiência. É que em se tratando de matéria de ordem pública (reconhecimento da filiação), o próprio juiz poderá (deverá!), ex officio ou por provocação do Ministério Público, determinar a inquirição das testemunhas, independentemente de ato da parte. Logo, mesmo que a testemunha tenha sido arrolada a destempo, ainda assim poderá ser ouvida regularmente, assegurando o interesse indisponível. 260

  OLIVEIRA FILHO, Bertoldo Mateus de. Alimentos e investigação de paternidade, op. cit., p. 123.

  Acerca da posse do estado de filho, Zeno Veloso expõe: “A posse de estado é a expressão mais exuberante do parentesco psicológico, da filiação afetiva. Aliás, que modo mais expressivo de reconhecimento haverá do que um pai tratar o seu filho como tal, publicamente, sendo o filho assim reputado pelos que convivem com ele?” (Direito brasileiro da filiação e paternidade, op. cit., p. 33-34). 261

  Acatando esse entendimento: “Cerceamento de defesa configurado. Embora positivo o exame de DNA, o réu tem direito de manifestar-se no processo e produzir provas. Manutenção dos alimentos provisórios fixados” (TJ/RJ, Ac. 7ª Câm. Cív., Ap. Cív. 2003.001.16937, Rel. Des. Carlos C. Lavigne de Lemos, DOERJ 12.3.2004, RBDFam 26: 123). 262

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A orientação pretoriana é exatamente nessa esteira: “O julgador deixou de ser mero espectador da batalha judicial, passando a assumir uma posição ativa que lhe permita determinar a produção de provas, mormente como no caso em que se cuida de ação de estado, o autor é menor impúbere e beneficiário da Assistência Judiciária. Entendimento que se aplica também ao segundo grau de jurisdição. Precedentes do STJ” (STJ, Ac. Unân.4ª T., REsp. 218.302/PR, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 2.12.2003, DJU 29.3.2004, p. 244). Por igual, poderá o magistrado determinar a inquirição de testemunha contraditada ou impedida quando o seu depoimento se mostrar necessário para o deslinde da causa. É que, sem dúvida, o interesse público sobrepuja a formalidade processual, impondo que o juiz se largue na busca da verdade.263 g)  A admissibilidade da prova ilícita nas ações filiatórias As provas ilícitas caracterizam-se por ofender a norma de direito material (Constituição Federal ou a norma infraconstitucional de cunho substancial), não se confundindo com as provas ilegítimas, que são aquelas obtidas com desrespeito às normas de direito processual. Ambas pertencem, portanto, a um gênero comum: as provas ilegais, que podem ser as ilícitas (infringência à norma de direito material) ou as ilegítimas (violação da norma processual). Avulta a importância da prova ilícita na (pós) modernidade, diante da possibilidade do emprego de tecnologias eletrônicas e cibernéticas capazes da obtenção de dados e informações, em prejuízo aos direitos da personalidade. Dentre as várias teorias que se formaram quanto à admissibilidade da prova ilegal, o nosso ordenamento jurídico perfilhou-se ao sistema que a rejeita genericamente, como se depreende da simples e perfunctória leitura do inciso LVI do art. 5º da nossa Lex Legum, segundo a qual são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meio ilícito. Sem dúvida, a solução alvitrada pelo legislador constituinte imprime um induvidoso caráter ético ao uso da prova, coadunando-se com a afirmação da primazia da proteção da pessoa humana em seus aspectos essenciais, tuteladas as garantias fundamentais contra a busca desvairada e obsessiva da verdade sobre certos fatos – o que, se admitido, beneficiaria a parte economicamente mais forte. Não por outro motivo, disparou o Pretório Excelso que “a prova ilícita, entre nós, não se reveste da necessária idoneidade jurídica como meio de formação e convencimento do julgador, razão pela qual deve ser desprezada, ainda quem em prejuízo da apuração da verdade, em prol do ideal 263   Confirmando o entendimento sustentado: “Investigação de paternidade. Oitiva de testemunha impedida. É dado ao julgador, em casos especiais, ouvir testemunha impedida quando entender necessário para o deslinde da causa. Aplicação do art. 405, § 4º, do CPC. Procede a ação se, comprovado o relacionamento entre a mãe do investigante e o investigado, este não comprova o relacionamento plúrimo alegado e se recusa a submeter-se a exame pericial” (TJ/RS, Ac. Unân., 7ª Câm. Cív., Ap. Cív. 596146712 – Comarca de Panambi, Rel. Des. Paulo Heerdt, j. 11.12.1996).

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maior de um processo justo, condizente com o respeito devido a direito e garantias fundamentais da pessoa humana” (STF, Ação Penal 307-3/DF, Rel. Min. Ilmar Galvão). De fato, o processo não pode ser um campo de batalha no qual se permite a cada gladiador o emprego de todos os meios possíveis e imagináveis para conduzir ao triunfo sobre o “inimigo”. Há de se compreender, induvidosamente, as provas com um caráter ético, garantindo a proteção da dignidade humana.264 Apesar disso, permite a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em caráter excepcionalíssimo, a utilização de prova ilícita em sede penal, com o intuito de salvaguardar valores mais elevados, como a liberdade do acusado, reputando se tratar de bem jurídico de maior relevo do que a privacidade – que se encontra tutelada pela vedação da prova ilícita. Funda-se o Pretório Máximo na técnica da proporcionalidade (ponderação dos interesses), proclamando que, se a liberdade tem maior vulto que a intimidade ou privacidade, merece a proteção na hipótese de colisão entre os dois valores. Em análise mais acurada, todavia, percebe-se que não chega a se reconhecer propriamente uma ponderação de interesses, já que a colheita de prova pelo réu, para salvaguardar os seus interesses, exclui a ilicitude da conduta. Isto é, a prova não é ilícita uma vez colhida em circunstâncias que retirar a antijuridicidade.265 Ao revés, em sede cível, a jurisprudência tem sido rigorosa em negar a possibilidade de aplicação da prova ilícita. Não é, entrementes, o entendimento que merece prosperar. Impossível olvidar que, se de um lado estão tuteladas em sede constitucional a privacidade e a intimidade, também mereceram proteção da Lex Fundamentallis, além do direito de provar o que se alega em juízo visando ao convencimento do magistrado, outros tantos valores que podem, em situações reais, concretas, ganhar dimensão e contornos mais elevados do que o direito de não ter contra si prova ilícita produzida, como, exemplificativamente, o direito à vida, à perfilhação, entre outros. Nesse ambiente, avulta a importância do princípio da proporcionalidade, compreendendo que as normas e princípios constitucionais estão organizados em um verdadeiro sistema, impondo, por conseguinte, a conclusão de que, no eventual conflito entre elas, é fatal o sacrifício de um em respeito ao outro (cuja relevância seja sentida no caso   Ilustrando com um curioso caso prático, é possível lembrar que o Supremo Tribunal Federal inadmitiu como meio de prova, dada a violação da privacidade, as fotografias subtraídas, sem autorização, do cofre de um dentista acusado de prática de pornografia envolvendo criança e adolescente, sob o entendimento de que o material fotográfico, “embora alegadamente comprobatório de prática delituosa, foi furtado do interior de um cofre existente em consultório odontológico pertencente ao réu, vindo a ser utilizado pelo Ministério Público contra o acusado”, impondo-se, assim, “repelir, por juridicamente ineficazes, quaisquer elementos de informação, sempre que a obtenção e/ou a produção dos dados probatórios resultarem de transgressão, pelo Poder Público, do ordenamento positivo” (STF, RE 251.445/GO, Rel. Min. Celso de Mello, j. 21.6.2000, DJU 3.8.2000). 264

265  Assim, Daniel Sarmento. A ponderação dos interesses na Constituição Federal, op. cit., p. 180, e a própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (Ac. Unân., 1ª T., HC 74.678-1/SP, Rel. Min. Moreira Alves, DJU 16.8.1997).

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particular), buscando garantir a efetividade da norma que estiver em melhor sintonia com a afirmação da dignidade humana (valor máximo da ordem jurídica brasileira). Com efeito, partindo do princípio da proporcionalidade, é fácil concluir que a vedação constitucional ao uso da prova ilícita não pode ser compreendida de forma absoluta, nem em sede penal, nem, igualmente, em sede civil. É que, tal qual no processo penal, em foro civil é perfeitamente possível que o bem jurídico tutelado suplante – e muito – o bem jurídico privacidade. Assim, em casos excepcionais – como nas hipóteses de destituição de poder familiar266 ou mesmo nas ações filiatórias –, há de ser admitida a prova ilícita, pois o bem jurídico a ser protegido é mais relevante do que o bem jurídico que se admite sacrificar, justificando a sua utilização. Em outras palavras, é a ponderação dos interesses no caso concreto que deverá nortear a decisão judicial, desbravando o caminho a ser percorrido (à luz dos princípios constitucionais, especialmente a dignidade humana que serve como mola de propulsão de todo o sistema), prestigiando-se o valor jurídico mais relevante. Enfim, é preciso que se estabeleça, em concreto, uma prevalência axiológica, sopesando os interesses em disputa, para que a dignidade do homem e os valores constitucionais sejam respeitados e sobressaiam, dando cores mais nítidas à norma constitucional. Pois bem, um dos terrenos fecundos para a admissibilidade da prova ilícita, através da técnica de ponderação de interesses, é, sem dúvida, o das ações filiatórias. Aqui, o interesse tutelado (o direito à perfilhação) sobrepuja o interesse sacrificado (a privacidade do investigado), justificando a admissibilidade da prova produzida contra legem. Em perfeita sintonia com tais ideias, ponderando os interesses no caso concreto, já se teve oportunidade, em sede jurisprudencial, de asseverar: “No Direito de Família é irrelevante o meio como a prova foi produzida. O essencial é o seu conteúdo. Havendo a prática de eventual ilícito na obtenção da prova, deve o juiz aproveitar o seu conteúdo, se relevante, visto que o Direito de Família persegue a verdade real e enviar ao juízo criminal eventual indício de ilícito penal [...] É, isto sim, conciliar o desenvolvimento tecnológico, tão almejado por todos, com um valor permanente ao homem, ou seja, a moral, a dignidade, a virtude humana” (TJ/SP, Ac. Unân., 5ª Câm. Cív., Agr. Instr. 223.044-1, Rel. Des. Barbosa Pereira, j. 22.9.1994, JTJSP 167: 221). A regra, pois, deve ser a inadmissibilidade da prova ilícita, em face das garantias constitucionais. Excepcionalmente, quando necessária a preservação de bem jurídico de maior realce, em respeito à dignidade humana (valor maior da ordem jurídica pátria), é possível permitir a utilização da prova ilícita, a partir da ponderação dos interesses concretamente colidentes, como em sede de ação filiatória.   Exemplo construído por Daniel Sarmento, admitindo que uma ação de destituição do poder familiar tenha o pedido julgado procedente com esteio em prova ilícita evidenciando o abuso sexual dos genitores em relação a menor impúbere, uma vez que o direito à dignidade e ao respeito da criança tem peso superior ao direito de privacidade dos genitores. A ponderação dos interesses na Constituição Federal, op. cit., p. 182. 266

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4.5.17 A sentença nas ações filiatórias, a fixação de alimentos e o registro do sobrenome de família Na ação de investigação de paternidade, como decorrência lógica da natureza da própria ação, a sentença tem natureza meramente declaratória, acertando uma situação jurídica até então existente apenas no plano fático, produzindo efeitos retrooperantes e erga omnes. Merece especial atenção a regra insculpida no art. 7º da Lei de Investigação de Paternidade, determinando ao juiz, sempre que na sentença de primeiro grau reconhecer a paternidade, nela fixar os alimentos provisionais ou definitivos, em prol do investigante. Sem dúvida, trata-se de exceção ao princípio dispositivo (CPC, art. 2º), permitindo-se ao juiz prestar tutela jurisdicional, independentemente de pedido formulado pela parte. A jurisprudência confirma: “A sentença de procedência da ação investigatória de paternidade pode condenar o réu em alimentos provisionais ou definitivos, independentemente de pedido expresso na inicial” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 257.885/RS, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr., DJU 6.11.2000). A ratio essendi da aludida norma legal expressa um comando de ordem social, desapegando-se de fórmulas processuais para prestigiar a dignidade da pessoa humana, não permitindo o sacrifício da sobrevivência do investigado. Por isso, os alimentos devem ser fixados na sentença investigatória tenha sido a ação promovida pelo próprio investigante ou pelo Ministério Público que, como visto anteriormente, está legitimado para a demanda. Aliás, em se tratando de norma indisponível à vontade das partes (tendo como pano de fundo a dignidade humana), será possível a fixação dos alimentos em sede recursal, na apelação eventualmente interposta, pelo relator do recurso, mesmo que o pedido de alimentos não tenha sido formulado pelo interessado. É a simples aplicação do efeito translativo (expansivo) dos recursos (CPC, art. 516) que permite ao relator, uma vez conhecido o recurso, apreciar o seu mérito amplamente, mesmo para conhecer matérias que não foram suscitadas no apelo. Por óbvio, a fixação de alimentos ex officio na sentença dependerá de prova efetiva da capacidade contributiva do devedor, não sendo possível ao juiz fixá-los se o investigante deles não necessita. Questão que suscitou acesos debates doutrinários e jurisprudenciais, pertencendo durante longo tempo à área cinzenta do direito, refere-se ao termo inicial dos alimentos fixados na sentença da ação de investigação de paternidade. Três correntes se formaram ao derredor da polêmica: (i) alguns, minoritariamente, pregavam serem devidos os alimentos desde a concepção, em razão de estarem resguardados os direitos do nascituro (CC, art. 2º);267 (ii) outros, preferiam afirmar que os alimentos somente seriam   Apesar de minoritária, vale mencionar a posição esposada por Maria Berenice Dias, para quem “pai é pai desde a concepção do filho e é preciso dar efetividade ao princípio da paternidade responsável. O simples fato de não assumir o genitor a responsabilidade parental não pode desonerá-lo de todos os ônus, encargos 267

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devidos a partir da data da sentença, pois antes dela não existiria dever alimentar; (iii) finalmente, a corrente majoritária entendia serem devidos desde a data da citação válida quando o devedor foi constituído em mora (CPC, art. 219).268 Depois de longo período de controvérsia doutrinária, o Superior Tribunal de Justiça pacificou a matéria, fixando entendimento de que os alimentos são devidos, na ação investigatória, desde a citação do devedor: “Os alimentos devidos em ação de investigação de paternidade, decorrentes de sentença declaratória de paternidade e condenatória de alimentos são os definitivos, e, portanto, vige a disciplina do art. 13, § 2º, da Lei nº 5.478/68, com retroação dos efeitos à data da citação” (STJ, Ac. Unân., 2ª Seção., EDiv, REsp. 64.158/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 9.5.2001, DJU 25.6.2001, p. 100). Cimentou-se, inclusive, o entendimento na Súmula 277: “Julgada procedente a investigação de paternidade, os alimentos são devidos a partir da citação”. Parece-nos que a solução é adequada. Todavia, não deixamos de reconhecer a possibilidade de cobrança de alimentos no curso do procedimento investigatório, mesmo antes do nascimento, de modo a resguardar os interesses do investigante, inclusive no que tange à assistência pré-natal. Assim, entendemos possível que o investigante (mesmo enquanto nascituro) promova a ação investigatória cumulada, inclusive, com pedido de alimentos gravídicos (Lei nº 11.804/08). É preciso destacar, então, a perfeita possibilidade de fixação dos alimentos antes mesmo da prolação da sentença na ação investigatória, através de medida cautelar (alimentos provisionais) ou de antecipação de tutela específica (alimentos provisórios). Estes (provisórios) somente podem ser fixados quando houver prova preconstituída da relação de parentesco. Logo, a sua fixação, normalmente, ocorre na sentença. No entanto, será possível a concessão dos alimentos provisórios antes da sentença da ação investigatória, durante o andamento do procedimento, quando há prova suficiente (como, e. g., o exame DNA) e o procedimento tem de esperar a prática de novos atos (como a oitiva de testemunhas para a comprovação da capacidade contributiva do réu, por exemplo). Nesse caso, para não causar prejuízos ao investigante, pelo passar do tempo, podem (rectius, devem!) ser fixados os provisórios.269 Aqueles (provisionais) podem ser fixados, de forma preparatória ou incidental à ação investigatória, sempre que presentes os requisitos genéricos das cautelares (periculum in mora e fumus boni juris). São mais comuns nas ações investigatórias, quando, havendo um mínimo de e deveres decorrentes do poder familiar. O filho necessita de cuidados durante a vida intrauterina”. Por isso, conclui que “os efeitos (da sentença) retroagem à data da concepção. Assim, nada justifica livrar o genitor da obrigação de pagar alimentos se tinha ciência da gravidez e negou-se a reconhecer o filho” (Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 372-373). 268

  Já defendia essa tese José Aparecido da Cruz. Averiguação e investigação de paternidade, op. cit., p. 156.

  A jurisprudência admite a tese: “É cabível a fixação de alimentos provisórios em sede de ação de investigação de paternidade quando existem ponderáveis elementos de convicção, capazes de evidenciar a existência do liame parental, mesmo que o processo esteja ainda no seu estágio inicial” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Agr. Instr. 70022456537 – Comarca de São Sepé, Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 12.3.2008). 269

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probabilidade de procedência do pedido, o investigante tem urgência no recebimento dos alimentos para garantir a sobrevivência.270 Além de fixar alimentos, deve a sentença, ainda, mandar averbar no registro civil de nascimento do investigante o nome do demandado e de seus ascendentes, bem como facultar ao autor acrescentar o nome patronímico do genitor ao seu. O acréscimo do sobrenome paterno ao nome do investigante configura-se, nitidamente, faculdade que lhe é reconhecida, não podendo o juiz impor a alteração de seu nome por se tratar de atributo que integra a sua personalidade. De mais a mais, soaria absurdo exigir de um filho, cuja paternidade somente foi reconhecida por ato judicial, o acréscimo do sobrenome do seu (relutante) pai. É intuitivo que, em razão do comando 227, § 6º, da Carta Maior, não poderá existir qualquer designação no registro civil de nascimento do investigante, indicando o seu reconhecimento por força de ação investigatória, o que importaria em discriminação indevida.

4.5.18  Recursos e os seus efeitos Proferida a sentença na ação de investigação de paternidade, enseja-se às partes a possibilidade de impugnação através de apelação, a ser interposta no prazo de 15 dias (CPC, art. 508) contados a partir da data da intimação da decisão que se pretende objurgar. A legitimidade recursal recai, ordinariamente, sobre o autor e o réu da ação. De qualquer modo, para além das partes diretamente interessadas (autor e réu da demanda), possuem também legitimidade recursal, nas ações investigatórias de parentalidade, o Ministério Público, esteja atuando como órgão agente (parte autora) ou como órgão interveniente (custos juris, isto é, fiscal da ordem jurídica),271 e o terceiro eventualmente prejudicado (exempli gratia, aquele que registrou o autor da ação em seu próprio nome e que não foi citado para os termos da ação em que se discute a filiação em relação a um terceiro), consoante a clareza solar do art. 499 do Código Instrumental.272   Identicamente, há apoio nos Pretórios: “Não merece reparo a decisão que fixou alimentos provisionais no bojo de ação de investigação de paternidade. Admitiu o recorrente que houve relacionamento sexual com a mãe do autor e há indícios da prática de atos protelatórios à realização do exame de DNA” (TJ/RS, Ac. Unân., 7ª Câm. Cív., Agr. Instr. 70013588033 – Comarca de Frederico Westphalen, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 25.1.2006). 270

  O Superior Tribunal de Justiça, confirmando a regra, editou a Súmula 99, vazada nos seguintes termos: “O Ministério Público tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda que não haja recurso da parte”. 271

  Art. 499, Código de Processo Civil: “O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público. § 1º Cumpre ao terceiro demonstrar o nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial. § 2º – O Ministério Público tem legitimidade para recorrer assim no processo em que é parte, como naqueles em que oficiou como fiscal da lei”. 272

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Convém pontuar que, em se tratando de recurso interposto pelo Parquet ou por litisconsortes com procuradores diferentes, o prazo será contado em dobro, como rezam os arts. 188 e 191 do Código de Processo Civil. A dobra, no entanto, é aplicável, apenas, para a contagem do prazo de interposição do recurso, não alcançando o cômputo do prazo para as contrarrazões recursais.273 A legitimidade recursal ministerial, inclusive, autoriza a interposição de recursos contrariamente ao interesse que gerou a sua intervenção no processo. No caso, seria possível, por exemplo, imaginar a interposição de uma apelação pelo Promotor de Justiça, pretendendo ver diminuído o valor fixado pelo juiz a título de pensão alimentícia, por se mostrar excessivo e dissonante do trinômio necessidade do credor X capacidade do devedor × proporcionalidade. De fato, não tem sentido impedir um Promotor de Justiça de impugnar uma decisão judicial proferida ao arrepio da ordem jurídica somente por ter favorecido o interesse daquele que despertou a sua atuação no processo. O Ministério Público não é assistente especial da parte que gerou a sua intervenção, cumprindo-lhe um papel mais amplo, a partir do balizamento do art. 127 da Lex Mater. O entendimento já reverbera na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, admitindo-se a interposição de recurso, pelo Ministério Público, contra o julgamento favorável à parte cuja presença no processo tornou obrigatória a sua atuação: “(O Ministério Público) não está obrigado a manifestar-se sempre em favor do litigante menor. Se acaso estiver convencido de que a postulação do incapaz não apresenta nenhum fomento de juridicidade é-lhe possível opinar pela sua improcedência” (STJ, Ac. Unân., 4ª T., REsp. 135.744/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 24.6.2003, DJU 22.9.2003, p. 327). Disso não diverge Eduardo Arruda Alvim, destacando que, ao atuar no processo, o Ministério Público tem compromisso com o respeito ao sistema jurídico, “cabendo-lhe zelar pela ordem pública e bem comum”.274 Na mesma tocada, é possível ao Parquet, até mesmo, desistir do recurso voluntariamente interposto, diferentemente do panorama da matéria no Processo Penal. Ademais, malgrado a interposição de recurso pelo Órgão Ministerial esteja submetida às mesmas formalidades e pressupostos comuns aos demais legitimados recursais, dispensa-se o recolhimento do preparo e dos portes de remessa e de retorno (CPC, art. 511, § 1º). Apesar dessa ampla e autônoma legitimidade recursal, não é possível, entretanto, ao Ministério Público recorrer adesivamente, inclusive nas ações de investigação de parentalidade. Isso porque o recurso adesivo é uma espécie de “jogo”, uma verdadeira pressão exercida pelo apelado para tentar fazer com que o recorrente desista do recurso principal interposto. Nas palavras de José Carlos Barbosa Moreira, “o recurso adesivo nada mais é do que o recurso contraposto ao da parte adversa, por aquela que se dispunha a   Nesse diapasão, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery são enfáticos: “Para contrarrazoar o prazo é singelo” (Código de Processo Civil Comentado, op. cit., p. 669). 273

274   ALVIM, Eduardo Arruda. Curso de Direito Processual Civil, op. cit., p. 73. E acrescenta que o membro do Ministério Público não deve “opinar necessariamente de forma favorável ao interesse do incapaz, devendo, acima de tudo, opinar pela prevalência da ordem jurídica”.

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não impugnar a decisão, e só veio a impugná-la porque o fizera o outro litigante”.275 Atua, pois, como um contraestímulo tendente a atuar psicologicamente sobre a parte recorrente, sucumbente também, para que desista da interposição da apelação. É o que se chama de impugnazione incidentale no Código italiano (art. 333), de “adesão” (Anschliessung) no direito germânico (ZPO, §§ 524 e 567), de par voie de jonction no sistema suíço e de apelación adhesiva no México. Ora, quando o Parquet atua, estão preponderando interesses indisponíveis, de ordem pública (como no exemplo das ações investigatórias de parentalidade).276 Bem por isso, não parece ser crível, nem admissível, que a Instituição, não tendo recorrido de forma principal e autônoma (tendo se satisfeito com a decisão prolatada, por entender que se coadunava com os interesses indisponíveis presentes), venha a interpor recurso adesivo posteriormente, somente porque uma das partes o fez. Em outras palavras, não parece razoável permitir que o Ministério Público possa transigir, negociar, o interesse privado indisponível. Por isso, no campo das ações filiatórias não há espaço para a interposição de recurso adesivo pela Promotoria de Justiça. Outro ponto que merece atenção em relação aos recursos nas ações de parentalidade diz respeito aos efeitos em que deve ser recebida a apelação interposta. Pois bem, seguindo as pegadas da regra geral esculpida no art. 520 do Código Adjetivo,277 quando a sentença proferida na ação investigatória de parentalidade é pura (não condenando o réu a pagar alimentos), a apelação será recebida no seu duplo efeito (devolutivo e suspensivo). Entrementes, quando a sentença atacada, além de reconhecer a relação parental, tiver condenado o réu ao pagamento de alimentos (de ofício ou a requerimento do interessado ou do Parquet, como autoriza o art. 7º da Lei nº 8.560/92), é preciso notar uma maior complexidade: o juiz deverá receber o recurso no duplo efeito no que diz respeito à deliberação acerca da relação de parentesco e receber meramente no efeito devolutivo no que tange à obrigação alimentícia,278 garantindo o seu imediato recebimento pelo investigante (em execução definitiva, por conta do caráter irrepetível dos alimentos).279 275

  MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, op. cit., p. 309.

  A atuação do Ministério Público no processo civil tem como desiderato garantir a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses sociais e individuais indisponíveis, concretizando a concepção hodierna de que o processo serve não só como meio para solução de conflitos individuais, conferindo-lhe dimensão mais ampla, com uma finalidade social, inclusive compondo conflitos coletivos e individuais indisponíveis. 276

  Art. 520, CPC: “A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando interposta de sentença que: I – homologar a divisão ou a demarcação; II – condenar à prestação de alimentos; IV – decidir o processo cautelar; V – rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes; VI – julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem; VII – confirmar a antecipação dos efeitos da tutela”. 277

  “O Superior Tribunal de Justiça já firmou seu posicionamento no sentido de que a apelação contra a sentença que fixa alimentos será recebida apenas no efeito devolutivo. Precedentes” (STJ, Ac. Unân., 4ª T., REsp. 819.729/CE, Rel. Min. Aldir Passarinho Jr., j. 9.12.2008, DJe 2.2.2009). 278

  A tese é abraçada pela jurisprudência: “Recurso. Investigação de paternidade cumulada com alimentos. Procedência. Apelação. Recepção apenas no efeito devolutivo quanto aos alimentos e nos efeitos devolutivo e suspensivo quanto à paternidade. Recurso provido em parte para essa finalidade” (TJ/SP, Ac. 2ª Câmara 279

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Com isso, a interposição de recurso de apelação para atacar a sentença que julgou procedente o pedido investigatório e fixou alimentos não obsta a execução definitiva dos alimentos, inclusive com retroação até a data da citação do réu, consoante a fórmula do art. 13 da Lei nº 4.568/78. No caso, o interessado (alimentando) poderá requerer a execução (definitiva, repita-se à exaustão) dos alimentos fixados na sentença, inclusive utilizando o rito procedimental especial, com a possibilidade de prisão civil do devedor (CPC, art. 733). Assim, mesmo vindo a ser desconstituído o título (nesse caso, um título judicial) que serviu de base para a cobrança dos alimentos (é o exemplo do provimento de um recurso de apelação para julgar improcedente o pedido investigatório), descaberá a restituição dos alimentos pagos regularmente, em face da regra da irrepetibilidade.280 Nesse diapasão, abonando esse entendimento, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 277, desfechando que “julgada procedente a investigação de paternidade, os alimentos são devidos a partir da citação”, colocando dies cedit em qualquer discussão ainda pendente. Colocou-se, assim, pá de cal na intensa discussão doutrinária sobre a matéria, permitindo que a questão jurídica navegue em mares amenos. Por derradeiro, vale destacar o cabimento do recurso de embargos de declaração nas ações investigatórias. É possível a interposição de embargos de declaração, com o propósito de esclarecer uma contradição ou uma obscuridade ou, ainda, de suprir uma omissão no texto de uma decisão judicial. O prazo para a sua interposição (art. 536 do Código de Ritos) é de cinco dias, computado em dobro para o Ministério Público, para a Defensoria Pública e para os litisconsortes com procuradores diferentes (arts. 188 e 191 do Código de Processo Civil). Frise-se, en passant, que apesar do texto legal (art. 535 do Código de Processo Civil281) insinuar o contrário, ao afirmar serem cabíveis os embargos de declaração contra “sentença ou acórdão”, importa reconhecer o seu cabimento contra todo e qualquer provimento judicial de natureza decisória, em interpretação mais elástica e consentânea com a sua de Direito Privado, Agr. Instr. 597.362.4/6 – Comarca de Salto, Rel. Des. Ariovaldo Santini Teodoro, j. 16.12.2008, DJESP 5.3.2009).   A jurisprudência superior cimentou a sua orientação no sentido do cabimento da prisão civil do devedor de alimentos, mesmo que sobrevenha o provimento do recurso interposto, exonerando-o, por conseguinte, do pagamento da pensão alimentícia fixada na sentença (reformada pela instância superior). O entendimento merece apoio, uma vez que pensar em sentido diverso implicaria em favorecer o devedor de má-fé que, antes mesmo da sua exoneração, deliberou por não pagar os alimentos. Veja-se o entendimento do Pretório Superior: “3. O reconhecimento judicial de exoneração do dever alimentar não dispõe de efeito retroativo, não alcançando as parcelas vencidas e não pagas de dívida reconhecida judicialmente em ação de execução, sob pena de privilegiar o devedor de má-fé. 4. Recurso ordinário não provido” (STJ, Ac.Unân., 3ª T., RHC 35.192/RS, Rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva, j. 12.3.2013, DJe 18.3.2013). 280

  Art. 535, Código de Processo Civil: “Cabem embargos de declaração quando: I – houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição; II – for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal”. 281

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finalidade.282 Trata-se de caso típico em que o legislador disse menos do que deveria e quis afirmar (dixit minus quam voluit). A situação pode ser ilustrada através do exemplo típico de uma decisão interlocutória obscura ou contraditória que antecipe os efeitos de mérito da sentença declaratória da parentalidade, fixando, verbi gratia, alimentos em favor do autor da demanda. Nesse caso, será obviamente cabível a interposição do recurso aclaratório, com vistas ao esclarecimento da obscuridade ou contradição. Nas ações de reconhecimento de parentalidade puras e simples (sem trazer consigo qualquer outro pedido cumulado), merece atenção uma possibilidade específica de interposição de embargos de declaração, a partir da parametrização do art. 7º da Lei n. 8.560/92. É que o aludido dispositivo legal estabelece que o magistrado deve fixar alimentos, ao julgar procedente o pedido investigatório, mesmo que o autor não os tenha requeridos. Com isso, infere-se, com tranquilidade e convicção, o cabimento da interposição dos embargos aclaratórios quando o magistrado, julgando procedente o pedido investigatório, deixar de fixar alimentos e deixar de apresentar qualquer justificativa para a não fixação da pensão.283 Em sendo assim, deixando o juiz de se manifestar sobre a obrigação alimentícia (afrontando o comando do art. 7º da Lei nº 8.560/92), quando não há um pedido expresso da parte autora, cabem os embargos de declaração com o propósito de suprir a lacuna da decisão judicial, relativamente à obrigação alimentar, decorrente de lei. O juiz, portanto, se omitiu de um pronunciamento imposto por força de lei. Em suma-síntese: mesmo que a parte autora não tenha formulado um pedido de alimentos, se o juiz não deliberar sobre os mesmos (fixando ou, justificadamente, negando), cabe o recurso de embargos de declaração para integração da decisão. É que os alimentos decorrem do reconhecimento da parentalidade, não se constituindo mera prerrogativa do juiz, mas um verdadeiro direito fundamental da parte autora. Ressalte-se, inclusive, que o cabimento dos declaratórios, nesse caso, se coaduna com o espírito da lei, preservador da dignidade da pessoa humana, visando assegurar proteção ao autor da demanda. Em outra perspectiva, frise-se que a consequência natural da interposição dos embargos declaratórios é a interrupção do prazo para o recurso principal (apelação, no caso), que somente se reabrirá a partir da intimação da decisão proferida nos embargos, beneficiando, inclusive, ambas as partes. Aliás, quanto à interrupção do prazo para a interposição de outros recursos, cumpre fazer a necessária menção ao princípio da complementaridade. Oferecidos os embargos de declaração contra a sentença proferida na investigatória de paternidade, interrompe-se o prazo para o recurso de apelação automaticamente. No entanto, ao recorrente que já interpôs o seu recurso, antes da interposição dos embargos, é reconhecida a possibilidade de complementação das razões   Com idêntico raciocínio, Eduardo Arruda Alvim. Curso de Direito Processual Civil, v. 2, op. cit., p. 179, e Alexandre Freitas Câmara. Lições de Direito Processual Civil, op. cit., p. 95.

282

  A respeito do assunto, a Corte Superior de Justiça já firmou a sua compreensão: “A sentença de procedência da ação de investigação de paternidade pode condenar o réu em alimentos provisionais ou definitivos, independentemente de pedido expresso na inicial. Art. 7º da Lei 8.560, de 29.12.92” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 257.885/ RS, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr., j. 21.9.2000, DJU 6.11.2000 p. 208). 283

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recursais, na hipótese de provimento dos embargos declaratórios da parte contrária. É hipótese cabível, obviamente, em se tratando de sucumbência recíproca, quando autor e réu são vencidos e vencedores, vindo um a se valer de apelação, enquanto o outro maneja embargos de declaração. Em síntese apertada, porém completa: tendo uma das partes interposto a apelação, ocorrerá preclusão consumativa, lhe sendo vedado interpor outro recurso após o julgamento dos embargos, eventualmente interpostos pelo seu adverso. In fine, registre-se que, apesar de não haver disposição específica, é preciso atentar para uma singular e peculiar situação gerada pela interposição dos embargos. Trata-se da interposição dos embargos a destempo, extemporaneamente. Parece-nos certo que os embargos de declaração manifestamente intempestivos não podem contar com o efeito interruptivo do prazo para outro recurso. É que nessa hipótese, poder-se-ia estar premiando a má-fé da parte que, querendo ganhar tempo e dilatar a solução do feito, os interpõe extemporaneamente, de modo a se valer da suspensão prazal, ganhando tempo para a interposição de outro recurso, em detrimento da parte contrária e da própria garantia de prestação jurisdicional célere, adequada e eficaz.284 Nesse caso, e somente nele, tratando-se de embargos declaratórios manifestamente intempestivos, não se nos afigura possível a interrupção prazal para outro recurso pela induvidosa má-fé, caracterizada pela intenção procrastinatória do feito. Urge, no ponto, atentar para que não se confunda a presente hipótese (embargos manifestamente intempestivos) com a dos embargos protelatórios. Quando se tratar de embargos de declaração manifestamente protelatórios, não há que se falar em extemporaneidade e vigora a regra da interrupção do prazo para outros recursos. Por conseguinte, somente em se tratando de embargos claramente intempestivos é que se terá a não interrupção do prazo para outros apelos. Nessa hipótese (embargos aclaratórios manifestamente procrastinatórios), admite-se, de qualquer maneira, a aplicação de multa ao recorrente.285

4.5.19  A desistência nas ações investigatórias de parentalidade Tema de grande relevo prático nas ações investigatórias de parentalidade toca à questão da possibilidade de desistência pelo autor.   Note-se a orientação da jurisprudência da Corte Superior de Justiça: “Embargos de declaração julgados intempestivos não interrompem o prazo para novos recursos” (STJ, Ac. Unân., 6ª T., AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 279.995/RS, Rel. Min. Og Fernandes, j. 23.4.2012, DJe 30.4.2013). 284

  “3. “Nos termos do art. 538 do Código de Processo Civil, ‘os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de outros recursos, por qualquer das partes’. Assim, publicado o acórdão que julga os embargos, reinicia-se o prazo para impugnar a decisão monocrática embargada, que continua sujeita a agravo regimental” (AgRg no REsp. 1.231.070/ES, Rel. Ministro Castro Meira, Corte Especial, julgado em 3.10.2012, DJe de 10.10.2012) 4. O recurso revela-se manifestamente infundado e procrastinatório, devendo ser aplicada a multa prevista no art. 557, § 2º, do Código de Processo Civil. 5. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa” (STJ, Ac. Unân., 4ª T., EDcl no AREsp 250.235/RJ, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 23.4.2013, DJe 29.4.2013). 285

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Em se tratando de pessoa maior e capaz, a toda evidência, não haverá dificuldades, concluindo-se pela possibilidade de desistência do procedimento, gerando extinção do processo sem resolução de mérito (CPC, art. 267, VIII). Em tal hipótese, apenas é digno de nota o fato de que a desistência não implicará em renúncia ao direito à perfilhação, sendo lícito ao autor-desistente promover nova ação, a qualquer tempo, em face de seu caráter imprescritível, como visto antes. Outra solução, contudo, se impõe quando se trata da desistência da ação promovida por incapaz. Tendo em tela a indisponibilidade do direito material subjacente no litígio, é fácil perceber a impossibilidade de desistência em tal hipótese, não podendo o representante ou assistente do incapaz dispor de um direito que não lhe pertence. Ocorrendo a desistência, em casos concretos, será caso de nomeação de curador especial (CPC, art. 9º) ao incapaz, de modo a resguardar os seus interesses, dando continuidade ao processo.286 Outrossim, considerada a legitimidade para a causa do Ministério Público, na qualidade de substituto processual, já analisada alhures, também será possível ao Órgão Promotorial assumir o polo ativo da relação processual, dando prosseguimento ao procedimento.287

4.5.20  A coisa julgada nas ações filiatórias Historicamente, a coisa julgada na ação de investigação de paternidade esteve submetida ao sistema processual clássico, tornando imutáveis os efeitos decorrentes da sentença de mérito, contra a qual não mais seja cabível qualquer recurso.288   É o que vem sendo reconhecido em sede jurisprudencial: “Descabe a desistência da ação de investigação de paternidade por parte da representante legal da investigante, em sendo esta menor, porque se trata de um direito indisponível e irrenunciável. Assim, desconstitui-se a sentença para que seja dado prosseguimento ao processo, sendo nomeado Curador Especial a infante, tendo em vista os interesses colidentes, para que se prossiga na ação, fulcro no art. 9º, I, do CPC” (TJ/RS, Ac. 8ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70009873993 – Comarca de Dom Pedrito, Rel. Des. José Ataídes Siqueira Trindade, j. 26.8.2005). 286

287   Assim: “Ainda que a genitora da autora peça a desistência da ação, detém o Ministério Público legitimidade para pedir o prosseguimento da demanda, uma vez que se trata de interesse de menor que busca o estado de filiação, que e um direito indisponível” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70000555565 – Comarca de Tapera, Rel. Desa. Maria Berenice Dias, j. 1.3.2000).

  Retratando a compreensão jurisprudencial antes vigente, veja-se: “Seria terrificante para o exercício da jurisdição que fosse abandonada a regra absoluta da coisa julgada que confere ao processo judicial força para garantir a convivência social, dirimindo os conflitos existentes. Se, fora dos casos nos quais a própria lei retira a força da coisa julgada, pudesse o magistrado abrir as comportas dos feitos já julgados para rever as decisões não haveria como vencer o caos social que se instalaria. A regra do art. 468 do Código de Processo Civil é libertadora. Ela assegura que o exercício da jurisdição completa-se com o último julgado, que se torna inatingível, pelas amplas possibilidades recursais e, até mesmo, pela abertura da via rescisória naqueles casos precisos que estão elencados no art. 485. Assim, a existência de exame pelo DNA posterior ao feito já julgado, com decisão transitada em julgado, reconhecendo a paternidade, não tem o condão de reabrir a questão com uma declaratória para negar a paternidade, sendo certo que o julgado está coberto pela certeza jurídica conferida pela coisa julgada” (STJ, REsp.107.248/GO, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 7.5.1998). 288

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Mesmo na hipótese de investigatória de paternidade promovida pelo Ministério Público, na qualidade de substituto processual, ainda assim os efeitos da coisa julgada se projetavam, atingindo o investigante.289 Induvidoso, no entanto, que o sistema da coisa julgada do Código de Processo Civil, alçado à altitude de garantia constitucional (CF, art. 5º, XXXVI), não pode ter guarida nas ações filiatórias, dentre elas a investigatória de parentalidade, sendo necessário afirmar o desenho de um novo modelo de coisa julgada para regular tais demandas. Importante destacar que esse novo sistema de regramento da coisa julgada independe de expressa previsão de lei, podendo ser aplicado aos casos concretos, a partir das concepções e princípios constitucionais, visando promover a dignidade da pessoa humana e a isonomia substancial, determinadas pela Lei Maior. Em suma: as regras ordinárias sobre a coisa julgada não podem ir de encontro à Lex Mater, nem – o mais importante! – se sobrepor aos direitos mínimos da existência humana, como a verdade sobre a paternidade. Pensar diferente é trafegar na contramão da história e colidir frontalmente com a evolução das pesquisas genéticas. Se assim não o fosse, qual a vantagem do avanço científico, do estudo da genética, por exemplo? A ciência, nessa área, está a serviço da verdade e se nos impõe usá-la. Veja-se, inclusive, que se a verdade é conceito de índole filosófica, sendo possível encontrá-la, em tais casos, com o amparo científico, sobreleva sua utilização racional, a serviço do bem-estar do homem digno. Não se pode canonizar o instituto da coisa julgada, de modo a afrontar a própria sociedade e o ser humano. Deve-se ponderar pela proporcionalidade qual dos interesses deve prevalecer no caso concreto: mais vale a segurança ou a justiça? E afigura-se-nos mais relevante prevalecer o valor justiça, pois sem ela não há liberdade qualquer. Mas não é só. É preciso observar que as ações sobre a filiação não podem ficar emolduradas nas estreitas latitudes da coisa julgada regulada pela lei processual (CPC, art. 467 ss). Aliás, se a intangibilidade da coisa julgada quedou mitigada nas ações coletivas (relativas a relações de consumo, proteção ambiental, moralidade administrativa etc.), com muito mais razão deve ser relativizada, suavizada, nas ações filiatórias. Enfim, é injusto vedar-se para sempre à pessoa humana o direito de pleitear o reconhecimento de sua filiação, que se lhe constitui direito absoluto, sagrado, indisponível e inerente à própria personalidade. Desse modo, é fácil perceber a necessidade de adaptação do sistema de coisa julgada nas ações filiatórias, respeitando as garantias constitucionais da pessoa humana. Uma coisa é certa: as regras gerais sobre a coisa julgada, talhadas no sistema individualista do Código Adjetivo, devem ser interpretadas com razoabilidade na ação investigatória,290 eis que poderia implicar na negação do próprio direito material   Assim entendendo, Leoni Lopes de Oliveira afirma que “o resultado da sentença, positivo ou negativo, na ação de investigação de paternidade proposta pelo Ministério Público, faz coisa julgada para o menor” e que “o contrário também é verdade”. Cf. A nova lei de investigação de paternidade, op. cit., p. 192. 289

290

  WELTER, Belmiro Pedro. Coisa julgada na investigação de paternidade, op. cit., p. 113.

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correspondente, frustrando o caráter instrumental do direito processual, que serviria como óbice à concretização efetiva do direito à filiação, garantido constitucionalmente.291 Veja-se, inclusive, que não se faz necessário justificar a propositura de qualquer ação rescisória, com vistas ao rejulgamento da ação filiatória, eis que a decisão judicial que não exaurir os meios de prova não passa em julgado, afastando-se do manto sagrado da coisa julgada.292 É mister afirmar, então, que a coisa julgada na ação investigatória se formará sob a técnica secundum eventum probationes.293 Ou seja, a coisa julgada se forma apenas em relação às provas produzidas no processo, não alcançando provas não produzidas naquela demanda, identicamente ao que se tem nas ações coletivas. Com isso, torna-se possível a repropositura da ação para produzir provas ainda não realizadas. Também não se diga, ainda, que a coisa julgada constitui garantia prevista no Texto Constitucional, uma vez que a igualdade e a dignidade da pessoa humana também têm sede constitucional e o conflito de normas de igual hierarquia é solucionado pela técnica da ponderação de interesses, devendo prevalecer, por óbvio, a garantia ao reconhecimento da filiação. Ademais, não pode o processo servir de obstáculo para o exercício de direito material. Reafirme-se, nesse passo, que é a norma constitucional protetiva do cidadão quem prevalece em nosso sistema jurídico. Por isso, negar o direito do filho em investigar a paternidade do seu pai, invocando barreiras ou formalismos processuais, é inaceitável e colide frontalmente com o princípio da dignidade humana, fazendo tabula rasa dos direitos fundamentais. Abraçando essa reflexão, o Superior Tribunal de Justiça já tinha firmado a sua jurisprudência, como se pode notar: 291   “Ação de investigação de paternidade. Exame de DNA. Documento novo. Busca da verdade. Relativização da coisa julgada. A coisa julgada, em se tratando de ações de estado, como no caso de investigação de paternidade, deve ser interpretada modus in rebus, não se podendo jamais olvidar que numa sociedade de homens livres a justiça tem de estar acima da segurança jurídica, uma vez que sem justiça não há liberdade. Por força da evolução científica dos meios de prova, tanto doutrina, quanto jurisprudência, admitem, de forma excepcional, a relativização da coisa julgada material nas ações investigatórias de paternidade” (TJ/MG, Ac. 2º Grupo de Câmaras Cíveis, AR 1.0000.00.179777-8/000, Rel. Des. Carreira Machado, j. 5.10.2005). 292   Vale a propósito invocar acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, vazado em firmes e irretocáveis argumentos: “A busca da verdade há de se confundir com a busca da evolução humana, sem pejo e sem preconceitos. Não tem sentido que as decisões judiciais possam ainda fazer do quadrado, redondo, e do branco, preto. Nesse descortino, a evolução dos recursos científicos colocados à disposição justificam a possibilidade de se rediscutir a paternidade, pois ilógica toda uma sequência de parentesco e sucessão com origem sujeita a questionamentos. [...] A coisa julgada não pode servir para coroar o engodo e a mentira[...] O interesse público, no caso, prevalece em face do interesse particular ou da estabilidade das decisões judiciais” (TJ/DFT, Ac. 46.400, Reg. Ac.103.959, Ac. 1ª T., Rel. Des. Válter Xavier, DJU 22.4.1998).

  Com essa dimensão, também o pensamento de Belmiro Pedro Welter, asseverando que “somente haverá coisa julgada material, nas ações de investigação e contestação de paternidade, quando tiverem sido produzidas, inclusive de ofício e sempre que possível, todas as provas, documental, testemunhal, pericial e especialmente, exame genético DNA, e depoimento pessoal” (Coisa julgada na investigação de paternidade, op. cit., p. 113). 293

A Filiação e o Reconhecimento de Filhos 665

“Processo Civil. Investigação de paternidade. Repetição de ação anteriormente ajuizada, que teve seu pedido julgado improcedente por falta de provas. Coisa julgada. Mitigação. Doutrina. Precedentes. Direito de Família. Evolução. Recurso acolhido. I – Não excluída expressamente a paternidade do investigado na primitiva ação de investigação de paternidade, diante da precariedade da prova e da ausência de indícios suficientes a caracterizar tanto a paternidade como a sua negativa, e considerando que, quando do ajuizamento da primeira ação, o exame pelo DNA ainda não era disponível e nem havia notoriedade a seu respeito, admite-se o ajuizamento de ação investigatória, ainda que tenha sido aforada uma anterior com sentença julgando improcedente o pedido. II – Nos termos da orientação da Turma, ‘sempre recomendável a realização de perícia para investigação genética (HLA e DNA), porque permite ao julgador um juízo de fortíssima probabilidade, senão de certeza’ na composição do conflito. Ademais, o progresso da ciência jurídica, em matéria de prova, está na substituição da verdade ficta pela verdade real. III – A coisa julgada, em se tratando de ações de estado, como no caso da investigação de paternidade, deve ser interpretada modus in rebus. Nas palavras de respeitável e avançada doutrina, quando estudiosos hoje se aprofundam no reestudo do instituto, na busca sobretudo da realização do processo justo, ‘a coisa julgada existe como criação necessária à segurança prática das relações jurídicas e as dificuldades que se opõem à sua ruptura se explicam pela mesmíssima razão. Não se pode olvidar, todavia, que numa sociedade de homens livres, a Justiça tem de estar acima da segurança, porque sem Justiça não há liberdade’. IV – Este Tribunal tem buscado, em sua jurisprudência, firmar posições que atendam aos fins sociais do processo e às exigências do bem comum” (STJ, Ac. Unân., 4ª T., REsp. 226.436/PR, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 28.6.2001). Após a fixação da orientação pela Corte Superior, a questão chegou ao Pretório Excelso, em razão do pano de fundo constitucional. O Supremo Tribunal Federal, então, de idêntica maneira, determinou a relativização da coisa julgada nas ações filiatórias, sobrepujando o interesse em determinar a perfilhação sobre a coisa julgada, cristalizando a tese aqui esposada. Vale conferir o entendimento do Pretório Excelso: “1. É dotada de repercussão geral a matéria atinente à possibilidade da repropositura de ação de investigação de paternidade, quando anterior demanda idêntica, entre as mesmas partes, foi julgada improcedente, por falta de provas, em razão da parte interessada não dispor de condições econômicas para realizar o exame de DNA e o Estado não ter custeado a produção dessa prova. 2. Deve ser relativizada a coisa julgada estabelecida em ações de investigação de paternidade em que não foi possível determinar-se a efetiva existência de vínculo genético a unir as partes, em decorrência da não realização do exame de DNA, meio de prova que pode fornecer segurança quase absoluta quanto à existência de tal vínculo. 3. Não devem ser impostos óbices de natureza processual ao exercício do direito fundamental à busca da identidade genética, como natural emanação do direito de personalidade de um

666 Curso de Direito Civil

ser, de forma a tornar-se igualmente efetivo o direito à igualdade entre os filhos, inclusive de qualificações, bem assim o princípio da paternidade responsável. 4. Hipótese em que não há disputa de paternidade de cunho biológico, em confronto com outra, de cunho afetivo. Busca-se o reconhecimento de paternidade com relação a pessoa identificada. 5. Recursos extraordinários conhecidos e providos” (STF, Ac. Tribunal Pleno, RE 363.889/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 2.6.2011, DJe 16.12.2011). Pensar diferente seria voltar no tempo, para entender que o processo deveria prevalecer sobre o próprio direito material. Assim, avulta afirmar a necessária relativização da coisa julgada pela jurisprudência, evitando tormentos e indevidas negações do direito à filiação. De qualquer forma, é relevante pontuar o visível caráter excepcional da mitigação da coisa julgada, lembrando se destinar a situações extraordinárias, com o objetivo de afastar absurdos, injustiças ou flagrantes atentados ao Texto Constitucional.294 A nossa jurisprudência registra, nesse sentido, importante passagem: “Mudou a época, mudaram os costumes, transformou-se o tempo, redefinindo valores e conceituando o contexto familiar de forma mais ampla que, com clarividência, pôs o constituinte de modo a mais abrangente, no texto da nova Carta. E nesse novo tempo não deve o Poder Judiciário, ao qual incumbe a composição dos litígios com olhos na realização da justiça, limitar-se à aceitação de conceitos pretéritos que não se ajustem à modernidade”.295 Vale registrar, por derradeiro, que, buscando tratar a matéria no plano positivo, apresentando uma solução de lege ferenda, tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 116/01, de autoria do Senador Valmir Amaral, dispondo: “Art. 1º A ementa da Lei nº 8.560/92 passa a ter a seguinte redação: ‘Regula a investigação de paternidade’. Art. 2º O art. 8º da Lei nº 8.560/92 passa a ter a seguinte redação: [...] Parágrafo único – A ação de investigação de paternidade, realizada sem a prova do pareamento cromossômico (DNA), não faz coisa julgada. Art. 3º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação”.

  Com esse cuidado, Natália e Silva de Almendra Freitas chama a atenção para que se reserve a tese da relativização da coisa julgada “a casos extremamente esporádicos; afinal, não se está a postular a sistemática desvalorização da auctoritas rei judicata, mas apenas o cuidado para situações raras, a serem tratadas mediante critérios extraordinários”. Cf. “Da relativização da coisa julgada material nas ações investigatórias de paternidade”, op. cit., p. 58. 294

295

  STJ, Ac. 3ª T., j. 3.4.1990, Rel. Min. Waldemar Zveiter, RSTJ 40: 236.

VIII

Os Alimentos

Sumário 1. Os alimentos na visão civil-constitucional. 1.1 Os alimentos na perspectiva do direito civil-constitucional: instrumento de afirmação da dignidade da pessoa humana. 1.2 Os alimentos como expressão do princípio constitucional da solidariedade e do direito social à alimentação. 2. Noções gerais sobre os alimentos. 2.1 Noções conceituais e natureza jurídica. 2.2 Características. 2.2.1 Generalidades. 2.2.2 Caráter personalíssimo. 2.2.3 Irrenunciabilidade. 2.2.4 Atualidade. 2.2.5 Futuridade. 2.2.6 Imprescritibilidade. 2.2.7 (In)Transmissibilidade. 2.2.8 A não solidariedade da obrigação alimentícia e a possibilidade de convocação dos demais coobrigados (CC, art. 1.698). 2.2.9 Irrepetibilidade e o descabimento da suspensão automática do pensionamento. 2.2.10  Incompensabilidade. 2.2.11  Impenhorabilidade. 2.3 Dever e obrigação alimentar: um bosquejo distintivo. 2.4 Sujeito ativo e sujeito passivo dos alimentos. 2.4.1 Noções gerais sobre os sujeitos da obrigação alimentar. 2.4.2 Alimentos entre cônjuges. 2.4.3 Alimentos entre companheiros e parceiros homoafetivos (os alimentos na união estável e na união homoafetiva). 2.4.4 Alimentos decorrentes do parentesco. 2.4.5 Alimentos nas uniões homoafetivas. 2.5 Fixação do quantum alimentício (o trinômio necessidade de quem recebe × capacidade contributiva de quem paga × proporcionalidade). 2.6 A indignidade do alimentando (credor) e os seus possíveis efeitos jurídicos. 3. Espécies de alimentos (classificação dos alimentos). 3.1 Generalidades. 3.2 Quanto à origem: legítimos, voluntários e ressarcitórios. 3.3 Quanto à natureza: civis e naturais (para a subsistência). 3.4 Quanto ao momento procedimental para a sua concessão: provisórios, provisionais e definitivos. 3.5 Alimentos transitórios. 4. Aspectos processuais dos alimentos. 4.1 Noções gerais sobre as características procedimentais dos alimentos. 4.2 Competência para processar e julgar a ação de alimentos. 4.3 A legitimidade para as ações relacionadas aos alimentos, inclusive do Ministério Público. 4.4 O procedimento na ação de alimentos. 4.4.1 Petição inicial. 4.4.2 Despacho liminar e os alimentos provisórios. 4.4.3 A citação do réu e os seus efeitos. 4.4.4 Audiência única de conciliação, instrução e julgamento. 4.4.5 Intervenção obrigatória do Ministério Público como custos juris (fiscal da ordem jurídica). 4.4.6 A sentença e o cálculo do valor da pensão alimentícia. 4.4.7 A possibilidade de fixação de alimentos com base na teoria da aparência (sinais externos de riqueza). 4.4.8 Recurso cabível. 4.4.9 A coisa julgada na ação de alimentos. 4.5 A possibilidade de revisão dos alimentos e o âmbito de cabimento da ação revisional. 4.6 A ação de oferta de alimentos. 4.7 A ação de exoneração de alimentos e as suas peculiaridades procedimentais. 4.8 Os alimentos internacionais. 4.9 A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine) no âmbito alimentício. 4.10 A admissibilidade (excepcional) de prova ilícita e de quebra de sigilo nas ações alimentícias. 5. A execução dos alimentos. 5.1 A efetivação dos alimentos e as idiossincrasias da sua execução: medidas disponibilizadas para a efetivação da obrigação alimentar. 5.2 Meios de coerção para o cumprimento da obrigação alimentícia. 5.3 A prisão civil como meio de coerção (meio executivo) e a sua justificativa constitucional. 5.4 A questão da execução dos alimentos pretéritos na visão clássica jurisprudencial e doutrinária e à luz da técnica de ponderação de interesses constitucionais. 6. A prestação de contas em alimentos. 7. O abuso do direito e os alimentos.

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“Bebida é água, comida é pasto Você tem sede de quê? Você tem fome de quê? A gente não quer só comida, A gente quer comida, diversão e arte A gente não quer só comida, A gente quer saída para qualquer parte, A gente não quer só comida, A gente quer bebida, diversão, balé A gente não quer só comida, A gente quer a vida como a vida quer... A gente não quer só comer, A gente quer comer e quer fazer amor A gente não quer só comer, A gente quer prazer pra aliviar a dor A gente não quer só dinheiro, A gente quer dinheiro e felicidade A gente não quer só dinheiro, A gente quer inteiro e não pela metade.” (Titãs, Comida, de Arnaldo Antunes, Marcelo Fromer e Sérgio Britto)

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1 Os alimentos na visão civil-constitucional 1.1 Os alimentos na perspectiva do direito civil-constitucional: instrumento de afirmação da dignidade da pessoa humana Entrelaçada a feição da família com o retrato da própria sociedade, levando em conta as circunstâncias de tempo e lugar, é necessária uma compreensão contemporânea, atual, da entidade familiar, considerados os avanços técnico-científicos e a natural evolução filosófica do homem. O escopo precípuo da família, então, passa a ser a solidariedade social e as demais condições necessárias ao aperfeiçoamento e ao progresso humano, regido o núcleo familiar pelo afeto, como mola propulsora. Abandona-se, como visto, um caráter institucionalista, matrimonializado, para compreender a família como um verdadeiro instrumento de proteção da pessoa humana que a compõe. Outrossim, deixando a família de ser compreendida como núcleo econômico e reprodutivo (entidade de produção), avançando para uma compreensão socioafetiva (como expressão de uma unidade de afeto e entreajuda), surgem, naturalmente, novas representações sociais, novos arranjos familiares. Abandona-se o casamento como ponto referencial necessário, para buscar a proteção e o desenvolvimento da personalidade do homem. É a busca da dignidade humana, sobrepujando valores meramente patrimoniais. Ou seja, a proteção ao núcleo familiar deverá estar atrelada, necessariamente, à tutela da pessoa humana, através dos (democráticos) princípios gerais da Carta Magna. Por isso, a proteção ao núcleo familiar tem como ponto de partida e de chegada a tutela da própria pessoa humana, sendo descabida (e inconstitucional!) toda e qualquer forma de violação da dignidade do homem, sob o pretexto de garantir proteção à família. Assim, como visto alhures, especificamente no Capítulo I, a família existe em razão de seus componentes e não estes em função daquela, valorizando de forma definitiva e inescondível a pessoa humana.1 Aplicando o princípio vetor constitucional no âmbito alimentício resulta que os alimentos tendem a proporcionar uma vida de acordo com a dignidade de quem recebe (alimentando) e de quem os presta (alimentante), pois nenhuma delas é superior, nem inferior. Nessa linha de ideias, resulta que fixar o quantum alimentar em percentual aquém do mínimo imprescindível à sobrevivência do alimentando ou além das possibilidades econômico-financeiras do devedor ofende, de maneira direta, o princípio da dignidade humana.2   A respeito da influência e importância do princípio da dignidade da pessoa humana no âmbito do Direito das Famílias, merece referência a obra de Edinês Maria Sormani Garcia. Direito de Família: princípio da dignidade da pessoa humana, op. cit., especialmente na p. 156, concluindo que a família é a própria garantia do desenvolvimento do indivíduo visto como pessoa humana, de valor absoluto. 1

  As ideias apresentadas também são defendidas por Juliano Spagnolo, em excelente texto dedicado à apreciação constitucionalizada dos alimentos. Cf. “Uma visão dos alimentos através do prisma fundamental 2

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Averbe-se: toda e qualquer decisão acerca de alimentos deve ser presidida pelo (fundamental) princípio da dignidade do homem, respeitando as personalidades do alimentante ou alimentando, pena de incompatibilidade com o Texto Magno. Admitindo que o princípio da dignidade humana é a pedra de toque da fixação dos alimentos: “O pai não pode ser insensível à voz de seu sangue em prestar alimentos ao filho menor que, em plena adolescência, não só necessita sobreviver, mas viver com dignidade, não sendo prejudicado em sua educação, nem em seu lazer, pois tudo faz parte da vida de um jovem, que antes da separação desfrutava do conforto que a família lhe proporcionava, em razão do bom nível social de seus pais. Não se justifica a diminuição dos alimentos prestados, se o ex-marido socorre a mulher com importância muito superior à obrigação alimentar que lhe foi imposta em benefício do filho, ainda mais se aposentada como professora. A mãe já faz a sua parte tendo a guarda do filho menor e cumpre um ônus que não tem preço. O pai não está em insolvência, somente enfrenta as dificuldades decorrentes da crise que assola o país, que se reflete na pessoa de seu filho, que, igualmente, sofre com a política econômica do governo federal” (TJ/RS, Ac. 8ª Câm. Cív., Ap. Cív. 597.151.489, Rel. Des. Antônio Carlos Stangler Pereira, j. 12.8.1999). Aliás, é no direito constitucional à vida digna que os alimentos podem ser bem percebidos, uma vez que é admitida, até mesmo, a excepcional prisão civil do devedor de alimentos (autorizada pelo art. 5º, VXVII, da Lex Mater). Desse modo, avulta afirmar, como conclusão lógica e inarredável, que a família cumpre pós-modernamente um papel funcionalizado, devendo, efetivamente, servir como ambiente propício para a promoção da dignidade e a realização da personalidade de seus membros, integrando sentimentos, esperanças e valores, servindo como alicerce fundamental para o alcance da felicidade. Do contrário, ainda viveremos como os nossos pais (lembrando da canção), esquecendo que o principal sentido da evolução é não permitir que se mantenham erros e equívocos de um tempo passado.

1.2 Os alimentos como expressão do princípio constitucional da solidariedade e do direito social à alimentação Antes mesmo de caracterizar-se como princípio jurídico, a solidariedade social é, sem dúvida, uma virtude e uma necessidade ético-teologal.3 De qualquer modo, contempla a Lex Fundamentallis, dentre os seus objetivos fundamentais, a afirmação da solidariedade social e da erradicação da pobreza e da marginalização social (art. 3º). Nessa arquitetura, Maria Celina Bodin de Moraes é feliz ao sustentar que “o abandono da perspectiva individualista, nos termos em que era garantida pelo Código Civil, e sua substituição pelo princípio da solidariedade social, da dignidade da pessoa humana”, op. cit., p. 152.   O raciocínio é formulado por Maria Celina Bodin de Moraes. “O princípio da solidariedade”, op. cit., p. 173, lembrando a velha máxima emanada da imortal obra de Dumas: “um por todos e todos por um”. 3

Os Alimentos 671

previsto constitucionalmente, acarretou uma profunda transformação no âmago da própria lógica do direito civil”.4 Exatamente nessa linha de entendimento, também assegura a Carta Fundamental (art. 3º) ser objetivo fundamental da República “promover o bem de todos”, explicitando uma nítida preocupação com a dignidade da pessoa humana. Ora, a afirmação de uma sociedade livre, justa e solidária (solidariedade social) afirma, sem dúvida, a supremacia da proteção da pessoa humana em detrimento da desmedida proteção patrimonial que sempre norteou o Direito Civil (antes da Carta Magna). Dessa forma, com Gustavo Tepedino, releva estar atento para o fato de que a noção conceitual de família se amolda ao cumprimento de sua função social, se renovando como “ponto de referência central do indivíduo na sociedade; uma espécie de aspiração à solidariedade5 e à segurança que dificilmente pode ser substituída por qualquer outra forma de convivência social”.6 Por isso, a fixação dos alimentos deve obediência a uma perspectiva solidária (CF, art. 3º), norteada pela cooperação, pela isonomia e pela justiça social – como modos de consubstanciar a imprescindível dignidade humana (CF, art. 1º, III).7 Nessa linha de intelecção, é fácil depreender que, comprometida em larga medida a concretização dos direitos econômicos e sociais afirmados pelo Pacto Social de 1988 de pessoas atingidas pelo desemprego ou pela diminuição da capacidade laborativa (e. g., em adolescentes, em jovens ainda estudantes, em idosos, em deficientes etc.), os alimentos cumprem a relevante função de garantir a própria manutenção de pessoas ligadas por vínculo de parentesco.8 Ou seja, a obrigação alimentar é, sem dúvida, expressão da solidariedade social e familiar9 (enraizada em sentimentos humanitários) constitucionalmente impostas como diretriz da nossa ordem jurídica. 4

  MORAES, Maria Celina Bodin de. “O princípio da solidariedade”, op. cit., p. 185.

  Veja-se interessante precedente do Superior Tribunal de Justiça, acolhendo a solidariedade social como princípio norteador das relações familiares: “A união duradoura entre homem e mulher, com o propósito de estabelecer uma vida em comum, pode determinar a obrigação de prestar alimentos ao companheiro necessitado, uma vez que o dever de solidariedade não decorre exclusivamente do casamento, mas também da realidade do laço familiar” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 102.819/RJ, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 23.11.1998, RTDC 1: 187). 5

6

  TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil, op. cit., p. 326.

  Também entendendo serem os alimentos uma verdadeira “expressão jurídica da solidariedade”, consulte-se Luiz Edson Fachin. Direito de Família, op. cit., p. 283. 7

 Assim, José Lamartine Corrêa op. cit., p. 55. 8

de

Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz. Curso de Direito de Família,

9   Com esse entendimento, veja-se a lição de Antônio Cezar Lima da Fonseca. O Código Civil e o novo Direito de Família, op. cit., p. 145, e de Áurea Pimentel Pereira. Alimentos no Direito de Família e no Direito dos Companheiros, op. cit., p. 41.

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Remontando ao próprio Texto Bíblico, vale lembrar que em Gênesis (46: 47) consta relato indicando que, no Egito, quando se passou pelo segundo episódio dos Sete Anos de Fome, José, senhor sobre aquela terra, forneceu manutenção alimentar aos seus pais, irmãos e a toda a sua família. Também no Livro dos Eclesiastes (3: 12) encontra-se uma recomendação: “Meu filho, ajuda a velhice de teu pai, não o desgostes durante a sua vida. Se seu espírito desfalecer, sê indulgente, não o desprezes porque te sentes forte, pois a tua caridade para com teu pai não será esquecida”.10 Consectário natural do caráter solidário dos alimentos é sua reciprocidade, de modo que a pessoa que, hoje, se apresenta na posição de devedor, amanhã pode ser credora e vice-versa.11 É bem verdade que, em perspectiva mais ampla, o dever de prestar assistência a quem necessita deveria ser, fundamentalmente, do Poder Público. Todavia, considerando um sistema econômico de sucessivas crises (de diversos matizes) e a falência da Seguridade Social, não resta outra alternativa senão transferir para a estrutura familiar essa obrigação de assistir às pessoas necessitadas.12 Deve, assim, a família “prover o sustento, educação, lazer e cultura de seus membros compatíveis com a sua condição econômica”, como assinala Fábio Ulhoa Coelho.13 Vislumbra-se, pois, na obrigação alimentar uma decorrência da solidariedade familiar que deriva, como visto, da própria solidariedade social (outrora chamada de fraternidade), constitucionalmente afirmada. Não se olvide, ademais, que “nos horizontes delineáveis pelo modo de produção capitalista, a família ainda deve exercer a função assistencial”, afinal em sistemas econômicos, como o nosso, “de crises periódicas e injustiças permanentes, é difícil construir-se um programa eficiente de Seguridade Social, e, por isso, a família tende 10

  BUZZI, Marco Aurélio Gastaldi. Alimentos transitórios, op. cit., p. 25.

  “Trata da reciprocidade entre os parentes e os ex-cônjuges, o art. 1.696 do Código Civil: ‘o direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros’. Será caso de serem prestados alimentos, quando o que os pleiteia não pode prover sua manutenção pelo seu trabalho, e nem possui bens suficientes, e o que é obrigado pode fornecê-los, sem prejuízo do seu próprio sustento, nos termos do caput do art. 1.695 do Código Civil” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70032664195 – Comarca de Porto Alegre, Rel. Des. Ricardo Raupp Ruschel, j. 11.11.2009, DJRS 18.11.2009). 11

  Confirmando essa perspectiva, os mestres paranaenses José Lamartine Corrêa De Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz esclarecem que “a tendência dos ordenamentos jurídicos mais evoluídos para interposição de prestações sociais concretas ao Estado, em suas formas mais diversas (por exemplo, Previdência Social, saúde, assistência social), repercute nos deveres de solidariedade familiar em matéria de alimentos. Isto traz como consequência que a tarefa assistencial da família tende a tornar-se secundária [...] Já entre nós as coisas se passam de modo diferente. A incompleta concretização dos direitos econômicos e sociais previstos na Constituição compromete em larga medida as formas básicas de proteção das pessoas que, pelo desemprego, pela falta ou diminuição de sua capacidade de trabalho (por exemplo, jovens, deficientes, idosos, crianças, trabalhadores vítimas de acidentes de trabalho e de doenças profissionais, mulheres profissionalmente ‘não ativas’ porque dedicadas ao serviço do lar etc.), se encontram numa situação de carência ou insuficiência de meios de subsistência” (Curso de Direito de Família, op. cit., p. 56-57). 12

13

  COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 195.

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a não se desvencilhar tão cedo do encargo de amparo aos seus, nas enfermidades e velhice. Mesmo que o acúmulo social de força de trabalho permita ao Estado, no futuro, garantir sua recuperação fora da família, os laços afetivos nela existentes tendem a reservar sempre algum espaço para a assistência aos seus membros”.14 Palmilhando esse caminho, toda vez que os laços de família não forem suficientes para assegurar a cada pessoa humana as condições necessárias para uma vida digna, o sistema jurídico obriga os componentes desse grupo familiar a prestar os meios imperiosos à sua sobrevivência digna, por meio do instituto dos alimentos, materializando a solidariedade constitucional. Mas não é só. A relevância dos alimentos para o sistema jurídico é tamanha que a Emenda Constitucional n. 64/10, expressamente, incluiu a alimentação como um direito social, conferindo nova redação ao art. 6º do Texto Magno: Art. 6º, Constituição Federal: “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”

2 Noções gerais sobre os alimentos 2.1 Noções conceituais e natureza jurídica Buscando inspiração na eterna lição do saudoso Orlando Gomes, “alimentos são prestações para satisfação das necessidades vitais de quem não pode provê-las por si”.15 Ou seja, é possível entender-se por alimentos o conjunto de meios materiais necessários para a existência das pessoas, sob o ponto de vista físico, psíquico e intelectual. Nessa linha de reflexão, em concepção jurídica alimentos podem ser conceituados como tudo o que se afigurar necessário para a manutenção de uma pessoa humana, compreendidos os mais diferentes valores necessários para uma vida digna. Por óbvio, incluem nos alimentos tanto as despesas ordinárias, como os gastos com alimentação, habitação, assistência médica, vestuário, educação, cultura e lazer, quanto as despesas extraordinárias, envolvendo, por exemplo, gastos em farmácias, vestuário escolar, provisão de livros educativos.16 Somente não estão alcançados os gastos supérfluos ou luxuosos e aqueloutros decorrentes de vícios pessoais. Percebe-se, assim, que, juridicamente, o termo alimentos tem sentido evidentemente amplo, abrangendo mais do que a alimentação. Cuida-se de expressão plurívoca, não 14

  COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 195.

15

  GOMES, Orlando. Direito de Família, op. cit., p. 427.

  Desenvolvendo a mesma ideia, no direito portenho, a partir do art. 372 do Código Civil argentino, faça-se menção à obra de Augusto César Belluscio. Manual de Derecho de Familia, op. cit., p. 485. 16

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unívoca, designando diferentes medidas e possibilidades. De um lado, o vocábulo significa a própria obrigação de sustento de outra pessoa. A outro giro, com o termo alimentos, designa-se também o próprio conteúdo da obrigação. Ou seja, sob a referida expressão estão envolvidos todo e qualquer bem necessário à preservação da dignidade humana, como a habitação, a saúde, a assistência médica, a educação, a moradia, o vestuário e, é claro, também a cultura e o lazer. Nesse sentido, consta do caput do art. 1.694 do Código Reale: “Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação”. Utiliza-se a expressão pensão alimentícia para fazer menção à soma em dinheiro destinada ao provimento dos alimentos. Não se olvide, no entanto, a possibilidade de prestação alimentícia in natura, quando o devedor, ao invés de entregar ao credor uma soma pecuniária, presta os próprios bens necessários à sobrevivência. É o exemplo do pai que paga a própria escola do filho e o plano de saúde, como forma de prestar alimentos. Casuisticamente, o juiz deve evitar a fixação de alimento in natura por ser fonte de conflitos, em especial nos litígios envolvendo as partes, por despertar dúvidas acerca da qualidade dos bens a serem entregues. No tocante à sua natureza jurídica, convém pontuar que, se os alimentos se prestam à manutenção digna da pessoa humana, é de se concluir que a sua natureza é de direito da personalidade, pois se destinam a assegurar a integridade física, psíquica e intelectual de uma pessoa humana.17 De qualquer forma, o tema não é pacífico, havendo, em sede doutrinária, quem prefira enxergar neles uma natureza mista, eclética, com conteúdo patrimonial e finalidade pessoal, “apresentando-se como uma relação patrimonial de crédito-débito”.18 Optamos pela primeira teoria por estar em melhor sintonia com a aplicação dos direitos e garantias fundamentais constitucionais em sede de relação privada. Ademais, se relação jurídica de conteúdo patrimonial fosse, os alimentos estariam, obrigatoriamente, submetidos a uma pretensão com prazo prescricional. Contudo, não há prazo extintivo para a sua cobrança, patenteando a sua feição não patrimonial, mas, fundamentalmente, existencial.

2.2 Características 2.2.1 Generalidades Tratando-se de uma obrigação tendente à manutenção da pessoa humana e de sua fundamental dignidade, é natural que os alimentos estejam cercados de características muito peculiares, afastando-o das relações obrigacionais comuns. 17

  O raciocínio também é desenvolvido por Maria Berenice Dias. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 450.

18

  DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 556.

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Assim, impende analisar individualmente cada uma de suas idiossincrasias, de modo a explicitar a sua feição. Senão vejamos.

2.2.2 Caráter personalíssimo Destinados a preservar a integridade física e psíquica de quem os recebe, é intuitivo perceber uma feição personalíssima nos alimentos. Assim sendo, o direito a alimentos não admite cessão, onerosa ou gratuita, bem assim como não tolera compensação, com dívidas de que natureza for. De mais a mais, também será impenhorável o crédito alimentício e terá preferência de pagamento nos casos de concursos de credores. Corroborando isso, Fabiana Marion Spengler explica que “o direito ao recebimento de alimentos é personalíssimo no sentido de que não pode ser repassado a outrem, seja através de negócio, seja de outro acontecimento jurídico. É assim considerado por tratar-se de uma das formas de garantir o direito à vida, assegurado constitucionalmente, e que não pode faltar ao cidadão o necessário à manutenção de sua existência, tanto concernente a alimentação, quanto em relação à saúde, educação e lazer”.19 Prova cabal dessa natureza personalíssima é o fato de que os alimentos são fixados levando em conta as peculiaridades da situação do credor e do devedor, consideradas as suas circunstâncias pessoais.

2.2.3 Irrenunciabilidade Sob a égide do Código Civil de 1916, buscando interpretar o seu art. 404, firmou-se no Supremo Tribunal Federal (que, naquela época, detinha competência para julgar matérias infraconstitucionais) o entendimento de que os alimentos, em quaisquer circunstâncias, eram irrenunciáveis. Bem expressando essa compreensão, foi editada a Súmula 379 afirmando que “no acordo de desquite não se admite renúncia aos alimentos, que poderão ser pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais”. No entanto, destoando dessa tese, o Superior Tribunal de Justiça, que assumiu, por força de norma constitucional (CF, art. 105), a competência para apreciar e julgar a referida matéria, por se tratar de questão infraconstitucional, sempre entendeu que a irrenunciabilidade dos alimentos somente alcançava os incapazes. Logo, afirmou-se que os alimentos somente seriam irrenunciáveis em favor de incapazes.20 Assim, foi reconhecida, em sede jurisprudencial, a validade e a eficácia da renúncia aos alimentos 19

  SPENGLER, Fabiana Marion. Alimentos: da ação à execução, op. cit., p. 24-25.

  O posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sempre foi o seguinte: “A jurisprudência dominante neste Tribunal firmou o entendimento no sentido de que, porquanto manifestada a renúncia aos alimentos por um dos cônjuges, por dispor de meios necessários à sua mantença, não lhe é lícito ingressar em juízo pleiteando-os” (STJ, Ac. 3ª T., RHC 11.690/DF, Rel. Min. Fátima Nancy Andrighi, j. 8.10.2001, DJU 19.11.2001, p. 259). 20

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feita pelo cônjuge, pelo companheiro ou pelo parceiro homoafetivo no acordo de dissolução de casamento ou de união estável, obstando uma posterior cobrança de pensão e superando o entendimento sumulado. Com o advento do Código Civil, a questão da irrenunciabilidade dos alimentos – que já dava sinais de tranquilidade – ganhou nova polêmica, por força da redação do comando de seu art. 1.707, vazado nos seguintes termos: “Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora”.21 Malgrado o texto codificado tenha restaurado a tese afirmada na (superada) Súmula 379 da Suprema Corte, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça continua firme em seu entendimento de que somente são alcançados pela irrenunciabilidade os alimentos em favor de incapazes, admitida a renúncia para os alimentos devidos em razão do casamento, da união estável ou da união homoafetiva. Conferiu-se, pois, interpretação construtiva ao dispositivo legal em comento. Veja-se o que vem emanando da Corte Superior de Justiça: “Direito Civil e Processual Civil. Família. Separação judicial. Acordo homologado. Cláusula de renúncia a alimentos. Posterior ajuizamento de ação de alimentos por ex-cônjuge. A cláusula de renúncia a alimentos, constante em acordo de separação devidamente homologado, é válida e eficaz, não permitindo ao ex-cônjuge que renunciou, a pretensão de ser pensionado ou voltar a pleitear o encargo” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp. 701.902/SP, Rel. Min. Fátima Nancy Andrighi, j. 15.9.2005, DJU 3.10.2005, p. 249).22 Dessa maneira, apesar da redação do art. 1.707 do Codex, é possível concluir que o entendimento prevalecente é no sentido de que os alimentos são irrenunciáveis, apenas, quando fixados em favor de incapazes, como no exemplo dos alimentos devidos entre pais e filhos ou entre avós e netos (alimentos avoengos). Entre cônjuges, companheiros e parceiros homoafetivos, quando do término do casamento, da união estável ou da união homoafetiva, respectivamente, admite-se a renúncia, sendo vedada a cobrança posterior do pensionamento, até porque a relação jurídica familiar já se extinguiu. O entendimento, inclusive, foi abraçado pelo Enunciado 263 da Jornada de Direito Civil: “O art. 1.707 do Código Civil não impede que seja reconhecida válida e eficaz   É justificável, destarte, a crítica que se dispara a esse artigo do Código Civil de 2002: “Contrariando a tendência doutrinária e pretoriana, o novo Código registra ser irrenunciável o direito a alimentos, sem excepcionar a origem da obrigação, fazendo incidir, pois, esta limitação, à pensão decorrente também da dissolução da sociedade conjugal ou da união estável, uma vez tratadas, agora, no mesmo subtítulo da pensão resultante do parentesco. E vai além: confirmando ser esta a sua intenção, estabelece expressamente a possibilidade de o cônjuge separado judicialmente vir a pleitear alimentos do outro, diante de necessidade superveniente” (RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil, op. cit., p. 379). 21

22   Na mesma esteira, o entendimento da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, como se pode notar: “Consoante entendimento pacificado desta Corte, após a homologação do divórcio, não pode o ex-cônjuge pleitear alimentos se deles desistiu expressamente por ocasião do acordo de separação consensual. Precedentes da 2ª Seção” (STJ, Ac. Unân., 4ª T., AgRg no Ag 1.044.922/SP, Rel. Min. Raul Araújo, j. 22.6.2010, DJe 2.8.2010).

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a renúncia manifestada por ocasião do divórcio ou da dissolução da união estável. A irrenunciabilidade do direito a alimentos somente é admitida enquanto subsista vínculo do Direito de Família”. Sem dúvidas, a tese é digna de aplausos. Com efeito, não é razoável que um cônjuge, companheiro ou parceiro homoafetivo venha a renunciar à prestação alimentícia no acordo de dissolução consensual da conjugalidade, criando no outro uma expectativa, e, posteriormente, de forma surpreendente, venha a pleitear os alimentos, com base em interpretação literal do texto legal. Trata-se de típica hipótese de nemo venire contra factum proprium (proibição de comportamento contraditório), caracterizando um ato ilícito objetivo, também chamado de abuso do direito (CC, art. 187).23 Pois bem, a vedação de comportamento contraditório obsta que alguém possa contradizer o seu próprio comportamento, após ter produzido, em outra pessoa, uma determinada expectativa. Impede-se, assim, uma inesperada mudança de comportamento (proibição da incoerência), contradizendo uma conduta anterior adotada pela mesma pessoa, frustrando as expectativas de terceiros. Enfim, é a consagração de que ninguém pode se opor a fato a que ele próprio deu causa. Insere-se na chamada teoria dos atos próprios, através da qual se afirma que a ninguém é lícito fazer valer um direito em contradição com a sua anterior conduta interpretada objetivamente. Fundamenta-se a vedação de comportamento incoerente, por óbvio, na tutela jurídica da confiança, impedindo que seja possível violar as legítimas expectativas despertadas em outrem. E a confiança, por seu turno, decorre da cláusula geral de boa-fé objetiva (bem definida pela doutrina germânica como Treu und Glauben, isto é, dever geral de lealdade e confiança recíproca entre as partes). Nessa ordem de ideias, é fácil concluir o acerto do entendimento jurisprudencial, corroborando a possibilidade de renúncia válida e eficaz ao direito de pleitear alimentos entre pessoas capazes, por criar em outrem determinada expectativa. Se a parte entende que pode precisar dos alimentos, deve resguardar para si o direito de pleiteá-los, não renunciando – o que é absolutamente possível. O que não se permite é criar uma expectativa e, depois, surpreender. Quanto aos incapazes, em face da impossibilidade de praticar atos de disposição de direito, não se admite a renúncia aos alimentos, sendo possível a sua ocasional dispensa, não cobrando a pensão momentaneamente, mas sendo possível ulterior reclamação do direito. Significa dizer, poderá o incapaz deixar de exercer seu direito, mas não pode renunciar à pensão que fará jus futuramente. Demais de tudo isso, fixado esse vigoroso posicionamento pelos órgãos fracionários competentes para dirimir questões de Direito Privado no Superior Tribunal Justiça, releva fazer alusão à edição de uma súmula pelos órgãos competentes para julgar matéria de Direito Público na própria Corte Superior. Foi editada, pelos órgãos   Art. 187, Código Civil: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. 23

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fracionários com competência em Direito Público da Corte (repita-se à exaustão), a Súmula 336, afirmando: Súmula 336, Superior Tribunal de Justiça: “A mulher que renunciou aos alimentos na separação judicial tem direito à pensão previdenciária por morte do ex-marido, comprovada a necessidade econômica superveniente.” É natural que a leitura perfunctória ou mais açodada do verbete da aludida súmula cause um espanto, aparentando uma contradição com o entendimento a respeito da validade e eficácia da renúncia aos alimentos decorrentes de relações conjugais. Todavia, não há qualquer colisão, tensão, entre o entendimento dos órgãos de Direito Privado e dos órgãos de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça. Perceba-se. Promovendo uma interpretação racional e adstrita aos limites de competência do seu órgão prolator, a súmula trata da pensão previdenciária (devida pela Previdência Social após a morte do segurado), em nada afetando o entendimento firmado naquele Colegiado a respeito da pensão alimentícia decorrente do Direito das Famílias. Assim sendo, a colisão entre os referidos entendimentos é aparente, e não real. Em momento algum, a citada Súmula 336 estabelece que os alimentos são irrenunciáveis. Tão somente possibilita a cobrança de pensão (de natureza previdenciária e, por conseguinte, situada no âmbito do Direito Público) pelo cônjuge que renunciou aos alimentos no instante da separação (quando ainda era possível) ou do divórcio, desde que prove a existência de uma causa superveniente. Não se trata, frise-se à saciedade, de permitir a cobrança de alimentos ao ex-marido (já falecido, por sinal), após a renúncia, mas, sim, de autorizar o recebimento de pensão junto à Previdência Social, mesmo por quem renunciou à pensão alimentícia, quando da dissolução do casamento.

2.2.4 Atualidade Outra importante característica dos alimentos é a atualidade. Cuidando-se de uma obrigação de trato sucessivo (de execução continuada, diferida no tempo), a prestação alimentar pode estar submetida aos danosos efeitos inflacionários, comprometendo o seu valor. Por isso, é fundamental que os alimentos sejam fixados com a indicação de um critério (seguro) de correção de valor, mantendo, desse modo, o seu caráter atual. Aliás, a própria Codificação, em seu art. 1.710, estabelece a atualização da prestação alimentícia em consonância com o índice oficial regularmente estabelecido, confirmando a atualidade como característica inerente aos alimentos. Não sendo possível fixar os alimentos em percentual a ser descontado diretamente dos rendimentos do alimentante, a tendência jurisprudencial tem palmilhando a trilha da fixação em salários-mínimos. Nesse particular, corretamente, entendeu o Pretório Excelso que a vedação contida no art. 7º, IV, da Carta Magna (proibindo o uso do salário-mínimo como fator de indexação obrigacional) não abrange as obrigações de

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natureza alimentar,24 razão pela qual os alimentos podem ser fixados com base no salário-mínimo, para garantir a sua atualidade, afastada, por conseguinte, a Súmula Vinculante 4 do Supremo Tribunal Federal25 do campo de incidência da pensão alimentícia.26 O ideal é que os julgados que fixam alimentos levem em conta um fator seguro de atualização, garantindo que a prestação alimentícia mantenha, sempre, o seu valor, evitando, assim, a propositura de ações revisionais de alimentos, somente com tal desiderato.

2.2.5 Futuridade É relevante frisar, também, que os alimentos se prestam à manutenção de quem os recebe, destinando-se, portanto, ao futuro e não sendo exigíveis para o passado (in praeteritum non vivitur). Há uma lógica: se os alimentos tendem à manutenção da integridade física e psíquica do alimentando, devem servir-lhe no tempo presente e futuro, mas não no passado. Ou seja, se quem os recebe já se manteve, não há justificativa para a concessão dos alimentos no pretérito. Esse caráter de futuridade, objetivando a manutenção do alimentando, é de tal modo explícito que o Código de Processo Civil (arts. 732-734) permite, inclusive, o desconto diretamente em folha de pagamento (remuneração ou outras rendas) das parcelas vincendas da prestação alimentícia. Pontue-se, todavia, que esse caráter futuro não impede que sejam executadas as parcelas alimentícias fixadas judicialmente e não pagas pelo devedor, respeitado o prazo prescricional de dois anos (CC, art. 206, § 2º). Assim, o conceito de alimentos “atrasados” (que podem ser cobrados judicialmente) abrange, tão só, as parcelas já fixadas pelo juiz e não cumpridas pelo devedor.

2.2.6 Imprescritibilidade Destinando-se a manter aquele que deles necessita no presente e no futuro, não há, logicamente, prazo extintivo para os alimentos. O direito de obter, em juízo, a fixação de uma pensão alimentícia pode ser exercido a qualquer tempo, presentes os requisitos exigidos por lei, não havendo qualquer prazo prescricional.   Assim: “Pensão especial. Fixação com base no salário-mínimo. CF, art. 7º, IV. A vedação da vinculação do salário-mínimo, constante do inc. IV do art. 7º da Carta Federal visa a impedir a utilização do referido parâmetro como fator de indexação para obrigações sem conteúdo salarial ou alimentar” (STF, Ac. Unân., 1ª T., RE 170.203/GO, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 30.11.1993, DJU 15.4.1994, p. 8076, RTJ 151: 652). 24

  Súmula Vinculante 4, Supremo Tribunal Federal: “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”. 25

  Editou-se, inclusive, a Súmula 490 do Supremo Tribunal Federal, confirmando que toda e qualquer verba de natureza alimentícia pode ser fixada com esteio no salário-mínimo: “A pensão correspondente a indenização oriunda de responsabilidade civil deve ser calculada com base no salário-mínimo vigente ao tempo da sentença e ajustar-se-á às variações ulteriores”. 26

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Contudo, uma vez fixados os alimentos, por decisão judicial, fluirá, dali em diante, um prazo prescricional para a execução, em juízo, dos valores inadimplidos correspondentes. A prescrição, portanto, é da pretensão executória dos alimentos e ocorrerá no prazo de dois anos, como reconhece o art. 206, § 2º, do Estatuto do Cidadão. Em se tratando de alimentos fixados em favor de um absolutamente incapaz ou de um filho menor de 18 anos de idade que esteja sob o exercício do poder familiar, não haverá a fluência do prazo prescricional, por se tratar de causa impeditiva da prescrição, nos termos dos arts. 197, II, e 198, I, do Codex.

2.2.7 (In)Transmissibilidade Na estrutura do Código Civil de 1916, o caráter intransmissível dos alimentos parecia induvidoso, decorrendo da redação emprestada ao seu art. 402. Realmente, parecia bem lógica a intransmissibilidade dos alimentos como consequência de sua natureza personalíssima, fazendo com que o “óbito de quem os prestava ou recebia implicava a extinção do encargo”, como pondera Bertoldo Mateus de Oliveira Filho.27 Todavia, inflamando um debate que se iniciou com o advento da Lei nº 6.515/77 – Lei do Divórcio (especificamente por conta de seu art. 23, também revogado), o Código Civil de 2002, em seu art. 1.700, optou por uma regra bastante diversa, afirmando, textualmente, que “a obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor”. Com isso, a controvérsia se torna aguda, gerando intensos debates e martirizando a natureza intuitu personae da obrigação alimentar. Em nosso entender, tratando-se de uma obrigação personalíssima, os alimentos não deveriam admitir transmissão, impondo-se reconhecer a sua automática extinção pelo falecimento do alimentante ou mesmo do alimentando. Somente as prestações vencidas e não pagas é que se transmitiriam aos herdeiros, dentro das forças do espólio, por se tratar de dívida do falecido, transmitida juntamente com o seu patrimônio, em conformidade com a transmissão operada por saisine (CC, art. 1.784). Não vemos, portanto, com bons olhos a opção do legislador civil, desprovida de sustentação jurídica e atentatória à natureza personalíssima da obrigação. Não fosse suficiente, é de se encalamistrar, ainda, que a transmissão da obrigação de prestar alimentos poderá ensejar uma desconfortável situação, que é a diminuição da herança, que foi transmitida, para o pagamento de uma dívida, não vencida, que não é devida pelo titular do patrimônio recebido. A opção do legislador pela transmissibilidade da obrigação alimentar pode nos deparar, inclusive, com situações desconfortáveis e muito estranhas juridicamente. Anuindo a isso, Yussef Said Cahali sugere uma interpretação comedida do referido art. 1.700 do Código, utilizando-se de prudência e razoabilidade para evitar absurdo como “o caso de um irmão do falecido que, passados muitos anos da abertura da sucessão, viesse a 27

  OLIVEIRA FILHO, Bertoldo Mateus de. Alimentos e investigação de paternidade, op. cit., p. 29.

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reclamar alimentos a serem fixados ‘na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada’ (art. 1.694, § 1º), dirigindo a sua pretensão contra os herdeiros legítimos e testamentários do devedor, aos quais se teria transmitido a obrigação”.28 Também para evitar a situação de um irmão que recebe, além da herança, alimentos, esvaziando o espólio em prejuízo dos demais que somente serão herdeiros. De qualquer maneira, alguns limites precisam ser construídos para que se admita a transmissão da obrigação alimentícia. Primeiramente, para que ocorra a transmissão post mortem da obrigação alimentícia não é preciso que o direito cobrado (direito à percepção de alimentos) tenha sido reconhecido, antes, judicialmente, uma vez que o espólio pode ser acionado depois da abertura da sucessão. Isto é, se não tinha sido prolatada uma decisão judicial impondo a obrigação ao falecido, ela pode ser proferida depois, considerando, inclusive, que o falecido poderia estar cumprido, voluntariamente, a obrigação.29 Para tanto, será preciso a propositura de uma ação de alimentos pelo interessado contra o espólio. De outra banda, o espólio do falecido somente responderá pela dívida transmitida no limite das forças da herança, considerando que a dívida é oriunda do morto, não sendo obrigação originária dos herdeiros. É o que emana do art. 1.792 da Codificação, ao estabelecer que o herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança.30 Sem dúvida, não há razoabilidade em obrigar os herdeiros a responder por dívida transmitida pelo falecido além dos valores que compõem o patrimônio transmitido.31 Importa, demais disso, sublinhar que a responsabilidade pela obrigação alimentar transmitida somente incidirá sobre os frutos dos bens transmitidos, uma vez que o direito à herança está garantido constitucionalmente (art. 5º, XXX). Por isso, não havendo bens frugíferos (que produzam frutos) no patrimônio transmitido, não será possível exigir o cumprimento da obrigação alimentícia que, antes, vinculava o falecido. Somente quando o patrimônio produz frutos, como no claro exemplo de transmissão de cotas sociais de uma empresa. Os legitimados a responder pelos alimentos transmitidos (fixados judicialmente em favor de quem não seja herdeiro do morto) serão todos aqueles que possuírem direitos sucessórios em relação ao espólio, seja herdeiro legítimo ou testamentário ou mesmo legatário (e não apenas os herdeiros, como insinua o artigo multicitado). Discussão de relevo diz respeito à legitimidade ativa para a cobrança dos alimentos ao espólio. 28

  CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos, op. cit., p. 95.

 Igualmente, Maria Berenice Dias. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 456. Em sentido inverso, entendendo imprescindível que já tenha sido proferida uma decisão judicial, Zeno Veloso. Código Civil Comentado, op. cit., p. 40, e Sérgio Gischkow Pereira. Estudos de Direito de Família, op. cit., p. 152. 29

30   A ideia é compartilhada, dentre outros, por Carlos Roberto Gonçalves. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 451, e por Yussef Said Cahali. Dos Alimentos, op. cit., p. 95-96.

  Bem por isso, foi consolidado, no Enunciado 343 da Jornada de Direito Civil, o entendimento de que “a transmissibilidade da obrigação alimentar é limitada às forças da herança”. 31

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Posição mais cautelosa e comedida, à qual aderimos expressamente, sustenta que somente haverá transmissão das obrigações em favor de alimentandos que não sejam herdeiros do espólio deixado pelo falecido, sob pena de violação, por via oblíqua, do princípio constitucional da igualdade entre os filhos. Seria o caso de um irmão que, além de herdeiro, estaria recebendo alimentos do espólio, em detrimento dos demais irmãos, que se restringiriam à qualidade de herdeiros. Assim, o art. 1.700 da Lei Civil “só pode ter aplicação se o alimentando não é, por sua vez, herdeiro do devedor da pensão”, como aduz Zeno Veloso.32 Levando a situação a uma compreensão prática, considerando que o cônjuge ou companheiro tenha participação na herança do falecido (CC, arts. 1.829 e 1.790), não poderá requerer os alimentos do espólio, pois dele já terá um quinhão a título de hereditário. Trata-se de entendimento que obsta um desequilíbrio nos valores recebidos por pessoas que estão, rigorosamente, na mesma situação jurídica. Em posição antagônica, entrementes, alguns julgados admitem que, falecido o alimentante, o alimentando (seja ele quem for, inclusive um filho que participará, também, da herança) terá o direito de exigir do espólio o cumprimento da obrigação, até ultimado o inventário, com o trânsito em julgado da partilha, em face da ampla dicção do art. 1.700 da Lei Civil.33 O próprio Superior Tribunal de Justiça teve oportunidade de afirmar: “O espólio tem a obrigação de prestar alimentos àquele a quem o de cujus devia, mesmo vencidos após a sua morte. Enquanto não encerrado o inventário e pagas as quotas devidas aos sucessores, o autor da ação de alimentos e presumível herdeiro não pode ficar sem condições de subsistência no decorrer do processo. Exegese do art. 1.700 do novo Código Civil” (STJ, Ac. 2ª Seção, REsp. 219.199/PB, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 10.12.2003, DJU 3.5.2004, p. 91). O absurdo gerado pela tese é evidente: permitiria que um herdeiro que, eventualmente, recebesse alimentos fizesse jus a um quinhão superior àquele devido aos demais herdeiros, o que ressoa atentatório à regra constitucional da igualdade substancial. 32

  VELOSO, Zeno. Código Civil Comentado, op. cit., p. 40.

  Nesse diapasão, já decidiu o Tribunal de Justiça gaúcho: “Alimentos. Responsabilidade do espólio. Transmissibilidade da obrigação. Configurados os pressupostos necessidade-possibilidade, cabível a estipulação dos alimentos. Isso nos remete ao tema da transmissibilidade da obrigação alimentar, agora tornada inquestionável pelo art. 1.700 do Código Civil. E não se diga que a transmissão se restringe apenas às parcelas eventualmente vencidas, deixando de abranger as vincendas. É que, em primeiro lugar, esse dispositivo legal refere-se à obrigação e não a dívidas, o que, por si só, deve bastar. Há mais, porém. É que interpretá-lo como abrangendo apenas eventuais parcelas inadimplidas até o ensejo da morte do devedor de alimentos é tornar a regra inteiramente vazia, pelo simples fato de que o artigo 1.997 do CC já torna o Espólio responsável pelo pagamento das dívidas do falecido, não havendo, portanto, necessidade de que a mesma disposição constasse em local diverso. Por isso, e não podendo entender-se que a lei contém palavras inúteis, é evidente que o art. 1.700 determina a transmissão da obrigação, abrangendo parcelas que se vençam inclusive após o óbito do devedor, como no caso. Limite da obrigação. É certo que o apelante, como filho que é do autor da herança, é também seu herdeiro, em igualdade de condições com os demais descendentes. Logo, mais cedo ou mais tarde lhe serão atribuídos bens na partilha que se realizará no inventário recém-iniciado. Nesse contexto, os alimentos subsistirão apenas enquanto não se consumar a partilha, pois, a partir desse momento desaparecerá, sem dúvida, a necessidade do alimentado” (TJ/RS, Ac. Unân., 7ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70007905524 – Comarca de Bagé, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 22.12.2004). 33

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Em verdade, admitida a transmissibilidade dos alimentos, por força do texto legal, a melhor solução é afirmar que somente poderá receber alimentos do espólio aquele que não tiver direito à herança. Se o alimentando é herdeiro, todo e qualquer valor que venha a receber do espólio deverá ser reputado antecipação da tutela jurisdicional e, por conseguinte, abatido do seu quinhão, quando da partilha.34

2.2.8 A não solidariedade da obrigação alimentícia e a possibilidade de convocação dos demais coobrigados (CC, art. 1.698) a)  A natureza não solidária dos alimentos e a excepcional regra do Estatuto do Idoso Prima facie, convém esclarecer que a obrigação alimentícia não é solidária, mas, diferente disso, divisível. É que a solidariedade não se presume (CC, art. 265),35 tendo de resultar, expressamente, da lei ou da convenção entre as partes. Assim, havendo mais de uma pessoa obrigada à prestação, não pode o credor cobrar o valor integralmente de uma só (consequência típica da solidariedade obrigacional), mas apenas a cota que aquele codevedor puder prestar, respeitada as suas possibilidades. Na esteira desse pensamento, Arnaldo Rizzardo explica que de uma obrigação alimentícia “não advém solidariedade. Assim, necessitando o pai, caso não tenha ascendentes, deverá acionar todos os filhos. Distribuir-se-á a obrigação de acordo com as condições econômicas de cada um. Ou cada obrigado responderá segundo as suas possibilidades, sem qualquer solidariedade, ou sem facultar-se ao alimentando exigir de um só filho a totalidade dos alimentos distribuídos proporcionalmente”.36 Assim, conforme entendimento pacífico na doutrina37 e na jurisprudência,38 em razão da ausência de previsibilidade legal, a obrigação de prestar alimentos não é solidária. Ao revés, os alimentos geram um dever subsidiário e complementar, uma vez que se condiciona às possibilidades de cada um dos alimentantes. Outrossim, o dever   Parecendo anuir ao que se sustenta aqui, veja-se a cátedra de Sérgio Gischkow Pereira, propondo que na hipótese do alimentando ser herdeiro do próprio espólio a quem se transmitiu a obrigação, será o caso de “fazer as devidas compensações patrimoniais, para que o alimentando-herdeiro não receba duplamente” (Estudos de Direito de Família, op. cit., p. 151). 34

35

  Art. 265, Código Civil: “A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes”.

36

  RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família, op. cit., p. 731.

  Também assim, Fabiana Marion Spengler, inclusive esclarecendo que “cada um responde pela sua parte no débito, não havendo solidariedade pelo débito no todo” (Alimentos: da ação à execução, op. cit., p. 31). 37

  “A obrigação alimentar, segundo a doutrina e a jurisprudência mais moderna, não é solidária, e sim divisível, sendo que cada coobrigado pagará dentro de suas possibilidades, ou seja, se for o caso, apenas uma parte dos alimentos que deveriam ser recebidos pelo alimentando” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Agr. Instr. 597.157.940, Rel. Des. Sérgio Gischkow Pereira, j. 24.9.1997, RJTJRS 186: 188). 38

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alimentar é divisível, pois o objeto da prestação admite repartição, fracionamento, sem que isso atente contra a sua substância.39 À luz do que se expôs, é possível asseverar, então, que, havendo mais de um codevedor apto a prestar os alimentos e considerado o caráter indivisível e não solidário da obrigação, responderá cada um, apenas, pela parte correspondente às suas possibilidades. Todavia, não se pode olvidar uma importante novidade introduzida pela Lei nº 10.741/03 – Estatuto do Idoso, reconhecendo especial e prioritária proteção ao idoso (pessoa com idade igual ou superior a 60 anos de idade). Incorporando esse espírito garantista, a citada lei multidisciplinar do idoso dedicou cuidado especial aos alimentos (arts. 11 a 14).40 E dentre tais disposições, o art. 12 inova consideravelmente, estabelecendo uma solidariedade obrigacional na prestação alimentícia ao idoso. Determina o dispositivo que os prestadores dos alimentos ao idoso (os mesmos da Lei Civil comum) respondem solidariamente, podendo cada um deles ser acionado sozinho e responder integralmente pela dívida. Sem dúvida, o dispositivo é criticável – e não por poucos motivos. Com efeito, afastando-se das regras gerais norteadoras dos alimentos, o Estatuto do Idoso vulnera, frontalmente, o princípio da reciprocidade, uma vez que os alimentos pleiteados por uma criança ou adolescente em face de um idoso não contam com a característica da solidariedade. Ou seja, regras diferentes para pessoas que merecem idêntica proteção integral e prioritária. É digno de aplausos o entendimento acatado pela Corte do Rio Grande do Sul: “A Lei nº 10.741/03 prevê, em seu art. 12, que a obrigação alimentar é solidária, podendo o idoso optar entre os prestadores. Trata-se, à evidência, de regra que, ao conferir à obrigação alimentar a característica da solidariedade, contraria a própria essência da obrigação, que, consoante dispõe o art. 1.694 do Código Civil, deve ser fixada na proporção da necessidade de quem pede e da possibilidade de quem é chamado a prestar. Logo, por natureza, trata-se de obrigação divisível e, por consequência, nãosolidária, mostrando-se como totalmente equivocada, e à parte do sistema jurídico nacional, a dicção da novel regra estatutária” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70006634414, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 22.10.2003, RJTJRS 228: 336).41   A respeito da distinção entre obrigações divisíveis e solidárias, seja consentido remeter ao nosso volume Direito das Obrigações, em que se aprofunda no estudo da matéria. Cf. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Obrigações, op. cit., p. 99. 39

  Estatuto do Idoso: Art. 11. “Os alimentos serão prestados ao idoso na forma da lei civil”; Art. 12. “A obrigação alimentar é solidária, podendo o idoso optar entre os prestadores”; Art. 13. “As transações relativas a alimentos poderão ser celebradas perante o Promotor de Justiça ou Defensor Público, que as referendará, e passarão a ter efeito de título executivo extrajudicial nos termos da lei processual civil”; Art. 14. “Se o idoso ou seus familiares não possuírem condições econômicas de prover o seu sustento, impõe-se ao Poder Público esse provimento, no âmbito da assistência social”. 40

  Em sentido contrário, há um precedente no Superior Tribunal de Justiça, reconhecendo a obrigação alimentar em favor do idoso como solidária: “Direito Civil e Processo Civil. Ação de alimentos proposta pelos pais idosos em face de um dos filhos. Chamamento da outra filha para integrar a lide. Definição da natureza solidária da obrigação de prestar alimentos à luz do Estatuto do Idoso. A doutrina é uníssona, 41

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Com razão, o eminente jurista da Terra de Gabriela, Pedro Lino de Carvalho Júpondera que a solidariedade na obrigação em favor do idoso implicará em “mais problemas do que soluções e, possivelmente, alimentará ódios e ressentimentos entre parentes muito próximos”.42 nior,

Aliás, é mister mesmo cogitar a inconstitucionalidade do dispositivo no caso concreto (não em abstrato), pela possibilidade de ferir a prioridade absoluta e proteção integral conferidas à criança e ao adolescente pelo art. 227 da Lex Fundamentallis. Assim, a solução somente poderá ser: ou inexiste solidariedade nas obrigações alimentícias em geral (inclusive em favor dos idosos) ou, noutra quadra, estende-se a solidariedade também nas obrigações infantojuvenis, favorecendo a criança e o adolescente (que também gozam de proteção integral e prioridade absoluta, como rezam os arts. 227 da Carta Constitucional e 1º e 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente). Pensar diferente é promover uma fratura completa do sistema jurídico, afastando uma compreensão sistemática. Desfechando o tema, alerte-se que a proteção conferida pelo Estatuto do Idoso não obsta a imposição de obrigação alimentícia a uma pessoa idosa, quando a condenação não privá-la da subsistência (como, por exemplo, a condenação de um avô a prestar alimentos a um neto ainda menor de idade, que precisa de saúde, alimentos, educação, moradia, lazer etc.).43 Trata-se de simples técnica de ponderação dos interesses, sopesando na balança quais os interesses que, no caso concreto, sobrepujam (ganham mais relevo e força) no sentido de efetivar a dignidade humana. Assim, poderá um idoso ser condenado, por exemplo, a prestar alimentos ao seu neto, menor de idade, que necessita dos mesmos para viver dignamente. Se não fosse condenado o idoso, estaria sacrificada a própria dignidade do menor. Fácil, portanto, convir que ou a obrigação alimentar é solidária em favor de ambos (idoso e criança ou adolescente), ou não é para nenhum deles.44 sob o prisma do Código Civil, em afirmar que o dever de prestar alimentos recíprocos entre pais e filhos não tem natureza solidária, porque é conjunta. A Lei 10.741/2003, atribuiu natureza solidária à obrigação de prestar alimentos quando os credores forem idosos, que por força da sua natureza especial prevalece sobre as disposições específicas do Código Civil. O Estatuto do Idoso, cumprindo política pública (art. 3º), assegura celeridade no processo, impedindo intervenção de outros eventuais devedores de alimentos. – A solidariedade da obrigação alimentar devida ao idoso lhe garante a opção entre os prestadores (art. 12). Recurso especial não conhecido” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp. 775.665/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 13.6.2006, DJU 26.6.2006, p. 143).   CARVALHO JÚNIOR, Pedro Lino de. “Da solidariedade da obrigação alimentar em favor do idoso”, op. cit., p. 53. 42

  Em lado oposto, Belmiro Pedro Welter entende que a imposição de alimentos ao idoso prejudicará a sua dignidade. Cf. Alimentos no Código Civil, op. cit., p. 230. 43

  Anuindo a esses argumentos, externando a mesma preocupação constitucional, Maria Berenice Dias dispara que “quer atentando ao princípio da isonomia, que não permite tratamento desigualitário entre os iguais, quer em respeito à dignidade da pessoa humana, dogma maior do sistema jurídico, mister equiparar direitos e garantias assegurados a todos que merecem tratamento diferenciado”. E, então, arremata: “Os menores de idade, sem condições de prover o próprio sustento, são em tudo equiparáveis aos idosos” (Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 409). 44

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Em síntese conclusiva, infere-se, com tranquilidade, que, consoante entendimento doutrinário e jurisprudencial – e diante da clareza solar do art. 265 do Código Civil –, a obrigação alimentar não é solidária, mas sim divisível. Excetuada, porém, a previsão legal do Estatuto do Idoso (art. 12), que, indevidamente, estampa a solidariedade dos alimentos em favor do idoso – que, entrementes, é de duvidosa constitucionalidade, por romper a igualdade de tratamento dispensado às crianças e aos adolescentes. b) A possibilidade de convocação de outros codevedores na ação de alimentos como modalidade autônoma de intervenção de terceiros Fixada a não solidariedade alimentar, resta, então, apreciar o conteúdo da norma legal contida no art. 1.698 do Codex, que admite a convocação do codevedor dos alimentos, de acordo com a seguinte regra: “Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide”. O dispositivo, sem dúvida, é criticável, por não ter sido esclarecido a modalidade interventiva, além de não serem estabelecidos os requisitos e a forma.45 Por isso, questão das mais intrigantes que assola o Direito das Famílias, após o advento do Código Civil de 2002, diz respeito à fixação da natureza do instituto criado pelo art. 1.698, que permite a convocação dos demais codevedores da obrigação alimentícia. Destrinchando o tema: existindo mais de um coobrigado em condições de prestar os alimentos, autoriza a legislação civil que o credor cobre a dívida integralmente apenas de um deles, permitindo, todavia, que sejam convocados, ainda, os demais codevedores. Assim, defluem importantes indagações, que vêm produzindo instigantes controvérsias: a obrigação alimentícia é solidária? A norma em apreço estaria criando um novo modelo de intervenção de terceiros ou meramente tratando de uma hipótese de litisconsórcio? Bem ilustram o caso as hipóteses de um irmão reclamar alimentos de um só de seus irmãos ou de um ascendente que venha a pleitear a pensão de apenas um de seus vários descendentes. E, então, nos casos, poderia o acionado convocar ao processo os demais coobrigados, que não foram originariamente demandados pelo autor da ação? O que fazer, então, quando a ação de alimentos é proposta contra apenas um dos coobrigados mesmo havendo mais de uma pessoa apta à prestação alimentícia? Seria caso de intervenção de terceiros? Em que modalidade? A confusão é ainda maior porque o texto legal afirma que o codevedor demandado sozinho poderá chamar a integrar à lide os demais obrigados, sem, contudo, informar se está, ou não, mencionando uma hipótese de intervenção de terceiros e, eventualmente, de que tipo se trata. Não fosse bastante, também merece censura a inovação 45

  Nesse sentido, Francisco José Cahali. “Dos alimentos”, op. cit., p. 230.

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por atentar contra o caráter especial e célere do rito (concentrado) procedimental da ação de alimentos.46 Reza o texto legal que, “sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos”, permitindo antever que todas estão obrigadas concomitantemente (o que confirma a divisibilidade da obrigação), mas não estabelecido um caráter solidário em matéria alimentar. Assim, cada codevedor prestará, sempre, os alimentos de acordo com as suas possibilidades, proporcionalmente aos seus recursos, mas não inteiramente. E sendo a ação ajuizada, tão só, em desfavor de um dos coalimentantes, poderá ele disparar a convocação dos outros codevedores, para que figurem, também, no processo e se submetam à coisa julgada. Essa possibilidade, inclusive, retira a utilidade do tratamento da obrigação alimentícia em favor do idoso como solidária, eis que permite que toda obrigação alimentar (que não é solidária, como visto alhures) produza o mesmo efeito prático da obrigação solidária – que é a possibilidade de convocação de todos os coobrigados. É também o que pensa Pedro Lino de Carvalho Júnior, ao asseverar ser inegável que a possibilidade do próprio credor ou do devedor convocarem os demais codevedores, na ação de alimentos, “por si só já é uma garantia de satisfação do crédito alimentar, dispensando, por inútil, a solidariedade”.47,48 Prosseguindo na análise, sendo a ação de alimentos dirigida apenas contra um dos coobrigados,49 poderá o autor (o que será muito raro, já que, quando da propositura da ação, ele optou por demandar apenas um dos codevedores), ou mesmo o réu, convocar ao processo (preferimos usar o termo convocar, em lugar de chamar, para não causar confusão com o instituto do chamamento ao processo, contemplado no art. 77 do Código de Processo Civil, que tem como fundamento a solidariedade obrigacional) os demais coalimentantes, através da possibilidade criada pelo referido dispositivo legal (CC, art. 1.698). Trata-se, destarte, de típica e especial hipótese de intervenção de terceiros, criada (sem muito cuidado, é bem verdade) pelo Código Civil, permitindo a convocação de um dos coobrigados à prestação alimentar que não havia sido demandado originariamente. 46

  Com o mesmo pensar, Maria Berenice Dias. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 445.

  CARVALHO JÚNIOR, Pedro Lino de. “Da solidariedade da obrigação alimentar em favor do idoso”, op. cit., p. 54. 47

  Há um didático precedente jurisprudencial, esclarecendo o tratamento jurídico da matéria: “Sendo a obrigação alimentar divisível, ou seja, não solidária, não se pode obrigar apenas o avô paterno a complementar por inteiro, os alimentos necessários à manutenção dos netos” (TJ/DF, Ac. 3ª T. Cível, Ap. Cív. 2002.04.1.002311-5 (188177), Rel. Desa. Carmelita Brasil, DJ 14.4.2004, RBDFam 24: 117). 48

  Sem dúvida, a ação deverá ser proposta, preferencialmente, contra todos os codevedores, considerado o seu caráter divisível e não solidário, seguindo a trilha aberta pelo comando do art. 257 do Estatuto Civil: “Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigação divisível, esta presume-se dividida em tantas obrigações, iguais ou distintas, quantos os credores ou devedores”. Pontes de Miranda endossa esse posicionamento, entendendo que, havendo mais de um devedor, “a ação de alimentos deve ser exercida contra todos, e a quota alimentar é fixada de acordo com os recursos dos alimentantes e as necessidades do alimentário” (Tratado de Direito de Família, op. cit., p. 276). 49

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É, pois, intervenção coacta (porque provocada pelo interessado) e autônoma, sem enfeixar-se nas latitudes previstas no Código de Processo Civil. Anuindo a essa argumentação, Maria Berenice Dias sustenta cuidar-se “de intervenção de terceiros que não corresponde a qualquer dos institutos consagrados no estatuto processual”.50 Disso não discrepa Belmiro Pedro Welter, para quem “se trata de mais uma hipótese de intervenção de terceiros, não constante da legislação processual”.51 Outra não é a manifestação de Sérgio Gilberto Porto, que informa admitir-se, nas ações de alimentos, agora, “a ocorrência de uma espécie diferenciada de intervenção de terceiros, em face do permissivo constante do art. 1.698 do Código Civil, o qual disciplina que o parente que não estiver em condições de suportar integralmente o encargo chame ao processo, para concorrer no adimplemento da obrigação, outros parentes”.52 Também no mesmo passo da tese aqui escandida, Cássio Scarpinella Bueno sustenta que “o réu de uma ação de alimentos, consoante a defesa que venha a apresentar, poderá chamar ao processo ‘os parentes de grau imediato’ ou ‘os demais’, respectivamente, para virem, desde logo, responder os termos da ação proposta originariamente contra um só dos obrigados”.53 A toda evidência e com farto apoio doutrinário, a hipótese contemplada na Lei Civil caracteriza uma típica (e especial) intervenção de terceiros, podendo ser utilizada tanto pela parte autora (embora, repita-se, o que será extremamente raro, pois ele já abriu mão da possibilidade de acionar os demais coobrigados na própria petição inicial), quanto pelo réu, que, por igual, tem direito às garantias fundamentais constitucionais e, nesse passo, tem interesse na convocação dos demais codevedores. Aliás, não se olvide que é exatamente o réu o grande destinatário da norma do art. 1.698 do Código Civil, eis que é, exatamente ele, quem tem prático interesse em chamar os demais codevedores para figurar no processo ao seu lado. Faça-se justiça: já era o que sustentava, de há muito, Pontes de Miranda advogando que, existindo mais de um codevedor e intentada a ação contra um deles apenas, poderá o réu “opor que não foram chamados a prestar alimentos” os demais obrigados por lei.54 Entrementes, parcela da doutrina enquadrou a hipótese como um litisconsórcio passivo facultativo.55 O problema desse entendimento é que, sendo um litisconsórcio facultativo somente o autor (credor), poderia se valer do permissivo legal, o que, por 50

  DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 444.

51

  WELTER, Belmiro Pedro. Alimentos no Código Civil, op. cit., p. 223.

52

  PORTO, Sérgio Gilberto. Doutrina e prática dos alimentos, op. cit., p. 87.

53

  BUENO, Cássio Scarpinella. Partes e terceiros no processo civil brasileiro, op. cit., p. 285.

54

  PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito de Família, op. cit., p. 276.

 Esclarece Alexandre Freitas Câmara que o litisconsórcio facultativo é aquele “que se forma em razão da vontade de quem propõe a ação” (Lições de Direito Processual Civil, op. cit., p. 172). 55

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conseguinte, retiraria a própria razão de ser da norma, na medida em que não quis, anteriormente, demandar contra outros coobrigados.56 Curiosamente, o Superior Tribunal de Justiça adotou posicionamento diverso de ambas as teses. Fincou a sua orientação no sentido de se tratar de um litisconsórcio passivo necessário (e não facultativo), apesar da ausência de norma legal expressa, determinando a sua formação.57 Veja-se o entendimento do Tribunal da Cidadania: “Nos termos da mais recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, à luz do novo Código Civil, há litisconsórcio necessário entre os avós paternos e maternos na ação de alimentos complementares. Precedentes” (STJ, Ac. Unân., 4ª T., REsp. 958.513/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, j. 22.2.2011, DJe 1.3.2011). Assim sendo, ao compreender que se trata de litisconsórcio necessário, a Corte Superior estabelece que a convocação dos demais coobrigados (não demandados originariamente pelo autor da ação) pode decorrer tanto da provocação do próprio autor, posteriormente, quanto do réu: “O demandado, no entanto, terá direito de chamar ao processo os corresponsáveis da obrigação alimentar, caso não consiga suportar sozinho o encargo, para que se defina quanto caberá a cada um contribuir de acordo com as suas possibilidades financeiras” (STJ, Ac. Unân., 4ª T., RESp. 658.139/RS, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 11.10.2005, DJU 13.3.2006, p. 326). c)  Vantagens da nova situação jurídica criada pelo Código Civil Não se pode deixar de perceber que essa possibilidade de convocação dos demais codevedores, elencados no Código Civil, mas não acionados originariamente na demanda proposta, traz vantagens materiais e processuais.58,59   Nesse diapasão, Fredie Didier Júnior entende cuidar o artigo da “formação de um litisconsórcio passivo facultativo ulterior simples, por provocação do autor. O autor, que originariamente optou por não demandar contra determinado devedor-comum, após a manifestação do réu, ou a despeito dele, em razão de fato superveniente percebe a possibilidade/utilidade de trazer ao processo o outro devedor”. (“A nova intervenção de terceiro na ação de alimentos”, op. cit., p. 439-440). 56

  Registre-se, por oportuno, que o litisconsórcio é necessário quando existir obrigatoriedade legal na sua formação, ou seja, quando a própria norma legal (ou a natureza da relação jurídica) impuser a formação da pluralidade de partes. Essa figura não admite dispensa, sequer pela vontade das partes. Como reconhecem Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, “a não formação desse litisconsórcio importará na impossibilidade de se examinar o mérito da pretensão deduzida, devendo o juiz extinguir o processo sem julgamento de mérito”. Cf. Manual do Processo de Conhecimento, op. cit., p. 166. Os casos de litisconsórcio necessário impõem a presença dos litisconsortes para que o processo se desenvolva regularmente. Cuida-se, então, de uma regra de ordem pública, admitindo o controle por determinação judicial. 57

  Mais incisivo, Belmiro Pedro Welter propõe que o demandado (o alimentante) chega mesmo a ter um “dever, e não só o direito, de chamar ao processo os corresponsáveis da obrigação alimentar, caso ele não consiga suportar sozinho esse encargo, porque o credor tem o direito de receber a integralidade dos alimentos, que deverão ser fixados nesse processo” (Alimentos no Código Civil, op. cit., p. 223). 58

  Também admitindo que o réu da ação de alimentos (o alimentante) tem a prerrogativa de instaurar a convocação dos demais coobrigados à prestação alimentícia, encontra-se a lição de Nelcy Pereira Lessa. “Dos Alimentos”, op. cit., p. 395. 59

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De um lado, a presença dos demais coobrigados interessa, particularmente, ao acionado (o alimentante), permitindo uma melhor aferição da situação jurídica de cada um deles e, por conseguinte, facilitando a fixação do quantum que tocará a cada um para atender às necessidades do alimentando. Mas não é só. Essa convocação é positiva “também para o alimentando, autor da ação”, pois será ampliado o objeto cognitivo da demanda, podendo resultar, no final, em um leque maior de possibilidades para o próprio beneficiário da pensão, consoante a percepção de Cássio Scarpinella Bueno.60 Realmente, assiste total razão ao processualista de Sampa. Com efeito, esse chamado dos demais coobrigados “permitirá que se dê solução mais adequada à lide”, como percebe Belmiro Pedro Welter.61 Negar ao réu a possibilidade de convocar os demais codevedores, além de esvaziar a ratio do próprio dispositivo legal, importaria em onerar excessivamente o acionado, que responderia sozinho, ou, caso não pudesse prestar integralmente a verba, prejudicaria os interesses do alimentando, pois importaria na fixação de alimentos em percentual inferior às suas necessidades. Ora, o processo civil não pode encerrar um fim em si mesmo. A técnica processual tem de ceder às peculiaridades do direito material subjacente, inclusive alterando os seus referenciais para garantir a melhor prestação jurisdicional. Até mesmo porque, em matéria familiarista, o princípio dispositivo (CPC, arts. 2º e 262) é mitigado,62 considerando que o direito tutelado é a própria dimensão existencial da pessoa humana, exigindo maior cuidado e atenção.63 Com isso, garante-se, amplamente, os interesses e a dignidade de quem recebe os alimentos e prestigia-se a celeridade e economia processual, evitando a propositura futura de outra ação para complementação de pensão.

2.2.9 Irrepetibilidade e o descabimento da suspensão automática do pensionamento A premissa fundamental de que os alimentos estão presos ao direito à vida (digna), representando um dever recíproco de subsistência entre os parentes, os cônjuges e os companheiros, conduz à justificativa lógica do princípio da irrepetibilidade. Equivale a dizer: a quantia paga a título de alimentos não pode ser restituída pelo alimentando por ter servido à sua sobrevivência. Assim, mesmo vindo a ser desconstituído o título que serviu de base para o pagamento dos alimentos (é o exemplo de uma superveniente negativa de paternidade ou 60

  BUENO, Cássio Scarpinella. Partes e terceiros no processo civil brasileiro, op. cit., p. 285.

61

  WELTER, Belmiro Pedro. Alimentos no Código Civil, op. cit., p. 223.

  Nessa esteira, admitindo a flexibilização do princípio dispositivo em sede familiarista e, via de consequência, permitindo, e. g., decisões extra ou ultra petita em matéria de alimentos, vide Clayton Maranhão. “Algumas questões de direito processual de família”, op. cit., p. 65. 62

63   Não é por outro motivo que Gustavo Tepedino dispara que o Direito das Famílias é “inteiramente voltado para a realização espiritual e o desenvolvimento da personalidade de seus membros” (Temas de Direito Civil, op. cit., p. 350).

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mesmo anulação de casamento), descaberá a restituição dos alimentos pagos regularmente, em face da regra da irrepetibilidade.64 A irrepetibilidade alimentícia, enfim, sempre foi vista com dimensão praticamente absoluta, não se admitindo em qualquer hipótese a restituição do valor pago a título de alimentos. É certo, porém, que os alimentos podem ser fixados em relações de casamento, união estável e parentesco, sempre decorrendo da comprovação efetiva da necessidade de sustento. E mais, que, em qualquer hipótese, somente através de decisão judicial, proferida após um mínimo de cognição (contato do juiz com a prova), em sede de ação exoneratória de alimentos (com procedimento comum ordinário), assegurado ao credor-alimentando o devido processo legal, com ampla defesa e contraditório (CF, art. 5º, LV), será possível extinguir a obrigação alimentícia. Sem dúvidas, não se pode tolerar a suspensão automática do pagamento da pensão, em face da possibilidade de impor ao credor, parte mais frágil da relação, graves prejuízos na sua diuturna mantença.65 É a partir dessa premissa que parcela respeitável da doutrina vem propondo uma relativização do princípio da irrepetibilidade dos alimentos, advogando a possibilidade de restituição judicial dos bens. Consideram alguns, levando em conta que a exoneração alimentar só pode ser obtida através de ação específica, submetida ao procedimento comum ordinário (sem a possibilidade de liminar, conquanto seja autorizada a antecipação genérica da tutela jurisdicional, quando presentes os robustos requisitos do art. 273 do Código Instrumental), que haveria uma possibilidade, ao menos hipotética, de utilização da proteção reconhecida ao credor para fins nefastos, abusando de seus direitos, o que geraria um enriquecimento sem causa, em detrimento do devedor, que prestaria pensão a quem já não mais precisa. Por isso, já se sustenta, em abalizada doutrina, ser “injusto não restituir alimentos claramente indevido”, o que implicaria em “notória infração ao princípio do não enriquecimento sem causa”, consoante ponderação de Rolf Madaleno.66 Averbe-se, por oportuno, que somente quando ficar provada a absoluta desnecessidade do credor em receber os alimentos (ou seja, quando se demonstrar que o recebimento importou em enriquecimento ilícito), demonstrada pelo alimentante em concreto, em via cognitiva ampla própria (ação autônoma), será admissível a restituição judicial (que, alguns autores, preferem denominar relatividade da irrepetibilidade).67   “Alimentos. Irrepetibilidade. Exclusão da paternidade. Se o alimentante em determinado momento forneceu os alimentos, com base na paternidade, não pode, posteriormente, pretender a devolução do que pagou com fundamento em sentença que excluiu a paternidade declarada, nem pode obrigar o alimentando a lhe devolver o que recebeu” (TJ/MG, Proc. 1.0647.04.045684/8/001, Rel. Des. Ernane Fidélis dos Santos, j. 13.12.2005). 64

65

  Bem percebe a situação narrada, Rolf Madaleno. Direito de Família: aspectos polêmicos, op. cit., p. 54.

66

  MADALENO, Rolf. Direito de Família: aspectos polêmicos, op. cit., p. 57.

67

  DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 456.

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Há, seguramente, um claro conflito de valores de idêntica altitude, solucionado pela técnica de ponderação dos interesses: há de se averiguar, na casuística, se avultará – terá maior dimensão – o interesse do credor em receber os alimentos, para a sua subsistência, ou do devedor – impedindo o enriquecimento sem causa pelo eventual recebimento indevido, sem necessidade. Exatamente por isso, não se poderia admitir a possibilidade simplória de retroagir os efeitos da decisão que exonera (ou diminui) a prestação alimentar à data da citação para a ação promovida pelo devedor, invocando a regra geral da ação de alimentos, pois poderia importar em injustiças no caso concreto. Já disse a nossa melhor jurisprudência que “ofende o princípio da irrepetibilidade, a retroação, à data da citação, dos efeitos da ação de revisão para redução ou exoneração da pensão alimentícia” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 513.645, Rel. Min. Aldir Passarinho Jr., j. 16.9.2003).68 Lembre-se aqui: a regra geral é, certamente, a irrepetibilidade dos alimentos, somente admitida a restituição judicial em casos especiais, respeitando um princípio geral do Direito Civil, que é a vedação do enriquecimento ilícito (CC, arts. 884 e 885). Equivale a dizer, não é o simples deferimento judicial da exoneração que permite a restituição dos alimentos, mas apenas a comprovação do enriquecimento sem causa do credor.69 É de ser antevista, pois, uma mitigação da irrepetibilidade da obrigação alimentícia, a depender do caso concreto. Em outra linha de entendimento, Antonio Cezar Lima da Fonseca propõe a relativização da irrepetibilidade não em relação àquele que recebeu os alimentos, mas daquele “que devia constar como verdadeiro obrigado”.70 Também aqui é possível objetar uma questão: não é possível cobrar os alimentos de alguém que, naquele momento, não tinha o dever jurídico de prestá-los.

2.2.10 Incompensabilidade Em decorrência de sua característica personalíssima, a obrigação alimentar não permite o uso da compensação, contemplada no Código Civil, como forma de extinção das obrigações (cumprimento indireto da obrigação). Por isso, se o devedor de alimentos, por outro motivo qualquer, se tornar credor do alimentando, não poderá lhe opor esse crédito para abater do quantum devido.   Na mesma direção, Maria Berenice Dias assevera que o novo valor fixado em decisão que exonera ou diminui a pensão alimentícia “passa a vigorar tão somente com referência aos valores vincendos[...] Portanto, a redução ou extinção do encargo alimentar dispõe sempre de eficácia ex nunc, ou seja, alcança somente as parcelas futuras” (Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 456). 68

  Há uma referência, em nossos Sodalícios, impondo a uma viúva, que tinha conhecimento da existência de uma ação investigatória de paternidade com o propósito de afirmar o vínculo parental com o falecido, o dever de restituir a pensão previdenciária (natureza alimentar) recebida indevidamente, em detrimento do verdadeiro credor (TJ/RS, Ap. Cív. 70004470019, j. 4.12.2003, apud FONSECA, Antônio Cezar Lima da. O Código Civil e o novo Direito de Família, op. cit., p. 150). 69

70

  FONSECA, Antônio Cezar Lima da. O Código Civil e o novo Direito de Família, op. cit., p. 150.

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Aliás, mesmo que o devedor tenha, voluntariamente, prestado outros valores ao alimentário (constituindo mera liberalidade) – o que, não raro, ocorre, quando o pai, e. g., paga viagens ou gastos supérfluos ao filho –, não poderá compensar com o valor que deve pagar a título de alimentos. Enfim, “não se admite a compensação dos valores devidos a título de alimentos com outros pagos por mera liberalidade do devedor” (TJ/ DFT, Ac. Unân., 5ª T., Ap. Cív. 2002.0110358943, Rel. Des. Romeu Gonzaga Neiva, j. 1.9.2003, DJU 15.10.2003). A solução é justificável. Destinados à preservação da integridade do credor, não se pode admitir a compensação da sua manutenção com outros direitos.71 Desenvolvendo a ideia, Maurício Fabiano Mortari defende que não pode haver compensação nem mesmo quando a obrigação deveria “ser paga em dinheiro e o devedor entrega gêneros alimentícios, paga a mensalidade escolar, consulta médica etc.”, pois tal proceder constitui “mera liberalidade de sua parte e por isso mesmo não tem o condão de quitar o débito total ou parcialmente”.72 A regra, no entanto, não pode ganhar ares absolutos. É que, em certos casos, com o propósito de evitar o enriquecimento sem causa do credor que recebeu uma determinada parcela alimentícia a maior, é possível a compensação do valor pago indevidamente nas parcelas vincendas, de modo a obstar acréscimo patrimonial indevido.73 De igual modo, a jurisprudência admite, em casos específicos e diferenciados, a compensação de verba alimentícia.74 Todavia, cuida-se de hipótese excepcional, somente tolerada quando demonstrado, a toda evidência, o caráter indevido do pagamento realizado e desde que não comprometa a subsistência do alimentando (ou seja, dês que a compensação no mês seguinte não ultrapasse ao percentual tolerável de descontos em salários de 30%).

2.2.11 Impenhorabilidade Através da regra da impenhorabilidade, preserva-se a integridade do alimentando, garantindo o seu direito à vida digna. Aliás, a regra também decorre do próprio caráter personalíssimo da obrigação alimentar. Bem explica Orlando Gomes que a impenhorabilidade dos alimentos deriva, exatamente, de sua finalidade e do seu fundamento.   “O devedor de alimentos, executado na forma do art. 733 do CPC, poderá alegar em sua defesa o pagamento ou a impossibilidade de efetuá-lo, não podendo sustentar, porém, a compensação de dívidas que tenha pago em favor das alimentandas” (STJ, Ac. 6ª T., HC 5890/SP, Rel. Min. Anselmo Santiago, j. 10.6.1997, DJU 4.8.1997). 71

72

  Com igual entendimento, Belmiro Pedro Welter. Alimentos no Código Civil, op. cit., p. 39-40.

73

  MORTARI, Maurício Fabiano. “Alimentos: noções introdutórias”, op. cit., p. 184.

  “Alimentos. Compensação. Pagamento a maior em razão da inclusão indevida do 13º salário. Necessidade de aplicação ponderada do princípio da não compensação. Possibilidade dos valores pagos a maior serem computados nas prestações vincendas. Recurso provido para que sejam abatidos mensalmente 20% sobre a pensão devida, até ser completado o valor do crédito” (TJ/SP, Ac. Unân., 4ª Câmara de Direito Privado, Agr. Instr. 257.458-4/4 – Comarca de São Paulo, Rel. Des. Armindo Freire Mármora, j. 6.2.2003). 74

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Por isso, soaria estranho e absurdo “admitir que os credores pudessem privar o alimentando do que é estritamente necessário à sua mantença”.75 De qualquer modo, é preciso apontar algumas mitigações à regra geral aqui apresentada, admitindo a penhora de alimentos, em casos específicos. Em primeiro plano, admite-se a penhora dos alimentos para pagamento de outra obrigação de mesma natureza (alimentícia). Assim, já se percebe a possibilidade de penhorar pensão previdenciária para o pagamento de verba alimentar. Noutro caso, é possível penhorar os bens adquiridos com o valor recebido a título de alimentos, desde que não protegidos pela impenhorabilidade da Lei nº 8.009/90 – Lei do bem de família.

2.3 Dever e obrigação alimentar: um bosquejo distintivo Tendo em tela nítidos objetivos didáticos, não é demais promover a distinção entre obrigação alimentar e dever alimentar, como fazem alguns doutrinadores familiaristas.76 Em linguagem clara, a obrigação alimentícia ou obrigação de sustento (de manutenção) consiste na fixação de alimentos com base no poder familiar imposto, de maneira irrestrita, aos pais (biológicos ou afetivos). Naturalmente, como se funda no poder familiar, é ilimitada. A outro giro, o dever alimentar, ou de prestar alimentos, é obrigação recíproca entre cônjuges, companheiros, parceiros homoafetivos e entre os demais parentes (que não sejam pai e filho), em linha reta ou colateral, exprimindo a solidariedade familiar existente entre eles.77 Assim, defluindo a obrigação alimentícia do poder familiar (da paternidade ou maternidade), há presunção das múltiplas necessidades do filho menor, independendo da sua condição econômica. O vínculo possui tamanha dimensão que, ainda que o infante tenha recursos financeiros, os alimentos são devidos,78 exceto se os pais não tiverem condições, sequer, de se manter, como na hipótese de estarem impossibilitados de exercer atividade laborativa. Já o dever alimentício decorrente do casamento, da união estável, da união homoafetiva ou dos demais vínculos parentais exige que o alimentante (o credor) demonstre, cabalmente, a sua necessidade, não havendo qualquer presunção. O interessado deve 75

  GOMES, Orlando. Direito de Família, op. cit., p. 432-423.

  Concatenando a distinção apontada, veja-se Rolf Madaleno. Direito de Família: aspectos polêmicos, op. cit., p. 51, e Valdemar P. da Luz. Curso de Direito de Família, op. cit., p. 242-243.

76

  A jurisprudência segue esse entendimento: “A doutrina, inclusive com respaldo na lei, identifica duas espécies de obrigações alimentares, distintas, dos pais para com os filhos: uma resultante do pátrio poder, consubstanciada na obrigação de sustento da prole durante a menoridade. E outra, mais ampla, de caráter geral, fora do pátrio poder e vinculada à relação de parentesco em linha reta” (TJ/MG, Ap. Cív. 1.0105.03.076708-8/001(1), Rel. Des. Wander Marotta, j. 2.4.2004, publ. DJ 29.6.2004). 77

78   Arnaldo Marmitt chega mesmo a afirmar que “os titulares do poder familiar devem alimentos independentemente dos recursos do filho menor” (Pensão alimentícia, op. cit., p. 47).

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fazer prova da sua premente necessidade para que faça jus à colaboração material para a sua própria subsistência. Distinguem-se, pois, a obrigação de prestar alimentos decorrente do poder familiar e a obrigação de prestá-los entre cônjuges, companheiros, parceiros homoafetivos e demais parentes pela existência, ou não, de uma presunção de necessidade: naquela, há uma verdadeira presunção de necessidade alimentar; nesta, incumbe ao alimentário demonstrar a sua necessidade e a capacidade do devedor. Em resumo: a obrigação de sustento dos filhos cessa com a maioridade civil, ao passo que o dever de prestar alimentos pode durar a vida inteira, entre parentes (inclusive entre pais e filhos capazes plenamente que não tenham como se manter), cônjuges, companheiros e parceiros homoafetivos. Distinguem-se, pois, quanto à estrutura e função.79 Há um elucidativo exemplo: os pais têm, por um lado, a obrigação de sustentar os filhos menores, independentemente de possuírem renda própria, e, de outra banda, lhes toca o dever de alimentar esses mesmos filhos, após a maioridade civil, demonstrada a necessidade, por exemplo, de continuar os estudos. A primeira é fruto do poder familiar, a segunda, do parentesco. O uso terminológico, contudo, não é dos melhores e termina gerando confusões conceituais. Volvendo a visão para a prática forense (e com o propósito de conferir melhor absorção da teoria), é possível destacar que essa diferenciação possui como grande objetivo prático esclarecer que os alimentos decorrentes do poder familiar (chamados pela doutrina de obrigação alimentar) trazem consigo uma presunção de necessidade, enquanto que os alimentos fundados no parentesco, na união estável e no casamento (apelidados de dever alimentar) exigem a comprovação da necessidade de quem os pleiteia.

2.4 Sujeito ativo e sujeito passivo dos alimentos 2.4.1 Noções gerais sobre os sujeitos da obrigação alimentar Na forma do art. 1.694 da Codificação Reale, os alimentos são devidos, reciprocamente, entre parentes, bem como entre cônjuges, companheiros e parceiros homoafetivos, após a dissolução da relação afetiva, respectivamente. Assim, a partir da simples – e perfunctória – leitura do texto legal, pareceria de fácil conclusão afirmar que os sujeitos da obrigação alimentar seriam os parentes, os cônjuges e os companheiros (e, certamente, os parceiros homoafetivos). Todavia, observando de um prisma concreto e real, o certo é a existência de uma série de variáveis que, de uma banda, condicionam e, a outro turno, modelam a prestação dos alimentos, sendo de relevante estudo para a matéria. 79  Expõe Rol Madaleno: “Existe dever alimentar relativo entre cônjuges e concubinos e de parentes distanciados em grau da sociedade doméstica e viceja uma obrigação alimentar irrestrita quando cuida de dar sustento, educação, saúde, lazer e formação aos descendentes, enquanto sob o pálio do pátrio poder” (Direito de Família: aspectos polêmicos, op. cit., p. 51).

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Vejamos então.

2.4.2 Alimentos entre cônjuges a)  Noções gerais e a igualdade constitucional Dentre os variados efeitos pessoais e patrimoniais decorrentes do casamento consta a prestação de assistência recíproca, abrangendo, a um só tempo, a prestação de auxílio moral e material. Corpo e alma, duas forças que se atraem estabelecendo uma comunhão em torno de um projeto de vida. Assim, naturalmente, o casamento implica deveres recíprocos das mais diferentes naturezas e origens. Desde a comunhão do afeto e da solidariedade até a mútua assistência, conforme se depreende da leitura do art. 1.566 do Codex. No campo material, os cônjuges devem, reciprocamente, a mútua assistência como forma de consubstanciar a plenitude da comunhão de vida que se estabelece pelo casamento. Durante a constância das núpcias, a mútua assistência se perfaz através do provimento do sustento e das despesas comuns ao núcleo familiar, através da colaboração de cada um dos consortes, na proporção de suas possibilidades. Todavia, quando um dos cônjuges deixa de contribuir com a mútua assistência (verificada, ou não, a ruptura da conjugalidade), viabiliza-se a possibilidade de reclamação de alimentos entre eles. Assim sendo, em linhas claras, a obrigação alimentícia entre os cônjuges decorre da frustração do dever de mútua assistência, e tem o condão de materializar os efeitos impostos pelo matrimônio. Por óbvio, é mais comum tal ocorrência depois da cessação da vida em comum, marcando os solavancos típicos do fim da afetividade. Até porque é muito difícil aceitar a falência de um projeto de vida e ainda não imaginar que o outro não lhe queira mal, apenas não lhe queira mais... Bem percebe Bertoldo Mateus de Oliveira Filho que os alimentos “entre cônjuges sucede, na via comum, a ruptura da afetividade, quebrantando toda a consideração existente, sendo, assim, factível o inconformismo no chamamento ao auxílio do outro”.80 Superando em definitivo a estruturação imposta pelo Código Civil de 1916, que contemplava a prestação de alimentos apenas pelo marido em favor da esposa, a Codificação de 2002 bem absorveu a ideologia isonômica constitucional (art. 226, § 5º), afirmando no art. 1.511 que o casamento forma uma comunhão de vida baseada na igualdade de direitos e deveres entre o homem e a mulher. Fixe-se uma premissa básica: o pensionamento entre os cônjuges, portanto, é via de mão dupla, podendo ser fixado em favor de quem dele necessitar, pouco interessando a condição sexual. É certo, não se colocando em dúvida, que a ruptura da conjugalidade implica em perdas recíprocas. O casamento “não pode ser visto como uma ‘previdência social’, 80

  OLIVEIRA FILHO, Bertoldo Mateus de. Alimentos e investigação de paternidade, op. cit., p. 54.

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nem um estímulo ao ócio”.81 Por isso, cessando o casamento, ambos os cônjuges sofrem, certamente, um decréscimo de sua capacidade econômica, decorrente da nova realidade imposta, obrigando, cada um, a assumir novos gastos. Ou seja, dissolver um casamento, sem dúvidas, implica em perdas recíprocas, gerando uma diminuição do padrão social e econômico: os rendimentos do casal, que antes serviam para a manutenção de um só núcleo familiar, devem, dali em diante, garantir a mantença de duas diferentes entidades familiares. Por isso, cada cônjuge terá de suportar os encargos decorrentes da nova vida, com esteio na isonomia constitucional. Não se ignore, contudo, que a concretização dessa isonomia entre os sexos, tão cara à norma constitucional, depende de um aluviônico processo de adaptação cultural que ainda não se completou na sociedade brasileira – ainda marcada, em muitos setores, pela discriminação feminina. De acordo com os dados oficiais do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE, publicados em 2001, somente 27,3% das famílias brasileiras têm, como centro referencial, a mulher. É preciso atribuir um sentido garantista, portanto, a essa igualdade de tratamento entre homens e mulheres. Somente no caso concreto – tomando os dados que marcam cada pessoa envolvida, sua educação e cultura, os projetos de vida em comum arquitetados – é que se poderá ter a exata noção da igualdade substancial a ser aplicada entre um homem e uma mulher, cônjuges ou companheiros. Em verdade, não é raro encontrar, em nosso país, em especial em cidades interioranas, mulheres que, por um motivo ou por outro, restringem o seu cotidiano às múltiplas atividades domésticas e de cuidados com a prole, por força de um acordo, expresso ou tácito, do casal.82 Noutro quadrante, também são encontradas, hodiernamente, famílias sustentadas pelo labor da mulher ou, quando não, com uma relevante participação econômica da esposa. Tais situações não podem merecer idêntica solução jurídica, no que tange aos alimentos, sob pena de violar frontalmente a isonomia constitucional. Nem pensões volumosas, nem valores ínfimos, podem ser aceitos como padrões de alimentos previamente fixados pelo jurista. É o caso concreto com as suas peculiaridades que deve nortear o juiz (e a juíza!) na fixação dos alimentos. Não se pode tolerar uma paternal condescendência, nem tampouco um extremado rigor, quando for caso de arbitramento alimentar entre cônjuges. Deve o magistrado estar atento ao processo cultural pelo qual passou o casal, seu projeto de vida e o nível de dependência criado, voluntariamente ou não, entre eles. Se, de um lado, observa-se um notável (e justo) 81

  PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Divórcio: teoria e prática, op. cit., p. 121.

  Trabalhando exatamente com o mesmo exemplo, Belmiro Pedro Welter, fazendo menção à jurisprudência, assevera que se a esposa “foi proscrita do mercado de trabalho por incentivo do ex-esposo, é seu dever prestar alimentos, ainda que se trate de pessoa jovem e saudável, graduada em nível superior, mormente se comprovado que a separanda exercia antes do casamento atividade remunerada, pois, em tais hipóteses, embora haja a possibilidade de sua adaptação ao mercado de trabalho, faltam-lhe as contingências da atualidade, entre elas fatores como experiência e competitividade”. Em tais hipóteses, percebe-se o cabimento de alimentos transitórios (por tempo determinado), permitindo a readaptação da pessoa à nova vida, pós dissolução afetiva, mas não a simples recusa ao reconhecimento da pensão. Cf. Alimentos no Código Civil, op. cit., p. 128. 82

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avanço da liberdade comportamental feminina, ocupando diversas posições sociais, de outra banda, ainda se tem relacionamentos afetivos em que a insegurança e a vaidade masculinas (que beiram a burrice emocional) terminam por subjugar a mulher nas situações mais cotidianas e banais, que vão desde a imposição do sobrenome até o uso de símbolos da superioridade do homem (não custa lembrar a frase muito usada para identificar os núcleos brasileiros, “Fulano de tal e Família”, como se a esposa estivesse submetida a um chefe da família).83 Por isso, já se reconheceu, com acerto: “Se o casal está separado de fato e a mulher nunca trabalhou em 26 anos de casamento, sendo analfabeta e despreparada para o labor, evidente a sua condição de necessitada, devendo ser assegurado a ela um auxílio para que se mantenha com um mínimo de dignidade” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70002373363 – Comarca de Guaíba, Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 6.6.2001). Com a mesma ideologia, Fábio Ulhoa Coelho constrói a seguinte situação, imaginando uma mulher que “com o casamento, deixou de trabalhar fora e passou a cuidar exclusivamente da administração doméstica. Durou o casamento cerca de dez anos, durante os quais a mulher não se interessou em se atualizar em sua formação, ou mesmo adquirir profissão de nível superior. Usufruiu, nesse tempo, o padrão de vida que o marido custeava sozinho. Evidentemente, na separação, se a partilha não lhe destinou patrimônio suficiente para gerar os rendimentos para uma vida de padrão de classe média, por mais que se esforce essa infeliz, não conseguirá trabalho que lhe proporcione renda para tanto. Só conseguirá viver de modo compatível com a sua condição social, se puder contar com os alimentos do ex-marido. Terá direito a eles, nesse caso”.84 É possível sustentar, assim, que o pensionamento alimentar entre ex-cônjuges (assim como entre ex-companheiros) dependerá de cada caso concreto, devendo ser sopesadas as circunstâncias específicas do relacionamento, partindo-se, sempre, da base de que a dissolução do casamento implicará em perdas recíprocas e na natural impossibilidade de manter o mesmo status econômico e social. Evita-se a violação da boa-fé objetiva (aqui chamada de princípio da confiança), obstando que, em concreto, possa o cônjuge que incentivou o outro (expressa ou tacitamente) a não exercer atividade remunerada se esquivar da responsabilidade de sua manutenção, após a ruptura da conjugalidade, bem assim como impedindo que o parceiro que sempre teve como se manter – e continua podendo se manter sozinho – queira tirar proveito da dissolução nupcial, em detrimento da mantença do outro.   Não se pode perder a oportunidade de criticar, porque absolutamente inútil, as discussões atinentes à existência, ou não, de uma superioridade entre o homem e a mulher. Lembrando passagem de Simone de Beauvoir, a esterilidade dessa controvérsia pode ser percebida na dúvida acerca da concepção de Adão e de Eva: “criada depois de Adão, é evidentemente um ser secundário, dizem uns; ao contrário, dizem outros, Adão era apenas um esboço e Deus alcançou a perfeição do ser humano quando criou Eva; seu cérebro é menor, mas é relativamente maior; e se Cristo se fez homem foi possivelmente por humildade” (Apud OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de. Alimentos e sucessão no casamento e na união estável, op. cit., p. 10-11). 83

84

  COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 206.

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Ao lado dessas considerações, é de se dar realce a um fato digno de referências. É que tendo o ex-cônjuge condições de trabalho, porém estando, ainda, fora do mercado de trabalho e inadaptado à nova condição de vida, é razoável fixar os alimentos por tempo determinado (os chamados alimentos transitórios), atendendo, a um só tempo, a sua emergencial necessidade e, concomitantemente, impedindo que o outro assuma o dever de manter o ócio. Nessa esteira, é de se asseverar que, no mundo pós-moderno, considerada a igualdade de condições entre o homem e a mulher (ou, pelo menos, uma tentativa de igualdade), a fixação de alimentos para o ex-cônjuge deve ter, como regra geral, um caráter temporário (transitório), servindo como um mecanismo de adaptação à nova realidade de vida que se impõe. Não se ignore que, no mais das vezes, frustrada uma relação afetiva, o ex-cônjuge já tenta reconstruir a sua vida, desvinculando-se, realmente, da relação que foi atingida pela erosão sentimental. Em casos excepcionais apenas, considerando situações específicas (v. g., mulheres que já se divorciam em idade que não permitirá o retorno ao mercado de trabalho ou pessoas que se dedicaram exclusivamente aos afazeres domésticos durante anos a fio, sem qualquer chance de exercer atividade remunerada), é que os alimentos serão fixados por tempo indeterminado – mas submetidos à cláusula rebus sic stantibus. O entendimento da jurisprudência superior vem ao encontro da tese apresentada. Observe-se: “1. Os alimentos devidos entre ex-cônjuges serão fixados com termo certo, a depender das circunstâncias fáticas próprias da hipótese sob discussão, assegurando-se, ao alimentado, tempo hábil para sua inserção, recolocação ou progressão no mercado de trabalho, que lhe possibilite manter pelas próprias forças, status social similar ao período do relacionamento. 2. Serão, no entanto, perenes, nas excepcionais circunstâncias de incapacidade laboral permanente, ou ainda, quando se constatar, a impossibilidade prática de inserção no mercado de trabalho. 3. Em qualquer uma das hipóteses, sujeitam-se os alimentos à cláusula rebus sic stantibus, podendo os valores serem alterados quando houver variação no binômio necessidade/possibilidade” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp. 1.188.399/PB, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 21.6.2011, DJe 29.6.2011).85

  Nesse sentido, a jurisprudência já era pacífica: “Alimentos. Mulher jovem, saudável, mas despreparada para o mercado de trabalho. Pensão temporária destinada a proporcionar-lhe condições de exercer atividade laboral digna. Se não obstante jovem e saudável a mulher não está qualificada para ingressar no mercado de trabalho, mormente por ter o casamento, contraído em idade muito jovem, a impedido de adquirir uma profissão definida, deve ser-lhe assegurada pensão por prazo razoável a fim de se preparar para o exercício de atividade laboral digna” (TJ/RJ, Ac. 2ª Câm. Cív., Ap. Cív. 1998.001.2706, Rel. Des. Sergio Cavalieri Filho, j. 18.6.1998). 85

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b) Os alimentos compensatórios como forma de manutenção da igualdade entre os cônjuges Tema que passou a povoar os debates doutrinários é o cabimento de pensão alimentícia compensatória. Embora reconhecendo que os alimentos fixados entre os cônjuges, após a dissolução nupcial, tendem, fundamentalmente, à manutenção do alimentando, com fundamento no comando constitucional da igualdade entre o homem e a mulher, autorizadas vozes passaram a propagar a possibilidade de fixação de alimentos compensatórios, com o fito de equilibrar os perversos efeitos decorrentes da ruptura da conjugalidade, diminuindo as perdas do padrão de vida social e econômico de um dos consortes.86 Defende-se, então, a possibilidade de fixação do pensionamento em perspectiva compensatória sempre que a dissolução do casamento atinge, sobremaneira, o padrão social e econômico de um dos cônjuges sem afetar o outro. Especialmente, naquelas relações afetivas que se prolongaram por muitos anos, com uma história de cooperação recíproca. Nessas circunstâncias, advindo o divórcio, após longos anos de relacionamento, o patrimônio comum será partilhado, a depender do regime de bens, e o cônjuge que precisar poderá fazer jus aos alimentos para a sua subsistência. Todavia, considerando que um dos cônjuges tem um rendimento mensal mínimo, absolutamente discrepante do padrão que mantinha anteriormente, pode se justificar a fixação dos alimentos em valor compensatório. Ana Florinda Dantas, visionária do tema, sublinha que para a fixação dos alimentos “interessa a condição social da pessoa relacionada ao seu âmbito familiar, o que embora não signifique desprezar os entrelaçamentos sociais e econômicos que isso possa representar, implica priorizar os aspectos infrafamiliares da questão”. Assim, os efeitos reparatórios visam prover “o alimentando, em caráter de permanência e estabilidade, dos meios necessários suficientes para reparar seu perfil econômico-financeiro, acaso afetado no curso do fato familiar que deu causa ao direito aos alimentos, garantindo a continuidade da sua vida no padrão até então desfrutado, quanto aos itens moradia, deslocamentos, atividades desenvolvidas, e daí por diante”.87 Renata Barbosa de Almeida e Walsir Edson Rodrigues Júnior, por seu turno, expõem que a pretensão dessa categoria alimentícia “é compensar a variação das condições de vida dos ex-cônjuges, gerada por ocasião do divórcio. Diante disso, é que as situações dos sujeitos, no momento do divórcio, hão de ser alvo de análise a fim de que se identifique o necessitado e a medida da sua necessidade e, paralelamente, a medida da possibilidade do outro. Não se pode olvidar que é a diferença de recursos dos divorciados que autoriza a determinação da prestação (compensatória)”.88 86   Veja-se, a respeito, a digressão formulada por Rodrigo cit., p. 134. 87 88

da

Cunha Pereira. Divórcio: teoria e prática, op.

  DANTAS, Ana Florinda. “Alimentos com efeitos reparatórios”, op. cit., p. 458.

  ALMEIDA, Renata Barbosa de; RODRIGUES JÚNIOR, Walsir Edson. Direito Civil: Famílias, op. cit., p. 443.

Os Alimentos 701

A respeito do tema, o art. 271 do Código Civil francês afirma que “a prestação compensatória será fixada segundo as necessidades do cônjuge a quem se deve pagar e os recursos do outro, levando em conta a situação no momento do divórcio e a evolução desta no futuro possível”. Para nós, o fundamento que pode servir para a admissibilidade excepcional dos alimentos compensatórios é a boa-fé objetiva, quando o comportamento do outro, durante a convivência, gerou uma justa expectativa de manutenção mesmo no caso de uma dissolução. Dessa maneira, para evitar a frustração da justa expectativa despertada pelo comportamento recíproco, seria possível defender os alimentos em perspectiva compensatória, fixados em valor proporcional ao padrão de vida mantido anteriormente. E mais: a prestação alimentícia compensatória tem a função basilar de equiparar a disparidade gerada no status econômico e social do ex-cônjuge pelo divórcio. Se o desequilíbrio não foi ocasionado pela dissolução conjugal, não há que se falar em alimentos compensatórios. É o caso da diminuição de padrão social gerada em ambos os cônjuges por conta da necessidade de se manter com novas despesas dali por diante. Outrossim, os alimentos compensatórios tendem, naturalmente, à transitoriedade, afinal de contas, destinam-se à correção de uma situação de desequilíbrio. Assim, de ordinário, não podem ser vitalícios. Isso porque a sua natureza é, estritamente, reequilibrar o padrão social e econômico do cônjuge, atingido pelo divórcio. Até porque, em determinados casos, de nada adianta dividir um vultoso patrimônio, deixando com o cônjuge que somente afere uma renda mensal de um ou dois salários-mínimos um imóvel muito valioso e carros de luxo, sabendo que essa pessoa não terá como mantê-los. Nessa linha de reflexão, os alimentos compensatórios apresentam-se como uma forma “de compensar o desequilíbrio econômico-financeiro entre os divorciados, independentemente do regime de bens entre eles”, procurando proporcionar “o mesmo padrão socioeconômico a ambos os divorciados”, como explica Rodrigo da Cunha Pereira.89 Já é possível colher, na jurisprudência, interessantes precedentes, admitindo os alimentos compensatórios: “Alimentos compensatórios. Manutenção do equilíbrio econômico-financeiro. Alimentos compensatórios são pagos por um dos cônjuges ao outro, por ocasião da ruptura do vínculo conjugal. Servem para amenizar o desequilíbrio econômico, no padrão de vida de um dos cônjuges, por ocasião do fim do casamento” (TJ/DFT, Ac. 6ª T. Cív., Agr. Instr. 2009.0020030046, Rel. Des. Jair Soares, DJ 17.6.2009). “Empobrecimento injustificável da ex-esposa com a decretação do divórcio, notadamente diante do vasto e rentável acervo comunicável pelo regime da comunhão universal de bens. Obrigação alimentar que encontra fundamento independente da comprovação de necessidade. Alimentos compensatórios devidos até o efetivo 89

  PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Divórcio: teoria e prática, op. cit., p. 134.

702 Curso de Direito Civil

recebimento da meação correspondente. Quantum que deve ser fixado com base na razoabilidade, sobretudo em sede de cognição sumária” (TJ/SC, Ac. 6ª Câmara de Direito Civil, Agr. Instr. 2011.019666-6, Rel. Des. Ronei Danielli, j. 14.7.2012). c) A (des)influência da culpa pela dissolução do casamento na fixação da pensão alimentícia Embora não acatando a (melhor) orientação emanada da doutrina mais moderna, que já recomendava uma diáspora total entre a culpa e o Direito das Famílias, o Código Civil de 2002 deu um passo de certo modo evolutivo em relação à legislação que lhe antecedeu. Outrora, o reconhecimento da culpa de um dos consortes pela ruptura da conjugalidade implicaria perda do direito à pensão, além de impor uma obrigação de prestar alimentos ao cônjuge inocente (art. 19, Lei nº 6.515/77) – o que justificou uma discussão doutrinária a respeito da existência, ou não, de um (absurdo) caráter reparatório na obrigação alimentar que, na realidade, se presta à manutenção do alimentário. O absurdo da norma era evidente. Fundada a família nos laços de afeto e solidariedade, não se justifica perquirir da culpa pelo fim da conjugalidade. A natural dificuldade em afirmar um culpado pelo fim do sonho comum e a preservação da intimidade das pessoas se apresentavam como obstáculos à concretização da norma. Tudo isso sem contar com a duvidosa razoabilidade de se impor uma sanção a um cônjuge que se comportou, externamente de certo modo, sem conhecer as razões internas do seu agir. Lembrando a passagem de Chico Buarque de Hollanda, te perdoo por te trair... Pois bem, superando parcialmente a norma anterior e abraçando, de certo modo, o posicionamento doutrinário, o Código Civil de 2002 afastou a obrigatoriedade de prestação de alimentos pelo culpado, que somente será compelido ao pagamento da pensão se o outro dela necessitar e dentro de suas possibilidades. E, de outra margem, permitiu a Lei Civil que o culpado pelo fim do casamento receba alimentos se presentes as condições estatuídas no parágrafo único do art. 1.704 do Código Reale: “Se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência”. Contudo, é de se notar a timidez da norma que, a rigor, manteve a importância da culpa na determinação dos alimentos. De acordo com a legislação codificada, o culpado pode receber alimentos quando não tiver como se manter sem a colaboração do ex-consorte, dês que demonstre a inexistência de parentes em condições de ministrá-los e a inaptidão ao trabalho. Sempre entendemos se tratar de requisitos desnecessários, pois o fator decisivo para o reconhecimento dos alimentos deveria ser, tão só, a necessidade de um dos cônjuges. De qualquer maneira, a relevância da culpa para a fixação dos alimentos ao cônjuge culpado era meramente quantitativa, influenciando, tão somente, o cálculo do quantum devido, mas não a obrigação em si mesma. Ao admitir a influência da culpa no arbitramento da pensão, destarte, contemplou o Código Civil o conceito de alimentos naturais,

Os Alimentos 703

isto é, aqueles que se destinam, apenas, à manutenção do alimentante, garantindo, somente, a sua subsistência, afastada a referência à mantença de sua condição social. Dúvidas não temos, porém, de que a solução mais adequada para a afirmação da dignidade humana e da solidariedade social, valores preconizados pela Lex Mater, deve ser a completa superação da culpa, desatrelando a fixação dos alimentos de indagações deste jaez.90 Até porque o conceito de culpa é inatingível juridicamente. Pois bem, a partir da Emenda Constitucional n. 66/10, a questão ganhou novos ares e um maior grau de dificuldade processual. É que, com o advento da aludida emenda, o casamento passou a ser dissolvido, apenas, pelo divórcio, sem a possibilidade de separação. E, por outro lado, o objeto cognitivo restrito da ação de divórcio não permite a discussão sobre a culpa. Assim, exsurgiu interessante questão: ainda é possível discutir a culpa para fins de quantificação do pensionamento alimentício? Uma primeira corrente (majoritária, diga-se en passant) advoga a tese de que, com a Emenda Constitucional n. 66, não mais é possível debater a culpa para fins de arbitramento dos alimentos. Entende, portanto, que a culpa foi banida do sistema dissolutório do casamento, deixando de influenciar os alimentos. Rodrigo da Cunha Pereira é enfático: “A pensão alimentícia não pode estar vinculada à culpa, sob pena de se condenar alguém a passar fome ou extrema necessidade. Por exemplo, uma mulher que passou trinta anos dedicando-se inteiramente aos filhos e ao marido, e quando o casamento já estava ruim, teve um relacionamento extraconjugal eventual, e não tem como se sustentar, não pode deixar de ter o pensionamento se o fato da relação extraconjugal for invocado pelo marido para atribuir a ela a culpa pelo fim do casamento”.91,92 Noutra margem, alguns juristas se posicionam pela possibilidade de discutir a culpa para fins de fixação dos alimentos, entendendo que o advento da multicitada Emenda Constitucional não teria abolido a possibilidade de imputar a um dos cônjuges a culpa pela ruptura da convivência.93 De qualquer modo, quem admitir a discussão de culpa para fins de fixação de pensão alimentícia deverá ter em mente que o objeto cognitivo   Em prol desse entendimento, calha com perfeição a lúcida ponderação de Francisco Pereira Coelho e de Guilherme de Oliveira, civilistas de além-mar, de que para o fracasso do casamento colaboram, inexoravelmente, ambos os consortes e, por isso, “a extinção ou dissolução do casamento, por maior que seja o rol de faltas (ou pecados) acumulados por ambos, ou por um deles contra o outro, não pode levar o tribunal a esquecer, nem subestimar, o facto de eles terem estado casados um com o outro. E essa realidade merece, pelo contrário, ser tomada em devida conta, tanto mais quanto maior tiver sido a duração do casamento” (Apud VELOSO, Zeno. Código Civil Comentado, op. cit., p. 53). 90

91

  PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Divórcio: teoria e prática, op. cit., p. 51.

  Na mesma tocada, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho afirmam que nos divórcios litigiosos a fixação dos alimentos “será feita por decisão judicial, levando-se em conta apenas o binômio necessidade/ capacidade econômica, sem aferição de culpa de qualquer das partes no fim do casamento” (O novo divórcio, op. cit., p. 114). 92

  Nesse quadrante, faça-se referência ao entendimento de Flávio Tartuce e Civil, op. cit., p. 209.

93

josé

Fernando Simão. Direito

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da ação de divórcio não permite a sua alegação, o que somente será cabível em uma ação específica de alimentos ou de oferecimento de alimentos. Demais de tudo isso, sob o ponto de vista prático, essa diferenciação no arbitramento dos alimentos, decorrente da culpa, nos parece inaplicável nas hipóteses nas quais o alimentante possui parcos rendimentos. É que a fixação de pensão sobre um salário-mínimo, por exemplo, que é a renda da maioria do povo do Brasil não permitirá que se diferencie o que é para a manutenção e o que se destina à manutenção do status social. Qualquer percentual alimentício descontado sobre um salário-mínimo será, sempre, pouco, esvaziando o desiderato do legislador de prestigiar a culpa. d)  Alimentos no casamento nulo ou anulável e no casamento putativo É certo que a decisão reconhecendo a nulidade ou anulando um casamento paralisa a produção de seus efeitos, gerando, em linha de princípio, a ideia de afastamento da obrigação alimentícia. Ressalte-se, de qualquer modo, que o dever de mútua assistência somente cessará com o trânsito em julgado da decisão, razão pela qual, durante o procedimento judicial, a obrigação alimentar se manterá, sendo admitidas decisões judiciais concedendo alimentos provisórios ou provisionais, inclusive sendo irrelevante a discussão sobre eventual boa ou má-fé dos consortes.94 É que enquanto não for declarado nulo ou desconstituído o casamento permanecem os alimentos fundados no dever de mútua assistência, não gerando maior controvérsia. Transitando em julgado a decisão declaratória de nulidade ou anulatória, cessa, ipso facto, a obrigação alimentar. Porém, os alimentos prestados não podem ser recobrados, em face de seu caráter irrepetível. Já os alimentos devidos e não pagos poderão ser executados, respeitado o prazo prescricional de dois anos (CC, art. 206, § 2º). Ressalva há de ser feita ao reconhecimento da putatividade do casamento nulo ou anulável, conforme inteligência do art. 1.561 do Código Civil. Com efeito, se um dos cônjuges, ou mesmo ambos, estiver de boa-fé, incorrendo em erro escusável, de fato ou de direito, poderá o juiz, a requerimento do interessado, reconhecer a putatividade do casamento, emprestando efeitos jurídicos ao casamento que jámais os teria. Ora, reconhecida a putatividade, o juiz poderá fixar alimentos em favor de quem os necessita, desde que respeitada a capacidade contributiva do outro. Tais alimentos perduram mesmo após o trânsito em julgado da decisão declaratória de nulidade ou anulatória, mas não constituem consequência necessária de um casamento putativo. O simples reconhecimento da putatividade não impõe, obrigatoriamente, o pensionamento, até porque o cônjuge de boa-fé pode não estar precisando do auxílio material. Exige-se reconhecimento judicial da necessidade dos alimentos após a caracterização da putatividade. 94

  CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos, op. cit., p. 257.

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Os alimentos decorrentes de um casamento putativo podem ser reconhecidos na própria sentença prolatada na ação declaratória de nulidade ou anulatória ou posteriormente, em sede de ação de alimentos promovida pelo cônjuge de boa-fé. De qualquer maneira, será necessário o reconhecimento judicial da putatividade. e)  A fixação de alimentos após o divórcio O término do casamento, através do divórcio, por si só, não é causa suficiente para o afastamento da obrigação alimentar entre os consortes. Em especial, com os novos contornos do divórcio, arquitetados pela Emenda Constitucional n. 66/10. Superando enormes controvérsias doutrinárias – que, agora, fazem parte de passado longínquo –, infere-se a concreta possibilidade de se obter a fixação de alimentos após o divórcio dos cônjuges. Em suma: os alimentos entre ex-cônjuges podem ser fixados na própria ação de divórcio ou, de outro modo, antes ou depois do divórcio, através de demanda específica de alimentos, afastada a equivocada assertiva de que somente subsistiriam, depois da dissolução, os alimentos fixados por sentença ou acordo entre as partes. Sem dúvida, o simples fato de ter sido dissolvida a relação jurídica matrimonial não pode implicar na cessação dos efeitos que dela decorrem. São coisas distintas. É certo que a possibilidade de pleitear alimentos depois do divórcio é rara, pois, ordinariamente, quem precisa de pensão já pleiteia na própria ação dissolutiva do casamento. Todavia, não podem ser esquecidos casos de necessidades supervenientes imprevisíveis, atingindo aquele cônjuge que, anteriormente, não precisava da assistência material do outro. Situações de miséria absoluta ou de doenças incuráveis ou degenerativas que, muita vez, comprometem a própria capacidade laborativa, são hipóteses bastante ilustrativas.95 Sérgio Gischkow Pereira é enfático ao realçar o sério equívoco que seria absolutizar a afirmação de que, após o divórcio, não mais é possível reclamar alimentos do ex-cônjuge. Por isso, 30, 40, 50 anos de casamento não podem ser reduzidos à eficácia zero apenas porque foi decretado o divórcio.96 No mesmo diapasão, Paulo Lôbo: “Apesar de o divórcio dissolver inteiramente o casamento e o respectivo dever de assistência, o direito brasileiro, em razão do princípio da solidariedade, admite a projeção ou a transeficácia do dever de assistência, assegurando ao ex-cônjuge necessitado o direito aos alimentos”.97 Por conseguinte, o direito aos alimentos persiste após o término da relação afetiva, mesmo depois de reconhecido judicialmente (ou em cartório) esse fim, somente vindo 95

  DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 466.

96

  PEREIRA, Sérgio Gischkow. Direito de Família, op. cit., p. 162.

  LÔBO, Paulo. Famílias, op. cit., p. 354. Em igual sentido, veja-se Arnaldo Rizzardo. Direito de Família, op. cit., p. 783-784.

97

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a se extinguir quando configurada uma hipótese de extinção, como a constituição de uma nova família. É claro que a fixação de alimentos, após o divórcio, pressupõe a inexistência de renúncia ao direito pelo interessado, conforme o justificado entendimento aclamado pelo Superior Tribunal de Justiça.98 De idêntica forma, é preciso, também, que o alimentando comprove a necessidade superveniente e a capacidade contributiva do alimentante. f)  Alimentos entre cônjuges sob o mesmo teto Consoante as palavras certeiras de J. M. Leoni Lopes de Oliveira, “o fato de o casal viver sob o mesmo teto não é causa impeditiva ao exercício do direito alimentar entre ambos”.99 Sem dúvida, lhe assiste razão. Com efeito, não é raro encontrar casais que, mesmo após o término da relação, permanecem residindo sob o mesmo teto, por diferentes motivos, dentre os quais por falta de condições econômicas. Nessas hipóteses, é possível a concessão de alimentos a quem deles necessitar, apesar de o casal permanecer morando no mesmo imóvel.

2.4.3 Alimentos entre companheiros e parceiros homoafetivos (os alimentos na união estável e na união homoafetiva) Considerando que o comando do art. 1.694 da Lei Civil é de clareza meridiana ao estender a obrigação alimentícia em favor dos cônjuges e dos companheiros em igualdade de condições, não se visualiza qualquer dificuldade para asseverar a aplicabilidade aos conviventes de todas as regras norteadoras dos alimentos entre os cônjuges. Sem dúvida, melhor seria, como bem adverte Francisco José Cahali, que o legislador tivesse mencionado que “para todos os efeitos previstos neste título (dos alimentos), equipara-se a união estável ao casamento e os conviventes aos cônjuges”.100 Todavia, a ausência de norma expressa é suprida com a interpretação construtiva do art. 1.694 da Lei Civil, reconhecendo a simetria da obrigação alimentícia decorrente da união estável com a que deriva do casamento. Não há motivo para se proceder de forma diversa, inclusive, em respeito ao § 3º do art. 226 do Texto Constitucional. Nesse contexto, com certeza e tranquilidade, afirma-se que se aplicam aos alimentos entre companheiros os princípios, regras, características e limitações das obrigações existentes entre cônjuges.101   “Renunciando o cônjuge a alimentos, em acordo de separação, por dispor de meios para manter-se, a cláusula é válida e eficaz, não podendo mais pretender seja pensionado” (STJ, Ac. 3ª T., REsp. 9286/RJ, Rel. Min. Waldemar Zveiter, RSTJ 47: 241). 98

99

  OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de. Alimentos e sucessão no casamento e na união estável, op. cit., p. 18.

100

  CAHALI, Francisco José. “Dos alimentos”, op. cit., p. 202.

  Na doutrina brasileira, o entendimento predominante é esse. Veja-se, a respeito, Francisco José Cahali. “Dos Alimentos”, op. cit., p. 202, e Valdemar P. da Luz. Curso de Direito de Família, op. cit., p. 248. 101

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E a mesma lógica conspira para a obrigação alimentar entre parceiros homoafetivos. É que, a partir da histórica decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a natureza familiar da união de pessoas do mesmo sexo (STF, Ac. Unân., Tribunal Pleno, ADIn 4277/DF, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. 5.5.2011, DJe 14.10.2011), aplicam-se na união homoafetiva as normas disciplinadoras da união estável por analogia. Perceba-se a clareza solar da fundamentação do Pretório Excelso: “3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO FAMÍLIA NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SOCIOCULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão ‘família’, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por “intimidade e vida privada” (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas. 4. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE ‘ENTIDADE FAMILIAR’ E ‘FAMÍLIA’. A referência constitucional à dualidade básica homem/mulher, no § 3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro.

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Dispositivo que, ao utilizar da terminologia ‘entidade familiar’, não pretendeu diferenciá-la da ‘família’. Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do fraseado ‘entidade familiar’ como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do § 2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem ‘do regime e dos princípios por ela adotados’, verbis: ‘Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte’” (STF, Ac. Unân., Tribunal Pleno, ADIn 4277/DF, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. 5.5.2011, DJe 14.10.2011). Ora, singrandos os (calmos e seguros) mares da Constituição da República, é forçoso concluir que toda a sistemática dos alimentos na união estável tem aplicação na união homoafetiva, pela aplicação da analogia e pela absoluta impossibilidade de estabelecer direitos diferenciados para as relações heteroafetivas. Em sendo assim, além do caráter recíproco dos alimentos decorrentes da união estável e da união homoafetiva, é de se afirmar que a pensão deve ser estabelecida levando em conta a proporcionalidade resultante da capacidade contributiva de quem presta e da necessidade efetiva de que recebe, garantindo-lhe uma vida digna, compatível com a sua condição social.102 Questão tormentosa a ser tangenciada é a possibilidade de reconhecimento da culpa de um dos companheiros pela ruptura da união convivencial ou homoafetiva, como fator de modificação da natureza dos alimentos a serem prestados ao culpado. Considerando o comando contido no § 2º do art. 1.694 do Código Civil, nota-se que o legislador permitiu, em qualquer hipótese de obrigação alimentar, o reconhecimento de culpa para o fim de alterar a natureza dos alimentos, autorizando a minoração do valor da pensão, que passará a ter a finalidade única de garantir a subsistência do credor. Alcançaria, assim, também a união estável.103 No entanto, pairando acima de tal discussão infraconstitucional, é de se defender uma solução para a matéria, a partir   “Mostra-se incontroversa a união estável entre as partes e a dependência econômica da recorrente durante a duração do relacionamento. Assim, estando a agravante acometida de moléstias de saúde e existindo a possibilidade do recorrido em alcançar a verba alimentar, mostra-se impositiva a fixação de alimentos em seu favor e a sua inclusão como dependente no plano de saúde do qual o recorrido é titular” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Agr. Instr. 70018852509, Rel. Desa. Maria Berenice Dias, j. 9.5.2007). 102

  Endossando a tese, Carlos Roberto Gonçalves expõe que, na união estável, “os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a necessidade do companheiro reclamante resultar de culpa sua” (Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 488).

103

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da hermenêutica garantista dos valores constitucionais. Assim, considerando que a Emenda Constitucional n. 66/10 aboliu a discussão de culpa pelo fim do casamento do sistema jurídico, é de se concluir que, na fixação de alimentos decorrentes de ruptura de casamento ou de união estável ou homoafetiva, a melhor solução é desvinculada de todo e qualquer elemento culposo, decorrendo da necessidade do credor, da capacidade contributiva do devedor e da proporcionalidade. Sem dúvida, a possibilidade de discutir culpa pode descambar para a agressão a garantias constitucionais, como a privacidade e a dignidade humana e, bem por isso, foi eliminada do sistema jurídico. Com a intenção de provar a culpa para diminuir o valor dos alimentos, cônjuges ou companheiros poderiam instaurar, na relação processual, uma verdadeira “lavagem de roupa suja”, lançando ao vento intimidades inerentes à relação, caracterizando verdadeiro abuso da confiança que lhe foi depositada por força da relação afetiva até então existente. Daí a justificativa da impossibilidade de discutir culpa, com o advento da referida Emenda Constitucional.

2.4.4 Alimentos decorrentes do parentesco a) Generalidades Também nas relações parentais são devidos os alimentos, como concreta expressão da solidariedade (social e familiar) e da dignidade humana. Aqui os alimentos estão desatrelados da relação matrimonial ou convivencial, independendo do estado pessoal dos parentes. Estão cimentados no “laço de parentesco”, como destaca Luiz Edson Fachin.104 De fato, reconhecido o direito à vida digna (CF, art. 1º, III) como substrato fundamental de nossa ordem jurídica, se alguém não tem como sobreviver dignamente, impõe-se, de ordinário, aos seus parentes o dever de lhe facultar meios de assegurar a própria existência. Toda e qualquer relação parental traz consigo, naturalmente, a obrigação alimentícia, pouco interessando se a origem é, ou não, biológica, alcançando, bem por isso, igualmente, as relações afetivas e as adotivas. O dever de prestar alimentos entre parentes é recíproco (CC, art. 1.696). Aliás, de há muito, essa reciprocidade foi bem justificada por Pontes de Miranda, destacando ser “razoável que assim seja. Se o pai, o avô, o bisavô, têm o dever de sustentar aquele a quem deram a vida, injusto seria que o filho, neto ou bisneto, abastado, não fosse obrigado a alimentar o seu ascendente incapaz de manter-se”.105 Na linha reta de parentesco, a obrigação alimentícia não encontra limites, seja a linha ascendente ou descendente, preferindo os mais próximos aos mais remotos. De outra banda, não sendo possível satisfazer a obrigação com os parentes em linha reta, o dever será imposto aos parentes na linha colateral. 104

  FACHIN, Luiz Edson. Direito de Família, op. cit., p. 297.

105

  PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito de Família, op. cit., p. 283.

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Em qualquer hipótese, os alimentos entre parentes são, sempre, irrenunciáveis, apenas comportando mera dispensa, quando o credor deles não necessitar, como explicita o art. 1.707 do Estatuto Civil, louvando-se, a toda evidência, no teor da Súmula 379 do Supremo Tribunal Federal.106 b)  Alimentos prestados em favor de descendentes menores (crianças ou adolescentes) O exercício do poder familiar impõe aos genitores (valendo aqui lembrar que na pós-modernidade estão desatrelados os conceitos de pai e genitor) a manutenção integral de sua prole, estruturando-se, assim, uma obrigação alimentícia independentemente dos recursos do filho menor.107 Assim sendo, mesmo que o menor possua rendimentos e patrimônio (fruto, e. g., do recebimento de heranças ou doações), os pais continuam obrigados a contribuir com os alimentos, permanecendo intacto o seu patrimônio (que deverá ser resguardado para o seu próprio futuro), exceto se os genitores não tiverem condições de prestar o pensionamento. A outro giro, a precariedade da condição econômica do genitor também não modifica o dever alimentício, podendo, se for o caso, implicar em redução do quantum devido.108 Em outras palavras, ainda que tenha poucos recursos financeiros, está o genitor obrigado a contribuir para o sustento de seus filhos, proporcionalmente, por lógico, de suas condições. Por isso, infere-se, facilmente, ser a obrigação alimentar para os filhos menores mais abrangente do que o dever alimentício entre os demais parentes,109 bem como entre os cônjuges e companheiros. Esse dever de sustento dos filhos, decorrente do poder familiar, é intransferível a terceiros, sequer podendo ser transmitido aos avós. É que o seu lastro é o próprio poder familiar, do qual decorre a obrigação de guarda, sustento e educação dos filhos (CC, arts. 1.566 e 1.630 a 1.633). Exatamente por isso, o descumprimento do dever alimentício poderá propiciar não apenas a destituição do poder familiar, mas, até mesmo, a caracterização do crime de abandono material110 (CP, art. 244).   Súmula 379, Supremo Tribunal Federal: “No acordo de desquite não se admite renúncia aos alimentos, que poderão ser pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais”. 106

  Vide, a respeito, Spengler. Alimentos: da ação à execução, op. cit., p. 47, e Bertoldo Mateus de Oliveira Filho. Alimentos e investigação de paternidade, op. cit., p. 38. 107

108

  Também assim, Yussef Said Cahali. Dos Alimentos, op. cit., p. 526.

  Com esse pensar, Welter. Alimentos no Código Civil, op. cit., p. 105, e Madaleno. Direito de Família: aspectos polêmicos, op. cit., p. 51. 109

  Decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul encaixa-se como luva à espécie, demonstrando a possibilidade de caracterização delitógena pela reiterada negativa do pai em contribuir para o sustento da prole. Note-se: “O presente feito é o retrato acabado da irresponsabilidade, que, lamentavelmente, grassa entre a imensa maioria da desassistida população brasileira. Temos aqui um cidadão que, afirmando ter como ganho bruto o valor de um salário-mínimo, não tem a menor preocupação em procriar como se fosse um ser irracional, pondo no mundo (até agora) nada menos que oito filhos! Em nenhum momento, ao que parece, passou-lhe pela cabeça cogitar das condições de sobrevivência desses seres indefesos, e que não têm a opção de não nascer. Os filhos são iguais em direitos, não sendo possível cogitar que somente os 110

Os Alimentos 711

Naturalmente, independe a obrigação alimentar da origem do vínculo paterno, consubstanciando-se, inclusive, na adoção e na paternidade afetiva. Aliás, registre-se que nem mesmo a destituição do poder familiar extinguirá a obrigação alimentícia, evitando, assim, a premiação daquele genitor desidioso, que coloca em xeque a própria integridade do filho. Por isso, mesmo suspenso ou destituído do poder familiar, continua o pai obrigado a contribuir para o sustento do filho (ainda que em concorrência com o tutor ou guardião).111 Por idênticas razões, a emancipação voluntária também não extinguirá o dever alimentar. Aliás, se assim não fosse, haveria uma avalanche de emancipações com o escopo de servir como carta de alforria da obrigação alimentícia. Somente a emancipação legal (CC, art. 5º, parágrafo único, II a V) exonera a obrigação de alimentar, que poderá, noutra quadra, ser cobrada com base, dali em diante, no parentesco (e não mais no poder familiar), se provadas as necessidades do alimentando. Os alimentos devidos aos filhos menores podem ser pleiteados pelo Ministério Público, em substituição processual, excepcionando a regra do art. 6º do Código de Processo Civil, consoante a legitimação reconhecida pelo art. 201, III, do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA.112,113 c)  Alimentos prestados em favor de descendentes maiores e capazes De regra, a obrigação de sustento dos filhos pelos genitores cessa com o advento da maioridade civil, por implicar em extinção do poder familiar (CC, art. 1.635, III). Não raro, entrementes, os alimentos podem continuar sendo devidos, quando o filho precise da participação material dos pais para a sua mantença. É o caso do filho maior que não trabalha, ainda estando em período de formação intelectual, frequentando curso de ensino superior. Em casos assim há uma transmudação da natureza dos alimentos: deixam de ser devidos como expressão do poder familiar, passando a últimos cinco filhos do apelante têm direito a comer, enquanto os demais estão fadados a perecer de fome! O acolhimento de pretensões desta espécie serviria somente como estímulo à irresponsabilidade, levando a que, muito provavelmente, o ora apelante em breve esteja novamente em juízo, pretendendo exonerar-se da obrigação alimentar em relação aos demais cinco filhos, em razão do nascimento, quem sabe, de mais três ou quatro outros. Determinada vista ao MP para que verifique, se entender cabível, o enquadramento do apelante no tipo penal de abandono material” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Ap. Cív. 7000.7642903, rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, DOERS 27.2.2004, RBDFam 23: 111).   É o que sustenta, igualmente, Yussef Said Cahali, disparando acertadamente: “a perda ou suspensão do pátrio poder não retira do filho menor o direito de ser alimentado pelo genitor destituído ou suspenso do seu exercício” (Dos Alimentos, op. cit., p. 527). 111

  Sobre o tema, seja consentido remeter a Cristiano Chaves de Farias. “A legitimidade do Ministério Público para a ação de alimentos: uma questão constitucional”, Revista Brasileira de Direito de Família, n. 8, p. 39 ss. 112

  Nesse sentido: “Diante da impotência natural do incapaz e dos direitos objetivamente indisponíveis deste, legitimado, como substituto processual, o órgão ministerial a pleitear, em nome próprio, direito daquele na forma do art. 6º da lei processual civil, independentemente de se tratar de menor totalmente desassistido e de existir ou não na comarca serviço de assistência judiciária gratuita” (TJ/SC, Ac. 47.221 – Comarca de Sombrio, Rel. Des. Alcides Aguiar, DJ/SC n. 9.313, de 5.9.1995, p. 12). 113

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se submeter às regras do parentesco. Também é a hipótese do filho doente mental ou fisicamente, independentemente de sentença de interdição.114 Por isso, Belmiro Pedro Welter sintetiza que os pais podem ser obrigados a prestar alimentos aos filhos maiores em três hipóteses: (i) aos filhos maiores e incapazes; (ii) aos filhos maiores e capazes que estão em formação escolar profissionalizante ou em faculdade; (iii) aos filhos maiores e capazes, porém em situação de indigência não proposital.115 Dessa maneira, a maioridade civil não constitui, por si só, motivo suficiente para que o genitor deixe de prestar os alimentos,116 o que somente ocorrerá quando provada a desnecessidade do alimentando ou a impossibilidade do devedor. Em face da mera maioridade civil, é intuitivo que não pode ser cessado o dever de alimentar imposto aos pais, até mesmo porque não findou a solidariedade familiar. Aliás, se alguém pode ser compelido a prestar alimentos ao ascendente ou ao irmão que deles necessita, com idêntica motivação pode ser obrigado a prestá-los aos seus filhos, ainda que maiores, quando estiverem em tais situações. Na prática, significa que durante a menoridade presume-se a necessidade do filho de receber alimentos; adquirida a plena capacidade, a presunção é flexibilizada, incumbindo ao alimentando demonstrar a necessidade de continuar percebendo a pensão.117 Exatamente por isso, é imprescindível a propositura da ação de exoneração de alimentos, com o fito de que seja reconhecida, no caso concreto, a desnecessidade da prestação alimentícia, ante uma cognição mínima,118 evidenciada, no caso concreto, a desnecessidade de receber ou a impossibilidade de prestar os alimentos. Fica, assim,   Colhe-se em nossas Casas Judiciais um importante aresto: “A maioridade faz cessar o pátrio poder, mas não extingue a obrigação alimentar, se o alimentando é pessoa doente, incapaz de prover a sua subsistência e de gerir os atos da vida civil, estando em processo de interdição. A obrigação persiste, em face de tais circunstâncias, mormente porque o provedor não postulou, em ação própria, a sua exoneração” (TJ/ RJ, Ac. 9ª Câm. Cív., Ap. Cív. 741/97, Reg. 200697, Rel. Des. Nilson de Castro Dião, j. 30.4.1997, CD Juris Síntese 26, nov.2000). 114

115

  WELTER, Belmiro Pedro. Alimentos no Código Civil, op. cit., p. 107.

  A orientação cimentada na jurisprudência é exatamente esta: “Incabível a exoneração pleiteada quando não demonstrada a insuportabilidade do encargo, ou a falta de necessidade da alimentanda. O advento da maioridade civil, por si só, não implica na cessação do dever alimentar” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Agr. Instr. 7000.5876966 – Comarca de Pelotas, Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis, j. 23.4.2003). 116

  Já se reconheceu esse entendimento na jurisprudência: “Em princípio, ainda que já considerado maior e capaz civilmente, não perderá o filho, automaticamente, quando atingir a maioridade, o direito de pedir alimentos aos pais. Tal permanece até que se comprove concretamente a desnecessidade e a sua possibilidade de sustentar-se. Ausente tal comprovação, não como deferir-se a pretensão” (TJ/MG, Ap. Cív. 1.0024.03.940302-7/0001 (1), Rel. Des. Geraldo Augusto, j. 1.6.2004, DJ/MG 4.6.2004). 117

  A respeito da necessidade de um mínimo de cognição para a exoneração, consulte-se: “Remanesce a necessidade do binômio ‘necessidade/possibilidade’ da prestação alimentícia, não obstante a maioridade atingida pelo alimentando, o que pressupõe o mínimo de contraditório para a extinção da obrigação de prestar alimentos” (TJ/DFT, Ac. 4ª T. Cível, Agr. Instr. 2003.00.2.009172-7 (188303), Rel. Des. Cruz Macedo, DJU 1.4.2004, RBDFam 24: 115). 118

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afastada, peremptoriamente, a possibilidade de o alimentante, por si mesmo (motu proprio), suspender o pagamento alimentício. Sem dúvida, apesar do caráter irrepetível dos alimentos (o que implica em reconhecer que os alimentos pagos pelo devedor a um credor que deles não mais necessita serão irrestituíveis), mais grave (do que ensejar o recebimento de alimentos por quem deles não necessita) é privar alguém que, realmente, deles necessita.119 Aliás, vale a ressalva de que a própria Codificação não estabelece prazo para o término da prestação alimentícia, apenas cuidando dos motivos que podem importar na cessação, deixando antever, com clareza meridiana, a possibilidade de alimentos em favor do filho capaz que não tem como se manter. Caberá ao juiz, na ação de exoneração alimentar proposta pelo alimentante, averiguar, com cuidado, a necessidade de quem os recebe, obstando que o filho maior e capaz, com aptidão plena ao trabalho e em perfeita condição física e psíquica, seja indevidamente beneficiado. Não é o caso, por evidente, do filho incapaz, daquele que ainda encontra-se em fase de formação acadêmica (preparando-se para enfrentar o difícil mercado de trabalho brasileiro, com os altos índices de desemprego que são de conhecimento público) ou do filho que, embora esteja auferindo renda, não tem como se manter sozinho, em face da exiguidade do salário e da necessidade de atender a um digno padrão de vida. Há precedente da Corte gaúcha esclarecendo: “O só fato de ter a alimentanda atingido a maioridade e estar trabalhando, com modesta remuneração, desserve para exonerar o genitor do pagamento de pensão alimentícia” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Ap. Cív. 7000.6296966 – Comarca de Porto Alegre, Rel. Des. Maria Berenice Dias, j. 4.6.2003). A propósito do filho maior ainda estudante, releva uma observação. Apesar do entendimento afirmando que a obrigação alimentar perduraria até os 24 anos de idade (invocando, por analogia, a legislação do Imposto de Renda – Lei nº 1.474/51), o certo é que dependerá do caso concreto, atendendo às circunstâncias de cada processo e ao ideal de solidariedade social (CF, art. 3º, III). Até mesmo porque em se tratando de estudante de cursos mais longos, como o de Medicina, ou mesmo frequentando cursos de pós-graduação que, não raro, são imprescindíveis para a colocação do jovem profissional no disputado e difícil mercado de trabalho em determinadas áreas profissionalizantes, justifica-se a persistência da obrigação.120   Alguns autores perfilham-se a tese diversa, entendendo que o advento da maioridade civil cessa para o genitor o dever de prestar alimentos, independentemente da ação exonerativa, como Áurea Pimentel Pereira. Cf. Alimentos no Direito de Família e no Direito dos Companheiros, op. cit., p. 70.

119

  A matéria já foi perfeitamente apreciada pelo Sodalício gaúcho: “Sendo a autora uma jovem esforçada, que concluiu o curso superior com 21 anos, está progredindo nos seus estudos e cursa pós-graduação lato sensu, que é necessário para complementar a sua qualificação profissional, a fim de poder afirmar-se no competitivo mercado de trabalho, não é razoável obrigá-la a suspender tais estudos que já se encaminham para o final. Assegurar a plena formação do filho constitui obrigação residual decorrente o poder parental, que se mantém mesmo após a extinção deste, desde que o curso seja necessário à formação do filho” (TJ/

120

714 Curso de Direito Civil

O certo, então, é afirmar que o cabimento do pensionamento do filho maior de 18 anos dependerá, sempre, do caso concreto, não se aceitando soluções apriorísticas. Por oportuno, conquanto seja absolutamente lógica a assertiva, não é demais sublinhar que a redução da capacidade civil para os 18 anos, determinada pelo Código Civil de 2002, não altera a obrigação alimentar dos genitores, mantida a possibilidade de reconhecimento do dever alimentar em consequência do parentesco e da demonstração do trinômio capacidade-necessidade-proporcionalidade. É, inclusive, o que restou sedimentado no Enunciado 244 da Jornada de Direito Civil: “A obrigação alimentar originada do poder familiar, especialmente para atender às necessidades educacionais, pode não cessar com a maioridade.” À luz do que foi exposto, convém alertar para o fato de que, considerando que a simples aquisição da maioridade civil não implica em exoneração da obrigação alimentícia, os alimentos fixados anteriormente somente podem ser cassados por ordem judicial, após a formação do contraditório, respeitando, portanto, o devido processo legal, exigido constitucionalmente. O pedido de exoneração, por sua vez, pode ser formulado através de ação autônoma exoneratória ou nos próprios autos da ação de alimentos. Nessa esteira, inclusive, foi editada a Súmula 358 do Superior Tribunal de Justiça: Súmula 358, Superior Tribunal de Justiça: “O cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos”. d)  Alimentos prestados em favor do ascendente-idoso Em razão do caráter recíproco dos alimentos, se, por um lado, os descendentes (capazes ou não) podem reclamar alimentos de seus ascendentes, estes poderão, identicamente, cobrar alimentos de seus descendentes capazes. Aliás, nada mais natural, afinal aos filhos toca o dever de amparar e ajudar os pais na velhice, na carência ou na enfermidade (CF, art. 229). Dando cores mais nítidas e reais à obrigação em favor dos ascendentes, não é rara a hipótese de ascendentes, já idosos, não possuírem mais condições de arcar com a sua própria mantença, seja por insuficiência de proventos (aposentadorias baixas, quando as possui), seja por doença grave e necessidade de muitos medicamentos e internamentos hospitalares. Convém salientar que não somente os filhos maiores possuem o dever de prestar alimentos aos ascendentes necessitados, tocando a obrigação também ao descendente menor, dês que, por óbvio, tenha condições de, além de se manter, colaborar para o RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Ap. Cív. 7000.6854384, Rel. Des. Sérgio Fernando Vasconcellos Chaves, DOERS 7.11.2003, RBDFam 23: 108).

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sustento de seu ascendente que precise.121 Tal ilação deflui, com facilidade, de uma simples ponderação constitucional, buscando garantir vida digna a quem precisa, a partir da colaboração de quem possui melhores recursos, apesar da menoridade. Não se olvide, no ponto, a importante novidade introduzida pelo art. 12 do Estatuto do Idoso, impondo caráter solidário à obrigação alimentícia em favor do idoso. e)  Alimentos prestados em favor do nascituro (os alimentos gravídicos) A obrigação de alimentar pode começar antes mesmo do nascimento com vida, na fase de gestação. Emana, nesse caso, da proteção jurídica concedida ao nascituro. É natural que sejam devidos alimentos ao nascituro, até porque, com espeque no art. 2º do Código Civil, os seus direitos são resguardados. Sobre o tema, vale trazer à liça a ponderação de Fabiana Marion Spengler: “Havendo gestação, existem grande possibilidades de que o bebê venha a nascer com vida”. Por isso, “para que a gravidez seja levada a termo, ocorrendo o nascimento com vida do bebê, faz-se necessária uma série de cuidados que vão desde a alimentação da mãe, até o acompanhamento médico através de consultas e da realização de exames”.122 De fato, existem despesas necessárias à perfeita realização do pré-natal, destinando-se a garantir a vida do concebido. Ou seja, durante a gravidez são incontáveis as situações materiais que exigem a participação do pai. São gastos com saúde, alimentação, medicamentos, despesas hospitalares com a maternidade..., sem contar a preparação do (necessário) enxoval do bebê, como na hipótese do vestuário e da assistência pediátrica, não podem ser exclusivos da genitora. Aliás, reconhecidos diversos direitos ao nascituro – como, por exemplo, o direito à perfilhação (ECA, art. 27) e o direito à herança – percebe-se, sem dificuldade, que disso resulta a sua capacidade de ser parte, possuindo, destarte, legitimidade ativa para reclamar alimentos. Silmara Juny A. Chinelato e Almeida, a partir da dicção do texto legal (CC, art. 2º), enfatiza a impossibilidade de se negar a personalidade jurídica do nascituro, pois “quem afirma direitos e obrigações afirma personalidade, sendo a capacidade de direito e o status atributos da personalidade”.123 Trilhando esse caminho de reconhecimento da personalidade jurídica ao nascituro, é induvidoso, pois, como reiteradamente afirmamos,124 permitir que o nascituro cobre os direitos necessários para que venha a nascer vivo (direitos da personalidade basicamente). A tese sempre foi patrocinada pelas Ca121

  Assim também, Belmiro Pedro Welter. Alimentos no Código Civil, op. cit., p. 113.

122

  SPENGLER, Fabiana Marion. Alimentos: da ação à execução, op. cit., p. 49-50.

123

  ALMEIDA, Silmara Juny A. Chinelato e. Tutela civil do nascituro, op. cit., p. 175.

  É o que sustentamos em nosso livro sobre a Parte Geral do Código Civil, esclarecendo, textualmente, que a legitimidade do nascituro para pleitear alimentos decorre do próprio direito da personalidade à vida digna. Cf.: FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Parte Geral e LINDB, op. cit., p. 198 ss. 124

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sas Judiciais brasileiras. A título ilustrativo, vale trazer à colação: “Alimentos. Direito do nascituro. Inadimplemento do marido. Inteligência dos arts. 19 da Lei 5.478/68 e 733 do CPC. São devidos alimentos à esposa e à filha, mencionada como nascituro no momento da propositura da ação” (TJ/RJ, Ac. 1ª Câm. Cív., Ap. Cív. 14954, Rel. Des. Pedro Américo Rios Gonçalves, RT 560: 220). Atentando para o posicionamento doutrinário e jurisprudencial, foi editada a Lei nº 11.804/08, apelidada de Lei dos Alimentos Gravídicos, reconhecendo o direito da personalidade do nascituro a uma gestação saudável e acolhendo, por via oblíqua, a teoria concepcionista.125 Os alimentos gravídicos dizem respeito à pensão fixada judicialmente, em favor do nascituro, destinada à manutenção da gestante durante o período de gravidez, cobrindo o natural aumento de despesas. Vale atentar para o fato de que os alimentos gravídicos levam em conta as despesas da gestante, mas se destinam, em última análise, à manutenção digna do próprio nascituro. Afinal, ele depende da integridade física e psíquica dela. De acordo com o texto legal, “os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes” (art. 2º), sem ignorar que o valor do pensionamento corresponderá à contribuição devida pelo suposto genitor, considerando, também, proporcionalmente, a contribuição da própria mãe. Não é demais realçar que as despesas da gestante enumeradas pela norma legal (assistência médica, alimentação especial...) são meramente exemplificativas, podendo o juiz, no caso concreto, considerar outras despesas pertinentes às condições específicas de cada gestante. No ponto, é conveniente lembrar a lição da talentosa Promotora de Justiça do Estado do Piauí Ana Cecília Rosário Ribeiro, em obra dedicada ao tema, esclarecendo o fundamento dos alimentos gravídicos: “O direito a alimentos para o nascituro consiste em simples consequência da consagração da garantia à vida pré-nascimento, posto que visa conferir meios de subsistência alimentar e de assistência pré-natal à gestante, de modo a propiciar o nascimento do feto e conferir-lhe uma tutela adequada e eficaz ao direito da vida intrauterina”.126 Dúvida não há de que o referido diploma legal tem inescondível relevância social, servindo para a afirmação da paternidade responsável, almejada constitucionalmente.   Coadunando-se ao argumento de que a Lei dos Alimentos Gravídicos “dá vida à teoria concepcionista ao reconhecer, agora sim, por expresso texto legal, o direito aos alimentos do nascituro”, veja-se Rolf Madaleno. Curso de Direito de Família, op. cit., p. 669. 125

126

  RIBEIRO, Ana Cecília Rosário. Alimentos para o nascituro: tutela do direito à vida, op. cit., p. 171.

Os Alimentos 717

A legitimidade para a propositura da ação de alimentos gravídicos é do próprio nascituro, representado pela sua genitora. É o que assegura, inclusive, Rodrigo da Cunha Pereira, ao dizer que a “Lei nº 11.804/08 acolheu a teoria concepcionista, reconhecendo direito alimentar ao nascituro, desde a sua concepção, não condicionado ao nascimento com vida”.127 Todavia, o texto legal é impreciso, insinuando no seu art. 1º que os alimentos gravídicos são fixados em favor da gestante e, mais adiante, em seu art. 6º deixa antever que a prestação alimentar beneficia o nascituro (ao dizer que os alimentos gravídicos são convertidos em pensão alimentícia em favor da criança nascida com vida).128,129 Por isso, com esteio no princípio da instrumentalidade das formas e da celeridade processual, entendemos que o eventual equívoco na indicação do autor da demanda, promovendo-se a ação de alimentos gravídicos diretamente em nome da gestante (e não do seu nascituro), implica em mera irregularidade, não gerando carência de ação, na medida em que a própria redação da citada lei é ambígua. Por óbvio, o Ministério Público detém legitimidade para a propositura da ação de alimentos gravídicos, na qualidade de substituto processual (ou seja, pleiteando em nome próprio um direito alheio),130 em face da indisponibilidade do direito em disputa (CF, art. 127). A legitimidade passiva é do suposto pai, não se exigindo, naturalmente, prova inequívoca da paternidade. São suficientes meros indícios. É possível, ainda, que a ação recaia sobre os (supostos) avós paternos quando provada a incapacidade contributiva do suposto pai. Promovida a ação de alimentos gravídicos, o juiz fixará o valor da pensão alimentícia quando restarem provados meros indícios de paternidade, não se exigindo uma comprovação definitiva da perfilhação. Sob o ponto de vista prático, significa a desnecessidade de realizar o exame de DNA no ácido amniótico, sendo suficiente demonstrar a existência de indícios da paternidade, através da produção de outras provas, como, por exemplo, a colheita de testemunhos ou a juntada de documentos (fotografias, filmes, cartas ou bilhetes de amor, mensagens cibernéticas etc.). Trata-se de um momento processual bastante singular, pois o magistrado deferirá os alimentos gravídicos com base em 127

  PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Divórcio: teoria e prática, op. cit., p. 122.

  Art. 6º, parágrafo único, Lei nº 11.804/08: “Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão”. 128

  Em sede doutrinária, prevalece o entendimento de que a legitimidade ativa para os alimentos gravídicos é do nascituro. São enfáticas as palavras de Ícaro Almeida Matos, merecendo endosso e aplausos: “Uma interpretação literal do art. 1º, da Lei 11.804/08, conduz à falsa constatação de que o direito a alimentos gravídicos seria da mulher gestante, o que se tem como absolutamente equivocado. Com efeito, defende-se que a vida existe a partir da nidação e desenvolvimento do feto no útero materno [...] Conclui-se, portanto, que o destinatário real dos alimentos gravídicos não é a gestante, mas sim o nascituro, ainda mais porque, para a sua fixação, levam-se em conta as despesas adicionais necessárias para cobrir a gravidez, e não as despesas ordinárias da mulher” (A tutela jurídica do nascituro e os alimentos gravídicos: a vida por um direito de nascer”, op. cit., p. 191-192). Minoritariamente, e sem convencer, afirma-se que “a mulher grávida é legitimada ao ingresso da ação de alimentos gravídicos” (FREITAS, Douglas Phillips. Alimentos gravídicos, op. cit., p. 75). 129

  Anuindo a essa compreensão, veja-se Ana Cecília Rosário Ribeiro. Alimentos para o nascituro: tutela do direito à vida, op. cit., p. 171.

130

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juízo perfunctório, independentemente de prova efetiva da paternidade, bastando a existência de meros indícios.131,132,133,134 Endossando a tese, Douglas Phillips Freitas explica, didaticamente, que, em sede de alimentos gravídicos, “ante a ausência de probatória, as outras provas da possível paternidade ficam eivadas de dúvidas, pois não são concludentes como aquela, por isto, a lei permite a concessão da tutela com o simples ‘indício’, ou seja, para a concessão, basta a verossimilhança entre as alegações e os documentos (ou de ouvida pessoal, ou de testemunhas em um possível pedido de audiência de justificação)”. E dispara com objetividade e clareza: “Não há como esperar, considerando o atual sistema, um conjunto probatório de maior complexidade!”135 No ponto, inclusive, faça-se de que, não existindo prova indiciária da paternidade, poderá o magistrado designar data para a audiência de justificação, de ofício ou a requerimento do interessado ou do Promotor de Justiça.   O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, acolhendo os mesmos argumentos, já teve oportunidade de reconhecer essa tese: “A situação posta ao amparo da lei que garante os alimentos gravídicos, por si só, já traz circunstâncias de difícil comprovação, quando se está em sede de provimento liminar. É patente a dificuldade que existe na produção da prova da paternidade enquanto a criança ainda não é nascida. Fica difícil para a mãe, de plano, mostrar que tem um bom direito. Mostrar que o filho que ela carrega é do homem que está sendo demandado. Por isso, em casos nos quais se pedem alimentos gravídicos, algumas regras que norteiam a fixação de alimentos devem ser analisadas com um tanto de parcimônia. É necessário flexibilizar-se certas exigências, as quais seriam mais rígidas em casos de alimentos de pessoa já nascida. Não se pode exigir que a mãe, de plano, comprove a paternidade de uma criança que está com poucos meses de gestação. Por outro lado, não há como negar a necessidade da mãe de manter acompanhamento médico da criança, fazer exame pré-natal, e outros procedimentos que visam ao bom desenvolvimento do filho e que demandam certos gastos. Por isso, no impasse entre a dúvida pelo suposto pai e a necessidade da mãe e do filho, o primeiro deve ser superado em favor do segundo. É mais razoável reconhecer contra o alegado pai um ‘dever provisório’ e lhe impor uma obrigação também provisória, com vistas à garantia de um melhor desenvolvimento do filho, do que o contrário. Nesse contexto, apesar da completa ausência de provas acerca da paternidade os alimentos vão fixados em 30% do salário mínimo.” (TJ/RS, Ac. 8ª Câm. Cív., Agr. Instr. 70032990913 – Comarca de Gravataí, Rel. Des. Rui Portanova, j. 30.10.2009, DJRS 6.11.2009). 131

  Disso não diverge o Tribunal de Justiça de Minas Gerais: “AÇÃO DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS – EXISTÊNCIA DE ÍNDICIOS DA PATERNIDADE – PRETENSÃO DE REDUÇÃO DO VALOR FIXADO A TÍTULO DE ALIMENTOS PROVISÓRIOS – ALEGAÇÕES NÃO COMPROVADAS – MANUTENÇÃO DA DECISÃO. 1 – Diante da existência de indícios da paternidade, consubstanciados em depoimentos unânimes no sentido de que a autora namorava exclusivamente com o réu na época da concepção, deve ser mantida a decisão que fixou ALIMENTOS GRAVÍDICOS em favor daquela” (TJ/MG, Ac. Unân., 8ª Câm. Cív., Agr. Instr. 1.0079.08.457273-8/001 – Comarca de Contagem, Rel. Des. Edgard Penna Amorim, j. 13.8.2009, DJMG 16.9.2009). 132

  Também não discrepa a Corte de Justiça da Paraíba: “Havendo indícios que revelem a paternidade do nascituro, é devida a prestação de alimentos” (TJ/PB, Ac. 3ª Câm. Cív., Agr. Instr. 49.2009.000420800-1 – Comarca de Uiraúna, Rel. Des. Marcílio Murilo da Cunha Ramos, j. 10.12.2009). 133

  E, igualmente assim, vem se manifestando a Corte de Justiça baiana: “Alimentos gravídicos. Fixação de alimentos gravídicos em favor de gestante. Equivalentes a cinquenta por cento de um salário-mínimo. Agravo de instrumento. Presença dos pressupostos de admissibilidade. Existência de indícios de paternidade. Direito do nascituro aos alimentos. Admissível a fixação de alimentos provisórios. Inteligência da Lei n.11.804/08” (TJ/BA, Ac. Unân., 5ª Câm. Cív., Agr. Instr. 14019-8/2009 – Comarca de Ipiaú, Rel. Desa. Lícia de Castro Laranjeira de Carvalho, j. 27.4.2010). 134

135

  FREITAS, Douglas Phillips. Alimentos gravídicos, op. cit., p. 77.

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Em se tratando de pessoas casadas, não haverá, é claro, a necessidade de produção de provas, uma vez que incidirá a presunção pater is est quaem justae nupcias demonstrant (o pai é, presumidamente, o marido da mãe), sendo possível, inclusive, a concessão de alimentos provisórios (art. 4º da Lei de Alimentos). Conclui-se, com facilidade, portanto, que a genitora do nascituro não está compelida à realização do exame DNA, mesmo na hipótese de requerimento pelo réu da ação (o suposto pai). É que o juiz pode conceder os alimentos gravídicos com base em meros indícios (juízo de probabilidade) de paternidade, não se reclamando uma prova efetiva, nesse momento. Demonstrados os indícios de paternidade, registre-se a possibilidade de concessão de alimentos provisionais, quando houver fumus boni juris, consoante o permissivo do art. 852 do Código de Processo Civil. Inexistindo, porém, qualquer elemento indiciário da probabilidade da paternidade, não serão fixados os alimentos gravídicos. Nesse caso, após o nascimento com vida, poderá o menor, representado pela sua mãe, promover uma nova demanda contra o seu genitor, realizando efetiva prova da relação paterno-filial.136 Um dado extremamente significativo é que os alimentos gravídicos são devidos desde a concepção, afastando-se da regra geral de que seriam devidos desde a citação (§ 2º do art. 13 da Lei de Alimentos), evitando, com isso, manobras astuciosas do devedor para obstar ou atrasar a sua citação, em detrimento do credor. Também vale sublinhar que a competência para processar e julgar a ação de alimentos gravídicos é do juízo de família do domicílio da gestante. No ponto, convém ressaltar a incidência da Súmula 383 do Superior Tribunal de Justiça, aplicável ao caso pela extensão da proteção da criança ou adolescente ao nascituro, vazada em termos claros: “A competência para processar e julgar as ações conexas de interesse de menor é, em princípio, do foro do domicílio do detentor de sua guarda”. Após a sua fixação, vindo o nascituro a nascer com vida, os alimentos gravídicos ficam, automaticamente, convertidos em pensão alimentícia definitiva, caso não haja pedido de revisão ou exoneração pelo alimentante. O pedido de revisão de alimentos pode ser manejado pelo devedor ou pelo credor e, nesse particular, independe da alteração na premissa necessidade de quem recebe × capacidade contributiva de quem paga. Seria o exemplo de ampliação das necessidades do credor, após o seu nascimento, exigindo-se a aquisição de determinado medicamento ou de uma alimentação especial. A outro giro, o pedido exoneratório será formulado pelo devedor, cumprindo-lhe fazer prova efetiva de que não é o genitor. Não sendo formulado pedido de revisão ou de exoneração dos alimentos gravídicos, haverá conversão em pensão alimentícia. Efetivamente,   Assim: “Alimentos gravídicos. Mulher gestante. Inaplicável. Alimentos provisórios [...] Não havendo elementos que comprovem o parentesco ou a obrigação de alimentar do agravado, não há como acolher a pretensão da agravante referente à fixação de alimentos provisórios” (TJ/MG, Ac. Unân., 1ª Câm. Cív., Agr. Instr. 1.0704.09.129174-7/001(1) – Comarca de Unaí, Rel. Des. Eduardo Andrade, j. 11.8.2009, DJMG 28.8.2009). 136

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essa transformação dos alimentos gravídicos em pensão alimentícia decorre da lei, independentemente da prova efetiva da filiação, tocando ao devedor a demonstração de que não é o pai ou de que não pode custear o pensionamento antes fixado.137 Por evidente, em sendo hipótese de natimorto, os alimentos gravídicos serão extintos. Não é demais sublinhar que os alimentos gravídicos, seguindo a trilha dos alimentos em geral, são irrepetíveis, não sendo possível reclamar o seu ressarcimento mesmo que se comprove, posteriormente, não ser o réu o genitor do nascituro-beneficiário. E é justificável esse posicionamento, afinal de contas os alimentos, na hipótese, são fixados com base em juízo de probabilidades (indícios) e servem para a subsistência, a manutenção, do credor, não sendo possível recobrá-los. Bem por isso, mesmo na hipótese de comprovação da inexistência de vínculo paterno-filial entre o alimentando e o devedor, após o seu nascimento, a genitora não será obrigada a restituir os valores pagos. Com efeito, havendo indícios da paternidade, já se justifica a concessão dos alimentos gravídicos, a partir do princípio da paternidade responsável, insculpido constitucionalmente. Pensar em sentido diverso seria premiar os homens com o benefício da dúvida, deixando com a mãe toda a responsabilidade pela manutenção do filho. De qualquer sorte, o acionado (o suposto genitor) poderá, após a comprovação judicial de que não é o pai, pleitear uma indenização por dano moral, somente se conseguir evidenciar que a imputação a si dirigida decorreu de má-fé, devidamente comprovada, da mãe do menor. Ou seja, trata-se, a toda lógica, de hipótese de responsabilidade subjetiva, com o ônus de prova da culpa recaindo sobre o suposto pai. Anuindo a essa argumentação, Dimas Messias de Carvalho é enfático: “É indispensável, para responsabilizar a parte por perdas e danos, a comprovação de que tenha mentido e alterado a verdade dos fatos consciente e dolosamente, para obter, ou tentar obter, alimentos gravídicos. A responsabilidade deve ser subjetiva e não basta um mero equívoco”.138 Não basta, destarte, a simples comprovação de que o réu não é o pai. É preciso mais do que isso, sendo mister provar a má-fé ou o dolo da genitora. A referida lei, ainda, estabelece o prazo de cinco dias para que o réu (o suposto genitor) apresente contestação, afastando a regra geral da ação de alimentos de que o juiz fixará o prazo para a defesa (Lei nº 5.478/68, art. 5º, § 1º). Acresça-se que o direito do nascituro aos alimentos independe de ser a sua mãe casada, ou não. Assim, legitimado para propor ação de alimentos, poderá o nascituro, inclusive, pleitear alimentos provisórios (liminar), caso seja fruto de uma relação de matrimônio (em que há prova pré-constituída, através da certidão de casamento) ou de união estável (na qual exista alguma prova da existência da relação afetiva). Averbe-se no ponto que, apesar de a presunção de paternidade ser exclusiva do matrimônio (CC, art. 1.597), é plenamente possível a concessão de alimentos provisórios – de nítida   Indo mais longe, Maria Berenice Dias chega a afirmar que não havendo contestação pelo devedor, “a procedência da ação (de alimentos gravídicos) deve ensejar a expedição do mandado de registro, sendo dispensável a instauração de procedimento de averiguação da paternidade para o estabelecimento do vínculo parental” (Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 482). 137

138

  CARVALHO, Dimas Messias de. Direito de Família, op. cit., p. 437.

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feição antecipatória – se há prova de que o casal estava convivendo no momento da concepção. Fora dessas hipóteses, em face da impossibilidade de presumir a paternidade, poderá ser o caso de concessão de alimentos provisionais (de natureza cautelar) quando presentes a fumaça do bom direito e o perigo da demora. Sustentamos, demais disso, a tese de que os alimentos em favor de nascituro podem ter percentual mais elevado, uma vez que a manutenção adequada do nascituro dependerá da integridade física e psíquica da sua genitora, a quem está, inexoravelmente, atrelado durante o período gestacional. Assim, se o magistrado fixaria em favor de um recém-nascido um determinado valor alimentar, deve, ordinariamente, estipular percentual superior para o nascituro, considerando que as suas necessidades são mais amplas, envolvendo, também, o bem-estar de sua mãe. Trata-se de simples aplicação da regra da igualdade substancial, tratando desigualmente quem está em situação desigual. f)  Alimentos na filiação socioafetiva Reconhecida a igualdade entre os filhos pela norma constitucional, decorre, logicamente, uma multiplicidade de origens filiatórias, sendo admitida a filiação socioafetiva, como visto em capítulo dedicado à relação jurídica filiatória. Como não poderia ser diferente, a filiação socioafetiva impõe, dentre os seus inúmeros efeitos, a possibilidade, por igual, de geração de obrigação alimentar entre os parentes socioafetivos. Seria o exemplo do pedido de pensão alimentícia dirigido, não apenas, ao pai ou mãe socioafetivo, mas, identicamente, ao irmão socioafetivo. O entendimento mereceu reconhecimento da Jornada de Direito Civil: “Para os fins do art. 1.696, a relação socioafetiva pode ser elemento gerador da obrigação alimentar” (Enunciado 341). Evidentemente, a fixação dos alimentos, no caso do parentesco socioafetivo, dependerá do prévio reconhecimento do vínculo filiatório socioafetivo, através de todo e qualquer meio de prova permitido pelo sistema. Por isso, não havendo qualquer elemento probante indicativo da existência efetiva e concreta do vínculo socioafetivo, descaberá a fixação de pensão alimentícia, sob pena de enriquecimento sem causa.139 g)  Alimentos entre os avós e os netos (obrigação alimentar avoenga) De regra, os alimentos devem recair, prioritariamente, sobre os pais ou os filhos (parentes na linha reta, no primeiro grau). Entretanto, não havendo parente no primeiro grau na linha reta ou, caso exista, não tendo condições de atender a todas   A jurisprudência já tem precedente acolhendo esse posicionamento: “AÇÃO DE ALIMENTOS. RECONVENÇÃO. NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. EXAME. DNA. AUSÊNCIA DE AFETIVIDADE ENTRE PAI REGISTRAL E FILHO. ANULAÇÃO DE REGISTRO. POSSIBILIDADE. A manutenção da paternidade registral, não biológica, mesmo quando firmada de forma voluntária, só se justifica quando existente relação de socioafetividade entre as partes. Ausente, no caso concreto, qualquer vínculo socioafetivo entre pai e filho, o registro de nascimento do menor deve ser modificado, até mesmo para possibilitar que ele busque sua verdadeira filiação” (TJ/RS, Ac. 8ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70027955624 – Comarca de Passo Fundo, Rel. Des. Claudir Fidelis Faccenda, j. 19.2.2009). 139

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as necessidades básicas de quem pede os alimentos, admite-se que a cobrança seja dirigida aos parentes em graus subsequentes (avós e netos, bisavôs e bisnetos...), à luz da reciprocidade alimentar. Por certo, a responsabilidade alimentar primeira é dos pais. Equivale a dizer: a responsabilidade alimentícia dos avós e demais parentes em linha reta é subsidiária e complementar. Somente será possível cobrar deles quando os devedores primários (pais e filhos) não puderem prestar os alimentos integralmente.140 É o que proclama o Superior Tribunal de Justiça: “Os avós, tendo condições, podem ser chamados a complementar o pensionamento prestado pelo pai que não supre de modo satisfatório a necessidade dos alimentandos” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 119336/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 11.6.2002). Frente ao que se expõe, é fácil perceber que a obrigação alimentar avoenga é excepcional, somente se justificando quando, efetivamente, as necessidades de quem recebe os alimentos não puderem ser atendidas, em sua inteireza, pelo devedor vestibular. Logo, a melhor condição econômica dos avós não justifica a condenação avoenga, estando submetida, efetivamente, à prova da impossibilidade do genitor de atender às necessidades do credor. A justificativa ideológica, portanto, da obrigação avoenga – e dos demais parentes na linha reta – é a falta do parente mais próximo. Compreenda-se, entretanto, a expressão falta do parente mais próximo em sentido amplo, enquadrando não apenas a morte ou a declaração judicial de ausência, mas, identicamente, a relutância em pagar, o desaparecimento injustificado do devedor ou mesmo o reiterado atraso no pagamento dos alimentos, prejudicando a subsistência do alimentando.141 Com essa percepção, é possível acionar os avós quando o genitor, embora obrigado judicialmente, se esquiva do cumprimento, desamparando o credor. Ponto polêmico em relação à obrigação avoenga concerne à possibilidade, ou não, de propositura da ação alimentar diretamente contra os avós, independentemente do acionamento dos genitores. A solução advém do comando contido no art. 1.698 do Texto Codificado, esclarecendo que a obrigação avoenga é subsidiária, e não solidária, deixando antever que só se pode cobrar do avô depois de evidenciada a inexistência ou impossibilidade do pai.142 É preciso, pois, exaurir os meios de cobrança dos alimentos   Bem percebeu o Tribunal de Justiça do hospitaleiro estado de Sergipe: “É cabível a reivindicação de alimentos ao avô paterno nas hipóteses em que o genitor não se encontra presente, ou não possui condições para fornecer alimentos ou, ainda, como no presente caso, quando o quantum devido da pensão é insuficiente à manutenção do menor, caso em que caberá a complementação” (TJ/SE, Ac. 1ª Câm. Cív., Agr. Instr. 950/01 – Comarca da Aracaju, Rel. Des. José Artêmio Barreto, j. 22.11.2002). 140

  Já se disse: “Obrigação avoenga. Na falta do genitor, que utiliza subterfúgios para se esquivar da obrigação alimentar, cabível acionar o avô, que possui condições financeiras para ajudar os netos cujas necessidades são evidentes e presumidas” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70006232813 – Comarca de Santiago, Rel. Desa. Maria Berenice Dias, j. 25.6.2003). 141

  “Civil. Alimentos. Responsabilidade dos avós. Obrigação complementar e sucessiva. Litisconsórcio. Solidariedade. Ausência. 1. A obrigação alimentar não tem caráter de solidariedade, no sentido de que 142

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em relação aos pais para, somente então, dirigir a cobrança aos avós.143 Com Fabiana Marion Spengler, os avós “só serão chamados a prestar verba alimentar quando os mais próximos estiverem impossibilitados ou quando inutilmente se buscou destes o seu adimplemento”.144 Vale pontuar que os avós respondem proporcionalmente às suas possibilidades, como reza o art. 1.698 do Codex. Exatamente por isso, vindo a ser acionado apenas um dos avós, poderão os demais serem chamados ao processo, pelo réu ou mesmo pelo autor. É que, segundo entendimento da jurisprudência superior, na hipótese há um litisconsórcio passivo necessário: “Nos termos da mais recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, à luz do novo Código Civil, há litisconsórcio necessário entre os avós paternos e maternos na ação de alimentos complementares” (STJ, Ac. Unân., 4ª T., REsp. 958.513/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, j. 22.2.2011, DJe 1.3.2011). Obviamente, somente é possível compelir os avós ao pagamento de alimentos se restar comprovada a capacidade financeira deles. Exatamente na linha das formulações aqui apresentadas, vale fazer menção ao Enunciado 342 da Jornada de Direito Civil: “Observadas as suas condições pessoais e sociais, os avós somente serão obrigados a prestar alimentos aos netos em caráter exclusivo, sucessivo, complementar e não solidário, quando os pais destes estiverem impossibilitados de fazê-lo, caso em que as necessidades básicas dos alimentandos serão aferidas, prioritariamente, segundo o nível econômico-financeiro dos seus genitores”. h)  Alimentos em razão de guarda ou de tutela A guarda e tutela são previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente (arts. 33 e 36) como medidas de colocação de criança ou adolescente em família substituta, prestigiando, na medida do possível, os laços familiares originários. ‘sendo várias pessoas obrigadas a prestar alimentos todos devem concorrer na proporção dos respectivos recursos’. 2. O demandado, no entanto, terá direito de chamar ao processo os corresponsáveis da obrigação alimentar, caso não consiga suportar sozinho o encargo, para que se defina quanto caberá a cada um contribuir de acordo com as suas possibilidades financeiras. 3. Nesse contexto, à luz do novo Código Civil, frustrada a obrigação alimentar principal, de responsabilidade dos pais, a obrigação subsidiária deve ser diluída entre os avós paternos e maternos na medida de seus recursos, diante de sua divisibilidade e possibilidade de fracionamento. A necessidade alimentar não deve ser pautada por quem paga, mas sim por quem recebe, representando para o alimentado maior provisionamento tantos quantos coobrigados houver no polo passivo da demanda” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 658.139/RS, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 11.10.2005, DJU 13.3.2006, p. 326).   A jurisprudência patrocina a tese esposada: “A doutrina e a jurisprudência têm se posicionado que é necessário esgotar todos os meios legais, para depois buscar a ação em relação aos ascendentes. A simples alegação de descumprimento, pelo pai, no pensionamento ao filho não é suficiente para autorizar a constrição do avô ao pagamento de alimentos. A ação deve ser dirigida primeiramente contra o pai e, na impossibilidade dele, serem chamados os avós” (TJ/PE, Ac. Unân., 2ª Câm. Cív., Ap. Cív. 66247-5 – Comarca do Recife, Rel. Des. Jovaldo Nunes Gomes, j. 20.8.2003, DJPE 30.10.2003). 143

144

  SPENGLER, Fabiana Marion. Alimentos: da ação à execução, op. cit., p. 59.

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Plasmadas nos princípios da proteção integral e da prioridade absoluta (CF, art. 227, e ECA, arts. 1º e 4º) e possuindo nítido caráter protetivo, a guarda e a tutela importam em prestação de assistência material, além de moral e educacional, motivo pelo qual delas pode decorrer, tal qual o parentesco, a obrigação alimentar. As latitudes dessa obrigação alimentícia, contudo, são diferenciadas. Na guarda, por não implicar suspensão ou destituição do poder familiar, impõe-se ao guardião o dever de prestar assistência material concomitantemente aos genitores. Assim, os alimentos, na guarda, podem ser prestados pelos pais, pelo guardião ou por ambos. Diferentemente, a tutela pressupõe a perda ou destituição do poder familiar (CC, art. 1.728), explicitando um caráter supletivo, suprindo o poder familiar na proteção do menor. Assim, não tendo o menor (órfão ou cujos pais são ausentes ou destituídos do poder familiar) patrimônio que permita a sua própria manutenção, poderá cobrar do tutor ou dos parentes mais próximos. Sem dúvida, a possibilidade de obrigar o tutor a prestar alimentos é justificável. É de se lembrar que o tutor exerce múnus público, suprindo a falta de genitores (mortos, ausentes ou destituídos do poder familiar), não se afigurando razoável lhes impor o dever de prestar alimentos quando o pupilo tiver renda e patrimônio próprios.145 É o que emana do art. 1.740, impondo ao tutor, em relação ao tutelado, “dirigir-lhe a educação, defendê-lo e prestar-lhe alimentos, conforme os seus haveres e condição” (inciso I). Importante registrar, por oportuno, que a suspensão ou destituição do poder familiar não liberta o genitor sancionado do dever alimentício, permanecendo vinculado à satisfação das necessidades do filho.146 Nada mais lógico. Se assim não fosse, a destituição ou suspensão do poder familiar deixaria de ser sanção civil, passando a funcionar como verdadeiro prêmio obtido por genitores desidiosos e inescrupulosos, alcançando exatamente o fim pretendido, ainda que à custa da miséria do próprio filho. i)  Alimentos entre os irmãos Ao revés do direito francês, alemão e austríaco – que inadmitem alimentos entre irmãos –, a ordem jurídica brasileira reconhece a obrigação alimentar entre os irmãos, subsidiariamente. Cuida-se de dever recíproco entre os irmãos, porque eles podem cobrar alimentos entre si, evidenciadas a necessidade de quem os pede e a capacidade de quem os presta.   O raciocínio é exercitado, também, por Zeno Veloso, concluindo que a obrigação somente recairá sobre o próprio tutor quando o pupilo não tem condições de sustento, bem como não tem parentes em condições para tanto. Cf. Código Civil Comentado, op. cit., p. 181. 145

  Yussef Said Cahali garante que o menor posto em tutela, em razão da perda ou suspensão do poder familiar pelo pai, “conserva direito de exigir deste o cumprimento de obrigação alimentar” (Dos Alimentos, op. cit., p. 701). 146

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Como afirma Áurea Pimentel Pereira, entre irmãos a obrigação alimentar é recíproca, “como recíproco é o parentesco que os vincula”.147 Partindo do balizamento constitucional, o dever alimentício entre irmãos existe, inclusive, nas hipóteses de adoção e filiação socioafetiva, podendo, exemplificativamente, o irmão adotivo cobrar alimentos daqueles com quem mantém vínculo fraternal estabelecido pelo afeto. Não se pode olvidar, de qualquer sorte, que os alimentos entre os irmãos são subsidiários, somente decorrendo quando não puderem ser obtidos diretamente dos parentes em linha reta, inclusive em grau mais distante, como os avós.148 Exige-se, pois, o exaurimento da ordem estabelecida em lei para a cobrança de alimentos dos irmãos. Por evidente, somente poderão prestar alimentos os irmãos que disponham de possibilidade para tanto, afastados aqueles que dependem de outros para a própria mantença. Não é demais ressaltar que o dever alimentar entre colaterais independe do número de vínculos estabelecido, existindo tanto entre os irmãos bilaterais (também chamados de germanos), quanto entre os unilaterais (CC, art. 1.697). Ressalte-se, em arremate, que a obrigação alimentícia imposta ao irmão tem a mesma dimensão e fundamento das demais hipóteses, não se restringindo, apenas, ao minimum necessário, como no Código Civil italiano (art. 439). Assim, os alimentos entre os irmãos também tendem a assegurar vida digna, dentro das possibilidades de quem os presta e antevendo as necessidades (não apenas biológicas) de quem recebe. j)  Alimentos entre parentes colaterais e por afinidade Na sistemática do Código Civil brasileiro, os alimentos, em razão do parentesco, são devidos apenas entre parentes naturais,149 na linha reta (ascendentes e descendentes), sem qualquer limitação de graus, e na linha colateral somente no segundo grau (os irmãos), como rezam os arts. 1.694 e 1.697 do Codex. Ora, considerando a taxatividade do texto legal, não seria possível, com base na Lei Civil, elastecer o alcance dos alimentos para imputá-los aos parentes por afinidade,150 seja em linha reta ou transversal. Em decorrência, estão excluídos, pela legislação, 147

  PEREIRA, Áurea Pimentel. Alimentos no Direito de Família e no Direito dos Companheiros, op. cit., p. 61.

  Há interessante precedente na Corte de Justiça fluminense: “Ação de alimentos movida pelo alimentante contra irmãos unilaterais. Menor que tem genitora viva, saudável e válida para o trabalho, mas que vive na ociosidade. Impossibilidade de acolhimento do pedido com incentivo ao parasitismo. Improcedência da ação mantida” (TJ/RJ, Ac. 7ª Câm. Cív., Ap. Cív. 5.439/95, Rel. Des. Áurea Pimentel Pereira, DJ 12.4.1996, p. 16). 148

149   Diferentemente, o direito argentino reconhece o dever alimentar entre parentes por afinidade, especificamente entre sogros e genro ou nora, reciprocamente (art. 368 do Código Civil da Argentina).

  Zeno Veloso, comentando o dispositivo legal, dispara que a lista dos parentes obrigados por lei a pagar pensão alimentícia é exaustiva e não extensiva, não sendo possível reclamar judicialmente alimentos de outros parentes. Cf. Código Civil Comentado, op. cit., p. 28. 150

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da obrigação de prestar alimentos, por exemplo, a sogra e o genro, os cunhados e o padrasto ou madrasta, bem como o enteado. Identicamente, também foram excluídos da obrigação alimentar, pelo Código Civil, os parentes na linha colateral, a partir do terceiro grau (tio, sobrinho, primo, tio-avô), submetendo-se os alimentos a regra distinta daquela que norteia o direito sucessório. Doutrina e jurisprudência, historicamente, avalizam a regra codificada, entendendo não se justificar a obrigação alimentar em tais casos.151 Não parece ser a melhor solução. Com efeito, considerando que o direito sucessório permite aos colaterais até o quarto grau arrecadarem a herança deixada pelo seu parente, na ausência de outras pessoas mais próximas ligadas pelo parentesco, é bem razoável concluir que a obrigação alimentar também deveria ser imputada ao colateral, até o quarto grau, na ausência de parentes mais próximos. É a simples manifestação do adágio que afirma que quem leva o bônus, tem o ônus.152 Ademais, atribuindo a Carta Magna à família os mais amplos deveres, seria possível por esforço interpretativo constitucional afirmar a existência de obrigação alimentícia entre os colaterais de terceiro e quarto graus. Nesse sentido, destacando que o texto legal fere, inclusive, preceitos éticos, Maria Berenice Dias, pioneiramente, defende o cabimento de alimentos entre colaterais até o quarto grau por não haver “como reconhecer direitos aos parentes e não lhes atribuir deveres”.153 Do mesmo modo, é possível sustentar o cabimento dos alimentos entre parentes por afinidade, compreendendo o sentido verdadeiro do termo parentes, contida no § 1º do art. 1.595 do Código Reale. Não vislumbramos maiores dificuldades, pois, em tal hipótese, a obrigação seria subsidiária, somente fixando os alimentos na ausência de outros parentes mais próximos. Nesse diapasão, Lúcia Mothé Glioche entende que, a partir da regra estabelecida no citado dispositivo, quando o legislador faz menção ao termo parentes, “deve-se entender aí incluídos os familiares consanguíneos, acrescentando a este vínculo os da afinidade e adoção”. 154 Tanto na hipótese dos alimentos entre colaterais de terceiro e quarto graus, quanto no caso dos alimentos entre parentes por afinidade, o fundamento justificador da   “A obrigação alimentar decorre da lei, que indica os parentes obrigados de forma taxativa e não enunciativa, sendo devidos os alimentos, reciprocamente, pelos pais, filhos, ascendentes, descendentes e colaterais até o segundo grau, não abrangendo, consequentemente, tios e sobrinhos” (STJ, Ac. Unân., 4ª T., HC 12079/BA, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 12.9.2000, DJU 16.10.2000, p. 312). 151

152

  Também aderindo à tese: TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil, op. cit., p. 439.

153

  DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 474-475.

  GLIOCHE, Lúcia Mothé. “Da invalidade do casamento”, op. cit., p. 178. Em igual caminho, Maria Berenice Dias. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 476, reconhecendo, todavia, que a tese ainda é minoritária: “a tese é nova, sem referência na doutrina, não tendo sequer sido enfrentada pela jurisprudência, mas que é defensável, é”. 154

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imposição é, sem dúvida, a solidariedade familiar. Para que serve um parente senão para ser solidário com o outro nos momentos de necessidade? Frustra-se a própria fundamentação do parentesco negar o reconhecimento da obrigação alimentar em tais hipóteses. Defendemos, pois, o cabimento dos alimentos entre parentes transversais de terceiro e quarto grau, bem como entre parentes por afinidade, sempre em caráter subsidiário, quando não houver nenhum outro parente mais próximo em condições de prestá-los. Diversos são os fundamentos que nos animam. Primus, considerando que o direito sucessório (CC, art. 1.839) permite aos colaterais até o quarto grau arrecadarem a herança deixada pelo seu parente, na ausência de outras pessoas mais próximas ligadas pelo parentesco, parece bem razoável concluir que a obrigação alimentar também deveria ser imputada ao colateral, até o quarto grau, na ausência de parentes mais próximos. É a simples manifestação do adágio que afirma que quem leva o bônus, tem o ônus. Secundus, deve se ter na tela da imaginação a lembrança de que o fundamento do parentesco é a solidariedade social e familiar. Em sendo assim, negar alimentos a pessoas que são parentes entre si representa negar a própria solidariedade que deveria uni-las. Seria admitir um parentesco sem solidariedade. Tertius, atribuindo a Constituição Federal à família os mais amplos deveres, seria possível por esforço interpretativo constitucional afirmar a existência de obrigação alimentícia entre os colaterais de terceiro e quarto graus. Em nosso sentir, portanto, o reconhecimento da obrigação alimentícia entre afins e colaterais no terceiro e quarto graus decorre do princípio constitucional da solidariedade familiar e social, conectando-se, por igual, da busca da afirmação da dignidade das pessoas envolvidas. Afinal de contas, o vínculo entre elas existente é, segundo o próprio Código Civil, de parentesco, impondo-se que atuem no sentido de resguardar a integridade e bem-estar uns dos outros. Nesse sentido, destacando que o texto legal fere, inclusive, preceitos éticos, Maria Berenice Dias defende o cabimento de alimentos entre colaterais até o quarto grau por não haver “como reconhecer direitos aos parentes e não lhes atribuir deveres”.155 Do mesmo modo, é possível sustentar o cabimento dos alimentos entre parentes por afinidade, compreendendo o sentido verdadeiro do termo parentes,156 contido no § 1º do art. 1.595 do Código Reale. De fato, se o fundamento do parentesco é a solidariedade familiar, não se vislumbra motivação para negar a incidência da obrigação alimentícia (em caráter residual e subsidiário, por evidente) aos parentes colaterais de terceiro e quarto graus, bem como aos 155

  DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 474-475.

  De há muito, Orlando Gomes já preconizava, com a sua visão futurista, que a afinidade produz efeitos, dentre os quais se “sobressai a obrigação recíproca de alimentos”. Direito de Família, op. cit., p. 320. 156

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parentes por afinidade. Em se tratando de pessoas que são parentes entre si, justifica-se a fixação dos alimentos quando não há parentes mais próximos podendo prestá-los. Em pioneira decisão, a Juíza de Direito do Tribunal de Justiça de Santa Catarina Adriana Mendes Bertoncini fixou pensão alimentícia em favor de uma enteada, considerando, corretamente, o vínculo estabelecido com o padrasto, ao longo de mais de dez anos: “A relação afetiva restou demonstrada, posto que é o requerido quem representa a adolescente junto à instituição de ensino que a mesma estuda. Ademais, o requerido declarou ser a adolescente sua dependente, além de arcar com o custeio de sua viagem aos Estados Unidos. Não há nos autos notícia acerca de eventual contribuição financeira percebida pela adolescente de seu pai biológico. Contudo, mesmo que a menor receba tal auxílio, nada impede que pelo elo afetivo existente entre ela e o requerido, este continue a contribuir financeiramente para suas necessidades básicas. Portanto, primando pela proteção integral da menor e com base na relação de afetividade existente entre a adolescente e o requerido, defiro os alimentos provisórios pleiteados” (TJ/SC, processo em segredo de justiça, Comarca de São José, 1ª Vara de Família). Frise-se, inclusive, que a decisão foi mantida pelo Tribunal de Justiça catarinense: “Alimentos à enteada. Possibilidade. Vínculo socioafetivo demonstrado. Parentesco por afinidade. Forte dependência financeira observada. Quantum arbitrado compatível com as necessidades e possibilidades das partes. Comprovado o vínculo socioafetivo e a forte dependência financeira entre padrasto e a menor, impõe-se a fixação de alimentos em prol do dever contido no art. 1.694 do Código Civil. Demonstrada a compatibilidade do montante arbitrado com a necessidade das Alimentadas e a possibilidade do Alimentante, em especial os sinais exteriores de riqueza em razão do elevado padrão de vida deste, não há que se falar em minoração da verba alimentar” (TJ/SC, Ac. Unân., 2ª Câmara de Direito Civil, Agr. Instr. 2012.073740-3 – Comarca de São José, Rel. Des. João Batista Góes Ulysséa, j. 14.2.2013). Realmente, em circunstâncias concretas, é possível vislumbrar uma obrigação alimentícia entre padrasto/madrasta e enteado, a partir das circunstâncias concretas e, até mesmo, para evitar um comportamento contraditório (venire contra factum proprium). Para além da perspectiva de imposição judicial dos alimentos ao padrasto, em casos excepcionais, nota-se, de qualquer maneira, a possibilidade de oferta voluntária de alimentos pelo padrasto ao seu enteado, com vistas a prestar assistência material. E, por razões vinculadas ao melhor interesse da criança, também se vislumbra a possibilidade de regulamentação de visitas do padrasto ao enteado – até mesmo porque se trata de um direito do menor de ser visitado e ter convívio com os seus familiares.157   Nesse sentido, há precedente na jurisprudência: “Pedido de regulamentação de visitas e oferta de alimentos efetuados por padrasto. Possibilidade jurídica. Na atualidade, onde a família é vista como uma união de afetos direcionada à realização plena e à felicidade de seus integrantes, e não mais como mero núcleo de produção, reprodução e transferência de patrimônio, como o era até o início do século XX, a pretensão aqui deduzida não deve ser liminarmente rejeitada, sem, ao menos ensejar-se dilação probatória, que permita verificar se, sob o ponto de vista do melhor interesse da adolescente – que deve sobrelevar a 157

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Apesar de nova e ainda minoritária no seio doutrinário, não vislumbramos maiores dificuldades em abraçar essa (solidária) tese, pois, em tais hipóteses, a obrigação tem caráter subsidiário, somente fixados os alimentos na ausência de outros parentes mais próximos. Por óbvio, na hipótese de um dos parentes por afinidade estar investido em obrigações jurídicas com o menor, exercendo, por exemplo, a guarda ou a tutela, não há dúvida quanto à imposição do dever de alimentar. De qualquer maneira, independentemente da ausência de previsão normativa para os alimentos entre colaterais de terceiro e quarto graus e entre afins, se um parente na linha transversal de terceiro ou quarto graus, ou mesmo um parente por afinidade, prestar, voluntariamente, alimentos, não poderá repetir o pagamento (cobrar de volta o valor pago), em face da irrepetibilidade do pensionamento.158 k)  A questão da indigência do parente-alimentando Corrigindo lapso gramatical do Código Civil revogado (art. 399, CC/16), a Lei Civil de 2002, em seu art. 1.695, esclarece que a obrigação alimentícia dirigida aos parentes não pressupõe o estado de indigência, miserabilidade. Ainda que o interessado possua bens, poderá pleitear alimentos se o patrimônio não é suficiente para prover à própria mantença. Pontifica, assim, Belmiro Pedro Welter que a expressão “não ter bens suficientes” utilizada pelo art. 1.695 significa “que, em certas circunstâncias, o parente, mesmo tendo bens, como a sua residência, pode pleitear alimentos”.159 qualquer outro – há ou não conveniência no estabelecimento da visitação pretendida” (TJ/RS, Ac. Unân., 7ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70002319580, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 16.5.2001).   “Se as tias paternas, pessoas idosas, sensibilizadas com a situação dos sobrinhos, buscaram alcançar, de alguma forma, condições melhores para sustento da família, mesmo depois da separação do casal, tal ato de caridade, de solidariedade humana, não deve ser transmutado em obrigação decorrente de vínculo familiar, notadamente em se tratando de alimentos decorrentes de parentesco, quando a interpretação majoritária da lei, tem sido no sentido de que tios não devem ser compelidos a prestar alimentos aos sobrinhos. 158

A manutenção do entendimento firmado, neste Tribunal, que nega o pedido de alimentos formulado contra tios deve, a princípio, permanecer, considerada a cautela que não pode deixar jamais de acompanhar o Juiz em decisões como a dos autos, porquanto os processos circunscritos ao âmbito do Direito de Família batem às portas do Judiciário povoados de singularidades, de matizes irrepetíveis, que absorvem o Julgador de tal forma, a ponto de uma jurisprudência formada em sentido equivocado ter o condão de afetar de forma indelével um sem-número de causas similares com particularidades diversas, cujos desdobramentos poderão inculcar nas almas envolvidas cicatrizes irremediáveis. [...] Na hipótese em julgamento, o que se verifica ao longo do relato que envolve as partes, é a voluntariedade das tias de prestar alimentos aos sobrinhos, para suprir omissão de quem deveria prestá-los, na acepção de um dever moral, porquanto não previsto em lei. Trata-se, pois, de um ato de caridade, de mera liberalidade, sem direito de ação para sua exigibilidade. O único efeito que daí decorre, em relação aos sobrinhos, é o de que prestados os alimentos, ainda que no cumprimento de uma obrigação natural nascida de laços de solidariedade, não são eles repetíveis, isto é, não terão as tias qualquer direito de serem ressarcidas das parcelas já pagas” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp. 1.032.846/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 18.12.2008, DJe 16.6.2009). 159

  WELTER, Belmiro Pedro. Alimentos no Código Civil, op. cit., p. 225.

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Significa, pois, que o estado de miserabilidade de quem recebe os alimentos pode ser entendido como um verdadeiro “estado de necessidade”, produzindo o dever de prestar os alimentos, consoante pronuncia o art. 1.695 do Estatuto Civil. Aliás, a desnecessidade da miserabilidade, indigência, de quem recebe os alimentos agasalha os princípios constitucionais, reconhecendo a ampla dimensão do conceito de dignidade humana, pois os alimentos não se vocacionam apenas à manutenção física da pessoa. Assim, o conceito de necessidade, justificador da condenação alimentar, não pode ser encarado em senso estrito, referindo-se apenas às necessidades biológicas (o que poderia decorrer da reticente expressão necessidades vitais), sendo mister compreender o conceito de necessidade a partir dos caminhos sinalizados pela ideia de dignidade humana, emanada da Lei Maior. O exemplo da educação calha com perfeição. É possível afirmar que a educação não é uma necessidade básica vital, porque se vive sem ela. Mas, com a eloquência de Luiz Edson Fachin, “não é possível viver dignamente sem a educação, mesmo que se possa sem ela subsistir”,160 reconhecendo um caráter de direito fundamental, asseverado constitucionalmente. l) Descumprimento dos alimentos e a (im)possibilidade de suspensão do regime de visitas São encontradas, por vezes, decisões judiciais suspendendo as visitas do alimentante que, eventualmente, está inadimplente com a obrigação alimentícia. O desacerto da medida é evidente e, a toda evidência, não abonamos tal posicionamento. Com efeito, não se pode esquecer que o regime de visitação é fixado em conformidade com o melhor interesse da criança ou do adolescente, não se justificando a sua suspensão por força de um débito alimentar – que, vale o destaque, tem mecanismos próprios de cobrança, inclusive com a possibilidade de prisão civil. Outrossim, inexiste norma legal permissiva no sistema jurídico brasileiro e adotar tal postura implicaria em suspensão do poder familiar, por via oblíqua, desatendendo ao devido processo legal, garantido constitucionalmente. Não se justifica, pois, o sacrifício do convívio paterno-filial como forma de cumprimento de prestações obrigacionais. Até porque implicaria a suspensão da visita em um duplo prejuízo ao interesse menorista.161

  FACHIN, Luiz Edson. Direito de Família, op. cit., p. 286. Acrescenta, por isso, o autor não ser possível uma “exegese estrita” da expressão necessidades vitais por resultar em uma inexata ideia, pois “há necessidades que são vitais para a sobrevivência, só que não do ponto de vista biológico, mas que devem estar contidas, o quanto possível, na prestação alimentícia”. 160

  Também repugnando a suspensão da visita em face de inadimplemento alimentar, abordando profundamente a questão sob a ótica do direito argentino, lembrando, também, não haver norma legal permissiva, veja-se Norberto José Novellino. Los Alimentos y su cobro judicial, op. cit., p. 329-330. 161

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2.4.5 Alimentos nas uniões homoafetivas Justificada a obrigação alimentar a partir do princípio constitucional da solidariedade social (art. 3º), torna-se evidente que a sua ratio essendi é a busca da afirmação, no plano concreto, da própria dignidade humana. Por isso, não se pode, logicamente, excluir os alimentos das uniões entre pessoas do mesmo sexo, pena de atentar frontalmente contra a dignidade de seres humanos. Assim, mesmo não contemplados no art. 1.694 do Código Civil – que prevê sua possibilidade apenas entre parentes, cônjuges ou companheiros –, os alimentos são devidos nas uniões homoafetivas, eis que decorrem, logicamente, de princípios constitucionais, especialmente do dever de solidariedade social e da afirmação da dignidade humana que, repita-se à exaustão, não pode ser vislumbrado como valor abstrato, desprovido de concretude, reclamando aplicação específica, viva, pulsante. Ora, se a relação homoafetiva, como qualquer outro relacionamento heterossexual, lastreia-se no afeto e na solidariedade, não há motivo para deixar de reconhecer o direito a alimentos, em favor daquele que, eventualmente, venha a necessitar de proteção material. Nesse passo, inclusive, Maria Berenice Dias, com o seu pioneirismo, chega mesmo a advertir para a séria incoerência que seria tratar da matéria longe do âmbito familiarista, pregando a imperiosa necessidade de analisar a questão sob a ótica da afetividade.162,163 Não fosse bastante a regra constitucional, vale lembrar que a Declaração Universal dos Direitos Humanos, da qual o Brasil é signatário, assegura que “todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos”, obstando discriminação de qualquer espécie. Aliás, a vedação à discriminação em razão de orientação sexual impede que o preconceito e a intolerância prevaleçam sobre o direito fundamental à igualdade substancial e à liberdade, que serve de âncora para um convívio social democrático, respeitada a dignidade de cada pessoa humana. Desse modo, com espeque nos primordiais e inafastáveis valores constitucionais e tendo em mira que é objetivo fundamental da República construir uma sociedade solidária, justa e igualitária, visando à promoção do bem-estar de todos, indistintamente, sem preconceitos, não se pode negar a possibilidade de alimentos nas uniões homoafetivas sempre que um dos parceiros deles necessitar, como forma de manter sua integridade, tal como sói ocorrer em qualquer outra união familiar. Ora, os alimentos dizem respeito à própria manutenção da pessoa humana, a partir da solidariedade familiar, razão pela qual também decorrem das uniões homoafetivas. Colocando pá de cal em toda e qualquer discussão, relembre-se que a Suprema Corte (STF, Ac. Unân., Tribunal Pleno, ADIn 4277/DF, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. 5.5.2011, DJe 14.10.2011), em decisão com eficácia erga omnes (porque proferida em 162

  DIAS, Maria Berenice. União homossexual, op. cit., p. 168.

  No mesmo sentido do texto, defendendo o cabimento dos alimentos nas uniões homoafetivas, a partir de uma compreensão civil-constitucional, veja-se Luiz Paulo Vieira de Carvalho. Direito Civil, op. cit., p. 151. 163

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controle de constitucionalidade), reconheceu natureza familiar à união entre pessoas do mesmo sexo, submetendo-a aos princípios e regras da união estável. Com isso, torna-se indiscutível a possibilidade de reconhecimento da obrigação alimentar entre parceiros homoafetivos quando cessada a relação afetiva. Antes mesmo da manifestação do Excelso Pretório, já eram encontrados na literatura jurídica relevantes escritos admitindo a tese ora esposada, da existência do dever alimentar nas uniões homossexuais. Graciela Medina, considerando o avançado direito argentino, pondera que o dever alimentar entre os parceiros homossexuais parte de uma perspectiva moral, desembocando em um verdadeiro dever de solidariedade, decorrente da própria união: “Estimo que a convivência implica um dever de consciência e um dever social e jurídico de atender ao sustento do convivente”.164 Havia, também, um interessante precedente da Corte Suprema do Canadá, julgando um recurso interposto por uma lésbica pleiteando alimentos de sua ex-companheira, quando se decidiu que a Lei de Família de Ontário era discriminatória, afrontando a Constituição, por não contemplar os alimentos para homossexuais. Assim, concedeu ao Governo de Ontário um prazo para emendar a legislação, tendo sido agregada, dessa maneira, uma nova categoria familiar (“companheiro do mesmo sexo”).165 Ora, o fundamento primário das uniões homoafetivas (tal qual qualquer outra entidade familiar) é o afeto, sendo a questão patrimonial meramente secundária. Dividem-se alegrias, tristezas, sexualidade, afeto, solidariedade, amor... (enfim, projetos de vida). Por isso, não é crível, nem admissível, que lhes sejam negados alimentos. Parece faltar, apenas, vencer o (pré) conceito, um falso padrão de moralidade, como se fosse possível julgar o comportamento sexual de alguém, quando não se tolera, nem se admite, discutir a própria intimidade166 – mera projeção natural do princípio constitucional da intimidade (CC, art. 21).

2.5 Fixação do quantum alimentício (o trinômio necessidade de quem recebe × capacidade contributiva de quem paga × proporcionalidade) Os arts. 1.694 e 1.695 da Codificação Reale estabelecem o balizamento a ser seguido para a fixação do valor dos alimentos, independentemente dos sujeitos envolvidos. Em qualquer hipótese, os alimentos devem viabilizar para o credor uma vida digna, compatível com a sua condição social, em conformidade com a possibilidade do devedor de atender ao encargo. Vislumbra-se, assim, uma dualidade de interesses: a necessidade de quem pleiteia e a capacidade contributiva de quem presta. Ausente um 164

  MEDINA, Graciela. Uniones de Hecho Homosexuales, op. cit., p. 239.

  A referência é ao Caso “M. vs. H.”, (1999) 2 S. C. R. 3, 46 R. F. L. (4º) 32, citado por Graciela Medina. Uniones de Hecho Homosexuales, op. cit., p. 251. 165

  Posicionando-se do mesmo modo, ao menos nesse ponto, vencendo o preconceito, já se disse, no Tribunal de Justiça do (sempre lindo) Rio de Janeiro, ser “impertinente qualquer indagação sobre a vida íntima de um e de outro” para o reconhecimento de direitos a algum deles. Cf. TJ/RJ, Ap. Cív. 731/890, Rel. Des. Narcizo A. Teixeira Pinto, j. 30.6.1990, JB 173: 206. 166

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dos elementos, frustra-se a prestação alimentícia. Dessa maneira, mesmo reconhecendo as necessidades do credor, não é possível fixar um pensionamento que escape à capacidade econômica do alimentante. Nesse sentido, é alvejante a redação do § 1º do art. 1.694 do Codex: “Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada”. Vislumbra-se, desse modo, um importante campo de cognição para o magistrado, devendo levar em conta as peculiaridades de cada caso para fixar um valor justo. As mais diferentes situações, envolvendo pessoas completamente distintas, terão sempre solução equânime se respeitado o balizamento indicado pelo legislador. Para a fixação do quantum alimentar, portanto, leva-se em conta a proporcionalidade entre a necessidade do alimentando e a capacidade do alimentante, evidenciando um verdadeiro trinômio norteador do arbitramento da pensão.167 Ponderando, com prudência, as múltiplas necessidades do credor para ter uma vida digna e a possibilidade de contribuição do devedor, deve o juiz chegar a um quantum baseado na equidade. Por isso, não há – e nem poderia ser de outro modo – um percentual fixo ou recomendável para a pensão alimentícia. Em cada caso, se obterá o valor proporcional, consideradas as condições particulares de cada pessoa. Veja-se, a respeito, uma didática decisão judicial: “AÇÃO DE ALIMENTOS. AUTOR PORTADOR DE NECESSIDADES ESPECIAIS. RÉU COM GRANDE PARTE DA RENDA COMPROMETIDA, INCLUSIVE COM MAIS 4 FILHOS. CONSORTE QUE AFERE RENDA. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE PENSÃO COMPATÍVEL COM A NECESSIDADE DO DEMANDANTE EM DETRIMENTO DO DEMANDADO, FRENTE À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E EM BUSCA DE UMA SOCIEDADE JUSTA E IGUALITÁRIA. Mesmo diante de prova a embasar a pretensão do apelante-réu no tocante às suas possibilidades, diante do caso concreto em que a genitora estava arcando sozinha com as despesas do filho menor que necessita de atenção e atendimentos especiais, cuja renda estava comprometida em 2/3 exclusivamente com o tratamento do filho, é plausível que o réu alcance valor equivalente à metade das necessidades do menor, sacrificando parte de sua renda. No cotejo entre o sacrifício de certos gastos do autor (telefone, gasolina etc.) e das necessidades do menor, frente ao que reza a Carta Magna, inclusive diante do princípio da proporcionalidade, prevalece o interesse   Assim: “Alimentos provisórios. Quantum fixado conforme os elementos e provas dos autos. Trinômio: necessidade, capacidade e proporcionalidade. Decisão mantida. Os alimentos provisórios contemplam cognição sumária e incompleta, sujeitando-se ao prudente arbítrio do juízo, razão pela qual recomendável a manutenção da objurgada decisão até o provimento definitivo de cognição ampla, pois não constam dos autos elementos e circunstâncias fático-jurídicas hábeis, nesta fase processual, à pleiteada redução do benefício, porquanto atendido com a superficialidade e provisoriedade imanentes à espécie” (TJ/MG, Ac. 5ª Câm. Cív., Agr. Instr. 1.0672.07.274160-2/0011 – Comarca de Sete Lagoas, Rel. Des. Nepomuceno Silva, j. 29.5.2008, DJMG 5.6.2008). 167

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do alimentado” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70009950445 – Comarca de São Gabriel, Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis, j. 16.3.2005, DJRS 23.3.2005). A necessidade (que é presumida em favor dos filhos menores, sob o poder familiar) decorre da ausência de condições dignas de sobrevivência sem o auxílio do alimentante. Deve ser provada por quem pleiteia os alimentos e não se restringe à alimentação e saúde, envolvendo, por igual, a educação e a moradia, além do lazer e das atividades intelectuais. De outro lado, a capacidade do devedor deve ser considerada a partir de seus reais e concretos rendimentos, podendo o juiz se valer, inclusive, da teoria da aparência. O critério mais seguro para concretizar a proporcionalidade, em cada caso, é, sem dúvida, a vinculação da pensão alimentícia aos rendimentos do devedor, garantindo, pois, o imediato reajuste dos valores, precavendo uma multiplicidade de ações futuras. Todavia, somente quando o alimentante está vinculado ao serviço público ou tem relação empregatícia é que se vê a possibilidade de uso desse critério. Ademais, a proporcionalidade impõe um juízo de razoabilidade ao magistrado, afastando qualquer utilização indiscriminada de percentuais para toda e qualquer demanda alimentícia. Assim, não se pode tolerar a falsa ideia de que os alimentos devem corresponder a um determinado percentual apriorístico dos rendimentos do devedor, somente sendo possível fixar a percentagem em cada caso. Demonstrando a importância da utilização da proporcionalidade como critério de fixação dos alimentos, impõe lembrar a hipótese de um devedor abastado, com fartos vencimentos, que tenha de prestar alimentos a um filho cujos gastos não ultrapassem a 5 ou 6 % de seus vencimentos. Fixar a pensão em percentual superior, em tal hipótese, seria franca violação da proporcionalidade.168 168   Formulando idêntico raciocínio, Flávio Tartuce e José Fernando Simão apresentam interessante exemplo: “Imagine-se um caso em que um cantor sertanejo está fazendo shows por todo o Brasil. Certo final de semana esse cantor vai até uma cidade do interior mineiro para uma apresentação e conhece um fã muito bonita. Apaixonam-se por um instante e têm um relacionamento sem as devidas proteções. Uma aventura. No caso descrito, a fã engravida. Nove meses depois do nascimento da criança e após a realização de um exame DNA em laboratório, o cantor reconhece o filho como seu, no Cartório do Registro Civil [...] Para ilustrar, esse cantor tem um ganho mensal de cerca de 120 mil reais e gasta cerca de 3 mil reais mensais com a manutenção de um filho, havido de outra aventura, e que reside na Capital de São Paulo, cidade onde os gastos são altíssimos. Logicamente, deve ser afastado de imediato o montante correspondente a um terço do salário do alimentante: 40 mil reais, o que é demais para manter essa criança, ainda mais em uma pequena cidade do interior mineiro. Essa fixação conduz ao enriquecimento sem causa do interessado, sendo, portanto, inadmissível, pela vedação constante do art. 884 do CC. Alguns poderiam defender a fixação em 3 mil reais, assim como recebe o outro filho da capital de São Paulo, diante da igualdade entre os filhos [...] Para afastar essa tese, atente-se que os dois filhos, no que tange à especial situação de necessidade alimentar, não estão em situação de igualdade, pois residem em locais diversos, onde os gastos mensais são totalmente diferentes. Concluindo, entendemos que o valor deve ser fixado com razoabilidade, uma vez que o valor de 1 mil reais ou de 1 mil e quinhentos reais mensais pode até ser justo e razoável para manter esse filho, residente na pequena cidade do interior mineiro [...] Proporcionalidade sempre, portanto. Não se pode admitir, em hipótese alguma, que os alimentos sejam utilizados como punição. Muito ao contrário, não é esse o seu fundamento, mas sim a manutenção das pessoas que deles necessita” (Direito Civil, op. cit., p. 397-398).

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Em se tratando de devedor sem vínculo de trabalho, torna-se mais difícil a fixação da verba. Máxime em se tratando de profissional liberal, autônomo ou empresário, a dificuldade é evidente. Em tais hipóteses, deve o magistrado tomar como referência para a sua capacidade contributiva o seu modo de vida, permitindo que o alimentando possa se manter proporcionalmente à maneira exteriorizada por quem está obrigado. Se se trata de alguém que ostenta carro importado, viagens diversas, roupas de grife..., é natural concluir que a sua capacidade contributiva é proporcional ao volume de despesas que assume. Por conta das inúmeras dificuldades que surgem para a comprovação da possibilidade do devedor, vem se permitindo a quebra de seu sigilo bancário e fiscal, por determinação judicial, com o propósito de demonstrar o seu padrão de vida. Veja-se por ilustração: “Para descobrir-se os ganhos do devedor visando à fixação dos alimentos de forma a atender ao critério da proporcionalidade, justifica-se a quebra do seu sigilo bancário, não configurando afronta ao seu direito à privacidade” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Agr. Instr. 70012864310, Rel. Desa. Maria Berenice Dias, j. 16.11.2005).

2.6 A indignidade do alimentando (credor) e os seus possíveis efeitos jurídicos Prevê o parágrafo único do art. 1.708 do Código Reale, in litteris: “com relação ao credor cessa, também, o direito a alimentos, se tiver procedimento indigno em relação ao devedor”. Trata-se de dispositivo centrado, a toda evidência, na boa-fé objetiva, incorporando o paradigma da eticidade que permeia o Código Civil em vigor, impondo a credor alimentar um comportamento compatível com a própria solidariedade familiar. A indignidade do credor de alimentos consiste em uma ofensa grave dirigida ao devedor da pensão, atingindo a sua dignidade. Trata-se de um comportamento ignóbil, destruidor da solidariedade familiar. Essa indignidade do credor deve ser aferida em cada caso concreto, iluminado pelas regras dos arts. 557 e 1.814 do próprio Código, que tratam, respectivamente, da ingratidão do donatário (o beneficiário da doação) e da indignidade do herdeiro. Nesse sentido, reconheceu o Enunciado 264 da Jornada de Direito Civil que “na interpretação do que seja procedimento indigno do credor, apto a fazer cessar o direito a alimentos, aplicam-se, por analogia, as hipóteses dos incisos I e II do art. 1.814 do Código Civil”. Com isso, o reconhecimento – judicial, é claro – do procedimento indigno do credor de alimentos depende do caso concreto, devendo o juiz ter como referência os modelos de ingratidão do donatário (CC, art. 557) e de indignidade do herdeiro (CC, art. 1.814). É o que se pode chamar de tipicidade finalística. Ou seja, o magistrado pode admitir hipóteses não previstas taxativamente em lei, desde que apresentem a mesma finalidade (ratio essendi) do caso previsto na norma legal. Não poderá, contudo, admitir como causas de comportamento indigno hipóteses completamente afastadas do balizamento

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legal. No dizer de James Eduardo Oliveira, “ao intérprete não é facultado engenhar limitações que não foram concebidas pelo legislador”.169 Exemplificando, apesar de os arts. 557 e 1.814 do Estatuto Substantivo somente fazerem alusão ao homicídio doloso, tentado ou consumado, como hipótese de comportamento indigno, é possível ao juiz reconhecer o auxílio, induzimento ou instigação ao suicídio, casuisticamente, como causa de indignidade, por revelar a mesma finalidade da norma legal. A outro giro, no entanto, não seria possível ao magistrado reconhecer um homicídio meramente culposo por se afastar da finalidade normativa. Tratando do tema, é imprescindível chamar a atenção para a impossibilidade de se admitir como causa de indignidade do credor de alimentos o exercício de sua liberdade afetiva ou sexual. Com efeito, não se pode enquadrar como indigna a conduta do credor alimentar que mantém vínculo amoroso com outra pessoa (ou mesmo com mais de uma outra pessoa), até porque os deveres de fidelidade, consideração e respeito já se dissolveram, de há muito.170 Com isso, impede-se alguma interpretação moralista (e excessivamente ampliativa) da norma legal, com o objetivo de estabelecer parâmetros de comportamento amoroso ou sexual para terceiros, o que, inclusive, afrontaria a privacidade, constitucionalmente assegurada. A caracterização da indignidade para fins de cessação da obrigação alimentar não está ligada à moral (afastada, inclusive, da moral sexual), mas atrela-se, em verdade, à ética comportamental. Por isso, é possível imaginar a indignidade no comportamento do ex-cônjuge que recebe pensão alimentícia e pratica atos de alienação parental (Lei nº 12.318/10), implantando falsas referências contrárias ao cônjuge que presta os alimentos. Mas, não seria possível enxergar a indignidade no comportamento do ex-cônjuge que recebe alimentos e mantém múltiplos relacionamentos afetivos ou sexuais depois de dissolvido o casamento ou a união estável. No ponto, procede o comentário de Moacir César Pena Júnior ao frisar que o procedimento indigno do credor “deve ser analisado com muita cautela para não recair em interpretações equivocadas, sobretudo de ordem moral”.171 O raciocínio é relevante, afinal de contas não se pode imaginar que qualquer conduta incômoda ou contrária aos interesses do alimentante caracterizaria a indignidade do devedor. Vale, ainda, o registro de que, reconhecido o comportamento indigno do credor de alimentos, a consequência decorrente pode ser a exoneração ou a redução da pensão alimentícia, a depender do caso, considerada a dignidade do alimentando. Isso porque não se pode sacrificar a sua dignidade, assegurada constitucionalmente. Foi o que se 169

  OLIVEIRA, James Eduardo. Código Civil Anotado e Comentado, op. cit., p. 1287.

  Assim caminha a jurisprudência: “A separação judicial leva à extinção dos deveres conjugais de fidelidade e coabitação, daí por que não acarreta a perda do direito à pensão alimentícia o fato de a beneficiária manter, posteriormente, relacionamento amoroso com terceiro, ainda que havendo um filho dessa relação, se esta não chegou a se configurar com estabilidade e nem importou, tampouco, em alteração da situação econômica da alimentanda, contra a qual também não foi atribuído comportamento indigno” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 287.571/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Jr., DJU 25.3.2002, p. 290). 170

171

  PENA JÚNIOR, Moacir César. Direito das Pessoas e das Famílias, op. cit., p. 349.

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afirmou no Enunciado 345 da Jornada de Direito Civil: “O procedimento indigno do credor em relação ao devedor, previsto no Parágrafo Único do art. 1.708 do Código Civil, pode ensejar a exoneração ou apenas a redução do valor da pensão alimentícia para quantia indispensável à sobrevivência do credor”. Sob o prisma processual, o pedido de exoneração de alimentos tem procedimento comum ordinário, e o de revisão alimentícia seguirá o mesmo rito procedimental da ação de alimentos (com a possibilidade de concessão de liminar). Mesmo que reconhecida a extinção da obrigação alimentar, as parcelas já pagas pelo devedor ao credor, posteriormente reconhecido como indigno, não poderão ser recobradas, em face do caráter irrepetível dos alimentos.

3 Espécies de alimentos (classificação dos alimentos) 3.1 Generalidades São diversas as classificações a respeito dos alimentos, implicando em diferentes espécies, com a intenção de uma melhor compreensão da matéria. Assim, vejamos, minudentemente, cada um dos critérios classificatórios.

3.2 Quanto à origem: legítimos, voluntários e ressarcitórios Em razão da sua origem (causa jurídica), os alimentos podem ser legítimos, também chamados de legais, voluntários ou ressarcitórios, a depender da razão jurídica justificadora. Serão legítimos ou legais quando decorrem de uma relação familiar (seja de casamento, de união estável ou de parentesco), estabelecendo uma prestação em favor daquele que necessita e proporcionalmente às possibilidades do devedor (CC, art. 1.694). Estes são os únicos disciplinados pelas regras do Direito de Família, permitindo, inclusive, a prisão civil do alimentante como força coercitiva para o cumprimento da obrigação (CF, art. 5º, LXVII). De outro turno, são voluntários quando decorrem de ato espontâneo de quem os presta, seja inter vivos ou causa mortis. Nessa hipótese (causa mortis), denominam-se testamentários, por defluir de um ato de última vontade, somente produzindo efeitos após a morte do instituidor. É um caso típico de legado sob a forma de alimentos, onerando o espólio (CC, art. 1.920). Naquele caso (inter vivos), são apelidados de convencionais, apresentando-se sob a forma de doação. Em ambas as hipóteses, trata-se de liberalidade porque o devedor não estava obrigado por lei a prestá-los. É importante registrar que os alimentos voluntários submetem-se ao limite da legítima, e não estão regidos pelas regras familiaristas. Por derradeiro, os alimentos serão ressarcitórios, também nominados indenizatórios, quando resultam de uma sentença condenatória em matéria de Responsabilidade Civil, quando o juiz fixa a reparação do dano sob a forma de prestações periódicas,

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com natureza alimentar. Não se trata de obrigação, mas de faculdade do magistrado, a teor do que reza o art. 475, § 4º, do Código de Processo Civil. É o exemplo da vítima que se torna incapaz para o trabalho em razão de lesões corporais ou de tentativa de homicídio. É matéria atinente ao Direito da Responsabilidade Civil, também não permitindo a utilização da prisão civil como forma de coerção. Cuidando-se de alimentos reparatórios, o juiz poderá exigir do condenado (o réu da ação indenizatória) a constituição forçada de capital como forma de garantia, podendo ser aceito bem imóvel, título da dívida pública, dinheiro, fiança bancária ou garantia real, além de ser possível inserir o credor na folha de pagamento do credor, consoante disposição do § 2º do art. 475-Q da Lei Processual. Em se tratando de alimentos reparatórios, a pensão deverá ser fixada tendo em mira o salário-mínimo vigente no instante da prolação da sentença, consoante o entendimento cristalizado na Súmula 490 da Corte Suprema.172 A respeito do tema, inclusive, merece realce a inaplicabilidade nessa sede da Súmula Vinculante 4 do Supremo Tribunal Federal.173 Os conflitos que tenham como objeto os alimentos voluntários ou indenizatórios serão dirimidos pelo juiz da vara cível, enquanto os litígios envolvendo alimentos legítimos dirão respeito à vara de família, em face da especificidade da matéria.

3.3 Quanto à natureza: civis e naturais (para a subsistência) No que tange à sua natureza, a redação originária do Código Civil estabeleceu duas diferentes categorias de alimentos: os alimentos naturais e os alimentos civis, a depender da finalidade alvitrada. De regra, afirmou o codificador que os alimentos são civis – também chamados de côngruos, conforme disposição do art. 323 do Código Civil do Chile – porque se destinam à manutenção do credor em todos os seus aspectos vitais e sociais. Ou seja, implicam na manutenção não somente da pessoa, mas, igualmente, do seu status social.174 Enfim, de ordinário, os alimentos são necessarium personae. Entretanto, o Código Civil de 2002 reservou uma excepcional possibilidade de fixação de alimentos para atender, tão somente, à subsistência do credor: os chamados alimentos naturais. Os alimentos naturais tendiam apenas à manutenção física do credor (necessarium vitae), sem qualquer preocupação com o padrão social, intelectual ou cultural de quem os recebe, por 172   Súmula 490, Supremo Tribunal Federal: “A pensão correspondente a indenização oriunda de responsabilidade civil deve ser calculada com base no salário-mínimo vigente ao tempo da sentença e ajustar-se-á às variações ulteriores”. 173   Súmula Vinculante 4, Supremo Tribunal Federal: “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”.

  A jurisprudência é clara ao acatar essa compreensão: “Na fixação dos alimentos, além de se atentar para o fato de que eles englobam tudo o que é necessário para uma vida digna – Sustento, saúde, vestuário, habitação, educação e lazer –, deve-se ter em consideração o status socioeconômico da família do alimentando. Precedentes deste e. TJES” (TJ/ES, Ac. 1ª Câm. Cív., Ap. Cív. 12070079749, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, DJES 26.8.2010, p. 25). 174

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terem a meta, apenas, de garantir a sobrevivência. No dizer de Arnaldo Marmitt, os alimentos naturais “são estritamente necessários para viver, limitados às necessidades primárias da vida”.175 Por evidente, serão fixados em percentual inferior aos alimentos civis, dizendo respeito às necessidades de sobrevivência do alimentando. Em face de seu caráter excepcional, os alimentos somente seriam naturais nos casos especificamente previstos em lei (CC, arts. 1.694, § 2º, e 1.704, parágrafo único). Assim, de acordo com o sistema brasileiro, os alimentos seriam somente para a subsistência quando decorressem de culpa de quem os pleiteia. Essa culpa teria de estar provada concretamente pelo interessado, não se presumindo. Havendo culpa, então, o juiz fixaria os alimentos em percentual estritamente necessário para a manutenção da vida do credor, mesmo que o devedor tenha condições econômicas de prestar em quantia superior. Contudo, parcela significativa da doutrina sempre disparou uma ácida crítica à adoção do critério da culpa pelo ordenamento de nosso país,176, merecendo, inclusive, apoio jurisprudencial em algumas cortes,177 apartando a fixação de alimentos da culpa das partes envolvidas, na busca da preservação de valores constitucionais. Nesse passo, Belmiro Pedro Welter chamava a atenção para o fato de que a permissão de pagamento de alimentos ao credor culpado é típico exemplo do modelo neoliberal postado contra as políticas do welfare state (estado do bem-estar social), aparecendo como uma transferência de encargos do Estado aos parentes daqueles que necessitam de meios materiais para a sua sobrevivência.178 A Emenda Constitucional n. 66/10 trouxe luzes intensas para a questão. É que, estabelecido um sistema de dissolução nupcial pelo divórcio (sem a estranha figura da separação), não mais se tolera a discussão de culpa pela ruptura da conjugalidade. Assim, a fixação do pensionamento alimentício não mais está relacionada à culpa pela dissolução do casamento, decorrendo, tão só, da comprovação da necessidade de quem pleiteia, da capacidade contributiva de quem presta e da proporcionalidade. Afasta-se, com isso, do sistema de dissolução do casamento, o conceito de alimentos naturais. Toda e qualquer pensão alimentícia decorrente do fim do matrimônio (e, por igual, da união estável) será baseada, sempre, nos alimentos civis, atendendo às necessidades básicas vitais, sociais e intelectuais do consorte-credor. No ponto, Rodrigo da Cunha Pereira, já após o advento da nova redação do § 6º do art. 226 da Carta Maior, assegura que os “critérios para a estipulação da pensão alimentícia devem ser tão somente os princípios norteadores do Direito de Família, em especial o da solidariedade e o trinômio necessidade/possibilidade/proporcionalidade”. E arremata: “Com a Emenda Constitucional 66/10, que eliminou os prazos para se 175

  MARMITT, Arnaldo. Pensão alimentícia, op. cit., p. 10.

 Para Maria Berenice Dias, “a perquirição da culpa, além de ser de todo impertinente, tem sequelas perversas” (Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 110). 176

  “Já se encontra sedimentado o entendimento de que a caracterização da culpa nas separações mostra-se descabida, porquanto o seu reconhecimento não implica em nenhuma sequela de ordem prática” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70017114349, Rel. Desa. Maria Berenice Dias, j. 6.12.2006, RBDFam 40: 134). 177

178

  WELTER, Belmiro Pedro. Alimentos no Código Civil, op. cit., p. 30.

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requerer o divórcio, acabando com a prévia separação judicial, a discussão de culpa perdeu o sentido no ordenamento jurídico brasileiro, deixando que a questão alimentar fique centrada apenas em seus pressupostos autênticos e essenciais”.179

3.4 Quanto ao momento procedimental para a sua concessão: provisórios, provisionais e definitivos Há uma importante distinção da obrigação alimentícia em face do momento procedimental em que são concedidos os alimentos. Em sendo assim, classificam-se os alimentos, a depender do instante do procedimento em que são concedidos, em provisórios, provisionais e definitivos. Os alimentos provisórios possuem natureza antecipatória, sendo concedidos em ações de alimentos (ou em outras ações que tragam pedido de alimentos de forma cumulativa), de forma liminar, initio litis, bastando que se comprove, de forma pré-constituída, a existência da obrigação alimentícia, conforme previsão do art. 4º da Lei nº 5.478/68. Ou seja, basta a comprovação inicial da existência do vínculo de parentesco, de casamento ou de união estável para que o juiz possa fixar, liminarmente (antes mesmo da prévia ouvida do réu), os alimentos provisórios. O arbitramento dos alimentos provisórios deve se pautar pelos elementos indiciários que acompanham a petição inicial (como a profissão do devedor, a sua posição social e econômica etc.), tratando-se de juízo meramente perfunctório, não se exigindo prova efetiva da sua capacidade contributiva – o que virá a ser produzido posteriormente.180 Aliás, convém sublinhar que eles podem ser concedidos, inclusive, ex officio pelo magistrado, independentemente de pedido expresso do autor. Já os alimentos provisionais estão elencados como medida cautelar nominada, contemplada no art. 852 do Código de Processo Civil, embora possua nítida natureza satisfativa. Trata-se de medida topologicamente cautelar, porque está elencada dentre as medidas cautelares, embora não possua tal natureza assecuratória.181 Aliás, basta observar a natureza irrepetível dos alimentos para se inferir a natureza não cautelar dos alimentos provisionais, uma vez que não se destinam a assegurar o resultado de um outro processo, mas satisfazer, imediatamente, as necessidades do autor. É, pois, medida satisfativa submetida a uma cognição sumária, perfunctória, pela qual são 179

  PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Divórcio: teoria e prática, op. cit., p. 120.

  Bem por isso, a jurisprudência vem assim se manifestando: “Alimentos provisórios. Fixação. Binômio necessidade-possibilidade. Se a fixação dos alimentos provisórios deu-se, no juízo perfunctório, em patamar adequado às necessidades do alimentando e às possibilidades do alimentante, não se justifica a respectiva minoração que, para se viabilizar, depende de análise probatória a ser aprofundada no curso da ação principal” (TJ/BA, Ac. Unân., 1ª Câm. Cív., Agr. Instr. 22.1803/09 – Comarca de Salvador, Rel. Desa. Maria da Purificação da Silva, j. 29.7.2009). 180

  Corroborando da tese de que os alimentos provisionais não têm natureza cautelar, apenas se tratando de uma medida topologicamente cautelar, faça-se a justa referência a Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. A tutela de urgência e o Direito de Família, op. cit., p. 84-86, e Ovídio A. Baptista da Silva. Do processo cautelar, op. cit., p. 390. 181

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fixados alimentos, em caráter ainda não definitivo, para atender às necessidades do autor, que evidenciou a presença dos elementos fundamentais das medidas cautelares. Exatamente por força dessa natureza satisfativa, não cautelar, não se aplica às ações de alimentos provisionais a exigência de propositura da ação principal no prazo de 30 dias, contida no art. 806 do Código de Processo Civil. Nesse diapasão, reconheceu a jurisprudência que “a medida cautelar preparatória que tenha por objeto questão concernente ao Direito de Família, não perde a sua eficácia pelo transcurso do prazo de trinta dias, estabelecido no art. 806 do CPC, sem o ajuizamento da ação principal respectiva, haja vista que o aludido dispositivo legal incide somente sobre aquelas cautelares que importam constrição judicial sobre bens materiais” (TJ/DFT, Ac. Unân., 1ª T., Ap. Cív. 34.732, Rel. Des. Jeronymo de Souza, DJU 14.11.1995, COAD/ADV de 17.3.1996, n. 73.088). Serão concedidos os provisionais quando o interessado não tiver prova pré-constituída da existência da obrigação alimentar, não podendo pleitear alimentos provisórios em sede de ação de alimentos. Então, poderá ajuizar uma ação cautelar, preparatória ou incidental, requerendo alimentos provisionais, demonstrada a presença dos requisitos genéricos das cautelares (isto é, periculum in mora e fumus boni juris), para garantir a sua sobrevivência, enquanto promove uma outra demanda, na qual demonstrará a existência da obrigação alimentar. Essa ação principal pode ser, por exemplo, uma ação de dissolução de união estável, de investigação de parentalidade ou mesmo uma ação de alimentos. Explica Alexandre Freitas Câmara que o termo provisional se liga à ideia de “provisão, sendo pois evidente que a finalidade do instituto é prover o demandante dos meios necessários à subsistência enquanto durar um processo”.182 Observe-se que a distinção fundamental entre os alimentos provisórios e os provisionais centra-se puramente na existência, ou não, de prova pré-constituída da relação de casamento, união estável ou parentesco. Assim, no curso de um procedimento de investigação de paternidade cumulada com alimentos, se o autor precisa de alimentos para se manter, poderá ajuizar uma ação cautelar de alimentos provisionais, demonstrando indícios verossímeis da relação, pois ainda não terá a prova pré-constituída necessária para o requerimento dos alimentos provisórios. Não há, portanto, diferença substancial entre os institutos, significando, em ambas as hipóteses, a possibilidade de conceder, de logo, em caráter de urgência, alimentos a quem precisa. A distinção é mais terminológica e procedimental do que em relação à sua substância e natureza. Até porque ambos possuem a mesma finalidade, sendo concedidos temporariamente para garantir a quem precisa os meios suficientes à manutenção, até que seja proferida uma decisão fixando alimentos em caráter definitivo. Distinguem-se, tão só, na nomenclatura e no procedimento, já que um (os provisórios) será concedido liminarmente em uma ação de alimentos (ou alguma outra ação que tenha pedido de alimentos cumulativamente), quando houver prova pré-constituída do vínculo alimentar, para garantir a sobrevivência digna do autor até que a sentença seja proferida, enquanto o 182

  CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, op. cit., p. 195.

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outro (os provisionais) submete-se ao procedimento cautelar, previsto no art. 852 do Código Instrumental, servindo como medida preparatória ou incidental a um pedido de alimentos definitivos. Vale dizer, servem a um mesmo propósito, apenas com nomes e procedimentos diferenciados. “Quando se buscam em juízo alimentos que não foram atendidos espontaneamente, em face da natureza urgente do direito, não importa a que título são fixados. Provisórios ou provisionais, seu ponto em comum está estruturado na possibilidade de as duas espécies de tutela alimentar preverem a expedição de mandado liminar, deferindo o adiantamento dos alimentos iniciais, fixados em caráter temporário pelo juiz da causa, para garantir os recursos necessários à subsistência daquele a ser alimentado no fluir do processo”, conforme a lição de Maria Berenice Dias, no exato sentido do que aqui se propugna.183 Confirmando a inexistência de diferença substancial entre os provisórios e os provisionais, vale a lembrança de que a Lei Maria da Penha, em seu art. 22, V, permite a fixação de alimentos, provisórios ou provisionais, a título de medida protetiva de urgência na sede do Juizado Especializado, diante de um episódio de violência doméstica e familiar contra a mulher, quando já procedido o registro da ocorrência perante a autoridade policial. É, sem dúvida, mais uma firme demonstração da inexistência de diferença crucial em relação à natureza dos referidos institutos. Considerando, demais de tudo isso, a possibilidade de antecipação genérica da tutela jurisdicional de mérito, contida no art. 273 do Código de Ritos, assoma-se mais um argumento em prol da superação definitiva da importância distintiva entre os provisórios e os provisionais, uma vez que o magistrado poderá antecipar genericamente o provimento a ser concedido na sentença, em qualquer fase do procedimento. De qualquer maneira, a decisão que concede os alimentos provisórios ou provisionais tem de estar fundamentada, atendendo ao que dispõe o art. 93, IX, da Carta Magna, admitindo-se, contudo, uma indicação concisa da motivação do magistrado,184 explicitando os fatos que levaram à fixação daquele valor a título de alimentos. Por isso, é nula a decisão que apenas estabelece o quantum alimentício sem explicitar os motivos.185 Tal decisão tem caráter interlocutório, podendo ser atacada através de agravo por instrumento, dirigido ao Tribunal de Justiça, no prazo de dez dias, ressalvado o prazo em dobro concedido ao Ministério Público, à Defensoria Pública, à Fazenda Pública e aos litisconsortes com procuradores diferentes no processo (CPC, arts. 188 e 191).   DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 489. Com idêntico sentir, Sérgio Gilberto Porto acentua terem os provisórios e os provisionais “a mesma finalidade, pois são concedidos de forma temporária para que a parte necessitada se assegure dos meios suficientes para sua manutenção no decorrer da demanda” (Doutrina e prática dos alimentos, op. cit., p. 69). 183

184   Admitindo a fundamentação concisa: “A Constituição não exige que a decisão seja extensamente fundamentada. O que se exige é que o juiz ou tribunal dê as razões de seu convencimento” (STF, Ac. 2ª T., Ag. 162.089-8, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 12.12.1995, DJU 15.3.1996). 185

  OLIVEIRA FILHO, Bertoldo Mateus de. Alimentos e investigação de paternidade, op. cit., p. 142.

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Vale frisar, também, que os alimentos provisórios e os provisionais permitem a revisão do valor fixado, através de decisão judicial nos próprios autos ou através de ação revisional promovida pelo interessado. Finalmente, os alimentos serão definitivos quando fixados por sentença proferida em ação de alimentos ou em outras ações que tragam pedido de alimentos cumulativamente ou quando decorrem de acordo celebrado entre as partes e referendado pelos seus advogados, pela Defensoria Pública ou pelo Ministério Público. Em tese, são fixados para se manter, enquanto a situação fática que os justificou perdurar. Estão, assim, submetidos à cláusula rebus sic stantibus, podendo ser alterados quando modificada a necessidade de quem os recebe ou a capacidade contributiva de quem os presta, através de nova decisão judicial ou acordo entre os interessados. Releva apontar que todos eles (provisórios, provisionais e definitivos) serão devidos, sempre, a partir da citação do réu, como reza o art. 13, § 2º, da Lei de Alimentos. Outrossim, todos eles ensejam a possibilidade do uso da prisão civil como medida coercitiva para o cumprimento da obrigação e possuem natureza irrepetível, não comportando a restituição do que se pagou para a sobrevivência do credor.

3.5 Alimentos transitórios Seguindo a regra geral do sistema brasileiro, os alimentos devem permanecer enquanto perdurar a situação fática (materializadora do trinômio necessidade × capacidade × proporcionalidade) que ensejou a sua fixação. É o caráter de definitividade que marca, particularmente, esse dever jurídico, através da cláusula rebus sic stantibus. A compreensão do caráter definitivo dos alimentos (ou seja, a prestação deve perdurar enquanto existir a situação fática que os ensejou) poderá, entretanto, conduzir ao enriquecimento sem causa da parte beneficiária. É que em casos específicos, os alimentos podem ser fixados para ex-cônjuges, ainda jovens, cujo casamento se desfez e que, em um primeiro momento, não tem condições de, sozinho, se manter. Também podem ser fixados para descendentes já maiores (valendo a lembrança que a maioridade, por si só, não é causa exoneratória do pensionamento)186 que, ainda, precisam da ajuda paterna para, por exemplo, completar a formação profissional (curso de graduação ou algum curso essencial ao exercício da profissão). É o caso do filho que estuda medicina, embora já maior e capaz, mas que ainda não tem condições de se manter, precisando da ajuda do genitor para completar a sua faculdade, cursando a residência médica. Ora, não se pode deixar de ter a sensibilidade necessária para notar a grande dificuldade em ter acesso ao competitivo mercado de trabalho, em especial para jovens e mulheres   Veja-se o entendimento que emana do Superior Tribunal de Justiça: “Com o advento da maioridade, é vedada a exoneração automática da obrigação de prestar alimentos fundada no dever de sustento, a qual terá continuidade com fundamento no dever de parentesco, se comprovada a necessidade pelo filho. Precedentes. Na execução de sentença que condenou o pai a prestar alimentos ao filho, permanece incólume o título executivo judicial ainda que atingida a maioridade, porque comprovado no curso do processo que perdura a necessidade do alimentado” (STJ, Ac. 3ª Câm. Cív., REsp. 510.247/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 19.5.2005). 186

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que se mantiveram algum tempo distantes das atividades profissionais. De um jeito ou de outro, essa ainda é uma realidade da sociedade brasileira. Por isso, é absolutamente justificável a concessão de alimentos a quem deles necessita para sobreviver após a ruptura de uma relação afetiva ou mesmo após a aquisição da plena capacidade civil. O problema surge, contudo, quando se considera a possibilidade de fixação dos alimentos em favor de tais pessoas, submetidos à cláusula rebus sic stantibus. Ora, considerada a referida cláusula, bastaria ao beneficiário jamais alterar a situação fática existente quando da fixação da verba alimentar (isto é, bastaria ao ex-cônjuge jamais trabalhar ou ao filho maior estudante jamais concluir os seus estudos) para que a obrigação se mantivesse indefinidamente, praticamente ad aeternum. Não é preciso muito esforço para enxergar que, em casos assim, nos quais o alimentário poderá vir a manter, indefinidamente, por conduta própria, a situação fática que ensejou a fixação dos alimentos, justifica-se, em caráter excepcional, a fixação de alimentos por tempo determinado. São os chamados alimentos transitórios, que possuem nítido cunho resolúvel, vigendo pelo prazo fixado na decisão judicial (sob termo ou condição), findo o qual cessa, automaticamente, o dever alimentício. Esse prazo deverá ser fixado atendendo às peculiaridades do caso concreto. Às vezes, pode corresponder a um determinado período de tempo, noutras vezes pode estar condicionado à conquista do mercado de trabalho, sempre dependendo das circunstâncias particulares do caso em julgamento. A admissibilidade dos alimentos transitórios impede a violação da confiança exigida entre as partes da relação obrigacional, obstando que o alimentando se mantenha indefinidamente precisando dos alimentos. Trata-se, indubitavelmente, de concretização da boa-fé objetiva exigida entre as partes. Porém, é de todo relevante destacar que os alimentos somente devem ser fixados transitoriamente (por tempo determinado) nos casos em que o alimentário precise de um tempo para tomar as providências necessárias para a sua independência financeira, emancipando-se do provisionamento do alimentante. Se o alimentante precisa dos alimentos por tempo indeterminado, por não ter como sobreviver e por ter o alimentante condições de prestá-los, devem ser fixados os alimentos definitivos187 e, de outra margem, se pode subsistir, dignamente, sozinho, por ter renda própria, por exemplo, não poderá ser fixado qualquer valor a título alimentício. Apesar da ausência de previsão legal, a doutrina188 e a jurisprudência189 são uniformes em reconhecer a possibilidade de fixação dos alimentos transitórios, inclusive   Assim já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: “Alimentos entre cônjuges. Prazo. Se, na constância do casamento, a mulher não dispõe dos meios próprios para prover o seu sustento e se o seu marido tem capacidade para tanto, não se pode fixar o dever alimentício pelo prazo de apenas um ano, apenas porque é jovem e capaz para o trabalho” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 555.429/RJ, Rel. Min. César Ásfor Rocha, j. 8.6.2004). 187

  Sobre o tema, merece referência a específica obra de Marco Aurélio Gastaldi Buzzi. Alimentos transitórios: uma obrigação por tempo certo, op. cit., especialmente, p. 166, defendendo a possibilidade de “se fixar alimentos por determinado tempo certo, em favor daquele que necessitar”. 188

  “6. A obrigação de prestar alimentos transitórios – a tempo certo – é cabível, em regra, quando o alimentando é pessoa com idade, condições e formação profissional compatíveis com uma provável inserção no 189

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de ofício pelo juiz, em ações nas quais os alimentos foram requeridos de maneira definitiva, mas o juiz entende cabível a fixação, somente, por certo período de tempo. Há interessante aresto bem retratando a hipótese: “Estou batizando de alimentos transitórios, que seriam alimentos a serem pagos durante um período, fixados nos casos em que, em princípio, não seria de haver alimentos, mas que, emergencialmente, eles se tornaram necessários [...] O fato é que a lei não proíbe que isso ocorra. Em muitos casos, é imprescindível. O exemplo mais característico é o de uma moça que se casasse com 18 anos e se separasse com 19 anos. Ninguém cogitaria de que ela devesse ter direito a alimentos, porque ela viveria dos 18 aos 90 anos, sendo sustentada pelo marido! Claro que ela tem de ir trabalhar para se sustentar. Só que ela não vai conseguir emprego em uma semana, nem em um mês. Haveria de se conceder um prazo, por exemplo, de seis meses, dentro do qual o emprego pudesse ser conseguido, e os alimentos seriam pagos só durante esse período [...] já me objetaram o seguinte: por que fazer essa construção, o binômio necessidade-recursos não resolveria? Haveria necessidade de pôr um prazo? Por que não simplesmente, em face de estar desempregada, conceder alimentos e deixar que depois o alimentante reaja? Acontece que aí pode haver – pelo menos em termos de lógica formal – um impasse, porque a mulher pode não arrumar o emprego – e exemplo fornecido – e ficar quieta. Aí, vem o homem com uma ação de exoneração, e ela alega: ‘não houve mudança de estado algum. Não se alteraram as minhas necessidades, porque não estou empregada’. Assim, os alimentos começam a se prolongar. Se tomarmos em termos estritamente lógico-formais o binômio necessidade-recursos, a necessidade prosseguiria, e ela nunca iria trabalhar, sempre alegando que precisa” (TJ/RS, Ac. Unân., 8ª Cam. Cív., AgReg 596028183, Rel. Des. Sérgio Gischkow Pereira, j. 14.3.1996).

4 Aspectos processuais dos alimentos 4.1 Noções gerais sobre as características procedimentais dos alimentos Considerada a natureza peculiar da obrigação alimentícia – que tende à manutenção da pessoa humana, garantindo a sua integridade fisiopsíquica –, é intuitivo concluir que a ação de alimentos reclama um procedimento especial, mais célere e simplificado. Sem dúvida, não seria crível, nem tampouco razoável, que a ação de alimentos tivesse o mesmo procedimento comum ordinário, aplicável genericamente a toda e qualquer ação. Assim, o legislador estabeleceu na Lei nº 5.478/68, conhecida como Lei de Alimentos, um procedimento especial, de jurisdição contenciosa, para a ação de alimentos, mercado de trabalho, necessitando dos alimentos apenas até que atinja sua autonomia financeira, momento em que se emancipará da tutela do alimentante – outrora provedor do lar –, que será então liberado da obrigação, a qual se extinguirá automaticamente” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp. 1.025.769/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 24.8.2010, DJe 1.9.2010).

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com simplificações processuais, afastando-se, muita vez, das regras processuais gerais. A título exemplificativo, no procedimento especial dos alimentos há regra especial de foro competente (CPC, art. 100, II), bem como é admitida a fixação do quantum alimentício em percentual superior ao requerido pela parte autora na petição inicial sem que isso implique em nulidade da sentença.190

4.2 Competência para processar e julgar a ação de alimentos Em conformidade com o que reza o art. 100, II, do Código de Processo Civil, as ações de alimentos (bem como as demais ações que versam sobre alimentos ou que trazem consigo, cumulativamente, pedido alimentício)191 devem ser ajuizadas no foro do domicílio ou da residência do alimentando (o credor dos alimentos). Cuida-se de regra de competência especial, afastando-se do comando genérico do art. 94 do mesmo Código, que estabelece ser competente o domicílio do réu para as ações como um todo. Assim, não importa se a ação é proposta pelo credor ou pelo devedor, a competência será fixada, sempre, de acordo com o domicílio ou residência do alimentando, buscando efetivar a sua justificada proteção. Mesmo que se trate de ação de oferecimento de alimentos (promovida, portanto, pelo devedor), a competência será firmada em favor do alimentando. Com isso, conclui-se, facilmente, que somente o credor alimentício (alimentando) poderá promover a exceção de incompetência (CPC, art. 112), com o escopo de corrigir a competência quando a ação foi aforada em local diverso. Quando a ação é proposta pelo próprio credor, o réu não poderá se insurgir contra o foro escolhido, por ser possível ao alimentando modificá-lo. Há uma presunção de que o alimentando, pela sua natural necessidade, teria dificuldades em promover a ação em local diverso do seu próprio domicílio ou residência. Tende, assim, a favorecê-lo em face de sua insuficiência financeira. E é exatamente por ser firmada em benefício do credor – a partir de um critério territorial (ratione loci) – que essa regra de competência tem caráter relativo, não podendo o juiz reconhecer de ofício a sua incompetência e nem mesmo o Ministério Público, enquanto fiscal da ordem jurídica (custos juris), suscitar tal incompetência. É que, por se tratar de regra de competência relativa, a parte autora pode, querendo, prorrogar essa competência, promovendo a ação em outro local. Nesse sentido, inclusive, a Súmula 33 do Superior Tribunal de Justiça: “A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício”.   “A fixação dos alimentos em percentual superior ao pedido não constitui julgamento ultra petita, balizando-a a proporção entre as necessidades de quem os reclama e as possibilidades de quem a eles está obrigado” (TJ/SC, Ac. 3ª Câm. Cív., Ap. Cív. 42.339, Rel. Des. Cid Pedroso, j. 31.8.1993).

190

  É o exemplo da ação de investigação de paternidade cumulada com alimentos, cuja competência será fixada, identicamente, com base no domicílio do alimentando, como deflui da Súmula 1 do Superior Tribunal de Justiça: “O foro do domicílio ou da residência do alimentando é o competente para a ação de investigação de paternidade, quando cumulada com a de alimentos”. O mesmo raciocínio é aplicável às ações de divórcio e dissolução de união estável, em que se pleiteia alimentos. 191

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Vê-se, portanto, que se trata de uma regra de foro concorrente, podendo o alimentando optar por litigar no domicílio do obrigado.192 Vale destacar que o foro competente é definido no instante da triangularização do processo, o que ocorre com a citação do réu. Por isso, a modificação superveniente de residência, no curso do procedimento, é irrelevante para fins procedimentais, não alterando a competência que se firmou.193 Por derradeiro, releva assinalar que, dentro de uma mesma comarca, a competência para processar e julgar a ação de alimentos é da vara de família, onde houver, de acordo com as leis de organização judiciária locais. Vale, de qualquer sorte, registrar que parcela da doutrina194 defende a tese de que, havendo interesse de criança ou adolescente em alguma das situações de risco descritas no art. 98 do Estatuto da Criança e do Adolescente, a competência é deslocada para a vara especializada da infância e juventude, de modo a respeitar a regra ínsita no art. 148, parágrafo único, alínea g, do ECA – o que não nos parece razoável, uma vez que a existência de uma situação de risco é inerente a toda e qualquer ação de alimentos, motivo pelo qual entendemos que o foro competente para processá-las é, sempre, o do juízo familiarista. Importante salientar, para os que admitem a ação de alimentos no juízo infantojuvenil, a incidência da Súmula 383 do Superior Tribunal de Justiça estabelecendo que a competência deverá se fixar pelo domicílio de quem detém a guarda de fato da criança ou do adolescente: “A competência para processar e julgar as ações conexas de interesse de menor é, em princípio, do foro do domicílio do detentor de sua guarda”.

4.3 A legitimidade para as ações relacionadas aos alimentos, inclusive do Ministério Público O art. 2º da Lei de Alimentos possibilita o alimentando, pessoalmente ou através de advogado, requerer em juízo a prestação alimentícia. Desse modo, o pedido de alimentos poderá ser formulado (i) por petição, assinada por advogado constituído, em três vias; (ii) por solicitação verbal do interessado que tenha comparecido, pessoalmente, ao cartório da vara; ou, ainda, (iii) por termo, quando o defensor, constituído ou designado pelo juiz, indicar seja a solicitação verbal reduzida a termo pelo escrivão. É bem verdade que o advento do art. 133 da Constituição Federal (afirmando que o advogado é função indispensável à Justiça) e da Lei nº 8.906/94 – Estatuto da Advocacia trouxeram dúvidas sobre a permanência da possibilidade de que a parte interessada, 192

  PORTO, Sérgio Gilberto. Doutrina e prática dos alimentos, op. cit., p. 68.

  A orientação da jurisprudência é nesse sentido, como se pode notar: “Competência. Alimentos. Mudança de residência no decorrer da lide. É competente para a ação o foro do domicílio ou da residência do alimentando. Determinando-se a competência no momento em que a ação é proposta, irrelevante afigura-se o fato de haverem os alimentandos, após a citação do réu, se mudado para outro município” (STJ, Ac. 2ª Seção, CC 19.782/PR, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 9.12.1998, DJU 19.4.1999, p. 73). 193

194

  WELTER, Belmiro Pedro. Alimentos no Código Civil, op. cit., p. 47.

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pessoalmente, formule o pedido de alimentos, verbalmente perante o escrivão. Minudentemente analisando a questão, à luz da ponderação de valores constitucionais e considerando a necessidade de celeridade no feito, concluímos pela possibilidade de ser formulado pedido verbal, reduzido a termo pelo escrivão, devendo o juiz, na sequência, designar um advogado dativo para assistir o interessado (ou encaminhá-lo para a Defensoria Pública, onde estiver instalada), a quem competirá, no prazo de 24 horas, formular pedido, ratificando, ou não, os pleitos verbais ou mesmo acrescentando novos requerimentos, na proteção do credor.195 Também está legitimado para requerer alimentos, em favor de criança ou adolescente e de idoso, o Ministério Público. Aliás, a legitimidade ministerial para a propositura da ação de alimentos apresenta relevantes contornos na sociedade brasileira por diferentes razões, de múltiplas origens.196 Primus, em face da dificuldade de acesso à justiça, propiciada, em muito, pelas altas custas processuais e pela demora do processo, que geram, inclusive, uma descrença na solução pelo Poder Judiciário. Secundus, por conta da dificuldade em constituir um advogado em muitas comarcas do país, sendo conveniente lembrar as nossas dimensões continentais. Tertius, por conta do lamentável desprestígio (esperando que por pouquíssimo tempo!) das Defensorias Públicas, que ainda não mereceram o aparelhamento necessário para viabilizar o acesso à justiça. Nesse desenho de dificuldades é que se vislumbra a plena legitimidade do Parquet para promover a ação de alimentos – bem como as suas ações congêneres, como a execução de alimentos, a revisão de alimentos e mesmo a oferta de alimentos – na defesa dos interesses indisponíveis que lhe foram confiados, expressamente, pela Lex Fundamentallis, em seu comando do art. 127. Observe-se que é compatível com a atual feição ministerial a sua legitimidade para requerer alimentos em favor de quem deles necessitar, pois se enfeixa nas latitudes constitucionais que lhe conferiram a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127). Ora, tratando-se de alimentos, está explicitada, a toda evidência, a presença de interesse individual indisponível. Até porque se fossem disponíveis os interesses relativos aos alimentos, despicienda seria, por conseguinte, a própria intervenção do Ministério Público nas ações aforadas através da representação processual de advogados e permitida seria a ampla possibilidade de transação ou mesmo de renúncia ao direito alimentar por parte de um incapaz.   Com esse sentir, Fabiana Marion Spengler corrobora da possibilidade de a petição inicial ser recebida pelo magistrado “através de solicitação verbal, sem advogado, sendo este designado pelo primeiro para que assista ao autor e providencie na produção da peça processual inicial em três vias conforme o requerido” (Alimentos: da ação à execução, op. cit., p. 82). 195

  Sobre a legitimidade do Ministério Público para as ações alimentícias, como um todo, remeta-se o leitor a uma específica obra, na qual se analisa a matéria com maior aprofundamento, em face do seu objetivo literário: FARIAS, Cristiano Chaves de. Escritos de Direito de Família, op. cit., p. 151-169. 196

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Demonstra-se, portanto, a legitimidade ministerial (a partir de referências constitucionais) para promover medidas garantistas de direitos indisponíveis, dentre os quais, o direito a alimentos. Definitivas e precisas são as palavras de Marcelo Zenkner acerca da questão: “O direito a alimentos diz respeito a interesse individual indisponível e fundamental da criança e do adolescente, tendo assento na própria Constituição da República (art. 227, caput), estando o Ministério Público legitimado extraordinariamente para tanto pela própria Lei Maior (art. 127)”.197 Identicamente, a posição de Belmiro Pedro Welter: “Se alimentos envolvem questão do Estado, em se tratando de menores, emergem direitos indisponíveis e, por conseguinte, não há como inadmitir que em nome do interesse público, já à luz da nova lei, não possa o Ministério Público, em socorro aos necessitados, acionar a máquina judiciária. É que a extensão do campo de atribuições que o Estatuto confere ao Ministério Público permite-lhe, sem peias ou amarras que não as da lei, intervir em tais processos com ampla liberdade e imparcialidade, pois não há como exigir-lhe vinculação ao pedido”.198 Efetivamente, esse é o único entendimento que pode decorrer de uma interpretação conforme o Texto Constitucional: o Ministério Público está legitimado para a ação de alimentos (e para as demais ações que lhe são afeitas) em razão do caráter indisponível do direito em disputa e pelo alcance social dessa legitimidade.199 Com isso, essa legitimidade ministerial alcança, inclusive, a possibilidade de propor a ação de execução de alimentos mesmo nas causas em que não promoveu a ação de alimentos antecedente ou nas quais os alimentos decorreram de acordo extrajudicial perante outros órgãos, como a Defensoria Pública. A legitimidade ministerial para as ações alimentícias, como um todo, já vem merecendo reconhecimento no seio do Superior Tribunal de Justiça, como se vê: “É socialmente relevante e legítima a substituição processual extraordinária do Ministério Público, notadamente quando na defesa dos economicamente pobres, como também em virtude da precária ou inexistente assistência jurídica prestada pelas Defensorias Públicas. Dado o caráter indisponível do direito a receber alimentos, em se tratando de criança ou adolescente, é legítima a atuação do Ministério Público como substituto processual em ação de execução de prestação alimentícia por descumprimento de acordo referendado pelo próprio Ministério Público. O tão só descumprimento de acordo de alimentos evidencia violação a direito da criança, que   ZENKNER, Marcelo. Ministério Público e efetividade do processo civil, op. cit., p. 153. Também comungando com esse entendimento, Caio Mário da Silva Pereira esclarece que “em nome de ‘interesses individuais indisponíveis’ previstos no art. 127 da Constituição Federal, está a legitimidade do Ministério Público [...] de ‘promover e acompanhar ações de alimentos’” (Instituições de Direito Civil, op. cit., p. 520). 197

198

  WELTER, Belmiro Pedro. Alimentos no Código Civil, op. cit., p. 112-113.

  Acresça-se que o art. 201, III, do Estatuto da Criança e do Adolescente legitima, expressamente, o Parquet a promover ação de alimentos em favor de criança ou adolescente, a fim de proteger os seus especiais interesses, não fazendo qualquer ressalva ou limitação para a atuação do Ministério Público, na defesa dos interesses infantojuvenis. 199

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se vê privada do atendimento de suas necessidades básicas” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp. 510.969/PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 6.10.2005, DJU 6.3.2006, p. 372). “Processo civil. Ação de alimentos. Legitimidade ativa do Ministério Público. Art. 201, III, do Estatuto da Criança e do Adolescente. 1. O Ministério Público tem legitimidade para a propositura de ações de alimentos em favor de criança ou adolescente, nos termos do art. 201, III, da Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente). 2. Recurso Especial provido” (STJ, Ac. 3ª T., REsp. 1113590/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 24.8.2010, DJe 10.9.2010). E acresça-se que “não se deve negar ao Ministério Público a legitimidade ativa ad causam na defesa do cumprimento das normas constitucionais”, como ressaltou o Desembargador Villa da Costa, ao relatar a Apelação Cível nº 201.109-1, j. 4.2.1994, no Tribunal de Justiça de São Paulo ( JTJSP 155: 98). Logo, havendo inescondível interesse indisponível nas ações que dizem respeito a alimentos, decorre, com tranquilidade, a legitimação ministerial para propor a ação cabível, como consequência lógica de sua feição constitucional. Aliás, vale destacar ainda que a legitimidade da Promotoria de Justiça para as ações atinentes aos alimentos independe, inclusive, da existência de serviço da Defensoria Pública na comarca.200 É que os interesses relativos aos alimentos (e tuteláveis pelo Parquet) são indisponíveis independentemente do status econômico ou social dos interessados. Enfim, a indisponibilidade é o traço marcante desses interesses e não o reflexo econômico. Por isso, a legitimação promotorial não depende da existência, ou não, do serviço de assistência judiciária gratuita na localidade.

4.4 O procedimento na ação de alimentos 4.4.1 Petição inicial Dispõe o art. 1º da Lei nº 5.478/68 que a ação de alimentos independe de prévia distribuição, que será determinada de ofício pelo juiz do feito – o que é, lamentavelmente, pouco visto na prática forense, atrasando a marcha procedimental dos alimentos. Outrossim, por força do art. 174 do Código Instrumental, o pedido de alimentos se processa mesmo durante as férias forenses (que não mais existem, após o advento da Emenda Constitucional nº 45) e recessos (em tal hipótese, deverá o juiz plantonista despachar, de imediato, o pedido formulado). Justifica-se tal medida uma vez que, nas   “Alimentos – Execução – Legitimidade do Ministério Público para promovê-la, em nome de menor – Irrelevância de possuir este advogado constituído, ou de haver, ou não, na comarca, serviço organizado de assistência judiciária[...] Aplicação do art. 201, III, do Estatuto da Criança e do Adolescente” (TJ/SP, Ac. Unân., 10ª Câmara de Direito Privado, Agr. Instr. 41.265-4 – Comarca de Pirassununga, Rel. Des. Quaglia Barbosa, j. 23.9.1997, 746/072/04). 200

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demandas alimentares, buscam-se meios de garantia da sobrevivência do autor, sendo de extrema importância a celeridade em sua prestação. O pedido vestibular de alimentos há de respeitar aos requisitos expressos nos arts. 282 do Código de Processo Civil e 2º e 3º da Lei nº 5.478/68. Assim, genericamente, o pedido deverá: (i) ser apresentado em três vias; (ii) com a qualificação das partes e destinação ao juiz competente; (iii) descrição do pedido e causa de pedir; (iv) prova pré-constituída do vínculo de parentesco ou da união estável ou casamento; (v) indicar os ganhos do alimentante; (vi) requerimento para a citação e para a produção de provas; (vii) o valor da causa. Questão de relevo atinente à petição inicial na ação de alimentos é o valor da causa. A partir da redação do art. 259, VI, da Lei Processual, conclui-se que o valor da causa, em tais demandas, deve corresponder à soma de 12 prestações mensais pretendidas pelo autor (isto é, uma anuidade). Por evidente, eventual equívoco na atribuição do valor da causa está sujeito às impugnações previstas na norma processual (CPC, art. 261). No que tange à ação de revisão de alimentos, é de se advogar o entendimento de que não é justo impor ao autor da ação atribuir o valor de 112 vezes o valor da prestação pretendida (o que implicaria em significativo recolhimento pecuniário). Assim, entendemos que, nas ações revisionais para maior ou para menor, o valor da causa será fixado em 12 vezes o valor da diferença entre a parcela anteriormente estabelecida e aquela que se pretende ver fixada na nova demanda.201

4.4.2 Despacho liminar e os alimentos provisórios Presentes os requisitos estabelecidos em lei para a petição inicial (arts. 282 do Código de Processo Civil e 2º e 3º da Lei de Alimentos), o juiz deverá despachar a petição inicial (é o chamado despacho liminar), determinando as seguintes providências: (i) o registro e a autuação da inicial; (ii) designação de dia e hora para a audiência de conciliação, instrução e julgamento; (iii) a expedição de ofícios na forma do art. 5º, § 7º, da Lei de Alimentos; (iv) concessão da gratuidade judiciária; (v) a citação do réu e notificação do autor a respeito da audiência única. É de se notar que, na forma do § 2º do art. 2º da Lei de Alimentos, os documentos públicos ficam dispensados do reconhecimento de firma, como medida desburocratizante. Ocorrendo eventual deficiência na peça incoativa, deverá o magistrado determinar, antes de qualquer outra providência, a intimação pessoal da parte para que, no prazo de dez dias (CPC, art. 284), possa emendar a inicial, sanando os equívocos cometidos. Além de tais providências, a Lei de Alimentos confere, em seu art. 4º, ao juiz da causa a possibilidade de, a requerimento do autor ou mesmo ex officio, conceder, no despacho inicial, uma liminar especial, intitulada alimentos provisórios. 201

  Com o mesmo pensar, veja-se Sérgio Gilberto Porto. Doutrina e prática dos Alimentos, op. cit., p. 62.

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Para a concessão dos alimentos provisórios (com natureza de uma tutela antecipatória especial do provimento final de mérito) exige-se prova pré-constituída da existência da obrigação alimentícia – seja o vínculo parental, seja a relação casamentária ou de união estável. A exigência é robusta, de modo que somente pode obter o despacho liminar positivo (liminar) a parte autora que apresentar a prova pré-constituída, consubstanciada pela certidão de nascimento (ou cédula de identidade), certidão de casamento ou prova efetiva da existência de união estável, demonstrando a existência da obrigação de prestar alimentos. Lembre-se de que fica dispensada a produção de documentos nas hipóteses de existir em notas públicas (em registros, repartições ou estabelecimentos públicos) a prova da existência da obrigação ou quando estiverem em poder do obrigado tais documentos comprobatórios (§ 1º, art. 2º, Lei de Alimentos).

4.4.3 A citação do réu e os seus efeitos Estando em ordem a petição inicial e merecendo o despacho inicial, o magistrado determinará, então, as diligências citatórias, impondo ao escrivão que, em 48 horas, remeta ao réu a segunda via da petição inicial, juntamente com uma cópia do despacho liminar, comunicando o dia e hora da audiência de conciliação e julgamento (art. 5º, Lei de Alimentos) e fixando um prazo razoável para a realização da referida audiência (não inferior a dez dias, levando em consideração as peculiaridades da ação, da comarca e do juízo). Também deverá, por óbvio, comunicar ao autor o conteúdo do despacho liminar. A comunicação da audiência escapa da regra geral da norma processual aplicável às ações que versam sobre direitos indisponíveis (CPC, art. 222, a), podendo ser efetivada por comunicação postal, com aviso de recebimento, consoante previsão do art. 5º, § 2º, da Lei de Alimentos. Aliás, tal previsão justifica-se em nome da celeridade necessária nessa demanda. Naturalmente, se a correspondência for recebida por outra pessoa, a citação não se efetivará, podendo o juiz, se perceber alguma dificuldade, determinar que se realize a citação através de oficial de justiça. Serão inexistentes os atos processuais praticados sem que a citação do réu tenha sido realizada. Releva notar a inexistência, no procedimento alimentício, de um prazo específico para a resposta do réu. Em face da ausência normativa, infere-se que a lei deixa ao arbítrio prudente (e razoável) do juiz a fixação de um prazo para ter assento a audiência de conciliação, instrução e julgamento, oportunidade na qual o réu deverá, acaso frustrada a transação entre as partes, oferecer a sua defesa. Por isso, é forçoso concluir que a cientificação para a audiência única (oportunidade na qual deve ser apresentada a defesa do demandado) importa em citação para todos os efeitos legais, inclusive para fins de revelia. Não fosse apenas isso, no particular da ação de alimentos, há uma outra importante consequência prática decorrente da citação, uma vez que o art. 13, § 2º, da Lei nº 5.478/68 estabelece que os alimentos fixados pelo juiz retroagirão à data da citação.

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4.4.4 Audiência única de conciliação, instrução e julgamento A audiência na ação de alimentos é una e complexa. Cuida-se de ato processual único que serve para diferentes propósitos procedimentais: tentativa de conciliação das partes, instrução do feito com a colheita de provas e, incontinenti, o julgamento do pedido formulado na peça exordial. Por isso, deverão comparecer à audiência, obrigatoriamente, o autor, o réu e os seus representantes ou assistentes e os advogados. O não comparecimento do autor implicará em arquivamento do pedido, na forma do art. 7º da Lei de Alimentos, extinguindo-se o feito com resolução de mérito (CPC, art. 269). De outra banda, a ausência do demandado gera a sua revelia. Vale relembrar que, no caso, a revelia não implicará em seus regulares efeitos (ou seja, não gera a presunção de veracidade dos fatos articulados pelo autor, mantendo-o obrigado a provar o que está alegando), a teor do que advém do art. 320, II, do Código de Processo Civil. Para fins de celebração da conciliação, as partes podem estar desacompanhadas de advogado, uma vez que inexiste, até o referido momento procedimental, litígio propriamente dito. Todavia, a partir desse instante, tanto o autor, quanto o réu, devem estar assistidos por profissional inscrito regularmente nos quadros da OAB, sob pena de redesignação da audiência para o autor ou de revelia para o réu. Frustrada a conciliação, o juiz receberá a defesa do acionado e determinará o início da instrução probatória. A resposta do alimentante pode se apresentar sob a forma de contestação, podendo impugnar os fatos alegados na inicial, refutando a existência da obrigação alimentícia, a sua possibilidade de prestar alimentos ou as necessidades do credor. Poderá também oferecer exceções instrumentais de suspeição e de impedimento. Todavia, não será cabível a exceção de incompetência, em face da existência de uma regra de foro privilegiado em favor do alimentando. Outrossim, descabe, ainda, a reconvenção nas ações de alimentos por existir um óbice à sua admissão. É que um dos requisitos para a reconvenção é a compatibilidade procedimental, como se vê do art. 315 do Código de Processo Civil, o que, por certo, resta afastado definitivamente no procedimento especial da ação de alimentos. Assim, endossando o coro entoado por Bertoldo Mateus de Oliveira Filho, somente será possível a reconvenção no âmbito das ações revisionais ou exoneratórias de alimentos e desde que tenha sido adotado o procedimento comum ordinário (o que não é raro, em razão do acúmulo de processos e da sobrecarga das pautas de audiências).202 Em sede de ação de alimentos, no entanto, não se pode admitir a utilização da via reconvencional. Iniciada a dilação de provas, cada um dos contendores poderá arrolar, no máximo, três testemunhas, além de requerer a juntada de novos documentos (sobre os quais a parte contrária terá o direito de se manifestar no prazo de cinco dias, conforme a inteligência do art. 398 do Código de Processo Civil). No que tange à prova testemunhal, não se pode exigir, nas ações de alimentos (e nas ações de família como um todo), que 202

  OLIVEIRA FILHO, Bertoldo Mateus de. Alimentos e investigação de paternidade, op. cit., p. 235.

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as testemunhas sejam absolutamente estranhas às partes. Até porque quem bem “sabe dos fatos que acontecem em família são justamente os parentes e os mais chegados às partes”.203 Entendemos, outrossim, ser obrigatório o depoimento pessoal das partes, por ensejar o contato direto do juiz com os sujeitos da obrigação alimentícia, o que é altamente relevante para a prolação da sentença. O juiz deve ensejar ampla produção de provas às partes, consubstanciando o amplo direito de prova e de defesa, garantido constitucionalmente. Porém, não deve permitir a produção de provas que atentem contra a personalidade de uma das partes, ou mesmo de terceiros, velando pelas garantias constitucionais, como a privacidade, a intimidade e a dignidade humana. As ações de alimentos não podem ser palco para um vale-tudo processual, no qual o mais forte sairá vencedor, após lavarem todas as roupas sujas de um relacionamento falido. Não é demais registrar que, independentemente do requerimento das partes, poderá o Promotor de Justiça requerer a produção de provas ou mesmo o juiz determiná-las de ofício. No ponto, convém registrar que em ações atinentes aos alimentos são ampliados os poderes instrutórios do magistrado, cabendo-lhe velar pela produção de provas para a formação de um juízo de valor próximo da realidade.204 Somente em caso excepcional, de força maior (art. 10 da Lei de Alimentos), é que o juiz deverá cindir o ato procedimental, redesignando data para ter continuidade a audiência. Exemplos bastante comuns na prática forense são o requerimento de perícia contábil ou de documento comprobatório da renda do devedor, ou ainda, a ouvida de importante testemunha domiciliada em outra comarca. Afora tais hipóteses (nitidamente extraordinárias), a audiência deve ser una, devendo ser designada com tempo suficiente para a prática de todos os atos, inclusive ouvida do Ministério Público e prolação de sentença. Concluída a audiência, é necessária a renovação da proposta conciliatória pelo juiz (parágrafo único do art. 11, Lei de Alimentos), após as alegações finais das partes e antes da manifestação ministerial. Entretanto, a falta de repetição da tentativa de acordo não induz nulidade se não causar prejuízo às partes (e, de ordinário, não causará), com base na instrumentalidade do processo civil.205

4.4.5 Intervenção obrigatória do Ministério Público como custos juris (fiscal da ordem jurídica) Afora a legitimidade do Ministério Público para a propositura da ação de alimentos, vale registrar a premente necessidade de sua intervenção como custos juris (fiscal da 203

  DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 486.

  O Superior Tribunal de Justiça reconhece o amplo poder instrutório do juiz nas ações alimentícias: “PROVA TESTEMUNHAL. INICIATIVA DO JUIZ. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. POSSIBILIDADE. MINISTÉRIO PÚBLICO. JUNTADA DE DOCUMENTOS. IRRELEVÂNCIA PARA A SOLUÇÃO DA LIDE. CONTRADITÓRIO. OFENSA. INEXISTÊNCIA. DESPROVIMENTO” (STJ, Ac. Unân., 4ª T., AgRegAg 1034838/DF, Rel. Min. Aldir Passarinho Jr., j. 24.3.2009, DJU 4.5.2009). 204

205

  Com o mesmo sentir, Carlos Roberto Gonçalves. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 494.

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ordem jurídica) nas ações de alimentos, e demais ações congêneres, por força do caráter indisponível da matéria, como reconhecido pelos arts. 82, I, do Código de Processo Civil, e 9º e 11 da Lei de Alimentos, sob pena de nulidade absoluta do processo (CPC, art. 246), por periclitar os interesses indisponíveis em disputa.206 Convém registrar, inclusive, que a atuação do Promotor de Justiça como fiscal da lei deve estar pautada pelo balizamento constitucional que lhe confere independência e autonomia funcional, impondo-lhe velar pela ordem jurídica, pelo regime democrático e pelos interesses sociais e individuais indisponíveis. Assim, deverá ele atuar de forma independente, não estando atrelado à defesa dos interesses pretendidos na ação. A partir desse raciocínio, é possível ao membro da Instituição Ministerial manifestar-se contrariamente aos interesses do autor da ação (o credor), inclusive tendo legitimidade para recorrer, por exemplo, quando entender que o quantum alimentício foi fixado de forma excessiva. É que na sua atuação no processo civil como fiscal da ordem jurídica, o Ministério Público não tem vinculação (compromisso) com quaisquer das partes, nem mesmo com o titular do direito indisponível. Dispõe, portanto, de independência e liberdade funcional, conferida constitucionalmente (CF, arts. 127 a 129), não estando adstrito à defesa dos interesses que marcaram a sua intervenção. Por isso, bem assevera Eduardo Arruda Alvim que, atuando como custos legis, o “Ministério Público não tem compromisso com quaisquer das partes, cabendo-lhe apenas zelar pela ordem pública e bem comum”.207 Também o Superior Tribunal de Justiça já cimentou que o representante do Ministério Público, na qualidade de custos juris (fiscal da ordem jurídica), “não está obrigado a manifestar-se sempre em favor do litigante menor. Se acaso estiver convencido de que a postulação do incapaz não apresenta nenhum fomento de juridicidade é-lhe possível opinar pela sua improcedência” (STJ, Ac. Unân., 4ª T., REsp. 135.744/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 24.6.2003, DJU 22.9.2003, p. 327).

4.4.6 A sentença e o cálculo do valor da pensão alimentícia A natureza da sentença é consectário natural do tipo de ação exercitada. Consideradas as peculiaridades da ação, a sentença de alimentos possui, sem dúvida, a peculiaridade de ser multifacetada em sua natureza e em seus efeitos, pois, a um só tempo, apresenta características: (i) declaratória, reconhecendo a existência da   “Ação revisional de alimentos. Homologação de acordo em sentença sem manifestação prévia do Ministério Público. Prejuízo da criança evidenciado. Anulação dos atos processuais. Legitimado que é, o Ministério Público, para velar pelo interesse do incapaz, e considerado o notório prejuízo à alimentada com a redução dos alimentos, no acordo homologado em Juízo, sem a presença e tampouco a manifestação prévia do fiscal da lei, deve ser anulado o processo, a partir da audiência em que prolatada a sentença homologatória de acordo, prosseguindo-se nos moldes do devido processo legal” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp. 1.058.689/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 12.5.2009, DJU 25.5.2009). 206

207   ALVIM, Eduardo Arruda. Curso de Direito Processual Civil, op. cit., p. 73. E acrescenta que o membro do Ministério Público não deve “opinar necessariamente de forma favorável ao interesse do incapaz, devendo, acima de tudo, opinar pela prevalência da ordem jurídica”.

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relação jurídica que prende alimentante e alimentando; (ii) constitutiva, na medida em que constitui a pensão alimentícia e o seu respectivo quantum; e (iii) condenatória, determinando o pagamento da prestação pelo alimentante e assegurando ao alimentando a via executiva para satisfazer o seu crédito. Em verdade, trata-se, fundamentalmente, de uma ação preponderantemente condenatória, sendo esta a sua carga preponderante.208 Para a fixação do percentual alimentício, o juiz deve compor a sua base de cálculo, levando em conta diferentes critérios, a partir do princípio da proporcionalidade existente entre a capacidade de quem presta e a necessidade de quem recebe (CC, art. 1.694, § 1º). Deve o juiz, a partir de um processo dialético, construir uma tese (revelada pela carência do credor), contrapondo-se à antítese (que se materializa na disponibilidade de recursos do devedor), em direção à construção de uma síntese, que é a harmonização da tese com a antítese, definindo o montante da obrigação.209 Com efeito, a pensão deve ser estipulada em percentual sobre os rendimentos aferidos pelo devedor, quando possuir vínculo empregatício ou se tratar de agente público. Não há um percentual específico a ser fixado, devendo o juiz examinar as particularidades do caso concreto. Em cada situação, um diferente percentual será recomendado, de modo a garantir a manutenção do alimentário, sem sacrificar o alimentante. No cálculo da pensão, para fins de desconto dos alimentos, devem ser incluídas as verbas de caráter permanente (como o salário-base, os adicionais por tempo de serviço e o 13º salário)210, excluídas, de outra banda, as verbas recebidas eventualmente, como os abonos salariais ânuos (PIS/PASEP) e o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS.211 Apenas a título de advertência, vale observar ser possível incidir a pensão alimentícia sobre o FGTS quando houver expressa disposição das partes, em acordo de alimentos.212 Ainda sobre o FGTS, assinale-se que a jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça vem, corretamente, admitindo o saque das contas vinculadas de FGTS dos devedores de alimentos para a satisfação da dívida, em sede de execução de alimentos. Mitiga-se, então, a taxatividade das hipóteses de saque da conta, em nítida 208

  Anuindo a essa assertiva, Arnaldo Rizzardo. Direito de Família, op. cit., p. 820.

209

  O belo raciocínio é de José Orlando Rocha de Carvalho. Alimentos e coisa julgada, op. cit., p. 13.

  “ALIMENTOS. INCIDÊNCIA SOBRE o 13º SALÁRIO. POSSIBILIDADE. O décimo terceiro salário deve integrar a base de cálculo da pensão alimentícia, mesmo quando os alimentos foram estabelecidos em valor mensal fixo. Recurso especial conhecido e provido” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp. 622.800/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 14.6.2005, DJU 1.7.2005, p. 519). 210

  “Constituindo o FGTS verba indenizatória, não se inclui ele na base de cálculo da pensão alimentícia. Precedentes do STJ” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 222.809/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 16.3.2004, DJU 24.5.2004, p. 277). 211

  “FGTS. Alimentos. Bloqueio do percentual respectivo. É firme o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, havendo cláusula expressa, não alterada, no caso, pelo acordo posterior, de incidência da verba alimentícia também sobre o FGTS, exibe-se legítima a retenção em favor da alimentada, do percentual correspondente aos alimentos que lhe são devidos pelo respectivo titular” (TJ/ RJ, Ac. 2ª Câm. Cív., Agr. Instr. 2006.00221792, Rel. Des. Maurício Caldas Lopes, j. 26.12.2006). 212

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atividade de ponderação de interesses, considerada a substancialidade da obrigação alimentar.213 No que tange às horas extras, se pagas habitualmente, devem ser incluídas no cálculo da pensão alimentícia, impedindo manobras fraudulentas. Há consenso jurisprudencial a respeito: “Estão incluídos na base de cálculo dos alimentos todos os valores que compõem o salário do alimentante, mormente o das horas extras, cujo valor, in casu, além de expressivo é pago de forma habitual” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70009221474, Rel. Desa. Walda Maria Melo Pierrô, j. 23.2.2005). Por igual, deve-se inserir, também, no cálculo o terço constitucional de férias pago aos empregados em geral, por se tratar de verba não indenizatória e permanentemente incorporada à remuneração. O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, patrocina esse posicionamento: “Alimentos. Incidência sobre um terço de férias. Possibilidade. Precedentes. O chamado terço constitucional de férias, comum a todos os servidores, incorpora-se à remuneração. Logo, integra a base de cálculo dos alimentos. Precedentes. Recurso especial conhecido e provido” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp. 686.642/RS, Rel. Min. Castro Filho, j. 16.2.2006, DJU 10.4.2006, p. 180). Não tendo o alimentante verba remuneratória fixa verificável (são os casos, e. g., do empresário, do profissional liberal, do prestador de serviços avulsos ou mesmo do desempregado), recomenda-se a fixação do quantum alimentar em salário-mínimo, evitando que o passar do tempo e a inflação aluviônica do nosso país venha a deteriorar o poder aquisitivo do alimentante. Aliás, convém assinalar que não se aplica nas ações de alimentos a vedação contida no art. 7º, IV, da Carta Maior, que veda o uso do salário-mínimo como referência de indexação. Nessa esteira, vem reconhecendo a nossa Corte Maior que “a fixação de pensão alimentícia tem por finalidade garantir aos beneficiários as mesmas necessidades básicas asseguradas aos trabalhadores em geral pelo Texto Constitucional. De considerar-se afastada, por isso, relativamente a essa hipótese, a proibição de vinculação ao salário-mínimo, prevista no inciso IV, do art. 7º da Carta Federal” (STF, Ac. 1ª T., RE 134.567-5/PR, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 19.11.1991, RTJ 139: 971). Dessa maneira, não se aplica no âmbito dos alimentos a Súmula Vinculante 4 do Supremo Tribunal Federal,214 mantendo-se a possibilidade de fixação do valor da pensão em salários-mínimos, como continua a reconhecer o Superior Tribunal de Justiça:   Confira-se: “1. A vedação de impenhorabilidade de saldo de conta vinculada ao FGTS, constante do art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.036/90, e as possibilidades de levantamento de referidos valores, consoante o disposto no art. 20 do mesmo diploma legal, devem ser mitigadas quando para satisfazer crédito de natureza alimentar ante a prevalência do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e do direito à vida. 2. O ato judicial que determina o bloqueio de valores depositados em conta vinculada ao FGTS, nos autos de execução de alimentos, não importa em violação de direito líquido e certo do impetrante (gestor do fundo), merecendo ser mantida a denegação da ordem pleiteada” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., AgRg no RMS 34.440/SP, Rel. Min. Ricardo Vilas Bôas Cueva, j. 17.11.2011, DJe 23.11.2011). 213

  Súmula Vinculante 4, Supremo Tribunal Federal: “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”. 214

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“A pensão alimentícia pode ser fixada em número de salários-mínimos, questão pacífica no âmbito da ação de alimentos propriamente dita, bem assim na ação revisional que tem em seu bojo a finalidade precípua de revisar o valor fixado a título de verba alimentar” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp. 1046296/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 17.3.2009, DJU 8.6.2009). De qualquer maneira, havendo a possibilidade de fixação da pensão com base em outro indexador, deve-se priorizar, uma vez que o salário-mínimo, ordinariamente, é instrumento de política econômica do Governo Federal, não merecendo o reajuste anual equiparado às perdas geradas pela inflação do período e sem qualquer compromisso com a variação de poder aquisitivo da moeda. Assim, é evidente a erosão causada, com o passar dos anos, nos valores das pensões fixadas em salários-mínimos, o que resultará na propositura futura de ação revisional para se corrigir a defasagem do valor recebido pelo credor. Com base em tais ideias, sempre que possível, deve o magistrado priorizar a fixação de alimentos em outros critérios de indexação, como, por exemplo, o IGP-M. Trata-se de providência de difícil materialização, mas cuja tentativa deve ser alvitrada.215 A sentença de alimentos vem marcada pela cláusula rebus sic stantibus. Assim, a modificação nos fatos que ensejaram a fixação da pensão permitirá a propositura de uma ação revisional ou exoneratória para que seja readequada. Não se imagine com isso, porém, que a sentença que fixou alimentos faria coisa julgada meramente formal. Em verdade, trata-se de coisa julgada material com a cláusula rebus sic stantibus, permitindo a propositura de uma nova demanda (de revisão ou exoneração de alimentos), com novo pedido e com uma nova causa de pedir, quando alterada a situação fática subjacente. A jurisprudência proclama esse entendimento, como se pode notar: “A decisão judicial sobre alimentos não é imutável (art. 15 da Lei nº 5.478/68), sendo possível, por isso, a majoração ou minoração do encargo, a qualquer tempo, se demonstrada a mudança da situação financeira de quem oferta os alimentos ou de quem os recebe (art. 1.699 do Código Civil). Recurso provido” (TJ/ES, Ac. 1ª Câm. Cív., Ap. Cív. 12070079749, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, DJES 26.8.2010, p. 25). O magistrado não está adstrito à quantia alimentícia requerida na inicial, podendo fixá-la de acordo com os seus elementos de convicção. Posto isso, não há que se falar em decisão citra, ultra ou extra petita em ação de alimentos, uma vez que o juiz poderá estabelecer um quantum superior ou inferior àquele pleiteado inicialmente pela parte.216   Com esse entendimento, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul já teve a oportunidade de se manifestar: “Impõe-se, outrossim, desvincular o quantum devido do salário-mínimo, consoante recente orientação deste Colegiado, haja vista referido indexador, por ser reflexo da política econômica, não guardar vinculação efetiva com a variação do poder aquisitivo das pessoas. Razoável, desta forma, estabelecer a verba alimentar em valor certo, com correção pelo IGP-M, a contar da data da publicação do acórdão” (TJ/ RS, Ac. Unân., 7ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70014168439 – Comarca de Porto Alegre, Rel. Des. Ricardo Raupp Ruschel, j. 2.8.2006, DJ 9.8.2006). 215

  Sobre a matéria é vasta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, valendo a referência aos seguintes julgados: STJ, Ac. 4ª T., REsp. 249.513/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 6.3.2003, 216

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Por fim, é importante registrar que os alimentos fixados na sentença retroagirão à data da citação (art. 13, § 2º, Lei nº 5.478/68), inclusive substituindo o encargo alimentar anteriormente fixado, a título de alimentos provisórios ou mesmo provisionais. Nesse caso, se o valor fixado para os alimentos definitivos for superior àquele até então vigente, caberá execução da diferença devida, desde a citação. A recíproca, contudo, não é verdadeira. Se os alimentos fixados no despacho inicial forem reduzidos (ou mesmo extintos), não será possível requerer a restituição do valor pago a maior, em face do caráter irrepetível da verba. A retroação da obrigação de prestar alimentos à data da citação ocorre, inclusive, nas ações em que o pedido de alimentos esteja cumulado com outros, como nos casos de dissolução de união estável, de separação ou divórcio e mesmo de investigação de paternidade. Nesse diapasão, reconhece a Súmula 277 do Superior Tribunal de Justiça que “julgada procedente a investigação de paternidade, os alimentos são devidos a partir da citação”.

4.4.7 A possibilidade de fixação de alimentos com base na teoria da aparência (sinais externos de riqueza) No que tange à fixação dos alimentos, é certo que, trilhando as sendas do Código Civil (art. 1.698), deve o juiz fixar o quantum alimentício com base na capacidade de quem presta, na necessidade de quem recebe e na proporcionalidade. Todavia, muita vez, inexiste prova segura acerca dos ganhos do alimentante, o que torna difícil a fixação da verba. Tal situação ganha contornos ainda mais problemáticos quando o devedor, apesar de demonstrar, documentalmente, um módico ganho salarial – ou mesmo não apresentar renda fixa –, ostenta um alto padrão social e econômico. Em muitos casos, são empresários, profissionais liberais ou mesmo autônomos que se valem da dificuldade comprobatória de seus ganhos para, de alguma maneira, prejudicar a fixação justa da verba alimentícia. Considerando tais dificuldades, bem assim como tendo em mira o problema de se comprovar, em outros tantos casos, a capacidade contributiva do devedor, admite-se, com tranquilidade, o uso da teoria da aparência para guiar a estipulação do valor da verba. Por isso, justifica-se que os alimentos, usualmente, restem “estipulados em juízo com a útil escora na conhecida teoria da aparência, sempre quando o alimentante, sendo empresário, profissional liberal ou autônomo e, até mesmo quando se apresente supostamente desempregado, mas, entretanto, ele circule ostentando riqueza incompatível com sua alegada carestia”, no dizer de Rolf Madaleno.217 DJU 7.4.2003, p. 289, e STJ, Ac. 4ª T., REsp. 263.667/MG, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 4.10.2001, DJU 11.3.2002, p. 257. Este último assim ementado: “Não incorre em julgamento extra petita a sentença que, apreciando pedido de exoneração de alimentos, reduz o quantum da pensão”. 217

  MADALENO, Rolf. Direito de Família: aspectos polêmicos, op. cit., p. 87.

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Em sede jurisprudencial há inescondível simpatia pela incidência da tese, recomendando-se que seja utilizada a teoria da aparência para fixar os alimentos sempre que existir dificuldade em averiguar a capacidade contributiva do devedor ou quando houver um desajuste entre a capacidade comprovada e o que se ostenta socialmente. Veja-se: “Para fixar alimentos o juiz pode se valer da teoria da aparência, considerando em condições de alimentar aquele que, embora prove ganhar pouco, tem um padrão de vida elevado” (TJ/RS, Ac. 8ª Câm. Cív., Ap. Cív. 596161034 – Comarca de Esteio, Rel. Des. João Adalberto Medeiros Fernandes, j. 17.10.1996).218 Nessa ordem de ideias, não obstante a alegada falta de recursos financeiros (às vezes, até mesmo comprovada documentalmente) do devedor, não se pode desprezar os sinais de riqueza demonstrados pelo modo de viver, e por outros tantos aspectos de seu cotidiano, para tomar como referência a sua capacidade contributiva e fixar o percentual cabível.

4.4.8 Recurso cabível Proferida a sentença, contra ela pode ser interposto o recurso de apelação cível, no prazo comum de 15 dias previsto na legislação processual (lembrando que o Ministério Público, a Defensoria Pública e a Fazenda Pública possuem prazo em dobro para recorrer). De acordo com o art. 14 da Lei de Alimentos e com o art. 520, II, do Código Adjetivo, a apelação interposta contra a sentença que julgou procedente o pedido, fixando os alimentos, deverá ser recebida meramente no efeito devolutivo. Assim, se a sentença vier a modificar o valor da pensão fixada anteriormente, a título de provisórios ou provisionais, o novo valor passa a vigorar imediatamente. Entretanto, se a sentença for de improcedência, a apelação será recebida em ambos os efeitos. Observe-se que essa regra é aplicável, também, em outras ações, nas quais se formule pedido de alimentos, como a investigação de paternidade, o divórcio ou a dissolução de união estável. Também cabe recurso de apelação para atacar decisões terminativas do procedimento de alimentos, como a que determina o arquivamento, em face da ausência do autor na audiência designada ou mesmo a que homologa o acordo de alimentos. Em outra margem, da decisão concessiva – ou denegatória – dos alimentos provisórios (alimentos liminares) caberá agravo por instrumento, interposto diretamente no Tribunal de Justiça, admitindo-se a formulação de pedido de suspensividade dos alimentos fixados ou de concessão de efeito ativo para os alimentos requeridos e indeferidos.   No mesmo sentido: “2. A teoria da aparência autoriza ao julgador utilizar como parâmetro para a fixação do encargo alimentar quaisquer sinais que denotem a existência de capacidade econômica” (TJ/MG, Ac. 5ª Câm. Cív., Ap. Cív. 1.0105.10.003400-5/001, Rel. Desa. Áurea Brasil, DJMG 31.1.2012). 218

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Vale lembrar que poderá o Ministério Público, atuando como fiscal da lei, interpor recurso, mesmo que as partes da demanda não o façam, consoante entendimento cristalizado na Súmula 99 do Superior Tribunal de Justiça.219

4.4.9 A coisa julgada na ação de alimentos A partir da estranha dicção do art. 15 da Lei de Alimentos, formulou-se entendimento de que a sentença prolatada na ação de alimentos não transitaria em julgado, fazendo, tão só, coisa julgada formal. Trata-se, entrementes, de lastimável equívoco imaginar que a sentença de alimentos não produz coisa julgada material. É que havendo modificação na situação fática subjacente que ensejou a fixação dos alimentos (na capacidade de quem presta ou na necessidade de quem recebe), será ajuizada uma outra ação, com novo pedido e com nova causa de pedir. Em outras palavras: a ação de revisão e a ação de exoneração de alimentos possuem pedido e causa de pedir distintos daqueles encontrados na ação de alimentos originária, razão pela qual infere-se, com certeza, a ocorrência da res iudicata na sentença de alimentos, contra a qual não mais cabe impugnação dentro do mesmo processo em que foi proferida. Dedicando-se ao tema, José Orlando Rocha de Carvalho, eminente processualista de Ilhéus, esclarece que nas relações jurídicas continuativas, como no caso dos alimentos, a coisa julgada “vigora enquanto inalterada a relação jurídica decidida”, “já que a sua eficácia estaria circunscrita ao caso específico em que a sentença foi proferida”, explicando, com lucidez invulgar, a existência de coisa julgada material nas ações de alimentos.220 Corolário disso, inclusive, é a possibilidade de ajuizamento de ação rescisória contra uma decisão concessiva de alimentos que tenha transitado em julgado. Com isso, percebe-se que nas ações revisionais de alimentos impõe-se ao autor demonstrar, à saciedade, a motivação que englobe os critérios definidos por lei para a fixação dos alimentos (capacidade do alimentante, necessidade do alimentando e proporcionalidade, na forma do art. 1.698 do Código Civil), sob pena de violação à coisa julgada. Assim, o aumento do custo de vida, a necessidade de atualização monetária do valor fixado, a crise econômica etc. não são motivos suficientes para justificar o pleito revisório, uma vez que não dizem respeito a uma modificação na situação fática subjacente.221 Advirta-se, porém, não fazer coisa julgada a indicação da forma de pagamento dos alimentos, admitindo-se modificações por simples petição nos próprios autos.   Súmula 99, Superior Tribunal de Justiça: “O Ministério Público tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda que não haja recurso da parte”. 219

220

  CARVALHO, José Orlando Rocha de. Alimentos e coisa julgada, op. cit., p. 121.

  Por isso, já se decidiu, com acerto, que “a majoração, fundamentada no aumento do custo de vida em geral, não deve ser aceita se não sobrevier um aumento na fortuna de quem os supre” (TJ/SC, Ac. 2ª Câm. Cív., Rel. Des. Ernani Ribeiro, j. 19.11.1985, Jurisprudência Catarinense 51: 118). 221

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4.5 A possibilidade de revisão dos alimentos e o âmbito de cabimento da ação revisional Considerada a clareza da norma legal inserida no art. 1.699 da Lei Civil, bem como a natureza rebus sic stantibus de toda e qualquer decisão ou convenção a respeito de alimentos, infere-se, com tranquilidade, a possibilidade de revisão do quantum alimentício, a qualquer tempo, quando modificada a fortuna de quem os presta ou a necessidade de quem os recebe. De fato, em se tratando de relação jurídica continuativa de tempo indeterminado, é muito comum a revisão da obrigação de prestar alimentos, comprovada a mudança na situação fática justificadora (CPC, art. 471, I). Alterada a proporcionalidade decorrente da possibilidade de quem presta e da necessidade de quem recebe, justifica-se uma revisão para equalizar o quantum alimentar. Naturalmente, a revisão alimentícia está condicionada à comprovação de que houve uma mudança, para maior ou para menor, nos elementos objetivos, fáticos ou jurídicos, da obrigação alimentícia posterior à sua fixação, decorrente de fato imprevisível, não decorrente do comportamento das próprias partes, afinal se a diminuição de sua capacidade econômica decorre de ato voluntário do alimentante ou do alimentando, não se pode justificar a revisão. Ademais, não se pode aceitar a revisão quando se comprovar o aumento das necessidades do alimentando sem uma correlata e contraposta ampliação da capacidade econômica do devedor da obrigação, já que a modificação do quantum há de se justificar quando presentes as duas variáveis de forma simultânea e conjugada. A revisão dos alimentos pode implicar em majoração ou diminuição do pensionamento, a depender dos fatos supervenientes. Se, verbi gratia, o devedor obteve um aumento salarial, decorrente de uma promoção no emprego, e, ao mesmo tempo, aumentam as necessidades do credor, será possível a revisão. De outra banda, se o devedor comprova que o credor passou a obter renda por outro meio (por exemplo, através de um legado que lhe foi deixado), admite-se a revisional para diminuir o valor da pensão. A constituição de uma nova entidade familiar pelo alimentante, inclusive com o nascimento de outros filhos, pode servir para a revisão do valor alimentar, a depender do caso concreto, até mesmo para manter a igualdade entre os filhos, impedindo que um deles esteja privado do sustento. Já se disse, por isso, que “a constituição de nova entidade familiar pelo pai-alimentante acarreta-lhe ipso facto, maiores despesas, reduzindo-lhe a possibilidade financeira” (TJ/SC, Ac. 2ª Câm. Cív., Ap. Cív. 3030337-5, Rel. Des. Monteiro Rocha, j. 28.10.2004). É preciso, de qualquer forma, que a constituição de uma nova família tenha implicado em alteração da condição econômica do devedor.222 Se, contudo, quem constitui uma entidade familiar é o alimentando, implicará em extinção do vínculo obrigacional (CC, art. 1.708).   A jurisprudência é prodigiosa em exemplos: “Não se confirmando que o novo casamento repercutiu de forma negativa no orçamento do alimentante, não há como relacionar tal fato com o direito de as filhas serem subsidiadas com alimentos arbitrados em função da necessidade delas” (TJ/SP, Ac. 4ª Câmara de 222

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A simples propositura da ação revisional pelo devedor não autoriza a suspensão do pagamento da pensão ou a espontânea diminuição do seu valor. Se assim fosse, “o resultado seria desastroso”, como percebe Maria Berenice Dias, pois “além de incentivar o inadimplemento, induziria a todos que são executados a buscarem a via judicial, propondo ação de redução, tão só para verem a execução suspensa”.223 Sob o prisma ritualístico, a ação revisional de alimentos segue o mesmo procedimento especial previsto na Lei nº 5.478/68 para a ação de alimentos, inclusive com a possibilidade de concessão de alimentos provisórios (liminar) e com a concentração dos atos procedimentais em uma audiência una, consoante a regra insculpida no art. 13 da Lei de Alimentos. Entendemos, entrementes, que a concessão de liminar (de nítida feição antecipatória) nas ações revisionais em que se busca a diminuição do quantum deve ser precedida de extremado cuidado pelo juiz. Somente diante de prova inequívoca, apresentada documentalmente com a petição inicial, é que se pode reduzir liminarmente o valor. Não havendo prova documental suficiente, impõe-se, primeiramente, a ouvida do réu, o credor, evitando a prolação de uma decisão que poderá comprometer a sua sobrevivência. No que tange à competência para processá-la e julgá-la, é relevante frisar que o pedido revisional também deve respeitar o privilégio de foro do alimentando (CPC, art. 100, II), devendo ser ajuizado na comarca onde ele tenha residência ou domicílio.224 Quanto à competência interna (dentro da comarca), observe-se que a ação de revisão não precisa tramitar, necessariamente, na mesma vara onde foram processados os alimentos, podendo ser distribuída livremente, por não existir conexão de causas. Até porque o pedido e a causa de pedir são distintos, não se justificando a prevenção.225 Em qualquer hipótese, quer se trate de revisão de alimentos provisórios, provisionais ou definitivos, o pedido será processado em apartado. Se a decisão revisional majorou o valor da pensão, aplica-se a regra do § 2º do art. 13 da Lei de Alimentos, retrotraindo até a data da citação, permitindo ao credor que execute a eventual diferença existente desde aquele momento. Porém, em se tratando de decisão que diminuiu o valor do pensionamento, não disporá de efeitos retroativos, não permitindo a repetição do que se pagou, em face do caráter irrestituível da obrigação. Direito Privado, Ap. Cív. 368.850.4/8, Rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani, j. 31.3.2005) e “a constituição de nova família não justifica, por si só, a minoração da verba alimentícia devida. Entretanto, o advento de prole de outro casamento, aliado à perda do emprego, pode ser levado em consideração como fator que contribuiu para a alteração da condicionante da possibilidade do alimentante. Precedentes do STJ. Recurso improvido” (TJ/ES, Ac. 1ª Câm. Cív., Ap. Cív. 35060235344, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, DJES 26.8.2010, p. 36). 223

  DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 516.

  “Na linha de precedente da 2ª Seção a competência para a ação revisional de alimentos é a capitulada no art. 100, II, do Código de Processo Civil, não incidindo, na espécie, o art. 108 do mesmo diploma legal” (STJ, Ac. 3ª T., REsp. 141.630/GO, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 28.4.1998, DJU 3.8.1998, p. 226). 224

  Significa, concretamente, dizer que a ação revisional deverá ser ajuizada no foro do domicílio ou residência do alimentando, sendo irrelevante o juízo que fixou os alimentos. No mesmo sentido, Belmiro Pedro Welter. Alimentos no Código Civil, op. cit., p. 51-52. 225

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Releva esclarecer que não há qualquer incoerência, sequer aparente, nessa solução. É que, em se permitindo a retroação da decisão revisional que diminui a pensão, haveria verdadeira afronta ao caráter irrepetível dos alimentos, além de servir de estímulo à inadimplência, pois o devedor poderia não ser obrigado a prestar os alimentos que venceram e não foram pagos integralmente no curso do procedimento. O recurso de apelação cabível contra a decisão que revisou os alimentos para maior será recebido meramente no efeito devolutivo, permitindo, de logo, a execução do novo percentual alimentício, favorecendo o credor, consoante permissivo do art. 520, II, do Código de Processo Civil. Porém, em se tratando de recurso interposto contra a sentença que diminuiu o quantum alimentício, a decisão de recebimento deverá imprimir o duplo efeito, devolutivo e suspensivo, de modo a não prejudicar o alimentando. Se assim não for, será evidente o prejuízo imposto ao alimentário, que passará a receber valor inferior, antes mesmo de ver julgado o seu recurso. Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme: “A orientação jurisprudencial que prevalece nesta Corte é no sentido de que a apelação contra a sentença que determina a redução dos alimentos deve ser recebida também no efeito suspensivo, em obséquio ao princípio que privilegia o interesse dos menores em detrimento do direito dos adultos” (STJ, Ac. 4ª T., AgRgREsp. 332.897/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 23.4.2002, DJU 12.8.2002, p. 216).

4.6 A ação de oferta de alimentos Reza o art. 24 da Lei nº 5.478/68 que o devedor de alimentos pode ir a juízo e encarecer o arbitramento da pensão, oferecendo alimentos àquele que deles precisa para sobreviver.226 Cuida-se de uma ação alimentar de iniciativa do devedor, ofertando ao credor (parente, ex-cônjuge ou ex-companheiro) a verba necessária para a sua mantença, proporcionalmente, por evidente, às suas possibilidades. Assemelha-se, sem dúvida, a uma consignação em pagamento e impede, em raciocínio prático, a propositura de uma futura ação contra o devedor, obstando, assim, que sejam fixados alimentos fora de suas condições em outra demanda. Não se pode confundir, entrementes, a oferta de alimentos com o procedimento especial de consignação em pagamento (CPC, art. 890), em face da inexistência de liquidez do débito, bem como pela competência exclusiva do juízo de família para apreciar e julgar a recusa do credor de alimentos em receber a oferta.227   Art. 24, Lei nº 5.478/68: “A parte responsável pelo sustento da família, e que deixar a residência comum por motivo que não necessitará declarar, poderá tomar a iniciativa de comunicar ao juízo os rendimentos de que dispõe, e de pedir a citação do credor para comparecer à audiência de conciliação e julgamento destinada à fixação dos alimentos a que está obrigado”. 226

  O raciocínio é desenvolvido, também, por Yussef Said Cahali. Dos Alimentos, op. cit., p. 831, e por Arnaldo Marmitt. Pensão alimentícia, op. cit., p. 110. 227

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Segue o oferecimento de alimentos, em linhas gerais, o mesmo procedimento especial da ação de alimentos228 proposta pelo credor, possibilitando a fixação dos alimentos provisórios (natureza antecipatória), com consequente citação do réu (credor) para comparecer na audiência una e indivisível. Trilhando o rito alimentício, impõe-se a designação de data para ter assento a audiência de conciliação, instrução e julgamento. A ausência do autor (devedor) possibilita ao juiz dirimir o conflito, fixando livremente o percentual alimentar. A outro giro, o não comparecimento do réu (credor) importa em revelia, nos termos do art. 320, II, do Código de Ritos, sem que decorram os seus regulares efeitos, apontados pelo art. 319 do mesmo Codex, e pelo art. 7º da Lei de Alimentos. Assim, a ausência do credor não importa em fixação de alimentos, afinal tal providência “implicaria coagir outrem a receber alimentos que por razões íntimas não quer”, no dizer de Sérgio Gilberto Porto.229 A competência para processar e julgar a oferta de alimentos é do foro do domicílio ou da residência do alimentando, de acordo com as latitudes do art. 100 do Código Instrumental. De mais a mais, vale asseverar que o juiz poderá fixar o quantum alimentar em verba superior ao valor proposto pelo alimentante, sem que isso caracterize decisão ultra petita230 – até mesmo porque em matéria familiarista não há decisão extra ou ultra petita, em razão da prevalência do princípio inquisitorial, mitigado o princípio dispositivo (CPC, arts. 2º e 262). Veja-se: “Alimentos. Oferecimento por quem tem obrigação de prestá-los. O pedido é de arbitramento e não de simples homologação da oferta. Pode o juiz, tanto na oferta do devedor, como no pedido do credor, fixar os alimentos em quantitativo superior ao pretendido na inicial, sem importar o arbitramento em decisão ultra petita” (TJ/RJ, Ac. 3ª Câm. Cív., Ap. Cív. 3.101/89, Rel. Des. Elmo Arueira, j. 27.3.1990, Ementário Jurisprudência TJ/RJ 8: 33). Os alimentos fixados serão devidos, seguindo a regra geral, desde a data da citação (art. 13, § 2º, Lei nº 5.478/68). Sob o prisma processual, sobreleva registrar a premência da intimação promotorial (CPC, art. 82) – pena de nulidade, bem como o cabimento de recurso de apelação contra a decisão que julga o pedido de oferecimento de alimentos. Já as despesas processuais – honorários advocatícios e custas do processo – serão suportadas, em regra, pelo próprio autor, sujeitando o alimentante ao pagamento das verbas da sucumbência, independentemente do acatamento do oferecimento. Aliás, se assim não fosse, importaria no absurdo de impor verba de sucumbência àquele que precisa de alimentos para a própria manutenção.   Sobre o tema, esclarecendo que o rito procedimental aplicável é o mesmo da ação de alimentos, consulte-se Sérgio Gilberto Porto. Doutrina e prática dos alimentos, op. cit., p. 112. 228

229

  PORTO, Sérgio Gilberto. Doutrina e prática dos alimentos, op. cit., p. 112.

  Áurea Pimentel Pereira anui a tais assertivas. Alimentos no Direito de Família e no Direito dos Companheiros, op. cit., p. 232. 230

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4.7 A ação de exoneração de alimentos e as suas peculiaridades procedimentais Cessada a necessidade do credor ou extinta a capacidade contributiva do devedor, rompe-se a base objetiva da obrigação alimentícia, resultando disso a sua inexorável exoneração. Casos bastante comuns de exoneração de alimentos podem ser lembrados com a constituição de uma nova família pelo credor dos alimentos231 ou com o estabelecimento de relação empregatícia gerando renda suficiente para o sustento do alimentário. É de grande relevância prática esclarecer que o desemprego, por si só, não é admitido como causa suficiente para a exoneração, pois, em se admitindo tal argumento, se colocaria em risco a própria sobrevivência do alimentando, afinal o volume de pessoas sem renda fixa no Brasil é, sem dúvida, considerável. Ademais, o desemprego não pode ser tomado como fonte de exoneração – ou mesmo de suspensão temporária – porque as necessidades do alimentando não cessam. Outrossim, se o devedor está sobrevivendo, é bem razoável que o credor também tenha o direito de se manter, sem periclitar a sua vida. O que se pode tolerar é que o devedor desempregado requeira uma revisão do quantum, de modo a ajustar os alimentos à sua nova realidade, mas, em nenhuma hipótese, pleitear a extinção obrigacional.232 Por absoluta lógica, os alimentos devem incidir sobre os valores a serem pagos a título de seguro-desemprego e eventuais verbas trabalhistas recebidas pelo alimentante. Uma hipótese muito comum de exoneração de alimentos é a reversão da guarda de filhos, uma vez que a mutação da guarda implicará em transferência da administração das despesas com a prole ao novo guardião. Outro caso de extinção da obrigação alimentícia é a constituição de nova entidade familiar pelo credor dos alimentos (CC, art. 1.708), através de casamento ou mesmo de constituição de união estável. É preciso registrar, porém, que o comportamento sexual do credor de alimentos em nada se correlaciona com a obrigação alimentar. Assim, o exercício da liberdade afetiva e sexual, típica da condição de descompromissado, não implica em efeitos exoneratórios ou mesmo revisionais. Aliás, trata-se de exercício de garantia constitucional que, a toda evidência, não pode sofrer tal controle ou restrição pelo ex-marido ou pelo ex-companheiro. Por isso, já se disse, com razão, que “não autoriza exoneração da obrigação de prestar alimentos à ex-mulher o só fato de esta namorar terceiros após a separação. A separação põe termo ao dever de fidelidade recíproca”, pois as relações sexuais eventualmente mantidas com terceiros após a dissolução da sociedade conjugal   Nessa esteira, reconhecendo que constituir uma nova família implica na extinção do direito à pensão alimentícia, veja-se a lição de J. M. Leoni Lopes de Oliveira. Alimentos e sucessão no casamento e na união estável, op. cit., p. 36. 231

232

  Com o mesmo entendimento, Belmiro Pedro Welter. Alimentos no Código Civil, op. cit., p. 263.

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não têm o condão de ensejar a exoneração (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 111.476/MG, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 25.3.1999, DJU 10.5.1999, p. 177).233 Também pode implicar em exoneração da pensão alimentícia o comportamento indigno do credor de alimentos (CC, art. 1.708, parágrafo único). No entanto, não se olvide que o reconhecimento da indignidade ou da ingratidão do alimentando não mais autoriza a exoneração automática e necessária da pensão alimentícia. A nova regra codificada (CC, art. 1.694, § 2º) estabelece que a culpa do alimentando pode autorizar a modificação da natureza dos alimentos prestados (passando a ser os alimentos meramente para a subsistência) e não a sua exoneração. Sob o ponto de vista processual, a ação exonerativa tem procedimento comum ordinário, sem a possibilidade de liminar prevista no art. 13 da Lei de Alimentos – muito embora seja possível a antecipação genérica da tutela jurisdicional se atendidos os robustos requisitos do art. 273 do Código de Processo Civil, demonstrando o interessado, estreme de dúvidas, a insubsistência dos pressupostos objetivos da obrigação de prestar alimentos. Aqui, mais uma vez, advirta-se ser preciso extremado cuidado do magistrado, resguardando-se para a concessão da antecipação de mérito após a audição do réu ou mesmo após o início da instrução processual. Como bem propaga Maria Berenice Dias, a exoneração liminar “deve-se cercar da maior cautela,   Em interessante precedente já se afirmou que “o direito a alimentos – nisto escusa insistir – não foi, nem é, concebido como recompensa normativa a determinadas virtudes morais, senão que atende a uma exigência primária da solidariedade humana, no projeto histórico da convivência ética, em cuja perspectiva não podem certas pessoas, ligadas por vínculos de sangue ou por laços afetivos institucionalizados, deixar de socorrer, na proporção dos bens supérfluos, quem se encontre na radical necessidade de sobrevivência biossociológica. Salvar a integridade pessoal do próximo necessitado, sobretudo quando mais estreita a relação de proximidade, este é, como imperativo primeiro e atitude generosa da convivência social, a um só tempo, o princípio normativo e a experiência humana que se traduzem na disciplina jurídica dos alimentos. E, diante deles, não se indaga nem se perquire do perfil moral do necessitado. A um filho não se recusam alimentos sob o pretexto de ser libertino ou devasso, marginal ou samaritano! Resgatar a vida é condição prévia e absoluta de qualquer elucubração ética ou jurídica. Não se surpreende, portanto, que, em nenhuma norma jurídica, explícita ou implícita, se condicione a subsistência do direito à abstinência sexual do titular, cuide-se ou não de mulher separada [...] Desta disposição incontornável se tira, de fato, coisa manifestíssima e de todo contrária às considerações morais da citada orientação, ou seja, que a obrigação de alimentos subsiste exatamente onde já não subsiste dever de fidelidade recíproca! Castidade da mulher separada – e, por ser coerente, há de dizer-se: do cônjuge separado, homem ou mulher – não é, pois, requisito, pressuposto ou condição nem elemento legal do direito a alimentos, estatuído em sentença ou convenção. E, proclamando-o, não podem ser os tribunais acusados de alhear-se à imoralidade, porque, sobre ser este, no caso, conceito ambíguo e assunto estranho à sua competência, nem é muito lógica posição inversa. Manietada por compromissos morais apriorísticos, não vê, com efeito, em primeiro lugar, que já não insulta os padrões médios da moralidade sexual vigente o reconstruir o homem ou a mulher, depois da separação, a vida afetiva, ligando-se a outrem, de modo transitório ou duradouro. Não se apercebe, ainda, de que a castidade só é virtude, ou valor moral, quando fruto de opção consciente e livre, não quando resultado indesejável de irresistíveis pressões externas, de modo a preconizá-la como condição jurídica do direito à subsistência significa apenas estimular a hipocrisia, obrigando o antigo cônjuge a guardar estado que não quer nem respeita, ou, então, a entregar-se apenas a quem possa sustentá-la, o que não deixa de ser modalidade sutil de prostituição. Não há de degradar-se a tal ponto de vista o direito à vida, que é também possibilidade de autodeterminação ética! E esquece, por fim, que só falsa concepção de moralidade – e falsa porque inverte a hierarquia dos valores humanos, sobrepondo questões duvidosas de sexualidade à necessidade de sobrevivência – seria capaz de meter a riso, ou a chacota, quem cumpre dever primário de solidariedade humana e corresponsabilidade social” (TJ/SP, Rel. Des. Cezar Peluso, RT 643: 63). 233

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sendo temerário limitar ou excluir alimentos sem que se estabeleça previamente o contraditório[...] Deve-se evitar surpreender o credor ao se ver, de uma hora para outra, totalmente desamparado, sem que tenha ciência de não poder mais contar com os valores que vinha percebendo”.234 A competência para processar e julgar a ação de exoneração de alimentos é relativa, sendo fixada em favor do domicílio do alimentando, inexistindo prevenção em relação a ação de alimentos anterior por tratar-se de nova ação, com novo pedido e nova causa de pedir.235 Vale acrescentar que o eventual recurso de apelação interposto contra a decisão que exonera os alimentos será recebido, necessariamente, no duplo efeito, garantindo o recebimento dos alimentos até o julgamento da impugnação.236 Vale defender, ainda, a imperiosa necessidade de propositura da ação exonerativa, afastando a chamada exoneração automática. É que permitir a exoneração automática do devedor, sem ato judicial correspondente, pode implicar em prejuízo manifesto ao credor, que, eventualmente, continua precisando dos alimentos. Serve como bom exemplo a situação do filho maior e capaz que precisa da pensão para dar continuidade aos estudos. Assim, a melhor solução é defender a necessidade de prévia oitiva do alimentando antes da prolação da decisão exoneratória. É, inclusive, o que acolhe a nossa jurisprudência, assegurando ser “vedada a exoneração automática do alimentante, sem possibilitar ao alimentando a oportunidade de manifestar-se e comprovar, se for o caso, a impossibilidade de prover a própria subsistência” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 682.889/DF, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 23.8.2005). A consolidação desse entendimento justificou, inclusive, a edição da Súmula 358 do Superior Tribunal de Justiça: “O cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos”. Conquanto essa exigência de propositura de uma ação exoneratória para que, em juízo, seja reconhecida a desnecessidade do recebimento da pensão possa, de algum modo, se apresentar injusta para o alimentante – que não poderá receber de volta os valores pagos a título de alimentos (em face do princípio da irrepetibilidade) –, sem 234

  DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 517.

  A nível prático, para afastar a ideia de que haveria prevenção, basta imaginar a hipótese em que o alimentante e o alimentando já não mais residem no local em que se promoveu a ação de alimentos, evidenciando o absurdo que seria manter a competência no juízo originário da ação alimentícia. O pensamento é compartilhado por Sérgio Gilberto Porto. Doutrina e prática dos alimentos, op. cit., p. 111. Do mesmo modo, Arnaldo Marmitt explica que o pedido exonerativo é outro, com “autonomia e identidade próprias, sem denotar dependência, acessoriedade ou conexão com outra demanda. Não guarda ela conexão com a causa em que os alimentos foram fixados”. Cf. Pensão alimentícia, op. cit., p. 141. 235

  Já disse, não sem razão, o Superior Tribunal de Justiça que “segundo o sistema vigente, sem embargo dos bons argumentos em contrário, a apelação que impugna sentença exonerativa de alimentos deve ser recebida em ambos os efeitos. A incidência apenas do efeito devolutivo somente se dá quando ocorre condenação ou majoração dos alimentos” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 9.393/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 25.11.1991). 236

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dúvida, atende melhor aos interesses que preponderam, que são os pertencentes ao alimentando, a partir da utilização da técnica de ponderação de interesses.

4.8 Os alimentos internacionais Em se tratando de sujeitos domiciliados no Brasil, sejam brasileiros ou estrangeiros, não há dificuldade em perceber que as demandas alimentícias estarão sujeitas à legislação material e processual do nosso país, ex vi do disposto no art. 7º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e no art. 88 do Código de Processo Civil. Todavia, a situação não será a mesma quando uma das partes está domiciliada no exterior, incidindo, na hipótese, as regras de direito internacional privado. Pois bem, a situação alimentar envolvendo a legislação de outros países ou dizendo respeito à hipótese do credor ou do devedor domiciliado no estrangeiro tem merecido pouquíssima atenção da nossa doutrina, embora tenha incidência corriqueira por força dos inúmeros brasileiros hoje domiciliados no estrangeiro. Sob o ponto de vista normativo, os alimentos no direito internacional privado estão submetidos à Convenção sobre prestação de alimentos no estrangeiro, editada sob os auspícios da Organização das Nações Unidas – ONU, aprovada em Nova Iorque, em 1956, subscrita pelo Brasil e acolhida na ordem interna por meio do Decreto Legislativo nº 10/58, com promulgação através do Decreto nº 56.826/65. Almeja o referido ato normativo supranacional uma maior celeridade e facilitação na obtenção de alimentos entre pessoas (credores e devedores) domiciliadas nos diferentes países signatários. Quando o credor dos alimentos estiver domiciliado fora do nosso país e o devedor estiver em nosso território, processa-se a ação no juízo federal da capital do Estado da federação em que se encontrar o alimentante, com a intervenção do Ministério Público Federal como custos legis. Afasta-se, assim, a regra de competência do art. 100, II, do Código de Ritos. Nesse caso, o juiz decidirá a lide com base na legislação do domicílio do alimentando, consoante preconiza a Convenção de Havana, também firmada pelo nosso país. É caso típico de aplicação excepcional da lei estrangeira. De outra banda, quando o alimentando aqui tem domicílio, enquanto o alimentante encontra-se domiciliado no exterior, promove-se aqui a ação e a execução será submetida aos preceitos da Convenção Internacional, através de um órgão estatal que intermediará o procedimento (chamado de instituição intermediária), que é a Procuradoria-Geral da República. Desse modo, se o credor domiciliado no Brasil pretender requerer alimentos de alguém que tem domicílio no estrangeiro – ou mesmo se pretende executar uma sentença de alimentos –, deve entregar na Procuradoria-Geral da República (órgão do Ministério Público Federal), acompanhado da documentação comprobatória da obrigação e das informações necessárias sobre as partes e sobre os fatos (endereço, qualificação etc.), inclusive juntando fotos das partes. Em seguida, estando em ordem o pedido, a instituição intermediária, certificando a regularidade, remeterá a um órgão estatal indicado pelo país signatário da Convenção junto à ONU para que sejam adotadas as providências em favor do alimentário.

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É mister fazer referência, ainda, ao fato de que as sentenças estrangeiras que fixam alimentos para serem cumpridas no Brasil reclamam um procedimento especial de homologação de decisão estrangeira, junto ao Superior Tribunal de Justiça. Para a homologação, o Tribunal verificará se houve o trânsito em julgado (Súmula 420 do Supremo Tribunal Federal), se a decisão é compatível com a ordem jurídica interna (de modo a preservar a soberania nacional) e se foram atendidas as formalidades procedimentais estabelecidas nos arts. 483 e 484 do Código de Processo Civil. Somente depois do exequatur (cumpra-se) daquela Corte poderão ser executadas perante os juízes federais de primeira instância, conforme determinação constitucional.

4.9 A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine) no âmbito alimentício É certo que a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, conhecida como disregard doctrine, está vocacionada para impedir o abuso ou a fraude, caracterizados pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, através do uso indevido da personalidade das pessoas jurídicas, como se extrai da dicção do art. 50 da Lei Civil. Identicamente, não se pode negar a possibilidade de uso do véu protetivo da empresa para prejudicar ou embaraçar a fixação de verba alimentícia em desfavor de um empresário, prejudicando, sobremaneira, os interesses do alimentando. Enfim, não raro, um estranho e perverso sentimento vingativo aflora nas pessoas, fazendo com que sejam utilizadas as pessoas jurídicas para dar espaço a fraudes pelas quais se intenta prejudicar, até mesmo, o filho que cobra pensão alimentícia. Com tais considerações, infere-se, com tranquilidade, a admissão da teoria da desconsideração da personalidade jurídica no âmbito das ações alimentícias como um elemento neutralizador das fraudes e abusos executados sob o véu protetivo da pessoa jurídica. Como nota Rolf Madaleno, no âmbito dos alimentos “a penetração do véu societário torna-se uma poderosa arma a favor da parte mais débil do relacionamento afetivo e que, usualmente, se torna vítima da fraude ou do abuso societário”, permitindo-se verdadeira “oxigenação do direito societário”,237 responsabilizando-se quem dele se utiliza com torpeza. Por isso, impõe-se aplicar a consagrada teoria do abuso da personalidade jurídica, retirando o véu societário, quando resultam evidentes condutas praticadas pela empresa para, concretamente, prejudicar ao credor de alimentos. É o caso de devedores de alimentos que exercem atividade empresarial e que se valem de “laranjas” (ou “testas de ferro”), sequer figurando no contrato social ou, noutros casos, titularizando cotas sociais iníquas. Bastaria imaginar a hipótese do empresário que transfere para terceiros (a nova esposa, a mãe, o irmão...) as suas cotas sociais e passa a travar relação meramente empregatícia com a pessoa jurídica, curiosamente assalariado com renda extremamente baixa. Noutro quadrante, não é incomum encontrar 237

  MADALENO, Rolf. A disregard e a sua efetivação no juízo de família, op. cit., p. 55.

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sócios ocultos que detêm significativos poderes de gestão da empresa, conferidos por procurações, em situação verdadeiramente acintosa. Em casos tais, a força da teoria da desconsideração procura garantir uma justa fixação ou efetivação dos alimentos. Por isso, nas palavras certeiras de Bertoldo Mateus de Oliveira Filho, “a aplicação da disregard doctrine nas lides alimentares é justamente o caminho eficaz para afugentar inúmeras farsas, nas quais o devedor oculta a sua verdadeira capacidade econômica em empresas e sociedades, aparentando externamente uma condição incompatível com o nível de vida [...] Com frequência, aquele obrigado à prestação alimentícia, embora sócio de pujante empresa, informa rendimentos diminutos, representados por retiradas por labore irrisórias. A desconsideração da pessoa jurídica tem, na hipótese, a chance de refrear abusos incondizentes com a dignidade da Justiça, permitindo um julgamento equilibrado e capaz de atender às legítimas pretensões da parte necessitada”.238 Nessa linha de intelecção, as nossas Casas Judiciais vêm se sensibilizando com o problema, admitindo a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica no âmbito alimentício, como se pode notar: “A transferência de quotas sociais, do sócio quase absoluto da empresa, para o nome de sua sogra, em evidente fraude à Lei de Alimentos, é ineficaz em face do credor” (TJ/RS, Ac. 8ª Câm. Cív., Ap. Cív. 590092128 – Comarca de Porto Alegre, Rel. Des. Clarindo Favretto). Vale assinalar que a aplicação da disregard doctrine na esfera dos alimentos está submetida aos mesmos requisitos exigidos pelo art. 50 do Codex, quais sejam, a existência de um ato irregular, a comprovação do desvio de finalidade ou da confusão patrimonial como consequência desse ato e o requerimento da parte interessada ou do Ministério Público, enquanto fiscal da lei. Não se exige o elemento anímico (culpa lato sensu), uma vez que o sistema brasileiro perfilhou-se à concepção objetiva da desconsideração. Registre-se, ademais, ser possível a desconsideração da personalidade jurídica inclusive na execução de alimentos, com o propósito de efetivar a condenação alimentar fixada judicialmente, quando há relutância do devedor para o pagamento.239 Vale destacar que, de ordinário, a desconsideração da personalidade jurídica nas lides que envolvem matéria alimentícia ocorre na via inversa, desconsiderando o ato jurídico praticado (e o patrimônio do devedor) para alcançar o patrimônio societário, cuja formação decorreu de desvio de finalidade ou confusão patrimonial. Assim, não raro, é possível impor o cumprimento da obrigação perante o patrimônio da própria empresa, que está escondendo, irregularmente, os interesses de um dos sócios, ainda que seja oculto. 238

  OLIVEIRA FILHO, Bertoldo Mateus. Alimentos e investigação de paternidade, op. cit., p. 178.

  Nesse sentido: “É de ser aplicada a teoria da desconsideração da personalidade jurídica (disregard), autorizando a penhora sobre o veículo registrado em nome da sociedade onde o agravado/alimentante é detentor de 95% do capital social, para viabilizar a execução alimentar e com isso quitar as obrigações alimentares com seu filho” (TJ/RS, Ac. 2ª Câm. Cív., Agr. Instr. 70004727913, Rel. Des. Luiz Roberto Imperatore de Assis Brasil, j. 30.10.2002). 239

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4.10 A admissibilidade (excepcional) de prova ilícita e de quebra de sigilo nas ações alimentícias Preservando valores constitucionalmente tutelados, especialmente atinentes à privacidade, o nosso ordenamento vedou, como regra, o uso da prova ilícita, em todo e qualquer processo, inclusive, por óbvio, no processo que envolva prestação alimentícia. A questão, inclusive, ganha contornos ainda mais nítidos no mundo contemporâneo, diante da possibilidade do emprego de tecnologias eletrônicas e cibernéticas e, até, biotecnológicas, capazes da obtenção de dados e informações, em prejuízo aos direitos da personalidade, razão pela qual se justifica a opção do constituinte pátrio. Reza, in litteris, o dispositivo legal: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” (CF, art. 5º, LVI). Sem dúvida, a solução alvitrada pelo constituinte imprime um induvidoso caráter ético ao uso da prova, coadunando-se com a afirmação da primazia da proteção da pessoa humana em seus aspectos essenciais, tuteladas as garantias fundamentais contra a busca desvairada e obsessiva da verdade sobre certos fatos – o que, se admitido, beneficiaria a parte economicamente mais forte. Fixada a proibição genérica de utilização de prova ilícita no processo, é de se lembrar, como foi advertido no Capítulo I desta obra, que no estado democrático de direito não existem valores constitucionais absolutos, devendo, todos eles, se submeter a uma harmonização, de modo a que a efetivação de um não venha a asfixiar o outro. É a chamada teoria dos limites imanentes dos direitos fundamentais, por meio da qual todos os direitos e garantias são passíveis de limitações, mesmo que não expressas no texto constitucional.240 A melhor solução da questão exige não olvidar que se estão, de um lado, tuteladas em sede constitucional, a privacidade e a intimidade, também mereceram proteção da Lex Fundamentallis, além do direito de provar o que é alegado em juízo visando ao convencimento do magistrado, outros tantos valores que podem, em situações reais, concretas, ganhar dimensão e contornos mais elevados do que o direito de não ter contra si prova ilícita produzida, como, exemplificativamente, o direito de pleitear alimentos, tendendo à própria sobrevivência. Nesse ambiente, avulta a importância da utilização da proporcionalidade, compreendendo que as normas e princípios constitucionais estão organizados em um verdadeiro sistema, impondo, por conseguinte, a conclusão de que, no eventual conflito entre elas, é fatal o sacrifício de um valor em   Colhe-se, em jurisprudência, importante precedente, que merece referência: “Mandado de Segurança. Sigilo bancário. Violação. Garantia constitucional. Princípio da proporcionalidade. Limites imanentes. A garantia do sigilo bancário não é absoluta, porém, como qualquer restrição a direito fundamental constitucionalmente previsto, a quebra deve ser plenamente justificada, demonstrando adequabilidade dos meios escolhidos em face do fim previsto. A relativização de direito fundamental acarreta conflito de interesses que exige a imposição de certos limites a ambos para que possam coexistir. São os limites imanentes, que podem ser estabelecidos pelo legislador ou, na ausência de regulação, pelo juiz, em face do caso concreto, de forma a evitar os efeitos catastróficos de cláusulas gerais permissivas de uma ação estatal que vise restringir direitos fundamentais” (TRT – 9ª Região, MS 166-25224/02, Rel. Desa. Marlene T. Fuverki Suguimatsu, DJPR 8.11.2002). 240

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respeito ao outro (cuja relevância seja sentida no caso particular), buscando garantir a efetividade da norma que estiver em melhor sintonia com a afirmação da dignidade humana (valor máximo da ordem jurídica brasileira). Com efeito, partindo da proporcionalidade, é fácil concluir que a vedação constitucional ao uso da prova ilícita não é absoluta. Em outras palavras, é a ponderação dos interesses no caso concreto que deverá nortear a decisão judicial, desbravando o caminho a ser percorrido (à luz dos princípios constitucionais, especialmente a dignidade humana que serve como mola de propulsão de todo o sistema), prestigiando o valor jurídico mais relevante em cada caso. E, assim, excepcionalmente, pode a prova ilícita ser admitida em sede alimentícia, a partir da aplicação da proporcionalidade, se o bem jurídico a ser protegido superar a privacidade, justificando o sacrifício desta. Frise-se, de qualquer sorte, que a regra é a inadmissibilidade da prova ilícita. Excepcionalmente, apenas quando necessária à preservação de bem jurídico de maior realce, em respeito à dignidade humana, tornar-se-á eventualmente possível a utilização da prova ilícita, a partir da ponderação dos interesses concretamente colidentes. Em sendo assim, será afastada a ilicitude do meio de obtenção da prova sempre que houver uma justificativa, também de índole constitucional, especificamente situada dentre os direitos e garantias constitucionais. Equivale a dizer: autoriza-se a utilização da prova ilícita quando o bem jurídico a se proteger sobrepujar (em relevância no caso concreto) o bem jurídico privacidade, que é salvaguardado pela vedação da prova ilícita. E, de igual maneira, autoriza-se o magistrado a proceder à quebra de sigilo do titular em ações alimentícias, exatamente por ponderação de interesses. De fato, nas demandas relativas à prestação alimentícia não é difícil detectar a existência de interesses cuja prevalência axiológica supera a privacidade no que tange à concretização da dignidade do homem. Não se pode negar, assim, um caráter dinâmico (não estático) na norma jurídica familiarista, uma vez que se destina ao regramento da própria vida privada, submetendo-se aos movimentos sociais e valorativos que lhe imporão constante evolução e mutação, de acordo com as variáveis temporais e espaciais, para atender às exigências humanas. Há, inclusive, interessante precedente do Tribunal de Justiça gaúcho, tão bem aplicável ao caso, por louvar-se, explicitamente, da ponderação de interesses no âmbito familiarista: “Execução de alimentos. Interceptação telefônica do devedor de alimentos. Cabimento. Tentada a localização do executado de todas as formas, residindo este em outro Estado e arrastando-se a execução por quase dois anos, mostra-se cabível a interceptação telefônica do devedor de alimentos. Se por um lado a Carta Magna protege o direito à intimidade, também abarcou o princípio da proteção integral a crianças e adolescentes. Assim, ponderando-se os dois princípios sobrepõe-se o direito à vida dos alimentados. A própria possibilidade da prisão civil no caso de dívida alimentar evidencia tal assertiva. Tal medida dispõe inclusive de cunho pedagógico para que outros devedores de alimentos não mais se utilizem de subterfúgios para safarem-se da obrigação.

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Agravo provido” (TJ/RS, Ac. Unân., 7ª Câm. Cív., Agr. Instr. 70018683508 – Comarca de Porto Alegre, Rel. Des. Maria Berenice Dias, j. 28.3.2007). Com efeito, em determinadas demandas alimentícias – notadamente naquelas em que se discutem interesses infanto-juvenis ou de pessoa idosa – é justificável o uso (excepcional, repita-se à saciedade) de prova ilicitamente obtida, como a única maneira de ver resguardado o interesse em pauta. Bem por isso, é tolerável a interceptação telefônica ou de correspondência para provar a paternidade da criança ou para assegurar-lhe o fornecimento de alimentos, sempre que não foi possível demonstrar os fatos de uma maneira lícita.

5 A execução dos alimentos 5.1 A efetivação dos alimentos e as idiossincrasias da sua execução: medidas disponibilizadas para a efetivação da obrigação alimentar É indubitável que um dos problemas mais angustiantes do Direito das Famílias contemporâneo concerne às dificuldades práticas para assegurar, com efetividade, o cumprimento da obrigação por quem foi condenado a pagar alimentos.241 Partindo da afirmação fundamental de que os alimentos constituem expressão concreta do princípio da dignidade humana e asseguram a própria subsistência da pessoa humana, é fácil depreender a natural exigência de um mecanismo ágil, célere, eficaz e efetivo de cobrança das prestações alimentícias. Até mesmo porque a relutância no cumprimento da obrigação alimentar coloca em xeque não apenas a efetividade de uma decisão judicial, mas o próprio direito à vida e o fundamento do ordenamento jurídico, que é a proteção do ser humano. A execução de alimentos, assim, trata-se de uma “modalidade especial de execução por quantia certa contra devedor solvente, que merece tratamento especial em razão da natureza da prestação cujo cumprimento se pretende”, como percebe Alexandre Freitas Câmara.242 Assim, os alimentos podem ser exigidos, no caso de descumprimento, através de uma execução por quantia certa contra devedor solvente (CPC, arts. 732 a 735), submetida a regras específicas, que permitem quatro diferentes providências: (i) desconto em folha de pagamento do devedor; (ii) desconto direto em outros rendimentos, como aluguéis, por exemplo; (iii) coerção patrimonial, através de penhora de bens pertencentes ao alimentante; (iv) coerção pessoal, por meio de prisão civil do devedor.   O raciocínio é esposado, identicamente, por Eduardo A. Zannoni, que chega mesmo a observar a dificuldade resultante do exercício de atividade empresarial independente pelo devedor de alimentos. Cf. Derecho Civil: Derecho de Família, op. cit., p. 150. 241

242

  CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, op. cit., p. 344.

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Observe-se que as duas primeiras modalidades (desconto em folha de pagamento e desconto em outros rendimentos) somente podem ser utilizadas para a execução das dívidas vincendas. Já a coerção patrimonial e a coerção pessoal são destinadas à execução das dívidas vencidas e não pagas. Efetivamente, o credor é livre para eleger qual o meio processual que pretende utilizar para obter o adimplemento forçado, não se aplicando a regra do art. 620 do Código de Processo Civil, que determina a utilização do meio menos gravoso para o executado, o que poderia implicar em uso residual da prisão civil. Como já se deliberou em sede jurisprudencial: “A execução de alimentos é modalidade de execução por quantia certa, subordinada com certas peculiaridades ao mesmo procedimento das demais dívidas em dinheiro. Por isso, nem o Código, nem a Lei nº 5.478/68, impõe ao credor a obrigação de primeiro executar o alimentante pelas vias comuns [...], de sorte que pode perfeitamente iniciar-se o processo executivo por qualquer dos caminhos legais” (TJ/SC, Agr. Instr. 96.011433-5 – Comarca de Itajaí, Rel. Des. Pedro Manoel Abreu, DJ 19.5.1997, p. 8). Sem dúvida, considerada a peculiar natureza da obrigação alimentar, justifica-se a existência de uma pluralidade de formas executórias, permitindo-se, além dos meios de coerção patrimonial (desconto em folha de pagamento ou outras rendas e penhora de bens), a utilização da prisão civil. Tendo em vista as múltiplas formas executivas permitidas pela nova sistemática do Direito Processual Civil relativa ao cumprimento de sentença (CPC, arts. 475-A a 475-R), é de se reconhecer o cabimento de outros mecanismos processuais para a efetivação do dever alimentício. Dentre eles, vale a menção à possibilidade de tutela específica (CPC, arts. 461 e 461-A), através da fixação de astreintes (multa diária, com natureza inibitória), com a intenção de atuar psicologicamente sobre o devedor, exortando o cumprimento voluntário e obstando o inadimplemento.243 A nossa jurisprudência, inclusive, patrocina a tese, autorizando a tutela específica dos alimentos: “É permitido [...] que o Estado-juiz estabeleça, como mecanismo de conscientização para a razoável execução do título judicial, a imposição de multa (astreinte), um fator de inegável utilidade para a persuasão do provedor de alimentos a cumprir, no prazo, o dever de depositar a prestação” (TJ/SP, Ac. 3ª Câmara de Direito Privado, Ap. Cív. 241.020-4/4 – Comarca de São Caetano do Sul, Rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani, j. 5.11.2002, RBDFam 18: 124). No uso das astreintes, contudo, o magistrado deve estar atento ao grau de descumprimento obrigacional. Isso porque não é, a toda evidência, razoável dispensar ao devedor recalcitrante e contumaz o mesmo percentual de multa imposto a um devedor eventual. Assim, utilizando dos permissivos dos arts. 413 do Código Civil e 461, § 5º, do Código de Processo Civil, o juiz poderá controlar a multa aplicada, inclusive aumentando ou 243   Percebe, com rigor de raciocínio, Eduardo A. Zannoni que as astreintes possuem nítida função cominatória, quedando sem efeito quando houver regularização da dívida. Cf. Derecho Civil: Derecho de Família, op. cit., p. 151.

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diminuindo o seu valor, de acordo com as peculiaridades do caso concreto, de modo a garantir a efetividade do processo civil, através do uso das astreintes.244 Também é preciso fazer referência à aplicação da nova sistemática do processo de execução, implementada pela Lei nº 11.232/05, à execução de alimentos, permitindo que o alimentário se valha dos modernos institutos de satisfação de crédito. 245 Em sendo assim, dentre outras possibilidades que se abrem ao exequente, merece registro a incidência da multa prevista no art. 475-J do Código de Processo Civil. Por isso, fixados os alimentos judicialmente, a partir do momento em que o devedor é cientificado da existência da obrigação, sempre que ocorrer mora superior a 15 dias, agrega-se, automaticamente, ao valor da dívida a multa de 10%. Se os alimentos foram firmados em transação extrajudicial (referendada pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública, por exemplo), é preciso que seja aforada a ação executiva para que, efetivada a citação, havendo inadimplemento, seja acrescido o valor correspondente à multa de 10%.246 Averbe-se a possibilidade de fixação de multa também na execução de títulos judiciais formados sem a respectiva multa, devendo constar a advertência do despacho inicial do magistrado. É possível, ademais, cogitar de outros mecanismos de efetivação da obrigação. No direito argentino, e. g., a Lei nº 13.074, da Província de Buenos Aires, além de permitir o uso das astreintes como mecanismo de execução dos alimentos, estabelece um registro público dos devedores de alimentos que deixem de pagar três parcelas consecutivas ou cinco alternadas, conferindo publicidade. A inscrição é determinada judicialmente e, dentre outras consequências, impede que o devedor venha a obter carteira de motorista ou ingresse no serviço público.247 Também na Província de Córdoba, nesse país, foi editada a Lei nº 8.892, sendo seguida, posteriormente, pela Lei nº 11.945, da Província de Santa Fé, com idênticos propósitos. Partindo disso, Rosana Fachin propõe a possibilidade concreta de o credor de alimentos reclamar atendimento especial da Seguridade Social. Também antevê a criação de um cadastro de maus devedores alimentícios, com o fito de impedir que contraiam empréstimos bancários e oficiais, bem como de participar de licitações, constituir empresas.248   Defendendo idêntica providência, no direito argentino, Norberto José Novellino. Los Alimentos y su cobro judicial, op. cit., p. 326. 244

  Esclarecendo que a nova sistemática é aplicável às execuções de alimentos, a jurisprudência apresenta vários precedentes: “Execução de alimentos. Nova sistemática instituída pela Lei nº 11.232/05. É aplicável a Lei nº 11.232/05 à execução de alimentos fundada no art. 732 do Código de Processo Civil, conforme o enunciado do Aviso 33/06. Nestas condições, conhece-se e dá-se provimento ao recurso, para determinar o prosseguimento da execução de alimentos adotando-se a nova sistemática do cumprimento de sentença” (TJ/RJ, Ac. 11ª Câm. Cív., Agr. Instr. 2007.002.09388, Rel. Des. Cláudio de Mello Tavares, j. 27.6.2007). 245

  Sobre o cabimento da multa nas execuções de alimentos, refira-se a texto de Maria Berenice Dias. “Alimentos e a incidência da multa”, op. cit., p. 166-167. 246

  Com maiores detalhes sobre a legislação portenha, Abel Fleitas Ortiz Manual de Derecho de Familia, op. cit., p. 44-45. 247

248

de

Rozas e Eduardo G. Roveda.

  FACHIN, Rosana. Dever alimentar para um novo Direito de Família, op. cit., p. 176-177.

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Seguramente, é preciso criatividade do juiz, especialmente diante das novas perspectivas sincréticas do processo de execução, para adotar as providências que se apresentarem efetivas para a obtenção do resultado prático almejado – que é o cumprimento da obrigação alimentar. Assim, todas as providências processuais decorrentes da tutela específica parecem muito bem-vindas, sendo aplicáveis à execução de alimentos. Vislumbramos um cenário propício à inserção do nome do devedor de alimentos nos cadastros de proteção ao crédito (SPC e SERASA, por exemplo), a partir da cláusula genérica de tutela específica prevista no § 5º do art. 461 do Código de Processo Civil. Considerando que o ordenamento faculta ao juiz adotar providências concretas para a obtenção do resultado equivalente da prestação esperada, entendemos possível determinar-se aos órgãos de proteção do crédito o registro dos nomes dos devedores relutantes.249 De qualquer modo, merece destaque o fato de que essas múltiplas (e exemplificativas) providências processuais, admissíveis nas execuções de alimentos, não afastam a possibilidade de prisão civil do devedor de alimentos (CF, art. 5º, LXVII) como mecanismo de coerção, tendendo a atuar psicologicamente sobre o devedor, procurando garantir o cumprimento da obrigação alimentícia, tão relevante para a integridade do credor.250

5.2 Meios de coerção para o cumprimento da obrigação alimentícia Os variados meios de coerção para o cumprimento do dever de prestar alimentos tendem, exatamente, a obstar o inadimplemento, evitando o comprometimento da integridade do credor. Em se tratando de devedor que exerce atividade remunerada – no serviço público ou na iniciativa privada –, a opção mais efetiva é o desconto em folha de pagamento do valor da prestação alimentar vincenda. Não sendo possível esse desconto, admite-se a incidência da pensão alimentícia diretamente sobre aluguéis de prédios ou de quaisquer outros rendimentos do devedor. Aliás, o art. 17 da Lei de Alimentos estabelece que os valores devem ser pagos pelo locatário, após a sua cientificação, diretamente ao credor ou a depositário nomeado pelo juiz. Vale o registro de que a jurisprudência superior está permitindo a execução dos alimentos pela via do desconto em folha tanto para as verbas vencidas, quanto para as verbas vincendas.251   “Agravo de instrumento. Execução de alimentos. Agravante requereu a expedição de ofícios ao SPC e ao SERASA para inscrição do alimentante em seus cadastros. Admissibilidade, ante o Convênio entre a Corregedoria Geral de Justiça e a Serasa. Por conseguinte, não obstante a execução de alimentos ter procedimento próprio, o requerido pela menor é também um meio coercitivo admitido. Agravo provido” (TJ/ SP, Ac. 4ª Câmara de Direito Privado, Agr. Instr. 990100886657 – São Paulo, Rel. Des. Natan Zelinschi de Arruda, j. 12.8.2010). 249

250   “A prisão civil do devedor de alimentos não é punição, mas um meio coercitivo para que os alimentandos possam ver, o mais rápido possível, atendidas as suas necessidades básicas” (TJ/SC, Agr. Instr. 5090 – Comarca de Caçador, Rel. Des. Hélio Mossimann, Jurisprudência Catarinense 65: 278).

  “1. Os alimentos decorrem da solidariedade que deve haver entre os membros da família ou parentes, visando garantir a subsistência do alimentando, observadas sua necessidade e a possibilidade do alimentante. 251

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Frustrado o cumprimento da obrigação por esses mecanismos, o credor pode, então, optar entre a excussão patrimonial, através de penhora de bens, ou a coerção pessoal, por meio de prisão civil do devedor. Como visto, trata-se de escolha do credor que, livremente, pode optar por uma ou outra forma executiva. Utilizada a excussão patrimonial, é possível a penhora, inclusive, do bem de família legal do devedor, em razão da exceção contida no art. 3º, III, da Lei nº 8.009/90. Outrossim, vale lembrar que, por força da nova sistemática executiva, ao exequente abre-se a possibilidade de adjudicação do bem penhorado antes mesmo da arrematação. Ainda sobre a execução de alimentos com penhora de bens, é de grande importância prática o registro da certidão de citação do devedor no cartório de imóveis, onde ele possuir bens, com o propósito de evitar futuras alienações fraudulentas e impedir que terceiros possam alegar eventual boa-fé na aquisição desses imóveis (CPC, art. 615-A). Utilizando-se o exequente da execução com coerção pessoal, deverá o executado ser citado para pagar a dívida ou justificar a impossibilidade de fazê-lo, no prazo de três dias, contados da juntada do mandado de citação aos autos. A justificativa da impossibilidade de pagamento há de ser séria e excepcional, não se admitindo a alegação de desemprego, que deveria justificar a propositura de ação revisional anteriormente. Não se admite, pois, a discussão quanto à capacidade econômica do devedor no âmbito estreito da execução, sendo matéria a ser ventilada em sede revisional ou exoneratória de alimentos.252 Somente o descumprimento da pensão alimentícia enseja a prisão civil, não se incluindo outras verbas, como despesas processuais e honorários de advogado. Contudo, é admitida a prisão civil pelo inadimplemento parcial da obrigação alimentícia. Assim, se o devedor não pagar a dívida integralmente, mostra-se idôneo o cerceamento coercitivo da sua liberdade. O entendimento, inclusive, é aplaudido pela jurisprudência.253 Desse modo, a obrigação alimentar tem a finalidade de preservar a vida humana, provendo-a dos meios materiais necessários à sua digna manutenção, ressaindo nítido o evidente interesse público no seu regular adimplemento. 2. Por um lado, a Súmula 309/STJ, ao orientar que ‘o débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo’, deixa límpido que os alimentos vencidos no curso da ação de alimentos ostentam também a natureza de crédito alimentar. 3. Por outro lado, os artigos 16 da Lei 5.478/1968 e 734 do Código de Processo Civil preveem, preferencialmente, o desconto em folha para satisfação do crédito alimentar. Destarte, não havendo ressalva quanto ao tempo em que perdura o débito para a efetivação da medida, não é razoável restringir-se o alcance dos comandos normativos para conferir proteção ao devedor de alimentos. Precedente do STJ. 4. É possível, portanto, o desconto em folha de pagamento do devedor de alimentos, inclusive quanto a débito pretérito, contanto que o seja em montante razoável e que não impeça sua própria subsistência. 5. Recurso especial parcialmente provido” (STJ, Ac. Unân., 4ª T., REsp. 997.515/ RJ, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 18.10.2011, DJe 26.10.2011).   “A situação financeira do alimentante é questão de fato que não comporta discussão no âmbito do habeas corpus, sendo irrelevante, do ponto de vista do cabimento da prisão, o fato de se estarem cobrando pensões pretéritas” (TJ/RJ, Ac. Unân., 4ª Câm. Criminal, HC 650, Rel. Des. Raul Quental, Adcoas, de 30.3.1994, n. 143.193). 252

  Veja-se a orientação do Superior Tribunal de Justiça: “O pagamento parcial do débito alimentar ou o pedido do seu parcelamento não são circunstâncias suficientes à suspensão da ordem de prisão civil” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., HC 163.172/SP, Rel. Des. Convocado Paulo Furtado, j. 11.5.2010, DJe 21.5.2010). 253

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A prisão civil por dívida alimentar, por seu turno, não tem natureza punitiva. Não se trata de pena, mas de mecanismo coercitivo, destinado a atuar sob o devedor para forçá-lo ao cumprimento da obrigação, garantindo a integridade do credor. Aliás, em se tratando de alimentos indenizatórios ou de alimentos voluntários, não é possível a prisão civil, exatamente por conta desse caráter coercitivo. Outrossim, vale o registro de que o pagamento da dívida implica na imediata revogação da prisão (CPC, art. 733, § 3º). Mesmo na hipótese de o pagamento ter sido efetuado por terceiro. Confirmando o caráter coercitivo da prisão civil, não se pode olvidar a impossibilidade de se decretar uma nova prisão civil pela mesma dívida. Ora, se a prisão tem fulcro coercitivo, não alcançado o objetivo, que é o cumprimento da dívida, não se justifica uma nova segregação. Tal regra não se aplica aos períodos distintos de dívidas, que permitem novas medidas prisionais, como forma de coagir ao adimplemento dessas novas obrigações. O cumprimento da prisão civil, por outro lado, não desonera o devedor, razão pela qual o procedimento executivo continuará, submetendo-se, dali em diante, à coerção patrimonial por expropriação (CPC, art. 646) ou às regras do cumprimento de sentença (CPC, art. 475-I). Considerada a natureza coercitiva da prisão civil por dívida alimentar ainda, entendemos descabida a prisão especial para o devedor, uma vez que não se trata de punição, mas de uma forma excepcional de atuação psicológica, devendo arrefecer a resistência do devedor em pagar. Assim, é preciso deixar bem claro ao devedor relapso, a quem se assegurou ampla defesa e contraditório, além de oportunidade de solver a dívida, que, inadimplidos os alimentos, a prisão será concretizada da pior maneira, através de confinamento em cela comum.254 Tem cabimento a prisão civil tanto para a execução de alimentos definitivos, quanto para o cumprimento dos alimentos provisórios e provisionais. E mais, revendo nosso anterior posicionamento, entendemos cabível a prisão civil, inclusive, para a execução dos alimentos fixados em acordo extrajudicial. Assim, eventuais acordos de alimentos referendados pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores, por possuírem natureza de título executivo, podem deflagrar a execução de alimentos, com a possibilidade de prisão civil. Essa é, também, a nova orientação da jurisprudência superior: “1. Diante da essencialidade do crédito alimentar, a lei processual civil acresce ao procedimento comum algumas peculiaridades tendentes a facilitar o pagamento do débito, dentre as quais destaca-se a possibilidade de a autoridade judicial determinar a prisão do devedor.   ASSIS, Araken de. Da execução de alimentos e prisão do devedor, op. cit., p. 32. No mesmo caminho, o Superior Tribunal de Justiça afirmou que “o benefício da prisão domiciliar não se estende, em tese, à prisão civil, pois esta não é pena, mas simples coação admitida para cumprimento da obrigação” (STJ, Ac. Unân., 5ª T., HC 3448/SP, Rel. Min. Flaquer Scartezzini, DJU 25.9.1995). 254

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2. O acordo referendado pela Defensoria Pública estadual, além de se configurar como título executivo, pode ser executado sob pena de prisão civil. 3. A tensão que se estabelece entre a tutela do credor alimentar versus o direito de liberdade do devedor dos alimentos resolve-se, em um juízo de ponderação de valores, em favor do suprimento de alimentos a quem deles necessita” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp. 1.117.639/MG, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 20.5.2010, DJe 21.2.2011). Quanto ao prazo da prisão civil, há de se pontuar a controvérsia existente. O art. 19 da Lei de Alimentos estabelece o prazo de 60 dias. Já o art. 733, § 1º, do Código de Processo Civil, prevê a prisão pelo prazo máximo de três meses. Surge, então, a dúvida: qual o prazo que deve prevalecer? Apesar de algumas referências em contrário, vem prevalecendo, em sede doutrinária e jurisprudencial, o entendimento de que o prazo máximo da prisão civil por dívida alimentícia é de 60 dias, em qualquer hipótese de descumprimento, por se tratar da regra mais favorável ao devedor (aplicação da parêmia odiosa restringenda, significando que toda norma que contém uma medida excepcional merece interpretação restritiva).255 Determinada judicialmente a prisão do devedor, é cabível o recurso de agravo por instrumento, interposto diretamente no tribunal, para atacar o decreto do magistrado, no prazo de dez dias. No entanto, na prática forense vem se perpetuando o uso, também, do habeas corpus para atacar a decisão que determina a prisão civil por dívida alimentar. Em face de seu caráter de remédio constitucional, é certo que não se pode obstar a sua impetração. Porém, considerando a sua restrição cognitiva, é de se notar que somente deverá ser deferido o habeas corpus se demonstrada documentalmente, de plano, a ilegalidade do decreto prisional. Considerando, inclusive, a identidade de matérias, é de bom tom que as leis de organização judiciárias dos diferentes estados da federação estabeleçam a competência das câmaras cíveis para o julgamento desse habeas corpus, por possuir incontroversa natureza civil, bem como para evitar decisões colidentes oriundas de diferentes órgãos judicantes. Aliás, exatamente em face da sua estreita via cognitiva, não é possível discutir em sede de habeas corpus a eventual exoneração ou redução da pensão alimentícia, somente sendo possível nele discutir a legalidade, ou não, do ato judicial.256

255

  Nesse sentido, confira-se Carlos Roberto Gonçalves. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 503.

  Com esse entendimento, já afirmou o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro: “Não cabe à Câmara Criminal avaliar a justiça ou injustiça da pensão alimentícia fixada, aumentar ou diminuir o seu valor. No âmbito estreito do habeas corpus, só é possível o exame da legalidade do decreto de prisão observando-se se foram ou não obedecidas as formalidades legais. Na esfera criminal, somente se pode examinar o aspecto formal do decreto de prisão por débito alimentar. Tudo o mais há de ser apreciado na esfera cível” (TJ/RJ, Ac. Unân., 3ª Câm. Criminal, HC 125, Rel. Des. Rafael Cirigliano Filho, j. 22.3.1990, Adcoas, 1990, n. 130.274). 256

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5.3 A prisão civil como meio de coerção (meio executivo) e a sua justificativa constitucional Considerada a peculiar natureza da obrigação alimentar, justifica-se a prisão civil do devedor, com o propósito de assegurar a própria dignidade e integridade do alimentando. Cuida-se de modo peculiar de superar a má-vontade daquele que tenta ocultar o que possui para prejudicar o seu credor de uma especial obrigação. Não tenciona sancionar aquele que deixou de pagar os alimentos, mas, diversamente, tende a coagi-lo ao pagamento da prestação tão importante para a subsistência do alimentando. Ou seja, é mecanismo disponibilizado pela Lex Mater para que o devedor seja compelido a cumprir o dever alimentar, sem caráter sancionatório, pois interessa que não seja descumprida, em particular, a obrigação de prestar alimentos. Exatamente por isso, é possível a prisão civil de ofício pelo juiz (ou por provocação do Ministério Público, quando funcione como fiscal da lei), independentemente de provocação da parte interessada.257 É certo (e isso não se põe em dúvida) que a prisão civil é medida odiosa, devendo ser repelida no estado democrático de direito. Oxalá, inclusive, seja possível uma humanização do sistema jurídico para que, em breve futuro, não mais seja necessária a privação de liberdade como mecanismo coercitivo para qualquer adimplemento obrigacional. Entretanto, não se pode negar as vantagens e benefícios propiciados pela medida segregatória como mecanismo coercitivo para o adimplemento alimentício. Os dados estatísticos do cotidiano forense não escondem que a prisão civil do devedor de alimentos cumpre, em larga medida, a sua finalidade: fazer com que o alimentante pague a dívida alimentar. Pelo fio do exposto, justifica-se, facilmente, a prisão civil do devedor alimentar, com o escopo de garantir a dignidade do alimentando, bem como com base na própria solidariedade social.

5.4 A questão da execução dos alimentos pretéritos na visão clássica jurisprudencial e doutrinária e à luz da técnica de ponderação de interesses constitucionais A maioria da doutrina258 e da jurisprudência259 vem repudiando a prisão civil, como meio de coerção, para compelir o devedor de alimentos a adimplir prestações vencidas há mais de três meses (apelidadas de prestações pretéritas). 257

  CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, op. cit., p. 346.

  Nesse caminho, Áurea Pimentel Pereira. Alimentos no Direito de Família e no Direito dos Companheiros, op. cit., p. 247.

258

  “O adimplemento – na execução do débito alimentar – das três últimas prestações é motivo que impede, por hora, a prisão civil do alimentante” (TJ/DFT, Ac. 1ª T., HC 2004.00.2.001718-3, Rel. Des. Eduardo de Moraes Oliveira, DJU 3.8.2004, RDFam 26: 115). 259

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Justificam o entendimento com a alegação de que, sendo excepcional a medida prisional, não seria razoável permitir a utilização da coerção pessoal para as parcelas vencidas há mais de três meses. Em outras palavras, significa dizer que somente as parcelas vencidas nos últimos três meses autorizam o manejo da prisão civil como meio coercitivo, afastada a sua possibilidade para as parcelas vencidas anteriormente, que restariam submetidas aos meios de coerção patrimonial. É, inclusive, o entendimento cimentado no Superior Tribunal de Justiça, através da Súmula 309: “O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que vencerem no curso do processo”. Por óbvio, as parcelas vincendas (isto é, aquelas que irão vencer no curso do procedimento executório) também permitem a prisão civil, impedindo que o credor seja prejudicado pela demora natural do processo. Nessa senda, há robusto posicionamento jurisprudencial do próprio Superior Tribunal de Justiça: “Situação diferente, no entanto, é a das prestações que vencem após o início da execução. Nesse caso, o pagamento das três últimas prestações não livra o devedor da prisão civil. A não ser assim, a duração do processo faria por beneficiá-lo, que seria maior ou menor, conforme os obstáculos e incidentes criados”.260 Ademais, a própria redação da Súmula 309 da Corte Superior, referida alhures, é de clareza solar ao esclarecer a possibilidade de prisão civil pela dívida que vencer no curso do procedimento (após a propositura da execução). Todavia, resta latente uma indagação: Qual o critério adotado para impedir a prisão civil pelo inadimplemento das parcelas vencidas há mais de três meses? Por que considerar atual a dívida dos últimos três meses e não dos quatro, cinco ou seis últimos meses? Tais questões ganham contornos ainda mais duvidosos quando se lembra que nem a Constituição da República (em seu art. 5º, LXVII), nem o Código de Processo Civil (arts. 732 e 733), e tampouco a Lei nº 5.478/68 fazem qualquer distinção entre a execução de alimentos vencidos em períodos diferenciados, não limitando o uso da prisão como mecanismo de coerção.261 Por isso, reitere-se: qual o critério para afirmar que a dívida alimentícia atual é relativa, apenas, ao último trimestre? Urge, sem dúvida, compreender a questão da prisão civil à luz da técnica de ponderação de interesses (também chamada de proporcionalidade), sopesando coerentemente os (importantes) valores presentes, embora em lados diametralmente opostos: a garantia constitucional de repúdio à prisão civil como meio de coerção para o cumprimento de obrigações civis, de uma banda, e, de outra, o direito à percepção de alimentos, como expressão da própria dignidade humana e da solidariedade social. De fato, a Lei Maior abomina a prisão civil por dívida, erigindo a sua impossibilidade à altitude de garantia constitucional, excepcionalmente permitida em casos expressos. Todavia, a outro giro, é o mesmo Texto Constitucional que realça o valor da solidariedade social e da erradicação da pobreza e eliminação das desigualdades sociais, além 260

  STJ, Ac. 3ª T., HC 26.707/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, DJU 16.8.2004, RBDFam 27: 128.

261

  Nesse diapasão, vide Fabiana Marion Spengler. Alimentos: da ação à execução, op. cit., p. 146.

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de fundar o sistema jurídico a partir da dignidade humana. A questão, desse modo, evidencia uma intensa tensão: Se não é justo permitir amplamente a prisão civil por dívida alimentar, reclamando-se, naturalmente, limitações ao exercício do direito de cobrança do pensionamento, evitando abusos por parte daquele que não precisa dos alimentos, também não é razoável permitir que um contumaz devedor de alimentos, que, dolosamente, deixa de pagar dois anos de pensão, se veja livre da coerção pessoal com o mero depósito das três parcelas mais recentes. Máxime quando se considera que, não raro, o devedor de alimentos não possui patrimônio executável, restando, no mais das vezes, frustrada a execução sob coerção patrimonial. Já averbou, por isso, a jurisprudência gaúcha que, apesar da repugnância da prisão por dívida, mais “odioso é não pagar alimentos aos filhos. Alimentos dizem com a sobrevivência do ser humano, pelo que sua cobrança não pode ser desmoralizada. O Judiciário não pode acobertar a tradicional irresponsabilidade masculina em relação aos filhos. Em regra, a simples ameaça de prisão faz aparecer o dinheiro, o que é excelente, pois nada há de bom em ordenar a prisão de alguém. Todos devem querer que um dia a Humanidade não mais precise de prisões”, conforme o voto do Desembargador Sérgio Gischkow Pereira.262 Nesse desenho, o entendimento jurisprudencial – assentado na Súmula 309 do Superior Tribunal de Justiça – termina favorecendo o inadimplemento, frustrando as garantias constitucionais. A matéria, pois, precisa ser compreendida à luz da técnica de ponderação de interesses, procurando realçar os valores que sirvam para conferir cores mais nítidas aos princípios constitucionais, tornando mais efetiva a dignidade humana. Enfim, é preciso realizar a concordância prática entre os direitos fundamentais do alimentante e do alimentando, ambos contemplados em sede constitucional. Alguns argumentos se unem. Primus, vale esclarecer que a dívida chamada de pretérita (vencida há mais de três meses) não perde o seu caráter alimentar. Enfim, não deixa de corresponder a alimentos que são devidos e não foram pagos regularmente pelo devedor. Formula-se equivocado raciocínio ao sustentar que não reclamar alimentos significaria não precisar deles. Não raro, a dívida não é cobrada por falta de informações, pela dificuldade de acesso à justiça e de assistência jurídica gratuita.263 Esclarece Sérgio Gilberto Porto que os alimentos vencidos há mais de um trimestre “não perdem o caráter alimentar”, não sendo o “envelhecimento da dívida que muda a natureza do crédito, eis que este, longe de dúvida, tem origem, exatamente, na espécie de obrigação que lhe dá nascimento”.264 Secundus, é preciso chamar a atenção para o fato de que tratar distintamente a dívida alimentícia – diferenciando o período novo (relativo ao trimestre recente) e o período 262

  TJ/RS, Ac. 8ª Câm. Cív., Agr. Instr. 595.166.810, Rel. Des. Sérgio Gischkow Pereira, j. 23.5.1996.

  Em passagem simbólica, Leonardo Greco lembra que muitos dos que não reclamam a dívida dos últimos três meses “são menores, inválidos, incapazes, ou aqueles cuja ignorância dos seus direitos os levou a conformar-se com condições subumanas, que são agora legitimadas pela impunidade dos responsáveis” (O processo de execução, op. cit., p. 535). 263

264

  PORTO, Sérgio Gilberto. Doutrina e prática dos alimentos, op. cit., p. 98-99.

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velho (relativo ao período vencido há mais de três meses) – constitui violação frontal ao Texto Constitucional, merecendo repulsa e afastamento do ordenamento jurídico. Esclareça-se, demonstrando a toda evidência a inconstitucionalidade do tratamento diferenciado entre alimentos atuais e alimentos pretéritos: admitir efeitos jurídicos diferenciados para o débito alimentar pretérito (vedada a prisão civil como meio de coerção) importaria em tratamento desigual, diferenciado, para devedores e credores com dívidas de idêntica natureza. É dizer, sujeitos da mesma obrigação alimentícia estariam submetidos a consectários diferentes (permitida a prisão civil para a dívida nova, mas não para a dívida velha), o que martirizaria a legalidade constitucional, além de ser fonte induvidosa de injustiças.265 Tertius, não se diga que o devedor estaria sendo, de algum modo, prejudicado, pois continua sendo possível a justificação do débito, consoante permissivo do comando 733 do Código Instrumental. Assim, poderá demonstrar o justo motivo pelo qual deixou de honrar a obrigação (tão necessária à manutenção do seu parente, ex-cônjuge ou ex-companheiro). Atento a esses múltiplos aspectos, Araken de Assis observa o erro do entendimento predominante, “passível de grande crítica, partindo da inflexível pressuposição de que o devedor, em atraso há muito tempo, jamais ostentará recursos para pagar toda a dívida de uma só vez. Se for esse o caso, certamente, sua defesa elidirá o aprisionamento, demonstrando a impossibilidade, que se evidenciará temporária, jungida à sorte momentânea de sua fortuna. Mas, na hipótese contrária, ou seja, fracassando o executado na demonstração de que lhe falta dinheiro para solver a dívida, no todo ou em parte, e patenteada, talvez, suas amplas condições financeiras, constranger o alimentário a outros caminhos, mais demorados e difíceis, importa na inversão dos valores que presidem a tutela executiva dos alimentos”.266 Sob outra perspectiva, percebem-se, também, problemas de ordem processual. É que a impossibilidade de prisão civil do devedor por dívidas pretéritas (vencidas há mais de três meses) obrigaria o credor a desmembrar a execução, submetendo-se a um procedimento com coerção patrimonial que já se inicia, nitidamente, fadado ao insucesso. Para evitar tal situação, estaria o credor compelido a propor ações executivas a cada trimestre, assoberbando as prateleiras do Judiciário.267   Em interessante decisão, entendeu o Pretório da Terra da Garoa que “se a cobrança das prestações pretéritas havia se inviabilizado em razão de dificuldades imputáveis ao devedor, como aquelas decorrentes do seu desaparecimento”, admite-se a prisão civil por período anterior aos três meses mais recentes (TJ/ SP, Ac. 5ª Câm. de Direito Privado, j. 14.11.1996, JTJ 195: 274). 265

266

  ASSIS, Araken de. Da execução de alimentos e prisão do devedor, op. cit., p. 113-114.

  No sentido do texto, criticando corretamente o entendimento jurisprudencial, Jorge Luís Costa Beber assevera o equívoco da posição adotada pelos tribunais: “Além de compelir o credor a ingressar com uma forma de execução que não resultará qualquer proveito, pois sabe-se que a penhora em casos deste jaez é quase impossível, também obrigará o alimentante a ingressar em juízo a cada trimestre com uma nova execução, abarrotando ainda mais o Judiciário” (“O período de inadimplência como requisito para o decreto prisional por dívida alimentar”, op. cit., p. 19). 267

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Não é só. Acresça-se a tudo isso que não havendo limitação temporal no Texto Magno, não pode o intérprete distinguir o que o próprio constituinte não o fez, pena de subverter a proteção do credor de alimentos. Como explica Belmiro Pedro Welter, “se a Carta Magna de 1988 excepciona a prisão civil por dívida significa que o legislador expressou o interesse público e social na rápida realização do crédito alimentar”.268 Ora, a solução para o problema, então, passa, necessariamente, pela técnica de ponderação de interesses, justapondo na balança (equilibrada pelo pêndulo da dignidade da pessoa humana) os dois valores conflitantes: a garantia contra a prisão civil por dívida, denotando a natural repulsa do ordenamento por meios vexatórios para o cumprimento das obrigações, e, de outra banda, a possibilidade de prisão civil do devedor alimentar como mecanismo intimidatório, tendente à afirmação dos valores superiores de dignidade do credor. Em outras palavras: compreender a possibilidade de prisão do devedor de alimentos pela dívida pretérita passa pela concordância prática entre os direitos fundamentais do credor e do devedor, a partir da legalidade constitucional. Limitação do uso da prisão civil versus afirmação da dignidade humana e da igualdade substancial, além do implemento das condições de solidariedade social. O resultado, via de consequência, dependerá do caso concreto, impondo-se uma ponderação da situação que gerou a dívida e seu inadimplemento em contraponto à necessidade da medida prisional como forma de atendimento do débito. De qualquer maneira, não se pode olvidar que, casuisticamente, deve preponderar a solução que se preste a conferir maior latitude à dignidade da pessoa humana, bem como implemente a solidariedade social e humana que justifica a obrigação alimentar. Por isso, já se disse que “o direito a alimentos tem características subjetivas naturais, é produto da ética e da solidariedade humana”.269 Exatamente por isso, com esteio na legalidade constitucional e realçando os valores mais prementes abraçados pela Lex Fundamentallis, é de ser admitida a prisão do devedor de alimentos pela dívida pretérita, como forma de proteger os interesses do credor, viabilizando a sua própria dignidade. Até porque, como enfatiza Leonardo Greco, anuindo à possibilidade de prisão do devedor de alimentos pela integralidade da dívida, “o argumento de que o débito de pensão antiga não deve ensejar a prisão, é um estímulo a não pagar pensão nenhuma”.270 Disso não discrepa Arnaldo Rizzardo, para quem “a intellectio adotada vem a desprestigiar o instituto dos alimentos, favorecendo a inadimplência, e impondo a inconveniência de constantes ações de alimentos. Proporciona-se o crescimento da irresponsabilidade do devedor, em desconsideração do direito à vida”.271 Identicamen268

  WELTER, Belmiro Pedro. Alimentos no Código Civil, op. cit., p. 332.

269

  STJ, Ac. 4ª T., REsp. 9.393/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, RSTJ 30: 285.

270

  GRECO, Leonardo. O processo de execução, op. cit., p. 535.

271

  RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família, op. cit., p. 842.

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te, Araken de Assis assevera que um “exame prudente” da prisão civil do devedor de alimentos, “principalmente dos seus efeitos perante o executado, indica que nenhuma classe de alimentos, em princípio, se exclui do seu âmbito, inclusive os alimentos vencidos há mais de três meses”.272 O Superior Tribunal de Justiça, apesar da corrente majoritária (assentada na Súmula 309), já teve ensejo de acatar a tese esposada, abraçando a ponderação de interesses como critério norteador da possibilidade de prisão civil do devedor de alimentos. Veja-se o excelente julgado: “Permanecendo a inadimplência do executado no curso da execução fundada no art. 733 do CPC, legítimo se afigura o aprisionamento em virtude do não pagamento das prestações anteriores à execução e que foram seu específico objeto, não obstante o pagamento das três últimas vencidas antes do depósito. A natureza do débito não se altera em virtude do inadimplemento do devedor. A dívida de alimentos continua sendo de alimentos. O decurso do tempo não retira o caráter alimentar da prestação que, não satisfeita oportunamente, represente no padrão de subsistência do alimentado. A jurisprudência que, vinculada às peculiaridades dos casos concretos, restringe a prisão ao pagamento das três últimas prestações, não constitui regra absoluta, comportando temperamento após a análise das circunstâncias de cada hipótese” (STJ, Ac. 4ª T., HC 11.163, Rel. Min. César Asfor Rocha, DJU 12.6.2000, RBDFam 6: 123).273 Com a mesma ideia, Jorge Luís Costa Beber expõe com clareza solar, em texto que se encaixa como luva ao tema tratado: “Considerando a relevância do crédito por alimentos e a necessidade de uma execução mais célere, supedaneado pelo art. 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, reputo inviável o tarifamento de um período certo de inadimplência (três parcelas) como espécie de condição de admissibilidade da execução na forma do art. 733 do Código de Processo Civil. Ao credor deve ser facultada qual a forma de execução que melhor atenda aos seus interesses, competindo ao juiz uma vez escolhida a execução com pedido de prisão, dar a correta dicção do direito após perlustrar com profundidade a justificação apresentada e os demais elementos de convicção carreados aos autos”.274 Nessa linha de intelecção, patrocinar a tese da impossibilidade de prisão do devedor de alimentos pela dívida pretérita atenta contra o Texto Constitucional, violando valores que fundam o próprio sistema jurídico, como a dignidade humana275 e a solidariedade social. Impende uma compreensão mais social, moderna e humanizada da norma 272

  ASSIS, Araken de. Da execução de alimentos e prisão do devedor, op. cit., p. 114.

  No mesmo sentido: “O decurso do tempo não retira o caráter alimentar da prestação que, não satisfeita oportunamente, repercute no padrão de subsistência do alimentando” (STJ, Ac. 4ª T., RHC 9.718/MG, Rel. Min. César Asfor Rocha, j. 27.6.2000, DJU 18.9.2000, p. 129). 273

  BEBER, Jorge Luís Costa. “O período de inadimplência como requisito para o decreto prisional por dívida alimentar”, op. cit., p. 22. 274

 Lembra Fabiana Marion Spengler que muitos devedores deixam de honrar “seus compromissos para atingir o credor, tolhendo, muitas vezes, o que lhe é mais caro: o direito a uma vida digna”, motivo pelo qual entende a ilustre jurista ser necessário rever o entendimento jurisprudencial com o fito de resolver a execução de alimentos que tem sido um espinho no sapato dos lidadores do direito (Alimentos: da ação à execução, op. cit., p. 145). 275

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legal, reclamando-se providência enérgica contra tudo que servir ao aniquilamento da dignidade do homem.

6 A prestação de contas em alimentos Conflito bastante comum no cotidiano forense diz respeito ao interesse que o genitor-alimentante tem de fiscalizar e acompanhar os gastos com o seu filho-alimentando incapaz que se encontra sob a guarda do outro genitor. Motivações de diferentes índoles podem levar aquele que presta alimentos ao filho cuja guarda não detém a se preocupar com os gastos da criança ou do adolescente. A verificação do atendimento integral das necessidades do menor; o desequilíbrio financeiro das despesas, que pode implicar em sacrifício de determinados bens relevantes; o excesso de gastos com supérfluos; enfim, tudo isso pode gerar uma preocupação com o destino da verba alimentícia paga mensalmente. Por força de entendimento histórico, que predominava em sede doutrinária276 e jurisprudencial,277 vinha prevalecendo a ideia de que, considerado o caráter irrepetível da obrigação alimentícia e a falta de previsão expressa em lei, não seria admissível a propositura da ação de prestação de contas pelo alimentante, de modo a materializar, concretamente, a fiscalização que se pretenda exercer dos interesses de filho menor alimentando. Sempre afirmamos, desde a primeira edição desta obra, que não era a melhor solução. Diversos argumentos e ponderações se uniam para justificar o manejo da ação de prestação de contas pelo genitor-alimentante, que não detém a guarda, com o propósito de fiscalizar os gastos com o alimentando, garantindo o império da proteção integral da criança e do adolescente. Harmonizando-se com a lata compreensão da dignidade humana e com o caráter garantista da Lex Mater, a proteção integral sempre implicou na possibilidade efetiva de concretização das garantias fundamentais constitucionais às crianças e adolescentes, que   Não admitindo a existência de um dever de prestar contas do genitor que detenha a guarda e administre os alimentos de seu filho menor, veja-se o que escreve Maria Berenice Dias, fundada não falta de previsão legal: “Não existe a obrigação do genitor que tem o filho sob sua guarda e percebe a verba alimentar a ele destinada, de prestar contas ao outro genitor que paga os alimentos” (Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 351). No mesmo sentido, Maria Helena Diniz, para quem o pai que administra o patrimônio e a pensão de um filho menor não responde, nem está obrigado a prestar caução ou render contas. Cf. Curso de Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 537. 276

  Em franca maioria, os Tribunais brasileiros negam a possibilidade de uso da prestação de contas em sede de alimentos. Veja-se ilustrativamente: “Acertada a decisão que extinguiu a ação de prestação de contas que o alimentante move contra a genitora das alimentadas, com fundamento no art. 267, VI, do CPC, por carecer o recorrente do direito de ação e pela impossibilidade jurídica do pedido. Não se perquire de declaração de crédito ou débito entre os litigantes, ante a irrepetibilidade dos alimentos. Precedentes do Tribunal. Recurso de apelação desprovido monocraticamente” (TJ/RS, Ac. 8ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70019287127 – Comarca de Taquara, Rel. Des. José Ataídes Siqueira Trindade, j. 11.6.2007, DJ 14.6.2007). 277

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deixam de ser objeto, elevados à altitude de sujeito especial de direitos, particularmente do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária (CF, art. 227, caput). A proteção integral serve, assim, como instrumento vinculante de todo o tecido infraconstitucional, impondo ao jurista compreender toda e qualquer situação concreta de acordo com o que o melhor interesse da criança e do adolescente recomendar.278 Ora, da aplicação desse vetor constitucional ao âmbito alimentício, sempre percebemos que os alimentos deviam garantir uma vida digna a quem os recebia (alimentando) e a quem os prestava (alimentante). Por isso, fixá-los em percentual aquém do mínimo imprescindível à sobrevivência do alimentando ou além das possibilidades econômico-financeiras do devedor ofendia (e continua a ofender), de maneira direta, o princípio da dignidade humana. Averbávamos, então, de há muito: toda e qualquer decisão acerca de alimentos deve ser presidida pelo (fundamental) princípio da dignidade do homem, respeitando as personalidades do alimentante ou alimentando, sob pena de incompatibilidade com o Texto Magno. Ademais, fixados os alimentos, a proteção integral infantojuvenil implica em reconhecer uma necessidade constante, permanente, de fiscalização do emprego das verbas pecuniárias no atendimento daquelas necessidades elementares do alimentando, as quais justificaram a sua quantificação, para a garantia de sua dignidade. Aliás, a proteção integral recomenda exatamente essa atuação fiscalizatória, de modo a não periclitar interesses indisponíveis. Trilhando esse caminho, vislumbrávamos um inescondível interesse (ou melhor, dever) do alimentante em fiscalizar a aplicação dos alimentos pagos, de modo a verificar o respeito à dignidade do alimentando-incapaz, constatando se a verba vem sendo aplicada no respeito à sua integridade física e psíquica e se estão sendo atendidos os seus pressupostos materiais básicos, fundamentais. Percebíamos a existência de um conteúdo fiscalizador como atributo essencial ao poder familiar, quando se trata de pais que não convivem juntos, que não formam, entre si, uma entidade familiar (pais separados ou divorciados, por exemplo). Até porque “o arcabouço básico do conjunto de deveres que compete à família – e especialmente aos genitores – encontra-se na Constituição e é correspondente aos direitos fundamentais da criança e do adolescente”, como bem apregoa Ana Carolina Brochado Teixeira.279 Dessa maneira, atrelando o conteúdo do poder familiar às garantias fundamentais infantojuvenis, já se notava, com absoluta convicção, a necessidade de se lhe conferir   Sobre a proteção integral infantojuvenil, Tânia da Silva Pereira corrobora dessa imperiosa vinculação de todo o tecido infraconstitucional ao melhor interesse da criança ou adolescente, asseverando se tratar de uma verdadeira garantia que assegura a efetividade dos direitos subjetivos, limitando, inclusive, a discricionariedade estatal. Cf. “O ‘melhor interesse da criança’”, op. cit., p. 26. 278

279

  TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Família, guarda e autoridade parental, op. cit., p. 128-129.

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a funcionalidade necessária para preservar o melhor interesse da criança e do adolescente, inclusive conferindo-lhe a possibilidade fiscalizatória. Aliás, reconhecer a possibilidade de exercício de uma atividade fiscalizatória sempre se mostrou essencial para assegurar o melhor interesse da criança e adolescente, uma vez que, mesmo estando o filho sob a guarda, apenas, de um dos pais, o outro se mantém na plenitude do poder familiar, devendo contribuir para a proteção integral de sua prole. Não se podia negar que o pai ou a mãe que não detinha a guarda do filho sempre deveria (observe-se não se tratar de pode, mas sim de deve) estar atento às despesas e gastos realizados, pelo genitor-guardião, com o seu filho incapaz, velando pelo atendimento de suas necessidades básicas fundamentais, como educação, saúde, moradia, cultura, esporte, vestuário e, por igual, lazer. Aliás, inspirado nesses valores, o art. 1.589 do Código Civil é de clareza solar ao prescrever que “o pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação”, realçando, na parte final, esta possibilidade de acompanhamento das despesas com menores. Corolário disso, além do reconhecimento de um dever de visitas, é a possibilidade de fiscalização pelo genitor não guardião do sustento, manutenção e educação conferidos ao filho. De fato, a não convivência dos pais não poderia representar para o genitor não guardião uma sanção ou mesmo uma diminuição do exercício do poder familiar. Assim, o poder de fiscalização da manutenção e educação de filhos menores que estejam sob a guarda de outrem sempre se mostrou de alto significado na ótica civil-constitucional.280 Conferir carta branca ao guardião, colocando a sua administração pessoal e patrimonial de uma criança ou adolescente a salvo de uma atividade fiscalizatória, seria, sem dúvida, temerário e poderia implicar em violação de interesses infantojuvenis. Seria conferir um bill de indenidade ao guardião, em detrimento de criança ou adolescente. Exatamente por isso, Denise Damo Comel esclarece que, “embora de difícil realização prática”, a possibilidade de se exigir as contas daquele genitor que administra os bens e a verba pecuniária alimentícia do seu filho “parece mais jurídica e mais consentânea com o primado do interesse do menor, que norteia toda a matéria”.281 Colocando pá de cal sobre as discussões, a nova redação do § 5o do art. 1.583 do Código Civil, emprestada pela Lei no 13.058/14, é alvejante ao reconhecer a possibilidade de se exigir prestação de contas ao genitor que detenha a guarda unilateral de criança ou adolescente: “a guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou   Com cuidadosa análise da base valorativa constitucional, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel explica “que o poder de fiscalizar o exercício da guarda não é privilégio exclusivo daquele que exerce o poder familiar[...], a fiscalização do encargo da guarda pode ser feita por qualquer pessoa da família e, também, por todos aqueles que tiveram informações acerca do tratamento indigno dispensado a uma criança ou a um adolescente” (Poder familiar, op. cit., p. 100-101). 280

281

  COMEL, Denise Damo. Do poder familiar, op. cit., p. 160.

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subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos”. Partindo da premissa de que a guarda compartilhada é a regra geral, nota-se que os pais, ordinariamente, exercem um controle conjunto dos gastos e despesas do menor. Em se tratando, porém, de guarda unilateral, nada mais natural do que a possibilidade de se exigir contas de quem recebe o valor da pensão alimentícia e administra a sua aplicação. Assim, a partir de uma simples – e ainda que perfunctória – leitura do dispositivo legal, é possível asseverar a existência de interesse em verificar e exigir a comprovação das despesas e gastos realizados para a manutenção e educação de um incapaz como corolário da proteção integral da criança e do adolescente, constitucionalmente assegurada. O genitor não guardião, que não foi excluído do exercício do poder familiar (CC, art. 1.632), pode, portanto, exigir prestação de contas para assegurar a ampla e integral proteção de sua prole, colocando-a a salvo de prejuízos. Na esteira dessa compreensão, infere-se, necessariamente, que, mesmo aquele cônjuge ou companheiro reconhecido como culpado pela separação, conserva o direito de fiscalizar a aplicação dos recursos financeiros pagos ao filho-incapaz, vez que construída tal solução a partir do melhor interesse da criança e não do genitor. Detecta-se, assim, a possibilidade de utilização de quaisquer medidas judiciais que se façam necessárias para a proteção prioritária e integral do menor, dentre as quais, por lógico, a ação de prestação de contas, contemplada na legislação processual. Sem dúvida, a possibilidade de utilização do aludido procedimento especial é inerente ao exercício do poder familiar e da proteção avançada da criança e do adolescente, sob pena de inviabilizar a própria fiscalização da manutenção, sustento e educação dos filhos, reconhecida pelo art. 1.589 da Codificação de 2002. A propósito, veja-se que a prestação de contas está vocacionada para compor conflitos em que a pretensão esteja centrada em esclarecer situações decorrentes, no geral, da administração de bens alheios – o que se amolda com perfeição à gestão pelo genitor-guardião da verba pecuniária paga a título de alimentos ao seu filho que esteja sob sua gestão.282 Sem dúvida, adotou o legislador a melhor solução, à luz de uma interpretação conforme os valores protetivos da Constituição Federal, reconhecendo a viabilidade do manejo da ação de prestação de contas, pelo genitor não guardião, para fiscalização de despesas com um alimentando incapaz. Mesmo porque para evitar o desvio de recursos destinados a um menor, o uso do procedimento de prestação de contas pode se apresentar necessário.283 282   Exatamente com esse espírito, o Tribunal de Justiça bandeirante reconheceu: “Alimentos. Pensão. Filha sob a guarda da mulher. Prestação de contas. Exigência pelo alimentante pai da criança. Possibilidade. Direito deste em exigir esclarecimentos precisos acerca da administração da prestação alimentícia recebida por conta da filha menor. Incidência do art. 1.589 do Código Civil de 2002. Direito de exigir contas que, na hipótese, decorre do exercício do poder familiar. Extinção do processo afastada” (TJ/SP, JTJ 271:27).

  Veja-se, a respeito, decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, admitindo o uso da prestação de contas quando se demonstrou a potencialidade de desvio de verbas destinadas a incapaz: TJ/RJ, Ac. 10ª 283

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De mais a mais, não fosse admissível o uso da ação de prestação de contas pelo genitor não guardião, que presta alimentos, restaria esvaziado o exercício pleno de seu poder familiar (rectius, autoridade parental),284 faltando-se um de seus mais relevantes atributos, qual seja, a atividade fiscalizadora. Outrossim, impedir a propositura da prestação de contas poderia fazer periclitar os interesses menoristas que devem ser tutelados preferencial e integralmente. É que vedado o ajuizamento da ação, a má administração de verba pecuniária destinada à manutenção e educação de filho menor não seria passível de um eficiente controle. Por isso, na defesa do melhor interesse da criança e do adolescente, é reconhecida ao genitor-alimentante (bem como ao Ministério Público e a qualquer outra pessoa interessada, como os avós e tios) a legitimidade para requerer a prestação de contas do genitor que detiver a guarda e estiver administrando a importância pecuniária paga a título de alimentos. O Tribunal de Justiça de Santa Catarina, fundado em valores de inspiração constitucional, já vinha reconhecendo a possibilidade do uso de prestação de contas em sede alimentar: “Direito Civil. Família. Alimentos destinados à genitora e à filha. Prestação de contas. Ilegitimidade ativa ad causam. Indeferimento da inicial. Insurgência. Fiscalização. Direito protetivo do menor. Legitimidade ativa do pai alimentante. Ilegitimidade ativa do marido alimentante. Provimento parcial. Sentença reformada em parte. Porque a má administração de numerário destinado à manutenção e educação de filho alimentando pode acarretar severas sanções legais ao mau administrador (arts. 1.637 e 1.638, IV, do CC), a Lei do Divórcio assegura ao alimentante a fiscalização da respectiva verba alimentar” (TJ/ SC, Ac. 2ª Câm. Cív., Ap. Cív. 6.024243-1 – Comarca de Itajaí, Rel. Des. Monteiro Rocha, j. 28.9.2006). Assim, consequência natural do reconhecimento de um componente fiscalizatório inserto no poder familiar é a admissibilidade do manejo da ação de prestação de contas pelo genitor não guardião (ou mesmo por terceiro interessado ou pelo Ministério Público) contra aquele que exercer a guarda, de modo a resguardar os interesses pessoais e patrimoniais do menor. Essa admissibilidade ocorre com o objetivo precípuo de resguardar os interesses pessoais e patrimoniais do menor em face de atos ruinosos ou de graves omissões (deixando de aplicar os recursos financeiros em atividades relevantes para a dignidade do menor, como educação, cultura, lazer e esporte) praticados pelo genitor-guardião, que detém a gestão financeira de sua pensão alimentícia. Sob o ponto de vista processual, vale registrar que o procedimento de prestação de contas previsto no Código de Processo Civil tem estrutura dúplice, podendo ser Câm. Cív., Agr. Instr. 2000.002.05567, Rel. Des. Sylvio Capanema, j. 25.7.2000.   “Os poderes-deveres inerentes à autoridade parental competem a ambos os pais, mesmo após o fim da conjugalidade. Desta forma, os genitores devem continuar assistindo, criando e educando os filhos, independentemente da sua condição de solteiros, casados, separados, conviventes ou divorciados”, como sinaliza Ana Carolina Brochado Teixeira. Família, guarda e autoridade parental, op. cit., p. 138-139. 284

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utilizado tanto pelo devedor (o alimentante), quanto pelo credor (o guardião, gestor dos alimentos pagos a um incapaz). Ambos podem se apresentar como autor ou réu porque ao direito de exigir a apresentação das contas correspondentes à administração da importância paga a um incapaz corresponde, natural espelho invertido, o direito de prestar contas da gestão do patrimônio de terceiro, prevenindo-se de futuros questionamentos e medidas judiciais. Aliás, o próprio Código Instrumental confirma esta possibilidade ao disciplinar as regras específicas para o procedimento de exigir contas e outras especificamente atinentes ao procedimento de dar contas. Como corolário disso, percebe-se que a prestação de contas dispensa, por esse motivo, o uso da via reconvencional. É que, como esclarece Ernane Fidélis dos Santos, “na prestação de contas, o objeto da lide é o acertamento (esclarecimento das contas), sem importar o resultado”. Por isso, “o objetivo do pedido (de prestação de contas), que limita e caracteriza a lide, é a prestação das contas”.285 Dessa maneira, para que se admita a ação de prestação de contas, pouco interessa se o saldo, eventualmente apresentado, poderá, ou não, gerar execução. É, portanto, plenamente possível utilizar o procedimento especial de prestação de contas somente para ver apresentado o rol de créditos e despesas com o alimentando-incapaz, sem que um eventual saldo seja objeto de execução. Bastaria imaginar, para confirmar o que se aduz, a possibilidade de uma ação de prestação de contas, decorrente da gestão de uma sociedade empresarial, por exemplo, na qual as contas são apresentadas corretamente, não havendo qualquer saldo a ser ajustado. Ter-se-ia, na aludida hipótese, a mera prestação de contas, sem qualquer acerto posterior.

7 O abuso do direito e os alimentos Conforme desenvolvido no volume dedicado à Parte Geral e à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, desse nosso Curso de Direito Civil, a teoria do abuso do direito somente despontou no final do século XIX, como superação de concepções individualistas, que entendiam o direito subjetivo como um poder absoluto e ilimitado da vontade e da expressão maior da liberdade individual. Concedida a liberdade e a autodeterminação ao ser humano racional, deveria ele, eventualmente, arcar com a responsabilidade pelas condutas ofensivas ao ordenamento jurídico e, portanto, ilícitas. Construída pela doutrina e pela jurisprudência ao longo do século XX, a teoria do abuso de direito deita nítidas raízes no Direito medieval, identificado nos atos emulativos (aemulatio), denominação emprestada àqueles atos praticados pelos proprietários ou vizinhos com o objetivo de prejudicar a terceiros. Através das normas da aemulatio foi relativizado o direito subjetivo de propriedade (até então compreendido em caráter absoluto), buscando-se verdadeira função social. O leading case, em matéria de abuso do 285

  SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil, op. cit., p. 36.

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direito, data de 1912. É o caso Clement Bayard, julgado pela Corte de Amiens, no qual foi acolhida, expressamente, a teoria do abuso de direito. Consta que o proprietário de um terreno vizinho a um campo de pouso de dirigíveis construiu, sem qualquer justificativa ou interesse próprio, enormes torres com lanças de ferro, colocando em perigo as aeronaves que ali aterrissavam. Julgando a causa, o Tribunal reputou abusiva a conduta do titular do domínio, vislumbrando exercício anormal do seu direito de propriedade.286 A teoria do abuso do direito resulta, portanto, “de uma concepção relativista dos direitos”, como percebe Orlando Gomes, acrescentando tratar-se de um “conceito amortecedor”, cuja “função precípua é aliviar os choques frequentes entre a lei e a realidade”, tendo como verdadeiro pano de fundo servir como “técnica de reanimação de uma ordem jurídica agonizante, fórmula elástica para reprimir toda ação discrepante de novo sentido que se empresta ao comportamento social”.287 Sob o influxo do princípio da eticidade, o Código Civil de 2002, no art. 187, com mínimas alterações, reproduziu o art. 334 do Código Civil de Portugal,288 que por sinal é praticamente cópia do art. 281 do Código Civil grego, de 1940, ao dispor que “o exercício de um direito é proibido se excede manifestamente os limites impostos pela boa-fé ou pelo fim social ou econômico do mesmo direito”. Sem dúvida, a admissão da teoria do abuso do direito em nosso sistema jurídico permite vislumbrar uma via intermediária entre o permitido e o proibido, entre o lícito e o ilícito. O grande mérito do art. 187 do Código de 2002 é realçar que o critério do abuso não reside no plano psicológico da culpabilidade, mas no desvio do direito de sua finalidade ou função social. Acolhe-se a teoria objetiva finalística. Esse entendimento, inclusive, foi cimentado no Enunciado 37 da Jornada de Direito Civil, confirmando tal interpretação: “A responsabilidade civil decorrente do abuso de direito independe da culpa, e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico”. De fato, o legislador qualificou o abuso do direito como ato ilícito e, concordemos ou não, é assim que doravante deveremos tratá-lo. Porém, de maneira alguma a referida qualificação retira do abuso do direito a sua completa autonomia com relação ao ato ilícito subjetivo, ancorado na culpa. O art. 186 define como ilícita a violação frontal da norma por qualquer pessoa que infrinja os seus pressupostos lógico-formais. Isto é, de forma apriorística incide uma concreta proibição normativa à prática de uma conduta (comissiva ou omissiva). Mediante uma qualificação exclusiva do legislador, o sistema, automaticamente, reprova os comportamentos hostis à letra da norma. No abuso do direito, a leitura é diversa. 286

  GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil, op. cit., p. 133.

287

  GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil, op. cit., p. 131.

  O Código Civil de Portugal, art. 334: “É ilegítimo o exercício de um direito quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econômico desse direito”. 288

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Aqui, alguém aparentemente atua no exercício de um direito subjetivo. O agente não desrespeita a estrutura normativa, mas ofende a sua valoração. Conduz-se de forma contrária aos fundamentos materiais da norma, por negligenciar o elemento ético que preside a sua adequação ao ordenamento. Em outras palavras, no abuso do direito não há desafio à legalidade estrita de uma regra, porém à sua própria legitimidade, posto vulnerado o princípio que a fundamenta e lhe concede sustentação sistemática. Conceituando-se a ilicitude como relação de contrariedade entre a conduta humana e a norma jurídica, é possível crer que o abuso do direito também seja um ato ilícito, pois nas hipóteses dos arts. 186 e 187 há uma atuação sem direito. Todavia, tal fato não elimina a autonomia dogmática dos dois institutos. Percebe-se que o abuso do direito revela a contrariedade da conduta ao elemento axiológico da norma, não obstante o comportamento do agente preencha a morfologia do direito subjetivo que se pretende exercer. Aqui haverá uma heteronomia na criação do direito: de um lado, o legislador introduz os valores que não podem ser vulnerados; de outro, o magistrado os preencherá na concretude do caso, examinando a proporção entre o exercício do direito e a sua repercussão teleológica. Como desdobramentos da teoria do abuso do direito foram reconhecidas, em nosso sistema, a vedação ao comportamento de forma contraditória e a proibição à expectativa gerada no outro. São as figuras chamadas de venire contra factum proprium (também apelidado de proibição de comportamento contraditório e de teoria dos atos próprios) e de supressio (ou Verwirkung) ou surrectio (Erwirkung). Dúvida não há de que tais figuras caracterizam a própria tônica das relações jurídicas em geral, inclusive incidindo sobre o direito privado, a partir da valorização da confiança, como elemento tutelado pela teoria do abuso do direito, deixando antever uma necessidade de (re)compreender os diversos institutos jurídicos civilistas (inclusive no âmbito familiarista). Pois bem, o amplo espectro de compreensão da confiança como mola propulsora das relações privadas impõe, assim, a sua incidência também nas relações de Direito de Família, sejam de índole patrimonial, sejam de caráter pessoal. Desse modo, aplicada imperativamente no âmbito do Direito de Família, a confiança determina novos contornos para os institutos familiaristas, impondo-lhes um conteúdo voltado à proteção efetiva dos valores constitucionais, na medida em que confere maior realce à dignidade da pessoa humana e à solidariedade exigidas entre as pessoas, permitindo, como corolário, a invocação do venire contra factum proprium e da supressio/surrectio. Não se olvide que o nível de confiança existente nas relações familiares é, particularmente, relevante para o desenvolvimento da personalidade e a realização pessoal daqueles que a compõem. Assim, nessas relações, exige-se dos sujeitos um comportamento ético, coerente, não criando indevidas expectativas e esperanças no(s) outro(s). É um verdadeiro dever jurídico de não se comportar contrariamente às expectativas produzidas, obrigação que alcança não apenas as relações patrimoniais de família, mas também aqueloutras de conteúdo pessoal, existencial.

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E o direito alimentar é um palco iluminado para se perceber a possibilidade de abuso do direito, através do venire contra factum proprium e da supressio/surrectio. Aqui, faça-se uma relevante ressalva: tanto o credor, quanto o devedor, da prestação alimentícia, podem praticar o abuso do direito, ao incorrer em situação jurídica em que frustrou a expectativa despertada na parte contrária, através do seu comportamento, independentemente de culpa (elemento subjetivo). Credor e devedor, na relação alimentícia, precisam exercer os seus direitos no estrito limite da boa-fé objetiva, não frustrando as expectativas geradas na contraparte. Seria o exemplo do devedor de alimentos que, embora ciente da cessação do dever alimentar, reconhecida judicialmente ou não, continua a prestar alimentos ao credor, por vontade própria. Nesse caso, poderá, a depender das circunstâncias do caso concreto, estar despertando a justa esperança de que continuará percebendo aquele valor, inclusive organizando as suas despesas, contando com a verba, e assumindo obrigações. Ora, se esse devedor, repentinamente, resolve suspender o pagamento da pensão, estará se comportando de forma contraditória e abusando do seu direito. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul já teve oportunidade de reconhecer a tese em precedente que se enquadra como luva no texto: “Alimentos. Exoneração. Decisão judicial. Situação fática. Confronto. Repetição sistemática e continuada de um comportamento. Surrectio. [...] O apelado, mesmo com decisão judicial favorável a desonerá-lo da pensão alimentícia paga ao apelante, continuou a pagar-lhe pensão por largo período de tempo. E, se a despeito da decisão judicial, continuou a pagar alimentos, surge uma nova obrigação alimentar, diversa da anterior. A repetição sistemática e continuada de um determinado comportamento cria direito, consubstanciado na expectativa de que esse comportamento, pelo menos, continuará se repetindo. É a surrectio. Assim, o feito comporta julgamento de mérito, com o exame do trinômio alimentar (necessidade, possibilidade e proporcionalidade)” (TJ/RS, Ac. 8ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70009037631 – Comarca de Porto Alegre, Rel. Des. Rui Portanova, j. 12.8.2004). Também seria o caso do alimentante que, espontaneamente, deposita, reiteradamente, a pensão alimentícia em valor superior ao efetivamente devido, criando no alimentando a expectativa de que não cessará tal comportamento.289 De outra banda, também se vislumbra o abuso do direito, em sede alimentícia, quando o credor, apesar de ter reconhecido o seu direito por decisão judicial, se mantém, espontânea e repetidamente, inerte, despertando no devedor a expectativa de que aquela dívida não será cobrada ou executada. É uma hipótese de abuso do direito de crédito.   Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência: “No caso, além de a necessidade alimentar ter aumentado, o alimentante já vem depositando os alimentos em quantia maior do que a estipulada desde um bom tempo, verificando-se, na espécie, a ocorrência do instituto da surrectio. Todavia, como estamos em sede limiar do feito, sem qualquer manifestação do recorrido, a majoração pleiteada não vai atendida em sua integralidade” (TJ/RS, Ac. ª Câm. Cív., Agr. Instr. 70011961133 – Comarca de Novo Hamburgo, Rel. Des. Rui Portanova, j. 8.6.2005). 289

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Também já há julgado na jurisprudência acobertando o entendimento: “AÇÃO DE ALIMENTOS. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO OBRIGACIONAL PELO COMPORTAMENTO CONTINUADO NO TEMPO. CRIAÇÃO DE DIREITO SUBJETIVO QUE CONTRARIA FRONTALMENTE A REGRA DA BOA-FÉ OBJETIVA. SUPRESSIO. Os atos e negócios jurídicos devem ser efetivados e interpretados conforme a boa-fé objetiva, e também encontram limitação nela, se a contrariarem. Inteligência dos arts. 113, 187 e 422 do CC. Em atenção à boa-fé objetiva, o credor de alimentos que não recebeu nada do devedor por mais de oito anos permitiu com sua conduta a criação de uma legítima expectativa – no devedor e na efetividade social – de que não haveria mais pagamento e cobrança. A inércia do credor em exercer seu direito subjetivo de crédito por tão longo tempo, e a consequente expectativa que esse comportamento gera no devedor, em interpretação conforme a boa-fé objetiva, leva ao desaparecimento do direito, com base no instituto da supressio. Precedentes doutrinários e jurisprudenciais. No caso, não restou comprovado que a ex-companheira tenha recebido alimentos – dirigidos diretamente a ela – por parte do apelado a partir da separação. Também não há qualquer evidência de que a apelante não possa prover o próprio sustento. Sendo assim, é descabida a pretensão da apelante em vir, agora, pedir alimentos do ex-companheiro” (TJ/RS, Ac. 8ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70026907352 – Comarca de Cruz Alta, Rel. Des. Rui Portanova, j. 4.12.2008, DJRS 11.12.2008).

IX

O Bem de Família

Sumário 1. O bem de família como consequência da teoria do patrimônio mínimo da pessoa humana (direito constitucional ao mínimo existencial). 2. O bem de família no direito brasileiro. 2.1 A dualidade de regimes. 2.2 O valor família. 2.3 Natureza jurídica do bem de família. 3. O bem de família convencional. 3.1 Noções conceituais. 3.2 Extensão da proteção. 3.3 Exceções à regra da impenhorabilidade do bem de família voluntário. 3.4 Legitimação para a instituição do bem de família convencional. 3.5 Duração. 3.6 A questão da solvibilidade do instituidor. 3.7 O Ministério Público e o bem de família. 4. O bem de família legal. 4.1 Noções conceituais e a proteção do bem de menor valor. 4.2 Alargamento do objeto. 4.3 Constitucionalidade do regime legal do bem de família. 4.4 Característica do bem de família legal. 4.5 A extensão da impenhorabilidade somente aos bens de valor médio necessários a uma vida digna. A (im)possibilidade de penhora do imóvel único de elevado valor. 4.6 Exceções à regra da impenhorabilidade do bem de família legal. 4.7 Retroatividade. 4.8 Ampla compreensão do núcleo familiar e a necessidade de fixação de residência efetiva. 4.9 Alegação no processo e a discussão quanto à validade do oferecimento voluntário do bem de família à penhora (validade da renúncia). 5. Redefinindo o bem de família legal: o bem da pessoa humana como expressão de seu patrimônio mínimo (o bem de família da pessoa sozinha).

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“Eu queria ter na vida simplesmente um lugar de mato verde pra plantar e pra colher Ter uma casinha branca de varanda Um quintal e uma janela só pra ver o sol nascer.” (Gílson, Casinha branca, de Gílson e Joran)

“E se tiveres renda, aceito uma prenda, qualquer coisa assim, como uma pedra falsa, um sonho de valsa ou um corte de cetim.” (Chico Buarque de Hollanda, Folhetim)

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1 O bem de família como consequência da teoria do patrimônio mínimo da pessoa humana (direito constitucional ao mínimo existencial) Historicamente, o Direito Civil foi enxergado com a ótica da orientação liberal predominante na Revolução Francesa, fulcrando sua base sólida na proteção patrimonial. Exemplos nítidos podem ser lembrados com a proteção da propriedade privada e a obrigatoriedade do cumprimento dos contratos, sedimentada no velho pacta sunt servanda. Quem não recorda da máxima “contratou, tem de cumprir, pois o contrato faz lei entre as partes...”. Com a definição de uma nova agenda de valores pela Constituição da República de 1988, promovendo ideias sociais, veio a se impor uma releitura dos institutos clássicos (fundamentais) do estatuto patrimonial das relações privadas, funcionalizando-os para a promoção da dignidade da pessoa humana e da solidariedade social, além da impositiva igualdade substancial, afirmadas constitucionalmente (arts. 1º, III, 3º e 5º). Em outras palavras, vem se empreendendo elevado esforço no sentido de recuperar a preponderância da pessoa em relação ao patrimônio,1 abandonando o caráter neutro e despreocupado do ordenamento jurídico, para o aproximar da realidade social brasileira. Em outras palavras, com esteio nos valores que permeiam a ordem jurídica brasileira, a partir da legalidade constitucional, é imperioso despatrimonializar as relações jurídicas, sendo mister afirmar o ser sobrepujando o ter. Em obra pioneira, dando suporte teórico a essa teoria, o preclaro Professor paranaense Luiz Edson Fachin, um dos mais importantes civilistas da atualidade, esclarece que “a proteção de um patrimônio mínimo vai ao encontro dessas tendências (de despatrimonialização das relações civis), posto que põe em primeiro plano a pessoa e suas necessidades fundamentais”.2 Justifica-se esse posicionamento uma vez que a pessoa humana é o fim almejado pela tutela jurídica e não o meio. Assim, as regras jurídicas criadas para as mais variadas relações intersubjetivas devem assegurar permanentemente a dignidade da pessoa humana. Para tanto, é necessário ultrapassar as fronteiras dos direitos da personalidade para buscar, também nos direitos patrimoniais, a afirmação da proteção funcionalizada da pessoa humana. Enfim, relacionando a garantia de um mínimo patrimonial à dignidade da pessoa humana, percebe-se o objetivo almejado pela Constituição da República no sentido de garantir a erradicação da pobreza e a redução das desigualdades sociais, funcionalizando o patrimônio como um verdadeiro instrumento de cidadania e justificando a separação de uma parcela essencial, básica, do patrimônio para atender às necessidades elementares da pessoa humana. 1

  É o pensamento, por exemplo, de Luiz Edson Fachin. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo, op. cit., p. 41.

2

  FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo, op. cit., p. 11-12.

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É o chamado direito ao mínimo existencial, revelando um dos aspectos concretos, práticos, da afirmação da dignidade da pessoa humana. Anuindo a esses argumentos, Roberto Senise Lisboa reconhece “que a liberdade de adquirir bens é relativa e, por vezes, inexistindo para inúmeras pessoas na sociedade, deve-se buscar uma definição de quais bens são indispensáveis para as necessidades básicas das pessoas”. E conclui buscando inspiração em Caio Mário, disparando que “não se pode admitir pessoa humana sem patrimônio”.3 Aliás, através da teoria de um direito ao patrimônio mínimo, institutos antes vocacionados, exclusivamente, à garantia do crédito, são renovados, rejuvenescidos, e utilizados na proteção da pessoa humana, como um aspecto essencial para o reconhecimento de sua dignidade. E o exemplo mais contundente da proteção ao patrimônio mínimo da pessoa humana é, sem dúvida, a proteção ao bem de família (Lei nº 8.009/90 e CC, arts. 1.711 a 1.722). Por evidente, outras hipóteses podem ser lembradas, ainda, como o óbice da prodigalidade, sendo vedada a doação da totalidade do patrimônio, sem que se resguarde um mínimo para o titular, por comprometer a sua subsistência (CC, art. 548), e com a previsão da impenhorabilidade de determinados bens (CPC, art. 649), reconhecendo como necessária a preservação de um mínimo de patrimônio para o desenvolvimento de determinadas atividades humanas. Forçoso afirmar, ainda, que esse reconhecimento de um patrimônio mínimo à pessoa humana não pode estar limitado à situação econômica ou social do titular. Trata-se de conceito universal, devendo ser funcionalizado a cada caso, protegendo cada uma das pessoas humanas para que venha a desempenhar suas atividades dignamente. É possível sofrer variação, portanto, de acordo com as circunstâncias pessoais de cada titular. De fato, o conceito de dignidade humana não é estanque, imutável, devendo ser talhado na concretude, buscando dinâmica nos fatos reais que tocam a cada pessoa. Já se teve mesmo a oportunidade de afirmar, em sede jurisprudencial, que “o conceito de vida digna é subjetivo, todavia deve ser apreciado no contexto em que ela é exercida, considerando-se o padrão social do devedor” (TJ/SC, Ac. 1ª Câm. Cív., Agr. Instr. 96.0026707-0 – Comarca de Criciúma, Rel. Des. Francisco Oliveira Filho, j. 5.11.1996). Nessa ordem de pensamento é que se propõe não poder o patrimônio ser um fim em si mesmo, exigida uma funcionalização do mínimo essencial para a proteção da pessoa humana que o estiver titularizando. Por isso, esse mínimo não tem cifra mensurável,4 dependendo do caso concreto para ser delimitado. Portanto, é preciso alertar para o fato de que um eventual rol de exemplos jamais será exauriente, taxativo, sempre restando possível, em casos concretos, o reconhecimento da proteção de determinados bens, como concretização do direito ao patrimônio mínimo da pessoa humana, a partir da colisão entre valores patrimoniais destinados 3

  LISBOA, Roberto Senise. Manual Elementar de Direito Civil, op. cit., p. 116.

4

  É o que propõe Fachin. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo, op. cit., p. 300.

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à garantia do crédito e valores patrimoniais vocacionados à proteção das situações existenciais, exigindo importante atuação interpretativa e construtiva.5 Independentemente de soluções apriorísticas, impõe-se ao juiz, em cada caso concreto, considerar se a proteção do sistema jurídico deve ser dedicada ao patrimônio do devedor (especificamente ao patrimônio mínimo necessário para viver dignamente) ou ao direito apresentado pelo credor, harmonizando as garantias constitucionais. Até porque não se pode olvidar que o credor também merece ver respeitada a sua dignidade. Por isso, pode o magistrado, casuisticamente, autorizar a penhora de bens que, em linha de princípio, estariam protegidos, por exceder o necessário para viver dignamente, garantindo um mínimo de dignidade ao devedor e atendendo ao crédito da outra parte. Aqui, serve o exemplo de um suntuoso bem pertencente ao devedor, mas protegido pela impenhorabilidade legal, como a televisão única de plasma, com elevado preço de mercado. Nesse caso, pode ser autorizada a penhora do bem, restituindo-se um valor para o devedor manter um bem de padrão médio. E, por igual, poderá também o juiz reconhecer a proteção de certos bens que, no texto frio e expresso de lei, seriam penhoráveis, mas que tocam, de algum modo, à dignidade do devedor. Nesse último caso, é o exemplo da cadeira de rodas de uma pessoa com deficiência locomotora ou o instrumento musical de um devedor que está estudando para se profissionalizar. Com esse entendimento, confere-se ao juiz a possibilidade, por exemplo, de dispensar a penhora sobre o dinheiro do devedor que esteja destinado à sua manutenção, garantindo a sua dignidade fundamental. Tanto que a Súmula 417 do Superior Tribunal de Justiça reconhece um caráter não absoluto na ordem preferencial de penhora estabelecida pela legislação processual. Vale conferir: Súmula 417, Superior Tribunal de Justiça: “Na execução civil, a penhora de dinheiro na ordem de nomeação de bens não tem caráter absoluto”. Ou seja, impõe-se ao magistrado analisar a conveniência, razoabilidade e cabimento de cada penhora, ponderando os interesses em disputa, de modo a garantir a responsabilização patrimonial do devedor, sem sacrificar, no entanto, a sua dignidade. Incorporando essas ideias, há interessante precedente judicial que merece referência pelos apurados argumentos: “Embargos à execução. Penhora que recai sobre um aparelho de televisão de 20 polegadas e uma máquina de lavar roupas. Impenhorabilidade reconhecida. 1. A possibilidade de constrição deve ser analisada caso a caso, cotejando-se o princípio da responsabilidade patrimonial e a necessidade de se preservar o mínimo existencial, que abrange inclusive o conforto mínimo e o acesso ao lazer da família do devedor. 2. Hipótese   A ideia é provocada de forma instigante por Gustavo Tepedino no prefácio da obra de Luiz Edson Fachin. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo, op. cit., s/p. 5

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em que a venda de tais bens, a despeito de elevado prejuízo ao executado, não cobriria de forma substancial o débito, não alcançando 30% do valor exequendo” (Primeira Turma Recursal Cível dos Juizados Especiais Cíveis do TJ/RS, Recurso Cível n. 71001892470 – Comarca de Novo Hamburgo, Rel. Juíza Vivian Cristina Angonese Spengler, j. 30.4.2009).

2 O bem de família no direito brasileiro 2.1 A dualidade de regimes O nosso ordenamento jurídico, seguindo uma tendência universal, não admite a responsabilização pessoal do devedor por suas dívidas, apenas vinculando o seu patrimônio – é o princípio da responsabilidade patrimonial, consagrado no art. 591 do Código de Processo Civil e no art. 391 do Código Civil. Assim, embora o devedor assuma suas obrigações pessoalmente, responde por elas, apenas, com o seu patrimônio, presente e futuro. Tal regra, no entanto, comporta exceções, havendo bens que são excluídos do cumprimento das obrigações. Assim, além de alguns bens excepcionados pela legislação processual (vide, a respeito, o art. 649 do Código Instrumental), também está livre de penhora o bem de família, disciplinado nos arts. 1.711 a 1.722 da Lei Civil, bem como na Lei nº 8.009/90. Muito embora na Antiga Roma já estivesse consagrado o princípio da inalienabilidade dos bens que compunham o patrimônio familiar, foi na República do Texas, antes de sua incorporação aos Estados Unidos da América, que, em 1839, descortinou-se o instituto do bem de família. Através do Homestead Exemption Act foi conferida proteção especial ao domicílio das famílias, salvaguardando-o das crises econômicas e incentivando a fixação do homem às inóspitas terras texanas, com vistas a torná-las produtivas. A principal característica do homestead, sem dúvida, foi a impenhorabilidade, deixando o imóvel residencial a salvo das dívidas de seus titulares. Justifica-se, assim, o provérbio norte-americano propondo “o homestead não possui dívidas”.6 Identicamente, em diferentes sistemas legislativos (França, Portugal, México, Venezuela e Argentina) passou a imperar a ideia de que o bem que alberga a família, o lar familiar, constitui patrimônio que merece estar a salvo de penhoras por dívidas. A importância da proteção do bem que serve de abrigo, de lar, à pessoa humana é incontroversa. Sob o prisma psicológico e cultural, é legítimo e natural o anseio da generalidade das pessoas em obter a casa própria, por “despertar a segurança psicológica da certeza do abrigo”, além de refletir maior proteção patrimonial, consoante a   Nesse diapasão e com referências mais aprofundadas sobre as notícias históricas do instituto, veja-se Marcione Pereira dos Santos. Bem de família: voluntário e legal, op. cit., notadamente na p. 15 ss. 6

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percepção de Fábio Ulhoa Coelho.7 Não por outro motivo, a música popular brasileira sempre cantou o utópico desejo humano de possuir um lugar para se fixar no espaço: “Eu queria ter na vida simplesmente um lugar de mato verde pra plantar e pra colher; ter uma casinha branca de varanda, um quintal e uma janela para ver o sol nascer”. A ciência jurídica não poderia, pois, negar proteção a um bem jurídico que para o ser humano evidencia tamanha importância. Como visto, o instituto do bem de família, entre nós, revela exceção ao princípio da responsabilidade patrimonial, preservando bens do patrimônio do devedor, em respeito a valores mais elevados (contidos na cláusula geral de proteção da pessoa humana, art. 1º, III, CF/88), de forma que a excussão patrimonial não reduza o devedor à iniquidade. O ordenamento jurídico brasileiro admite duas modalidades de bem de família: (i) o bem de família convencional, disciplinado pelo Código Civil nos arts. 1.711 a 1.722; (ii) o bem de família legal ou obrigatório, tratado na Lei nº 8.009/90. O Código Civil vigente mantém a dualidade de regimes, não tendo disciplinado o bem de família legal, que permanece submetido à norma específica.8

2.2 O valor família É preciso ressaltar a importância da proteção da família, dando base de sustentação à disciplina do bem de família. O ser humano nasce inserto no seio familiar – estrutura básica social –, de onde se inicia a moldagem de suas potencialidades com o propósito da convivência em sociedade e da busca de sua realização pessoal. Não se olvide, assim, que na família se sucederão os fatos elementares da vida do ser humano, desde o nascimento até a morte. No entanto, além de atividades de cunho natural, biológico, também é a família o terreno fecundo para fenômenos culturais, tais como as escolhas profissionais e afetivas, além da vivência dos problemas e sucessos. Nota-se que é nessa ambientação primária que o homem se distingue dos demais animais, pela susceptibilidade de escolha de seus caminhos e orientações, formando grupos onde desenvolverá sua personalidade, na busca da felicidade – aliás, não só pela fisiologia, como, igualmente, pela psicologia, pode-se afirmar que o homem nasce para ser feliz. É inegável, pois, que a multiplicidade e variedade de fatores (de diversas matizes) não permitem fixar um modelo familiar uniforme, sendo mister compreender a família de acordo com os movimentos que constituem as relações sociais ao longo do tempo. 7

  COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 266-267.

  Com esse pensar, destacando que a Codificação agasalhou a dualidade de tratamento jurídico no art. 1.711, dispondo que ficam “mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial”, Marcioni Pereira dos Santos. Bem de família: voluntário e legal, op. cit., p. 158. 8

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Os novos valores que inspiram a sociedade contemporânea sobrepujam e rompem, definitivamente, com a concepção tradicional de família. A arquitetura da sociedade moderna impõe um modelo familiar descentralizado, democrático, igualitário e desmatrimonializado. O escopo precípuo da família passa a ser a solidariedade social e demais condições necessárias ao aperfeiçoamento e progresso humano, regido o núcleo familiar pelo afeto, como mola propulsora. Com efeito, a família tem o seu quadro evolutivo atrelado ao próprio avanço do homem e da sociedade, mutável de acordo com as novas conquistas da humanidade e descobertas científicas, não sendo crível, nem admissível, que esteja submetida a ideias estáticas, presas a valores pertencentes a um passado distante, nem a suposições incertas de um futuro remoto. É realidade viva, adaptada aos valores vigentes. A proteção ao núcleo familiar deverá estar atrelada, necessariamente, à tutela da pessoa humana, através dos (democráticos) princípios gerais da Carta Maior. Desnivelar a proteção da pessoa humana, sob o argumento de proteger a instituição familiar, é cometer gravíssima subversão hermenêutica, violando frontalmente o comando constitucional! A proteção ao núcleo familiar tem como ponto de partida e de chegada a tutela da própria pessoa humana, sendo descabida (e inconstitucional!) toda e qualquer forma de violação da dignidade do homem, sob o pretexto de garantir proteção à família. A observação atenta aos comandos dos arts. 226 a 230 da Lex Mater nos conduz ao raciocínio de que “a milenar proteção da família como instituição, unidade de produção e reprodução dos valores culturais, éticos, religiosos e econômicos, dá lugar à tutela essencialmente funcionalizada à dignidade de seus membros, em particular no que concerne ao desenvolvimento da personalidade dos filhos”, nas palavras de Gustavo Tepedino.9 Não se olvide, demais de tudo isso, que a Lex Legum (no art. 3º, IV) é de clareza solar ao disparar que é objetivo fundamental da República “promover o bem de todos”, deixando antever a nítida preocupação com a dignidade da pessoa humana. Nesse diapasão, vale invocar o fundamentado voto (embora vencido naquela oportunidade) do Ministro Fontes de Alencar, em julgamento no Superior Tribunal de Justiça, acolhendo tais argumentos: “Quanto ao fundamento do acórdão de que ela é solteira e, em consequência, não atingida pela benesse da Lei 8.009/90, data venia, afasto-o, porque senão chegaríamos à suprema injustiça. Se o cidadão fosse casado, ainda que mal casado, faria jus ao benefício; se fosse viúvo, sofrendo a dor da viuvez, não teria direito ao benefício. Rogo vênia a V. Exa. para não restringir esse conceito de família a tão pouco”.10 Simples, destarte, afirmar a evolução da ideia de família-instituição, com proteção justificada por si mesmo, importando não raro violação dos interesses das pessoas 9

  TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil, op. cit., p. 349.

10

  STJ, Ac. 4ª T., REsp. 67.112-RJ, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 29.8.1995, DJU 23.10.1995.

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nela compreendidas (especialmente os infantes), para o conceito de família-instrumento do desenvolvimento da pessoa humana, evitando qualquer interferência que viole os interesses dos seus membros, tutelada na medida em que promova a dignidade das pessoas de seus membros, com igualdade substancial e solidariedade entre eles (arts. 1º e 3º da CF/88). O bem de família, com isso, há de estar vocacionado à tutela jurídica dessa família instrumental, protegendo a pessoa humana que compõe o núcleo familiar e a sua necessária dignidade. Bem por isso, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 364, reconhecendo que “o conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas”, elastecendo, pois, a proteção do bem de família para alcançar também as pessoas sozinhas e, por via reflexa, reconhecendo o caráter instrumental das normas familiares.

2.3 Natureza jurídica do bem de família Apesar de intensas discussões acerca da matéria, tem-se, hodiernamente, que a natureza jurídica do bem de família é de forma de afetação de bens a um destino especial, qual seja, assegurar a dignidade humana dos componentes do núcleo familiar.11 Isto é, protege-se o bem que abriga a família com o escopo de garantir a sua sobrevivência digna, reconhecida a necessidade de um mínimo existencial de patrimônio, para a realização da justiça social.

3 O bem de família convencional 3.1 Noções conceituais O Projeto Beviláqua, em sua redação originária, não contemplava o bem de família, vindo a matéria a ser acrescentada através de proposta do Senador maranhense Fernando Mendes de Almeida. Inserido topologicamente no Livro da Parte Geral, a partir do art. 70 do Código Civil de 1916, o bem de família era compreendido como “o prédio destinado pelos chefes de família ao exclusivo domicílio desta, mediante especialização no Registro Imobiliário, consagrando-lhe uma impenhorabilidade limitada e inalienabilidade relativa”. Dispara Álvaro Villaça Azevedo, em opúsculo dedicado ao tema, ser o bem de família convencional “um meio de garantir um asilo à família, tornando-se o imóvel onde a mesma se instala domicílio impenhorável e inalienável, enquanto forem vivos os cônjuges e até que os filhos completem sua maioridade”.12 11

  Nesse sentido, a lição de J. M. Leoni Lopes de Oliveira. Teoria Geral do Direito Civil, op. cit., p. 461.

12

  AZEVEDO, Álvaro Villaça. Bem de Família, op. cit., p. 93.

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Dessa noção conceitual extrai-se, facilmente, que o bem de família voluntário tem como características o fato de que: (i) depende de ato voluntário do titular, por escritura pública, testamento ou doação; (ii) gera inalienabilidade e impenhorabilidade; (iii) refere-se ao bem imóvel onde a família está residindo; (iv) tem duração limitada à vida dos instituidores ou até a maioridade civil dos filhos. Em síntese apertada: o bem de família convencional ou voluntário é aquele imóvel protegido em razão de ato espontâneo da parte interessada, através de registro público no cartório de imóveis, conferindo publicidade para justificar a impenhorabilidade e inalienabilidade do bem. O Código Civil, atualizando conceitualmente o bem de família aos avanços determinados pela Constituição Federal de 1988, permite a sua instituição não apenas por ato do marido, curvando-se ao princípio constitucional da igualdade entre o homem e a mulher. Outrossim, deslocou a disciplina do instituto para o Livro do Direito de Família. Assim, o conceito de família para os fins de constituição do bem de família abrange, também, a união estável, a família monoparental e outras formas de constituição de núcleos básicos, em razão do novo espectro e alcance do conceito de entidade familiar, apresentado pela Constituição da República, em seu art. 226. Não se pode ter dúvida de que o bem de família convencional, tal como estruturado no Código Civil de 2002, pode ser um útil e importante instrumento de proteção do núcleo familiar. Até mesmo porque as hipóteses (excepcionais e taxativas) em que se permite a penhora do bem são mais restritas do que em relação ao bem de família legal. Aqui, somente é possível a penhora do bem de família, exclusivamente, em casos de tributo devido em razão do próprio bem (IPTU, por exemplo) ou dívidas de condomínio. No bem de família legal as hipóteses são mais amplas, em número de sete (inclusive as duas antes referidas), mencionadas no art. 3º da Lei nº 8.009/90. Ainda em relação ao Codex, a partir do art. 1.711, é possível extrair o seguinte regramento para o bem de família convencional: (i) impossibilidade de ter o prédio destino diferente, nem mesmo podendo ser alienado sem o consentimento de todos os interessados (inclusive filhos); (ii) instituição mediante testamento ou escritura pública, constituindo-se pelo registro de seu título no Cartório de Imóveis; (iii) a fração do patrimônio destinado à instituição do bem de família não pode ultrapassar o montante de um terço do patrimônio líquido do instituidor, existente ao tempo da instituição.

3.2 Extensão da proteção É lícito afirmar, a partir da intelecção do bem de família voluntário, instituído por meio de registro no Cartório de Imóveis (CC, art. 1.714), que os seus efeitos são a impenhorabilidade e a inalienabilidade. Ou seja, instituído o bem de família, através de procedimento público no Cartório Imobiliário, torna-se impenhorável e inalienável, restringindo a sua comerciabilidade.

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Aliás, a impenhorabilidade e a inalienabilidade decorrentes da vontade do instituidor atingem não apenas o imóvel, rural ou urbano, que serve de residência, mas, por igual, suas pertenças e acessórios (CC, art. 1.712). Na verdade, desde o regime do Código revogado, já se entendia que a impenhorabilidade e a inalienabilidade decorrentes do bem de família voluntário atingiam os aparelhos essenciais à manutenção do lar, como telefone, televisão, videocassete, geladeiras e outros utensílios, apenas vindo a Codificação de 2002 a confirmar esse entendimento. Ampliando o objeto de tutela do bem de família voluntário, permite-se inserir, na sua constituição, cláusula pela qual a proteção venha a abranger, também, valores mobiliários13 cuja renda venha a ser aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família, desde que não excedentes ao valor do próprio prédio instituído, à época de sua instituição (CC, arts. 1.712 e 1.713). Nesse caso, os valores deverão ser devidamente individualizados no instrumento de instituição, sendo possível confiar a administração de tal importância pecuniária à instituição financeira, além de disciplinar a respectiva forma de renda aos beneficiários. Nesse ponto, vale invocar a observação de Marcione Pereira dos Santos, destacando que a ampliação do objeto do bem de família convencional oriunda da Codificação pátria “permite ao instituidor destinar à família ou entidade familiar meios de prover a própria subsistência”.14 No entanto, importante repisar a limitação estabelecida pelo art. 1.711 da Lei Civil, que restringe o benefício, impondo que o valor do bem instituído não ultrapasse a um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, sem prejuízo, é claro, da proteção do bem de família legal. Em outras palavras, o bem de família instituído voluntariamente não pode ter valor superior a um terço do patrimônio líquido do instituidor, no momento da sua estipulação. Excedida tal limitação, não produzirá efeitos a instituição,15 podendo o bem ficar submetido à proteção da Lei do bem de família involuntário se servir como residência do núcleo familiar.

3.3 Exceções à regra da impenhorabilidade do bem de família voluntário Existem algumas exceções à regra de que o bem de família voluntário é, sempre, impenhorável, estando elencadas no art. 1.715 da Codificação Reale.   Essa expressão valores mobiliários abarca os créditos por dinheiro, ações, debêntures, obrigações, títulos negociáveis etc. Também concluindo desse modo, Antonio Cézar Lima da Fonseca. O Código Civil e o novo Direito de Família, op. cit., p. 202.

13

14

  SANTOS, Marcione Pereira dos. Bem de Família: voluntário e legal, op. cit., p. 119.

  Vale trazer à liça a crítica contundente do paraense Zeno Veloso disparando que do modo como está posto no Código Civil, o bem de família “só poderá ser utilizado pelos abastados, pelos ricos, pelos que forem donos de muitos prédios, pois o que for instituído como bem de família não pode ultrapassar um terço do patrimônio líquido. Quem possuir apenas um imóvel não poderá instituí-lo como bem de família” (Apud Lima da Fonseca. O Código Civil e o novo Direito de Família, op. cit., p. 219). 15

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Promovendo a interpretação do citado dispositivo legal, nota-se a possibilidade de penhorar o bem de família instituído pelos titulares para o pagamento de dívidas oriundas de tributos relativos ao próprio prédio (como o IPTU ou o ITR) ou de despesas condominiais. Entende o sistema legal, portanto, que o pagamento dessas dívidas sobressai em relação à proteção do bem de família. Vale pontuar que o eventual saldo resultante da execução promovida por conta das dívidas mencionadas anteriormente há de ser aplicado em outro prédio, como bem de família, ou em títulos da dívida pública, para sustento familiar, salvo se motivos relevantes aconselharem outra solução a ser tomada pelo magistrado, no caso específico. É imprescindível observar, ainda, que outras hipóteses autorizadoras da penhora do bem de família, excepcionalmente previstas no art. 3º da Lei nº 8.009/90, são exclusivamente incidentes no regime do bem de família legal, não se aplicando à sistemática do bem de família convencional, que, por sua vez, somente admite temperamentos nos dois únicos casos aqui registrados, decorrentes do art. 1.715 da Lei Civil.

3.4 Legitimação para a instituição do bem de família convencional Coadunando-se com a Magna Carta, o Código Civil de 2002 permite, e não poderia ser diferente, a instituição do bem de família convencional não apenas pelo marido, como dispunha o seu antecessor, mas sim pelo casal, como se extrai da simples leitura do seu art. 1.711. Afirme-se, por oportuno, a desnecessidade de outorga do cônjuge para a instituição do bem de família, considerando que o instituto “não representa uma alienação ou gravame”, mas, ao revés, “um benefício constituído em prol do grupo familiar”, como percebe Marcione Pereira dos Santos.16 Aliás, não seria demais lembrar que o conteúdo do art. 1.645 da Lei Civil é de clareza meridiana, indicando a necessidade de outorga do consorte apenas para a alienação ou oneração de bens imóveis, deixando antever a desnecessidade de consentimento para a instituição do bem de família. Elastecendo a legitimidade para instituição do bem de família convencional, veio a legislação a permitir que também o terceiro possa instituí-lo, como se nota da leitura dos arts. 1.711, parágrafo único, e 1.714 do Codex. Essa instituição do bem de família convencional por terceiro, inclusive, pode ocorrer através de ato inter vivos ou causa mortis, dependendo a eficácia do ato, nesses casos, da aceitação expressa dos cônjuges beneficiados ou da entidade familiar beneficiada (os companheiros na união estável, os parceiros homoafetivos na união de pessoas do mesmo sexo, por exemplo). Em qualquer caso, exige-se o registro do título no Cartório de Imóveis, a fim de que seja dada a necessária publicidade ao ato. 16

  SANTOS, Marcione Pereira dos. Bem de Família: voluntário e legal, op. cit., p. 84.

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3.5 Duração Questionamento importante há de ser apresentado: a dissolução da sociedade conjugal, em vida ou por morte, teria o condão de extinguir o bem de família convencionado? A resposta é simples: não há extinção do bem de família voluntário pela dissolução da entidade familiar (CC, art. 1.721). Nos precisos termos do art. 1.716 da Lei Civil, mantendo o regramento da Codificação revogada, a isenção das execuções por dívidas posteriores à instituição do bem de família (sendo, portanto, ineficaz o bem de família voluntário em relação às dívidas existentes antes da instituição) durará enquanto tiver vida um dos cônjuges ou, na falta deles, até a maioridade civil da prole. Completando essa regra, o art. 1.722 do Código de 2002 acrescenta que o bem de família se extingue com a morte de ambos os cônjuges e a maioridade dos filhos, desde que não estejam sujeitos à curatela, apresentando hipótese de prorrogação da proteção patrimonial. Registre-se, de qualquer forma, que, se a dissolução da entidade familiar decorrer da morte de um dos componentes, o sobrevivente poderá pleitear a extinção do bem de família, caso seja o único bem do casal (CC, art. 1.721, parágrafo único).

3.6 A questão da solvibilidade do instituidor Vale esclarecer, por oportuno, que a lei não exige do instituidor a comprovação do seu estado de solvência quando da constituição do bem de família convencional. É que a solvência do instituidor é presumida.17 Surge, então, interessante questionamento: como fica a situação jurídica do credor do instituidor, que já tem o crédito assegurado no momento da instituição? A resposta é simples. A instituição do bem de família voluntário é ineficaz18 em relação aos credores que o titular tenha no momento da constituição. Isto é, existindo dívidas anteriores à instituição, contra elas não poderá ser objetada a impenhorabilidade voluntariamente gravada, evitando, inclusive, eventual fraude.

3.7 O Ministério Público e o bem de família No ordenamento anterior não havia previsão de intervenção do Ministério Público com relação ao bem de família. Com o advento do Código Civil de 2002, no entanto, 17

  SANTOS, Marcione Pereira dos. Bem de família: voluntário e legal, op. cit., p. 88.

  Comungando com esse entendimento, Leoni Lopes de Oliveira esclarece: “Mesmo que o instituidor tenha dívidas, poderá instituir determinado imóvel como bem de família. A existência de dívida não impede a instituição, nem a invalida, mas, em relação às dívidas anteriores à instituição, não se pode alegar a impenhorabilidade” (Teoria Geral do Direito Civil, op. cit., p. 460). Na mesma esteira, Alvaro Villaça Azevedo. Bem de família, op. cit., p. 101. 18

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o Parquet passou a ter atuação no bem de família convencional, consoante previsão expressa dos arts. 1.717 e 1.719. Quando os interessados pretenderem extinguir o bem de família instituído (prédio ou valores mobiliários), deverão levar o pleito ao juiz de família que, apreciando a justificação apresentada, poderá determinar a alienação do bem, após ouvir o Ministério Público como fiscal da ordem jurídica (custos juris). Por igual, também deverá ser ouvido o órgão promotorial quando, em decorrência da impossibilidade de manutenção do bem de família, os interessados formularem pedido ao juiz de sua extinção ou de sub-rogação dos bens que o constituem em outros. Como se verifica, não se subordinou a atuação ministerial em matéria de bem de família à presença de incapazes ou disposição de última vontade, transcendendo as latitudes do art. 82 do Código de Processo Civil, para afirmar que haverá a sua intervenção de modo obrigatório em discussões judiciais relacionadas à alienação, extinção ou sub-rogação do bem de família. É possível ir mais longe um pouco: o sistema adotado indica a imperativa atuação do Promotor de Justiça em todo e qualquer processo que trate de bem de família, pois se intervirá quando se discuta o bem de família voluntário, com mais razão ainda deverá atuar nas causas que envolvam bem de família legal, já que ao Parquet incumbe, segundo o texto constitucional (art. 127), velar pela fiel efetivação da ordem jurídica. Exemplos típicos de discussões judiciais sobre o bem de família podem ser percebidos nos embargos de terceiros, nas exceções de pré-executividade ou mesmo nos embargos do devedor. Em qualquer hipótese, a falta de intimação do órgão do Ministério Público para que se manifeste (livremente) sobre o pedido relacionado ao bem de família conduz à fatal nulidade do processo,19 como reza o art. 246 do Código de Processo Civil.

4 O bem de família legal 4.1 Noções conceituais e a proteção do bem de menor valor A Lei nº 8.009/90 (fruto da conversão da Medida Provisória nº 143/90) estabeleceu, entre nós, uma nova forma de impenhorabilidade do bem de família (sem revogar o sistema do bem de família convencional). É o bem de família legal, cuja proteção é a impenhorabilidade, independentemente de ato de vontade do titular. 19   De qualquer forma, vem sendo sedimentado em nossos Pretórios o entendimento de que “a não intervenção do Ministério Público em primeiro grau de jurisdição pode ser suprida pela intervenção da Procuradoria de Justiça (órgão do Ministério Público junto aos Tribunais) perante o Colegiado de segundo grau, em parecer cuidando do mérito da causa sem arguir prejuízo, nem alegar nulidade” (STJ, Ac. Unân., 4ª T., REsp. 5469, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 20.10.1992, BolAASP 1785: 100). Registre-se que o referido posicionamento é, de fato, digno de aplausos, coadunando-se com o princípio da instrumentalidade do processo, não sendo crível que se possa declarar alguma nulidade sem que dela decorra prejuízo.

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Com a referida norma, os dois regimes passaram a coexistir simultaneamente, um legal, o outro convencional. O art. 1º da Lei nº 8.009/90 indica que o imóvel residencial próprio do casal ou entidade familiar (união estável) é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais e filhos que sejam proprietários e nele residam, salvo previsão específica de lei, independentemente da prática de qualquer ato pelo seu titular. Esse regime protetivo do bem de família ganha contornos ainda mais nítidos com a regra constitucional da garantia do domicílio como um direito social (CF, art. 6º), passando a decorrer da própria afirmação do patrimônio mínimo da pessoa humana. Dessa maneira, o regime jurídico do bem de família legal reconhece a impenhorabilidade do imóvel que serve de residência para o titular e o seu núcleo familiar, por força de lei, não exigindo qualquer registro em cartório ou ato expresso de vontade. Na hipótese de o proprietário possuir mais de um imóvel, considerar-se-á bem de família o de menor valor, nos termos da legislação específica, ainda que esteja residindo em outro, mais valioso. Nos termos da lei, para que possa ver reconhecida a proteção ao imóvel onde reside (ou a outro imóvel de sua preferência), deverá se valer do procedimento da lei civil, instituindo o bem de família voluntariamente, desde que não ultrapasse um terço de seu patrimônio líquido no momento da instituição, como visto alhures. Justifica-se, assim, a manutenção do sistema do bem de família voluntário, depois do advento da Lei nº 8.009/90. Todavia, não se olvide que uma interpretação construtiva do Decreto-lei nº 3.200/41, especificamente de seu art. 19, resulta no reconhecimento da impenhorabilidade do imóvel mais valioso do devedor se nele já tiver fixado a sua residência há mais de dois anos.20 Assevera, nesse passo, Ricardo Arcoverde Credie que compreender a lei de forma restritiva (isto é, limitando a ter o imóvel de menor valor, sempre, como o bem protegido) não atende ao sentido social ou econômico da norma, desatendendo à finalidade e desconsiderando a evolução social nos últimos anos de elaboração jurídica.21 Pensar de forma contrária, inclusive, estimularia fraudes, pois o titular de um valioso imóvel, onde tivesse residência, sempre estaria tendente a colocar um outro imóvel que viesse a adquirir (para investimento, por exemplo) em nome de terceiros, com o fito de não perder a proteção do bem de família legal. A lei deve ser entendida de forma consentânea com a realidade viva, presente, obstando interpretações dissonantes do nosso tempo e espaço atuais. Por isso, é preciso asseverar, até mesmo em respeito à igualdade constitucional, a proteção efetiva do imóvel que efetivamente serve de residência ao devedor, independentemente do seu valor, salvo se instituído fraudulentamente.   Contrariamente, entendendo que a impenhorabilidade recairá necessariamente no bem de menor valor quando o devedor possuir mais de um, Marcione Pereira dos Santos. Bem de família: voluntário e legal, op. cit., p. 223. 20

21

  CREDIE, Ricardo Arcoverde. Bem de Família: teoria e prática, op. cit., p. 165-166.

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4.2 Alargamento do objeto A impenhorabilidade legal do bem de família atinge não apenas o imóvel, mas também as suas construções, plantações, benfeitorias de qualquer natureza e os equipamentos (inclusive profissionais), além de acobertar os móveis que guarnecem o lar, desde que quitados (art. 1º, Lei nº 8.009/90). Vê-se, pois, um alargamento do objeto de proteção, em relação ao bem de família convencional. Apenas não estão alcançados pelo regime da impenhorabilidade legal, nos termos do art. 2º da Lei nº 8.009/90, “os veículos de transporte,22 obras de arte e adornos suntuosos”, que poderão ser penhorados para o pagamento das dívidas do titular. No que concerne ao alcance da expressão adornos suntuosos, não é demais realçar o entendimento pelo qual são impenhoráveis não apenas os bens indispensáveis à moradia, mas, igualmente, aqueles que usualmente integram uma residência. Abraçando esse entendimento, já teve oportunidade a jurisprudência de asseverar: “Ao interpretar a Lei nº 8.009, de 1990, no que concerne à impenhorabilidade do bem de família, este Tribunal, tendo em vista o objetivo maior, qual seja, de proteger bens patrimoniais familiares essenciais à habitabilidade condigna, ampliou o alcance dos objetos excluídos da penhora, incluindo a geladeira, a televisão e outros aparelhos. Na mesma trilha de compreensão, evidentemente não haveria de se excluir a máquina de lavar roupa, bem indispensável hodiernamente ao guarnecimento da casa, não devendo escapar da proteção da impenhorabilidade, tomada esta no verdadeiro sentido social pretendido pelo legislador” (STJ, Ac. 1ª T., REsp. 14.116/SP, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, j. 18.9.1997, DJU 20.10.1997). Firme nesse sentido, a jurisprudência já teve oportunidade de dar aval à impenhorabilidade, além da televisão23 e da geladeira24 já citadas, aos eletrodomésticos,25 ao   Já se entendeu que “sob a cobertura de precedentes da Corte que consideram bem de família aparelho de televisão, videocassete e aparelhos de som, tidos como equipamentos que podem ser mantidos usualmente por suas características. A bicicleta, porém, não é bem de família, sendo meio de transporte, mais bem situada na vedação do art. 2º da Lei nº 8.009/90” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp. 82.067/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 26.6.1997, RSTJ 103: 209). 22

  “A televisão que guarnece a casa do executado é instrumento de lazer, portanto, bem de família. Impenhorabilidade. Jurisprudência pacífica” (STJ, Ac. 1ª Secção, Agr. Reg. em Div/REsp. 11.114/SP, Rel. Min. José Delgado, j. 11.2.1997, DJU 1.6.1998). 23

  Nesse sentido, “1. Na finalidade social que emerge da interpretação da Lei nº 8.009/90, este Egrégio Tribunal pacificou o entendimento que geladeira e aparelho televisor não são objetos de natureza suntuária. 2. Objetivo maior do legislador é a proteção da família, fundamento do Estado, não do devedor. 3. Precedentes. 4. Recurso não conhecido” (STJ, Ac. 2ª T., REsp. 20.123/SP, Rel. Min. Franciulli Neto, j. 28.3.2000, DJU 2.5.2000). 24

  Há precedente no sentido de que “os eletrodomésticos não são propriamente objetos suntuosos ou de arte, constituindo-se em aparelhos de real utilidade para a família como um todo, inclusive no que concerne ao lazer” (STJ, Ac. 2ª T., REsp. 20.938-9, Rel. Min. Peçanha Martins, j. 18.4.2000, DJU 26.6.2000). 25

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aparelho de som,26 ao forno de micro-ondas,27 ao freezer,28 ao exaustor de fogão, ao ar-condicionado, ao computador e à máquina de lavar roupas, entendendo-os como essenciais à dignidade humana no mundo moderno. Irretocável, pois, a posição jurisprudencial em compreender elasticamente os objetos necessários à dignidade humana na contemporaneidade, de modo a adequar a vida humana aos novos contornos e exigências sociais: “Devem os bens móveis do devedor, tais como, secadora de roupas, forno de micro-ondas, forno elétrico, freezer e ar-condicionado, ser considerados insuscetíveis de penhora, porquanto não se tratam de adornos suntuosos, mas de objetos úteis e indispensáveis à sobrevivência e dignidade da pessoa humana” (TJ/RS, Ac. 9ª Câm. Cív., Agr. Instr. 70007173727 – Comarca de Candelária, Rel. Des. Adão Sérgio do Nascimento Cassiano, j. 18.9.2003). Com esse espírito ampliativo, inclusive, há de se reconhecer, também, a impenhorabilidade do computador para fins domésticos, cuja utilização na pós-modernidade tornou-se de tal modo habitual e necessária que permite afastar o caráter de suntuosidade.29 Também vem se estendendo a impenhorabilidade do bem de família à linha telefônica, consoante orientação jurisprudencial: “O manto da impenhorabilidade dos bens residenciais consagrados no bojo da Lei nº 8.009/90, diploma de eficácia geral e imediata, abrange não somente os móveis indispensáveis e essenciais à guarnição da habitação do devedor com um mínimo de dignidade, como também os que habitualmente integram a residência, destinados à utilização prática do dia a dia, excluídos apenas os objetos supérfluos de luxo ou suntuosos. Esta Corte, prestigiando o cunho social de alta relevância contido na referida lei, construiu o pensamento de que a linha telefônica, equipamento de grande utilidade que integra grande parte das habitações familiares, não pode ser tida como objeto de adorno ou de luxo, imune, portanto, a qualquer constrição judicial” (STJ, Ac. Unân., 6ª T., REsp. 16.069-5/RS, Rel. Min. Vicente Leal, j. 5.3.1998).30   Com esse entendimento, STJ, Ac. 4ª T., REsp. 68.213/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Júnior, j. 17.10.1995, DJU 18.12.1995. 26

  Assim, STJ, Ac. 4ª T., REsp. 218.882/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 2.9.1999, DJU 25.10.1999.

27

  Consulte-se, a respeito, STJ, Ac. 4ª T., REsp. 130.390/MG, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Júnior, j. 14.10.1997, DJU 14.11.1997.

28

29   Há interessante precedente nesse sentido: “A Lei nº 8.009/90 fez impenhoráveis, além do imóvel residencial próprio da entidade familiar, os equipamentos e móveis que o guarneçam, excluindo veículos de transporte, objetos de arte e adornos suntuosos. O favor compreende o que usualmente se mantém em uma residência e não apenas o indispensável para fazê-la habitável. Devem, pois, em regra, ser reputados insuscetíveis de penhora aparelhos de televisão e de som, micro-ondas e videocassete, bem como o computador, que, hoje em dia, corriqueiro e largamente adquirido como veículo de informação, trabalho, pesquisa e lazer, não pode igualmente ser considerado adorno suntuoso” (STJ, Ac. Unân. 3ª T., REsp. 150.021/MG, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 23.2.1999, DJU 19.4.1999).

  Excepcionalmente, apenas, tem sido tolerada a penhora da linha telefônica para pagamento de dívida decorrente do uso da mesma, quando “o devedor não vem cumprindo com sua obrigação junto à companhia telefônica” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp. 154.261/SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 18.11.1999, DJU 13.3.2000). 30

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É importante ressaltar que, tendo sido concebida a impenhorabilidade para conferir funcionalidade ao lar, se a residência é guarnecida com vários utilitários de mesma espécie, a impenhorabilidade somente incidirá sobre uma unidade de cada bem, sendo possível a penhora do que lhe exceder.31 Nessa trilha, convém ressaltar que eventuais bens ou equipamentos que não guarneçam a residência familiar não estarão abarcados no espectro protetivo, não sendo possível estender o manto sagrado da lei para tutelar bens destinados à exploração econômica – conquanto possam estar assegurados por outro dispositivo legal.32 Outrossim, é relevante assinalar que, após a vigência da Lei nº 11.382/06 (que alterou a redação do art. 649 do Código de Processo Civil), é possível promover a penhora dos utensílios e bens que guarnecem o lar de elevado valor ou que ultrapassem o que é necessário para manter um padrão médio de vida. Parece-nos ser a concretização da teoria do patrimônio mínimo, consagrando que a efetiva proteção de lei deve se dirigir àquilo que é necessário para viver dignamente, não podendo, nessa medida, proteger bens supérfluos. Dessa forma, poderá ser penhorada uma televisão de plasma, de alto valor pecuniário, ou mesmo uma adega climatizada. Se é certo que a pessoa humana do devedor precisa de proteção mínima, fundamental, para assegurar a sua dignidade, não menos certo é que o credor também merece proteção, de modo a resguardar a sua própria dignidade. Assim, é que o escopo do ordenamento jurídico é proteger os bens do devedor naquilo que for necessário para resguardar uma vida digna, não estando abarcado aquilo que excede o limite de um padrão médio de vida. É claro que somente no caso concreto será possível inferir qual o padrão médio de cada pessoa, sofrendo, naturalmente, variações de um devedor para outro e de um lugar para outro. Merecem referência, demais de tudo isso, algumas situações específicas, que também estão acobertadas pela impenhorabilidade legal: (i) a posse de imóvel residencial, quando o possuidor demonstrar que o imóvel possuído é bem de família, também está encartada na proteção;33 (ii) o imóvel em construção, por igual, é impenhorável, pois se considera antecipadamente bem de família, consoante interpretação finalística e valorativa dos Pretórios brasileiro;34 (iii) a garagem, uma vez que integra – como qualquer outra parte   Nessa esteira, STJ, Ac. Unân., 4ª T., REsp. 109.351/RS, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 22.10.1998: “Se existem, na residência, vários aparelhos de televisão, a impenhorabilidade protege apenas um deles”. 31

  Materializando esse entendimento, afirmou-se em sede pretoriana que não se autoriza “estender o conceito de bem de família para equipamentos utilizados na exploração econômica de área rural, embora possam ser esses bens protegidos por outra legislação. No caso dos autos, as máquinas penhoradas são de grande porte e certamente não integram o conjunto residencial do executado e da embargante, ou de sua família, razão pela qual não pode ser acolhida a declaração de imunidade pelo fundamento invocado” (STJ, Ac. Unân., 4ª T., REsp. 218.747/MG, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr., j. 23.11.1999, DJU 21.2.2000). 32

33

  Com idêntico pensar, Ricardo Arcoverde Credie. Bem de Família: teoria e prática, op. cit., p. 50.

  A respeito, vale invocar: “Imóvel residencial próprio do casal é impenhorável. Demonstrado que o imóvel em construção tem finalidade residencial e que a executada não possui outro, residindo em apartamento alugado, faz jus ao benefício da Lei nº 8.009/90, que o protege da penhora” (STJ, Ac. Unân., 2ª T., REsp. 96.046/SP, Rel. Min. Peçanha Martins, DJU 28.6.1999). 34

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– a unidade habitacional,35 salvo quando considerada autonomamente, admitida a sua penhora quando estiver individualizada como uma unidade autônoma, no Registro de Imóveis.36 Sobre o assunto, inclusive, foi editada a Súmula 449 do Superior Tribunal de Justiça, incorporando cabalmente essa compreensão: Súmula 449, Superior Tribunal de Justiça: “A vaga de garagem que possui matrícula própria no registro de imóveis não constitui bem de família para efeito de penhora”. Também os apartamentos unificados devem ser interpretados construtivamente, “como uma só residência, desde que comprovada a utilização conjunta por único grupo familiar”, como preleciona Ricardo Arcoverde Credie.37 Por derradeiro, convém lembrar que o art. 649 do Código de Processo Civil, com a redação emprestada pela Lei nº 11.382/06, apresenta importante elenco de bens móveis que, igualmente, estão isentos de penhora por dívidas do titular, estabelecendo serem absolutamente impenhoráveis: “I – os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução; II – os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida; III – os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor; IV – os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no § 3º deste artigo; V – os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão; VI – o seguro de vida; VII – os materiais necessários para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas; VIII – a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família; IX – os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social; X – até o limite de 40 (quarenta) salários-mínimos, a quantia depositada em caderneta de poupança. XI – os recursos públicos do fundo partidário recebidos, nos termos da lei, por partido político; § 1º A impenhorabilidade não é oponível à cobrança do crédito concedido para 35   Esposando esse entendimento: “Penhora – Bem de família – Incidência sobre vagas na garagem integrante de imóvel residencial – Impossibilidade, por não constituir unidade autônoma, uma vez não possuir registro imobiliário próprio – Impenhorabilidade reconhecida” (1º TACív.SP, Ac. Unân., 12ª Câm., Ap. 682. 431/97, Rel. Juiz Paulo Eduardo Razuk, j. 10.4.1997, BolAASP 2054: 120). 36   O Superior Tribunal de Justiça também admite a penhora do “boxe de estacionamento, quando individualizado como unidade autônoma, no Registro de Imóveis” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 18.245-1/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 3.11.1998, DJU 14.12.1998). 37

  CREDIE, Ricardo Arcoverde. Bem de Família: teoria e prática, op. cit., p. 61.

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a aquisição do próprio bem. § 2º O disposto no inciso IV do caput deste artigo não se aplica no caso de penhora para pagamento de prestação alimentícia”. Vale observar, em relação a essas hipóteses de impenhorabilidade, oriundas do Código de Processo Civil, que, identicamente, o juiz poderá conhecê-las de ofício por materializar o direito ao patrimônio mínimo da pessoa humana – que, sem dúvida, é matéria de ordem pública, devendo o magistrado garantir a dignidade do titular, cuja preservação é mandamento constitucional.

4.3 Constitucionalidade do regime legal do bem de família Malgrado a posição de alguns autores, contrária à adoção de um bem de família reconhecido por lei, independentemente de ato de instituição voluntária praticado pelo próprio titular, não há qualquer incompatibilidade entre a norma constitucional e os termos da Lei nº 8.009/90.38 Sustentaram alguns que a lei viria a diminuir a proteção do crédito, o que prejudicaria o mercado e atingiria a própria pessoa que necessitasse de empréstimos, além de facilitar o descumprimento das obrigações. Não é verdade. Efetivamente, há no bem de família legal uma ideia implícita de revisão axiológica: proteção da pessoa humana, em lugar da antiga tutela patrimonial. Assim sendo, ao contrário de violar o Texto Constitucional, a lei do bem de família a ele está adaptada, sintonizada com a interpretação teleológica para a aplicação concreta dos princípios da dignidade humana, da solidariedade social e da igualdade substancial, além da erradicação da pobreza (CF, arts. 1º, 3º e 5º).39 Especialmente depois do reconhecimento, no art. 6º da Carta Maior, do direito social à moradia, privilegiando as situações jurídicas fundamentais da pessoa humana.

38   A matéria foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal exatamente com esse entendimento: STF, Ac. 2ª T., RE 179768/PR, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 28.6.1996, DJU 24.4.1998, p. 12, RTJ 176: 919.

  Já houve manifestação jurisprudencial acolhendo a tese aqui defendida da constitucionalidade da Lei do Bem de Família, tendo assinalado o Ministro Nilson Naves que “realmente o devedor, em época afastada, respondia com o próprio corpo pelas dívidas contraídas. Assim, para obter o empréstimo dos três mil ducados de que necessitava o seu amigo Bassânio para cortejar a jovem e bela Pórcia de Belmonte, Antonio (mercador de Veneza) acedeu ao estipulado, a título de garantia, pelo emprestador Shylock, a saber, uma libra de carne, se não fosse efetuado o pagamento do empréstimo, cortada do seu corpo ao agrado do credor [...] Ao final de tudo, aquilo que, na comédia shakesperiana, parecia uma tragédia acaba bem, menos, certamente, para Shylock, mas graças à sabedoria de um juiz, no tribunal de Veneza. Mas, para o bem-estar de todos nós, foi-se esse tempo! Responde, agora, o devedor com o seu patrimônio. Di-lo o art. 591 do nosso CPC [...] Portanto, compete à lei, e lei ordinária, descrever os bens que não respondem pelo cumprimento das obrigações, por exemplo, tal o contido nos arts. 649 e 650 do estatuto processual, ou, ainda, por exemplo, a própria Lei nº 8.009/90. Logo, tal lei não merece a coima que se pretende imputar. Afinal, qual o preciso texto constitucional que se encontra contrariado? Ao que penso, nenhum [...] Continua o devedor a responder, para o cumprimento de suas obrigações, com o seu patrimônio e, confira-se, até o patrimônio futuro, admitida a restrição, em lei” (RSTJ 32: 466). 39

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4.4 Característica do bem de família legal Enquanto do bem de família voluntário decorrem inalienabilidade e impenhorabilidade, nos termos da Lei Civil, o bem de família legal, regulado pela Lei nº 8.009/90, gera, apenas, a impenhorabilidade, não respondendo pelas dívidas civis, trabalhistas, comerciais, fiscais, previdenciárias e de qualquer outra natureza. Não poderia ser diferente, afinal não seria crível pudesse a norma legal impedir a livre disposição (alienação) do bem por parte de seu titular.

4.5 A extensão da impenhorabilidade somente aos bens de valor médio necessários a uma vida digna. A (im)possibilidade de penhora do imóvel único de elevado valor É certo e incontroverso que a regra geral de nosso sistema é a impenhorabilidade do imóvel que serve de lar para a pessoa humana, e a sua família e dos bens móveis que guarnecem este lar, como se depreende da simples – e ainda que perfunctória – leitura do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 8.009/90,40 a conhecida Lei do bem de família. Trilhando pelas pegadas do citado dispositivo, o inciso II do art. 649 do Código de Processo Civil, com a redação emprestada pela Lei nº 11.382/06, confirma a impenhorabilidade dos bens móveis e utilidades domésticas, porém implanta uma significativa alteração na regra da sua impenhorabilidade. Giza in litteris: Art. 649, Código de Processo Civil: “São absolutamente impenhoráveis: [...] II – os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida”. Pois bem, com o advento da referida norma legal, é inexorável a conclusão de que a impenhorabilidade do bem de família legal, no que tange aos bens móveis que guarnecem o lar (protegidos pela sistemática da Lei nº 8.009/90), somente alcança o que for necessário para manter um padrão médio de vida digna, consoante orientação do art. 649 do Código de Processo Civil. Trata-se, é certo, da concretização da teoria do patrimônio mínimo, consagrando que a efetiva proteção de lei deve se dirigir ao que é necessário para viver dignamente, não podendo, nessa medida, proteger bens supérfluos. Aliás, em se tratando de bem de elevado 40   O parágrafo único do art. 1º da Lei nº 8.009/90 estende a proibição de penhora a “todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados”. Em sequência bastante lógica e coerente, o art. 2º do mesmo Diploma Legal exclui da impenhorabilidade, no entanto, os veículos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos.

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valor, não se justificaria a proteção por já não mais encontrar fundamento na tutela da dignidade do titular. Ou seja, o dispositivo processual indicado louva-se, a toda evidência, na teoria do patrimônio mínimo, conectando-se, diretamente, na dignidade da pessoa humana, resguardada constitucionalmente. Em sendo assim, é possível promover a penhora dos utensílios e bens móveis de elevado valor ou que ultrapassem o que é necessário para manter um padrão médio de vida. Por evidente, somente em cada caso concreto será possível inferir qual é o padrão médio de cada pessoa, de modo a reconhecer se os seus bens são, ou não, de padrão médio. Nesse diapasão, sublinha Elpídio Donizetti que, não havendo parâmetros indicados no texto legal, “cabe ao juiz, em face do caso concreto, sobretudo levando-se em conta as condições das pessoas envolvidas na execução, definir o que deva ser excluído da impenhorabilidade”. E arremata o emérito magistrado mineiro: “Um frigobar, instalado na suíte do casal, é penhorável; a geladeira de médio padrão, que guarnece a cozinha da residência, não o é”.41 Em sede doutrinária, advoga-se, também, a possibilidade de penhora de aparelhos de ar-condicionado que são verdadeiras peças de design, móveis antigos que se transformam em peças de decoração, faqueiro de prata e adega climatizada, dentre outros bens.42 Entrementes, segundo disposição expressa do texto legal mencionado (CPC, art. 649), a possibilidade de penhora de bens de elevado valor se restringe aos móveis, não alcançando os imóveis, que restariam protegidos integralmente, mesmo que de elevado valor. Isso decorre de veto presidencial ao projeto de lei que permitia a penhora de bens móveis e imóveis de elevado valor, apresentado nos seguintes termos: “O projeto de lei quebra o dogma da impenhorabilidade absoluta de todas as verbas de natureza alimentar, ao mesmo tempo em que corrige discriminação contra os trabalhadores não empregados ao instituir impenhorabilidade dos ganhos de autônomos e de profissionais liberais. Na sistemática do projeto de lei, a impenhorabilidade é absoluta apenas até vinte salários-mínimos líquidos. Acima deste valor, quarenta por cento poderá ser penhorado. A proposta parece razoável porque é difícil defender que um rendimento líquido de vinte vezes o salário-mínimo vigente no País seja considerado como integralmente de natureza alimentar. Contudo, pode ser contraposto que a tradição jurídica brasileira é no sentido da impenhorabilidade, absoluta e ilimitada, da remuneração. Dentro desse quadro, entendeu-se pela conveniência de opor veto ao dispositivo para que a questão volte a ser debatida pela comunidade jurídica e pela sociedade em geral. Na mesma linha o projeto de lei quebrou o dogma da impenhorabilidade absoluta do bem de família ao permitir que seja alienado o de valor superior a mil salários-mínimos, ‘caso em que, apurado o valor em dinheiro, a quantia até aquele limite será entregue ao executado, sob cláusula de impenhorabilidade’. Apesar 41

  DONIZETTI, Elpídio. O novo processo de execução, op. cit., p. 262.

  DIDIER JÚNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil, op. cit., p. 552. 42

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de razoável, a proposta quebra a tradição surgida com a Lei nº 8.009/90, que ‘dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família’, no sentido da impenhorabilidade do bem de família independentemente do valor. Novamente, avaliou-se que o vulto da controvérsia sobre a matéria torna conveniente a reabertura do debate a respeito, mediante o veto ao dispositivo”. Dessa maneira, apesar de reconhecer a razoabilidade do projeto de lei, com esteio na tradição jurídica entendeu o Presidente da República que o imóvel que serve como bem de família deve ser considerado absolutamente impenhorável, independentemente de seu valor. Buscando, porém, uma interpretação principiológica, partindo da força normativa dos princípios (e, em especial, dos princípios constitucionais), é de se refletir quanto à garantia de acesso à ordem jurídica justa e efetiva, decorrente do art. 5º, XXXV, da Lex Mater, e, com isso, aventar a possibilidade de penhora de imóveis (ou mesmo salários) de elevado valor. É que, não havendo outros bens penhoráveis (móveis ou imóveis) pertencentes ao devedor, restará inviabilizada a tutela jurisdicional, caso não seja possível ao credor penhorar um imóvel de elevado valor do executado, o que, a toda evidência, excede o conceito de padrão médio de vida digna. Nesse caso, ao chancelar a proteção do vultoso patrimônio de um devedor abastado, o Estado estará abandonando o credor, deixando-o à míngua, com a frustração de seu crédito, apesar de o devedor possuir um vasto patrimônio.43 Endossando a tese, Sérgio Cruz Arenhart assevera que “não havendo outros bens penhoráveis, o impedimento de penhora de tais bens (imóveis de alto valor) inviabilizaria a tutela do credor, em manifesta ofensa à garantia do amplo acesso à Justiça”.44 Acrescente-se a isso que não haverá, na hipótese de penhora de imóvel de elevado valor, afronta à garantia de proteção de patrimônio mínimo (e, consequentemente, da dignidade da pessoa do devedor) por conta de seu valor elevado e, igualmente, porque será resguardado para o executado um mínimo necessário à manutenção de um padrão médio de vida, dedicando-se a ele uma parcela do valor apurado. Não é despiciendo encalamistrar, inclusive, que a penhora de bens imóveis de alto valor independe do veto presidencial e, por conseguinte, da ausência de norma legal. É que o fundamento, a ratio essendi, da possibilidade de penhora de imóveis de elevado valor reside na aplicação direta de princípios constitucionais, em especial a efetivação da dignidade da pessoa humana, da efetividade da atuação jurisdicional e da razoabilidade. Aliás, no que tange à proteção avançada da dignidade humana, não se olvide a necessidade de uma compreensão ampla, levando em conta não somente a dignidade do devedor, mas, por igual, a dignidade do credor. Ademais, em se tratando   Com o mesmo pensar, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart ponderam que “ao chancelar a intangibilidade do patrimônio do devedor rico, o Estado abandona o cidadão sem fundamentação constitucional bastante” (Execução, op. cit., p. 256). 43

  ARENHART, Sérgio Cruz. “A penhorabilidade de imóvel de família de elevado valor e de altos salários”, op. cit., p. 529. 44

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de imóvel de vultoso valor, não se pode afirmar que a sua intangibilidade decorreria da dignidade de seu titular. Por outro turno, é fácil perceber que obstar a penhora de bens de alto valor viola, frontalmente, a efetividade da prestação jurisdicional, na medida em que se confere proteção insuficiente ao direito fundamental (e constitucionalmente assegurado – CF, art. 5º, XXXV) de ação, impedindo a sua efetividade. Outrossim, a proibição de penhora de bem imóvel de elevado valor afronta a razoabilidade por não guardar proporcionalidade entre o bem jurídico salvaguardado (o direito a um patrimônio vasto, excedendo o limite do necessário a um padrão médio de vida digna) e o bem jurídico sacrificado (a pretensão do credor).45 Não é razoável permitir que o devedor mantenha um alto padrão de vida, com conforto e comodidade excessivos, em detrimento de seus credores que, não raro, sofrem um comprometimento de sua dignidade.46 Em síntese apertada, porém completa, é lícito asseverar que a impenhorabilidade de determinados bens (CPC, art. 649) tem como limite a proteção da dignidade da pessoa do devedor, sem sacrifício da dignidade do credor, limitando-se, então, aos bens necessários à manutenção de um padrão médio de vida digna, inclusive no que tange aos bens imóveis. Em se tratando, pois, de bem imóvel de elevado valor, é possível, em casos concretos e específicos, por ponderação de interesses, a sua penhora, de modo à satisfação do crédito, resguardando ao devedor um valor mínimo, básico, necessário à aquisição de um imóvel de valor médio para um padrão de vida digna. É claro que o conceito de elevado valor somente pode ser alcançado no caso concreto, ponderando-se os mais diversos fatores intrínsecos a cada pessoa. A outro giro, também é conveniente registrar que a possibilidade de penhora do bem imóvel único de alto valor depende da comprovação de absoluta ausência de outros bens penhoráveis, apresentando-se, pois, com evidente feição residual. E mais: depende, ainda, da comprovação de que a necessidade do credor justifica a flexibilização da proteção dedicada por lei ao devedor. Isso porque a regra geral do sistema, sem a menor sombra de dúvidas, é a impenhorabilidade do bem de família, seja qual for o seu valor econômico. E, bem por isso, a partir dessa aplicação direta de princípios constitucionais, importa defender a efetiva possibilidade de, em casos concretos (e nunca abstratamente!), penhorar o imóvel único de elevado valor, pertencente ao devedor. Em posição ainda refratária, no entanto, o Superior Tribunal de Justiça vem negando a possibilidade de penhora do bem de família de elevado valor, promovendo uma   Não se ignore, inclusive, que o próprio veto presidencial chegou a afirmar ser “difícil defender que um rendimento líquido de vinte vezes o salário-mínimo vigente no País seja considerado como integralmente de natureza alimentar”, o que é perfeitamente aplicável aos bens imóveis de alto valor e que, por conseguinte, não podem ser enquadrados na proteção do patrimônio mínimo. 45

  Na doutrina lusitana, José Alberto dos Reis detectou a existência de um “desequilíbrio manifesto entre o interesse do credor e do devedor”, ao se permitir a este “manter o seu teor de vida”, apesar de “não pagar aos credores as dívidas que contraiu” (Apud NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Reforma do CPC 2, op. cit., p. 202).

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compreensão restritiva e literal da legislação pertinente à matéria. Vale a pena conferir a posição da Corte Superior: “V – Para que seja reconhecida a impenhorabilidade do bem de família, e acordo com o artigo 1º, da Lei nº 8.009/90, basta que o imóvel sirva de residência para a família do devedor, sendo irrelevante o valor do bem. VI – O art. 3º da Lei nº 8.009/90, que trata das exceções à regra da impenhorabilidade, não faz nenhuma indicação concernente ao valor do imóvel. Portanto, é irrelevante, para efeitos de impenhorabilidade, que o imóvel seja considerado luxuoso ou de alto padrão. Precedente da eg. Quarta Turma” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp. 1.178.469/SP, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 18.10.2010, DJe 10.12.2010). A respeito do tema, aguarda-se para o futuro uma alteração do entendimento da Corte Superior de Justiça – a quem compete a derradeira interpretação em matéria de direito infraconstitucional –, utilizando-se a técnica de superação do precedente judicial (overruling), ao perceber um superveniente argumento cuja pertinência e argumentação se apresentam mais densas ao caso sub occulis. Enfim, espera-se que se utilize a técnica por meio da qual um precedente judicial perde a sua força persuasiva, sendo substituído (overruled) por um outro precedente (fixando um novo entendimento sobre o tema).47 De qualquer maneira, registre-se que somente através da técnica de ponderação de interesses (balanceamento) em casos concretos, nos quais se mostre justificável a penhora do bem de família do devedor (por conta do seu vultoso valor e considerada a peculiar situação pessoal, social e econômica do devedor), é que se autorizaria a mitigação da regra geral da impenhorabilidade legal, em nosso sentir. Isso porque a técnica clássica de aplicação da norma jurídica através de subsunção – desenvolvida por um raciocínio lógico e padrão, através do qual a premissa maior, que é a norma, incide sobre a premissa menor, que é o fato cotidiano, produzindo um resultado, fruto da aplicação da norma ao caso concreto – não é suficiente para lidar com as situações que envolvem a colisão (concreta ou potencial) de direitos fundamentais, constitucionalmente contemplados. Assim, como consequência da natural exigência de uma interpretação conforme a Constituição, é necessária a utilização de técnicas capazes de produzir soluções que, operando multidirecionalmente, respeitem os mais diversos valores fundamentais presentes em cada conflito de interesses. A ponderação   Sobre a conceituação do overruling, explica, com precisão inglesa, Thomas da Rosa de Bustamante: “O overruling é uma espécie do gênero das denominadas judicial departures, ou seja, dos casos de afastamento de uma regra jurisprudencial. Uma hipótese de afastamento se dá quando o tribunal resolve um problema jurídico solucionável por um precedente judicial (já estabelecido), mas de forma diferente. O juiz apela, nesses casos, para uma nova regra que conduz a um resultado diverso do previsto pelo precedente[...] O que diferencia o overruling e o torna especialmente relevante é que ele não se refere a um simples problema de aplicação do precedente judicial – não se contenta com a não ocorrência de suas consequências no caso concreto –, mas vai bem além disso, já que representa uma ab-rogação da própria norma adscrita como precedente. O overruling apresenta-se como o resultado de um discurso de justificação em que resulta infirmada a própria validade da regra antes visualizada como correta” (Teoria do precedente judicial, op. cit., p. 387-388). 47

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de interesses, assim, é uma técnica utilizada para dirimir tensões estabelecidas em razão do entrechoque de diferentes valores em casos concretos. Cuidando especificamente da possibilidade de penhora de bem imóvel de elevado valor, infere-se, com tranquilidade e segurança, que, afastadas as soluções apriorísticas (que, certamente, permitiriam o desequilíbrio de valores constitucionais em determinadas hipóteses), o magistrado deverá, em cada caso concreto, ponderar qual dos valores vigentes merece proteção. Deve, assim, o juiz considerar se, à luz da casuística, merece proteção a intangibilidade do imóvel do devedor ou o direito perseguido pelo credor, harmonizando as garantias constitucionais. Por isso, permitir a penhora em uma determinada ação não implicará no necessário deferimento da constrição em outra demanda, cujos valores em disputa não sejam os mesmos e cujas partes também não sejam as mesmas. Ou seja, impõe-se ao magistrado analisar a conveniência, razoabilidade e cabimento de cada penhora, ponderando os interesses em jogo, de modo a garantir a responsabilização patrimonial do devedor, sem sacrificar, no entanto, a sua dignidade. Já há, inclusive, sobre o tema, um relevante precedente, na jurisprudência de piso, apoiado em argumentos semelhantes e chegando à mesma conclusão: “Bem de Família – Impenhorabilidade – Lei n. 8.009/90 – Imóvel em bairro nobre – Incidência da constrição – Resguardar ao devedor na arrematação o valor de um imóvel médio – Possibilidade. A Lei 8.009/90, de cunho eminentemente social, tem por escopo resguardar a residência do devedor e de sua família, assegurando-lhes condições dignas de moradia; mas não pode o devedor servir-se do instituto do bem de família como meio para frustrar legítima pretensão de seus credores, subtraindo da execução imóvel de elevado valor, situado em bairro nobre, e como tal pode e deve ser ele objeto do arresto; devendo, no entanto, extrair, quando da venda ou arrematação, um valor que proporcione ao executado a aquisição de um imóvel de porte médio, no mesmo município de sua localização, capaz de assegurar ao devedor e à sua entidade familiar condições de sobrevivência digna, mas sem suntuosidade” (TJ/MG, Ac. 11ª Câm. Cív., Agr. Instr. 1.0024.06.986805-7/005(1) – Comarca de Belo Horizonte, Rel. Des. Duarte de Paula, j. 5.3.2008, DJMG 19.3.2008). Sem dúvida, é o que se pode denominar de precedente judicial criativo, porque o magistrado estabeleceu, no caso concreto, uma compreensão baseada em cláusulas gerais (dignidade da pessoa humana e proteção do patrimônio mínimo), apresentando a solução adequada ao caso concreto. Espera-se que sirva de baliza para casos símiles, afinal de contas “o poder inovativo do tempo bem pode operar com tal rispidez, que não aguarde a passagem dos séculos para se manifestar”.48 48

  CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores?, op. cit., p. 20-21.

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Pelo fio do exposto, a partir desse balanceamento dos princípios vetores do tema, nota-se a possibilidade de, em casos concretos (e nunca abstratamente!), penhorar o imóvel único de elevado valor, pertencente ao devedor, com o registro do entendimento divergente do Superior Tribunal de Justiça.

4.6 Exceções à regra da impenhorabilidade do bem de família legal Assim como o bem de família convencional, é importante ressaltar a existência de exceções à regra da impenhorabilidade do bem de família legal, temperando a impossibilidade de submeter à execução o imóvel que serve de lar e os objetos que o guarnecem. Justificam-se as exceções. É que o fundamento da impenhorabilidade do bem de família legal é a proteção da dignidade do devedor e, por conseguinte, de seu patrimônio mínimo. No entanto, em determinados casos, a natureza especial da dívida não justifica a impenhorabilidade do bem, permitindo a sua regular execução, com o propósito de assegurar a dignidade do titular do crédito. É o art. 3º da multicitada lei protetiva estabelecendo que a impenhorabilidade não produzirá efeitos quando se tratar de uma cobrança de: (i) créditos de natureza trabalhista ou previdenciária de trabalhadores da própria residência; (ii) créditos financeiros destinados à construção ou aquisição do próprio imóvel, mas não abrangidos os créditos destinados à reforma do imóvel; (iii) pensão alimentícia;49 (iv) impostos, taxas e contribuições devidas em função do imóvel; (v) execução de hipoteca que recaia sobre o próprio bem, dado voluntariamente em garantia pelos titulares, em prol do núcleo familiar;50 (vi) valores decorrentes da aquisição do imóvel com o produto de crime ou para execução de sentença criminal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens; (vii) dívida de fiança concedida em contrato de locação. Como se pode notar, em linhas gerais, as excepcionais hipóteses autorizadoras da penhora do bem de família se justificam através da técnica de ponderação de interesses, uma vez que o pagamento das referidas dívidas se apresenta de grande valor, autorizando a penhora do bem. O rol apresentado é, por óbvio, taxativo e deve ser interpretado restritivamente, não sendo possível o seu elastecimento para contemplar hipóteses não previstas expressamente pelo legislador. Merecem referência algumas situações específicas. 49   Somente os alimentos decorrentes do Direito de Família permitem a penhora do bem de família, prevalecendo a regra da impenhorabilidade quando se tratar de alimentos indenizatórios, fixados como forma de reparação civil. Nessa trilha, Rita de Cássia Corrêa de Vasconcelos. A impenhorabilidade do bem de família e as novas entidades familiares, op. cit., p. 63. 50   Permite-se a penhora do único bem do devedor se o imóvel foi “dado em garantia hipotecária da dívida exequenda”, como já vem sendo reconhecido pelos nossos Sodalícios (STJ, Ac. 3ª T., AgRg Agr. Instr. 437.447/GO, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 26.8.2002, DJU 25.11.2002, p. 233).

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A primeira delas diz respeito à penhorabilidade do bem de família para o pagamento de dívida garantida com o próprio bem (hipoteca). Em tal hipótese, a toda evidência, não é possível elastecer a exceção da penhorabilidade para permitir a execução de outras dívidas. Ou seja, “a lei não torna penhorável o imóvel dado em garantia real, apenas preserva a execução do crédito garantido, não dos outros”, na ponderação do Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior.51 Outro relevante detalhe é que a penhora do bem de família para o pagamento de dívida garantida com hipoteca, recaindo sobre o próprio bem, somente é possível se a obrigação foi contraída em favor do núcleo familiar. Ou seja, se a dívida não reverteu em favor da família, como um todo, o bem continua impenhorável, não se aplicando a exceção. A propósito, “o Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência firmada no sentido de que a possibilidade de penhora do bem de família hipotecado só é admissível quando a garantia foi prestada em benefício da própria entidade familiar, e não para assegurar empréstimo obtido por terceiro” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., AgReg 921.299/SE, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 11.11.2008, DJU 28.11.2008). Outra questão de relevo concerne à penhorabilidade do bem de família para o pagamento de cotas condominiais. Depois de algumas controvérsias, restou pacificada a matéria, especialmente no Superior Tribunal de Justiça, no sentido de ser “passível de penhora o imóvel residencial da família, quando a execução se referir a contribuições condominiais sobre ele incidentes” (STJ, Ac. 3ª T., REsp. 15.252-0/SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 23.2.1999, DJU 19.4.1999).52 A justificativa adotada pela Corte Superior para a penhora do bem de família para pagamento de despesas condominiais repousa no fato de que “o vocábulo contribuições a que alude o inciso IV, do art. 3º, da Lei nº 8.009/90 não se reveste de qualquer conotação fiscal, mas representa, in casu, a cota-parte de cada condômino no rateio das despesas condominiais. Nessa circunstância, a obrigação devida em decorrência da má conservação do imóvel da recorrente há de ser incluída na ressalva do mencionado dispositivo” (STJ, Ac. Unân., 1ª T., REsp. 873.224/RS, Rel. Min. Luiz Fux, j. 16.10.2008, DJU 3.11.2008). Pois bem, modificando o nosso entendimento anterior, após reflexões mais acuradas à luz da normatividade constitucional, de fato, nos parece acertada a solução apresentada pela jurisprudência permitindo a penhora do bem de família para o pagamento de despesas condominiais. É que a interpretação da citada norma tem de estar antenada na ideia de dignidade humana não somente do titular do imóvel, mas, por igual, de todos os demais condôminos que residem no mesmo condomínio e que se prejudicam pela reiterada falta de pagamento das despesas comuns por uma das unidades. Exatamente com esse entendimento, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou em favor da razoabilidade da penhora do   Conforme trecho do voto proferido no julgamento do REsp. 84.592/PA, Ac. 4ª T., j. 25.3.1996, DJU 6.5.1996. 51

  Confirmando o caráter pacífico do entendimento no sentido de permitir a penhora do bem de família: “A jurisprudência das Turmas integrantes da 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido da possibilidade da penhora de imóvel que serve de residência à família do devedor para assegurar pagamento de dívida oriunda de despesas condominiais do próprio bem” (STJ, Ac. Unân., 4ª T., AgRgAg 355145/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Jr., j. 26.6.2001, DJU 19.11.2001, p. 286). 52

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bem de família para pagamento de dívida condominial: “Não haveria que se falar em impenhorabilidade do imóvel, uma vez que o pagamento de contribuição condominial (obrigação propter rem) é essencial à conservação da propriedade, isto é, à garantia da subsistência individual e familiar – dignidade da pessoa humana”. Entendeu a Corte Maior que “a relação condominial tem natureza tipicamente de uma relação de comunhão de escopo, na qual os interesses dos contratantes são paralelos e existe identidade de objetivos, em contraposição à de intercâmbio, em que cada parte tem por fim seus próprios interesses” (STF, RE 439.003, Rel. Min. Eros Grau, j. 6.2.2007, DJU 2.3.2007). Coadunamos, pois, com a posição majoritária.53 Acrescentamos outro argumento, tão somente para verticalizar o estudo da matéria: Fundamenta-se, também, a penhora do bem de família para pagamento de taxas condominiais na função social da propriedade, na medida em que o exercício do direito de propriedade por um condômino não pode sacrificar os interesses dos vizinhos, demonstrando a abusividade do exercício do direito, nesse caso, justificando a excepcional penhora. Também merece referência o fato de que os créditos trabalhistas de empregados de condomínios edilícios não estão encartados na excepcional norma do inciso I do citado artigo de lei. É que os créditos dos trabalhadores de condomínios por unidades autônomas “são devidos pelo próprio condomínio (individualmente considerado), que arrecada de todos os condôminos os valores para os respectivos pagamentos”, como advoga Rita de Cássia Corrêa de Vasconcelos.54 Outrossim, as contribuições previdenciárias que permitem a penhora do bem que serve de patrimônio mínimo do devedor são, tão somente, aquelas devidas à Previdência Social, não incluídas as contribuições devidas a planos de previdência privada. Além disso, é conveniente registrar que não estão albergados na exceção legal e, por conseguinte, não se permite a penhora do bem para pagamento de dívidas trabalhistas e previdenciárias de outros empregados eventuais que trabalham no âmbito do lar, como pintor, eletricista, pedreiro etc.55 Finalmente, há de ser afirmada a evidente inconstitucionalidade do inciso VII do citado art. 3º da Lei nº 8.009/90, acrescentado pela Lei nº 8.245/91 – Lei de Locações de Imóveis Urbanos, por violar o princípio da isonomia, tratando desigualmente duas obrigações que têm o mesmo fundamento. De fato, parece ter havido um grave equívoco legislativo ao permitir que fosse penhorado o bem de família por conta da fiança prestada em contrato de locação de imóvel urbano. É que os bens – móveis ou imóveis, eventualmente existentes – do   Em sentido inverso, minoritariamente, alguns autores, como Reinaldo de Souza Couto Filho, advogam a impenhorabilidade do bem de família, para o pagamento de dívidas condominiais, ao argumento de que “o núcleo de afetação do bem de família (parte capaz de satisfazer as necessidades mínimas de moradia da família) é impenhorável em relação às despesas condominiais, sendo sempre resguardado na penhora do imóvel ou do móvel, mas o excedente pode ser destinado aos credores” (Dívidas condominiais e bem de família no sistema jurídico brasileiro, op. cit., p. 135). 53

54   VASCONCELOS, Rita de Cássia Corrêa. A impenhorabilidade do bem de Família e as novas entidades familiares, op. cit., p. 61. 55   Veja-se, a respeito, o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, por meio da sua 1ª Turma, no REsp. 644.733/SC, Rel. Min. Luiz Fux, j. 20.10.2005, DJU 28.11.2005, p. 197.

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locatário (o devedor principal) não poderão ser penhorados, uma vez que incidirá sobre eles a impenhorabilidade legal, em conformidade com o art. 1º da lei protetiva. Ora, se a lei, que não permite a penhora do bem de família do devedor principal, vai permitir (inciso VII, art. 3º) a penhora do imóvel que serve de moradia para o fiador, viola flagrantemente a igualdade substancial constitucional, maculando na inteireza o inciso referido. Por isso, há total incompatibilidade da norma legal com a Constituição Federal, seja porque a mesma é incompatível com a proteção jusfundamental à moradia, seja em razão da quebra da igualdade substancial, tratando diferentemente devedores originados pela mesma causa. Com esse pensar, Eliane Maria Barreiros Aina espanca qualquer dúvida destacando inexistir “fundamentos para que sejam tratados de forma diversa pelo legislador, o que vem ocorrendo, uma vez que o locatário não perderá seu bem de família pela sua própria dívida, mas o seu fiador sim”, e propondo como solução para o problema a ampliação na utilização do seguro-fiança locatícia.56 Com a mesma coerência ideológica, Sérgio André Rocha Gomes da Silva, em artigo dedicado à matéria, dispara ser o referido inciso VII “inconstitucional, pois trata de forma diversa duas obrigações que têm o mesmo fundamento, quais sejam, a obrigação do fiador e a do locatário, podendo-se mesmo considerar iguais ambas as obrigações, contrariando desta forma a isonomia prevista no caput do art. 5º da CF”.57 Além da violação do princípio constitucional da igualdade substancial (afinal, dívidas de idêntica natureza e origem estão sendo tratadas diferentemente), é de se notar uma afronta, também, “ao fato de que a propriedade consubstanciada no bem de família não vale de per se, posto ser mero instrumento para a concretização do direito humano fundamental à moradia, e este, por sua vez, entende-se como requisito essencial à efetividade de outros valores fundamentais, como a vida, a educação, a saúde, a cidadania e o acesso às oportunidades de crescimento”, nas palavras certeiras de Ana Alice de Carli.58 Não fossem suficientes (embora sejam) as considerações apresentadas, Flávio Tartuce, corretamente, acrescenta que a permissão de penhora do bem de família do fiador locatício agride, frontalmente, ainda a proporcionalidade constitucional, uma vez que “o fiador perde o bem de família e, em direito de regresso, não conseguirá penhorar o imóvel de residência do locatário, que é o devedor principal”.59 Engrossando o coro dessas afinadas vozes, entendemos que, de fato, escapa à igualdade substancial, constitucionalmente prevista, permitir a penhora do bem de 56

  AINA, Eliane Maria Barreiros. O fiador e o direito à moradia, op. cit., p. 124-126.

  SILVA, Sérgio André Rocha Gomes da. “Da inconstitucionalidade da penhorabilidade do bem de família por obrigação decorrente de fiança em contrato de locação”, op. cit., p. 56. Esposando o mesmo pensamento, Genacéia da Silva Alberton. “Impenhorabilidade de bem imóvel residencial do fiador”, op. cit., p. 105 ss. Na jurisprudência, colhe-se importante precedente no Tribunal de Justiça do Distrito Federal, reconhecendo a inconstitucionalidade do inciso VII: Ac. 4ª T., Agr. Instr. 2000.00.2.003053-2, Rel. Des. Lecir Manoel da Luz, Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil 13: 61). 57

58

  CARLI, Ana Alice de. Bem de família do fiador e o direito humano fundamental à moradia, op. cit., p. 163.

59

  TARTUCE, Flávio. Direito Civil, op. cit., p. 286.

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família do fiador locatício, quando se protegeu o bem de família do devedor principal. De mais a mais, não vislumbramos razoabilidade em autorizar o sacrifício genérico do bem de família para o cumprimento de aluguéis. Já se colhe na jurisprudência avançadas manifestações acolhendo essa tese: “Em se tratando de bem imóvel, sendo o mesmo residência da família, a ele se estende o princípio excepcional da impenhorabilidade do único bem imóvel que sirva de residência familiar, porque o art. 82 da Lei nº 8.245/91, que acrescentou o inciso VII ao art. 3º da Lei nº 8.009/90, afronta o princípio da isonomia constitucional e o direito social à moradia” (TJ/RS, Ac. 16ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70001903590, Rel. Desa. Genacéia da Silva Alberton). À luz dos argumentos apresentados, por meio de controle de constitucionalidade difuso, diante de cada caso concreto, impõe-se ao magistrado reconhecer, inclusive de ofício, a inconstitucionalidade do dispositivo legal, declarando incompatível com o sistema de proteção avançada da pessoa humana a possibilidade de penhorar o bem de família do fiador, porque afronta a isonomia constitucional, bem como por ignorar o direito social à moradia. O Supremo Tribunal Federal, inclusive, teve, outrora, oportunidade de reconhecer a incompatibilidade do multicitado inciso VII com o Texto Constitucional, acatando o entendimento aqui defendido. Afirmou a Corte Máxima: “O inciso VII do art. 3º da Lei 8.009/90, introduzido pela Lei 8.245/91, não foi recebido pela CF, art. 6º, redação da EC 26/00”. Veja-se a ementa: “Constitucional. Civil. Fiador. Bem de família. Imóvel residencial do casal ou de entidade familiar: impenhorabilidade. Lei nº 8.009/90, arts. 1º e 3º da Lei 8.245/91, que acrescentou o inciso VII, ao art. 3º, ressalvando a penhora ‘por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação: sua não recepção pelo art. 6º, CF, com a redação da EC 26/00’. Aplicabilidade do princípio isonômico e do princípio de hermenêutica: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio: onde existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra de Direito” (STF, RE 352.940-4/ SP, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 25.4.2005). No entanto, em julgado posterior, a Corte Constitucional deliberou, por maioria, em sentido diverso, entendendo constitucional o dispositivo indigitado, sob o (duvidoso) argumento de que com isso seria facilitado “o acesso à habitação arrendada, constituindo reforço das garantias contratuais dos locadores, e afastando, por conseguinte, a necessidade de garantias mais onerosas, tais como a fiança bancária” (STF, Ac. Plenário, RE 407.688-8/SP, Rel. Min. Cézar Peluso, j. 8.2.2006). Por não se tratar de decisão prolatada em controle de constitucionalidade concentrado, não há efeitos erga omnes, não vinculando, via de consequência, as instâncias inferiores, que podem continuar entendendo inconstitucional o malfadado dispositivo legal. Outrossim, a existência de firme divergência (entre a posição do Supremo Tribunal e a doutrina) evidencia que o tema ainda reclama estudos mais acurados, em especial à luz das garantias constitucionais e da valorização da pessoa humana. De qualquer sorte, com todas as vênias, não nos parece que a possibilidade de penhora do bem de família do fiador locatício seja um instrumento facilitador de uma política

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eficaz de moradia no Brasil. Muito pelo contrário. Dificultará. Afinal, ninguém, em sã consciência, prestará fiança em contrato de locação de imóvel urbano (regido pela Lei nº 8.245/91), impondo ao locatário maior ônus, tendo de assumir os custos de eventual fiança bancária ou mesmo em ter verba pecuniária sobrando para prestar outro tipo de garantia. Acatando essas ponderações, mesmo após a decisão da Corte Suprema (que não teve efeitos vinculantes), vem assim deliberando o Tribunal de Justiça do estado de Minas Gerais, como ilustra esse decisum, com voto condutor do Desembargador Elpídio Donizetti: “Fiança. Bem de família do fiador. Impenhorabilidade. Exceção prevista no art. 3º, VII, da Lei n. 8.009/90. Conflito com o direito à moradia. Impossibilidade. A Lei 8.009/90, ao dispor sobre bem de família vedou a penhora do imóvel residencial do casal ou da entidade familiar e dos móveis que guarneçam a residência e não constituam adornos suntuosos, estabelecendo, todavia, algumas exceções em seu art. 3º. No que se refere à exceção prevista no inciso VII do art. 3º da Lei 8.009/90 (penhorabilidade do bem de família do fiador em contrato de locação), o que se observa é que tal disposição, além de afrontar o direito à moradia, garantido no art. 6º, caput, da CF/88, fere os princípios constitucionais da isonomia e da razoabilidade, uma vez que não há razão para estabelecer tratamento desigual entre o locatário e o seu fiador” (TJ/MG, Ac. 18ª Câm. Cív., Ap. Cív. 1.0596.05.027486-6/001(1) – Comarca de Santa Rita do Sapucaí, Rel. Des. Elpídio Donizetti, j. 10.2.2009, DJMG 17.3.2009). De qualquer maneira, admitida a viabilidade do referido inciso VII, a sua aplicação somente poderá ocorrer no caso de fiança locatícia (afastadas as demais hipóteses de fiança), eis que o seu alcance dependerá, seguramente, de uma interpretação restritiva.

4.7 Retroatividade Questão que, por algum tempo, atormentou a doutrina e a jurisprudência, mas já superada no atual momento, diz respeito à aplicabilidade da Lei do bem de família legal às penhoras que lhe foram preexistentes. Prevaleceu o entendimento de que a impenhorabilidade decorrente do bem de família legal atingiu os processos em curso quando do advento da lei, não violando o direito adquirido do credor-exequente. Os argumentos vitoriosos foram: (i) o caráter de norma de ordem pública; (ii) a determinação expressa de imediata vigência, cancelando as execuções que lhe antecederam, afirmada pela Medida Provisória que antecedeu à referida lei; (iii) a natureza processual da norma determina aplicação imediata. Confirmando a tese, o Superior Tribunal de Justiça cristalizou o entendimento na Súmula 205, vazada nos seguintes termos: “A Lei nº 8.009/90 aplica-se à penhora realizada antes de sua vigência”. Do mesmo modo, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região cimentou, em sua Súmula 10: “A impenhorabilidade da Lei nº 8.009/90 alcança o bem que, anteriormente ao seu advento, tenha sido objeto de constrição judicial”.

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4.8 Ampla compreensão do núcleo familiar e a necessidade de fixação de residência efetiva Muito embora não exista limitação ao valor do bem de família, estando sempre protegido pela impenhorabilidade legal, é preciso lembrar que se exige tratar-se de imóvel que sirva para a residência do núcleo familiar.60 Nesse passo, afiguram-se indispensáveis nesse momento algumas observações acerca da amplitude da compreensão da entidade familiar, bem como em relação à fixação da residência no bem protegido legalmente. Primus, impende lembrar que não só a família fundada no casamento, mas, por igual, qualquer espécie de modelo familiar contará com a proteção do bem de família, como, por exemplo, a união estável e a família monoparental (comunidade formada por um dos ascendentes e sua prole, nos termos do art. 226 da CF/88). Aliás, até mesmo as entidades familiares não contempladas expressamente na Lei Maior, chamadas comumente de entidades parafamiliares ou famílias sociológicas, estão inseridas na proteção legal, já que o rol do pré-falado art. 226 da Lex Legum não é taxativo, mas meramente exemplificativo. Assim, também a comunidade familiar formada por irmãos,61 por tio e sobrinho, avós e seus netos e, por igual, as uniões homoafetivas (já reconhecidas como entidades familiares pela Corte Excelsa, no julgamento da ADIn. 4277/DF, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. 5.5.2011, DJe 14.10.2011) estão acobertadas pelo manto sagrado da impenhorabilidade do bem que serve de abrigo ao lar. Já disse o então Ministro Ruy Rosado de Aguiar em precioso voto: “Penso, no entanto, que a proteção estendida pela Lei nº 8.009/90 à entidade familiar não se limita à união estável, assim como referido na Constituição para o fim do direito de família, nem à comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”.62 Do mesmo modo, Álvaro Villaça Azevedo dispara que a “enumeração de formas de constituição de família não é, e nem poderia ser, taxativa; primeiramente, porque não é a lei que escolhe o modo de constituir família; depois, porque as enunciadas não esgotam essas formas de constituição. A família nasce espontaneamente, como uma instituição social que é”.63 Fácil depreender que a nova realidade social há de ser talhada a partir da legalidade constitucional e que, por conseguinte, a entidade familiar deve ser entendida, hoje, como grupo social fundado, essencialmente, por laços de afetividade, pois à outra conclusão não se pode 60

  Nesse diapasão, Ricardo Arcoverde Credie. Bem de família: teoria e prática, op. cit., p. 10.

  Com o mesmo posicionamento, a decisão do STJ, Ac. 4ª T., REsp. 15.985-1/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 19.3.1998, JTAC-SP-Lex 174: 615. Em outra oportunidade, o Ministro Fontes de Alencar entendeu que, ao imóvel que serve de moradia a irmãs solteiras, estende-se a impenhorabilidade concedida pela Lei nº 8.009/90:, RSTJ 81: 306.

61

62

  Conforme voto proferido no julgamento do REsp. 22.610-1/CE, DJU 27.10.1999.

63

  AZEVEDO, Álvaro Villaça. Bem de família, op. cit., p. 168-169.

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chegar à luz do texto constitucional, merecendo todos os grupos familiares (previstos, ou não, na Carta Magna) proteção da impenhorabilidade decorrente do bem de família. Secundus, há de se afirmar a desnecessidade de estar o titular (e seu grupo familiar) residindo efetivamente no próprio bem, interpretando construtivamente o art. 5º da Lei nº 8.009/90. Ora, mesmo que os integrantes, periodicamente, estejam ausentes do imóvel (por motivo de viagens para estudo, residência temporária em outro local etc.), não se retira o caráter da impenhorabilidade determinada por lei. É o típico exemplo da pessoa que alugou o seu único imóvel para, com o dinheiro angariado com a locação, fixar sua residência em outro mais amplo. Em casos tais, sem dúvida, o titular continua fazendo jus ao benefício legal, “considerando que o objetivo da norma foi observado, a saber, o de garantir a moradia familiar ou a subsistência da família”, consoante compreensão jurisprudencial.64 É que, pautada a interpretação da norma legal pela sua finalidade protetiva, há de se reconhecer o benefício legal mesmo que o devedor não esteja residindo no imóvel que lhe pertence e serve como patrimônio. Nesse sentido, já se fixou entendimento em nossas Casas Judiciais, como se pode depreender: “Consoante anotado em precedentes da Turma, e em interpretação teleológica e valorativa, faz jus aos benefícios da Lei 8.009/90 o devedor que, mesmo não residindo no único imóvel que lhe pertence, utiliza o valor obtido com a locação desse bem como complemento da renda familiar, considerando que o objetivo da norma é o de garantir a morada familiar ou a subsistência da família” (STJ, Ac. 2ª Secção, REsp. 31597-9/RJ, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 15.3.2004, Revista Jurídica 317: 131).65

4.9 Alegação no processo e a discussão quanto à validade do oferecimento voluntário do bem de família à penhora (validade da renúncia) É mister reconhecer, também, a possibilidade de a impenhorabilidade legal, decorrente da Lei nº 8.009/90, ser suscitada por qualquer interessado (a qualquer tempo ou grau de jurisdição) ou mesmo reconhecida de ofício pelo magistrado.   TA/PR, Ac. 7ª Câm. Cív., Agr. Instr. 146.758-9, Rel. Juiz Noeval de Quadros, j. 20.12.1999, DJ/PR 18.2.2000. 64

  A nossa Corte Superior, igualmente, já proclamou a tese: “Dentro de uma interpretação teleológica e valorativa, calcada inclusive na teoria tridimensional do Direito – fato, valor e norma (Miguel Reale) –, faz jus aos benefícios da Lei nº 8.009/90 o devedor que, mesmo não residindo no único imóvel que lhe pertence, utiliza o valor obtido com a locação desse bem como complemento da renda familiar, considerando que o objetivo da norma foi observado, a saber, o de garantir a moradia familiar ou a subsistência da família” (STJ, Ac. Unân., 4ª T., REsp. 15.921-3/ES, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 20.4.1999). 65

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De logo, veja-se que, apesar de os embargos do devedor serem o meio processualmente disponibilizado para a alegação da impenhorabilidade do bem de família,66 é possível reconhecê-la através de simples petição atravessada nos autos do processo de execução (a chamada exceção de preexecutividade ou objeção de preexecutividade),67 a qualquer tempo, até o exaurimento do processo executório. A possibilidade do reconhecimento, a qualquer tempo, da impenhorabilidade do bem de família decorre de sua posição constitucional, afigurando-se consentâneo com a ordem máxima vigente, em especial com o princípio da dignidade da pessoa humana, fortemente presente na Lei nº 8.009/90.68 Desse modo, já se reconheceu que, em relação ao bem de família, “a matéria é de ordem pública, e pode ser suscitada em qualquer fase do processo, até mesmo no Recurso Extraordinário ou Especial e ainda que não pré-questionada. Consoante a doutrina e jurisprudência dos Tribunais Superiores, é dever do juiz pronunciá-la de ofício. Sobreleva anotar, o mérito da questão, que é norma de ordem pública, vale repetir, deve prevalecer sobre o formalismo processual exacerbado” (STJ, REsp. 66.567/ MG, Ac. 3ª T., Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 25.3.1996, DJU 24.6.1996). Dúvida, portanto, inexiste: a impenhorabilidade decorrente do bem de família involuntário é de ordem pública, podendo ser cogitada a qualquer tempo ou grau de jurisdição, inclusive nas instâncias extraordinárias, bem como conhecida ex officio pelo juiz.69 Não é despiciendo sublinhar, ademais, uma interessante discussão acerca da possibilidade, ou não, de renúncia à impenhorabilidade do bem de família pelo titular. Parte dos autores entende que, mesmo tendo o devedor oferecido voluntariamente o bem de família à penhora, durante o processo de execução, nada impediria que, posteriormente, viesse a ser reconhecida a sua impenhorabilidade, em face de seus contornos de matéria de ordem pública. Isso porque constituiria um exercício inadmissível da autonomia privada por parte do devedor, sendo possível, então, arguir posteriormente a impenhorabilidade do imóvel oferecido em penhora pelo próprio devedor.70 Noutro quadrante, outros doutrinadores vislumbram na conduta do devedor que, espontaneamente, oferece o seu bem   Já se decidiu que “os embargos à penhora são o meio próprio para se alegar impenhorabilidade de bens de família” (STJ, RMS 10.257/RJ, Rel. Min. Garcia Vieira, j. 29.4.1999, DJU 21.6.1999). 66

  A jurisprudência vem admitindo que “a questão da impenhorabilidade do bem de família pode ser provocada por simples petição nos autos da execução” (STJ, REsp. 235.977/SP, Ac. 3ª T., Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 25.4.2000, DJU 26.6.2000). 67

68

  Com esse raciocínio, Pedro Oliveira da Costa. “O bem de família na jurisprudência do STJ”, op. cit., p. 170.

  Nesse sentido, releva transcrever trecho do decisum prolatado pela Desa. Maria do Socorro Barreto Santiago, do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, bem destacando que “sobre o tema impenhorabilidade legal do bem de família, cabe salientar que, independentemente da nomenclatura da petição oferecida perante o Juízo a quo, a impenhorabilidade do bem residencial, decorrente da Lei 8.009/90, pode ser suscitada por qualquer interessado, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, por se tratar de matéria de ordem pública” (decisão monocrática proferida nos autos do Agr. Instr.78.614-2 – Comarca de Salvador, Rel. Desa. Maria do Socorro Barreto Santiago, j. 21.1.2009). 69

70

  TARTUCE, Flávio. Direito Civil, op. cit., p. 293.

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de família à penhora uma violação do comportamento ético e probo que se espera das partes de um processo (boa-fé objetiva), caracterizando um verdadeiro comportamento contraditório e, por conseguinte, ilícito, a partir da tese do venire contra factum proprium.71 O segundo entendimento merece o nosso apoio. Efetivamente, quando o devedor oferta, por vontade própria, o seu bem de família à execução, não parece crível, nem admissível, que possa, posteriormente, alegar que se trata de bem de família. Haverá, no caso, um visível comportamento contraditório, incidindo a teoria do venire contra factum proprium (proibição de comportamento contraditório), que é figura parcelar da boa-fé objetiva. O Superior Tribunal de Justiça, mais recentemente, passou a acatar essa orientação. Vale a pena conferir: “1. Hipótese em que o executado indica bem à penhora e, posteriormente, invoca a nulidade da adjudicação em razão da impenhorabilidade absoluta (art. 649, V, do Código de Processo Civil) do objeto da constrição, por constituir equipamento essencial (‘colheitadeira’) à continuidade do exercício da profissão. Inviabilidade. Bem móvel voluntariamente oferecido pelo devedor à garantia do juízo execucional. Patrimônio integrante do ativo disponível do executado. Renúncia espontânea à proteção preconizada no inciso V do art. 649 do Código de Processo Civil. Vedação ao comportamento contraditório (venire contra factum proprium). 2. Os bens protegidos pela cláusula de impenhorabilidade (art. 649, V, do Código de Processo Civil) podem constituir alvo de constrição judicial, haja vista ser lícito ao devedor renunciar à proteção legal positivada na norma supracitada, contanto que contemple patrimônio disponível e tenha sido indicado à penhora por livre decisão do executado, ressalvados os bens inalienáveis e os bens de família. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 3. No caso, não há nulidade no procedimento expropriatório, porquanto, além de o bem penhorado (‘colheitadeira’) compor o acervo ativo disponível do recorrente/executado, este o ofertou deliberadamente nos autos da execução, de ordem a evidenciar contradição de comportamento da parte (venire contra factum proprium), postura incompatível com a lealdade e boa-fé processual” (STJ, Ac. Unân., 4ª T., REsp. 1.365.418/SP, Rel. Min. Marco Buzzi, j. 4.4.2013, DJe 16.4.2013). Aqui, é possível, inclusive, visualizar um típico caso de overruling.72 Isso porque a Corte Superior de Justiça abandonou a força dos seus precedentes anteriores (subs  DIDIER JÚNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil, op. cit., p. 488. 71

  Sobre a conceituação do overruling, explica, com precisão inglesa, Thomas da Rosa de Bustamante: “O overruling é uma espécie do gênero das denominadas judicial departures, ou seja, dos casos de afastamento de uma regra jurisprudencial. Uma hipótese de afastamento se dá quando o tribunal resolve um problema jurídico solucionável por um precedente judicial (já estabelecido), mas de forma diferente. O juiz apela, nesses casos, para uma nova regra que conduz a um resultado diverso do previsto pelo precedente[...] O que diferencia o overruling e o torna especialmente relevante é que ele não se refere a um simples problema de aplicação do precedente judicial – não se contenta com a não ocorrência de suas consequências no caso concreto –, mas vai bem além disso, já que representa uma ab-rogação da própria norma adscrita como 72

O Bem de Família 833

tituição dos precedentes ou overruled),73 que sinalizavam em sentido diverso, a partir da consideração de novos argumentos, com uma carga de motivação e argumentação mais densa, estabelecendo um novo precedente (orientação para os casos símiles).

5 Redefinindo o bem de família legal: o bem da pessoa humana como expressão de seu patrimônio mínimo (o bem de família da pessoa sozinha) No que tange à sistemática do bem de família, questão que se apresenta com vigor e relevância, teórica e prática, diz respeito ao reconhecimento da proteção do patrimônio mínimo da pessoa humana que vive sozinha. É indagação corrente: a pessoa sozinha (o single, como é chamado) tem a proteção do bem de família? A resposta a essa indagação tangencia, é certo, aspectos de ordem constitucional. Partindo da hermenêutica construtiva dos valores constitucionais, é fácil perceber que a preocupação central de nosso tempo é com “a pessoa humana, o desenvolvimento de sua personalidade, o elemento finalístico da proteção estatal, para cuja realização devem convergir todas as normas de direito positivo, em particular aquelas que disciplinam o direito de família, regulando as relações mais íntimas e intensas do indivíduo no social”, como é reconhecido por Gustavo Tepedino.74 Na esteira desse raciocínio, de sólida base constitucional, foi proclamada a ideia da proteção ao bem da pessoa humana solteira pela jurisprudência harmoniosa do Superior Tribunal de Justiça. A tese aqui esposada ganhou eco em nossos Pretórios, acolhida especialmente pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em diversas passagens, como neste bem lançado decisum: “A Lei nº 8.009/90 precisa ser interpretada consoante o sentido social do texto. Estabelece limitação à regra draconiana de o patrimônio do devedor responder por suas obrigações patrimoniais. O incentivo à casa própria busca proteger as pessoas, garantindo-lhes o lugar para morar. Família, no contexto, significa instituição social de pessoas que se agrupam, normalmente por laços de casamento, união estável ou descendência. Não se olvidem os ascendentes. Seja o parentesco civil, ou natural. Compreende ainda a família substituta. Nessa linha, conservada a teleologia da norma, o solteiro deve receber o mesmo tratamento. Também o celibatário é digno dessa proteção. E mais. Também o viúvo, ainda que seus descendentes hajam constituído precedente. O overruling apresenta-se como o resultado de um discurso de justificação em que resulta infirmada a própria validade da regra antes visualizada como correta” (Teoria do precedente judicial, op. cit., p. 387-388).   “1 – A proteção legal assegurada ao bem de família pela Lei 8.009/90 não pode ser afastada por renúncia, por tratar-se de princípio de ordem pública, que visa a garantia da entidade familiar” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp. 1.115.265/RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 24.4.2012, DJe 10.5.2012). 73

74

  TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil, op. cit., p. 326.

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outras famílias, e como, normalmente acontece, passam a residir em outras casas. Data venia, a Lei nº 8.009/90 não está dirigida a número de pessoas. Ao contrário – à pessoa. Solteira, casada, viúva, desquitada, divorciada, pouco importa. O sentido social da norma busca garantir um teto para cada pessoa. Só essa finalidade, data venia, põe sobre a mesa a exata extensão da lei. Caso contrário, sacrificar-se-á a interpretação teleológica para prevalecer a insuficiente interpretação literal” (STJ, Ac. 6ª T., REsp. 182.223/SP, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 19.3.1999, DJU 10.5.1999). A posição da jurisprudência restou de tal modo sedimentada que se assentou a ideia de que “o conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas”, conforme reconheceu a Súmula 364 do Superior Tribunal de Justiça. Palmilhando esse caminho, é fácil concluir que a proteção do bem de família transcendeu, a partir da base garantista constitucional, os limites da família, destinando-se a assegurar e promover a dignidade da pessoa humana, garantindo vida digna a todos os cidadãos.75 Pouco interessa se se trata de pessoa casada, convivente, solteira, divorciada, viúva etc., pois a proteção ao patrimônio mínimo alcança a toda e qualquer pessoa humana, como mecanismo de afirmação de sua própria dignidade. Não pode ter dignidade quem não tem proteção ao seu lar, ao seu abrigo inviolável. É por isso que o sistema empresta significativa importância ao domicílio e à moradia do sujeito de direito. Ou seja, a proteção dedicada pela lei não se destina à família, enquanto instituição jurídico-social, mas à pessoa humana, como forma de afirmação da proteção avançada e prioritária de sua personalidade jurídica, compreendida como o atributo genérico para desempenhar suas atividades sociais. Vê-se, pois, com nitidez cristalina, que a proteção dedicada à família, na verdade, tende à tutela da própria pessoa humana, evidenciando uma compreensão instrumentalizada da família no Direito contemporâneo. Aliado a esse raciocínio, Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho propõe ser necessário ajustar, com precisão, “a compreensão jurídica de entidade familiar”, de modo a deixar claro que, “para todos os efeitos legais, aqueles que, por qualquer motivo, vivem sozinhos”, também estão agasalhados pela proteção dedicada por qualquer norma legal às entidades familiares. É o que se apelidou de família unipessoal.76 Lembre-se, ademais, que o art. 6º da Carta Maior, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 26/00, acrescentou nova garantia social a todas as pessoas humanas, reconhecendo, em sede constitucional, o direito à moradia, o que vem a corroborar do reconhecimento da proteção do bem de família aos singles.   Anuindo a esse raciocínio, Pedro Oliveira cit., p. 181. 75

da

Costa. “O bem de família na jurisprudência do STJ”, op.

  ALBUQUERQUE FILHO, Carlos Cavalcanti. “A situação jurídica de pessoas que vivem sozinhas”, op. cit., p. 70. 76

O Bem de Família 835

Bem percebendo essa situação, Ana Paula de Almeida Lima Leal, em texto dedicado ao tema, sabiamente assevera que a finalidade da proteção ao bem de família, além de tutelar a entidade familiar em si mesma, “consiste em tutelar também o direito fundamental de moradia”, concluindo pela necessária “hermenêutica ampliativa do art. 1º da Lei do Bem de Família (Lei nº 8.009/90)”.77 Por isso, a partir da citada Emenda Constitucional é possível reconhecer, como norma constitucional, o benefício da impenhorabilidade do bem de família ao imóvel e móveis que guarnecem o lar da pessoa humana, independentemente do seu estado civil, garantindo-lhe a habitabilidade determinada na norma superior.78 Não fossem bastantes os argumentos aqui apresentados (embora sejam!), vale lembrar que o bem da pessoa sozinha (single) merece a proteção da impenhorabilidade dedicada ao bem de família, por lei, por força da incidência do princípio da dignidade da pessoa humana, materializável quanto a essa matéria através da teoria do patrimônio mínimo. Ora, se o imóvel (e os móveis que guarnecem o lar) constitui o patrimônio mínimo da pessoa humana, não se pode cogitar da penhora, sob pena de atentado direto e frontal contra a dignidade do homem. Em sendo assim, o bem pertencente à pessoa solitária está protegido: (i) seja pela técnica de expansão das garantias decorrentes de incidência de preceito constitucional, permitindo que se interprete ampliativamente as normas protetivas do bem de família; (ii) por conta do direito á moradia, reconhecido na Emenda Constitucional nº 26/00; (iii) pela incidência da teoria do patrimônio mínimo da pessoa humana, tutelando o substrato patrimonial que se precisa para viver dignamente (o chamado mínimo existencial). E, dessa maneira, talvez já se possa arriscar a afirmação de que a proteção do bem de família legal alcança, por igual, a pessoa humana sozinha, independentemente de ter constituído uma entidade familiar. Por isso, já se poderia falar em bem da pessoa humana, e não apenas bem de família. Consectário natural desse raciocínio, urge asseverar que o imóvel pertencente à pessoa jurídica, ainda que destinado à moradia dos sócios, não está albergado pela proteção do bem de família, eis que não se amolda nas latitudes legais.79

77

 

LEAL, Ana Paula de Almeida Lima. “A redefinição do bem de família”, op. cit., p. 36.

  Não é demais invocar importante trecho de decisão judicial, dando contornos de concretude a esse entendimento: “A nova Constituição Federal brasileira, que, pela Emenda Constitucional 26/2000, considerou que moradia é um direito social, caso em que não se pode ter o mínimo de dignidade sem moradia sem os móveis e utensílios que a equipam e que materializam os pertences destinados às primeiras necessidades da vida, bem como sem a própria moradia como único imóvel da família” (TJ/DFT, Ac. 4ª T., Agr. Instr. 2000.00.2.003053-2, Rel. Des. Lecir Manoel da Luz, j. 13.11.2000, DJU 8.6.2001). 78

79   É o que se extrai da decisão do Superior Tribunal de Justiça, Ac. Unân., 3ª T., REsp. 57430/MA, Rel. Min. Ari Pargendler, j. 18.4.2002, DJU 5.8.2002, p. 330.

X

A Tutela e a Curatela dos Interditos (Institutos Protetivos Complementares da Família)

Sumário 1. Institutos protetivos da família na ótica civil-constitucional. 2. A tutela. 2.1 A tutela como instrumento de concretização da proteção integral constitucionalmente dedicada à criança e ao adolescente (e estendida ao jovem, pela Emenda Constitucional n. 65/10). 2.2 Noções conceituais sobre a tutela à luz dos valores constitucionais infantojuvenis. 2.3 Modalidades de tutela. 2.4 Manifestação de vontade do tutelado. 2.5 Incapacidade para a tutela. 2.6 Escusa dos tutores. 2.7 Garantia da tutela. 2.8 O protutor. 2.9 Ação de nomeação de tutor. 2.10  Exercício da tutela. 2.10.1 Generalidades. 2.10.2  O exercício da tutela em relação à pessoa do tutelado. 2.10.3  O exercício da tutela em relação ao patrimônio do tutelado. 2.11  Responsabilidade judicial na tutela. 2.12 Responsabilidade do tutor pelo dano causado pelo tutelado (responsabilidade pelo fato de terceiro). 2.13  Prestação de contas. 2.14  Extinção da tutela. 3. A curatela. 3.1 A personalidade e a capacidade jurídica. 3.2 Noções gerais sobre a capacidade civil. 3.3 A capacidade de direito e a capacidade de fato. 3.4 A teoria das incapacidades. 3.5 Noções conceituais sobre a curatela. 3.6 Espécies de curatela (pessoas sujeitas à curatela). 3.7 A curatela especial do nascituro. 3.8 A curatela especial do enfermo e do portador de deficiência física. 3.9 A curatela dos interditos e a ação de interdição. 3.9.1 As incapacidades e a proteção da dignidade humana do interditando (a interdição em visão civil-constitucional). 3.9.2 A ação de interdição (ação de curatela dos interditos). 3.9.3 A validade dos atos praticados pelo incapaz antes da decisão de interdição. 3.10  A prestação de contas pelo curador. 3.11  Crítica ao sistema de curatela do Código Civil.

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“Sou eu que vou seguir você do primeiro rabisco até o be-a-bá... Sou em que vou ser seu amigo; vou lhe dar abrigo, se você quiser; quando surgirem seus primeiros raios de mulher; A vida se abrirá num feroz carrossel...” (Toquinho, O caderno, de Toquinho e Mutinho)

“Enquanto você se esforça pra ser um sujeito normal e fazer tudo igual; Eu do meu lado aprendendo a ser louco, maluco total, na loucura real, Controlando a minha maluquez, misturada com a minha lucidez, vou ficar, ficar, com certeza, maluco beleza...” (Maluco beleza, de Raul Seixas)

A Tutela e a Curatela dos Interditos (Institutos Protetivos Complementares da Família) 839

1 Institutos protetivos da família na ótica civil-constitucional Como observado, o novo panorama do Direito das Famílias traz consigo uma perspectiva instrumental, servindo a norma jurídica para a proteção da pessoa humana, preservando a sua indeclinável dignidade, superada a visão institucional da família – quando se preservava, mais, a instituição do que as pessoas. Nessa arquitetura, são valorizados os institutos familiaristas vocacionados à defesa avançada da dignidade do homem, aqui estando situadas a tutela e a curatela. Historicamente voltadas à proteção do patrimônio,1 a tutela e a curatela passam a cumprir uma nova missão, devendo servir à proteção da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), sintonizando-se ao movimento de repersonalização do Direito Civil, valorizando o ser em relação ao ter. Assim, embora, à primeira vista, os institutos pareçam destinados a pessoas abastadas em situação de risco (criança ou adolescente órfão ou um maior de idade incapaz para os atos da vida civil), ambos prestam relevantes serviços na defesa avançada da pessoa humana e de seus valores existenciais. A incorporação dos valores constitucionais implica em uma nova dimensão para os institutos da tutela e da curatela, que precisam sofrer uma adaptação de suas normas, com o propósito de respeitar os valores magnos. O ordenamento opta, expressamente, por uma proteção primacial das relações existenciais do tutelado ou curatelado, sem descurar, contudo, da preservação de seus interesses econômicos. Se a família é uma teia de solidariedade recíproca, dúvida não há de que a tutela e a curatela servem para a efetiva proteção de pessoas componentes de determinados núcleos familiares e que, por algum motivo específico, reclamam uma atenção diferenciada e especial, como as crianças e adolescentes órfãos ou os incapazes civilmente, absoluta ou relativamente (CC, arts. 3º e 4º). Tais pessoas precisam encontrar amparo e apoio, prioritariamente, em seus familiares mais próximos, a quem caberá velar pela dignidade humana e preservação de seus interesses, pessoais e patrimoniais. Aliás, a importância dessa proteção decorrente da tutela e curatela é tanta que a Emenda Constitucional nº 64/10, expressamente, incluiu como direito social a proteção à infância e aos desamparados, conferindo uma nova redação ao art. 6º do Texto Magno: Art. 6º, Constituição Federal: “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”   Preocupado, fundamentalmente, com a preservação do patrimônio do órfão rico, o Código Civil de 1916 disciplinou a tutela em 40 artigos, quase todos voltados à proteção das relações econômicas do menor, dedicando apenas um deles à defesa dos “menores abandonados”. 1

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Tutela e curatela, destarte, são institutos voltados a um papel promocional da pessoa humana, servindo à valorização da sua existência e de seus valores. A proteção patrimonial, também presente em ambas as figuras, deve, por sua vez, ser um meio para a proteção do ser, encontrando justificativa para assegurar a própria essência humana. Ou seja, a proteção do patrimônio não é um fim em si mesma, mas o meio, um caminho, para a completa proteção do ser. Por isso, Paulo Lôbo destaca que “o fundamento comum da tutela e da curatela é o dever de solidariedade que se atribui ao Estado, à sociedade e aos parentes. Ao Estado, para que regule as respectivas garantias e assegure a prestação jurisdicional. À sociedade, pois qualquer pessoa que preencha os requisitos legais poderá ser investida pelo Judiciário desse múnus. Aos parentes, porque são os primeiros a serem convocados, salvo se legalmente dispensados”.2 Ora, considerando que os parentes (pessoas que compõem um mesmo núcleo familiar) podem ser beneficiados com a transmissão patrimonial, no caso de sucessão hereditária, nada mais lógico que tenham, por igual motivação, a responsabilidade de prestar a assistência necessária, quando de uma eventual situação excepcional. Como diz o adágio popular, a todo bônus, correspondem ônus.

2 A tutela 2.1 A tutela como instrumento de concretização da proteção integral constitucionalmente dedicada à criança e ao adolescente (e estendida ao jovem, pela Emenda Constitucional n. 65/10) É intuitivo que, durante a menoridade, a criança ou adolescente, por conta de sua peculiar natureza e condição, precisa de proteção integral, como lhe reconhece o art. 227 da Constituição da República, construído a partir de uma nova filosofia de proteção infantojuvenil, decorrente de tratados e convenções internacionais ratificadas pelo nosso país, como a Beijing Rules. Veja-se, a propósito, a clareza meridiana da redação do caput do art. 227 da Lex Legum, com a redação emprestada pela Emenda Constitucional n. 65/10, dando realce a essa proteção diferenciada: Art. 227, Constituição Federal: “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à 2

  LÔBO, Paulo. Famílias, op. cit., p. 384.

A Tutela e a Curatela dos Interditos (Institutos Protetivos Complementares da Família) 841

convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”. Pontue-se, inclusive, que essa proteção integral e prioridade absoluta conferida à criança e ao adolescente foi elastecida para alcançar, também, o jovem, como acentuado pela Emenda Constitucional n. 65/10. No que tange ao jovem, a sua conceituação e a regulamentação de sua tutela jurídica ficará a cargo do Estatuto do Jovem (também chamado Estatuto da Juventude), que deverá ser editado, conforme estipulação do inciso I do § 8º do art. 227 da Carta Maior. Por enquanto, buscando concretizar a proteção integral almejada constitucionalmente, é possível cogitar de aplicação das regras do Estatuto da Criança e do Adolescente ao jovem por analogia, preservando o espírito garantista constitucional. Esse encargo de proteger integralmente a criança ou o adolescente é conferido, ordinariamente, aos próprios pais, independentemente do critério determinativo da relação filiatória. No entanto, por motivos diversos (morte, destituição judicial do poder familiar...), é possível a ausência dos pais, fazendo periclitar a proteção diferenciada infantojuvenil. É exatamente nesse panorama que surge a tutela como um relevante instrumento de concretização da proteção integral da criança e do adolescente. Aliás, a doutrina da proteção integral se apresenta, como bem percebe Andréa Rodrigues Amim, como um “tipo aberto, conforme a melhor técnica legislativa, permitindo ao juiz e operadores da rede uma maior liberdade na análise dos casos que ensejam medidas de proteção”.3 Sem dúvida, “um guardião se faz imprescindível para a defesa dos interesses que a norma jurídica considera legítimos: emerge o tutor. O tutor ocupa o lugar jurídico deixado pelo vazio da autoridade parental. Apresenta-se na morte dos pais, na suspensão ou na destituição daquela função. Trata-se de um sujeito, titular de direitos e deveres, alçado à condição de assistência e representação do menor que não esteja sob a autoridade dos pais”, como leciona, de modo instigante, Luiz Edson Fachin.4 É uma medida assistencial, tendente a substituir a autoridade parental, com o escopo de proteger a criança ou adolescente, obstando que a ausência de uma pessoa para exercer o poder familiar possa prejudicá-la. Já percebia Orlando Gomes que na tutela “os encargos e as responsabilidades demandam espírito de sacrifício que o teor de vida em nossos tempos rarefez. Por outro lado, a tendência para o estatismo projeta-se sobre o instituto, reforçada pela convicção de que a proteção dos menores se inclui entre as missões do Estado”.5 Não é por outro motivo que a tutela está elencada, no art. 28 do Estatuto da Criança e do Adolescente, como uma das formas de colocação infantojuvenil em família 3

  AMIM, Andréa Rodrigues. “Doutrina da proteção integral”, op. cit., p. 17.

4

  FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos do Direito de Família, op. cit., p. 250.

5

  GOMES, Orlando. Direito de Família, op. cit., p. 425.

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substituta, pois através dela substitui-se o poder familiar, por conta da impossibilidade de exercício direto pelos próprios pais. A tutela, por conseguinte, apresenta-se com uma roupagem induvidosamente destinada à completa formação pessoal de uma criança ou adolescente, garantindo o seu direito à convivência familiar, mesmo na hipótese de ausência de seus parentes naturais. Até porque o conceito de família transcende o parentesco natural. Não se olvide que, na sistemática estatutária, com visível inspiração no art. 227 da Carta Magna, a criança e o adolescente são sujeitos de direitos, e não objeto da proteção jurídica. Com isso, o intuito da tutela é garantir a criação, a educação, o lazer, a assistência, a integridade física e psíquica e o desenvolvimento intelectual, moral e material dos cidadãos do amanhã. O tutor deve atentar, primeiramente, para a proteção existencial do tutelado, permitindo o exercício da própria cidadania. Outro aspecto digno de nota é que a proteção integral recomenda a nomeação preferencial, como tutor, de pessoa com quem a criança ou adolescente já tenha um vínculo de afetividade, como reconhece o próprio art. 28, § 3º, do Estatuto.

2.2 Noções conceituais sobre a tutela à luz dos valores constitucionais infantojuvenis A tutela é instituto milenar que, com o avanço das sociedades, foi adaptando-se à realidade, com o objetivo claro de proteção infantojuvenil. Etimologicamente, o termo tutela vem do latim tuere, significando proteger, defender, amparar, dando contornos de concretude à definição aludida. Aliás, desde o Direito Romano, o instituto se volta para a defesa dos menores.6,7 Partindo de sua vocação histórica, de caráter protetivo, e da opção ideológica do Código Civil e do Estatuto da Criança e do Adolescente, infere-se que a tutela é o encargo conferido a alguém para dar assistência, representar e administrar a pessoa e o patrimônio de uma criança ou adolescente, cujos pais são mortos, declarados ausentes por decisão judicial ou destituídos do poder familiar, com o escopo de garantir a sua proteção integral.8 6

  OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de. Guarda, tutela e adoção, op. cit., p. 106.

  Analisando a tutela no Direito Romano, Rodrigo da Cunha Pereira relata que “enquanto a tutela destinava-se à preservação dos direitos hereditários do tutor, a este competia, ainda, cuidar da pessoa do pupilo, através do exercício de seu pater familias. No aspecto patrimonial, a ele competia administrar os bens do pupilo, o que fazia através da gestão de negócios – pela qual ele agia como representante indireto, ou seja, por conta do tutelado, mas em seu próprio nome; era mais arriscada para o pupilo – ou da auctoratatis interpositio – pela qual é o pupilo que realiza o ato, contando com a assistência do tutor, que o aprova ou não” (Comentários ao novo Código Civil, op. cit., p. 232). 7

8   Também percebendo assim, Sílvio Rodrigues define a tutela como “um instituto de nítido caráter assistencial e que visa substituir o poder familiar em face das pessoas cujos pais faleceram ou foram suspensos ou destituídos do poder paternal” (Direito Civil, op. cit., p. 396).

A Tutela e a Curatela dos Interditos (Institutos Protetivos Complementares da Família) 843

Com isso, afasta-se uma concepção estritamente patrimonialista da tutela, compreendendo-se que as funções do tutor transcendem a defesa dos interesses patrimoniais, relevando a proteção dos interesses existenciais e personalíssimos do tutelado. Como o espírito da tutela é fazer cumprir as funções daqueles que estariam exercendo o poder familiar (normalmente, o pai e/ou a mãe), o tutor assumirá a representação ou assistência da criança ou adolescente. Todavia, essa representação ou assistência não é plena e ilimitada, dizendo respeito, tão somente, a alguns atos patrimoniais, excepcionados alguns atos para os quais se exige autorização judicial, como, por exemplo, a alienação ou oneração de bens pertencentes ao tutelado. É fundamental que esteja absolutamente claro que a tutela não confere ao tutor a representação ou assistência dos interesses existenciais do tutelado, que podem ser exercitados diretamente pelo seu titular. Resta, pois, evidenciado que a tutela não tem o mesmo alcance e dimensão do poder familiar. Até porque “falta-lhe, principalmente, o envolvimento afetivo decorrente da relação paterno-filial”, como bem percebeu Moacir César Pena Júnior.9 Prova irrefutável disso vem do art. 1.689, I, da Codificação, reconhecendo os pais como usufrutuários legais dos bens pertencentes aos seus filhos menores. É o chamado usufruto legal. Esse benefício, entretanto, não é reconhecido ao tutor. Tutor, portanto, não é pai ou mãe e, via de consequência, não exerce o poder familiar. Trata-se, conforme a própria dicção do Estatuto da Criança e do Adolescente, de família substituta, sem o exercício do poder familiar. Nessa ordem de ideias, é fácil notar que a tutela apresenta uma incontroversa natureza de encargo imposto a um terceiro, preferencialmente recaindo sobre uma pessoa integrante da família ampliada da criança ou do adolescente. A outro giro, para que o tutor consiga cumprir a missão que lhe é confiada, naturalmente, o ordenamento precisa conceder-lhe determinados poderes. É, destarte, o tutor investido nos poderes necessários para a proteção que os genitores não podem dispensar.10 Trata-se de “um poder que imita em grande parte o pátrio poder (rectius, poder familiar), na sua espécie mais importante, que é o cuidado de menores”, conforme a lição de Roberto de Ruggiero.11 Por isso, conclui-se que a tutela confere ao tutor um poder-dever sobre o tutelado, também chamado de pupilo. Como se vê, a amplitude conceitual da tutela e a sua natureza de colocação em família substituta, atribuindo a alguém o encargo de gerir a pessoa e o patrimônio de um menor, é completamente incompatível com a sua concessão para fins previdenciários apenas.12 Mesmo havendo concordância dos genitores com a sua própria destituição do poder familiar, não é possível conferir tutela a um terceiro para que decorram be9

  PENA JÚNIOR, Moacir César. Direito das pessoas e das famílias, op. cit., p. 323.

10

  DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 545.

11

  RUGGIERO, Roberto de. Instituições de Direito Civil, op. cit., p. 221-222.

12

  MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade. “Ação de tutela e procedimentos correlatos”, op. cit., p. 617.

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nesses previdenciárias, como, inclusive, vem sacramentando a nossa jurisprudência.13 De qualquer maneira, vale anotar que decorrem efeitos previdenciários (também!) da tutela. Ou seja, a tutela não pode ser concedida somente para a produção de efeitos previdenciários. Contudo, uma vez deferida a tutela, dela decorrem efeitos diversos, inclusive no âmbito previdenciário.14 Naturalmente, a responsabilidade do tutor cessará com a aquisição da plena capacidade, o que, de ordinário, ocorre aos 18 anos de idade. A Lei nº 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente reconheceu que a disciplina jurídica da tutela continua submetida ao Código Civil, ao afirmar, textualmente, em seu art. 36, que “a tutela será deferida, nos termos da lei civil, a pessoa de até dezoito anos incompletos”. Saliente-se que essa opção legislativa teve a intenção de evitar discussões (estéreis e infrutíferas, diga-se en passant) no âmbito doutrinário e jurisprudencial sobre eventuais conflitos normativos, reconhecendo, ainda, o caráter familiar do instituto.

2.3 Modalidades de tutela Com lastro no art.1.729 do Código de 2002, é possível vislumbrar diferentes espécies de tutela no sistema jurídico brasileiro: “O direito de nomear tutor compete aos pais, com conjunto. Parágrafo único. A nomeação deve constar de testamento ou de qualquer outro documento autêntico”. Assim, a tutela pode ser: (i) documental; (ii) testamentária; (iii) legítima; e (iv) dativa. 13

  STJ, Ac. 3ª T., REsp. 249.823/PR, Rel. min. Eduardo Ribeiro, DJU 26.6.2000.

  “4. O art. 33, § 3º, da Lei 8.069/90 determina que ‘a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários’. 5. No caso, a avó paterna, pensionista de membro do Ministério Público de Minas Gerais, por decisão judicial transitada em julgado, obteve a tutela do impetrante, ante a ausência de condições financeiras dos pais biológicos. 6. O art. 149, § 1º, da Lei Complementar Estadual nº 34/94 determina que a parcela da pensão destinada ao cônjuge sobrevivente reverterá em benefício dos filhos, em caso de morte da pensionista. Essa norma, em momento algum, limitou o instituto da reversão aos filhos do segurado. É plenamente possível, e mesmo recomendável, em face dos princípios já declinados, interpretá-la de modo a abarcar, também, os filhos da cônjuge sobrevivente, para evitar que fiquem desamparados materialmente com o passamento daquela que os mantinha. 7. Ademais, a tutela do impetrante concedida judicialmente à avó transferiu à tutora o pátrio poder, de modo que o neto tutelado, pelo menos para fins previdenciários, pode e deve ser equiparado a um filho da pensionista, o que viabiliza a incidência da norma. 8. A Lei Complementar Estadual n.º 64/2002, que ‘institui o regime próprio de previdência e assistência social dos servidores públicos do Estado de Minas Gerais’, no art. 4º, § 3º, II, equipara a filho o menor sob tutela judicial. 9. Na espécie, é fato incontroverso que o impetrante teve sua tutela deferida à avó, que durante anos foi responsável por seu sustento material. Assim, impõe-se a observância da regra contemplada no art. 4º, § 3º, II, da Lei Complementar Estadual n.º 64/2002, devendo o impetrante ser equiparado a filho sem as limitações impostas pelo acórdão recorrido. 10. Havendo regra a tutelar o direito perseguido em juízo, não deve o julgador adotar exegese restritiva da norma, de modo a amesquinhar o postulado da dignidade da pessoa humana e inibir a plena eficácia do princípio da proteção integral do menor, sobretudo quando comprovada a sua invalidez permanente. 11. Recurso ordinário provido” (STJ, Ac. Unân., 2ª T., RMS 33.620/MG, Rel. Min. Castro Meira, j. 6.12.2011, DJe 19.12.2011). 14

A Tutela e a Curatela dos Interditos (Institutos Protetivos Complementares da Família) 845

A tutela será documental quando os pais, sozinhos ou conjuntamente, através de instrumento público ou particular, indicam a pessoa habilitada a servir como tutor de seus filhos menores. Valerá a nomeação documental de tutor por qualquer manifestação de vontade escrita, cuja autenticidade seja clara, não se exigindo instrumento público. Também é possível a tutela testamentária, quando os pais instituem o tutor através de testamento ou codicilo. Como o Direito das Sucessões reputa nulo o testamento conjunto (CC, art. 1.863), será necessária a elaboração de um testamento por cada um dos genitores. Ambos podem, até, comparecer juntamente ao cartório, mas cada um terá de elaborar o seu testamento.15 Esse testamento, por sua vez, pode ser público, cerrado ou particular, bem como pode ser marítimo/aeronáutico ou militar. Nada impede que, através de testamento, se promova o reconhecimento do filho e a nomeação de tutor. Mesmo se uma, ou algumas, das cláusulas do testamento venha a ser reconhecida como inválida (nula ou anulável), se a nomeação do tutor é livre de vícios e desembaraçada, valerá e produzirá regulares efeitos. É a redução parcial da invalidade (CC, art. 184). Tanto a nomeação de tutor pela via documental quanto a nomeação pela via testamentária devem ser feitas por ato do pai e/ou da mãe, em conjunto ou isoladamente. Em ambos os casos, a nomeação é livre e poderá recair sobre algum parente ou mesmo sobre uma pessoa estranha ao núcleo familiar natural ou ampliado, dês que idônea e de conduta ilibada. Nada obsta que se indique como tutor (documental ou testamentário), por exemplo, o companheiro do genitor. Dispensa-se a homologação judicial, tratando-se de ato personalíssimo. A nomeação não pode estar submetida a termo ou condição e, pela própria natureza, é revogável e retratável. Outrossim, afirma o art. 1.730 do Código Civil que será nula a nomeação de tutor pelo pai ou pela mãe que, ao tempo de sua morte, não estava no exercício do poder familiar. A norma, sem dúvida, merece reparos. Com efeito, trata-se, visivelmente, de hipótese de ineficácia, e não de invalidade do ato, como reputa a lei. Assim, a nomeação, documental ou testamentária, de tutor “é ineficaz se ao fazer a designação exercia a autoridade parental, mas veio depois a perdê-la, não a tendo na data da morte”, nas palavras certeiras de Caio Mário da Silva Pereira.16 Ainda sobre a eficácia da nomeação de tutor, convém observar, apesar da obviedade, que se o pai nomeia um tutor, mas a mãe sobrevive a ele, e vice-versa, a tutela será ineficaz, em face de sua incompatibilidade com o poder familiar. Não se esqueça de que ela tem caráter substitutivo do poder familiar. Assim, a nomeação do tutor feita por um dos pais somente produzirá efeitos quando o outro morrer ou, eventualmente, for privado do poder familiar. Situação mais complexa surgirá quando, nomeado um tutor, por um dos pais, o outro, ainda vivo, vem a nomear pessoa diversa, como tutora, antes de falecer. Nesse 15

  GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 576.

16

  PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, op. cit., p. 445.

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caso, a perplexidade é patente e a resposta salta aos olhos, com base na doutrina da proteção integral infantojuvenil: o juiz decidirá, ouvido o Ministério Público, com supedâneo no melhor interesse da criança. Noutra hipótese, a tutela será legítima ou legal quando for deferida por força de lei (CC, art. 1.831), na ausência de nomeação de tutor pelos pais, através de documento autêntico ou de testamento. Ou seja, havendo omissão dos pais (ou havendo invalidade ou ineficácia da nomeação), o legislador estabelece o rol de pessoas que podem ser nomeadas para o encargo. Nessa hipótese, o tutor é escolhido entre os parentes da criança ou do adolescente, de acordo com o rol estampado no art. 1.831 da Lei Civil. Aliás, é explícita a harmonia do citado dispositivo com § 3º do art. 28 do Estatuto da Criança e do Adolescente, procurando respeitar o vínculo de afetividade e afinidade com a família natural ou ampliada. Dispõe o art. 1.831 do Codex: “Em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos parentes consanguíneos do menor, por esta ordem: I – aos ascendentes, preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto; II – aos colaterais até o terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços; em qualquer dos casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor”. De saída, convém disparar contundente crítica ao artigo em comento por fazer alusão aos “parentes consaguíneos”, ignorando, por completo, a possibilidade de determinação do parentesco socioafetivo, como na hipótese de adoção. Promovendo uma interpretação civil-constitucional, afirmamos, com convicção, que a regra do art. 1.731 da Codificação de 2002 incide no parentesco biológico e, por igual, em qualquer outra origem parental, como na parentalidade socioafetiva. Nessa linha de intelecção, nada impede a nomeação, como tutor, do padrasto, madrasta ou de outros parentes por afinidade. Por outro turno, como se pode perceber, a ressalva apresentada pelo dispositivo de lei, reconhecendo poder ao juiz para escolher, entre eles, o mais apto ao exercício do múnus, é importante temperamento, aplicando-se, não apenas, aos parentes colaterais, mas, por igual, aos ascendentes. Outrossim, confirma o caráter não taxativo (numerus apertus) do citado rol. Assim, conciliando o Código Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente, o critério que deve preponderar na escolha do tutor pelo juiz é o melhor interesse da criança ou adolescente e a sua proteção integral, sendo possível uma nomeação fora da ordem legal. Esse é, inclusive, o entendimento de nossa jurisprudência, como se pode notar: “A ordem de nomeação de tutor, prevista no art. 409 do Código Civil de 1916 (art. 1.731 do Código Civil de 2002), não é inflexível, podendo ser alterada no interesse do menor. Na falta de tutor nomeado pelos pais, podem os tios ser nomeados tutores do menor, se forem os mais aptos a exercer a tutela em benefício desse” (STJ, Ac. 3ª T., REsp. 710.204/AL, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU 4.9.2006, p. 263). Por sua vez, a tutela dativa é a que decorre de deliberação judicial, após a ouvida do Ministério Público, valendo-se da assistência de profissionais das ciências correlatas

A Tutela e a Curatela dos Interditos (Institutos Protetivos Complementares da Família) 847

(caráter interdisciplinar do Direito das Famílias), como Psicólogo e Assistente Social. A tutela dativa tem visível caráter subsidiário, como exsurge da leitura do art. 1.732 do Código Reale, somente tendo cabimento na falta de tutor testamentário ou legítimo ou quando estes forem excluídos ou escusados da tutela ou, por derradeiro, quando forem removidos por não serem idôneos. Apesar do silêncio da legislação, o juiz poderá nomear tutor dativo, ainda, na hipótese de falta de afetividade ou de afinidade entre a criança ou adolescente e o tutor nomeado documentalmente, ou por testamento, ou nomeado por força de lei. Respeita-se, assim, a filosofia de preocupação afetiva do § 2º do art. 28 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Na forma da nova redação do art. 1.734 da Codificação (emprestada pela Lei nº 12.010/09),17 a tutela também será dativa quando se tratar de menor em situação de abandono (ECA, art. 98), com ameaça ou violação aos seus direitos. São crianças ou adolescentes cujos pais são mortos, destituídos ou suspensos do poder familiar ou, simplesmente, desconhecidos. Nessa hipótese, poderá o juiz optar entre a nomeação de um tutor ou o encaminhamento para o cadastro de adoção, com vistas à colocação em família substituta. Por evidente, a decisão do magistrado deve estar presidida pelo melhor interesse da criança ou adolescente, de acordo com as peculiaridades do caso concreto. Em situações desse jaez, pode se apresentar com grande valia a chamada tutela interina, contemplada no art. 1.197 do Código de Processo Civil e, aqui, aplicada por analogia (LINDB, art. 4º). Por conta dessa possibilidade, o juiz poderá, a título de tutela de urgência (medida cautelar ou antecipatória), nomear um tutor interino para a proteção do incapaz, enquanto são encaminhadas providências para a proteção integral do menor, considerada a ausência de exercício do poder familiar. Quando se tratar de irmãos órfãos, dar-se-á um só tutor a ambos (CC, art. 1.733). Sem dúvida, como nota Rodrigo da Cunha Pereira, “a unicidade da tutela é vantajosa por manter a união familiar, resguardar melhor os interesses que são comuns, além de permitir a administração dos bens numa melhor ordem”.18 Bem por isso, havendo a nomeação, pelos pais, de mais de um tutor, sem ordem preferencial, entende-se que a tutela deve ser exercida pelo primeiro deles e que os demais lhe sucederão, por morte, incapacidade ou incompatibilidade com o encargo. De qualquer modo, considerado o melhor interesse da criança e do adolescente, será possível, casuisticamente, a nomeação de diferentes tutores para irmãos órfãos quando as circunstâncias do caso concreto recomendarem. No ponto, convém endossar o posicionamento de Maria Berenice Dias, admitindo a tutela compartilhada: “Não há qualquer óbice a que sejam nomeadas duas pessoas para o desempenho do encargo. A concepção do ECA faz com que o critério tradicional seja revisto, até porque melhor atende aos interesses do tutelado passar a conviver com um   Art. 1.734, Código Civil: “As crianças e os adolescentes cujos pais forem desconhecidos, falecidos ou que tiverem sido suspensos ou destituídos do poder familiar terão tutores nomeados pelo Juiz ou serão incluídos em programa de colocação familiar, na forma prevista pela Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente.” 17

18

  PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Comentários ao novo Código Civil, op. cit., p. 332.

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casal, sejam os seus membros casados, vivam em união estável hetero ou homoafetiva”.19 De fato, vislumbrando um caráter protetivo na tutela, voltada para assegurar a dignidade do tutelado e baseada na afetividade, não se justifica uma posição contrária.20 Merece, ainda, sublinhar a inexistência em nosso sistema jurídico de uma tutela de fato ou irregular, caracterizada quando uma pessoa cuida de uma criança ou adolescente, e de seus bens, independentemente de nomeação judicial. Não há qualquer eficácia jurídica na referida situação, não passando de uma mera gestão de negócios.

2.4 Manifestação de vontade do tutelado De acordo com os §§ 1º e 2º do art. 28 do Estatuto da Criança e do Adolescente, com a redação emprestada pela Lei Nacional de Adoção, sempre que possível a criança ou o adolescente deve ser previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado o seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão. É salutar a previsão legal, devendo, inclusive, o magistrado se assessorar de profissionais com específico conhecimento para a oitiva do menor, assegurada a sua proteção integral e evitando perguntas descabidas ou perniciosas. Cuida-se, a toda evidência, de valorização da autonomia privada, pedra angular do Direito Civil. Mesmo em se tratando de criança e adolescente, a sua manifestação volitiva deve ser valorada, consideradas as particularidades de sua personalidade em desenvolvimento. Relembre-se que em se tratando de maior de 12 anos de idade, será necessário o seu consentimento, colhido em audiência, para a sua colocação em família substituta. A oitiva da criança ou adolescente pelo juiz (e a sua concordância, quando tiver mais de 12 anos de idade) independe da espécie de tutela, sendo pertinente mesmo quando se tratar de tutela documental ou testamentária.

2.5 Incapacidade para a tutela Sendo a tutela um mecanismo de colocação em família substituta, voltado à proteção integral da criança ou adolescente, naturalmente, exige-se do tutor uma probidade indiscutível, afinal lhe será confiada a administração da pessoa e do patrimônio do pupilo. 19

  DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 548.

  Já é possível colher precedentes, em nossa jurisprudência, admitindo a tutela compartilhada: “Tutela. Sentença de procedência. Recurso do Ministério Público contra o deferimento do encargo ao casal postulante. Sem razão, posto que a tutela, objetivando governar a pessoa e os bens do menor, é encargo que pode ser exercido por mais de uma pessoa. As normas do Código Civil, ao se referirem no singular ao tutor, já estão ultrapassadas, porquanto, à época o poder familiar era exercido pelo chefe de família, refletindo no instituto da tutela, hodiernamente visto sob ótica diversa, dividida entre ambos os pais. Mantença da sentença. Improvimento do recurso” (TJ/RJ, Ac. 7ª Câm. Cív., Ap. Cív. 6.136/01, Rel. Desa. Célia Maria Vida M. Pessoa, j. 28.6.2001). 20

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É direito da criança ou do adolescente a inserção em núcleo familiar probo, propício ao seu pleno desenvolvimento físico, psíquico e intelectual. Por isso, algumas pessoas são reconhecidas pelo sistema jurídico como incapacitadas para o exercício da tutela, em razão de sua conduta ou de sua peculiar situação. Realmente, as prerrogativas inerentes ao encargo da tutela, conferindo poderes (embora restritos) de gestão pessoal e patrimonial, impõem responsabilidades e exigem qualidades mínimas para o exercício do múnus. Vem do art. 1.735 da Lei Civil o reconhecimento da incapacidade para o exercício da tutela: “Não podem ser tutores e serão exonerados da tutela, caso a exerçam: I – aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens;21 II – aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda contra o menor;22 III – os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes expressamente excluídos da tutela;23 IV – os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena; V – as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade,24 e as culpadas de abuso em tutorias anteriores; VI – aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa administração da tutela”.25 Em verdade, melhor seria falar em impedimentos para a tutela, pois, tecnicamente, não se trata de uma incapacidade. Com efeito, são hipóteses proibitivas do exercício da tutela, não dizendo respeito aos atributos para atos da vida civil. Além das pessoas indicadas no citado dispositivo codificado, também não se deferirá a tutela a pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida 21   A menção é, sem dúvida, às hipóteses de incapacidade, absoluta ou relativa, contidas nos arts. 3º e 4º do Código Civil, afastando determinadas pessoas da administração de seu patrimônio. Também é o caso do falido, por conta da legislação específica (Lei nº 11.101/05).

  Harmonizando a referida proibição com o art. 1.751 do mesmo Código, chega-se, sem qualquer dificuldade, à conclusão de que não se trata de uma regra absoluta, revelando-se de pouca técnica. Em verdade, como o tutor deve prestar, antes de assumir o encargo, declaração de bens e interesses em face do tutelado, o que decorre é, tão só, a proibição de cobrança do crédito enquanto perdurar a tutela, salvo se demonstrar que não conhecia o débito quando a assumiu. 22

  O citado dispositivo mereceu de Washington de Barros Monteiro o comentário de que “o motivo da proibição, que se baseia em razão de ordem moral, não sendo necessário se trate de inimizade capital”, o que merece apoio (Curso de Direito Civil, op. cit., p. 388). 23

  Por falhas de probidade entendem-se os atos que, apesar de não se emoldurarem como tipos penais, são considerados socialmente inadequados ou não recomendáveis, fora dos padrões éticos e sociais, dizendo respeito à moral. “É definição de caráter genérico que deve ser apreciada pelo aplicador do Direito a cada caso concreto que se apresente para decisão”, como pondera James Eduardo Oliveira. Código Civil Anotado e Comentado, op. cit., p. 1310. 24

  É de Carlos Roberto Gonçalves a constatação de que é “a intenção do legislador resguardar o menor não só da ação maléfica de ladrões, estelionatários e falsários, como também do mau exemplo daqueles que, por terem sido condenados por crime contra a família ou os costumes, revelam personalidade incompatível com a responsabilidade pela criação e educação de crianças ou adolescentes” (Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 581). 25

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ou não ofereça ambiente familiar adequado, como reza o art. 29 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Diante da combinação das normas aludidas (art. 1.735 do Código Civil e art. 29 do Estatuto), entendemos que o critério para a apreciação da idoneidade do tutor não pode ser rígido e inflexível, sendo possível, em cada caso, confrontar as qualidades e predicados do tutor com a sua reputação e comportamento, sempre procurando obter como resultado a proteção integral infantojuvenil. É fundamental frisar que a condição ou orientação sexual do tutor em nada implicará em sua inidoneidade ou impedimento. Pensar em sentido diferente é afrontar, duramente, as garantias constitucionais, em especial a liberdade, tão especialmente protegida. Oportuna a lembrança de Sílvio Rodrigues acerca do fato envolvendo o filho da saudosa cantora Cássia Eller, cuja tutela foi deferida à parceira homoafetiva, em detrimento do avô materno, respeitando-se o vínculo afetivo e de afinidade.26 Atualmente, com o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal (STF, Tribunal Pleno, ADIn 4277/DF, Rel. Min. Carlos Ayres Britto) de que as uniões homoafetivas possuem natureza familiar, equiparadas à união estável, a situação ganha cores ainda mais nítidas, uma vez que existiria uma relação jurídica de afinidade entre a parceira homoafetiva e o filho da saudosa intérprete. A incompatibilidade com o exercício da tutela, como toda e qualquer medida de restrição do exercício de direitos, reclama o reconhecimento por decisão judicial, respeitado o devido processo legal (ampla defesa e contraditório) e a intervenção do Ministério Público, sob pena de nulidade (CPC, art. 246).

2.6 Escusa dos tutores Malgrado o exercício da tutela seja um encargo público, na proteção integral infantojuvenil, o ordenamento jurídico reconhece a determinadas pessoas a possibilidade de se escusar do exercício do múnus, em razão de sua peculiar situação. Não se trata de proibição decorrente de lei, como na hipótese anteriormente tratada, mas sim de escusa, fundada na vontade daquele a quem incumbiria o exercício da tutoria. Esta, portanto, é voluntária, enquanto a proibição é legal. Explica Rolf Madaleno, forte na lição de Pontes de Miranda: “Na escusa a pessoa indicada seria obrigada a aceitar o encargo; contudo, poderá se afastar por decisão judicial declaratória, por estar presente uma causa de escusa, que afasta esse dever”.27 A escusa deve ser apresentada no prazo de dez dias, contados da data em que ocorreu a designação pelo juiz, sob pena de renúncia (CC, art. 1.738). Se o motivo escusatório sobrevier à nomeação judicial, o decênio legal fluirá da data em que a parte dele tiver conhecimento, incorporando a tese da actio nata. Vale pontuar que o advento desse art. 1.738 da Lei Civil de 2002 implicou na revogação tácita do prazo de cinco dias, 26

  RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Direito de Família, op. cit., p. 439.

27

  MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família, op. cit., p. 840.

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antes previsto no art. 1.192 do Código de Processo Civil. Trata-se, é certo, de prazo decadencial, mas entendemos possível ao magistrado, mesmo depois da sua fluência, considerar motivos justificáveis e admitir a escusa. É que não parece conveniente forçar alguém a exercer, contra a sua vontade, a tutela, se implicar em prejuízo à criança ou adolescente. Ademais, o motivo gerador da escusa, de certo modo, gera o esvaziamento das condições ideais de exercício da tutela. Com isso, o princípio da proteção integral autoriza a admissibilidade do motivo, mesmo fora do prazo. Caso o juiz não se convença da plausibilidade e da razoabilidade do motivo de escusa invocado e a rejeite, poderá o interessado, naturalmente, interpor recurso contra a decisão. Se a escusa foi rejeitada na sentença, terá cabimento o recurso de apelação, mas se repulsada em decisão interlocutória, será caso de agravo. Enquanto o recurso não tiver sido julgado e provido, o tutor continuará respondendo pela tutela, inclusive devendo reparar eventuais danos. É o efeito devolutivo do recurso interposto contra a decisão que julgar improcedente a escusa legal apresentada pelo tutelado, determinado pelo art. 1.739 do Codex. As hipóteses de escusa legal da tutela foram consagradas no art. 1.736 da Codificação Reale: “Podem escusar-se da tutela: I – mulheres casadas; 28,29 II – maiores de sessenta anos;30 III – aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três   A previsão de possibilidade de escusa legal pelas mulheres casadas reclama uma interpretação conforme o Texto Constitucional, que proclama a igualdade entre o homem e a mulher (CF/88, art. 5º, caput e inciso I). Ora, se a mulher casada e o homem casado possuem idênticos direitos e deveres, não se justifica autorizar a escusa da tutela pela mulher casada e não ao homem no mesmo estado civil. Por isso, entendemos imperativo o exercício de interpretação conforme a norma constitucional para o inciso I desse dispositivo codificado, devendo ser alcançada uma conclusão que respeite, amplamente, a isonomia entre o homem e a mulher. Aliás, mais incisivo, Paulo Lobo já chegou a disparar não haver “consistência constitucional para o benefício concedido à mulher, ante o princípio da igualdade de gêneros, que envolve direitos e deveres[...] Não é sequer discriminação positiva, pois subjaz a ela o sentido negativo de incapacidade da mulher para exercer certos atos” (Famílias, op. cit., p. 388). Também em posição mais contundente, Carlos Roberto Gonçalves entende que “tal discriminação não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, que em mais de um dispositivo proclama a igualdade entre o homem e a mulher” (Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 601). Lado outro, o dispositivo também se mostra discriminatório em relação à união estável, afrontando a proteção especial que lhe deve ser dedicada, consoante previsão do § 3º do art. 226 da Carta Maior. De qualquer maneira, entendemos que utilizando a técnica de interpretação conforme a Constituição, é possível resolver a baixa constitucionalidade do dispositivo legal. Em sendo possível emprestar ao dispositivo infraconstitucional uma interpretação em consonância com o Texto Magno, não parece razoável, simplesmente, eliminar a norma do sistema jurídico, em controle de constitucionalidade. A explicação de Dirley da Cunha Júnior é elucidativa: “O princípio da interpretação conforme a Constituição também consiste num princípio de controle de constitucionalidade, mas que ganha relevância para a interpretação constitucional quando a norma legal objeto do controle se apresenta com mais de um sentido ou significado (normas plurissignificativas ou polissêmicas), devendo, nesse caso, dar-se preferência à interpretação que lhe empreste aquele sentido – entre os vários possíveis – que possibilite a sua conformidade com a Constituição” (Curso de Direito Constitucional, op. cit., p. 236). 28

  Ainda tratando do dispositivo sub occulis e com a mesma compreensão, foi editado o Enunciado 136 da Jornada de Direito Civil, asseverando não haver “qualquer justificação de ordem legal para legitimar que mulheres casadas, apenas por essa condição, possam se escusar da tutela”.

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  O critério etário apontado no Código Civil está em sintonia com o que a Lei nº 10.741/01 – Estatuto do Idoso considera idoso. Justifica-se a previsão legal, pois, voltando a atenção para a pessoa com mais de

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filhos;31 IV – os impossibilitados por enfermidade;32 V – aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela;33 VI – aqueles que já exercerem tutela ou curatela; VII – militares em serviço”.34 Em acréscimo, o art. 1.737 do mesmo Código apresenta uma outra possibilidade de escusa da tutela, dispondo que existindo parente idôneo do tutelado, não poderá o estranho (aquele que não é parente) ser obrigado a aceitar o múnus, materializando o prestígio da afinidade e da afetividade. Por lógica, essa escusa deve ser apresentada no mesmo tempo e modo das demais hipóteses. Considerando que a tutela implica no estabelecimento de um contato nitidamente familiar entre o tutor e o pupilo, bem como percebendo que a convivência de uma criança ou adolescente com alguém que, a toda evidência, não tem interesse de fazê-lo, será perniciosa para a sua formação, entendemos que o rol das hipóteses de escusa legal, do citado art. 1.736 do Código de 2002, é meramente exemplificativo, podendo o juiz, no caso concreto, admitir outras hipóteses escusatórias razoáveis, com esteio na proteção integral. Não é exagerado afirmar que a assunção do múnus depende da afetividade, da afinidade, recíproca entre as partes envolvidas. Em sendo assim, poderá o juiz considerar outras causas justificativas para a escusa do encargo de tutor, por decisão fundamentada, baseada no princípio da proteção integral, cujo largo espectro permite tal flexibilidade.

2.7 Garantia da tutela A tutela confere ao tutor o poder de administrar o patrimônio do tutelado, como reconhecido pelo art. 1.745, ao afirmar que os bens do menor sejam “entregues ao tutor mediante termo especificado deles e seus valores, ainda que os pais o tenham dispensado”, acrescendo o seu parágrafo único que “se o patrimônio do menor for de 60 anos de idade, o sistema jurídico defere para elas proteção integral, dando contornos de plausibilidade, portanto, à possibilidade de sua escusa legal.   Rolf Madaleno justifica que “aqueles que se escusam por terem mais de três filhos sob a sua autoridade não precisa demonstrar se trate de seus próprios filhos, e tampouco precisam provar que a prole está sob a sua guarda fática ou jurídica, sendo suficiente estejam estes três filhos sob a sua autoridade direta, e que sejam financeiramente seus dependentes, desinteressando a idade desses filhos, sejam eles menores ou maiores de idade, porque a justificativa não exige a restrição da menoridade” (Curso de Direito de Família, op. cit., p. 842). 31

  Por evidente, não será qualquer enfermidade que autoriza a escusa da tutela, devendo se tratar de uma doença bastante grave para obstar o contato com o pupilo ou para impossibilitar o exercício do múnus. 32

  Como pontua Caio Mário da Silva Pereira, se a tutela é uma das formas de colocação de criança ou adolescente em família substituta, deverá ter preferência, realmente, aquele que estiver mais próximo do pupilo, afinal residindo em lugares diversos, tutelando e tutelado terão maiores dificuldade de adaptação na convivência familiar. Cf. Instituições de Direito Civil, op. cit., p. 452. 33

  Em posição crítica, Maria Berenice Dias pontifica que a referência aos militares não se justifica, “ao menos que fosse autorizada a recusa a quem, em função do emprego ou de profissão, tivesse pouca disponibilidade de tempo” (Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 551). De fato, não se pode negar que a norma codificada parece ter sido redigida fora do seu tempo, voltada para tempos pretéritos. 34

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valor considerável, poderá o juiz condicionar o exercício da tutela à prestação de caução bastante, podendo dispensá-la se o tutor for de reconhecida idoneidade”. Ou seja, o sistema jurídico prevê a possibilidade de se exigir do tutor a apresentação de uma garantia (real ou fidejussória) para o exercício da tutela, de modo a preservar os interesses infantojuvenis, evitando um prejuízo, não raro, irreparável. A exigência de garantia na tutela era absoluta e plena no Código Civil de 1916 – cuja preocupação era única e obsessiva com o patrimônio do tutelado. Com o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente, em 1990, implantou-se uma nova filosofia voltada à proteção integral do menor, reconhecendo que a preocupação central do instituto deveria estar nas suas relações existenciais. Com isso, a redação originária do art. 37 do Estatuto permitiu ao juiz, no caso concreto, dispensar a prestação de garantia quando o tutelado não possuir patrimônio ou por outro motivo relevante. Indo mais longe e reconhecendo que parcela considerável da população brasileira é de baixa renda, a Lei nº 12.010/09 – Lei Nacional de Adoção promoveu significativa mudança no art. 37 do Estatuto da Criança e do Adolescente, estabelecendo que “o tutor nomeado por testamento ou qualquer documento autêntico, conforme previsto no parágrafo único do art. 1.729 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, deverá, no prazo de trinta dias após a abertura da sucessão, ingressar com pedido destinado ao controle judicial do ato, observando o procedimento previsto nos arts. 165 a 170 desta Lei”. E o seu parágrafo único dispõe: “Na apreciação do pedido, serão observados os requisitos previstos nos arts. 28 e 29 desta Lei, somente sendo deferida a tutela à pessoa indicada na disposição de última vontade, se restar comprovado que a medida é vantajosa ao tutelando e que não existe outra pessoa em melhores condições de assumi-la”. Como se vê, não há, no texto legal, qualquer menção à obrigatoriedade de prestação de garantia pelo tutor na nova sistemática estatutária. Abandona-se, assim, a necessidade de prestação de garantia (a chamada hipoteca legal), prestigiando-se a proteção integral da criança ou do adolescente. A matéria fica, então, disciplinada pelo parágrafo único do art. 1.745 do Código Civil, supramencionado, podendo o juiz, em cada caso, condicionar o exercício da tutela à prestação de caução idônea quando o patrimônio do tutelado for vultoso, de valor considerável. Note-se: a exigência de caução é exceção (reservada para as hipóteses em que o pupilo tem relevantes interesses econômicos), sendo a sua não imposição a regra geral do sistema. E, mesmo nas hipóteses em que o tutelado possui patrimônio de valor considerável, poderá o magistrado, de ofício ou a requerimento do interessado ou do Ministério Público, dispensar a caução, quando o tutor tiver reconhecida idoneidade.35 A regra, inclusive, alcança as tutelas instituídas antes da vigência do Código de 2002, consoante indicação do seu art. 2.040. Ou seja, abolido o sistema de obrigatoriedade 35   “Sendo a recorrente pessoa idônea, não havendo patrimônio e sendo modesto o valor da pensão previdenciária a ser recebida pelos tutelados, inexiste razão para determinar a hipoteca legal ou caução real ou fidejussória. Inteligência dos art. 37 do ECA e art. 1.745 do CCB” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70013807177 – Comarca de São Leopoldo, Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 15.3.2006).

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da garantia, por meio de hipoteca legal, é possível o cancelamento daquelas já constituídas anteriormente. Isso não atinge, entrementes, a responsabilidade civil e criminal do tutor por atos praticados no exercício do múnus. De qualquer modo, continua sendo imprescindível promover um inventário e uma avaliação pormenorizada dos bens pertencentes ao tutelado e que serão geridos pelo tutor, para que seja possível efetivar a proteção de seu patrimônio (CC, art. 1.745, caput), garantindo a sua restituição, quando da cessação do múnus.

2.8 O protutor É possível ao juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público ou de qualquer interessado, nomear um protutor para lhe auxiliar na fiscalização dos atos do tutor, como prevê o art. 1.742 da Codificação. O protutor não é tutor e não assume encargos relativos à tutela. A sua função é específica: auxiliar o juiz na fiscalização do tutor e não auxiliar a este no desempenho de sua incumbência. Em verdade, o protutor complementa a fiscalização natural da tutela, que está a cargo do magistrado, não lhe competindo a prática de qualquer ato relativo ao encargo. Com razão, James Eduardo Oliveira expõe que “o protutor tem a única incumbência de coadjuvar o juiz na fiscalização dos atos do tutor. Não lhe cabe cooperar com o tutor no desempenho dos atos inerentes à tutela”.36 De qualquer modo, a sua função fiscalizatória pode ser exercida amplamente, não havendo limitações para tal finalidade. Por evidente, a nomeação do protutor somente é necessária – e, por que não dizer, justificável – quando o tutelado tenha patrimônio ou renda bastante. Isso porque se não há patrimônio a ser fiscalizado, não há necessidade de um protutor. De mais a mais, não se olvide que a atividade do protutor será remunerada, caso o patrimônio do pupilo produza frutos suficientes para custeá-la (CC, art. 1.752, § 1º). Uma vez nomeado, o protutor deverá se desincumbir do múnus com afinco e diligência, fiscalizando cuidadosamente as atividades do tutor e denunciando eventuais irregularidades diretamente ao juiz, a quem deve se reportar. Até porque ele (o protutor) responderá solidariamente pelos prejuízos causados, quando faltar com o dever de cuidado. A regra decorre de expressa previsão do § 2º do art. 1.752, até mesmo porque a solidariedade não se presume (CC, art. 265). Como se percebe, a figura do protutor é de duvidosa pertinência, em face de sua falta de finalidade específica (até mesmo porque a fiscalização do tutor já é, de ordinário, exercida pelo juiz), motivo pelo qual vem sendo duramente criticada em diversos outros ordenamentos jurídicos.37 Além da atuação direta do magistrado, nos tempos contemporâneos, a facilitação do acesso ao Ministério Público para reclamar 36

  OLIVEIRA, James Eduardo. Código Civil Anotado e Comentado, op. cit., p. 1314.

37

 Assim, Carlos Roberto Gonçalves. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 608.

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a defesa de interesses individuais indisponíveis, estando a Instituição legitimada para a deflagração das medidas judiciais e extrajudiciais cabíveis, também serve para o esvaziamento da protutoria.

2.9 Ação de nomeação de tutor A nomeação do tutor depende de ato judicial, a ser proferido em procedimento especial de jurisdição voluntária, regulado pelos arts. 1.187 a 1.193 do Código de Processo Civil e pelos arts. 165 a 170 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Convém lembrar, prima facie, que nos procedimentos de jurisdição voluntária o juiz não está adstrito à legalidade estrita, podendo decidir com base em juízo de equidade, utilizando critérios de razoabilidade e conveniência (CPC, art. 1.109),38 o que permite, com maior vigor, buscar a solução que, efetivamente, atenda à proteção integral infantojuvenil. A legitimidade para promover a ação de nomeação de tutor é do interessado (por exemplo, aquele que almeja exercer o encargo) ou do Ministério Público, por dizer respeito a interesse individual indisponível. Todavia, a respeito da legitimatio ad causam, convém pontuar interessante situação decorrente do art. 166 do Estatuto da Criança e do Adolescente, com a redação dada pela Lei Nacional de Adoção. Giza, in litteris, o dispositivo estatutário: “Se os pais forem falecidos, tiverem sido destituídos ou suspensos do poder familiar, ou houverem aderido expressamente ao pedido de colocação em família substituta, este poderá ser formulado diretamente em cartório, em petição assinada pelos próprios requerentes, dispensada a assistência de advogado”. Isto é, prevê a norma legal a possibilidade de dispensa da assistência pelo profissional da advocacia, quando, por exemplo, os pais forem mortos ou destituídos do poder familiar – exatamente o caso da ação de nomeação de tutor. O dispositivo aparenta estar em rota de colisão com o art. 133 da Constituição Federal que afirma ser o advogado indispensável à função jurisdicional e com a Lei nº 8.904/96 – Estatuto da Advocacia. No entanto, harmonizando os diferentes dispositivos, como se faz na ação de alimentos (que contém idêntica possibilidade), é de se entender que o pedido pode ser formulado diretamente em cartório pelo interessado (e. g., aquele que pretende ser tutor) e o juiz, ao despachá-lo, deve encaminhar os autos à Defensoria Pública, onde houver, para que analise o interesse em patrocinar a causa ou nomear advogado dativo, garantindo a assistência jurídica dos interesses da parte. Entendemos essencial essa providência para que os interesses jurídicos da parte não sejam sacrificados pela falta de profissional habilitado, inscrito nos quadros da OAB. A petição inicial deve, obrigatoriamente, cumular o pedido de destituição do poder familiar quando os pais registrais estiverem em local incerto ou não sabido. Nesse   “Em procedimento de jurisdição voluntária o juiz não está obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso concreto a solução que reputar mais conveniente e oportuna” (TJ/RS, Ac. 8ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70013025739, Rel. Des. Alfredo Guilherme Englert, j. 23.2.2006). 38

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caso, o procedimento será o comum ordinário porque cada um dos pedidos tem procedimento distinto – inteligência do § 2º do art. 292 do Código de Processo Civil. Também deve ser indicada, na peça incoativa, a existência, ou não, de bens ou rendimentos em favor da criança ou adolescente, pela própria essência da tutela. Explica Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel que “principalmente no que diz respeito ao pedido de tutela, faz-se indispensável a declaração da existência de eventuais bens, direitos ou rendimentos em nome da criança ou do adolescente, de maneira que se resguardem desde logo a preservação e a manutenção dos mesmos”.39 Outra questão polêmica diz respeito à competência para processar e julgar o procedimento. Promovendo a intelecção dos arts. 148 e 98 do Estatuto da Criança e do Adolescente, é possível inferir que, havendo qualquer das situações de risco elencadas no comando do seu art. 98,40 a competência será da vara especializada da Infância e Juventude. De outra banda, não havendo situação de risco, competirá às varas de família. Ou seja, o pedido de tutela somente tramitará na vara infantojuvenil quando há situação de risco, caracterizando um perigo iminente para o menor. Assim, exemplificando: se a criança ou adolescente órfã estiver sob os cuidados de sua família ampliada (tios ou avós, verbi gratia), não há situação de risco e a competência é da vara de família; mas se estiver sob os cuidados de uma entidade de abrigo ou de um terceiro estranho, haverá situação de risco e a apreciação competirá à vara especializada.41 A jurisprudência vem acatando essa orientação pacificamente: “Ação de tutela cumulada com guarda provisória – Pedido formulado por avós paternos – Situação irregular ou de risco – Inocorrência – Competência – Vara de Família – Inteligência do art. 148 c/c o art. 98, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente e Resolução 227/91 do Colendo Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Tratando-se de pedido de tutela dentro do universo familiar, onde o que se busca é a proteção dos interesses do menor, a competência para o julgamento é da vara de Família, já que se não se encontra menor em situação irregular ou de risco” (TJ/MG, Ac. Unân., 5ª Câm. Cív., Agr. Instr. 316.588-3/00 – Comarca de Belo Horizonte, Rel. Des. Dorival Guimarães Pereira, j. 27.3.2003, DJMG 9.5.2003). Cuidando da competência ainda, é válido lembrar que o pedido deve ser ajuizado na comarca onde estiver o detentor da guarda do menor, como reconhecido pela Súmula 383 do Superior Tribunal de Justiça: “A competência para processar e julgar as ações 39

  MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade. “Ação de tutela e procedimentos correlatos”, op. cit., p. 616.

  Art. 98, Estatuto da Criança e do Adolescente: “As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados: I – por ação ou omissão da sociedade ou do Estado; II – por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável; III – em razão de sua conduta”. 40

41   Anuindo ao entendimento aqui esposado, Galdino Augusto Coelho Bordallo preleciona que estando a criança ou o adolescente sob os cuidados de pessoa com quem mantém vínculo de afinidade ou afetividade, “tais como um padrinho ou algum ‘parente por afinidade’, já que nestas hipóteses não estará havendo nenhum risco para os seus direitos, pois, estarão, de fato, que é o que mais importa para elas, protegidas por alguém que as quer bem” (“As regras gerais de processo”, op. cit., p. 572).

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conexas de interesse de menor é, em princípio, do foro do domicílio do detentor de sua guarda”. No ponto, convém emprestar realce ao fato de que o melhor interesse infantojuvenil sobrepuja, inclusive, as regras processuais e, assim, é possível mitigar o rigorismo formal das regras de competência em favor do interesse do menor. É que, em se tratando de disputa judicial que envolve a tutela de crianças ou adolescentes, “deve-se levar em consideração o interesse deles para a determinação da competência, mesmo que para tal se flexibilizem outras normas. Logo, o princípio do juízo imediato, previsto no art. 147, I, do ECA, sobrepõe-se às regras gerais do CPC, desde que presente o interesse da criança e do adolescente. Assim, o art. 87 do CPC, que estabelece o princípio da perpetuatio jurisdictionis, deve ser afastado para que a solução do litígio seja mais ágil, segura e eficaz em relação à criança, permitindo a modificação da competência no curso do processo, mas sempre considerando as peculiaridades do caso. A aplicação do art. 87 do CPC em oposição ao art. 147, I, do ECA somente é possível quando haja mudança de domicílio da criança e seus responsáveis, após já iniciada a ação e, consequentemente, configurada a relação processual. Esse posicionamento tem o objetivo de evitar que uma das partes mude de residência e leve consigo o processo” (STJ, Ac. 2ª Seção, CC 111.130/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 8.9.2010). Durante a instrução do procedimento, o juiz deve determinar, ex officio ou a requerimento do Promotor de Justiça, que atuará como fiscal da ordem jurídica (CPC, art. 82), sob pena de nulidade processual (CPC, art. 246), a realização do estudo social do caso (ECA, art. 167), a ser realizado por equipe interprofissional. Embora sem caráter vinculante, o estudo do setor social é de grande valia para o magistrado, subsidiando a sua decisão. Consubstancia, inclusive, o fenômeno da interdisciplinaridade do Direito das Famílias, uma vez que viabilizará um frutuoso diálogo entre o magistrado e profissionais de outras áreas do conhecimento. Ainda no curso do procedimento é possível a concessão de guarda provisória, procurando resguardar, de logo, os interesses da criança ou adolescente, que deverá ser entregue ao interessado mediante termo de responsabilidade (ECA, art. 167, parágrafo único). Não se olvide que, durante a instrução, o juiz deverá ouvir a criança ou adolescente, sempre que possível, sendo obrigatório o seu consentimento quando contar com mais de 12 anos de idade. Contra a decisão judicial prolatada na ação de tutela poderá ser interposto recurso de apelação, no prazo específico de dez dias previsto no art. 198 do Estatuto da Criança e do Adolescente, escapando da regra geral processual. Não custa recordar que o Ministério Público, a Fazenda Pública e a Defensoria Pública gozam do benefício de prazo em dobro (CPC, art. 188). A legitimidade recursal é reconhecida ao autor da ação, ao terceiro interessado (CPC, art. 499) e ao Ministério Público, mesmo quando atuar

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como fiscal da lei e mesmo que as partes não recorram voluntariamente (Súmula 99 do Superior Tribunal de Justiça).42 Ainda a respeito desse recurso, convém lembrar algumas especificidades decorrentes da legislação estatutária (ECA, art. 198): (i) dispensa a realização do preparo (que significa o recolhimento do valor necessário à prestação da atividade jurisdicional para o reexame da decisão impugnada); (ii) terá preferência de julgamento no tribunal competente; (iii) dispensará revisor; (iv) a Procuradoria de Justiça (isto é, o Ministério Público de segundo grau) poderá apresentar oralmente o seu parecer; e (v) admite juízo de retratação pelo magistrado, no prazo de cinco dias, diferentemente da regra geral da legislação processual, podendo o julgador modificar o decisum. Esse prazo de cinco dias nos parece impróprio (também chamado de preclusão fraca), inexistindo sanção pelo seu não cumprimento e sendo possível a retratação mesmo após a sua consumação. Havendo retratação pelo magistrado, não haverá a subida do recurso ao Tribunal de Justiça, salvo se a parte contrária ou o Ministério Público assim requererem. Mantida a decisão em sua inteireza, os autos serão encaminhados à superior instância para o reexame. Situação curiosa ocorrerá quando o juízo de retratação for parcial. No caso, haverá sucumbência recíproca e, por conta disso, conforme explica Galdino Augusto Coelho Bordallo, “como o apelante ainda será vencido, não será necessária a apresentação de requerimento pelo apelado ou pelo Ministério Público para a subida dos autos ao tribunal, devendo esta ser feita de forma automática”.43

2.10  Exercício da tutela 2.10.1 Generalidades Incumbe ao tutor zelar pela pessoa e pelo patrimônio do seu pupilo, devendo exercer o encargo com diligência e responsabilidade, afinal a criança ou adolescente passou a constituir uma família substituta com ele. O exercício do encargo, de ordinário, é indivisível, pessoal e indelegável, não sendo permitida a sua transferência para terceiro. A lei autoriza, apenas, na hipótese de existirem bens ou interesses complexos, que exijam conhecimentos técnicos ou em lugares distantes do domicílio do tutor, a delegação parcial da tutela para pessoas físicas ou jurídicas, através de autorização judicial (CC, art. 1.743). A delegação é parcial e específica, restringindo-se a interesses meramente patrimoniais, não caracterizando uma transferência do múnus. Apesar disso, o exercício da tutela, por evidente, não se confunde com o exercício do poder familiar, sendo significativamente mais restrito e, ao mesmo tempo, sofrendo limitações, como a fiscalização judicial. Prova viva é a impossibilidade de emancipação por ato do tutor, exigindo-se, para a emancipação do incapaz que esteja sob tutela, decisão judicial (CC, art. 5º, parágrafo único, inciso I). Outro significativo exemplo é 42   Súmula 99, Superior Tribunal de Justiça: “O Ministério Público tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda que não haja recurso da parte”. 43

  BORDALLO, Galdino Augusto Coelho. “Recursos”, op. cit., p. 765.

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a inexistência de direito do tutor ao usufruto legal sobre os bens do pupilo, diferentemente do que acontece no exercício do poder familiar. Outrossim, o exercício da tutela é temporário, sendo o tutor obrigado a servir pelo prazo de dois anos (CC, art. 1.765). Evidentemente, caso queira e seja conveniente para o pupilo (por manter a afetividade já estabelecida), poderá o tutor se manter no exercício do encargo após o citado lapso temporal. Nesse caso, a cada dois anos, abre-se-lhe a oportunidade de se exonerar, imotivadamente. Logicamente, se o tutelado possuir bens suficientes, o tutor tem o direito à remuneração pelo exercício do múnus, em valor, fixado judicialmente, proporcional aos bens administrados e à sua complexidade. A remuneração do tutor, pois, depende de uma combinação de fatores: (i) existência de patrimônio suficiente; (ii) produção de frutos desse patrimônio; (iii) possibilidade de pagamento do valor sem comprometimento da subsistência do pupilo e da solvibilidade e liquidez do próprio patrimônio. Bem por isso, como pontua Dimas Messias de Carvalho, “o exercício da tutela não é necessariamente remunerado, dependendo da existência de bens do menor e capacidade de suportar a remuneração sem desfalecer o patrimônio do pupilo”.44 Assim, ao contrário do que pode insinuar o art. 1.752 do Codex, em se tratando de um menor sem condições econômicas, a tutela será gratuita e não tem como ser diferente. E pensar em contrário é afrontar a sua proteção integral, prestigiando menores abastados em detrimento dos menos favorecidos economicamente. A legislação estabelece regras específicas para o exercício da tutela em relação à pessoa e em relação ao patrimônio do tutelado, reclamando análise pormenorizada.

2.10.2  O exercício da tutela em relação à pessoa do tutelado Voltando a sua atenção para a proteção efetiva da pessoa do pupilo, o art. 1.740 do Código Civil estabelece diferentes atribuições para o tutor, afirmando a ele incumbir: “I – dirigir-lhe a educação, defendê-lo e prestar-lhe alimentos, conforme os seus haveres e condições; II – reclamar do juiz que providencie, como houver por bem, quando o menor haja mister correção; III – adimplir os demais deveres que normalmente cabem aos pais, ouvida a opinião do menor, se este já contar doze anos de idade”. Primus, incumbe ao tutor garantir a educação e cultura do seu pupilo, providenciando a sua matrícula em estabelecimento da rede de ensino e viabilizando a sua frequência. A relevância dessa incumbência fez com que Caio Mário da Silva Pereira vislumbre na assistência, educação e direção do pupilo “a obrigação mais importante da tutela”.45 Para tanto, o tutor poderá ser compelido a prestar alimentos, proporcionalmente à sua capacidade contributiva. Se os pais do menor são mortos, mas existem parentes vivos, poderá o tutor assisti-lo ou representá-lo em juízo, a depender de sua idade, em ação de alimentos para demandar, de seus parentes, a contribuição básica para 44

  CARVALHO, Dimas Messias de. Direito de Família, op. cit., p. 484.

45

  PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, op. cit., p. 454.

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sua subsistência. Se os pais foram destituídos do poder familiar, a ação de alimentos será dirigida, primeiramente, contra eles, uma vez que a perda do poder familiar não exonera o dever alimentício. Até porque a destituição do poder familiar não é prêmio, mas sanção. Somente na hipótese de adoção é que cessa a obrigação alimentar dos pais. Secundus, o exercício da tutela permite ao “tutor aplicar ao tutelado as penalidades pedagógicas condizentes com os encargos da criação que lhe incumbe dirigir”, como bem ressalta James Eduardo Oliveira.46 E justifica-se a possibilidade porque o processo educacional exige a imposição de limites. Eventuais travessuras, rebeldias, comportamentos antissociais ou excessos, realmente, precisam ser contidos. Todavia, não lhe é possível, como de resto também não o é aos pais, a aplicação de castigos físicos, mesmo que moderados, ou humilhantes. Havendo situação diferenciada ou que escape ao seu controle, o tutor tem de reclamar providências específicas ao juiz, como bem explicita a norma legal. Para descobrir qual a medida adequada, em casos tais, o ideal é que o juiz esteja assessorado por equipe interprofissional, com o auxílio de Psicólogo, Pedagogo e Assistente Social. Tertius, é incumbência do tutor o cumprimento dos deveres que, de ordinário, cabem aos pais, no exercício da guarda do filho. Além desses deveres, embora sem previsão expressa no citado art. 1.740 do Código, o exercício da tutela, em relação à pessoa do pupilo, envolverá também a sua assistência ou representação, a depender de sua idade, pelo tutor para a prática de atos civis e a autorização para casamento. O tutor, efetivamente, pode autorizar (e, por igual, revogar a autorização) o casamento do pupilo, como deflui da leitura do art. 1.518 da Codificação. Havendo recusa do tutor, pode ocorrer o seu suprimento judicial. Se o pupilo for menor de 16 anos, a autorização não é bastante, sendo exigido o suprimento judicial de idade.

2.10.3  O exercício da tutela em relação ao patrimônio do tutelado No que tange à proteção do patrimônio do pupilo, o art. 1.741 da Lei Civil reconhece ser incumbência do tutor “sob a inspeção do juiz, administrar os bens do tutelado, em proveito deste, cumprindo seus deveres com zelo e boa-fé”, evidenciando que os seus poderes de administração patrimonial são mais reduzidos do que aqueles reconhecidos aos pais em relação aos bens de seus filhos. E mais: a administração patrimonial do tutor está submetida ao controle judicial, através de prestação de contas, não havendo uma livre e irrestrita autonomia. Deve o tutor conservar e gerir os bens do seu pupilo com zelo e responsabilidade. Recebendo os bens, especificados no termo de inventário, deve deles cuidar, visando resguardar os interesses menoristas. Evidentemente, o tutor responde civilmente por eventuais danos causados ao patrimônio do tutelado. Cuida-se, aqui, de responsabilidade subjetiva, impondo-se a prova de sua culpa ou dolo, a teor da combinação dos arts. 186 46

  OLIVEIRA, James Eduardo. Código Civil Anotado e Comentado, op. cit., p. 1313.

A Tutela e a Curatela dos Interditos (Institutos Protetivos Complementares da Família) 861

e 927 do Código Civil. Se o prejuízo patrimonial do tutelado é proveniente de fortuito ou álea extraordinária, a perda não será reparada. Por outro lado, o tutor pode ser responsabilizado ainda por abuso do direito de administração do patrimônio do menor quando, exercendo o seu múnus, exceder os limites impostos pela boa-fé objetiva, pela função social ou econômica ou pelos bons costumes (CC, art. 187). Nessa hipótese, a sua responsabilidade será objetiva, como reconhece o Enunciado 37 da Jornada de Direito Civil.47 Na sua atuação, o tutor poderá praticar diversos atos de gestão e representação do menor, independentemente de autorização judicial. Pode representar ou assistir o menor, receber as rendas e pensões a ele devidas, assumir despesas para a subsistência ou educação, alienar bens do pupilo destinados à venda48 e promover o arrendamento de bens de raiz (CC, art. 1.747). Alguns atos, no entanto, ficam submetidos à prévia autorização judicial, como: (i) o pagamento de dívidas; (ii) a aceitação de herança, legado ou doação; (iii) transigir; (iv) vender bens móveis; (v) ajuizar ações ou promover defesa (CC, art. 1.748). Tais atos revestem-se de maior relevância pela potencial repercussão lesiva no patrimônio do incapaz, entendendo o sistema que é necessária a restrição do poder de administração do tutor. De qualquer modo, a prática de um desses atos, sem autorização expressa do juiz, ficará com a eficácia contida, pendendo da aprovação judicial ulterior, como referido pelo parágrafo único do art. 1.748 da Lei Substantiva. Chame-se a atenção para o fato de que a legislação trata com mais rigor a venda de bens imóveis pertencentes ao tutelado. Na hipótese de venda de imóvel de propriedade do pupilo, exige-se, além da chancela judicial, a comprovação da manifesta vantagem para o patrimônio do incapaz. Poderia ser o exemplo de um bem cuja condição econômica é depreciada ou em local de difícil acesso. Também pode ser a hipótese de venda de imóvel para custear tratamento de saúde. A autorização judicial será concedida em procedimento de jurisdição voluntária, promovido pelo tutor, com atuação do Promotor de Justiça como fiscal da lei, e deve ser precedida de avaliação judicial. A regra, pois, é a manutenção do patrimônio imobiliário do tutelado. Também é exigida a autorização judicial para a retirada de valores depositados em estabelecimento bancário em favor do pupilo (CC, art. 1.754). Nesse caso, o juiz somente permitirá o saque para atender finalidades específicas, como a compra de bens em favor do incapaz. A regra, portanto, é a de que o tutor somente terá consigo dinheiro, em espécie, do tutelado no limite do que for necessário para honrar as despesas 47   Enunciado 37, Jornada de Direito Civil: “A responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe da culpa e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico”.

  A toda evidência, o dispositivo legal alude aos bens que, por conta de sua natureza e destinação, estão voltados à venda, como os livros de uma livraria ou as roupas de uma butique. Para a alienação de tais bens não se exige autorização judicial por conta da sua própria essência. Corroborando dessa tese, Paulo Nader vislumbra a hipótese do pupilo que possui um pequeno comércio, ficando o tutor encarregado das vendas dos produtos expostos. Cf. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 639. 48

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ordinárias, devendo ser indeferido qualquer pedido de saque que não comprove tais necessidades. É, inclusive, o que afirma a jurisprudência: “Alvará judicial. Pretensão de saque de valores relativos ao FGTS em favor do interdito. Necessidade de comprovação da destinação dos valores. Nos termos do art. 1.753, aplicável à curatela por força do art. 1.744 do Código Civil, ‘os tutores não podem conservar em seu poder dinheiro dos tutelados, além do necessário para as despesas ordinárias com o seu sustento, a sua educação e a administração de seus bens’. Inexistência de comprovação da necessidade de se efetuar o saque. Improvimento do recurso” (TJ/RJ, Ac. 13ª Câm. Cív., Ap. Cív. 2005.001.31916, Rel. Des. Ademir Pimentel, j. 8.3.2006). Indo mais longe, a legislação impede a prática de determinados atos, ainda que com a autorização judicial. São as chamadas vedações absolutas do tutor: (i) adquirir, por si ou por pessoa interposta, bens móveis ou imóveis de propriedade do pupilo; (ii) dispor de bens do menor a título gratuito (é o caso a realização de uma doação, mesmo que se trate de doação gravada com usufruto em favor do incapaz, pois implica na perda da propriedade);49 (iii) constituir-se cessionário de crédito ou direito contra o tutelado (CC, art. 1.749). A prática de qualquer desses atos estará eivada de nulidade, não produzindo qualquer efeito e podendo ser conhecida a qualquer tempo. Com razão, a doutrina vem entendendo que tais restrições, dirigidas ao tutor e ao juiz, a um só tempo, tendem a garantir a credibilidade da tutela, sendo intransponíveis. Seguramente, por mais honesto e bem intencionado que seja o tutor, a prática de qualquer desses atos comprometeria os interesses menoristas.50

2.11  Responsabilidade judicial na tutela A importância da tutela para a proteção integral da criança ou adolescente é tamanha que o Código Civil, em seu art. 1.744, estabeleceu uma regra específica de responsabilidade civil do juiz. No exercício da tutela é relevante a atuação do juiz na fiscalização das atividades do tutor. Contudo, a margem de discricionariedade judicial poderá, sem dúvida, implicar em riscos para o patrimônio do tutelado. Em sendo assim, o magistrado poderá responder pessoal e diretamente quando não tiver nomeado o tutor, ou quando não o houver feito oportunamente, ou responder subsidiariamente, quando não tiver exigido garantia legal do tutor, nem o removido quando deveria. Como visto alhures, essa segunda hipótese de responsabilidade do juiz sofreu impacto por conta da mudança na regra da garantia legal na tutela, imposta 49   A jurisprudência acoberta de razão o dispositivo legal: “Nos termos da norma do art. 1.749, II, do Código Civil, é defeso ao tutor dispor dos bens do tutelado a título gratuito. A circunstância de a doação ser gravada com usufruto não desnatura o caráter não oneroso do instituto” (TJ/MG, Ac. 6ª Câm. Cív., Ap. Cív. 1.0223.08.247429-5/001, Rel. Des. Antônio Sérvulo, DJMG 30.1.2009, RBDFamSuc 11: 163). 50

  OLIVEIRA, James Eduardo. Código Civil Anotado e Comentado, op. cit., p. 1318.

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pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e pelo Código Civil de 2002. Agora, não é exigível a garantia quando o patrimônio não for considerável ou quando o tutor tiver reconhecida idoneidade (CC, art. 1.745, parágrafo único). Trata-se, por lógica, de hipótese de responsabilidade civil subjetiva do magistrado perante a vítima do erro judiciário pela sua atuação jurisdicional, reclamando compatibilização com a regra do art. 133 do Código de Processo Civil.51 Ajustando os dispositivos legais, infere-se que somente haverá a responsabilização do magistrado quando atuar com dolo ou fraude na condução da relação processual. A responsabilidade civil do juiz na tutela pode decorrer de conduta comissiva ou omissiva. Nesse último caso, somente haverá responsabilização do magistrado quando a lei, expressamente, determinava a prática de um ato que, culposamente, ele deixou de praticar. Ou seja, quando se tratava de uma omissão juridicamente relevante. Cabe, ademais, o registro de que essa responsabilização do magistrado na tutela não elide a responsabilidade do Estado por ato judicial, decorrente do § 6º do art. 37 da Constituição da República, com direito de regresso contra o causador do dano. Para harmonizar as regras, inclusive, a jurisprudência vem entendendo que o Estado somente responde por ato do juiz quando o julgador atuou com dolo ou fraude, evitando uma fratura do sistema jurídico.52

2.12 Responsabilidade do tutor pelo dano causado pelo tutelado (responsabilidade pelo fato de terceiro) Considerando que a algumas pessoas, como, por exemplo, ao tutor, incumbe cuidar, diligentemente, de outras, que estão a si submetidas, o sistema jurídico admite hipóteses de responsabilidade civil pelo fato de terceiro ou pelo fato de outrem. Por isso, o art. 932, II, da Codificação Reale estabelece, expressamente, a responsabilidade do tutor pelo dano causado a terceiro pelo tutelado que esteja sob a sua guarda e autoridade. Essa responsabilidade do tutor é objetiva (CC, art. 934), independendo de sua culpa. De qualquer forma, o tutor somente responderá pelo prejuízo causado se provada a culpa do tutelado. Vale dizer: uma vez provada a culpa do pupilo, não mais será necessário demonstrar a culpa do tutor.   Art. 133, Código de Processo Civil: “Responderá por perdas e danos o juiz, quando: I – no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude; II – recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte. parágrafo único. Reputar-se-ão verificadas as hipóteses previstas no n. II só depois que a parte, por intermédio do escrivão, requerer ao juiz que determine a providência e este não lhe atender o pedido dentro de 10 (dez) dias”. 51

  “Segundo entendimento majoritário, somente é possível a responsabilização do Estado no exercício da jurisdição quando agir o julgador com dolo, fraude ou culpa grave, o que não se verifica no caso em apreço. Inaplicabilidade da responsabilidade objetiva para ato jurisdicional típico” (TJ/RS, Ac. 10ª Câm. Cív., Ap. Cív. RN 70011343712, Rel. Des. Luiz Ary Vessini de Lima, j. 21.7.2005). 52

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Respondendo pelo dano causado pelo menor, o tutor terá direito ao ressarcimento das despesas, como é reconhecido pelo art. 1.752 da Lei Civil. Mas há uma hipótese de responsabilidade do próprio tutelado. Trata-se da incidência do art. 928 do Codex, que estabelece a possibilidade de responsabilidade civil subsidiária e condicionada do incapaz. Quando o seu representante ou assistente (no caso, o tutor) não tiver condições de responder civilmente (insolvência, por exemplo) ou quando não tiver obrigação de fazê-lo (na hipótese da reparação do dano decorrer de aplicação de medida socioeducativa, por conta da prática de ato infracional, como prevê o art. 112 do Estatuto da Criança e do Adolescente), o próprio incapaz responde desde que não comprometa a sua subsistência e das pessoas que dele dependam. No caso registrado no art. 928 do Código, portanto, o próprio tutelado pode ser responsabilizado, desde que subsidiária e condicionalmente. Sob o ponto de vista processual, nesse caso, não é possível a propositura de ação indenizatória diretamente contra o incapaz, devendo a demanda ser dirigida, primeiramente, contra o seu tutor, uma vez que a sua responsabilidade é subsidiária. Também não será viável a formação de um litisconsórcio passivo entre o tutor e o pupilo, pois não há, entre eles, solidariedade. A única hipótese de litisconsórcio visível, no caso, seria o litisconsórcio eventual, contendo um pedido dirigido diretamente contra o tutor e, se frustrado por algum motivo esse pleito, apresentando um outro pedido dirigido, com base na mesma causa de pedir, ao tutelado. Ou seja, o segundo pedido (formulado contra o menor) fica submetido a uma eventualidade, somente sendo apreciado se não for acolhido o primeiro, dirigido contra o tutor.

2.13  Prestação de contas Exercendo a administração patrimonial dos bens pertencentes ao tutelado, o tutor assume o dever ético e jurídico de prestar contas, comprovando a sua probidade e lisura e assegurando a proteção do incapaz. Cuida-se, pois, de uma obrigação indeclinável e imperativa, não havendo possibilidade de sua isenção.53 Por isso, na hipótese de morte, declaração judicial de ausência ou interdição do tutor, as contas devem ser prestadas pelos seus herdeiros ou curador (CC, art. 1.759), vinculando patrimonialmente o seu espólio. A prestação de contas deve ser apresentada, obrigatoriamente, de dois em dois anos, quando cessar o exercício da tutela ou toda vez que o juiz entender conveniente. Chame-se a atenção para um detalhe: de uma banda, a autoridade judicial tem o dever de exigir, bianualmente ou quando da cessação do múnus, ex officio ou a requerimento do interessado ou do Ministério Público, a prestação de contas do tutor; de outro 53   O dever de prestar contas é de tamanha relevância que o art. 1.755 do Código de 2002 chegou a afirmar ser ele obrigatório mesmo que os pais do pupilo tenham dispensado a prestação de contas, no ato de instituição, na hipótese de tutela documenta ou testamentária. Diz o texto legal: “Os tutores, embora o contrário tivessem disposto os pais dos tutelados, são obrigados a prestar contas de sua administração”.

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lado, o magistrado poderá, a qualquer tempo, exigir que as contas sejam apresentadas quando houver justo receio ou situação plausível. A responsabilidade pela prestação de contas subsiste mesmo após o término do encargo, pela maioridade ou emancipação (CC, art. 1.758). Por isso, é obrigatória a prestação de contas mesmo que, após a cessação da tutela, o pupilo tenha oferecido quitação ao tutor, já no gozo da plena capacidade.54 O procedimento para a prestação de contas está previsto no Código de Processo Civil, especificamente em seu art. 919, que afirma: “As contas do inventariante, do tutor, do curador, do depositário e de outro qualquer administrador serão prestadas em apenso aos autos do processo em que tiver sido nomeado. Sendo condenado a pagar o saldo e não o fazendo no prazo legal, o juiz poderá destituí-lo, sequestrar os bens sob sua guarda e glosar o prêmio ou gratificação a que teria direito”. Nota-se, pois, que o juízo competente para a prestação de contas é o próprio juízo que deferiu a tutela, devendo ser distribuído o pedido por dependência e apenso aos autos principais, permitindo, assim, melhor compreensão dos fatos. Processualmente observando o procedimento de prestação de contas (CPC, arts. 914 a 919), nota-se a sua estrutura dúplice, podendo ser utilizado tanto pelo devedor (o tutor), quanto pelo credor (o tutelado, além do Ministério Público e mesmo de ofício pelo juiz). Ambos podem se apresentar como autor ou réu porque ao direito de exigir a apresentação das contas correspondentes à administração do patrimônio do incapaz corresponde um natural espelho invertido, o direito de prestar contas da gestão do patrimônio de terceiro, prevenindo-se de futuros questionamentos e medidas judiciais. Aliás, o próprio Código Instrumental confirma essa possibilidade ao disciplinar regras específicas para o procedimento de exigir contas e outras especificamente atinentes ao procedimento de dar contas. Como corolário disso, percebe-se que a prestação de contas dispensa, por esse motivo, o uso da via reconvencional.55 A prestação de contas deve ser apresentada de forma contábil de créditos e débitos, com lançamento em livros próprios de rendas e despesas ordinárias e extraordinárias. Apresentadas as contas, o juiz deve ouvir os eventuais interessados e o Ministério Público e poderá determinar a realização de perícia, se julgar conveniente. Nesse caso, apesar da importância da prova pericial, o juiz não está adstrito ao laudo contábil, podendo julgar procedentes as contas com base no comportamento do tutor e em outros meios de prova, como documentos e testemunhos.56 Até porque determinadas   “Finda a tutela pela emancipação ou maioridade, a quitação da menor não produzirá efeito antes de aprovadas as contas pelo juiz, subsistindo a responsabilidade dos tutores” (TJ/DFT, Ac. 6ª T., Ap. Cív. 2003.01.30027809, Rel. Desa. Sandra de Santis, j. 12.9.2005, DJU 17.11.2005). 54

  É o que diz Alexandre Freitas Câmara: “Consequência desta natureza dúplice é que não cabe, na ação de prestação de contas (em qualquer das duas modalidades de procedimento que se pode instaurar), reconvenção. Eventual pretensão que o demandado queira manifestar em seu favor será veiculada através da contestação” (Lições de Direito Processual Civil, op. cit., p. 371).

55

  A jurisprudência já caminha assim: “Tendo em vista que o valor recebido pelos tutores em nome da menor é apenas de um salário-mínimo, o julgador não deve ficar adstrito aos cálculos contábeis para apreciar 56

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despesas cotidianas são extremamente difíceis de comprovação e porque o convívio com o menor (com qualquer menor!) impõe gastos ordinários com a sua subsistência que, muita vez, não são, sequer, percebidos. Eventual rigidez na aprovação das contas do tutor pode, inclusive, obstar a continuação do exercício do encargo, trazendo prejuízos reflexos de grande vulto para o pupilo. Quando aprovadas as contas, as despesas dela decorrentes serão suportadas pelo tutelado, uma vez que visam acautelar os seus próprios interesses.57 É regra que se conecta ao art. 22 do Código de Processo Civil, que afirma correrem por conta do vencido as despesas do processo. Nesse caso, pagas as despesas, o saldo remanescente deve ser depositado, imediatamente, em estabelecimento bancário. Se as contas não forem aprovadas, as despesas ficam a cargo do tutor. Rejeitadas as contas, considerada a natureza dúplice do procedimento de prestação de contas, o tutor deve ressarcir o valor faltante, reconhecido judicialmente, nos próprios autos, cabendo a execução da quantia apurada. Se a importância devida não for paga, o magistrado tem de destituir o tutor e mandar sequestrar os bens do pupilo sob sua administração, além de suprimir o pagamento da retribuição a que faria jus (CPC, art. 919). Isso porque, como bem percebe Ernane Fidélis dos Santos, “na prestação de contas, o objeto da lide é o acertamento (esclarecimento das contas), sem importar o resultado”. Por isso, “o objetivo do pedido (de prestação de contas), que limita e caracteriza a lide, é a prestação das contas”,58 podendo, ou não, gerar a execução do saldo negativo que sobejar. Além da prestação de contas bianual, impõe-se ao tutor a apresentação ao juiz, no final de cada ano de administração, de um balanço contábil, permitindo a fiscalização do seu desempenho e probidade e a adoção de medidas eventualmente cabíveis. Aqui, não se trata de uma prestação de contas, mas de mero balanço contábil, com o resumo de despesas e de receitas.59 Esse balanço será apresentado por mera petição, dirigida ao juiz do processo originário.

2.14  Extinção da tutela Providência temporária por excelência, visando à proteção integral de criança e adolescente, a tutela cessa, inarredavelmente, em determinado momento. Como visto alhures, o tutor somente é obrigado a exercer o múnus pelo prazo de dois anos, podendo, ao término desse prazo, e a depender da combinação da sua as contas prestadas pelos respectivos responsáveis da tutelada. Havendo nos autos elementos que demonstrem o acerto da aludida prestação, tais como o comprovante de caderneta de poupança no nome da menor e o depoimento da mesma, bem como diante da dificuldade de demonstração documental das despesas rotineiras, deve-se considerar a razoabilidade dos valores descritos a fim de aprovar as contas prestadas” (TJ/DFT, Ap. Cív. 2002.01.5.008099-8, Rel. Des. Vasquez Cruxên, DJU 20.8.2003, p. 55). 57

  Art. 1.761, Código Civil: “As despesas com a prestação das contas serão pagas pelo tutelado”.

58

  SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil, op. cit., p. 36.

59

  PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Comentários ao novo Código Civil, op. cit., p. 372.

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vontade com a conveniência da criança ou adolescente, continuar exercendo a tutela. O art. 1.198 do Código Instrumental estabelece a chamada manifestação tácita do tutor,60 afirmando que, não sendo requerida a exoneração nos dez dias seguintes à expiração do termo, entender-se-á reconduzido, automaticamente, o tutor. Antes do advento desse prazo, a tutela também poderá ser extinta pela superveniência de uma das hipóteses contempladas no art. 1.763 do Código Civil. Assim, cessa a tutela (i) com a maioridade ou emancipação do menor ou (ii) ao ser inserido no poder familiar de outra pessoa, através de reconhecimento de filiação ou adoção. A norma é de clareza solar, afinal a tutela é completamente incompatível com o exercício do poder familiar. Além dessas hipóteses, também implica em extinção do encargo a morte do tutor ou do tutelado (CC, art. 6º). Afinal, mors omnia solvit, a morte tudo dissolve, como diziam os latinos. Outra hipótese de cessação da tutela não prevista, expressamente, no tipo legal é a recuperação do poder familiar, por decisão judicial, pelos pais que, anteriormente, haviam sido dele destituídos ou suspensos.61 Demais de tudo isso, o tutor será exonerado se, após a sua nomeação, se apurar a existência de uma das proibições contidas no art. 1.735 do Código Civil, bem como quando se mostrar negligente ou prevaricador (CC, art. 1.766). São hipóteses de destituição do tutor pela incompatibilidade comportamental. Bem por isso, é possível a remoção do tutor noutras hipóteses não previstas expressamente, na preservação da proteção integral do tutelado, como, por exemplo, na incompatibilidade de relacionamento entre tutor e pupilo.62 Para tanto, deve ser ajuizada uma ação de destituição de tutor, pelo interessado ou pelo Ministério Público (CPC, art. 1.194), assegurado o devido processo legal, com ampla defesa e contraditório. O tutor será citado para contestar no prazo de dez dias (ECA, art. 158)63, designando-se, após, a audiência de instrução e julgamento, observando-se o procedimento contemplado nos arts. 155 a 163 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Por isso, a criança ou adolescente deve ser ouvido, salvo quando não for recomendável, e deve ser realizado o estudo social do caso (ECA, art. 167). Não oferecida litis contestatio, a legislação processual remete o prosseguimento do feito às regras das medidas cautelares, dispondo que serão presumidos como aceitos pelo tutor os fatos alegados na petição inicial. 60

  LÔBO, Paulo. Famílias, op. cit., p. 393.

61

  PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, op. cit., p. 470.

  Admitindo o entendimento, Washington de Barros Monteiro alude à possibilidade de destituição nas hipóteses de “maus-tratos, opressão ou abuso sexual”. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 399. 62

  Aplica-se, no caso, o prazo dez dias, previsto no art. 158 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que é posterior ao Código de Processo Civil, cujo art. 1.195 contemplava prazo de cinco dias. 63

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Em situação de gravidade ou emergência, o juiz poderá suspender o tutor de suas funções, através de medida de urgência, concedida ex officio ou a requerimento do interessado ou do Ministério Público, designando um tutor interino (CPC, art. 1.197). Pode, também, determinar o afastamento do tutor da moradia comum (ECA, art. 130). Não se pode ter dúvidas de que a destituição do tutor reclama prova cabal da incompatibilidade, não devendo o magistrado presumir o ato. Até porque, consoante a norma estatutária, são aplicadas à destituição de tutor as regras genéricas da destituição do poder familiar.64

3 A curatela 3.1 A personalidade e a capacidade jurídica A pessoa, enquanto sujeito de direito, prende-se, atrela-se, inexoravelmente, à ideia de personalidade. É que, sob o ponto de vista da ciência jurídica – afastadas as indagações de ordem filosófica, biológica, antropológica... –, o estudo das pessoas desperta o interesse jurídico pelo fato de ser titular de personalidade jurídica e, por igual, de direitos da personalidade. Com isso, não é difícil perceber que a noção de personalidade jurídica é o cerne, a base, que sustenta, juridicamente, todas as pessoas, garantindo-lhes um mínimo de proteção fundamental. É bem verdade que, historicamente, a personalidade jurídica foi compreendida, tão somente, como uma aptidão genérica reconhecida a toda e qualquer pessoa para que possa titularizar relações jurídicas. Ou seja, a personalidade jurídica sempre foi vista apenas como um atributo genérico reconhecido a uma pessoa para que viesse a ser admitida como um sujeito de direitos. Todavia, não se pode olvidar que, determinadas entidades ou grupos não personalizados (isto é, desprovidas de personalidade jurídica, existindo, apenas, pelo prisma fático), como, por exemplo, o condomínio edilício, a sociedade de fato ou a massa falida, podem titularizar diversas relações jurídicas, mesmo não possuindo personalidade. Veja-se, ilustrativamente, que um condomínio edilício, no plano concreto, trava inúmeras relações jurídicas, atuando como contratante, como empregador, como parte no processo e como contribuinte, dentre outras várias hipóteses. Ou seja, mesmo não dispondo de personalidade jurídica (que não lhes foi reconhecida pelo sistema jurídico), os entes despersonalizados podem ser sujeitos de direitos, titularizando, no polo ativo   “Ação de remoção cumulada com colocação em família substituta. À semelhança da destituição do poder familiar, a destituição da tutela deve ser enfrentada como medida excepcional e, principalmente, drástica. Para que prospere o pleito de destituição deve estar rigorosamente comprovada a ausência de condições, por parte do tutor, para o exercício do múnus, nos termos do art. 24 do ECA, que se aplica tanto ao poder familiar, quanto à tutela, por força do comando contido no art. 38 do Estatuto” (TJ/RS, Ac. 8ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70010800563, Rel. Desa. Catarina Rita Krieger Martins, j. 30.6.2005). 64

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ou passivo, incontáveis relações jurídicas. Dessa forma, não se pode, efetivamente, atrelar a personalidade jurídica, simplesmente, à possibilidade de titularizar relações jurídicas. Não se pode, enfim, represar a ideia de personalidade jurídica, tão somente, na potencialidade de ser sujeito de direitos, afinal é possível sê-lo independentemente dela. Evidencia-se, pois, que a personalidade jurídica não pode estar aprisionada no conceito simplório de sujeito de direito. Há de ser mais do que isso. De maneira mais realista e próxima da influência dos direitos fundamentais constitucionais, é possível (aliás, é necessário) perceber uma nova ideia de personalidade jurídica. Com esteio em avançada visão civil-constitucional, a personalidade jurídica é o atributo reconhecido a uma pessoa (natural ou jurídica) para que possa atuar no plano jurídico (titularizando as mais diversas relações) e reclamar uma proteção jurídica mínima, básica, reconhecida pelos direitos da personalidade. A personalidade jurídica é, assim, muito mais do que, simplesmente, poder ser sujeito de direitos. Titularizar a personalidade jurídica significa, em concreto, ter uma tutela jurídica especial, consistente em reclamar direitos fundamentais, imprescindíveis ao exercício de uma vida digna. Em necessária perspectiva civil-constitucional, a personalidade não se esgota, destarte, na possibilidade de alguém (o titular) ser sujeito de direitos, mas, por igual, relaciona-se com o próprio ser humano, sendo a consequência mais relevante do princípio da dignidade da pessoa humana.65 Com base na lição de Gustavo Tepedino, promovendo a adequação da ordem civil ao novo colorido emanado da Lex Legum, “em respeito ao texto constitucional, parece lícito considerar a personalidade não como um novo reduto de poder do indivíduo, no âmbito do qual seria exercida a sua titularidade, mas como valor máximo do ordenamento, modelador da autonomia privada, capaz de submeter toda a atividade econômica a novos critérios de validade”.66 De fato, a nova tábua axiomática preconizada pelo Texto Constitucional, ancorada na afirmação da cidadania e a dignidade da pessoa humana, confere um novo conteúdo à legislação infraconstitucional, impondo uma nova compreensão da personalidade como lastro fundamental, esteio cimentado, da ordem jurídica, de modo a afirmar a primazia da pessoa humana. Consoante a lição de Maria Helena Diniz, apoiada em Goffredo da Silva Teles, “a personalidade consiste no conjunto de caracteres da própria pessoa. A personalidade não é um direito, de modo que seria errôneo afirmar que o ser humano tem direito à personalidade. A personalidade é que apoia os direitos e deveres que dela irradiam, é objeto de direito, é o primeiro bem da pessoa, que lhe pertence como primeira utilidade, 65   Nesse sentido, Rafael Garcia Rodrigues sustenta, com acerto, ser imperativa uma “mudança dos paradigmas, a revisão de todas as categorias e conceitos jurídicos, a necessidade de forjar um novo direito civil, já não mais afeto exclusivamente às situações patrimoniais: o indivíduo, o ser humano é necessário afirmar como o centro referencial do ordenamento” (“A pessoa e o ser humano no novo Código Civil”, op. cit., p. 2). 66

  TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil, op. cit., p. 47.

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para que ela possa ser o que é”.67 Já é, aliás, o que deflui da simples leitura do art. 1º da Lei Civil, proclamando que “toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”. Cuida-se de uma aptidão genericamente reconhecida: toda pessoa é dotada de personalidade. É a possibilidade de ser titular de relações jurídicas e de reclamar o exercício da cidadania, garantida constitucionalmente, que será implementada (dentre outras maneiras) através dos direitos da personalidade. Nesse sentido, a personalidade é parte integrante da pessoa. É uma parte juridicamente intrínseca, permitindo que o titular venha a adquirir, exercitar, modificar, substituir, extinguir ou defender interesses. Buscando inspiração em Francisco Amaral, “a personalidade, mais do que qualificação formal, é um valor jurídico que se reconhece nos indivíduos e, por extensão, em grupos legalmente constituídos, materializando-se na capacidade jurídica ou de direito”.68 A personalidade jurídica, assim, é o conceito básico, elementar, do Direito Civil, estendendo-se a todas as pessoas, devendo ser vislumbrada na textura constitucional, servindo como valor máximo da ordem jurídica. Enfim, além de servir como fonte de afirmação da aptidão genérica para titularizar relações jurídicas, a personalidade civil traduz o valor maior do ordenamento jurídico, servindo como órbita ao derredor da qual gravitará toda a legislação infraconstitucional. É valor ético, oriundo dos matizes constitucionais, especialmente a dignidade da pessoa humana. Afirma-se, pois, “que a personalidade não se resume à possibilidade de ser titular de direitos e obrigações, ou seja, ao conceito abstrato de pessoa próprio do ideário oitocentista, importando o reconhecimento de direitos que tocam somente ao ser humano, expressão de sua própria existência”, no dizer de Rafael Garcia Rodrigues.69 Conexo ao conceito de personalidade, porém sem que com ele se confunda, exsurge a ideia de capacidade. É que enquanto a personalidade tem alcance generalizante, dizendo respeito a um valor jurídico reconhecido a todos os seres humanos (e elastecido para alcançar também agrupamentos de pessoas), dizendo respeito a um valor jurídico reconhecido a todas as pessoas, a capacidade jurídica concerne à possibilidade de aqueles que são dotados de personalidade serem sujeitos de direito de relações patrimoniais. Em síntese apertada, porém completa: enquanto a personalidade tende ao exercício das relações existenciais, a capacidade diz respeito ao exercício das relações patrimoniais. Nesse diapasão, exemplificando, uma criança ou adolescente tem personalidade e, por conseguinte, tem direito a uma vida digna, exercitando todos os direitos da personalidade na sua plenitude e pessoalmente. Contudo, não possui capacidade jurídica.   DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 81. Mantendo o mesmo raciocínio e com a sua visão simbólica, disparava San Tiago Dantas ser a personalidade jurídica uma “ossatura destinada a ser revestida de direitos” (Programa de Direito Civil, op. cit., p. 192). 67

68

  AMARAL, Francisco. Direito Civil: introdução, op. cit., p. 220.

69

  RODRIGUES, Rafael Garcia. “A pessoa e o ser humano no novo Código Civil”, op. cit., p. 3.

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Em sendo assim, não pode manifestar pessoalmente a sua vontade, reclamando um representante ou assistente para acobertar o ato com o manto da validade. Ou seja, relações existenciais podem ser titularizadas por quem tem personalidade, mesmo que não tenha plena capacidade. Mas, as relações patrimoniais somente poderão ser exercitadas através do representante ou assistente.

3.2 Noções gerais sobre a capacidade civil O Ordenamento Civil elegeu os seres humanos, as pessoas naturais, como potenciais titulares das relações jurídicas (ao lado das pessoas jurídicas), dando-lhes aptidão genérica para a prática de atos da vida civil. A capacidade surge, nessa ambientação, como uma espécie de medida jurídica da personalidade – que é reconhecida a todas as pessoas naturais e jurídicas. Em resumo, a capacidade jurídica envolve a aptidão para adquirir direitos e de assumir deveres nas relações jurídicas patrimoniais. Mais especificamente, significa que as mais diversas relações jurídicas econômicas (celebrar contratos, escolher o regime de bens, quitar ou perdoar dívidas etc.) podem ser realizadas pessoalmente pelas pessoas plenamente capazes ou por intermédio de terceiros (o representante ou assistente) pelos incapazes. A capacidade jurídica é dividida em capacidade de direito (também dita de aquisição ou de gozo), reconhecida indistintamente a todo e qualquer titular de personalidade, seja pessoa natural ou jurídica; e capacidade de fato (ou de exercício), que é a aptidão para praticar pessoalmente, por si mesmo, os atos da vida civil.70 Ilustrando a matéria, percebe-se que uma criança com oito anos de idade possui capacidade de direito (que é a potencialidade de ser titular de relações jurídicas), embora não disponha de capacidade de fato, não lhe sendo possível praticar pessoalmente qualquer ato jurídico. Assim, convém notar que a capacidade de fato presume a capacidade de direito, mas a recíproca não é verdadeira. Nem todo aquele que dispõe de capacidade de direito tem, a outro giro, a capacidade de fato. A capacidade jurídica plena ou geral é reconhecida a quem dispõe tanto da capacidade de direito, quanto da capacidade de fato. Em outras palavras: a plena capacidade jurídica, então, corresponde à efetiva possibilidade, concedida pela ordem jurídica, de que o titular de um direito atue, no plano concreto, sozinho, sem qualquer auxílio de terceiros. Sintetizando: enquanto a capacidade de direito exprime a ideia genérica e potencial de ser sujeito de direitos (reconhecida a todas as pessoas humanas e estendida aos agrupamentos morais), a capacidade jurídica é a possibilidade de praticar, pessoalmente, os atos da vida civil.   Pondera o eminente civilista argentino Ricardo Rabinovich-Berkman que seria mais próprio e correto falar em “capacidade de titularizar direito e capacidade de exercer direitos”. Cf. Derecho Civil: Parte General, op. cit., p. 409. 70

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3.3 A capacidade de direito e a capacidade de fato É mister distinguir a capacidade de direito (também dita de gozo) da capacidade de fato (ou de exercício). Na verdade, a capacidade de direito é a própria aptidão genérica reconhecida universalmente, para alguém ser titular de direitos e obrigações. Confunde-se, pois, com a própria noção de personalidade: é a possibilidade de ser sujeito de direitos. Toda pessoa natural a tem, pela simples condição de pessoa. É por isso que a capacidade de direito é fundamental, “porque contém potencialmente todos os direitos de que o homem pode ser sujeito” (art. 69 do Código Civil português). Distintamente da capacidade de direito é a capacidade de fato, que pertine à aptidão para praticar pessoalmente os atos da vida civil. Admite, por conseguinte, variação e gradação. Comporta verdadeira diversidade de graus, motivo pelo qual se pode ter pessoas plenamente capazes e, de outra banda, pessoas absolutamente incapazes e pessoas relativamente incapazes. É aqui que incidirá a teoria das incapacidades, eis que não é possível gradar a capacidade de direito, por ser absoluta, como a personalidade. No dizer claro e objetivo de Francisco Amaral, “a primeira (capacidade de direito) é a aptidão para a titularidade de direitos e deveres, a segunda (capacidade de fato), a possibilidade de praticar atos com efeitos jurídicos, adquirindo, modificando ou extinguindo relações jurídicas”.71 Em síntese explicativa, Afrânio de Carvalho é preciso: “A capacidade de direito inere necessariamente a toda pessoa, qualquer que seja a sua idade ou o seu estado de saúde. A capacidade de fato, isto é, a capacidade para exercer pessoalmente os atos da vida civil, é que pode sofrer limitação oriunda da idade e do estado de saúde”.72 Conclusivamente, enquanto a capacidade de direito (que se confunde com a própria personalidade) deflui do próprio nascimento com vida, a capacidade de fato resulta do preenchimento de condições biológicas e legais. É intuitivo que a teoria das incapacidades – estabelecendo diferentes graus de ausência da capacidade – somente poderá incidir sobre a capacidade de fato, jamais sobre a capacidade de direito. Todas essas considerações distintivas entre a capacidade de fato e a capacidade de direito somente se justificam, no atual estágio do Direito Civil, plasmadas pelas garantias constitucionais, para o exercício de direitos patrimoniais. Isto é, no que tange ao exercício de situações jurídicas patrimoniais, ainda perdura a utilidade de apartar a capacidade de gozo (ser titular da relação jurídica) da capacidade de exercício (poder praticar o ato pessoalmente). Essa distinção classificatória, porém, não mais tem guarida quando se tratar de relações jurídicas existenciais, como no exemplo dos direitos da personalidade. Quanto aos interesses existenciais, é certo e induvidoso que qualquer pessoa humana – maior ou menor, dotada ou não de capacidade de exercício – pode 71

  AMARAL, Francisco. Direito Civil: introdução, op. cit., p. 229.

72

  CARVALHO, Afrânio de. Instituições de Direito Privado, op. cit., p. 21.

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exercê-los e reclamá-los direta e pessoalmente, sob pena de um comprometimento de sua dignidade.73

3.4 A teoria das incapacidades Partindo da ideia preliminar e fundamental de que a capacidade é a regra e a incapacidade, a exceção, veio o direito positivo a contemplar, objetivamente, as hipóteses de restrição da plena capacidade, esclarecendo ser excepcional a limitação ao exercício dos atos civis. De forma pragmática, “a incapacidade é o reconhecimento da inexistência, numa pessoa, daqueles requisitos que a lei acha indispensáveis para que ela exerça os seus direitos” direta e pessoalmente, como verbera Sílvio Rodrigues.74 Com isso, importa perceber que o incapaz reclama um tratamento diferenciado, na medida em que não possui o mesmo quadro de compreensão da vida e dos atos cotidianos das pessoas plenamente capacitadas. É a simples aplicação da conhecida regra de que a igualdade se consubstancia tratando desigualmente quem está em posição desigual. Considerada essa falta de compreensão do titular, a incapacidade implica na deflagração de uma série de medidas protetivas em favor do incapaz. Dentre elas, merece destaque: (i) não corre prazo de prescrição ou de decadência contra o absolutamente incapaz (CC, arts. 198, I, e 208); (ii) os pais não podem alienar ou gravar com ônus real os imóveis de filhos menores, nem contrair, em nome deles, obrigações que ultrapassem os limites da simples administração, salvo por necessidade com autorização do juiz, ouvido o Promotor de Justiça (CC, art. 1.691); (iii) ao incapaz é permitido, excepcionalmente, recobrar o valor pago, voluntariamente, a título de dívida de jogo ou aposta (CC, art. 814); (iv) o mútuo (empréstimo de coisa móvel) feito a uma pessoa menor, sem prévia autorização do responsável, não pode ser reavido (CC, art. 588), salvo nas hipóteses previstas em lei (CC, art. 589);75 (v) ninguém pode reclamar o que, por uma obrigação anulada, pagou a um incapaz se não provar que reverteu em proveito dele a importância paga (CC, art. 181); (vi) havendo interesse de incapaz, a partilha no inventário tem de ser judicial, veda a partilha amigável, em juízo ou em cartório (CC, art. 2.015). Vê-se, com clareza solar, que a proteção jurídica dos incapazes se concretiza através da concessão de direitos diferenciados, e não por meio da retirada da plena capacidade (capacidade de agir pessoal e diretamente). Como bem propõe Célia Barbosa Abreu, “uma ratio contemporânea do regime jurídico das incapacidades perpassa 73

  A ideia é compartilhada por Célia Barbosa Abreu. Curatela e Interdição Civil, op. cit., p. 223.

74

  RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil, op. cit., p. 41.

  Autoriza-se a quem emprestou o dinheiro ao menor reaver o valor nos seguintes casos, com o propósito de impedir um enriquecimento sem causa: “I – se a pessoa, de cuja autorização necessitava o mutuário para contrair o empréstimo, o ratificar posteriormente; II – se o menor, estando ausente essa pessoa, se viu obrigado a contrair o empréstimo para os seus alimentos habituais; III – se o menor tiver bens ganhos com o seu trabalho. Mas, em tal caso, a execução do credor não lhes poderá ultrapassar as forças; IV – se o empréstimo reverteu em benefício do menor; V – se o menor obteve o empréstimo maliciosamente” (CC, art. 589). 75

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necessariamente por uma proteção jurídica mais abrangente do cidadão incapaz, pelo enfrentamento das ideias de exclusão e inclusão por uma tutela que não se reduza a resguardar interesses de ordem patrimonial. Assim, o incapaz poderá desenvolver suas potencialidades, superando obstáculos que no passado pareciam intransponíveis e hoje muitas vezes são meramente transitórios”.76 Demais disso, vale a lembrança de que a saúde mental, pela sua própria complexidade, reclama a adoção de políticas públicas intersetoriais protetivas da pessoa humana, de modo a promover e resguardar os direitos fundamentais das pessoas com transtornos mentais, inclusive com a utilização de recursos públicos, consoante previsão do art. 198, § 2º, da Lex Mater. Não é difícil perceber, pois, que toda a sistemática da interdição reclama interpretação restritivista, não sendo possível maximizar as hipóteses de incapacidade para atingir pessoas capacitadas plenamente. Logo nos arts. 3º e 4º, o Código Civil limitou a aptidão genérica para praticar atos da vida civil pessoalmente (ou seja, restringiu a capacidade plena da pessoa humana), estabelecendo algumas hipóteses de falta de capacidade jurídica plena, criando uma verdadeira gradação ao exercício da capacidade de fato. Esses diferentes graus de incapacidade fazem referência, a toda evidência, à possibilidade, ou não, de exercício direto e pleno de direitos pelo próprio titular, e não à aptidão para ser titular de relações jurídicas (o que diz respeito à capacidade de direito, que não admite gradações). Trata-se de limitação ao livre exercício da plena capacidade jurídica que, a toda evidência, tem de ser admitida em caráter excepcional, devendo ser “encaradas restritivamente”, consoante a preleção de Maria Helena Diniz.77 Não há, pois, nenhuma outra categoria de incapacidade afora aquelas previstas em lei. A rudeza, o analfabetismo e o encarceramento prisional, exempli gracia, ainda que sirvam para uma diminuição da perfeita compreensão de determinados atos da vida, não ensejam, isoladamente, o reconhecimento de uma incapacidade jurídica. De igual forma, a senectude (velhice), por si só, não implica em incapacidade, por mais idosa que seja a pessoa, em razão, como visto, da necessária compreensão restritiva do rol limitador da plena capacidade jurídica.78 Aliás, a Lei nº 10.741/03 – Estatuto do Idoso estabelece especial proteção para a pessoa maior de 60 anos, como expressão da universalização do exercício da cidadania. De fato, apesar de não ser incapaz, é inegável que o idoso, em razão de sua idade, pode sofrer limitações justificáveis, impondo, por isso, um tratamento diferenciado 76

  ABREU, Célia Barbosa. Curatela e Interdição Civil, op. cit., p. 223-224.

77

  DINIZ, Maria Helena. Novo Código Civil Comentado, op. cit., p. 9.

  A jurisprudência acoberta esse entendimento: “O fato de o interditando ter idade biológica avançada não justifica, por si só, a interdição, se o mesmo não é portador de nenhum problema mental que o impeça de gerir sua própria pessoa, conforme apontado em perícia médica” (TJ/MG, Ac. Unân., 2ª Câm. Cív., Ap. Cív. 1.0481.02.018476-0/001 – Comarca de Patrocínio, Rel. Des. Jarbas Ladeira, j. 14.2.2006, DJMG 10.3.2006). No mesmo sentido, Fábio Ulhoa Coelho. Curso de Direito Civil, op. cit., p. 177-178. 78

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(através, por exemplo, da prioridade de atendimento, da gratuidade no acesso aos transportes públicos, da aposentadoria por idade etc.), como expressão do reconhecimento de sua dignidade, independentemente de sua classe social ou produtividade econômica. Vale a ressalva, contudo, de que toda e qualquer diferenciação jurídica por motivo etário somente será possível “desde que haja razoabilidade na fixação do critério discriminador”, como percebe Robson Renault Godinho.79 Sem dúvida, o respeito ao princípio constitucional da igualdade substancial reclama tratamento diverso aos cidadãos somente quando estejam em situações de desigualdade. Por isso, a concessão de tratamento diferenciado às pessoas idosas somente é justificável com esteio na razoabilidade, de modo a remover obstáculos de fato ao desenvolvimento efetivo do idoso.80 Exatamente por isso, não é difícil perceber que o tratamento dedicado pelo Código Civil ao idoso, no que tange à possibilidade de escolha do regime de bens de seu casamento, é discriminatório, ao estabelecer que, se um dos nubentes tiver mais de 70 anos de idade, o regime de bens será, obrigatoriamente, a separação de bens (CC, art. 1.641, II), em nítida violação aos princípios constitucionais. Sem dúvida, trata-se de dispositivo legal inconstitucional, ferindo frontalmente o fundamental princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), além do postulado da igualdade substancial,81 por reduzir a sua autonomia como pessoa e constrangê-la a uma tutela reducionista, além de estabelecer restrição que a Constituição não fez. A outro giro, mostra-se justificável, porque razoável, a estipulação de limites etários para a inscrição em concursos públicos, em face da natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. Nesse passo, a Súmula 683 do Supremo Tribunal Federal já reconheceu que “o limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”. Identicamente, as pessoas com deficiência física não podem ser reputadas incapazes em razão, apenas, de sua debilidade física. É que na ótica civil-constitucional, especialmente à luz da igualdade substancial (CF, arts. 3º e 5º), as pessoas com deficiência física dispõem dos mesmos direitos e garantias fundamentais que qualquer outra pessoa, inexistindo qualquer motivo plausível para negar-lhes ou restringir-lhes a capacidade. E, muito pelo contrário, reclamam proteção diferenciada, de modo a que 79

  GODINHO, Robson Renault. A proteção processual dos direitos dos idosos, op. cit., p. 7.

  Esse é o pensamento desenvolvido, também, por Pietro Perlingieri. Perfis do Direito Civil: introdução ao Direito Civil Constitucional, op. cit., p. 168. 80

  Colhe-se importante precedente jurisprudencial no sentido defendido no texto: “Casamento – Regime de bens – Separação legal obrigatória – Nubente sexagenário (agora, septuagenário) – Doação à consorte – Validez – Inaplicabilidade do art. 258, par. único (atual art. 1.641, CC), que não foi recepcionado pela ordem jurídica atual – Norma jurídica incompatível com os arts. 1º, III, e 5º, I, X e LIV, da CF em vigor – Improcedência da ação anulatória – Improvimento dos recursos. É válida toda doação feita ao outro cônjuge que se casou sexagenário, porque, sendo incompatível com as cláusulas constitucionais de tutela da dignidade da pessoa humana, da igualdade jurídica e da intimidade, bem como com a garantia do justo processo da lei, tomado na acepção substantiva (‘substantive due process of law’), já não vige a restrição constante do art. 258, parágrafo único, II, do CC (atual art. 1.641, CC)” (TJ/SP, Ac. 2ª Câm. de Direito Privado, Ap. Cív. 7.512-4/2-00 – Comarca de São José do Rio Preto, rel. Des. Cezar Peluso, j. 18.8.1998). 81

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se lhes garanta plena acessibilidade, como, aliás, bem previsto na legislação específica (Leis nºs 10.048/00 e 10.098/00).82 No que tange às incapacidades, distingue o Código Civil as pessoas absolutamente incapazes (art. 3º) daqueloutras nominadas de relativamente incapazes (art. 4º). São reputados absolutamente incapazes aqueles que não possuem qualquer capacidade de agir, sendo irrelevante, do ponto de vista jurídico, a sua manifestação de vontade. Exatamente por isso, precisam estar representados por terceira pessoa (o chamado representante legal). O representante legal, então, praticará os atos da vida civil em nome do representado (o incapaz absolutamente). A incapacidade absoluta veda, portanto, o exercício das situações jurídicas pessoalmente pelo titular. Bem por isso, a prática de um ato pelo incapaz, sem a necessária representação ou assistência, implica em invalidade, absoluta ou relativa, a depender do tipo de incapacidade: os atos praticados pelo absolutamente incapaz serão nulos, não produzindo qualquer efeito jurídico; enquanto os atos praticados pelo relativamente incapaz serão anuláveis, produzindo efeitos até que lhe sobrevenha uma decisão judicial reconhecendo a invalidade.

3.5 Noções conceituais sobre a curatela Como visto alhures, embora o reconhecimento da personalidade jurídica implique no reconhecimento de uma proteção avançada e fundamental a toda e qualquer pessoa humana, existem determinados grupos de pessoas que, por motivos diversos incapacitantes (como, por exemplo, a falta de discernimento ou uma enfermidade), não podem exercer determinados atos patrimoniais sem a assistência ou representação de terceiros. A curatela surge nesse panorama como o encargo imposto a uma pessoa natural para cuidar e proteger uma pessoa maior de idade que não pode se autodeterminar patrimonialmente por conta de uma incapacidade. É, visivelmente, uma forma de proteção a alguém que, embora maior de idade, não possui a plena capacidade jurídica.83 Há, porém, uma excepcional possibilidade de nomeação de curador a um menor de 18 anos. Trata-se da hipótese de um menor, relativamente incapaz (entre os 16 e os 18 anos de idade), que sofre de alguma patologia psíquica. De ordinário, em se tratando de relativamente incapaz, deveria estar assistido pelo curador, praticando os atos conjuntamente com ele. Todavia, considerado o seu estado psíquico, não lhe será possível a prática de qualquer ato, mesmo assistido, impondo-se-lhe a interdição,   Acerca da proteção deferida constitucionalmente às pessoas com deficiência, é imprescindível a leitura da obra de Luiz Alberto David Araújo. A proteção constitucional das pessoas portadoras de deficiência. Brasília: CORDE, 1994. 82

  No dizer de Maria Berenice Dias, a curatela é um “instituto protetivo dos maiores de idade, mas incapazes, isto é, sem condições de zelar por seus próprios interesses, reger sua vida e administrar o seu patrimônio” (Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 556).

83

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para nomeação de um curador, que continuará lhe assistindo mesmo após os 18 anos de idade.84 Em face de seu caráter protecionista, a curatela confere ao curatelado a condição de dependente do curador para todos os fins, inclusive previdenciários, submetendo-se ao regime da representação ou assistência, a depender do grau de incapacidade. Assim, o curatelado somente pode casar com autorização do curador. Havendo recusa do curador, é possível ao juiz o suprimento do consentimento, autorizando as núpcias, no regime de separação obrigatória. Diferencia-se da tutela, com facilidade, porque esta é vocacionada à proteção integral de uma criança ou adolescente que está fora do poder familiar, por conta da morte, ausência ou destituição de seus pais, servindo como medida de colocação em família substituta. Já a curatela é mecanismo de proteção de uma pessoa maior, mas, também, reputada incapaz, com esteio em uma das causas previstas no Código Civil. Daí o comentário pertinente de Rolf Madaleno: “A curatela protege adultos portadores de enfermidade ou deficiência mental, quando destituídos de discernimento para o exercício dos atos da vida civil, ou quando não puderem expressar a sua vontade em razão de outra causa duradoura e, bem ainda, os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos, os excepcionais, sem completo desenvolvimento mental, os pródigos e o nascituro”.85 A outro giro, aproximam-se a curatela e a tutela porque são múnus públicos impostos a alguém para a proteção de outrem, sendo indivisíveis e, de ordinário, gratuitas, decorrentes de decisão judicial. Ademais, em se tratando de institutos protetivos de incapazes, aplicam-se à curatela as disposições gerais da tutela (CC, art. 1.774),86 como, por exemplo, a possibilidade de escusa pelo curador (CC, art. 1.736), as proibições para o exercício do múnus (CC, art. 1.735) e a dispensa de hipoteca legal, podendo o juiz dispensar a prestação de garantia quando o patrimônio do curatelado não for considerável ou quando o curador se mostrar de reconhecida idoneidade (CC, art. 1.745). Também fará jus o curador a uma remuneração proporcional à importância dos bens administrados, caso o curatelado tenha patrimônio suficiente para pagá-la, sem comprometer a sua subsistência.87   A orientação das Cortes Judiciais assim caminha: “Curatela. Menor relativamente incapaz. Possibilidade jurídica. Trâmite. Há possibilidade jurídica do pedido de interdição de menor relativamente incapaz e consequente nomeação de curador ao interdito, seguindo-se os trâmites previstos pelos arts. 1.181 e ss do Código de Processo Civil” (TJ/PR, Proc. 6135200, Ac. 10051, Rel. Des. Mendonça de Anunciação, j. 25.10.1994). 84

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  MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família, op. cit., p. 862.

  Art. 1.774, Código Civil: “Aplicam-se à curatela as disposições concernentes à tutela, com as modificações dos artigos seguintes”. 86

  Por força dessa aplicação das regras gerais da tutela, Maria Berenice Dias averba o cabimento, também, de “nomeação de um protutor – que mereceria ser chamado de procurador – para fiscalizar os atos do curador”. Cf. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 562. 87

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A curatela é instituída através do procedimento especial de jurisdição voluntária de interdição (CPC, art. 1.177), dependendo, a toda evidência, de ato judicial, ouvido o Ministério Público. Sob o ponto de vista prático, é preciso cuidado para não confundir a curatela com algumas hipóteses especiais de curadoria previstas no ordenamento jurídico. As curadorias dizem respeito à designação de alguém para representar o interesse de outrem (pessoa determinada ou indeterminada) em algumas situações específicas. São pontuais e episódicas. Com a lucidez invulgar de Orlando Gomes, as curadorias “distinguem-se pela finalidade específica, que, uma vez exaurida, esgota a função do curador, automaticamente. Têm cunho meramente funcional. Não se destinando à regência de pessoas”.88 No campo processual, podem ser lembradas as hipóteses de curadoria especial (CPC, art. 9º),89 em favor do incapaz, quando não tiver representante ou quando conflitarem os seus interesses com o do representante ou assistente, do réu revel, citado por edital ou hora certa, e do réu preso, que não constituiu advogado. Convém lembrar que as curadorias, no processo, serão exercidas pela Defensoria Pública, onde houver, ou por advogado designado para tal finalidade, onde não houver Defensoria instalada, consoante a previsão do art. 4º da Lei Complementar nº 80/94, não mais se tratando de atividade do Ministério Público. No âmbito do direito material, o Código Civil também apresenta algumas hipóteses de curadoria, como nos arts. 22 (curadoria dos bens do ausente), 1.733, § 2º (curadoria dos bens deixados em favor de um menor), e 1.819 (curadoria da herança jacente). Muito embora as curadorias sejam exercidas, logicamente, por curadores, não se confundem com a curatela dos interditos, que tem natureza protetiva de uma pessoa humana.

3.6 Espécies de curatela (pessoas sujeitas à curatela) Procurando estabelecer uma evidente conexão com os arts. 3º e 4º do Código Civil, o art. 1.767 apresenta o rol das pessoas sujeitas à curatela: Art. 1.767, Código Civil: “I – aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil; II – aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade; III – os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos; IV – os excepcionais sem completo desenvolvimento mental; V – os pródigos”. Vejamos, então, cada uma das hipóteses. Primeiramente, aludiu a legislação aos que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil. De saída, cumpre 88

  GOMES, Orlando. Direito de Família, op. cit., p. 418.

  Art. 9º, Código de Processo Civil: “O juiz dará curador especial: I – ao incapaz, se não tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele. II – ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa”. 89

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advertir que esses atos são aqueles de natureza e conteúdo patrimonial, não se tratando, por óbvio, das relações existenciais. A expressão se mostra de melhor técnica, substituindo a infeliz e criticada expressão loucos de todo gênero, utilizada pelo Código Civil revogado, referindo-se, agora, àqueles que sofrem de insanidade mental. É certo que determinadas doenças ou estados psicológicos do organismo humano reduzem a capacidade de compreensão da vida e do cotidiano. Daí a opção legislativa de reconhecer tais pessoas como incapazes. Na hipótese, a causa incapacitante reside em uma patologia ou estado psíquico, que, obviamente, reclama comprovação pericial-médica, demonstrando a absoluta ausência de discernimento para os atos da vida. O reconhecimento dessa incapacidade jurídica exige procedimento de interdição (a chamada curatela dos interditos, prevista no Código de Processo Civil, em seus arts. 1.177 e seguintes) para que se declare a incapacidade absoluta de alguém. O ordenamento jurídico-civil, inclusive, não reconhece os chamados “intervalos lúcidos”, que se tornam irrelevantes para fins de reconhecimento da capacidade do titular, ao contrário do Direito Penal. Desse modo, o interditado não tem capacidade intermitente, somente readquirindo-a por decisão judicial. Em seguida, contempla a legislação os que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir sua vontade, revelando a desnecessidade de que a causa incapacitante seja definitiva, bastando que seja duradoura. Tais pessoas deverão estar representadas por um curador, que exercerá a sua representação. Um bom exemplo de incapacidade absoluta por esse motivo é a pessoa que, mesmo temporariamente, está internada em Unidade de Terapia Intensiva – UTI, não tendo condições de manifestar vontade. Outro exemplo poderia ser o surdo-mudo, a depender do seu comprometimento de saúde. Note-se que a hipótese não estaria presa, necessariamente, à ocorrência de uma patologia mental.90 Na sequência, vem a curatela dos ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido, consubstanciando critério que se refere aos viciados em substâncias alcoólicas e aos toxicômanos, não gozando de proteção aqueles que façam uso eventual, livre e espontaneamente, de substâncias alucinógenas. Quanto aos deficientes mentais, observa-se que, diferentemente do que ocorre no art. 3º, II, do Código Civil, nesse dispositivo o discernimento mental é apenas reduzido, enquanto na incapacidade absoluta o discernimento não existe. Também estão sujeitos ao regime de curatela os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo, abrangendo aqueles que, por alguma anomalia, não evidenciem um desenvolvimento mental completo. São casos de deficiência ou de retardamento mental em grau médio, sem retirar, por completo, o discernimento da pessoa – que, de algum modo, mantém um relativo controle de si mesma e dos seus atos. No ponto, é imprescindível a ocorrência de um déficit mental, comprometendo a compreensão plena da vida. É o que ocorre, por exemplo, com os portadores da Síndrome de Down.   Mais restritiva, Maria Helena Diniz entende que, nesse caso, somente estão enquadradas as pessoas que, “por doença que acarrete deficiência física (surdo-mudez, por exemplo), ou perda de memória, não puderem, ainda que temporariamente, manifestar sua vontade” para a prática dos atos da vida civil. Cf. Novo Código Civil Comentado, op. cit., p. 9. 90

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E, finalmente, completando o rol, a curatela dos pródigos – que reclama especialíssimo cuidado e atenção. O pródigo, conforme o entendimento da legislação brasileira, é a pessoa que, desordenadamente, gasta os seus haveres, dilapidando o seu patrimônio, de modo a comprometer a sua subsistência. Com o fito de justificar a incapacidade do pródigo reconhecida pela lei, a doutrina vem afirmando que a prodigalidade constitui “um desvio comportamental que, refletindo-se no patrimônio individual, culmina por prejudicar, ainda que por via oblíqua, a tessitura familiar e social”.91,92 A prodigalidade, porém, é fenômeno complexo, exigindo um diálogo entre diferentes searas, como o Direito, a Psiquiatria, a Psicanálise e a Economia. É claro que a prodigalidade não pode estar ligada, tão somente, ao volume de gastos de alguém. Até porque é possível gastar muito sem prejudicar a própria sobrevivência. Ao nosso viso, a prodigalidade não constitui, tecnicamente, causa incapacitante. É que, lastreado na dignidade humana, não vemos lógica em interditar alguém (e, por conseguinte, privá-lo da capacidade jurídica geral) apenas porque dispende o seu patrimônio desordenadamente. Trata-se de absurda intervenção do Estado. Bastaria imaginar alguém que amealhou patrimônio para um dia gastá-lo como bem aprouver. Por que uma pessoa tem de deixar patrimônio resguardado? Isso implica em uma exacerbada valorização do patrimônio em detrimento da essência da pessoa. É instigante a provocação de Jussara Maria Leal de Meirelles: “Será que essa pessoa (o pródigo) não é feliz assim? Será que não passou a vida inteira aguardando por esse momento, de poder gastar tudo o que economizou? Será que é possível depreender uma falta de discernimento somente porque o seu olhar para a vida não tem o viés econômico que o sistema pretende como seguro?”.93 E mais: Qual seria o standard, a moldura básica, de gastos de uma pessoa? Todos devem manter um mesmo padrão de gastos? É lógico que a variação de temperamentos, necessidades pessoais, opções íntimas... implicam em variação de gastos. Existem pessoas com um volume de gastos maior e outras mais econômicas, e não nos parece que aquelas sejam inferiores ou menos capacitadas do que estas. Por isso, a interdição por prodigalidade afigura-se-nos muito mais como uma punição do que proteção. Até porque o que se protege na interdição do pródigo é o patrimônio, e não a pessoa (aliás, a vontade da pessoa pródiga parece ter sido completamente ignorada pelo sistema, aviltando a sua dignidade). Em sendo assim, com base na proteção avançada da dignidade humana (CF/88, art. 1º, III), entendemos descabida a afirmação de que a prodigalidade implica em incapacidade. De qualquer maneira, mesmo com base no texto expresso de lei (CC, art. 4º), entendemos que a prodigalidade não diz respeito ao interesse do núcleo familiar, mas sim da dignidade do próprio titular. Isso porque a proteção patrimonial da família está consubstanciada na proibição de disposição da legítima, significando que, aquele que possui herdeiro necessário (descendente, ascendente ou cônjuge, CC, art. 1.845), 91

  GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil, op. cit., p. 98.

  Chega-se, até, a afirmar que “quem tem juízo não dissipa bens” e, por isso, “a prodigalidade resulta de desordem das faculdades mentais, que lhe retira o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil” (DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 170). 92

93   MEIRELLES, Jussara Maria Leal de. “Economia, patrimônio e dignidade do pródigo: mais um distanciamento entre o ser e o ter?”, op. cit., p. 184.

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não pode dispor, gratuitamente (por testamento ou doação), de mais da metade do seu patrimônio líquido (CC, art. 549). Dessa maneira, tendo em mira a dignidade do titular e o natural direito de dispor do que é seu, é de se inferir que a incapacidade do pródigo somente será reconhecida quando os seus gastos desordenados comprometerem a si mesmo e à sua dignidade – o que tem caráter completamente excepcional. Em face do caráter restrito dessa incapacidade, uma vez interditado, não poderá o pródigo, sem assistência do curador, praticar, tão só, atos de natureza patrimonial, como a alienação ou oneração de bens. Poderá, por óbvio, praticar atos civis, sem cunho patrimonial, como consentir com o casamento de filho menor. O reconhecimento da prodigalidade dependerá de sentença, proferida em ação de interdição. A legitimidade para a interdição do pródigo é do seu cônjuge ou companheiro, do ascendente ou descendente, de qualquer parente e do Ministério Público. Veja-se, ademais, a impossibilidade de se nomear curador e de estender a incapacidade jurídica aos ausentes, assim declarados por ato judicial. No ponto, evoluiu, sensivelmente, a legislação, uma vez que o Código Civil revogado, indevidamente, afirmava a incapacidade do ausente (CC/1916, art. 5º, IV). Concretamente, não há, na verdade, uma incapacidade gerada pela decisão declaratória de ausência, mas, sim, uma necessidade de proteger os interesses da pessoa desaparecida,94 devido à sua impossibilidade material de cuidar dos seus bens e interesses, o que se dá através do instituto da curatela. Por isso, o Código Civil retirou os ausentes do rol dos absolutamente incapazes, tratando-os de forma autônoma nos seus arts. 22 a 39. Com isso, os atos praticados pelo ausente, mesmo depois do reconhecimento judicial da ausência, serão válidos, não sendo possível cogitar de eventual invalidade. Exemplificando, um contrato celebrado pelo ausente (depois da decisão judicial que declarou a sua ausência) será existente, válido e eficaz, uma vez que o ausente não sofre afetação de sua capacidade. Também estão afastados do regime da curatela os índios não integrados (antigamente chamados de silvícolas), conforme previsão do parágrafo único do art. 4º do Codex,95 estando submetidos à legislação especial, considerado o seu aculturamento. A norma em referência é a Lei nº 6.001/73, que reconhece aos índios os mesmos direitos outorgados à generalidade das pessoas, sem importar a sua origem, ascendência ou cultura (art. 1º, parágrafo único). A norma legal citada tem por escopo regular a situação jurídica do índio e das comunidades indígenas, com o propósito de preservar a sua cultura, promovendo a sua integração progressiva à comunhão nacional. Vale destacar, nessa passagem, que os índios não integrados estarão sujeitos a um regime tutelar prestado pela União, por meio da Fundação Nacional do Índio – FUNAI, o que revela a sua incapacidade absoluta e a consequente nulidade dos atos por eles prati  Com o mesmo raciocínio, Arnaldo Rizzardo é enfático: “Na verdade, o ausente não é incapaz, tanto que, ao reaparecer, passar a exercer todos os atos da vida civil” (Parte Geral do Código Civil, op. cit., p. 197). 94

  Nos termos do art. 3º da Lei nº 6.001/73, índio é todo indivíduo de origem e ascendência pré-colombiana que se identifica e é intensificado como pertencente a um grupo étnico cujas características culturais o distinguem da sociedade nacional.

95

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cados. Não será nulo, porém, o ato praticado pelo índio que demonstre um estado de consciência e conhecimento do ato praticado, desde que não lhe seja prejudicial (Lei nº 6.001/73, art. 8º, parágrafo único).96 De qualquer sorte, o índio poderá adquirir a plena capacidade, por decisão judicial, ouvido o Ministério Público, caso comprove o preenchimento dos requisitos (de duvidosa razoabilidade, se submetidos à igualdade constitucional) erigidos pelo art. 9º da Lei nº 6.001/73: (i) idade mínima de 21 anos; (ii) conhecimento da língua portuguesa; (iii) habilitação para o exercício de atividade útil; (iv) razoável compreensão dos usos e costumes nacionais.97 Ademais, a proteção jurídica, em juízo ou não, da coletividade indígena (populações indígenas como um todo) é conferida ao Ministério Público (CF, art. 129, V). Justifica-se o tratamento protetivo, pois a própria Carta Maior (art. 231) reconheceu a organização social dos índios, bem como os seus costumes, crenças, tradições, dispensando atenção especial, principalmente no que diz respeito às terras que tradicionalmente ocupam – que, não se olvide, já lhes pertencia muito antes do “descobrimento” do nosso país pelos lusitanos.98 Máxime levando em conta, de acordo com dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE, que em nosso país há mais um milhão de pessoas indígenas, com cerca de 220 povos e 180 línguas diferentes. Não se ignore, ademais, que os povos indígenas têm o direito de, livremente, decidir sobre a modificação, ou não, de sua própria cultura e do curso social a ser seguido. Enfim, em nome do princípio da igualdade substancial,99 consagrado repetidamente pela Lex Legum, é fundamental a proteção do índio. Como visto, os atos praticados pelo curatelado, sem a representação ou assistência do curador, serão nulos de pleno direito ou anuláveis, a depender do grau de incapacidade.   Bem por isso, a Corte Excelsa já teve oportunidade de reconhecer consequências civis e criminais para grave ato praticado por um índio cuja compreensão da gravidade do ato praticado foi observada por se tratar de funcionário da FUNAI, residindo na cidade em imóvel adquirido sem a necessidade de assistência, falando regularmente a língua portuguesa, sendo eleitor, requerendo passaporte para viagens internacionais, tendo conta-corrente em banco, habilitação para dirigir veículo automotor, além de “possuir empresa por meio da qual realiza comércio de exportação de óleo de castanha para a Inglaterra” (STF, Ac. 1ª T., HC 79.530/ PA, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 16.12.1999, RT 775: 489). 96

97   Estando integrado à comunidade nacional, “não há qualquer óbice que impeça o índio de assumir obrigações derivadas de um contrato de trabalho. Conclui-se, desse modo, que o pacto laboral celebrado com indígena isolado da comunidade nacional é nulo de pleno direito pela ausência de capacidade do sujeito”, como pontua José Cairo Júnior. Curso de Direito do Trabalho, op. cit., p. 234.

  Merece lembrança a decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento do conhecido caso Raposa Serra do Sol, no estado de Roraima, que, corretamente, vem obstando que a força do poder econômico triunfasse sobre os interesses dos povos Macuxi. Depois de uma série de invasões de áreas indígenas por garimpeiros e fazendeiros, a União determinou, através da Portaria nº 820 do Ministério da Justiça, “a posse permanente dos índios à terra indígena Raposa Serra do Sol”. Em sede de ação popular, que impugnava a referida portaria, a Corte Suprema reconheceu os direitos indígenas para, de maneira contínua, “assentar a condição indígena da área demarcada como Raposa Serra do Sol em sua totalidade”, garantindo o usufruto indígena na citada área (STF, Ac. Plenário, Pet. 3388, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. 27.8.2008, Informativo STF 532). 98

  Aliás, em homenagem à igualdade substancial, merecem também especial proteção, além dos povos indígenas, outras minorias étnicas, como os quilombolas, as comunidades extrativistas e as comunidades ribeirinhas e ciganas, de modo a preservar a pluralidade étnica e cultural da República Federativa do Brasil, atendendo à determinação constitucional. 99

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Eventualmente, porém, os atos praticados pelos menores de 16 anos (inciso I, art. 3º, do Código Civil) podem surtir efeitos jurídicos, quando disserem respeito à concretização de situações jurídicas existenciais, se o incapaz demonstra discernimento suficiente para tanto.100 Exemplo interessante pode ser lembrado com a declaração de vontade do menor para fins de adoção, valendo lembrar, inclusive, no que tange aos maiores de 12 anos de idade, que a própria legislação (CC, art. 1.621) exige a sua expressa concordância para o deferimento da colocação em família substituta.

3.7 A curatela especial do nascituro Sem muita lógica ou justificativa, o Código Civil, em seu art. 1.779, estabeleceu uma curatela especial para o nascituro: “dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer estando grávida a mulher, e não tendo o poder familiar”. O dispositivo legal é criticável. E por muitos motivos. Ab initio, a crítica se justifica pelo resquício patriarcal, partindo da premissa de que o núcleo familiar estaria fundado na presença masculina. Noutro plano, o artigo é de pouquíssima incidência prática, somente se justificando em meio a uma estranha e sucessiva combinação de fatores: (i) estar grávida uma mulher; (ii) ser falecido o genitor; (iii) ter o nascituro sido beneficiado com alguma herança, legado ou doação; (iv) estar a mãe, por algum motivo, afastada do poder familiar. Dificílimo é imaginar o que pode implicar na perda do poder familiar de uma mãe cujo filho ainda não nasceu...101 Enfim, é um dispositivo de pouca aplicação prática. A única hipótese prática imaginável seria a interdição, quando a própria mãe foi declarada, judicialmente, incapaz. Nesse caso, o seu curador será, logicamente, também, o curador do nascituro (CC, art. 1.779, parágrafo único). Tal regra, a propósito, serve para evidenciar a extensão dos poderes conferidos ao curador, alcançando, até mesmo, os filhos do curatelado. Pois bem, a nomeação de curador para o nascituro somente ocorrerá nessa remota situação, pois, fora disso, a proteção dos interesses do nascituro decorrerá da própria lei, recaindo sobre a própria mãe a sua representação legal. Nesse sentido, inclusive, o art. 877 do Código de Processo Civil previu um procedimento intitulado posse em nome do nascituro para que a mulher grávida venha a provar o seu estado gestacional e se investir na representação dos interesses do filho vindouro. Ou seja, a regra geral do sistema é que a mãe represente e resguarde os interesses do filho já concebido e ainda não nascido. A título exemplificativo, pode a gestante promover ação de alimentos   Nesse diapasão, o Enunciado 138 da Jornada de Direito Civil estabelece: “A vontade dos absolutamente incapazes, na hipótese do inciso I do art. 3º, é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a ele concernentes, desde que demonstrem discernimento suficiente para tanto”. Em razão do teor desse enunciado, Flávio Tartuce chega a afirmar a validade de “um contrato celebrado por menor impúbere, de compra de um determinado bem de consumo [...], principalmente se houver boa-fé dos envolvidos”. Cf. Direito Civil, op. cit., p. 139. 100

  Provoca, de maneira instigante, Maria Berenice Dias: “Não se atina como se possa afastar o poder familiar da mãe, quando ainda não nascido o filho” (Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 561). 101

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gravídicos em favor do nascituro, como reconhecido pela Lei nº 11.804/08, preservando a sua sobrevivência e a assistência material e médico-hospitalar. Todavia, não estando a gestante no exercício do poder familiar, o juiz deverá nomear um curador especial para proteger os interesses indisponíveis do nascituro (CPC, art. 878, parágrafo único, e CC, art. 1.779). A legitimidade ativa para pleitear a presente curatela é do curador da mãe, na hipótese de estar ela interditada, de qualquer interessado e do Ministério Público. Também seria possível imaginar a legitimidade da própria genitora quando não estiver interditada. Mas, como visto, a hipótese é bastante remota. Cuida-se de uma curatela temporária, somente perdurando até a data do nascimento com vida do infante, tal como ocorre com a posse em nome do nascituro.102 Após o nascimento com vida, será caso de nomeação de tutor, se for o caso. Apesar da concepção visivelmente patrimonialista do citado dispositivo legal, é mister propugnar por uma interpretação civil-constitucional, afirmando que a principal obrigação imposta ao curador do nascituro é garantir o seu nascimento com vida e a sua saúde integral.103 Até porque não nascendo com vida, sequer poderá desfrutar dos bens que foram resguardados.

3.8 A curatela especial do enfermo e do portador de deficiência física Outra modalidade especial de curatela prevista no Código Civil, em seu art. 1.780, é a curatela do enfermo e do portador de deficiência física. Cuida-se de uma curatela específica e de menor extensão, não destinada a um incapaz, mas a alguém com dificuldade locomotora, por conta de uma enfermidade ou deficiência física (como a cegueira ou a obesidade mórbida), atendendo ao seu próprio pedido.104 Com a curatela, nomeia-se alguém para administrar situações patrimoniais específicas de alguém que possui dificuldade de locomoção,105 mas que está no pleno   “A posse em nome de nascituro é procedimento cautelar que tem por escopo resguardar os direitos hereditários do ente em formação. Assim, ocorrendo o nascimento no curso do procedimento, impõe-se a sua extinção por falta de objeto, porquanto a partir daí o recém-nascido adquire personalidade que lhe atribui legitimidade para, em nome próprio, pleitear o seu direito” (TJ/RJ, Ap. Cív. 5479/96, Rel. Des. Sérgio Cavalieri Filho, j. 5.11.1996). 102

103

  ASSUNÇÃO, Alexandre Guedes Alcoforado. Novo Código Civil Comentado, op. cit., p. 1591.

  A jurisprudência já vem estabelecendo precedentes: “Ação de interdição. Nomeação de curador a deficiente físico (pernas amputadas). Cabimento. Impossibilidade de realização de atos da vida civil. Hipótese agasalhada pelo Código Civil de 2002. Pedido procedente. Decisão reformada. Recurso provido. É possível a nomeação de curador ao deficiente físico incapaz de realizar atos da vida civil. O novo Código introduziu nova modalidade de curatela destinada ao enfermo ou portador de deficiência física, a fim de que o curador cuide de todos ou de alguns de seus negócios. O próprio enfermo ou deficiente pode requerer essa curatela ou, se não puder fazê-lo, terão legitimidade as pessoas descritas no art. 1.768” (TJ/SC, Ac. 2ª Câm. Cív., Ap. Cív. 2004.007990-7, Rel. Des. Mazoni Ferreira, j. 19.8.2004). 104

 Acrescenta Alexandre Guedes Alcoforado Assunção que a “enfermidade ou deficiência física deve ser grave o suficiente para dificultar a boa gerência dos bens e negócios” (Novo Código Civil Comentado, op. cit., p. 1592). 105

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gozo de suas faculdades mentais. Modifica-se, assim, a tradicional feição da curatela como instituto voltado à pessoa com deficiência psíquica. Não se trata, tecnicamente, de uma interdição, mas de uma transferência efetiva de poderes, com finalidade específica de administração, total ou parcial, de relações jurídicas patrimoniais. É chamada, por isso, de curatela-mandato, porque decorre da vontade do próprio curatelado. Aliás, não se olvide que uma pessoa com necessidades especiais, preferindo e lhe sendo possível, pode se valer do contrato de mandato para, através de procuração, conferir poderes a terceiros para atuar em seu nome. A depender da hipótese, inclusive, pode-se mostrar bem mais simples e eficaz do que promover uma ação de curatela para (depois de constituir advogado, pagar as custas do processo e aguardar o cumprimento dos trâmites legais) ter a indicação de alguém para atender aos seus interesses. Nada impede que a ação seja promovida por terceiros interessados, na defesa dos interesses do portador de necessidades especiais, como na hipótese da genitora, do cônjuge ou companheiro ou de um irmão.106 Nesse caso, com o objetivo de evitar fraudes e prejuízo ao curatelado, é relevante que o magistrado tenha atenção e cuidado no seu interrogatório, de modo a concluir se a nomeação lhe é benéfica. Aqui, a curatela tem extensão previamente limitada, apenas atendendo aos interesses do curatelado, de acordo com as suas necessidades.

3.9 A curatela dos interditos e a ação de interdição 3.9.1 As incapacidades e a proteção da dignidade humana do interditando (a interdição em visão civil-constitucional) É certo – e isso não se põe em dúvida – que a capacidade jurídica é a regra, sendo a incapacidade, consequentemente, excepcional. Assim, em face de seu nítido caráter de exceção, a incapacidade exige prova inconcussa, cabal. A leitura atenta dos arts. 3º e 4º da Codificação de 2002 permite extrair a existência de dois diferentes critérios determinantes da incapacidade, um deles objetivo (o critério etário) e o outro subjetivo (o critério psicológico). Quando se trata de incapacidade decorrente de critério cronológico (etário), a situação é facilmente demonstrável, porque submetida a um requisito objetivo, qual seja, a comprovação da idade da pessoa. Comprovada a idade, naturalmente, decorrem os efeitos jurídicos da incapacidade, vinculando todos os atos praticados pelo titular. No entanto, em se tratando de incapacidade fundada em critério subjetivo (psicológico), considerando que a incapacidade é excepcional, é exigível o reconhecimento judicial da   “Interditando que apresenta plena capacidade do ponto de vista mental, mas é portador de grave deficiência física que o impede de deambular e exercer qualquer função remunerada. Aplicação do art. 1.780 do Código Civil. Pedido formulado por sua genitora e inexistência de bens imóveis na comarca. Ação procedente” (TJ/SP, Ac. 1ª Câmara de Direito Privado, Ap. Cív. 5164594600, Rel. Des. Sousa Lima, j. 6.11.2007). 106

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causa geradora da incapacidade, através de sentença a ser proferida em ação específica, com procedimento especial de jurisdição voluntária. É a chamada ação de interdição ou curatela dos interditos. É o típico exemplo da incapacidade dos “excepcionais sem desenvolvimento mental completo” (CC, art. 4º) e dos que ainda por causa transitória “não puderem exprimir sua vontade” (CC, art. 3º), que precisam ser reconhecidas pelo juiz. Não é demais sublinhar que as hipóteses de incapacidades contempladas em lei devem ser encaradas taxativamente (numerus clausus), não se podendo elastecer para alcançar casos não previstos expressamente. É preciso sublinhar, ademais, que a decisão judicial de interdição atinge, frontalmente, alguns valores constitucionalmente preservados em favor da pessoa, como a liberdade e a intimidade. É por isso que afirmamos não ser possível considerar para a interdição a pura e simples existência da patologia mental. É necessário atentar que a medida judicial atinge os direitos e as garantias fundamentais e, por via oblíqua, o exercício da cidadania pelo interditado. Daí a compreensão de que toda e qualquer interdição tem de estar fundada na proteção da dignidade do próprio interditando, e não de terceiros, sejam parentes ou não. Trilhando essas pegadas, é com base nas próprias necessidades existenciais do interditando (e não focado, tão só, nos seus interesses patrimoniais) que o juiz pode reconhecer a incapacidade de uma pessoa, privando-lhe da capacidade plena e nomeando-lhe curador. Significa que a interdição somente é justificável, em ótica civil-constitucional, em nome das próprias necessidades do interditando. E essas necessidades “devem ser compreendidas em função de seus interesses, devendo ser respeitadas como manifestação de seu livre desenvolvimento e de vida”.107 Também é de relevo lembrar que o direito à igualdade substancial e à não discriminação, assegurados constitucionalmente, ganham cores, tons e matizes bastante nítidos quando se trata de pessoa com transtorno mental. Ao contrário do que sugere o Código Civil (que, em visão simplista, permite a retirada da plena capacidade de alguém pelo simples fato de ter uma conformação mental diferenciada), o direito constitucional à igualdade traz a reboque o direito à singularidade, que não é outra coisa senão o direito de ser diferente. E é com base no direito à igualdade jurídica (em especial no que tange à igualdade de exercício dos direitos fundamentais constitucionalmente reconhecidos ao ser humano) que Luciana Barbosa Musse sustenta que a igualdade constitucional assegura “o gozo das mesmas oportunidades concedidas aos ‘normais’ pelas pessoas com transtorno mental, em relação a qualquer dos direitos fundamentais assegurados na Constituição Federal de 1988, sejam eles individuais – vida, honra, imagem, privacidade, liberdade, 107

  ABREU, Célia Barbosa. Curatela e Interdição Civil, op. cit., p. 225.

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propriedade – ou sociais – educação, trabalho, saúde, transporte, aposentadoria, moradia, lazer”.108 Desse modo, merece realce a relevante possibilidade (rectius, necessidade) de gradação da interdição, devendo o magistrado, de ofício ou a requerimento do interessado ou do Ministério Público, flexibilizar o grau de incapacidade jurídica da pessoa, ao perceber que existem elementos (mínimos que sejam) de compreensão e discernimento, em especial no que tange às situações afetivas e intelectuais. Do contrário, o juiz estaria comprometendo o exercício dos interesses existenciais do interditando, no que tange à sua família, à sua sexualidade, à sua inteligência, dentre outros importantes aspectos do seu cotidiano. A depender do grau de interdição, o juiz poderia estar privando uma pessoa humana do exercício do direito ao trabalho, à educação e à liberdade, dependendo, sempre, da aquiescência de um terceiro (que pode não ter sensibilidade suficiente para perceber as necessidades pessoais de um portador de doença mental) para exercitar os seus direitos fundamentais. Demonstrando concretamente a certeza dessas assertivas, bastaria lembrar do Mal de Alzeheimer, da Síndrome de Down, da Bulimia e da Anorexia nervosa, ou mesmo da surdez. Quem não conhece algum portador de Transtornos de humor ou afetivos bipolar ou mesmo de depressão?109 Em tais hipóteses, não há como negar a ampla possibilidade de integração da pessoa com o mundo exterior por diferentes formas de comunicação e expressão de sua vontade, ingressando no mercado de trabalho ou frequentando cursos de nível superior, em um claro processo de integração social. Como dizer, então, que tais pessoas seriam absolutamente incapazes? É claro que, nessas hipóteses, incumbe ao magistrado, na sua sentença, graduar a incapacidade, fazendo com que a interdição incida, apenas, sobre determinados atos e situações, sem afetar o exercício dos interesses existenciais. Em nosso país, o filme Colegas, de Marcelo Galvão, teve como protagonistas portadores da Síndrome de Down (Ariel Goldenberg, Rita Pokk, Breno Viola), chegando, inclusive, como grande vencedor do Festival de Gramado, obtendo o kikito de melhor filme e melhor direção de arte.110 Por outro turno, a bipolaridade e o temperamento forte são reconhecidos, inclusive, em diversas pessoas notórias, como, por exemplo, Agatha Christie, Edgar Allan Poe e Fernando Pessoa, na literatura; Cazuza, Axl Rose (da banda Guns n’ Roses), Kurt Cobain (do Nirvana), Elvis Presley, Maria Callas e Janis Joplin, no âmbito musical; Robin 108

  MUSSE, Luciana Barbosa. Novos sujeitos de direito, op. cit., p. 76.

  A título de curiosidade, os dados do Ministério da Saúde revelam que, em nosso país, a depressão atinge entre 10% e 25% das mulheres e entre 5% e 12% dos homens ao longo de suas vidas, podendo se caracterizar em nível leve, moderado ou grave, com estado de abatimento, tristeza e falta de energia, além de uma baixa estima pessoal em diferentes áreas. 109

  O momento mais emocionante da festa foi a subida ao palco dos três protagonistas para agradecer a premiação recebida. Um deles, inclusive, chegou a afirmar taxativamente: “Aos olhos dos homens somos downianos, aos olhos de Deus somos normais” (Disponível em: ). 110

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Williams, Jim Carrey e Elizabeth Taylor, no cinema; Platão e Isaac Newton, na Filosofia; Paul Gauguin e Vincent Van Gogh, nas artes plásticas; e Ulysses Guimarães, Winston Churchill e Abraham Lincoln, na política. As características dos temperamentos fortes podem se manifestar sem transtornos. Todavia, quando estiverem acompanhadas de alterações sintomáticas de humor, oscilações entre os polos da euforia e da tristeza (podendo, inclusive, passar por agressividade, apatia ou ansiedade), tem-se caracterizada a bipolaridade, com potencial transformação em depressão ou déficit de atenção (DDA).111 Aliás, a própria loucura é atemporal e aespacial. Varia no tempo e no espaço, de acordo com a cultura, a crença religiosa, o interesse pessoal e coletivo e o desconforto social que implicava. Historicamente, há um apartheid entre a loucura e a razão. Uma paixão desenfreada, um excesso de caridade com terceiros ou a ausência de sensatez para deliberar sobre questões patrimoniais, historicamente, são tratadas como loucura e, nesse passo, o ordenamento jurídico, sem considerar a subjetividade e a impossibilidade de precisão conceitual, vem reconhecendo como causas incapacitantes. Como não lembrar de Machado de Assis e do personagem Simão Bacamarte do seu O Alienista, publicado originariamente em 1881: “suponho o espírito humano uma vasta concha, o meu fim, Sr. Soares é ver se posso extrair a pérola, que é a razão; por outros termos, demarquemos definitivamente, os limites da razão e da loucura. A razão é o perfeito equilíbrio de todas as faculdades, fora daí insânia, insânia e insânia”.112 A leitura da obra machadiana revela que a loucura pode ser encontrada em diferentes situações aparentemente normais, como se nota do trecho em que Simão Bacamarte fala da própria esposa. Segundo Simão, a sua esposa passou a apresentar comportamentos estranhos, estando muito preocupada com padrões ligados à moda, inclusive chegando a perder o sono escolhendo um colar que combinasse com o vestido que iria usar em um jantar, acompanhando o marido. Cabe, portanto, um questionamento sobre a efetiva existência de uma fronteira entre a razão e a loucura. É preciso realçar essa impossibilidade de precisar os contornos da razão para que não se afronte a dignidade da pessoa no processo de interdição. A síntese da situação é facilmente percebida: é preciso compatibilizar a interdição com a tábua axiológica constitucional, razão pela qual a retirada da plena capacidade 111   Os dados são coletados da excelente obra de Diogo LARA. Temperamento forte e bipolaridade: dominando os altos e baixos do humor. Porto Alegre: Revolução de Ideias, 2004. Estão, também, disponíveis em: .

  O alienista é, sem dúvida, clássico da literatura brasileira. A história, passada no século XIX, retrata a burguesia hipócrita da época, através da narrativa da conduta do médico Simão Bacamarte, que desenvolve teorias a respeito do tratamento da loucura, com o conhecimento adquirido na Europa. Um irônico Machado de Assis mostra a hipocrisia do ser humano, almejando o seu próprio prestígio. O médico obtém da Câmara de Vereadores uma verba para fundar a “Casa de Orates”, ou “Casa Verde”, uma espécie de hospício, onde o médico estuda os limites entre a razão e a loucura, convencendo as autoridades e a população de que estudar esse mal era tendência na Europa. Fica, então, a cidade à sua revelia, a quem competia julgar quais eram os loucos da cidade. Nesse passo, vai internando, um a um, os verdadeiramente doentes que até então eram tratados e cuidados em casa pelos familiares. Resolve que os honestos e os justos eram também loucos. Chega ao ponto de internar quase toda a cidade. 112

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jurídica de uma pessoa somente se justifica na proteção de sua própria dignidade, devendo o juiz, em cada caso, averiguar o grau de incapacidade pelos efeitos existenciais, e não pelas consequências econômicas da interdição. Até porque “um delirante (paranoico, psicótico...) não está impedido de gerir seus próprios negócios, ou pelo menos conduzir-se, por si mesmo, em seus atos da vida civil”, como realça Rodrigo da Cunha Pereira.113

3.9.2 A ação de interdição (ação de curatela dos interditos) a) Generalidades A incapacidade decorrente de causa psicológica reclama reconhecimento pela via judicial, através de uma ação de interdição – também chamada de curatela dos interditos. Com Elpídio Donizetti, “dá-se o nome de interdição ao procedimento judicial, de jurisdição voluntária, através do qual se investiga e se declara a incapacidade de pessoa maior (portadora de anomalia psíquica ou prodigalidade, surdo-mudo sem educação que o habilite a enunciar sua vontade e toxicômanos), para o fim de ser representada ou assistida por curador”.114 Tomando posição em meio a divergências doutrinárias, o Código de Processo Civil, no art. 1.177 e seguintes, optou por reconhecer o procedimento da ação de interdição como um procedimento especial de jurisdição voluntária. Esse procedimento, em face da especial natureza da ação, tem peculiaridades, de modo a resguardar a proteção da dignidade da pessoa que se reputa incapaz, culminando na prolação de uma sentença, reconhecendo a existência de uma situação jurídica que ocasiona a incapacidade jurídica, conforme previsão da Lei Civil. Lembre-se, inclusive, da possibilidade de decisão com base em juízo de equidade, como reza o art. 1.109 do Código Instrumental. Poderá o juiz, por isso mesmo, estabelecer, em sua decisão, uma gradação da incapacidade, indicando se a interdição é total ou parcial (em relação a determinados atos jurídicos). O procedimento de interdição é aplicável, genericamente, a todos os casos de incapacidade por causa psíquica (não etária), reclamando, por vezes, especificidades como na hipótese de interdição do pródigo ou do viciado em substância entorpecente. b)  A legitimidade para promover a ação de interdição e o cabimento da autocuratela A ação de interdição pode ser manejada pelo pai ou pela mãe, pelo tutor, pelo cônjuge (desde que não esteja divorciado) ou por qualquer parente,115 consoante rol emanado do art. 1.768 do Texto Codificado e do art. 1.177 do Código de Processo Civil. Apesar do indevido silêncio da legislação, afigura-se-nos induvidosa a legitimação do companheiro 113

  PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Comentários ao novo Código Civil, op. cit., p. 395.

114

  DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil, op. cit., p. 1089.

  Incluem-se, aqui, no conceito de parentes, além dos descendentes e ascendentes, os colaterais até o quarto grau – como o irmão, o tio, o sobrinho, o primo e o tio-avô – e os parentes por afinidade, como o sogro, o genro e o cunhado. 115

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para requerer a interdição, a partir de uma interpretação construtiva, sustentada na ótica civil-constitucional.116 O rol não é preferencial, podendo a ação ser ajuizada por qualquer das pessoas indicadas no texto legal. Também está legitimado para a interdição o Ministério Público (CC, art. 1.768, III), podendo promover a ação de curatela dos interditos nos casos de anomalia psíquica, inexistência ou inércia das pessoas legitimadas ou na hipótese de os legitimados serem menores ou incapazes. Não há dúvidas, portanto, a partir da dicção legal, que o Parquet pode promover a ação de interdição com amplitude, em qualquer hipótese incapacitante. Com essa ampla legitimidade, inclusive, é de se reconhecer a possibilidade de propositura de ação de interdição pelo Promotor de Justiça com o fito de obter o reconhecimento da incapacidade do pródigo. É que a interdição por prodigalidade está cimentada na proteção do patrimônio mínimo da pessoa humana, como uma verdadeira materialização do direito ao mínimo existencial, que nada mais é senão uma projeção da afirmação da dignidade do homem.117 Corroborando dessa posição, Carlos Roberto Gonçalves manifesta-se a favor da legitimidade ministerial para a interdição do pródigo, percebendo que tal legitimidade “decorre de sua posição de defensor dos interesses dos incapazes, visto que a interdição do pródigo visa agora protegê-lo, e de defensor dos interesses da sociedade e do Estado”.118 A legitimidade ministerial permite, também, que, no caso de desistência ou abandono do procedimento, o Promotor de Justiça venha a assumir o polo ativo da relação, dando continuidade ao feito.119 A enumeração legal dos legitimados é taxativa, mas, como visto alhures, não obedece a uma ordem preferencial. Dessa maneira, terceiros (como os dirigentes ou profissionais do estabelecimento de saúde onde está internado o interditando) não possuem legitimidade para promover a demanda. Nesse caso, devem representar ao Ministério Público para que acione a via jurisdicional, na defesa dos interesses do suposto incapaz. Para além da análise do rol de legitimados para a propositura da ação de interdição, é de se defender a validade e eficácia do mandato permanente relativo a questões patrimoniais para a hipótese de incapacidade superveniente, apelidado de autocuratela. Trata-se de uma eleição antecipada de um curador, pelo titular, ainda no pleno gozo de suas faculdades   Com o mesmo raciocínio, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero. Código de Processo Civil comentado artigo por artigo, op. cit., p. 965. 116

  Também aplaude a ampla legitimação do Ministério Público para a ação de interdição, Fredie Didier Júnior. Regras processuais no novo Código Civil, op. cit., p. 130 s. 117

118

  GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 98.

  “O Ministério Público pode prosseguir no polo ativo da demanda de interdição, na qual houve pedido expresso de desistência, em se verificando indícios de incapacidade, porquanto tal ação visa mais o interesse público do que o particular e exclusivo da parte que o ajuizou” (TJ/MG, Ac. 8ª Câm. Cív., Ap. Cív. 1.0024.03.130027-0/001, Rel. Desa. Teresa Cristina da Cunha Peixoto, j. 9.2.2006). 119

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mentais, para o caso de, no futuro, se tornar incapaz. Vislumbramos a admissibilidade da manifestação volitiva, enxergando a plena realização da autonomia privada, com respeito à dignidade de alguém que, no momento da declaração de vontade, goza da plenitude de sua capacidade civil. Sobre o tema, Thaís Câmara Maia Fernandes Coelho explica que o fundamento da autocuratela é a autonomia privada, defendendo que “as pessoas que são plenamente capazes de administrar a sua vida e que planejam o futuro com suas escolhas individuais” possam, “no caso de uma incapacidade intelectiva, pelo exercício de uma vontade preestabelecida, ter o controle patrimonial dos seus bens e rendimentos, mesmo não estando diretamente na gerência deles”.120 Isso porque a gestão e a administração serão realizadas por pessoa de sua confiança, baseada na própria vontade externada. Demais desses argumentos, não esqueçamos que a pessoa pode pretender evitar que em eventual caso de incapacidade, o seu patrimônio seja administrado por alguém em quem não deposite a confiança necessária. E, certamente, ninguém melhor do que o próprio titular para estabelecer a precaução dos seus interesses futuros. c)  A competência Apesar de ligeiras discussões em seio doutrinário acerca da competência nos procedimentos de jurisdição voluntária, prevaleceu o entendimento de que compete ao juízo do lugar do domicílio ou residência do interditando processar e julgar a ação de interdição. Justifica-se a fixação da competência no domicílio ou residência do interditando por motivos diversos, dentre os quais a natureza protetiva da interdição, sendo recomendável que o processo tramite no lugar onde reside o próprio interditando, inclusive para facilitar a colheita de provas, a realização de seu interrogatório e a realização da própria perícia médica obrigatória.121 Essa regra (da competência do local do domicílio do interditando) serve, também, para a eventual interdição de adolescente, concretizando o comando do art. 147 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Seria a hipótese de um menor impúbere que sofre de patologia mental que lhe retira, inteiramente, a compreensão e discernimento.122 Trata-se de regra de competência territorial e, por conseguinte, relativa, não sendo possível ao juiz, de ofício, reconhecer a incompetência porque aos interessados   COELHO, Thaís Câmara Maia Fernandes. “Autocuratela: mandato permanente relativo a questões patrimoniais para o caso de incapacidade superveniente”, op. cit., p. 14. 120

  O pensamento é compartilhado por Eduardo Sócrates Castanheira Sarmento. A interdição no direito brasileiro, op. cit., p. 49. 121

  A jurisprudência vem reconhecendo a possibilidade de interdição do relativamente incapaz que padece de doença mental que lhe priva, integralmente, da consciência e do discernimento. Veja-se ilustrativamente: “Curatela. Menor relativamente incapaz. Possibilidade jurídica. Trâmite. Há possibilidade jurídica do pedido de interdição de menor relativamente incapaz e consequente nomeação de curador ao interdito, seguindo os trâmites previstos pelos arts. 1.181 e seguintes do Código de Processo Civil” (TJ/PR, Ac. 10051, Ap. Cív. 6135200, Rel. Des. Mendonça de Anunciação, j. 25.10.1994). 122

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é reconhecido o direito de prorrogar a competência, promovendo a ação em outro lugar. A respeito do tema, inclusive, foi editada a Súmula 33 do Superior Tribunal de Justiça, confirmando o entendimento aqui apresentado.123 Lado outro, conquanto o tema não seja pacífico, pertencendo à área cinzenta do Direito, é de se reconhecer que o Ministério Público, atuando como fiscal da ordem jurídica (custos juris), somente tem legitimidade para suscitar a incompetência relativa quando estiver periclitando o interesse de menor, por se tratar de regra de competência relativa e, por conseguinte, de interesse particular.124 No plano da divisão interna de competência, caberá às leis de organização judiciária fixar a competência de juízo. Em alguns estados da federação, a competência é da vara de família e, noutros, é da vara de órfãos e sucessões. d)  O procedimento especial da ação de interdição O pedido de interdição deverá ser formulado por meio de petição inicial, comprovando-se a legitimidade do autor e especificando os fatos que revelem a anomalia psíquica incapacitante, como exige o art. 1.180 do Código de Processo Civil, sem prejuízo do atendimento aos requisitos gerais da petição inicial indicados no art. 282 do mesmo Codex. Recebida a petição inicial, o juiz designará audiência para interrogar o interditando, minuciosamente, com o propósito de verificar, pessoalmente, as suas condições de higidez mental. Para a audiência de interrogatório deverá, naturalmente, ser intimado o representante do Ministério Público, sob pena de nulidade processual. Na hipótese de impossibilidade de comparecimento do interditando à sede do juízo para o interrogatório (exemplificativamente, por estar internado em estabelecimento especializado ou no hospital), o magistrado deverá comparecer ao local onde ele estiver para realizar o interrogatório. Nota-se, pois, que o interrogatório é ato processual obrigatório, tendo de ser realizado por mais notória que seja a incapacidade, sob pena de comprometimento da validade do processo. Vamos mais longe. Entendemos que, em face da relevância da interdição, que implica em retirada da capacidade jurídica plena de uma pessoa, o interrogatório do suposto incapaz não apenas é obrigatório. Em verdade, deve ser realizado com diligência e cuidado, devendo o juiz, se possível, estar assistido por especialistas (médicos, por exemplo) e pela própria família do interditando.125 123

  Súmula 33, Superior Tribunal de Justiça: “A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício”.

  “O Ministério Público, quando atua no processo como custos legis, o que acontece em inventário no qual haja menor interessado, tem legitimidade para arguir a incompetência relativa do juízo. Para tanto, deve demonstrar prejuízo para o incapaz. Não demonstrado o prejuízo tal legitimidade não se manifesta.” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp. 630.968/DF, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 20.3.2007, DJU 14.5.2007, p. 280). 124

  Com idêntico entendimento, há precedente do Tribunal de Justiça de Minas Gerais: “A interdição segue procedimento específico e não tendo sido observado o devido processo legal, configura-se o cerceamento de defesa, com efetivação de interrogatório deficiente, sem ajuda de especialistas ou da família para obtenção de resultado e sem esclarecimento se poderia ser respondido por escrito” (TJ/MG, Ac. 1ª Câm. Cív., Ap. 125

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Após a realização de interrogatório, inicia-se o prazo de cinco dias para a impugnação do pedido de interdição pelo interditando. O prazo tem fluência a partir do primeiro dia útil subsequente ao interrogatório. Todavia, nada impede – ao contrário, tudo recomenda – que seja recebida a defesa promovida extemporaneamente, até mesmo em respeito à peculiar natureza do procedimento.126 É o momento em que o suposto incapaz poderá promover a sua defesa, apresentando contestação e as mais diversas impugnações. Vem reconhecendo a jurisprudência, nessa tocada, que o interditando “tem não apenas interesse, mas também o direito de provar que pode gerir sua própria vida, administrar seus bens e exercer sua profissão” (STJ, Ac. 3ª T., RMS 22.679/RS, Rel. Min. Sidnei Benetti, j. 25.3.2008, DJU 11.4.2008). É certo, no entanto, que em se tratando de pessoa, realmente, incapacitada, muito provavelmente não será promovida defesa, frustrando o devido processo legal. Por isso, não havendo impugnação pelo próprio interditando, a legislação (CPC, art. 1.182, § 1º; CC, art. 1.770) incumbe o Ministério Público de promover a sua defesa ou um curador especial designado pelo juiz quando a ação tiver sido promovida pelo Parquet. Ou seja, estabelece a norma legal que a Instituição Ministerial atuará como curadora do interditando, defendendo, especificamente, os seus interesses. A matéria, entretanto, precisa ser compreendida à luz da norma constitucional e das normas infraconstitucionais específicas, regulamentadoras da organização interna do Ministério Público e da Defensoria Pública. Assim, releva destacar, a partir da compreensão das atividades constitucionalmente conferidas à Instituição (CF, arts. 127 a 129), não ser função do Promotor de Justiça atuar como representante judicial do incapaz (curador especial), vedando-se que assuma a defesa dos seus interesses, ao contrário do que afirmam os arts. 1.770 da Lei Civil e 1.182, § 1º, do Código Adjetivo Civil. Até porque o art. 4º, VI, da Lei Complementar nº 80/94 – Lei Orgânica da Defensoria Pública, atribuiu, expressamente, as funções de curadoria especial à Defensoria Pública ou, onde não houver, a qualquer advogado nomeado pelo juiz para tanto. Veja-se: “O Diploma Legal em foco destaca a atuação na qualidade de curador especial como uma das funções institucionais da Defensoria Pública, o que conduz à consideração de que nas unidades federadas onde houver Defensoria Pública legalmente organizada e instalada, a função de curador especial não mais deve caber ao órgão do Ministério Público”.127 Nessa linha de entendimento, a atuação do Ministério Público na ação de interdição – que não foi por ele proposta – será como custos juris, ou seja, como fiscal da ordem jurídica (CPC, art. 82, II), atuando com o fito de que se obtenha a constituição de uma decisão judicial justa e em conformidade com o ordenamento jurídico, mas não promovendo, em nenhuma hipótese (até por conta de vedação consCív. 1.0056.04.075679-5/001 – Comarca de Barbacena, Rel. Desa. Vanessa Verdolim Hudson Andrade, j. 7.8.2007, DJMG 29.8.2007).   Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero advogam a possibilidade de ser recebida a defesa fora do prazo legal, “dada a gravidade da decretação da interdição da pessoa”. Cf. Código de Processo Civil comentado artigo por artigo, op. cit., p. 967. 126

127

  DANTAS, Raimundo Nonato de Alencar; DANTAS NETO, Afonso Tavares. Curatela, op. cit., p. 67-68.

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titucional), a defesa do interditando.128 Em sendo assim, estando em rota de colisão com a feição constitucional do Parquet, conclui-se que o § 1º do art. 1.182 do Código de Processo Civil não foi recepcionado pela Constituição Federal, enquanto o art. 1.770 do Código Civil é de flagrante inconstitucionalidade nesse particular. Seguindo o rito procedimental da interdição, vale lembrar que, após a defesa do interditando, a legislação brasileira, corretamente, exige a realização de perícia obrigatória, com o desiderato de bem instruir o procedimento. Implica em nulidade absoluta do processo a supressão da perícia médica obrigatória.129 Nesse particular, inclusive, inova a Codificação de 2002 exigindo que o juiz realize inspeção pessoal, acompanhado de especialista. É o que dispõe o art. 1.771: Art. 1.771, Código Civil: “Antes de pronunciar-se acerca da interdição, o juiz, assistido por especialistas, examinará pessoalmente o arguido de incapacidade.” Será facultado, inclusive, aos interessados (ao próprio interditando e ao requerente) a indicação de assistente técnico para acompanhar a perícia (CPC, art. 421, § 1º, I). Chama a atenção a expressão assistido por especialistas, utilizada no plural, pelo dispositivo legal. É que a compreensão precisa da eventual incapacidade mental reclama, de fato, a realização de laudo pericial por equipe multidisciplinar, composta não somente por médicos, mas também por psicólogos e assistentes sociais. Juntos, os diferentes profissionais têm condição de apresentar um laudo seguro sobre a capacidade e os limites da responsabilidade do interditando, com o propósito de embasar a decisão judicial. Malgrado a relevância do exame médico seja induvidosa, o juiz a ele não está vinculado, podendo decidir com base noutros elementos de prova.130 Após a realização da perícia (realizada, preferencialmente, por equipe multidisciplinar, repita-se), será ouvido o Promotor de Justiça, como fiscal da ordem jurídica (custos juris), podendo se manifestar livremente, contra ou a favor da interdição, através de parecer fundamentado.   Outra não é a conclusão de Elpídio Donizetti: “A despeito de o art. 1.182 falar em representação, na verdade, a hipótese de atuação do Ministério Público é de custos legis. É que a nova ordem constitucional veda qualquer atuação do órgão ministerial como representante de parte. Assim, quando não for o Ministério Público o requerente da interdição, funcionará como custos legis” (Curso Didático de Direito Processual Civil, op. cit., p. 1091). 128

  “Interdição. Medida aplicada por mera constatação de fato, quando do interrogatório, diante da presença de sintomas de incapacidade mental, ou, ainda, através de lacônico atestado médico em que é indicada, por meio de código, a doença do suplicado. Inadmissibilidade. Imprescindibilidade da realização de perícia médica” (TJ/SP, Ac. 3ª Câmara de Direito Privado, Ap. Cív. 157.318-4/7, Rel. Des. Carlos Roberto Gonçalves, j. 19.9.2000, RBDFam 1: 130). 129

  “O juiz não se vincula ao laudo pericial, podendo formar o seu convencimento com outros elementos ou fatos provados nos autos, de sorte que, se a prova pericial, em conjunto com as demais, revela a higidez mental do interditando, improcede a pretensão de submetê-lo à curatela” (TJ/DFT, Ac. 4ª T., Ap. Cív. 47.143/97, Rel. Des. Estevam Maia, DJU 9.9.1998, p. 106). 130

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Depois da perícia médica, somente se justifica a produção de prova oral (colheita de depoimento das testemunhas) se o manancial probatório ainda não se mostra suficiente. Caso a prova técnica seja conclusiva e não tenha sido impugnada, parece-nos despicienda a designação de data para ter assento audiência de colheita de prova oral.131 É possível, no momento de propositura da petição inicial da ação de interdição ou mesmo no curso do procedimento, a concessão de tutela antecipatória, requerendo o interessado, de logo, a obtenção de efeitos jurídicos futuros, como a nomeação de curador provisório para a prática de atos de urgência. A concessão da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional na ação de interdição submete-se aos mesmos requisitos do art. 273 do Código de Processo Civil, como a verossimilhança das alegações, a prova inequívoca e o perigo da demora.132 Outrossim, verifica-se a possibilidade de intervenção de terceiros na ação de interdição, através, por exemplo, de assistência. Explica Eduardo Sócrates Castanheira Sarmento que “por circunstâncias várias, pode haver terceiros interessados na decretação ou não da interdição ou, ainda, que a nomeação do curador aos supostos incapazes recaia ou não sobre qualquer daqueles legitimados ativos[...] No juízo da Vara de Família tive ocasião, em diversas oportunidades, de admitir o pedido de assistência (na interdição). Um, de antigo procurador da interditanda, que já no juízo cível noticiara sua anomalia psíquica para a ressalva de sua atuação como mandatário”.133 Em seguida, será prolatada a sentença pelo juiz. Registramos, no ponto, expressamente, a nossa firme posição no sentido de que a sentença somente deve julgar procedente o pedido de interdição, reconhecendo a incapacidade, quando houver prova cabal e suficiente da falta de compreensão, total ou parcial, da pessoa. Se a capacidade é regra e a incapacidade é excepcional, a sentença reclama prova irrefutável. Por isso, o pedido de interdição somente deve ser julgado procedente quando houver prova suficiente da incapacidade do interditando. Registre-se, no ponto, ser esta a recomendação jurisprudencial:   A jurisprudência segue esse caminho: “Interdição. Psicose grave. Interrogatório do interditando. Demonstração de capacidade de autodeterminação. Laudo pericial. Conclusão. Dilação probatória. Desnecessidade. Doença mental. Diagnóstico. Competência da Medicina. Se do interrogatório do interditando se denotam segurança e condições de autodeterminação, tendo o laudo pericial, realizado por profissional da área médica, concluído que, apesar de aquele ser portador de psicose grave, tal anomalia não o impossibilita de exercer os atos da vida civil, resta comprovada a sua capacidade para a prática de tais atos, sendo despicienda a dilação probatória. Cabe à Medicina fazer o diagnóstico da alienação, competindo à Justiça saber se a doença mental de que o paciente é portador o torna incapaz de reger a sua pessoa e seus bens” (TJ/MG, Ac. 5ª Câm. Cív., Rel. Des. Hugo Bengtsson, DJMG 24.12.2002. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Comentários ao novo Código Civil, op. cit., p. 477). 131

  Nesse diapasão está a orientação jurisprudencial: “Considerando que o decreto de interdição é medida que retira do interditando a capacidade de praticar atos da vida civil, dependendo de novo processo judicial para ser levantada, somente havendo plena convicção acerca da incapacidade é que se autoriza a antecipação de tutela” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Agr. Instr. 70011519832 – Comarca de Porto Alegre, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 13.7.2005). 132

133

  SARMENTO, Eduardo Sócrates Castanheira. A Interdição no Direito Brasileiro, op. cit., p. 76.

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“Para fins de curatela é necessária a prova inconcussa da incapacidade do interditando, até porque a curatela é múnus público, porém deve ser vista com certa cautela, vez que retira da pessoa a administração e livre disposição de seus bens” (TJ/ES, Ac. 3ª Câm. Cív., Ap. Cív. 50.03.003654-0, Rel. Des. Alinaldo Faria de Souza, j. 11.7.2006). “Interdição. Esclerose múltipla. Capacidade para exprimir a vontade. Mera dificuldade de locomoção. Comprovado que embora sofra de esclerose múltipla a ré não está impedida de exprimir sua vontade. Não se pode impor qualquer restrição ao pleno exercício da cidadania de alguém, se não houve comprovação cabal de não ter capacidade para administrar sua pessoa e seus bens [...] Medida drástica que não se justifica no caso presente. Negado provimento ao apelo” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70017246729, Rel. Desa. Maria Berenice Dias, j. 20.12.2006). Através do procedimento de interdição, o magistrado precisa colher elementos que permitam estabelecer, em cada caso concreto, as latitudes e longitudes da consciência e da possibilidade de autodeterminação da pessoa humana e, com isso, reconhecer os atos para os quais haveria um arrefecimento da plena capacidade. E para tanto, como destaca Rodrigo da Cunha Pereira, é preciso “verificar sua estrutura de personalidade, seu raciocínio, atuação e comportamento em suas relações sociais”.134 Ademais, considerando que o art. 1º da Lei nº 10.216/01 garante a isonomia às pessoas portadoras de transtorno mental, concretizando a igualdade constitucional, impede-se qualquer discriminação jurídica em razão de sua condição mental. Assim, a decisão deve estabelecer uma gradação à incapacidade jurídica, indicando quais são os atos jurídicos excepcionados ao incapaz. Até porque, não se esqueça, ele tem o direito de ser diferente, não podendo ser excluído do exercício de nenhum direito fundamental, sob pena de discriminação.135 Daí por que o magistrado tem o importante papel de analisar o grau de comprometimento do discernimento mental para adotar as providências necessárias à proteção de sua dignidade, afastando-se a (falsa) ideia de que a simples interdição já lhe é protetiva, por conferir um direito ao benefício previdenciário, que será administrado pelo curador nomeado. Outrossim, pontue-se que o art. 4º do citado Diploma Legal afirma, expressamente, que a internação hospitalar tem caráter completamente excepcional, somente sendo indicada “quando os recursos extra-hospitalares se mostrarem insuficientes”. Tanto deve ser assim, que o direito germânico, em 1992, promoveu a substituição da expressão curatela por Betreuung, que, em tradução para o vernáculo, tem o sentido de orientação. 134

  PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Comentários ao novo Código Civil, op. cit., p. 404.

 A Carta de Princípios para a Proteção da Pessoa Acometida de Transtornos Mentais – Resolução nº 46 da ONU estabelece: “§ 4º Não haverá discriminação sob pretexto de um transtorno mental. ‘Discriminação’ significa qualquer distinção, exclusão ou preferência que tenha o efeito de anular ou dificultar o desfrute igualitário de direitos. Medidas especiais com a única finalidade de proteger os direitos ou garantir o desenvolvimento de pessoas com problemas de saúde mental não serão consideradas discriminatórias”. 135

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e)  A sentença da ação de interdição A sentença de interdição tem natureza declaratória136 (CC, art. 1.773) – logo não é o decreto judicial que cria a incapacidade,137 decorrendo esta de uma situação psíquica antes existente e apenas reconhecida em juízo. Aponte-se, de qualquer modo, que há parcela doutrinária, em especial no âmbito do Direito Processual Civil, que vislumbra caráter constitutivo negativo (desconstitutivo) na decisão judicial que reconhece a interdição. Para essa parcela dos doutos, a sentença declaratória somente poderá reconhecer fatos que já existem juridicamente, o que não seria o caso da interdição.138 Muito embora rios de tinta sejam derramados na discussão do tema, a questão não apresenta relevância prática, uma vez que, sendo declaratória ou sendo (des)constitutiva, a sentença de interdição produzirá efeitos retroativos, na proteção efetiva do incapaz. Ademais, na sentença da ação de interdição, o magistrado deve fixar o grau de incapacidade, levando em conta as peculiaridades de cada pessoa. Isso porque não mais vigora o antigo (e, felizmente, superado) parâmetro do homo médio – que chegou à falsa afirmação de que existiria um padrão psicológico básico, standard, uma espécie de comportamento mental regular e, por isso, quem dele se afastasse seria reputado incapaz. Sabendo que as pessoas humanas são diferentes (e possuem o direito à diferença, como corolário natural do princípio constitucional da igualdade substancial), o juiz deve indicar, especificamente, o grau de incapacidade do interditando e as situações jurídicas que lhe serão interditadas. Com isso, é possível que a sentença estabeleça uma gradação da incapacidade jurídica (CC, art. 1.772), reconhecendo diferentes graus de incapacidade (absoluta ou relativa), a depender dos elementos probatórios colhidos no procedimento e independentemente do pedido formulado pelo autor. Mesmo que o autor tenha requerido o reconhecimento de uma incapacidade absoluta, o juiz pode reconhecê-la como relativa e vice-versa. Aliás, o estabelecimento do grau de incapacidade é ponto relevantíssimo da sentença, sendo o momento em que o juiz observará o alcance do comprometimento mental do interditando, procurando assegurar que ele mesmo, pessoalmente, possa continuar, se possível, exercendo os seus interesses existenciais, referentes à sua sexualidade ou liberdade de ir e vir, por exemplo. Sem dúvida, a estrutura da personalidade humana e as suas múltiplas facetas podem implicar no surgimento de uma falta de discernimento ou de uma doença mental potencializada, controlada ou descontrolada em diferentes momentos – o que, é claro, não implica em perda completa da capacidade jurídica e invalidade dos atos jurídicos dessas pessoas. Por isso, o juiz deve observar, em cada processo, quais são os atos   Concordando com essa assertiva, faça-se menção a Fábio Ulhoa Coelho, para quem a incapacidade “decorre da caracterização dos fatos previstos em lei e é apenas declarada pelo juiz, no processo de interdição” (Curso de Direito Civil, op. cit., p. 176). 136

137

  Nesse sentido, Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de Direito Civil, op. cit., p. 173.

  Veja-se, a respeito, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero. Código de Processo Civil comentado artigo por artigo, op. cit., p. 963. 138

898 Curso de Direito Civil

comprometidos, preservando a dignidade da pessoa, ao reconhecer-lhe a plena capacidade para os demais atos e para o exercício de seus direitos fundamentais. Ponto de grande interesse prático, relativo à sentença de interdição, é a impossibilidade de retirada do direito ao voto do incapaz. Ao contrário do que insinua o art. 6º do Código Eleitoral, a Constituição Federal, em seu art. 14, § 1º, II, facultou o voto, apenas, aos analfabetos, aos maiores de 70 anos e aos maiores de 16 e menores de 18 anos de idade. Assim, a contrario sensu, é obrigatório o voto do incapaz por transtorno mental. Todavia, a melhor interpretação da matéria, sem dúvida, é no sentido de que o alistamento e voto do incapaz mentalmente devem ser facultativos. Nesse diapasão, o Tribunal Superior Eleitoral (Resolução TSE nº 21.920, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 3.8.2004) houve por bem entender como facultativos o alistamento e voto dos cidadãos portadores de deficiências que impossibilitem ou tornem extremamente oneroso o exercício das obrigações eleitorais. De qualquer sorte, é fácil perceber que a sentença de interdição não pode determinar a suspensão do direito à cidadania do incapaz, com a retirada de seu direito ao voto.139 Deve a sentença de interdição nomear um curador para zelar pelos interesses do incapaz, sendo, preferencialmente, o seu cônjuge ou companheiro ou o seu parente mais próximo (ascendente, descendente ou colateral), impondo-se ao juiz averiguar quem reúne as melhores condições para a preservação dos interesses do incapaz. A rigor, deve o juiz nomear a pessoa com quem o curatelado mantenha vínculo mais sólido de afeto e afinidade.140 E é exatamente nessa ambiência que afigura-se-nos cabível a curatela compartilhada. Singrando os mesmos mares e respirando os mesmos ares da guarda compartilhada, justifica-se a curatela compartilhada. A ideia é permitir a duas ou mais pessoas exercerem conjuntamente a curatela de um incapaz, ampliando o seu espectro de proteção concreta, a partir da conjugação das racionalidades e potencialidades de cada co-curador. Ademais, supondo que ambos demonstrem um sólido vínculo afetivo com o incapaz, cada uma deles com particularidades que justifiquem a nomeação, nada impede uma curatela compartilhada. Seria o exemplo de pai e mãe que, juntos, exercem a curatela de um filho incapaz.141   No que diz respeito às pessoas que cumprem medida de segurança, a suspensão do direito ao voto está prevista no art. 154, § 2º, da Lei de Execuções Penais, e, naturalmente, é de duvidosa constitucionalidade. 139

140   “Substituição de curador. Cabimento. Sentença mantida. O exercício da curatela exige relação de confiança e afeto, exatamente o que ocorre entre o incapaz e sua irmã. Tem-se que deve prevalecer o interesse da pessoa protegida, sendo que a sua vontade é a manutenção da irmã na curadoria” (TJ/RS, Ac. 8ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70015107485, Rel. Des. Rui Portanova, j. 20.7.2006).

  Há precedente jurisprudencial admitindo a curatela compartilhada: “1. A curatela, assim como a tutela, é um múnus público a ser exercido na proteção dos interesses do curatelado e de seus bens, incumbindo aos curadores, por exemplo, o dever de defesa, sustento e representação do interdito. Assim, a designação de curador deve se pautar pela prevalência dos interesses do incapaz. 2. Nessa perspectiva, revela-se possível o exercício da curatela compartilhada, conforme postulado pelos autores, que são pais do interdito, considerando que, embora não haja regra expressa que a autorize, igualmente não há vedação à pretensão. Em situações como a dos autos, em que expressamente requerido o exercício da curatela compartilhada e que não há, sob qualquer perspectiva, conflito entre os postulantes, nada obsta que seja ela concedida, notadamente por se tornar, na espécie, uma verdadeira extensão do poder familiar e da guarda – que, como sabido, pode ser 141

A Tutela e a Curatela dos Interditos (Institutos Protetivos Complementares da Família) 899

Ademais, entendemos possível a nomeação, como curador, de terceiros que demonstrem compatibilidade com o múnus e revelem uma relação de afinidade com o incapaz, mesmo existindo parentes próximos – que, por evidente, não apresentem relação de afetividade mais próxima.142 É o exemplo de alguém ligado ao estabelecimento de saúde onde o interditando está internado. Nesse caso, basta ao juiz justificar a nomeação. Outrossim, é possível a substituição do curador, por causa superveniente, respeitados os interesses do interditado. É o caso do ulterior óbito do curador ou a sua mudança para domicílio diverso. Também caberá a substituição do curador na hipótese de negligência ou desídia, periclitando os interesses do incapaz.143 A substituição pode ser requerida pelo próprio curador, pelo Ministério Público ou pelo terceiro interessado. A substituição do curador, sempre, será antecedida do devido processo legal, em respeito às garantias constitucionais. O Código Civil de 2002, com o propósito de facilitar a concessão de interdições, dispensou a especialização da hipoteca legal dos bens do curador (art. 1.489), antes exigida para a interdição, revogando, tacitamente, os arts. 1.188 a 1.191 do Código de Processo Civil. Em sendo assim, com base no art. 1.745 (aplicável à curatela), a regra geral é a dispensa da prestação de garantia pelo tutor/curador, somente sendo exigível quando houver necessidade em nome da proteção do incapaz. Contra a sentença que reconheceu a interdição, cabe a interposição de recurso de apelação, que será recebido no efeito meramente devolutivo (CC, art. 1.773), permitindo, assim, que os efeitos da decisão se projetem de logo, o que garante a proteção do incapaz. O recurso pode ser interposto pelo interditando, pelo seu curador especial (de ordinário, o Defensor Público), pelo Ministério Público enquanto custos juris (fiscal da ordem jurídica)144 e pelo terceiro interessado. Mesmo considerando que a sentença de interdição produz efeitos ex nunc (não retroativos), não se pode ignorar que a suspensão do prazo prescricional que prejudica o absolutamente incapaz, determinada pelo art. 198, I, do Código Civil, se opera no compartilhada. 3. Além de se mostrar plausível e conveniente, no caso, a curatela compartilhada bem atende à proteção do interdito, tratando-se de medida que vai ao encontro da finalidade precípua do instituto da curatela, que é o resguardo do interesse do incapaz, razão pela qual é de ser deferido o pleito” (TJ/RS, Ac. 8ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70054313796, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 1.8.2013).   Na jurisprudência já é possível colher precedentes nesse sentido: “Ação de interdição. Curatela. Conflito de interesses. Não pode ser curadora provisória do interditando a filha que contra ele litiga em ação de execução” (TJ/RS, Ac. 8ª Câm. Cív., Agr. Instr. 70015771645, Rel. Des. José Ataídes Siqueira Trindade, j. 3.8.2006). 142

  “Curatela. Pedido de substituição. Interesse do curatelado. Prevalência. Procedência. Confirmação da sentença. Resta caracterizada a negligência ensejadora da remoção de curador, se este exerce a curatela somente no que se refere à administração dos rendimentos do curatelado, deixando a outrem os cuidados com a pessoa e os bens do incapaz” (TJ/MG, Ac. 1ª Câm. Cív., Ap. Cív. 1.0056.07.147999-4/001, Rel. Des. Geraldo Augusto, DJMG 12.9.2008, RBDFamSuc 11: 162). 143

  Reconhecendo a legitimidade do Ministério Público para a interposição de recurso, enquanto fiscal da ordem jurídica, mesmo que as partes não o façam, veja-se a Súmula 99 do Superior Tribunal de Justiça: “O Ministério Público tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda que não haja recurso da parte”. 144

900 Curso de Direito Civil

momento em que se manifestou a causa da interdição, anteriormente, portanto, à data da decisão judicial. Desse modo, “conquanto a sentença de interdição tenha sido proferida em data posterior ao decurso do prazo prescricional, a suspensão deste prazo ocorre no momento em que se manifestou a incapacidade mental do indivíduo” (STJ, Ac. 5ª T., REsp. 652.837/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 22.5.2007, DJU 29.6.2007, p. 692). f)  Levantamento da interdição Há mecanismo jurídico para que o interditado recupere a sua plena capacidade jurídica. Assim, considerando que a causa de incapacidade psíquica que resultou na interdição de uma pessoa poderá, a qualquer tempo, cessar, o Código de Processo Civil, em seu art. 1.186, estabelece a possibilidade de levantamento da interdição. Caberá a qualquer interessado (o próprio interditado, o seu cônjuge ou companheiro, o seu parente...), através de advogado ou de Defensor Público, ou ao Ministério Público promover o pedido de levantamento de interdição, dirigido ao mesmo juiz que reconheceu a incapacidade anteriormente, devendo ser apensado aos autos do processo originário. Mais uma vez, é necessária a realização de perícia médica obrigatória, consistente em exame de sanidade no interditado, com o propósito de aferir a cessação, ou não, da causa incapacitante. Em seguida, o juiz designará a realização de prova oral, com ouvida do interditado e de testemunhas, se preciso, e, após a audição do Ministério Público, decidirá. A sentença de levantamento da interdição tem de ser publicada e averbada na forma dos arts. 1.186 do Código Instrumental e 104 da Lei de Registros Públicos.145

3.9.3 A validade dos atos praticados pelo incapaz antes da decisão de interdição Questão que suscita intensos debates refere-se aos atos praticados pelo interditado antes do decreto de interdição. É certo que a sentença de procedência do pedido de interdição produz efeitos não retroativos (ex nunc) e imediatos, mesmo na hipótese de interposição de recurso.146 Com isso, em linha de princípio, os atos praticados pelo incapaz, antes da sentença, são válidos.   O procedimento de reabilitação do interditado (levantamento da interdição) é assim resumido por Raimundo Nonato de Alencar Dantas e Affonso Tavares Dantas Neto: “1. petição inicial (apensa aos autos principais), indicando a cessação da causa; 2. interrogatório (exame pessoal relevante); 3. intervenção do Ministério Público; 4. nomeação de perito (exame pericial e entrega dos laudos); 5. audiência de instrução e julgamento; 6. acolhido o pedido, o juiz decreta o levantamento da interdição. 7. averbação no Registro Civil das Pessoas Naturais” (Curatela, op. cit., p. 108). 145

  “A interdição resulta sempre de uma decisão judicial que verifica a ocorrência, em relação a certa pessoa, de alguma das causas desta incapacidade. A sentença que decreta a interdição, via de regra, exceto quando há pronunciamento judicial expresso em sentido contrário, tem efeito ex nunc” (STJ, Ac. 5ª T., REsp. 550.615/ RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 14.11.2006). 146

A Tutela e a Curatela dos Interditos (Institutos Protetivos Complementares da Família) 901

Todavia, com o fito de preservar o princípio basilar da boa-fé, tem-se reconhecido proteção ao terceiro que, de boa-fé, negocia com o interditado, dês que não seja visível a incapacidade e não cause prejuízo ao incapaz – até mesmo em razão da natureza declaratória da decisão judicial que reconhece a interdição. Por isso, somente será reputado inválido o negócio celebrado pelo incapaz “se era notório o estado de loucura, isto é, de conhecimento público geral”147 ou se lhe causar prejuízo. Com esse raciocínio, Rafael Garcia Rodrigues assevera ser “correta e justa a validação do ato praticado pelo alienado desde que o terceiro que com ele contratou estivesse de boa-fé”.148 Essa é também a posição patrocinada pelos nossos Pretórios: “Para resguardo da boa-fé de terceiros e segurança do comércio jurídico, o reconhecimento da nulidade dos atos praticados anteriormente à sentença de interdição reclama prova inequívoca, robusta e convincente da incapacidade do contratante” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 9077/RS, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 25.2.1992, DJU 30.3.1992, p. 3992). Portanto, seguindo a linha de raciocínio apresentada, o negócio jurídico celebrado antes da sentença de interdição deve ser avaliado quanto ao seu proveito para o interditado e à boa-fé (subjetiva) do contratante. Se o negócio praticado é nocivo aos interesses do incapaz, ou se a outra parte tinha conhecimento (ou deveria ter) de tal condição, o negócio pode ser invalidado, reputando-se nulo ou anulável, a depender do grau de incapacidade.

3.10  A prestação de contas pelo curador Seguindo as pegadas da tutela, como recomendado pelo Código Civil, o curador deve prestar contas de sua administração patrimonial, afinal estará na posse dos bens pertencentes ao incapaz. A prestação de contas do curador se submete à mesma sistemática da tutela, devendo ser prestada, obrigatoriamente, bianualmente, ao final do encargo ou, a qualquer tempo, por determinação judicial – ex officio ou a requerimento do Ministério Público ou de qualquer interessado. Identicamente, o procedimento de prestação de contas é o mesmo da tutela, disciplinado pelo Código de Processo Civil, e de competência do mesmo juízo onde tramitou o processo de interdição. Quando o curador for o cônjuge, ou companheiro, e o regime de bens do casamento for de comunhão universal, dispensa-se a prestação de contas, a teor do que dispõe o art. 1.783 da Codificação Reale. Por evidente, dispensada a prestação de contas, também não será exigível a apresentação anual de balanços contábeis. De qualquer 147

  GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: parte Geral, op. cit., p. 39.

148

  RODRIGUES, Rafael Garcia. “A pessoa e o ser humano no novo Código Civil”, op. cit., p. 17.

902 Curso de Direito Civil

modo, ressalva-se ao magistrado, de ofício ou a requerimento (do interessado ou do Ministério Público), em situações flagrantemente excepcionais, a possibilidade de determinar a prestação de contas pelo cônjuge ou companheiro, obstando que se dilapide o patrimônio do curatelado. Como a regra geral é a dispensa da prestação de contas pelo curador casado em regime de comunhão universal, com o curatelado, a imposição de prestação de contas somente ocorrerá em casos de comprovada gravidade, para resguardar os interesses do incapaz.149

3.11  Crítica ao sistema de curatela do Código Civil Conclua-se o presente ponto com a oportuna crítica centrada na justificativa do legislador de que a proteção ao incapaz é fruto de sua falta de discernimento para administrar pessoalmente os seus “interesses”, tomando o conceito em sentido patrimonial. Veja-se que os exemplos emprestados pela doutrina clássica sempre gravitaram em torno da proteção patrimonial, olvidando outras perspectivas.150 Enclausura-se, por conseguinte, o incapaz no seu aspecto patrimonial, como se fosse esse o seu valor preponderante. Por isso, apresenta-se imperioso repensar o regime das incapacidades, “especialmente quando estiverem em jogo situações jurídicas existenciais envolvendo o próprio desenvolvimento humano do indivíduo”, na pertinente observação de Rafael Garcia Rodrigues.151 É que se detecta uma disparidade injustificável, um verdadeiro despautério jurídico. Afastar um sujeito da titularidade de seus direitos, obstando-lhe a prática de quaisquer atos da vida civil e dos próprios direitos fundamentais reconhecidos constitucionalmente, concedendo-lhe tutela tão somente aos interesses patrimoniais, a ser efetivada por intermédio de terceiros (o representante legal), relegando a um segundo plano os seus interesses existenciais. Não se esqueça, inclusive, de que a Lei nº 10.216/01 redimensionou o modelo assistencial de saúde mental, dispondo sobre o tratamento jurídico dedicado às pessoas com transtornos mentais. A partir da dicção legal, sobreleva afirmar a existência de uma política promocional da proteção diferenciada dessas pessoas, inclusive superando a (falsa) ideia do isolamento hospitalar. Por isso, impõe-se remodelar, com urgência   “Ao curador casado com a pessoa interditada em regime de comunhão universal, a prestação de contas tem natureza excepcional, conforme a inteligência do art. 1.783 do Código Civil. Se no caso em concreto a apelante está casada há mais de trinta anos em regime de comunhão universal com o interditado e os filhos do curatelado concordam com a dispensa da prestação de contas, não estão presentes as circunstâncias de natureza excepcional que justificariam a determinação de prestação de contas anual por parte da curadora” (TJ/DFT, Ac. 3ª T. Cív., Ap. Cív. 2006.01.1.069570-3, Rel. Des. Vasquez Cruxên, DJ 4.6.2008, p. 48, RBDFamSuc 11: 162). 149

  Sílvio Rodrigues, por exemplo, menciona a hipótese do incapaz que vende uma propriedade, sendo nula e desprovida de efeitos a sua manifestação de vontade. Cf. Direito Civil, op. cit., p. 41. 150

151

  RODRIGUES, Rafael Garcia. “A pessoa e o ser humano no novo Código Civil”, op. cit., p. 25.

A Tutela e a Curatela dos Interditos (Institutos Protetivos Complementares da Família) 903

e premência, a estrutura jurídica da interdição e da curatela, buscando garantir o respeito à dignidade humana das pessoas com deficiência psíquica. Enfim, é a necessidade premente de dedicar-se proteção jurídica à pessoa humana sob a perspectiva do que ela é, e não pela ótica do que ela tem. Com isso, é preciso um compromisso do jurista do novo tempo com o instituto da interdição, de modo a compreendê-lo como um instituto de proteção da pessoa incapacitada, promocional de sua dignidade. Não se podendo pensar que a simples decretação da interdição, por si só, já é suficiente para proteger o incapaz. Ao revés, deve o juiz reconhecer a possibilidade do exercício de determinadas situações, fundamentalmente existenciais, pelo incapaz, garantindo os seus direitos e a sua cidadania.

XI

A Adoção e o seu Regime Jurídico

Sumário 1. Uma visão constitucional da adoção. 2. Generalidades sobre a adoção. 2.1 Noções conceituais. 2.2 Dualidade de sistemas jurídicos. 2.3 A relevância do consentimento e hipóteses de dispensa. 2.4 O estágio de convivência. 2.5 Legitimidade para a adoção. 2.6 A adoção unilateral e a adoção por duas pessoas. 2.7 A adoção pelo par homoafetivo. 2.8 A adoção “à brasileira”. 2.9 (Im)Possibilidade da adoção de nascituro e de embriões. 2.10  A adoção póstuma. 2.11  O parto anônimo e a sua correlação com a adoção. 2.12  Efeitos jurídicos da adoção. 2.13  A possibilidade de mudança de nome na adoção. 2.14 O desligamento do núcleo familiar: a irrevogabilidade e irretratabilidade da adoção e a possibilidade excepcional de derrotabilidade da regra legal. 3. Aspectos processuais da adoção. 3.1 Generalidades: o processo judicial de adoção. 3.2 Competência. 3.3 A atuação do Ministério Público. 3.4 O cadastro de adoção. 3.5 A sentença no procedimento de adoção. 3.6 O sistema recursal da ação de adoção e a possibilidade de juízo de retratação. 4. A sistemática da adoção internacional.

906 Curso de Direito Civil

“Com sacrifício, eu criei meus sete filhos, do meu sangue eram seis, e um peguei com quase um mês; fui viajante, fui roceiro, fui andante, e pra alimentar meus filhos, não comi pra mais de vez... Sete crianças, sete bocas inocentes, muito pobres, mas contentes, não deixei nada faltar, foram crescendo, foi ficando mais difícil, trabalhei de sol a sol, mas eles tinham que estudar... Meu sofrimento, ah! meu Deus, valeu a pena, quantas lágrimas chorei, mas tudo foi com muito amor; Sete diplomas, sendo seis muito importantes, que as custas de uma enxada conseguiram ser doutor... Hoje estou velho, meus cabelos branqueados, o meu corpo está surrado, minhas mãos nem mexem mais; Uso bengala, sei que dou muito trabalho, sei que às vezes atrapalho, meus filhos até demais... Passou o tempo e eu fiquei muito doente, hoje vivo num asilo e só um filho vem me ver; Esse meu filho, coitadinho, muito honesto, vive apenas do trabalho que arranjou para viver... Mas Deus é grande, vai ouvir as minhas preces, esse meu filho querido vai vencer, eu sei que vai; Faz muito tempo que não vejo os outros filhos, sei que eles estão bem, não precisam mais do pai... Um belo dia, me sentindo abandonado, ouvi uma voz bem do meu lado, pai eu vim pra te buscar; Arrume as malas, vem comigo pois venci, comprei casa e tenho esposa e o seu neto vai chegar... De alegria eu chorei e olhei pr’o céu, obrigado meu Senhor; A recompensa já chegou, meu Deus, proteja os meus seis filhos queridos, mas foi meu filho adotivo que a este velho amparou...” (Sérgio Reis, Filho adotivo, de Sebastião Ferreira da Silva e Arthur Moreira)

A Adoção e o seu Regime Jurídico 907

1 Uma visão constitucional da adoção Superando períodos poucos saudosos, marcados pela discriminação e preconceito, a Constituição da República, nos arts. 226 a 230, consagrou proteção isonômica aos filhos, afastando todo e qualquer (odioso) tratamento discriminatório. A filiação, sintonizada na proteção avançada da pessoa humana e da solidariedade social, ganhou instrumentalização, servindo para os núcleos familiares. Abandonou-se a subordinação da família a uma função procriacional, tão relevante para efeitos econômicos. A filiação passou a ser um momento de realização humana, de plenitude existencial, seja qual for a sua origem. A filiação, enfim, passou a ser única, podendo ser estabelecida por diferentes formas. E a adoção é um dos variados mecanismos de determinação filiatória, baseada no afeto e na dignidade, inserindo o adotando em um novo núcleo familiar. O filho adotivo não é um filho de segunda categoria e não pode sofrer discriminação em relação aos demais filhos. Com o Texto Magno, o adotado passou a ser sujeito de direitos, de todos os direitos reconhecidos ao filho biológico. A relação jurídica filiatória determinada pela adoção tem as mesmas qualificações e direitos reconhecidos aos filhos decorrentes do elo biológico. Em sendo assim, o ordenamento constitucional chancelou a filiação socioafetiva, reconhecendo que a relação jurídica paterno-filial não é um dado da natureza, mas “construção cultural, fortificada na convivência, no entrelaçamento dos afetos, pouco importando sua origem”, como aponta Paulo Lôbo.1 No que tange à adoção, a norma constitucional (art. 227, § 6º)2 implantou significativo avanço, afastando o seu caráter contratual. Em decorrência, o filho adotivo ganhou tratamento igualitário, sendo tratado sem nenhuma distinção em relação aos filhos biológicos, inclusive sendo assegurado o direito sucessório que, outrora, lhe era negado. Restou totalmente incompatível o sistema de adoção do Código Civil de 1916, cujo escopo era oferecer a oportunidade de ter filhos a quem não os possuía ou não poderia tê-los por mecanismo biológico-sexual. A partir da perspectiva constitucional, a adoção ganhou novos contornos, com avanço considerável no tratamento da matéria. A ideia de que a adoção era o mecanismo para conceder um filho a alguém que, biologicamente, não poderia ter foi afastada, prevalecendo a concepção do instituto como mecanismo de colocação em família substituta, consubstanciando o direito à convivência familiar e à proteção integral do adotado. 1

  LÔBO, Paulo. Famílias, op. cit., p. 247.

  Art. 227, § 6º, Constituição Federal: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. 2

908 Curso de Direito Civil

Daí a percepção de Luiz Edson Fachin, asseverando que a adoção passou a oportunizar ao adotando “a plena inserção em um ambiente familiar saudável ao seu desenvolvimento”.3 Tal qual a filiação biológica, a filiação adotiva, decorrente da vontade das partes envolvidas, se tornou irrevogável e irretratável, não se admitindo que a superveniência da morte do adotante venha a extinguir o vínculo estabelecido. Como bem percebe Galdino Augusto Coelho Bordallo, “o filho biológico não pode ser devolvido, o vínculo de parentesco se mantém por toda a vida e até depois dela; não poderia ser diferente com a adoção”. E arremata, com precisão cirúrgica: “Rompido o vínculo de parentesco com a criação de um vínculo novo, aquele não mais se restabelece”.4 Essa nova visão sobre a adoção, fundamentada na proteção integral e na real vantagem para o adotando, decorrente do Texto Constitucional, vinculou o tecido infraconstitucional, motivo pelo qual o Código Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente (inclusive com as modificações impostas pela Lei nº 12.010/09 – Lei Nacional de Adoção) preservam as linhas gerais protecionistas.

2 Generalidades sobre a adoção 2.1 Noções conceituais Contemporaneamente, a adoção está assentada na ideia de se oportunizar a uma pessoa humana a inserção em núcleo familiar, com a sua integração efetiva e plena, de modo a assegurar a sua dignidade, atendendo às suas necessidades de desenvolvimento da personalidade, inclusive pelo prisma psíquico, educacional e afetivo. Desaparece, pois, a falsa ideia da adoção como um remédio destinado a dar um filho para quem, biologicamente, não conseguiu procriar.5 Não se trata de uma solução para a esterilidade ou para a solidão. Tampouco é forma de amparar filhos privados de arrimo por seus pais biológicos.6 A adoção é gesto de amor, do mais puro afeto. Afasta-se, com isso, uma falsa compreensão do instituto como mera possibilidade de dar um filho a quem não teve pelo mecanismo biológico, como se fosse um substitutivo para a frustração da procriação pelo método sexual. 3

  FACHIN, Luiz Edson. Comentários ao novo Código Civil, op. cit., p. 152.

4

  BORDALLO, Galdino Augusto Coelho. “Adoção”, op. cit., p. 189.

  Atribui-se a Cícero, grande jurisconsulto romano, a frase: “A adoção é o ato solene pelo qual se admite em lugar de filho quem pela natureza não é” (apud GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção: doutrina e prática, op. cit., p. 23). 5

  Sintetizando essas ideias, Clóvis Beviláqua chegou a afirmar que a adoção “tinha a finalidade de dar filhos a quem não os tinha pela natureza e trazer, para o aconchego da família, filhos privados de arrimo” (apud OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de. Guarda, tutela e adoção, op. cit., p. 152). 6

A Adoção e o seu Regime Jurídico 909

Por certo, a adoção se apresenta como muito mais do que, simplesmente, suprir uma lacuna deixada pela Biologia. É a materialização de uma relação filiatória estabelecida pela convivência, pelo carinho, pelos conselhos, pela presença afetiva, pelos ensinamentos..., enfim, pelo amor. Bem por isso, mereceu de João Baptista Villela o comentário de que “somente ao pai adotivo é dada a faculdade de um dia poder repetir aos seus filhos o que Cristo disse aos apóstolos: ‘não fostes vós que me escolhestes, mas fui eu que vos escolhi a vós’. Suprema expressão da autonomia paterna que liberta, gratifica e faz crescer quem a pode manifestar e quem a pode ouvir. Seja dito, a propósito, que o ideal no Novo Testamento é sobretudo eletivo”. Trilhando as sendas abertas pelo constituinte (humanista e garantista), nota-se a adoção como um mecanismo de prestígio da convivência familiar, estabelecendo a relação filiatória por perspectiva afetiva, inserindo alguém em família substituta. Aliás, de todas as formas de inserção em família substituta, a adoção é a mais ampla e completa, propiciando o enquadramento de alguém no seio de um novo núcleo familiar, transformando o adotado em membro da nova família. Arnoldo Wald a define como uma ficção jurídica que cria o parentesco civil, através de um ato jurídico bilateral que gera laços de paternidade e filiação entre pessoas para as quais tal relação inexiste naturalmente.7 Disso não discrepa Orlando Gomes, para quem a “adoção vem a ser o ato jurídico pelo qual se estabelece, independentemente de procriação, o vínculo da filiação. Trata-se de ficção legal, que permite a constituição, entre duas pessoas, do laço de parentesco do primeiro grau na linha reta”.8 Todas as ideias apresentadas convergem para um mesmo lugar: a adoção é mecanismo de determinação da filiação, estabelecendo o parentesco entre pessoas não ligadas biologicamente. A adoção confere a alguém o estado de filho, para todos os fins e efeitos. Trata-se de mecanismo de determinação de uma relação jurídica filiatória, através do critério socioafetivo, fundamentado no afeto, na ética e na dignidade das pessoas envolvidas, inserindo uma pessoa humana em família substituta, de acordo com o seu melhor interesse e a sua proteção integral, com a chancela do Poder Judiciário. E mais, através da adoção experimenta-se a verdadeira paternidade, pois, como propugna Rodrigo da Cunha Pereira, “o elemento definidor e determinante da paternidade certamente não é o biológico, pois não é raro o genitor não assumir o filho. Por isso é que se diz que todo pai deve adotar o filho biológico, pois só o será se assim o desejar, ou seja, se de fato o adotar”.9 É a filiação em sua mais pura essência, pois estabelece um parentesco eletivo, decorrendo de um ato de afeto e solidariedade. Evidencia, sem dúvida, os aspectos mais caros e relevantes de uma família, como a solidariedade recíproca, o afeto, a ética e a dignidade das pessoas envolvidas. 7

  WALD, Arnoldo. O novo Direito de Família, op. cit., p. 269.

8

  GOMES, Orlando. Direito de Família, op. cit., p. 340.

9

  PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Família: uma abordagem psicanalítica, op. cit., p. 133.

910 Curso de Direito Civil

Em interessante trecho literário, Renan Kfuri Lopes apresenta trecho do desabafo de um pai adotivo: “Adotar um filho é um ato de parir pelo coração”. E acrescenta que ao contemplar o filho adotado dormindo “vem um encanto infinito, próprio de Deus, e a obrigação de que aquela criança haverá de se tornar um ser humano livre, forte, trabalhador e honesto. Ser biologicamente pai é uma grande bobagem, não vale nada [...] Pai é debruçar carinho e responsabilidade sobre quem chama de filho, e sempre foi assim [...] por isso Deus nos chama de filhos”.10 Noutra passagem eloquente, João Baptista Villela formula interessante história, revelando o caráter afetivo da adoção. Veja-se a título ilustrativo: “Numa cidade de Grusínia governava um rico senhor, até que, sobrevindo uma sublevação, é vencido e decapitado. Sua mulher e a criadagem organizam apressadamente a fuga, para não caírem nas mãos dos insurretos. Um incômodo obstáculo se interpõe aos seus planos: Miguel, o pequeno filho do Governador deposto, a quem a mãe acaba preterindo aos vestidos que deseja, a todo custo, meter na carruagem. Grusche, uma criada, se compadece do menino, resiste aos apelos instintivos para também fugir e, enfrentando perigos, fome e frio, assume-lhe decididamente a proteção. Refugia-se nas montanhas, onde sofre vergonha e, de novo, privações. Uma reviravolta política e o Grão-Duque, então afastado do poder, recupera-o. A antiga ordem se restabelece. O pequeno Miguel é localizado, retirado de Grusche e levado ao Tribunal, para que este lhe decida o futuro. Nos debates do Tribunal, percebe-se que a recuperação da criança é condição para que a mulher do Governador entre na posse da considerável riqueza da família. A prova é, então, preparada. O menino é levado para o círculo de giz e, nesse momento, sorri para Grusche. Convocadas pelo juiz, as litigantes tomam posição. Grusche acaba por soltar a criança, que a mulher do Governador, ao contrário, puxa para si. Expressões de vitória. Mas o juiz manda repetir a prova. E Grusche, mais uma vez, solta o menino. Desesperada, vira-se para o juiz e exclama: ‘eu o criei! Devo agora machucá-lo? Não posso fazê-lo’. Ato contínuo, Azdak, o irreverente juiz, que só se utilizava do Código para sobre ele se assentar, levanta-se e sentencia: ‘o Tribunal está convencido de quem seja a verdadeira mãe’. E, voltando-se para Grusche: ‘Toma o teu filho e leva-o’.” A narrativa, com a sensibilidade evidente do professor mineiro, evidencia o caráter socioafetivo da adoção e a inexistência de hierarquia entre o critério biológico e o socioafetivo. A adoção é lugar privilegiado para a manifestação da filiação socioafetiva, pois “mais do que laços de sangue, o que une o adotante e o adotado são os laços de afeto, que se constroem no espaço de convivência familiar”.11 Aliás, é conveniente realçar, ainda, a ideia de que a adoção é decorrente de uma escolha recíproca, uma espécie de via de mão dupla, na qual adotante e adotando se 10

  LOPES, Renan Kfuri. “Adoção em resenha”, op. cit., p. 352.

11

  FACHIN, Luiz Edson. Comentários ao novo Código Civil, op. cit., p. 151.

A Adoção e o seu Regime Jurídico 911

escolhem e se adotam. Não se trata, por certo, de um mecanismo de escolha de filhos por seus pretendentes.12 A partir dessas ideias, em especial da necessidade de manifestação de vontade pelo adotante e pelo adotando e pela imprescindibilidade de chancela estatal, é possível antever na adoção uma natureza de ato complexo, exigindo para o seu aperfeiçoamento diferentes momentos jurídicos.13

2.2 Dualidade de sistemas jurídicos Partindo da sólida base estabelecida pela Lex Fundamentallis, a adoção está disciplinada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e, concomitantemente, pelo Código Civil, gerando uma dúvida quanto à incidência dos referidos diplomas legais. Colocando pá de cal em qualquer dúvida, a Lei nº 12.010/09 – Lei Nacional de Adoção veio a alterar, dentre outros, os arts. 1.618 e 1.619 do Código Civil, emprestando nova redação: Art. 1.618, Código Civil: “A adoção de crianças e adolescentes será deferida na forma prevista pela Lei nº 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente”. Art. 1.619, Código Civil: “A adoção de maiores de dezoito anos dependerá da assistência efetiva do poder público e de sentença constitutiva, aplicando-se, no que couber, as regras gerais da Lei nº 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente”. A conjugação dos aludidos dispositivos legais é de clareza solar ao estabelecer que a adoção de criança ou adolescente é regida, diretamente, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, enquanto a adoção de pessoa maior de 18 anos estará submetida à sistemática do Código Civil, aplicando-se, no que couber (e isso será possível amplamente), as regras estatutárias. Valorizam-se, com isso, as normas estatutárias, inclusive reconhecendo a sua aplicabilidade à adoção de pessoa maior de 18 anos de idade. Sepulta-se, em definitivo, o sistema de adoção contratual, outrora contemplado pelo Código Civil de 1916 para as pessoas maiores e capazes. Com o novo sistema, implantado pela Codificação Reale, toda e qualquer adoção, inclusive a de pessoas plenamente capazes, exige sempre uma decisão judicial,14 proferida em procedimento que tramitará   Galdino Augusto Coelho Bordallo chega a afirmar que “só haverá verdadeiramente a adoção quando a troca do sentimento ocorrer entre todos os membros da nova família” (“Adoção”, op. cit., p. 181). 12

13   Com esse sentir, veja-se, por todos, a obra de J. M. Leoni Lopes cit., p. 151-152.

de

Oliveira. Guarda, tutela e adoção, op.

  “Na vigência do Código Civil de 2002, é indispensável o processo judicial, mesmo para a adoção de maiores de dezoito anos, não sendo possível realizar o ato por intermédio de escritura pública” (STJ, Ac. Unân., 4ª T., REsp. 703362/PR, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 25.5.2010, DJe 8.6.2010). 14

912 Curso de Direito Civil

na vara da infância e juventude (quando houver interesse de criança ou adolescente) ou na vara de família (nos demais casos), com a intervenção do Ministério Público. Ora, se toda e qualquer adoção exige a efetiva participação estatal, através de decisão judicial constitutiva, é preciso refletir qual o ponto de distinção entre o regime do Código Civil e o regime estatutário. Com efeito, analisadas as distinções normativas, percebe-se que a adoção de adultos traz consigo, basicamente, duas particularidades, distinguindo-se da adoção infantojuvenil: “Não haverá necessidade de fixação de tempo de estágio de convivência, até porque não se deverá averiguar a possibilidade ou não de convivência; e, não haverá necessidade de estudo social interprofissional, até porque não se trata de verificar a existência de eventual situação de risco justificadora de uma medida extrema”.15 De qualquer maneira, é conveniente apresentar a contundente crítica disparada por parcela da doutrina à possibilidade de adoção de pessoa com mais de 18 anos de idade. A respeito, já se disse que a adoção de adultos fere a finalidade do instituto, pois não haveria razão para proteger os maiores por meio da inserção em família substituta, além de, não raro, ocultar interesses escusos, de índole patrimonial ou econômica.16 De fato, sói ocorrer a adoção de adultos apenas com o propósito de constituição da qualidade hereditária ou de pessoas mal intencionadas que se aproximam de indivíduos idosos, carentes e sozinhas para, com gestos de aparente solidariedade, conquistar a confiança e com ela a aproximação, mostrando-se presentes e solícitos, aparentemente preocupados com o bem-estar do idoso, assediado, carente por preencher lacuna afetiva de que, não raro, se ressentem. Organizada essa aproximação, seguem o plano previamente arquitetado de concluírem a estratégia de apoderamento da riqueza ou de herança de pessoa já fragilizada pela idade e pelo abandono de seus familiares, convencendo-os a efetivarem o processo de adoção, com vistas a essas pessoas inescrupulosas serem alçadas à condição de herdeiros.17 Instigando uma reflexão, José Carlos Teixeira Giorgis propõe um maior cuidado do magistrado na adoção de adultos, “especialmente no exame de adoções que envolvam pessoas idosas e doentes possuidoras de notável fortuna”.18 Bem ou mal, o certo é que o sistema jurídico brasileiro admite, expressamente, a adoção de adultos, regida pelo Código Civil em combinação com as normas estatutárias. De qualquer modo, a preocupação doutrinária merece atenção, devendo o magistrado, em processos de adoção de pessoas com mais de 18 anos de idade, atuar com especial zelo e cautela, averiguando se há, realmente, um vínculo afetivo entre as partes interessadas e se, de fato, há um desejo de estabelecer uma relação paterno-filial. Outro importante aspecto a ser averiguado é a capacidade jurídica do adotante (inclusive, ou em especial, a sua saúde mental), de modo a explicitar que a vontade de adotar é livre 15

  ROSSATO, Luciano Alves; LÉPORE, Paulo Eduardo. Comentários à Lei Nacional da Adoção, op. cit., p. 43.

16

  CHAVES, Antonio. Adoção, adoção simples e adoção plena, op. cit., p. 607.

17

  MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família, op. cit., p. 472-473.

18

  GIORGIS, José Carlos Teixeira. Direito de Família contemporâneo, op. cit., p. 132.

A Adoção e o seu Regime Jurídico 913

e desembaraçada.19 Evitar-se-á, com isso, a chancela de interesses escusos de pessoas interessadas muito mais em obter vantagens patrimoniais ou efeitos sucessórios.

2.3 A relevância do consentimento e hipóteses de dispensa Estabelecendo uma relação jurídica paterno-filial (portanto, tratando de um vínculo com dois diferentes lados), a adoção não pode ser imposta, reclamando a manifestação de vontade de quem pretende adotar e de quem pode ser adotado. Por isso, exige-se o consentimento dos pais ou representantes legais do adotando, em face da própria ruptura definitiva do parentesco que decorrerá do trânsito em julgado da sentença de adoção. Sem o consentimento expresso dos pais biológicos do adotando, portanto, restará inviabilizada a adoção. Aliás, a sua natureza personalíssima e exclusiva obsta, inclusive, que se suponha o consentimento de um pai pela manifestação do outro, exigindo-se declaração de vontade de ambos. Por igual, impede, ainda, o suprimento judicial de consentimento. Mesmo que se trate de menor sob a guarda (inclusive judicial) de um dos pais, ou mesmo sob a guarda de terceiro, será imprescindível o consentimento dos genitores, que não estão afastados do exercício do poder familiar, nesse caso. No que tange à adoção de pessoa adulta, mesmo entendendo-se desnecessário o consentimento dos pais, é absolutamente necessária a citação deles, com o fito de precaver eventual interesse jurídico.20 Por absoluta lógica, também é exigida a concordância expressa da pessoa que se pretende adotar, se maior de 12 anos de idade (ECA, art. 45, § 2º). Trata-se de exceção à regra geral da capacidade civil, fixada em 18 anos (CC, art. 5º). Quando se tratar de adotando com idade inferior, apesar de não exigido o seu consentimento, sempre que possível ele será previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado o seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida (ECA, art. 28, § 1º). Esse consentimento dos genitores pode ser manifestado por qualquer meio, não havendo exigência formal. Todavia, é indispensável a sua ratificação perante a autoridade judiciária e o Ministério Público. É possível, de qualquer maneira, a sua retratação até a publicação da sentença constitutiva de adoção. A referida norma, entrementes, não se aplica à adoção infantojuvenil, pela especificidade da norma estatutária e, como   Exemplificando a situação, José Carlos Teixeira Giorgis lembra a hipótese de um adotante com Doença de Parkinson, alertando para o fato de que, nesse caso, “o déficit de memória e outras perdas cognitivas constituem síndromes da doença, com a perda de memória e diversos graus de débito intelectivo”, podem comprometer o discernimento e a capacidade. Cf. Direito de Família contemporâneo, op. cit., p. 138. 19

  No sentido do texto: “Adoção. Maior de idade. Necessidade de citação dos pais biológicos. Em que pese a adoção de pessoa maior de idade independa do consentimento dos pais biológicos do adotando, de acordo com o art. 472 do Código de Processo Civil, a citação de todos os interessados é condição para que a sentença produza coisa julgada em relação a terceiros” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Agr. Instr. 7001.7937723, Rel. Desa. Maria Berenice Dias, j. 5.12.2006). 20

914 Curso de Direito Civil

não poderia deixar de ser, pela proteção integral da criança e do adolescente. Nessa levada, o Enunciado 110 da Jornada de Direito Civil já entendia ser inaplicável a sistemática do Código Civil “às adoções realizadas com base no Estatuto da Criança e do Adolescente”. Essa conclusão se torna incontroversa, inclusive, com a nova redação do art. 1.618 do Estatuto Civil, deixando claro que a adoção infantojuvenil é regida pela norma estatutária. Evidentemente, em se tratando de pessoa registrada somente em nome do pai ou da mãe (família monoparental), bastará o consentimento daquele que constar do registro civil de nascimento. Em suma-síntese: em conformidade com a legislação estatutária, o consentimento dos genitores (que constem do registro civil do menor) é imprescindível para a adoção. E esse consentimento somente é dispensável quando se tratar de pais desconhecidos (que não constem no registro civil) ou que tenham sido destituídos do poder familiar (ECA, art. 45, § 1º). Contudo, indo mais longe, também é de se dispensar a anuência dos genitores quando restar provado que se trata de criança ou adolescente abandonado (infante exposto) ou cujos genitores estejam desaparecidos ou em local incerto. São casos visivelmente excepcionais, nos quais se permite a adoção apesar da falta de consentimento dos genitores e sem a destituição prévia do poder familiar. A orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça se fixou nesse sentido, como se pode notar: “1. Segundo a legislação pátria, a adoção de menor que tenha pais biológicos no exercício do pátrio poder pressupõe, para sua validade, o consentimento deles, exceto se, por decisão judicial, o poder familiar for perdido. Nada obstante, o STJ decidiu, excepcionalmente, por outra hipótese de dispensa do consentimento sem prévia destituição do pátrio poder: quando constatada uma situação de fato consolidada no tempo que seja favorável ao adotando (REsp n. 100.294-SP). 2. Sentença estrangeira de adoção assentada no abandono pelo pai de filho que se encontra por anos convivendo em harmonia com o padrasto que, visando legalizar uma situação familiar já consolidada no tempo, pretende adotá-lo, prescinde de citação, mormente se a Justiça estrangeira, embora tenha envidado esforços para localizar o interessado, não logrou êxito. 3. Presentes os demais requisitos e verificado que o teor da decisão não ofende a soberania nem a ordem pública (arts. 5º e 6º da Resolução STJ nº 9/2005). 4. Sentença estrangeira homologada” (STJ, Ac. Unân., Corte Especial, SEC 259/ HK, Rel. Min. João Otávio Noronha, j. 4.8.2010, DJe 23.8.2010). Nessas hipóteses, malgrado seja dispensado o consentimento dos genitores, impõe-se a concordância expressa do adolescente, com mais de 12 anos de idade. Com isso, percebe-se que, havendo recusa dos pais (ou, pelo menos, de um deles) em consentir a adoção de seu filho, a inserção em família substituta restará inviabilizada. Nesse caso, para que seja possível a adoção, o caminho será a destituição do

A Adoção e o seu Regime Jurídico 915

poder familiar, através de procedimento judicial, assegurado o devido processo legal, com ampla defesa e contraditório. Caso a recusa ao consentimento ocorra no curso do procedimento judicial de adoção, poderá o juiz suspender o andamento do feito até que seja proferida decisão na ação de destituição do poder familiar.21

2.4 O estágio de convivência Na adoção de criança ou adolescente exige o art. 46 do Estatuto da Criança e do Adolescente a realização de estágio de convivência com o adotando, por prazo fixado pela autoridade judiciária. Esse estágio de convivência é um período de verificação das condições do adotante e da adaptação do adotado e, bem por isso, deve ser assistido pela equipe interprofissional do juízo. Cuida-se, como pontua Galdino Augusto Coelho Bordallo, que “essa aferição se faz extremamente necessária, pois não basta que o adotante se mostre pessoa equilibrada e que nutre grande amor pelo próximo, uma vez que breve em superficial contato nas dependências do juízo não garante aquilatarem-se as condições necessárias de um bom pai ou boa mãe”.22 É, por coerência, anterior à sentença de adoção. O estágio de convivência deve ser acompanhado de estudo psicossocial do caso, cujo escopo é a apuração das condições das partes envolvidas, em especial a idoneidade psicológica do adotante. Por conta das peculiaridades de cada adoção, o prazo do estágio de convivência deve ser fixado pelo prudente arbítrio do juiz, apoiado pelos laudos da equipe interdisciplinar, não havendo especificação legislativa. Malgrado a sua relevância, o laudo da equipe técnica do juízo, relativo ao estágio de convivência, não vincula o juiz, cujo livre convencimento motivado é garantido constitucionalmente.23 Poderá ser dispensado, de qualquer modo, se o adotando já estiver sob a guarda legal ou tutela do adotante durante tempo razoável e suficiente para que se avalie a conveniência da constituição do vínculo. Registre-se, no entanto, que a regra geral é o cumprimento do estágio de convivência, por isso, a mera guarda de fato do adotando não é suficiente para a sua dispensa (ECA, art. 46, § 2º). Em se tratando de adoção internacional, o estágio de convivência é obrigatório, não podendo ser dispensado em qualquer hipótese, tendo de ser cumprido, integralmente, no território brasileiro e com duração mínima de 30 dias.   A jurisprudência é simpática a essa tese: “A adoção depende do consentimento dos pais, salvo quando estes foram destituídos do pátrio poder. Ausente o consentimento e estando em tramitação procedimento ajuizado pelo Ministério Público pela destituição do pátrio poder, correta a decisão que determinou a suspensão do processo de adoção até o julgamento final do pedido de destituição” (TJ/RJ, Agr. Instr. 2006.002.26045, Rel. Des. Marcus Basílio, j. 12.12.2006). 21

22

  BORDALLO, Galdino Augusto Coelho. “Adoção”, op. cit., p. 226-227.

  “Ao juiz cabe aquilatar, durante o estágio de convivência, se o adotando está se adaptando ao lar e à família do adotante” (TJ/PR, Ap. Cív. 598/92 – Comarca de Toledo, Rel. Des. Altair Patitucci, Acórdão 6853). 23

916 Curso de Direito Civil

Outrossim, em se tratando de adoção por pessoas divorciadas ou cuja união estável já foi dissolvida, o estágio de convivência tem de ter sido cumprido quando o casal ainda estava convivendo afetivamente.

2.5 Legitimidade para a adoção Ordinariamente, podem adotar todas as pessoas capazes civilmente, com idade superior a 18 anos, qualquer que seja o seu estado civil. Até mesmo porque toda e qualquer pessoa tem o direito à convivência familiar, podendo, eventualmente, ser estabelecida através de uma adoção. Assim, uma pessoa humana – seja solteira, viúva, divorciada etc. – pode adotar, desde que revele adequadas condições para a inserção do adotando em núcleo familiar substituto. Por igual, não se pode cogitar, sequer remotamente, sobre alguma interferência da orientação sexual do adotante no deferimento da adoção. Não é a sua orientação sexual, efetivamente, que definirá a possibilidade da medida, mas a sua conduta que será levada em conta, para a verificação do interesse do adotando.24 Além do limite etário, a legislação exige uma diferença de idade de, pelo menos, 16 anos entre o adotante e o adotado (ECA, art. 42, § 3º). A explicação é que “a diferença de dezesseis anos entre o adotante e o adotando evitará que se confundam os limites que há entre o amor essencialmente filial e paterno em relação àquele, entre homem e mulher, onde a atração física pode ser preponderante”.25 Naturalmente, quando se tratar de adoção por casal, bastará que um deles preencha o referido requisito, não se exigindo de ambos. Ademais, a nós, parece que a referida norma pode ser afastada, por decisão judicial, casuisticamente, na defesa do melhor interesse da criança ou do adolescente e de sua proteção integral, em especial quando o pedido de adoção é antecedido de período razoável de convivência afetiva. Vale, inclusive, invocar instigante exemplo formulado por Waldyr Grisard Filho: “Uma mulher com trinta anos de idade tem um filho, não reconhecido por seu pai biológico, com dez anos e se une a um homem de vinte e três anos. Esse cônjuge ou concubino, pretendendo adotar este menor, na forma do § 1º do art. 41 do Estatuto, terá indeferida a sua pretensão, por não preencher o requisito da diferença mínima de idade exigido, embora se reconheça apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos. Esta 24   Na jurisprudência, já se afirmou com razão: “Adoção cumulada com destituição do pátrio poder. Alegação de ser homossexual, o adotante. Deferimento do pedido. Recurso do Ministério Público. 1. Havendo os pareceres de apoio (psicológico e de estudos sociais) considerado que o adotado, agora com dez anos, sente orgulho de ter um pai e uma família, já que abandonado pelos genitores com um ano de idade, atende a adoção aos objetivos preconizados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e desejados por toda a sociedade. 2. Sendo o adotante professor de Ciências de colégios religiosos, cujos padrões de conduta são rigidamente observados, e inexistindo óbice outro, também é a adoção, a ele entregue, fator de formação moral, cultural e espiritual do adotado. 3. A afirmação de homossexualidade do adotante, preferência individual e constitucionalmente garantida, não pode servir de empecilho à adoção do menor, não demonstrada ou provada qualquer manifestação ofensiva ao decoro e capaz de deformar o caráter do adotado, por meio de cuja atuação é também entregue à formação moral e cultural de muitos outros jovens. Apelo improvido” (TJ/RJ, Ac. 9ª Câm. Cív., Ap. Cív. 14.332/98, Rel. Des. Jorge de Miranda Magalhães, j. 23.3.1999). 25

  BORDALLO, Galdino Augusto Coelho. “Adoção”, op. cit., p. 214.

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realidade, bastante frequente, não tem resposta adequada na lei. A omissão legislativa deve ser colmatada pelo juiz no caso concreto, por aquela que considere compatível com uma relação de paternidade ou maternidade e que permita exercer a parentalidade com maturidade afetiva e humana”.26 Já há precedente em jurisprudência: “Pedido de autorização de adoção pela esposa do pai biológico, indeferido por haver quinze anos e oito meses de diferença de idade. Situação de fato, convivência desde os quatro anos de idade do adotando, hoje com vinte e quatro anos. Vínculo afetivo de maternidade constatado. Pareceres favoráveis do Ministério Público. Aplicação do art. 226 da Constituição Federal, com o fim de preservar a relação familiar constituída” (TJ/RJ, Ac. Unân., 8ª Câm. Cív., Ap. Cív. 2002.001.21143, Rel. Desa. Nanci Mahfuz, j. 18.3.2003). Existem algumas restrições à adoção no sistema jurídico. Nessa linha de intelecção, não podem adotar os ascendentes e descendentes (os avós, por exemplo, não podem adotar os netos)27 e os irmãos do adotando, como consta do § 1º do art. 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Justifica-se a vedação por conta da proximidade de vínculo já existente entre as partes envolvidas, o que poderia implicar em confusão conceitual, inclusive no que tange aos alimentos e à sucessão hereditária. De mais a mais, os avós e os irmãos já estão ligados por vínculo afetivo, não se justificando a adoção. Em face do silêncio do ordenamento jurídico, vem se entendendo possível a adoção de um sobrinho pelo tio, que não estão alcançados pelo impedimento aplicável aos ascendentes e irmãos.28 Também não pode o tutor ou curador adotar o tutelado ou curatelado enquanto não prestar contas de sua administração, prevenindo-se um eventual ato inescrupuloso de adoção. Afirma-se, em doutrina, que essa regra preserva o “sentido ético e socioafetivo da adoção, na medida em que se busca afastar a possibilidade de que a constituição do vínculo parental seja levada a efeito com finalidades espúrias, ligadas ao locupletamento ilícito do adotante”.29

2.6 A adoção unilateral e a adoção por duas pessoas O sistema jurídico abraça a regra de que ninguém pode ser adotado por duas pessoas, estabelecendo a regra da adoção unilateral. Proíbe-se, com isso, que a mesma pessoa seja adotada por duas pessoas. 26

  GRISARD FILHO, Waldyr. “Será verdadeiramente plena a adoção unilateral?”, op. cit., p. 42.

  “É juridicamente impossível a pretensão dos avós de adotarem o neto. Precedentes jurisprudenciais” (TJ/RS, Ac. 8ª Câm. Cív., Ap. Cív. 7001.7393182, Rel. Des. Rui Portanova, j. 14.12.2006). 27

  . “Adoção de sobrinho pelo tio. Possibilidade jurídica. Pais biológicos desaparecidos. Desnecessidade de consentimento dos representantes legais do menor. Idoneidade financeira e social dos adotantes. 1. É juridicamente possível a adoção do sobrinho pelo tio, haja vista não ser este considerado ascendente daquele, detendo apenas parentesco colateral” (TJ/GO, Ac. 3ª Câm. Cív., Ap. Cív. 2005.00.57225-3, Rel. Des. Rogério Arédio Ferreira). 28

29

  FACHIN, Luiz Edson. Comentários ao novo Código Civil, op. cit., p. 168.

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Trata-se de barreira legal criticável por ter como modelo de núcleo familiar o casamento, ignorando inúmeras situações concretas existentes na sociedade brasileira. Por isso, entendemos, com base em valores constitucionais, ser possível, no caso concreto, o afastamento da barreira legal, admitida a adoção por duas pessoas que se revelar benéfica e vantajosa para o adotado. Seria o exemplo da adoção pelo par homoafetivo e por núcleos familiares simultâneos. Bem pontua Luiz Edson Fachin que “a realidade é muito mais complexa do que os modelos codificados podem apreender, e é possível que o aprisionamento a esses mesmos modelos acabe por gerar graves problemas, constituindo, inclusive, negação a direitos fundamentais: os modelos estruturados à luz da racionalidade informadora da relação jurídica, por sua abstração e pretensa generalidade, não são aptos a apreender a complexidade que emerge do real, com as necessidades concretas da pessoa humana. Essa clivagem entre o real e o abstrato pode fazer com que, em dados casos, seja negada a uma criança a possibilidade de ser adotada por duas pessoas, com a formação de vínculos familiares que atendam ao seu melhor interesse. A simultaneidade de vínculos familiares que poderia decorrer da adoção por pessoas que não mantêm vínculo de conjugalidade não é, por si só, prejudicial à convivência familiar”.30 Na esteira dessas considerações, propugnamos, expressamente, pela possibilidade casuística, episódica, de se permitir a adoção por duas pessoas, mesmo fora das exceções legais, quando evidenciado o melhor interesse do adotado. No ponto, não se olvide que o princípio da proteção integral da criança e do adolescente (CF, art. 227) tem densidade suficiente (e elasticidade) para justificar a solução proposta. Em sendo assim, em casos concretos, pode o magistrado autorizar a adoção simultânea, fora das possibilidades tipificadas no texto legal, para preservar os interesses menoristas.31 30

  FACHIN, Luiz Edson. Comentários ao novo Código Civil, op. cit., p. 179.

  As nossas Cortes começaram a incorporar esta compreensão: “O art. 42, § 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, que trata da adoção conjunta, buscou assegurar ao adotando a inserção em um núcleo familiar no qual pudesse desenvolver relações de afeto, aprender e apreender valores sociais, receber e dar amparo nas horas de dificuldades, entre outras necessidades materiais e imateriais supridas pela família que, nas suas diversas acepções, ainda constitui a base de nossa sociedade. A existência de núcleo familiar estável e a consequente rede de proteção social que podem gerar para o adotando, são os fins colimados pela norma e, sob esse prisma, o conceito de núcleo familiar estável não pode ficar restrito às fórmulas clássicas de família, mas pode, e deve, ser ampliado para abarcar uma noção plena de família, apreendida nas suas bases sociológicas. Restringindo a lei, porém, a adoção conjunta aos que, casados civilmente ou que mantenham união estável, comprovem estabilidade na família, incorre em manifesto descompasso com o fim perseguido pela própria norma, ficando teleologicamente órfã. Fato que ofende o senso comum e reclama atuação do intérprete para flexibilizá-la e adequá-la às transformações sociais que dão vulto ao anacronismo do texto de lei. O primado da família socioafetiva tem que romper os ainda existentes liames que atrelam o grupo familiar a uma diversidade de gênero e fins reprodutivos, não em um processo de extrusão, mas sim de evolução, onde as novas situações se acomodam ao lado de tantas outras, já existentes, como possibilidades de grupos familiares. O fim expressamente assentado pelo texto legal – colocação do adotando em família estável – foi plenamente cumprido, pois os irmãos, que viveram sob o mesmo teto, até o óbito de um deles, agiam como família que eram, tanto entre si, como para o então infante, e naquele grupo familiar o adotado se deparou com relações de afeto, construiu – nos limites de suas possibilidades – seus valores sociais, teve amparo nas horas de necessidade físicas e emocionais, em suma, encontrou 31

A Adoção e o seu Regime Jurídico 919

De qualquer maneira, a partir da leitura dos §§ 2º e 4º do art. 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente, com a redação dada pela Lei Nacional de Adoção, é de se detectar a existência de uma exceção. É possível a adoção por pessoas casadas civilmente ou que mantenham união estável, comprovada a estabilidade do núcleo familiar. Permite-se, inclusive, a adoção por pessoas que já estejam divorciadas ou com a união estável dissolvida, dês que ajustem as cláusulas sobre a guarda e a visitação do filho adotivo e que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância da convivência do casal. Aliás, não se pode esquecer que, demonstrado o benefício ao adotado, a guarda poderá ser compartilhada, nos termos do art. 1.584 do Código Civil, como afirma o § 5º do art. 42 da norma estatutária. No que tange ao estágio de convivência (lapso temporal em que o novo núcleo familiar permanece em fase de adaptação, acompanhado pela equipe técnica do juízo), é válido lembrar a lição de Moacir César Pena Júnior, no sentido de ser, “às vezes, desnecessário, mormente se já estiver o menor sob os cuidados do adotante durante tempo suficiente para se poder avaliar a conveniência do vínculo”.32 De outro lado, é importante lembrar a possibilidade de adoção unilateral, quando uma pessoa é adotada pelo cônjuge ou companheiro(a) de seu genitor, substituindo somente um dos pais e sua respectiva ascendência. Maria Berenice Dias vislumbra três possibilidades para a adoção unilateral: (i) quando o filho foi reconhecido apenas por um dos pais, competindo a ele autorizar a adoção unilateral pelo seu parceiro, no futuro; (ii) quando, reconhecido por ambos os genitores, há concordância integral, decaindo um deles do poder familiar; (iii) na hipótese de falecimento do pai biológico, podendo o órfão ser adotado pelo cônjuge ou companheiro do genitor sobrevivente.33 Evidentemente, neste último caso, exige-se cautela e cuidado do magistrado para não permitir que se disponha da identidade e estado familiar do filho para fins escusos, como a obtenção de um futuro direito sucessório de alguém com condição econômica vantajosa. Não se esqueça de que, em todas as situações, será imprescindível ouvir o adotado, inclusive obtendo a sua aquiescência, quando contar com mais de 12 anos de idade. Em qualquer caso (adoção unilateral ou bilateral), o que deve nortear a decisão judicial é a demonstração de vantagens reais para o adotado e o respeito à sua proteção integral. Por isso, entendemos que o magistrado precisa ter na tela da imaginação as circunstâncias concretas de cada caso para verificar a providência mais adequada ao melhor interesse da criança. Exatamente na linha dessa compreensão, há um didático precedente da nossa jurisprudência superior, abordando as questões aqui levantadas. Vale a pena conferir: naqueles que o adotaram, a referência necessária para crescer, desenvolver-se e inserir-se no grupo social que hoje faz parte. Nessa senda, a chamada família anaparental – sem a presença de um ascendente –, quando constatado os vínculos subjetivos que remetem à família, merece o reconhecimento e igual status daqueles grupos familiares descritos no art. 42, § 2, do ECA. Recurso não provido” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp. 1.217.415/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 19.6.2012, DJe 28.6.2012). 32

  PENA JÚNIOR, Moacir César. Direito das pessoas e das famílias, op. cit., p. 303.

33

  DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 440.

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“Direito Civil. Família. Criança e adolescente. Adoção. Pedido preparatório de destituição do poder familiar formulado pelo padrasto em face do pai biológico. Legítimo interesse. Famílias recompostas. Melhor interesse da criança. [...] O pedido de adoção, formulado neste processo, funda-se no art. 41, § 1º, do ECA, em que um dos cônjuges pretende adotar o filho do outro, o que permite ao padrasto invocar o legítimo interesse para a destituição do poder familiar do pai biológico, arvorado na convivência familiar, ligada, essencialmente, à paternidade social, ou seja, à socioafetividade, que representa, conforme ensina Tânia da Silva Pereira, um convívio de carinho e participação no desenvolvimento e formação da criança, sem a concorrência do vínculo biológico (Direito da criança e do adolescente – uma proposta interdisciplinar – 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 735). O alicerce, portanto, do pedido de adoção reside no estabelecimento de relação afetiva mantida entre o padrasto e a criança, em decorrência de ter formado verdadeira entidade familiar com a mulher e a adotanda, atualmente composta também por filha comum do casal. Desse arranjo familiar, sobressai o cuidado inerente aos cônjuges, em reciprocidade e em relação aos filhos, seja a prole comum, seja ela oriunda de relacionamentos anteriores de cada consorte, considerando a família como espaço para dar e receber cuidados. Sob essa perspectiva, o cuidado, na lição de Leonardo Boff, ‘representa uma atitude de ocupação, preocupação, responsabilização e envolvimento com o outro; entra na natureza e na constituição do ser humano. O modo de ser cuidado revela de maneira concreta como é o ser humano. Sem cuidado ele deixa de ser humano. Se não receber cuidado desde o nascimento até a morte, o ser humano desestrutura-se, definha, perde sentido e morre. Se, ao largo da vida, não fizer com cuidado tudo o que empreender, acabará por prejudicar a si mesmo por destruir o que estiver à sua volta. Por isso o cuidado deve ser entendido na linha da essência humana’ (apud PEREIRA, Tânia da Silva. Op. cit., p. 58). [...] Sob a tônica do legítimo interesse amparado na socioafetividade, ao padrasto é conferida legitimidade ativa e interesse de agir para postular a destituição do poder familiar do pai biológico da criança. Entretanto, todas as circunstâncias deverão ser analisadas detidamente no curso do processo, com a necessária instrução probatória e amplo contraditório, determinando-se, outrossim, a realização de estudo social ou, se possível, de perícia por equipe interprofissional, segundo estabelece o art. 162, § 1º, do Estatuto protetivo, sem descurar que as hipóteses autorizadoras das destituição do poder familar – que devem estar sobejamente comprovadas – são aquelas contempladas no art. 1.638 do CC/02 c.c o art. 24 do ECA, em numerus clausus. Isto é, tão somente diante da inequívoca comprovação de uma das causas de destituição do poder familiar, em que efetivamente seja demonstrado o risco social e pessoal a que esteja sujeita a criança ou de ameaça de lesão aos seus direitos, é que o genitor poderá ter extirpado o poder familiar, em caráter preparatório

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à adoção, a qual tem a capacidade de cortar quaisquer vínculos existentes entre a criança e a família paterna. O direito fundamental da criança e do adolescente de ser criado e educado no seio da sua família, preconizado no art. 19 do ECA, engloba a convivência familiar ampla, para que o menor alcance em sua plenitude um desenvolvimento sadio e completo. Atento a isso é que o Juiz deverá colher os elementos para decidir consoante o melhor interesse da criança. Diante dos complexos e intrincados arranjos familiares que se delineiam no universo jurídico – ampliados pelo entrecruzar de interesses, direitos e deveres dos diversos componentes de famílias redimensionadas –, deve o Juiz pautar-se, em todos os casos e circunstâncias, no princípio do melhor interesse da criança, exigindo dos pais biológicos e socioafetivos coerência de atitudes, a fim de promover maior harmonia familiar e consequente segurança às crianças introduzidas nessas inusitadas tessituras. Por tudo isso – consideradas as peculiaridades do processo –, é que deve ser concedido ao padrasto – legitimado ativamente e detentor de interesse de agir – o direito de postular em juízo a destituição do poder familiar – pressuposto lógico da medida principal de adoção por ele requerida – em face do pai biológico, em procedimento contraditório, consoante o que prevê o art. 169 do ECA. Nada há para reformar no acórdão recorrido, porquanto a regra inserta no art. 155 do ECA foi devidamente observada, ao contemplar o padrasto como detentor de legítimo interesse para o pleito destituitório, em procedimento contraditório. Recurso especial não provido” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp. 1106637/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 1.6.2010, DJe 1.7.2010).

2.7 A adoção pelo par homoafetivo Ao estabelecer a proibição da adoção simultânea por duas pessoas – salvo em se tratando de pessoas casadas ou em união estável – parece ter pretendido o sistema jurídico brasileiro obstar a adoção pelo casal homoafetivo. Nessa levada, promovendo uma interpretação estrita da letra fria da lei, Carlos Roberto Gonçalves chegou mesmo a afirmar que o “Código Civil não prevê a adoção por casais homossexuais porque a união estável só é permitida entre homem e mulher”.34 A questão, contudo, reclama análise mais cuidadosa e pormenorizada, considerando outros influxos mais amplos. Com efeito, não há como se negar o caráter familiar das uniões homoafetivas, como explanamos no Capítulo 1 desta obra. Sedimentada no afeto e na solidariedade recíproca, a união homoafetiva é entidade familiar e conta com especial proteção do Estado, a partir da compreensão do caput do art. 226 da Carta Constitucional. Em sendo assim, a entidade familiar homoafetiva produzirá efeitos comuns do Direito das 34

  GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, op. cit., p. 335.

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Famílias, como o direito a alimentos, o direito à herança e acréscimo de sobrenome e, por igual, a possibilidade de adoção, formalizando uma relação filiatória. Aliás, bem por isso, o Supremo Tribunal Federal, em controle de constitucionalidade com eficácia erga omnes, reconheceu a natureza familiar das uniões homoafetivas (STF, Ac. Unân. Tribunal Pleno, ADIn 4277/DF, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. 5.5.2011, DJe 14.10.2011), dirimindo qualquer dúvida por ventura ainda existente. Por outro lado, a elasticidade conceitual da expressão família substituta (ECA, art. 28) autoriza a afirmação de que o par homoafetivo pode adotar. Até porque não existe, concretamente, qualquer óbice para uma adoção pelo par homossexual porque a adoção, em toda e qualquer hipótese, está submetida ao melhor interesse da criança ou do adolescente. Por isso, apresentando reais vantagens para o adotando (art. 43 do Estatuto da Criança e do Adolescente), a adoção pode ser deferida a um casal de pessoas do mesmo sexo. A condição homossexual, seguramente, não é elemento definidor de um bom ou mau exercício da paternidade ou maternidade. Bem percebe Vera Lúcia da Silva Sapko que “os homossexuais, assim como os heterossexuais, provêm de uma multiplicidade de origens sociais, culturais e étnicas, tendo uma vasta gama de crenças, concepções e atitudes sobre a criação de filhos, bem como uma diversidade de identidade e estilos de vida, não sendo possível tratar, qualquer dos dois grupos, como uniformes. Há bons pais e maus pais tanto entre homossexuais como entre heterossexuais”.35 O que se há de considerar, portanto, é o melhor interesse do adotando, partindo de um aspecto mais amplo, envolvendo elementos econômicos, sociais, intelectuais, psicológicos, dentre outros. Em sendo assim, a conjugação de princípios (que, relembre-se à exaustão, são normas jurídicas, de conteúdo aberto, dotadas de coercibilidade) revela a plena possibilidade jurídica de adoção por casais formados de pessoas do mesmo sexo. Não se ignore, de qualquer forma, que tal conclusão impõe o rompimento do senso comum conservador e preconceituoso que ainda permeia o ordenamento jurídico, gerando uma visão proibitiva da matéria. Aliás, bem disse Freud que por trás de todas essas proibições relativas à condição homossexual “parece haver algo como uma teoria de que elas são necessárias porque certas pessoas e coisas estão carregadas de um poder perigoso que pode ser transferido através do contato com elas, quase como uma infecção”.36 Sustentar, portanto, a impossibilidade da adoção por casais formados por pessoas do mesmo sexo é explicitar a discriminação e o preconceito voltados para a sexualidade.37 35

  SAPKO, Vera Lúcia da Silva. Do direito à paternidade e maternidade dos homossexuais, op. cit., p. 117.

36

 Apud SAPKO, Vera Lúcia da Silva. Do direito à paternidade e maternidade dos homossexuais, op. cit., p. 156.

  No ponto, Enézio de Deus Silva Júnior chega a registrar que propender pela impossibilidade jurídica da adoção por casal homoafetivo esconde uma discriminação de pessoas que “juntas, candidatam-se à adoção, por se amarem e desejarem exercitar os sentimentos da maternidade/paternidade”. E acrescenta: “Tal segregação não mais se admite, pois afronta, fortemente, traços constitutivos essenciais no desenvolvimento de cada um dos partícipes da relação” (A possibilidade jurídica de adoção por casais homossexuais, op. cit., p. 135). 37

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Com esteio na concepção humanista, garantista e libertária da Carta Constitucional, sobreleva a convivência com toda e qualquer manifestação humana de afeto, respeitadas as diferenças, que não trazem consigo sinal de inferioridade ou diminuição. Nessa ordem de ideias, o reconhecimento da possibilidade de adoção pelo par homoafetivo é a única solução que prestigia, com vigor, os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da solidariedade, da não discriminação e da liberdade. Os nossos Tribunais, inclusive, já admitem essa tese, como se pode notar deste interessante precedente do Superior Tribunal de Justiça, confirmando decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “Menores. Adoção. União homoafetiva. Cuida-se da possibilidade de pessoa que mantém união homoafetiva adotar duas crianças (irmãos biológicos) já perfilhadas por sua companheira. É certo que o art. 1º da Lei nº 12.010/09 e o art. 43 do ECA deixam claro que todas as crianças e adolescentes têm a garantia do direito à convivência familiar e que a adoção fundada em motivos legítimos pode ser deferida somente quando presentes reais vantagens a eles. Anote-se, então, ser imprescindível, na adoção, a prevalência dos interesses dos menores sobre quaisquer outros, até porque se discute o próprio direito de filiação, com consequências que se estendem por toda a vida. Decorre daí que, também no campo da adoção na união homoafetiva, a qual, como realidade fenomênica, o Judiciário não pode desprezar, há que se verificar qual a melhor solução a privilegiar a proteção aos direitos da criança. Frise-se inexistir aqui expressa previsão legal a permitir também a inclusão, como adotante, do nome da companheira de igual sexo nos registros de nascimento das crianças, o que já é aceito em vários países, tais como a Inglaterra, País de Gales, Países Baixos, e em algumas províncias da Espanha, lacuna que não se mostra como óbice à proteção proporcionada pelo Estado aos direitos dos infantes. Contudo, estudos científicos de respeitadas instituições (a Academia Americana de Pediatria e as universidades de Virgínia e Valência) apontam não haver qualquer inconveniente na adoção por companheiros em união homoafetiva, pois o que realmente importa é a qualidade do vínculo e do afeto presente no meio familiar que ligam as crianças e seus cuidadores. Na específica hipótese, há consistente relatório social lavrado por assistente social favorável à adoção e conclusivo da estabilidade da família, pois é incontroverso existirem fortes vínculos afetivos entre a requerente e as crianças. Assim, impõe-se deferir a adoção lastreada em estudos científicos que afastam a possibilidade de prejuízo de qualquer natureza às crianças, visto que criadas com amor, quanto mais se verificado cuidar de situação fática consolidada, de dupla maternidade desde os nascimentos, e se ambas as companheiras são responsáveis pela criação e educação dos menores, a elas competindo, solidariamente, a responsabilidade. Mediante o deferimento da adoção, ficam consolidados os direitos relativos a alimentos, sucessão, convívio com a requerente em caso de separação ou falecimento da companheira e a inclusão dos menores em convênios de saúde, no ensino básico e superior, em razão da qualificação da requerente, professora universitária. Frise-se, por último, que, segundo estatística do CNJ, ao consultar-se o cadastro nacional de adoção, poucos são os casos de perfilhação de dois irmãos biológicos,

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pois há preferência por adotar apenas uma criança. Assim, por qualquer ângulo que se analise a questão, chega-se à conclusão de que, na hipótese, a adoção proporciona mais vantagens aos menores (art. 43 do ECA) e seu indeferimento resultaria verdadeiro prejuízo a eles” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 889.852/RS, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 27.4.2010).38 Deferida a adoção a um par homoafetivo, o registro civil de nascimento do adotado contará, sem qualquer problema, com a indicação dos nomes dos adotantes como pais ou mães, bem como a indicação da origem ancestral. Registre-se, inclusive, a inexistência de qualquer prejuízo à formação da criança ou adolescente por conta de uma suposta influência na condição homossexual, como vem sendo consolidado pelos estudos e pesquisas da Psicologia contemporânea.39 Até porque não se pode esquecer que a orientação sexual dos pais não vincula o filho. O que releva, no ponto, é a salvaguarda do interesse infantojuvenil, respeitada a dignidade e o ambiente propício à convivência familiar. Não se ignore, demais de tudo isso, que o próprio Código Civil permite o deferimento da adoção a uma pessoa homossexual, sozinha,40 sem que isso implique em cerceamento do seu direito às manifestações afetivas e sexuais, presentes e futuras, que, nesse caso, serão com outra pessoa do mesmo sexo.   A decisão manteve acórdão do Pretório gaúcho, vazado em termos precisos: “Adoção. Casal formado por duas pessoas do mesmo sexo. Possibilidade. Reconhecida como entidade familiar, merecedora de proteção estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo, com características de duração, publicidade, continuidade e intenção de constituir família, decorrência inafastável é a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que as crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga aos seus cuidadores. É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes (art. 227 da Constituição Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre as crianças e as adotantes” (TJ/RS, Ac. Unân., 7ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70013801592, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 5.5.2006). 38

  O dado é compartilhado por Paulo Lôbo, fazendo questão de lembrar que as “pesquisas e os estudos nos campos da psicologia infantil e da psicanálise demonstraram que as crianças que foram criadas na convivência familiar de casais homossexuais apresentaram o mesmo desenvolvimento psicológico, mental e afetivo das que foram adotadas por homem e mulher” (Famílias, op. cit., p. 258). 39

  Na mesma linha exposta no texto, há precedente judicial relevante: “Adoção cumulada com destituição do pátrio poder. Alegação de ser homossexual, o adotante. Deferimento do pedido. Recurso do Ministério Público. 1. Havendo os pareceres de apoio (psicológico e de estudos sociais) considerado que o adotado, agora com dez anos, sente orgulho de ter um pai e uma família, já que abandonado pelos genitores com um ano de idade, atende a adoção aos objetivos preconizados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e desejados por toda a sociedade. 2. Sendo o adotante professor de Ciências de colégios religiosos, cujos padrões de conduta são rigidamente observados, e inexistindo óbice outro, também é a adoção, a ele entregue, fator de formação moral, cultural e espiritual do adotado. 3. A afirmação de homossexualidade do adotante, preferência individual e constitucionalmente garantida, não pode servir de empecilho à adoção do menor, não demonstrada ou provada qualquer manifestação ofensiva ao decoro e capaz de deformar o caráter do adotado, por meio de cuja atuação é também entregue à formação moral e cultural de muitos outros jovens. Apelo improvido” (TJ/RJ, Ac. 9ª Câm. Cív., Ap. Cív. 14.332/98, Rel. Des. Jorge de Miranda Magalhães, j. 23.3.1999). 40

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As legislações do Canadá, da Alemanha, da Holanda, da Dinamarca, da Suécia e da Islândia, expressamente, reconhecem a possibilidade de adoção pelo par homoafetivo, preservados os interesses infantojuvenis.

2.8 A adoção “à brasileira” Com a expressão adoção “à brasileira” vem se designando um fenômeno comum e usual: o fato de uma pessoa registrar como seu um filho que sabe não ser. É o exemplo do homem que, envolvendo-se afetivamente com uma mulher já grávida ou com um filho, registra o filho dela como se seu filho, também, fosse, escapando ao procedimento judicial da adoção, exigido pela lei. É expediente ilícito, porque contrário à norma jurídica, não podendo ser equiparado ao ato formal e solene, em juízo, de adoção. Inclusive, a hipótese caracteriza um crime, contemplado no art. 242 do Código Penal: “Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil: Pena – reclusão de dois a seis anos. Parágrafo único – Se o crime é praticado por motivo de reconhecida nobreza: Pena – detenção, de um a dois anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena”. Efetivamente, na adoção “à brasileira”, a falsidade ideológica fica absorvida por se tratar de um crime-meio para a prática delitógena. O fato, todavia, desperta interesses muito mais vivos e pulsantes para o Direito das Famílias. É que estabelecido o vínculo afetivo, depois de uma pessoa ter registrado como seu um filho que sabia não ser, será possível vislumbrar uma relação jurídica paterno-filial decorrente do vínculo socioafetivo, não se recomendando, às vezes, a sua extinção, sob pena de comprometimento da própria integridade física e psíquica do reconhecido. Não é raro encontrar no cotidiano forense pessoas que, após o reconhecimento espontâneo de um filho alheio como próprio, tentam negar a paternidade, invocando o exame pericial de DNA. Normalmente, esses pedidos são formulados após o fracasso da relação afetiva mantida com a mãe do filho reconhecido indevidamente. Em casos tais, com supedâneo no critério socioafetivo de filiação, a jurisprudência vem mantendo o vínculo afetivo estabelecido entre pai e filho.41 Ou seja, não se trata de uma adoção, tecnicamente considerada, mas poderá ter efeitos jurídicos protegidos pelo sistema. De fato, com espeque no art. 1.604 do Estatuto Civil, uma pessoa somente poderá vindicar estado contrário ao que resulta do registro civil de nascimento quando provar   Com esse espírito, já se disse: “Registro civil. Desconstituição. Adoção ‘à brasileira’. Preponderância da filiação socioafetiva sobre a biológica. O reconhecimento voluntário de paternidade, daquele que, sabidamente, não é filho da pessoa, sem seguir o procedimento legal, é chamado de ‘adoção à brasileira’. A ‘adoção à brasileira’, apesar de contrária à lei, vem sendo aceita pela sociedade em razão da preponderância da filiação socioafetiva sobre a biológica, quando lhe for mais conveniente. Recurso improvido” (TJ/MG, Ap. Cív. 1.0672.00.029573-9/000, Rel. Des. Nilson Reis, j. 23.3.2007). 41

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a ocorrência de erro ou falsidade do registro, o que não há, evidentemente, na adoção “à brasileira”, tendo decorrido da vontade de quem registrou. Ademais, a hipótese configura típica situação de venire contra factum proprium (proibição de comportamento contraditório), caracterizando ato ilícito objetivo (abuso do direito). É que ao registrar como seu um filho que sabia ser de outro, a pessoa cria expectativas (que não podem ser desleais) de que se comportará, realmente, como pai. Logo, a propositura de ação negatória de paternidade, posteriormente, evidencia um comportamento contraditório, inadmissível pela quebra de confiança e lealdade, devendo ser rechaçada a pretensão do autor. Outrossim, considerada a natureza irreversível e irrevogável da adoção,42 não faria sentido permitir um tratamento mais diferenciado a quem fez uso de um expediente ilegal, não sendo aceito o seu arrependimento posterior.43

2.9 (Im)Possibilidade da adoção de nascituro e de embriões Ponto igualmente relevante concerne à possibilidade, ou não, de adoção de nascituro e de embriões. Em especial porque o art. 2º do Código Civil afirma, em polêmico dispositivo, que “a personalidade civil da pessoa humana começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. O tema pertence à área cinzenta do Direito, havendo uma cisão na doutrina. Parcela dos autores, dentre os quais Silmara Juny A. Chinelato e Almeida, professa a possibilidade de adoção de nascituro ao argumento de que o ordenamento jurídico reconhece a tutela jurídica dos seus interesses. Enfatiza que, a partir da leitura do texto legal, conferindo proteção aos direitos do nascituro, não se pode negar a possibilidade, afinal “quem afirma direitos e obrigações afirma personalidade, sendo a capacidade de direito e o status atributos da personalidade”.44 Outra parte dos doutos, em que se insere Maria Berenice Dias, defende a impossibilidade de adoção do nascituro, afirmando ser necessário para a adoção o cumprimento de um estágio de convivência entre o adotante e o adotando, o que se revela “incompatível em relação a um ser enclausurado no corpo feminino”.45   “Anulatória de registro de nascimento. Adoção ‘à brasileira’. 1. Não há que se falar em nulidade de registro de nascimento quando, mesmo sabendo não ser o pai biológico, o declarante efetuou os registros por deliberação espontânea, em ato de livre vontade, perfeito e acabado. 2. É perpétuo e irrevogável o registro efetuado por ato que não está eivado de qualquer defeito dos atos jurídicos, não podendo ser anulado o registro quando assentado com observância de todas as formalidades legais” (TJ/GO, Ac. 2ª Câm. Cív., Ap. Cív. 98259-4/188, Rel. Des. Wilson Safatle Faiad, j. 28.11.2006). 42

43

  DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 444.

44

  ALMEIDA, Silmara Juny A. Chinelato e. Tutela civil do nascituro, op. cit., p. 175.

  DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 448. No mesmo diapasão, Eunice FerRodrigues Granato verbera haver uma “impossibilidade material de se exercer os direitos e deveres de pai, por parte do adotante em relação ao adotado, pelo menos enquanto este estiver no ventre materno” (Adoção: doutrina e prática, op. cit., p. 141). 45

reira

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O segundo posicionamento merece apoio. Veja-se a razão. Efetivamente, a adoção reclama a demonstração da sua viabilidade pelo convívio entre as partes envolvidas, o que restaria frustrado em relação ao nascituro, podendo, assim, comprometer a proteção integral, constitucionalmente assegurada. Outro óbice é que a Convenção de Haia, incorporada ao ordenamento interno por força do Decreto Legislativo nº 63/95, exige, para a formalização da adoção internacional, o consentimento da genitora após o nascimento da criança (art. 4º, c, n. 4). Sob o prisma processual, também haveria impedimento, pois o art. 165, III, da norma estatutária, exige a qualificação completa da criança a ser adotada e de seus pais, o que não seria possível na hipótese em comento. Dúvidas não temos de que o nascituro merece proteção jurídica no que tange aos seus interesses, em especial no que respeita às relações existenciais. Por isso, lhe é reconhecido o direito à assistência pré-natal e o próprio direito a pleitear os alimentos gravídicos, como reconhece a Lei nº 11.804/08. Apenas não vislumbramos que a adoção seja um direito a ele reconhecido, em face da impossibilidade de efetiva demonstração das vantagens reais e concretas para o nascituro. O raciocínio servirá, por igual, para a adoção do embrião laboratorial fecundado, valendo acrescentar que o art. 5º da Lei nº 11.105/05 – Lei de Biossegurança estabelece que ele será mantido em laboratório pelo prazo de três anos, devendo, depois disso, ser encaminhado para pesquisas com células-tronco se o casal não mais tiver interesse, não se lhe aplicando a tutela jurídica deferida pelo sistema ao nascituro, no art. 2º do Código Civil.

2.10  A adoção póstuma É certo que a sentença de adoção possui eficácia constitutiva, operando efeitos jurídicos a partir do seu trânsito em julgado. Trata-se, pois, de uma eficácia ex nunc, não retroagindo os seus efeitos. Assim, a adoção somente se aperfeiçoa no momento do trânsito em julgado da sentença que julgou procedente o pedido. Porém, o art. 42, § 6º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (com nítida inspiração no art. 366 do Código Civil francês), estabelece uma exceção, permitindo a retroação dos efeitos à data do óbito quando o adotante falecer no curso do procedimento. Têm-se, aqui, excepcionalmente, efeitos ex tunc da sentença. É a chamada adoção póstuma ou adoção nuncupativa.46 Empresta-se essa designação para definir a adoção “que se constitui de provimento judicial posterior ao óbito do adotante, ocorrido no curso de procedimento judicial instaurado, retrocedendo os reflexos da decisão à data da morte”, na lição de José Carlos Teixeira Giorgis.47 46

  Essa segunda expressão é utilizada por Maria Berenice Dias. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 443.

47

  GIORGIS, José Carlos Teixeira. Direito de Família contemporâneo, op. cit., p. 155.

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Com isso, percebe-se que o falecimento do adotante no curso do procedimento judicial de adoção, após ter exteriorizado manifestação inequívoca da vontade de adotar, não impede o estabelecimento do vínculo de parentesco entre ele e o adotando. A vontade externada, nesse caso, se projeta para depois da morte, possuindo uma eficácia futura. O conceito de vontade inequívoca manifestada pelo adotante antes de seu óbito é aberto, devendo ser alcançado a depender das circunstâncias concretas. Por isso, admite-se que a vontade inequívoca decorra da chamada posse do estado de filho, em casos nos quais o adotante-falecido, antes de sua morte, estabeleceu com o adotando uma relação fática paterno-filial.48 A justificativa do permissivo legal, excepcionalmente reconhecendo a retroatividade dos efeitos da sentença de adoção à morte do adotante, reside na proteção avançada do interesse do adotando, diminuindo os impactos perniciosos do óbito daquele que pretendia estabelecer um vínculo filiatório. Evita-se, assim, a frustração da adoção por conta da fatalidade. De acordo com a letra expressa dos textos legais citados, o deferimento da adoção póstuma estaria submetido à existência de um procedimento judicial em andamento. Ou seja, pressupõe a propositura de uma ação de adoção, com a morte superveniente do autor-adotante. No entanto, em louvável posicionamento, a jurisprudência vem mitigando a dureza da norma legal, admitindo que a adoção seja deferida mesmo que o procedimento em juízo não tenha se iniciado, dês que comprovada a inequívoca manifestação de vontade do adotante.49 Sem dúvida, é a melhor solução na medida em que a vontade de adotar pode ter sido manifestada, inequivocamente, antes mesmo do ajuizamento da ação. Na prática forense, essa possibilidade é chamada de adoção post mortem e se aproxima, conceitualmente, de uma ação de investigação de paternidade ou maternidade post mortem socioafetiva.

2.11  O parto anônimo e a sua correlação com a adoção O § 4º do art. 8º do Estatuto da Criança e do Adolescente, com a redação conferida pela Lei nº 12.010/09, determina ao Poder Público a promoção de assistência psicológica à gestante e à mãe, no período pré e pós-natal, inclusive como forma de precaver   Com o mesmo espírito, veja-se: “Ação de adoção póstuma. Possibilidade jurídica do pedido. Posse do estado de filho. Julgamento de procedência. Adequação. A ação de adoção póstuma, ainda que iniciada após a morte daquele que se pretende seja reconhecido como adotante, não é juridicamente impossível. Precedentes doutrinários e jurisprudenciais. Caso em que os autos estão repletos de provas a demonstrar que o apelado era tido pela falecida como verdadeiro filho, e que por isso é adequado o julgamento de procedência da demanda” (TJ/RS, Ac. 8ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70035416304 – Comarca de Caxias do Sul, Rel. Des. Rui Portanova, j. 6.5.2010, DJRS 13.5.2010). 48

  “O reconhecimento da filiação na certidão de batismo, a que se conjugam outros elementos de prova, demonstra a inequívoca intenção de adotar, o que pode ser declarado ainda que ao tempo da morte não tenha tido início o procedimento para a formalização da adoção. Procedência da ação proposta pela mulher para que fosse decretada, em nome dela e do marido pré-morto, a adoção de menino criado pelo casal desde os primeiros dias de vida” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 457.635/PB, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr., j. 19.11.2002, DJU 17.3.2003). 49

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ou minorar as consequências do estado puerperal, evitando transtornos traumáticos psíquicos. Corretamente, o § 5º do citado dispositivo legal estende a referida assistência pré e pós-natal e psicológica às gestantes ou mães que manifestem o desejo de entregar os seus filhos para a adoção, devendo serem encaminhadas para a Justiça da Infância e Juventude (ECA, art. 13, parágrafo único). Com isso, tem-se, ainda que timidamente, a regularização do chamado direito ao parto anônimo, evitando que mulheres gestantes, sem interesse em cuidar de seu filho, por motivos que, seguramente, possuem natureza personalíssima, venham a abandoná-lo, inclusive colocando em risco a integridade do infante. Bem percebem Luciano Alves Rossato e Paulo Eduardo Lépore que “não se trata de restaurar a antiga roda dos expostos ou dos enjeitados, na qual a mãe deixava seu filho, sem qualquer identificação, aos cuidados principalmente de religiosas. O que se pretende, com a alteração, é que as gestantes que optem por não criar seus filhos sejam encaminhadas à Justiça da Infância e Juventude quando, então, serão devidamente orientadas a respeito”.50 Sem dúvida, reconhecido o direito da mulher de não assumir a maternidade do filho que gestou, o caminho adequado será o encaminhamento para a adoção, através da Justiça da Infância e Juventude. Até porque, sem dúvida, essa mulher precisa de cuidados médicos e psicológicos para ter respeitada a sua própria dignidade, assegurada constitucionalmente. É, por certo, solução mais propícia para tentar conter os alarmantes dados estatísticos de bebês abandonados por suas mães.

2.12   Efeitos jurídicos da adoção A adoção implica na completa extinção da relação familiar mantida pelo adotando com o seu núcleo anterior, conferindo segurança à nova relação jurídica estabelecida e garantindo a proteção integral e prioritária do interessado. Cessará todo e qualquer vínculo, direitos ou deveres em relação aos componentes do núcleo familiar anterior, não se cogitando de efeitos atinentes aos alimentos e à sucessão, por exemplo. As origens ancestrais são apagadas no momento da adoção, integrando-se o filho, plena e completamente, no novo núcleo familiar. É estabelecida uma relação paterno-filial que, por óbvio, não pode ser contestada ou impugnada, por nenhuma das partes. Significa dizer: o filho adotivo não poderá investigar a paternidade ou maternidade de outra pessoa, mesmo que se trate de seu genitor. Isso não se confunde, porém, com o direito à investigação da origem genética ou origem ancestral, para fins meramente personalíssimos, de conhecimento dos dados biológicos originários, sem qualquer efeito patrimonial. Nesse caso, não se persegue a formação de uma relação filiatória (não se quer alterar a relação paterno-filial determinada pela adoção). O autor da ação não pretende requerer alimentos ou a herança do réu, seu 50

  ROSSATO, Luciano Alves; LÉPORE, Paulo Eduardo. Comentários à Lei Nacional de Adoção, op. cit., p. 31.

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ancestral. Apenas pretende ver declarada a sua ascendência genética. Aqui, funda-se o pedido no exercício de um direito da personalidade (totalmente desatrelado de uma relação de família) e a pretensão é imprescritível. Já se vislumbra, há algum tempo, essa orientação em nossa jurisprudência: “Adoção. Investigação de paternidade. Possibilidade. Admitir-se o reconhecimento do vínculo biológico de paternidade não envolve qualquer desconsideração ao disposto no art. 48 da Lei 8.069/90 – ECA, pois a adoção subsiste inalterada. A lei determina o desaparecimento dos vínculos jurídicos entre pais e parentes, mas, evidentemente, persistem os naturais, daí a ressalva quanto aos impedimentos matrimoniais. Possibilidade de existir, ainda, respeitável necessidade psicológica de se conhecer os verdadeiros pais” (STJ, Ac. 3ª T., REsp. 127.541/RS, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU 28.8.2000). Sem dúvida, a adoção consubstancia a filiação socioafetiva, fundando um núcleo familiar que merece especial proteção do Estado. Estabelecida essa relação, não poderá, naturalmente, o filho adotivo investigar a sua paternidade (até porque, pai ele já tem), embora não lhe seja subtraído o direito de conhecer a origem biológica. Bem por isso, o art. 48 do Estatuto da Criança e do Adolescente, com a redação dada pela Lei Nacional de Adoção, afirma, expressamente, que “o adotado tem direito de conhecer sua origem biológica, bem como de obter acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes, após completar dezoito anos”. Em se tratando de menor de 18 anos, o acesso a esses dados dependerá de autorização judicial, assegurada orientação e assistência jurídica e psicológica. Diz, nesse passo, o art. 41 do Estatuto Menorista que “a adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais”. Essa regra, inclusive, é preconizada pela Convenção Interamericana sobre Conflitos de Leis em Matéria de Adoção de Menores, de 1984. Esse desligamento da família anterior, contudo, encontra exceção – contemplada no próprio dispositivo legal – para fins de impedimentos matrimoniais, com o fito de obstar um eventual incesto. Assim, é mantido o vínculo anterior para impedir o casamento entre o adotado e os componentes da família anterior (os seus ascendentes, descendentes e colaterais até o terceiro grau). No que tange à ruptura plena e integral dos vínculos anteriores, é conveniente sublinhar a hipótese de um dos cônjuges ou companheiros adotar o filho do outro. Nesse caso, são mantidos os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou companheiro do adotante, inclusive extensivamente aos seus parentes. Como explicitado alhures, todos os efeitos jurídicos da sentença de adoção (existenciais e patrimoniais) se iniciam com o seu trânsito em julgado, exceto na hipótese de morte do adotante durante o procedimento (adoção póstuma). Com o trânsito em julgado, pois, ocorre a extinção do poder familiar anterior, passando a ser de titularidade dos pais adotivos.

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Convém ressaltar que essa eficácia jurídica da adoção transpassa a relação entre o adotante e o adotado, sendo estabelecida, também, entre aquele e os demais descendentes deste e entre o adotado e todos os parentes do adotante. Além da ruptura plena e definitiva da relação paterno-filial anterior, a adoção implica, ainda, em outros efeitos jurídicos: (i) acréscimo de sobrenome pelo adotado; (ii) estabelecimento do poder familiar com o adotante; (iii) o direito de cobrar alimentos do adotante, o seu pai, e demais parentes obrigados à prestação alimentícia; (iv) o direito à sucessão hereditária do adotante e demais parentes sucessíveis, na qualidade de herdeiro legítimo necessário (CC, art. 1.845).

2.13  A possibilidade de mudança de nome na adoção A procedência do pedido de adoção, naturalmente, implica na mudança do sobrenome do adotado que, a toda evidência, passará a ter os nomes patronímicos do adotante. Trata-se de um direito do adotado ter o nome patronímico de seus pais-adotantes, designando o núcleo familiar. Paulo Lôbo propõe, inclusive, que “se os pais já têm outros filhos, biológicos ou adotados, o sobrenome atribuído ao adotando deve ser comum, para não gerar discriminação vedada constitucionalmente”.51 Todavia, além da obrigatória modificação do sobrenome, é possível, facultativamente, a alteração do prenome do adotado, por pedido dele mesmo ou do adotante. Nesse caso (modificação por pedido do adotante), impõe-se, naturalmente, a prévia ouvida do adotado, para que se possa averiguar a sua vontade, respeitado o seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão. Não se esqueça que, em se tratando de maior de 12 anos de idade, será necessário o seu consentimento. Os §§ 5º e 6º do art. 47 do Estatuto da Criança e do Adolescente são de clareza meridiana: Art. 47, Estatuto da Criança e do Adolescente: “O vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial, que será inscrita no registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá certidão. [...] § 5º A sentença conferirá ao adotado o nome do adotante e, a pedido de qualquer deles, poderá determinar a modificação do prenome. § 6º Caso a modificação de prenome seja requerida pelo adotante, é obrigatória a oitiva do adotando, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 28 desta Lei.” Ao estabelecer a necessidade de concordância do adolescente para a mudança de seu prenome, a redação estatutária prestigia a teoria do Direito de Família mínimo, 51

  LÔBO, Paulo. Famílias, op. cit., p. 263.

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garantindo uma intervenção mínima do Estado na relação personalíssima referente ao nome da pessoa humana. Havendo divergência em relação ao nome, entre o adotante e o adotado, deve prevalecer o seu melhor interesse, cumprindo ao magistrado decidir de modo a garantir o seu real benefício de identificação. Nesse ponto, nota-se que a redação da norma legal termina por confirmar o caráter personalíssimo do nome civil, evidenciando que ele deve retratar, fundamentalmente, a personalidade e o estado de uma pessoa. Por isso, estabelecido o estado de parentesco pela adoção, consectário lógico é a mudança de nome, inclusive podendo se alterar o prenome, de modo a permitir ao adotado sentir-se, realmente, vivenciando uma nova fase de sua vida. Outrossim, acrescido o sobrenome ao adotado, estará incorporado em sua personalidade, sendo transmissível aos seus descendentes regularmente. Assim, em se tratando de um adotado com prole, os seus filhos terão direito de acréscimo do sobrenome, além da óbvia indicação da ancestralidade.

2.14 O desligamento do núcleo familiar: a irrevogabilidade e irretratabilidade da adoção e a possibilidade excepcional de derrotabilidade da regra legal A regra esculpida no art. 39, § 1º, do Estatuto da Criança e do Adolescente é clara, ao proclamar a irrevogabilidade e a irretratabilidade da adoção em nosso ordenamento jurídico: Art. 39, § 1º, Estatuto da Criança e do Adolescente: “§ 1o A adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa, na forma do parágrafo único do art. 25 desta Lei”. De fato, os efeitos decorrentes da decisão judicial que defere a adoção têm de ser irrevogáveis e irretratáveis,52 evitando uma instabilidade familiar ou uma fraude sucessória. Com isso, a superveniência da morte do adotante não afetará a relação paterno-filial estabelecida pela sentença de adoção, transitada em julgado (ECA, art. 49), não gerando um restabelecimento do poder familiar anterior.53   A jurisprudência vem sendo firme nesse sentido: “Adoção. Revogação. Impossibilidade. De acordo com o art. 48 do Estatuto da Criança e do Adolescente, a adoção é ato irrevogável, não podendo, depois de concretizada, ficar ao alvedrio daqueles que reconheceram espontaneamente o filho. Motivos de arrependimento e ingratidão por parte do adotado não servem, data venia, como fundamento ao presente pedido. Recurso improvido” (TJ/RJ, Ac. 11ª Câm. Cív., Ap. Cív. 2004.001.11029, Rel. Des. José C. Figueiredo, j. 16.6.2004). 52

  Art. 49, Estatuto da Criança e do Adolescente: “A morte dos adotantes não restabelece o poder familiar dos pais naturais”. 53

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Por idêntica lógica, a recíproca há de ser verdadeira. E, com isso, o óbito do adotado não afeta o vínculo de parentesco estabelecido pela adoção. Nessa ordem de ideias, a superveniência de morte do adotante implica em reconhecimento do direito sucessório do filho adotado, sem qualquer distinção com outros filhos, biológicos ou não, conforme assegurado pela norma constitucional.54 E, reciprocamente, a morte do filho adotivo, sem deixar descendentes, implica em direito sucessório para os adotantes. Há lógica: “Por estar sendo formada uma família, por estar sendo concebido um filho através da adoção, por ser este filho idêntico a qualquer outro, já que filho, o legislador, disciplinou ser irrevogável a adoção. O filho biológico não pode ser devolvido, o vínculo de parentesco se mantém por toda a vida e até depois dela; não poderia ser diferente com relação à adoção [...] Rompido o vínculo de parentesco com a criação de um vínculo novo, aquele não mais se restabelece”.55 Enfim, a adoção é para sempre – e não poderia ser diferente.56 A situação gera uma conclusão inexorável: com o regular trânsito em julgado da decisão que deferiu a adoção, um eventual desligamento do vínculo paterno-filial estabelecido judicialmente, entre o adotante e o adotado, somente será possível por uma nova decisão judicial, a ser proferida, agora, em uma ação de destituição do poder familiar, nos casos previstos em lei, respeitado o devido processo legal. Dúvida inexiste, assim, de que a regra da irrevogabilidade da adoção é válida. Além de compatível com o Texto Magno (notadamente com o seu art. 227, que assegura a proteção integral infantojuvenil), também se concilia, visivelmente, com os princípios norteadores do Texto Estatutário. De qualquer sorte, é preciso salientar que nenhuma regra legal pode impedir a eventual ocorrência de situações excepcionalíssimas, em casos concretos anômalos. Situações em que a força dos fatos ganhe uma verdadeira “normatividade”. Assim, em casos pontuais e especiais (excepcionalíssimos) será possível o cancelamento da adoção e o restabelecimento do poder familiar com a intenção de resguardar os interesses existenciais (jamais para fins patrimoniais) e a dignidade do adotado. Faça-se menção, nesse caminho, a um interessante precedente da Corte de Justiça mineira autorizando o cancelamento de uma adoção, com o propósito de impedir a caracterização de uma relação incestuosa entre o adotado e a sua irmã, uma filha do adotante, considerando, inclusive, que o casal já tinha filhos. Merece atenção o caso, pois a regra geral do sistema continua sendo (e não pode ser diferente) a irrevogabilidade   “A condição de herdeiro em representação ao pai pré-morto é decorrência natural da filiação constituída por sentença que deferiu a adoção post mortem, já transitada em julgado” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Agr. Instr. 70012153995, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 27.7.2005). 54

55

  BORDALLO, Galdino Augusto Coelho. “Adoção”, op. cit., p. 189.

  Bem por isso, o art. 41 do Estatuto Menorista estabelece o desligamento dos vínculos biológicos como efeito da adoção: “A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais”. 56

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e irretratabilidade da adoção, apenas sendo possível excepcionar a regra em casos justificáveis para o amplo respeito aos princípios fundamentais do ordenamento, em especial a dignidade humana. O Pretório de Minas Gerais, excepcionando a regra da irrevogabilidade, deferiu o pedido de cancelamento da adoção, restabelecendo o vínculo biológico. Consta da fundamentação do acórdão: “Trata-se de realidade fática – singular, diferenciada e especialíssima – cujo exame exige cautela e ponderação, porquanto envolve valores ético-constitucionais, impendendo exarar que ‘as disposições legais não esgotam todo o conteúdo da tutela da personalidade humana, surgindo aspectos que não encontram proteção nas normas legais existentes’, como ensina Sílvio Romero Beltrão [...] Poder-se-ia, simplesmente, negar provimento ao recurso, ao singelo argumento de que ‘a adoção é irrevogável’, aplicando-se a regra legal. Tem-se, de um lado, o texto letárgico e indiferente da lei, que estabelece a irrevogabilidade da adoção; de outro, prerrogativa fundamental, atinente à dignidade da pessoa humana, cuja peculiaridade e especificidade, do caso concreto, recomenda (ou melhor, exige) a análise sob inspiração hermenêutico-constitucional, com engenhosidade intelectual, social e jurídica, a fim de se alcançar o escopo magno da jurisdição: a pacificação social.” Cuida-se, a mais não poder, de uso da teoria da derrotabilidade das normas-regras (também chamada de defeseability),57 superando-se, episódica e casuisticamente, a regra geral do sistema (que continuará sendo – e não poderia ser diferente – a irrevogabilidade e irretratabilidade da adoção). Apenas excepcionou-se a regra em um caso justificável (um caso extremado ou extreme case), no qual o respeito aos princípios fundamentais do ordenamento, em especial à dignidade humana, impunha um afastamento da regra ao caso concreto. O precedente merece referência: “Adoção. Elementos e circunstâncias dos autos. Direito fundamental à dignidade da pessoa humana. Cancelamento do ato. Possibilidade jurídica do pedido em abstrato, no caso concreto. Interpretação teleológica/sociológica. Princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Teoria da concreção jurídica. Técnica da ponderação. Situação fático-social. Criança. Proteção integral, com absoluta prioridade. Sentença anulada. Recurso provido. 57   Com a derrotabilidade das regras, suplanta-se o modelo “tudo ou nada” (an all or nothing) de aplicação das normas-regras. Admite-se, assim, que uma decisão judicial individualizada e específica supere a norma regulatória, para homenagear os valores existenciais do sistema jurídico (e que, em última análise, são perseguidos, com toda convicção, pelas próprias normas-regras aludidas). É como se a norma-regra contivesse uma cláusula implícita em seu âmago, estabelecendo a sua obrigatória aplicação, a menos que uma situação extraordinária se concretizasse. Com isso, será possível fazer justiça no caso concreto, através do levantamento episódico e concreto da regulamentação decorrente de uma norma-regra (afastamento pontual da norma de regência), buscando uma fundamentação condizente com um ideal de justiça social (CF, art. 3º).

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Tem-se conflito das realidades fático-social e jurídica, ocasionado pela escolha indevida do instituto da adoção, ao invés da tutela. Não se olvida que a adoção é irrevogável, mas o caso sob exame revela-se singular e especialíssimo, cujas peculiaridades recomendam (ou melhor, exigem) sua análise sob a ótica dos direitos fundamentais, mediante interpretação teleológica (ou sociológica), com adstrição aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, dando-se azo, com ponderação, à concreção jurídica, máxime por envolver atributo da personalidade de criança advinda de relacionamento ‘aparentemente’ incestuoso, até porque o infante tem proteção integral e prioritária, com absoluta prioridade, assegurada por lei ou por outros meios” (TJ/MG, Ap. Cív. 1.0056.06.132269-1/001(1) – Comarca de Barbacena, Rel. Des. Nepomuceno Silva, j. 6.12.2007, DJMG 9.1.2008, p. 5).58 Infere-se, pois, que nenhuma norma-regra pode impedir eventuais exceções, em casos concretos, justificados. Assim, em casos raros, pontuais e especiais (extreme cases), será possível o cancelamento da adoção e o restabelecimento do poder familiar com a intenção de resguardar os interesses existenciais (jamais para fins patrimoniais) e a dignidade do próprio adotado.

3 Aspectos processuais da adoção 3.1 Generalidades: o processo judicial de adoção Seja a adoção de criança ou adolescente, seja a adoção de adulto, é necessário o processo judicial, eliminando-se, totalmente, de nosso sistema a adoção por ato contratual. Como a nossa legislação exige o consentimento dos pais ou responsáveis legais do adotando, lembre-se que a ação de adoção poderá estar cumulada com a destituição do poder familiar. Inicia-se o procedimento judicial de adoção através de pedido formulado pelo interessado, diretamente em cartório ou por meio de advogado ou de Defensor Público. Na hipótese de pedido formulado diretamente pelo interessado, quando forem falecidos os pais ou tiverem sido destituídos do poder familiar ou houverem aderido, expressamente, ao pedido de colocação em família substituta (ECA, art. 166), o juiz deverá, em seguida, nomear um advogado ou encaminhar para a Defensoria Pública, respeitando a indispensabilidade de presença do profissional inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, estabelecida no art. 133 do Texto Constitucional.   O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, igualmente, já possui um precedente, marcado pelo mesmo caráter de excepcionalidade: “Adoção. Revogação. Possibilidade em casos excepcionais. Tal excepcionalidade configura-se bem no caso concreto, onde o vínculo legal jamais se concretizou no plano fático e afetivo entre adotante a adotada, uma vez que esta nunca deixou a convivência de seus pais sanguíneos. Adoção que nunca atingiu sua finalidade de inserção da menor como filha da adotante” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70003681699 – Comarca de Porto Alegre, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 27.2.2002). 58

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A petição inicial deve, inclusive, atender aos requisitos do art. 165 do Estatuto da Criança e do Adolescente, contendo a indicação do juiz a que é dirigida, a qualificação completa do adotante, do adotado e dos genitores deste, a indicação de eventual parentesco entre eles e a declaração sobre a existência de bens, direitos e rendimentos em favor do adotando. Durante o procedimento judicial o juiz verificará se a adoção contempla, de fato, o real benefício do adotando, apresentando vantagens. Esse efetivo benefício não se apresenta, apenas, pela ótica objetiva, mas, sem dúvidas, pelo prisma subjetivo, devendo o juiz apreciar os elementos de prova. Por força da vedação da adoção por procuração (ECA, art. 39, § 2º), durante a instrução o juiz deve designar data para ouvir, pessoalmente, o adotante, o adotando, quando possível, e os seus genitores. Aliás, é de se notar que na ação de adoção há um considerável aumento dos poderes instrutórios e decisórios do julgador, de modo a que possa verificar, com maior amplitude, a proteção integral do adotado. Não se esqueça a necessidade, também, de realização do estudo psicossocial do caso (ECA, art. 167), dispensável, apenas, nas adoções de adulto.

3.2 Competência A ação de adoção de pessoa maior de 12 anos de idade, sem a menor sombra de dúvidas, será processada no juízo de família do domicílio do adotando. Todavia, em se tratando de ação de adoção infantojuvenil, a competência será da vara da infância e juventude. É que, promovendo a intelecção do art. 148 do Estatuto da Criança e do Adolescente, nota-se que a ação de adoção infanto-juvenil deverá ser processada e julgada pela vara especializada da Infância e Juventude.59 Esclarece, nesse passo, J. M. Leoni Lopes de Oliveira que “é competente para conhecer o pedido de adoção o juízo da infância e juventude, que se trate o adotando de menor em situação irregular ou regular, como deixa claro o art. 148, III, do ECA”.60 Cuidando da competência ainda, é válido lembrar que o pedido deve ser ajuizado na comarca onde estiver o detentor da guarda do menor, como reconhecido pela Súmula 383 do Superior Tribunal de Justiça: “A competência para processar e julgar as ações conexas de interesse de menor é, em princípio, do foro do domicílio do detentor de sua guarda”. No ponto, convém emprestar realce ao fato de que o melhor interesse infanto-juvenil sobrepuja, inclusive, as regras processuais e, assim, é possível mitigar o rigorismo formal das regras de competência em favor do interesse do menor. É que, “no caso de   No mesmo diapasão, Paulo Lôbo destaca ser competência “exclusiva das varas da infância e juventude quando o adotando for menor de dezoito anos e das varas de família, quando o adotando for maior” (Famílias, op. cit., p. 260). 59

60

  OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de. Guarda, tutela e adoção, op. cit., p. 192-193.

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disputa judicial que envolve a adoção de crianças ou adolescentes, deve-se levar em consideração o interesse deles para a determinação da competência, mesmo que para tal se flexibilizem outras normas. Logo, o princípio do juízo imediato, previsto no art. 147, I, do ECA, sobrepõe-se às regras gerais do CPC, desde que presente o interesse da criança e do adolescente. Assim, o art. 87 do CPC, que estabelece o princípio da perpetuatio jurisdictionis, deve ser afastado para que a solução do litígio seja mais ágil, segura e eficaz em relação à criança, permitindo a modificação da competência no curso do processo, mas sempre considerando as peculiaridades do caso. A aplicação do art. 87 do CPC em oposição ao art. 147, I, do ECA somente é possível quando haja mudança de domicílio da criança e seus responsáveis, após já iniciada a ação e, consequentemente, configurada a relação processual. Esse posicionamento tem o objetivo de evitar que uma das partes mude de residência e leve consigo o processo” (STJ, Ac. 2ª Seção, CC 111.130/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 8.9.2010). De qualquer modo, cuida-se de hipótese de competência relativa, motivo pelo qual o juiz não poderá conhecê-la ex officio,61 uma vez que as partes podem prorrogá-la, promovendo a demanda em outra comarca. Lado outro, conquanto o tema não seja pacífico, pertencendo à área cinzenta do Direito, é de se reconhecer que o Ministério Público, atuando como fiscal da ordem jurídica, somente tem legitimidade para suscitar a incompetência relativa quando estiver periclitando o interesse de menor, uma vez que se trata de competência relativa e, por conseguinte, de interesse particular.62

3.3 A atuação do Ministério Público No procedimento de adoção, o Ministério Público atuará como fiscal da ordem jurídica (custos juris), vedada a sua atuação como órgão agente, faltando-lhe legitimidade para a propositura da demanda. Com atuação livre e independente, o Promotor de Justiça pode requerer a produção de provas, formular pedidos (inclusive de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional), pleitear a oitiva de testemunhas. Dentro dessa liberdade de atuação funcional, o Ministério Público pode se manifestar favoravelmente, ou não, ao pedido de adoção, não estando adstrito a um pronunciamento necessariamente favorável. É possível ao Parquet, até mesmo, recorrer das decisões judiciais prolatadas na ação de adoção, mesmo que as partes da relação processual não interponham recurso voluntariamente. Nesse sentido, veja-se o teor da Súmula 99 do Superior Tribunal de Justiça: Súmula 99, Superior Tribunal de Justiça: 61

  Súmula 33, Superior Tribunal de Justiça: “A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício”.

  “O Ministério Público, quando atua no processo como custos legis, o que acontece em inventário no qual haja menor interessado, tem legitimidade para arguir a incompetência relativa do juízo. Para tanto, deve demonstrar prejuízo para o incapaz. Não demonstrado o prejuízo tal legitimidade não se manifesta” (STJ, Ac. Unân. 3ª T., REsp. 630.968/DF, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 20.3.2007, DJU 14.5.2007, p. 280). 62

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“O Ministério Público tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda que não haja recurso da parte”.

3.4 O cadastro de adoção Ponto que merece destaque é o cadastro de adoção. Obriga a legislação brasileira que a autoridade judiciária mantenha, em cada comarca, um registro atualizado de crianças e adolescentes que estão em condições de serem adotados e um outro cadastro de pessoas interessadas na adoção. “Trata-se de mecanismo que possibilita o cruzamento de dados e a rápida identificação de crianças ou adolescentes institucionalizados. Tal expediente permite, ainda, o intercâmbio de informações entre comarcas e regiões”, como percebem Luciano Alves Rossato e Paulo Eduardo Lépore.63 A regra geral é a de que as famílias que não estiverem cadastradas não podem adotar. A inscrição no referido cadastro deve ser requerida por meio de um procedimento específico, previsto no art. 197-A do Estatuto da Criança e do Adolescente. As pessoas e casais já inscritos nos cadastros de adoção ficam, inclusive, obrigados a frequentar, no prazo máximo de um ano, contado da entrada em vigor da Lei Nacional de Adoção, a preparação psicossocial e jurídica, sob pena de cassação de sua inscrição (art. 6º da Lei nº 12.010/09). Com a Lei Nacional de Adoção, o art. 50 da norma estatutária estabeleceu a necessidade de prévio período de preparação psicossocial e jurídica para a inscrição de postulantes na lista de adoção, devidamente assistida pela equipe interprofissional do juízo. Sempre que possível, essa prévia medida deve incluir o contato com crianças e adolescentes em acolhimento familiar ou institucional, em condições de adoção. Dinamizando a atividade dos cadastros, a nova redação do citado dispositivo legal impõe a criação e a implementação de cadastros estaduais e do cadastro nacional de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e de pessoas interessadas na adoção. Exige-se, inclusive, uma diferenciação de pessoas residentes no país e pessoas residentes no estrangeiro, por conta da diferença procedimental da medida e da natural prioridade da adoção nacional sobre a adoção internacional. A autoridade central de cada estado tem a responsabilidade de zelar pela manutenção e correta alimentação dos cadastros, com posterior comunicação à autoridade central federal.64 Pelo evidente interesse social, deverá o Ministério Público, através das Promotorias de Justiça da Infância e Juventude, fiscalizar a regularidade dos cadastros e a convocação criteriosa dos pretendentes. 63

  ROSSATO, Luciano Alves; LÉPORE, Paulo Eduardo. Comentários à Lei Nacional da Adoção, op. cit., p. 55.

  O Conselho Nacional de Justiça já havia editado a Resolução n. 54/08, instituindo o Cadastro Nacional de Adoção – CNA, destinado a consolidar dados de todas as comarcas brasileiras relativamente às crianças e adolescentes disponíveis para a adoção, bem como das pessoas dispostas a adotar. Com isso, objetiva-se maior transparência das adoções, além de maior eficiência e celeridade. 64

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A regra geral de que somente as pessoas inseridas nas listas é que podem adotar exige temperamentos. Com efeito, a própria legislação, no § 13 do art. 50 do Estatuto da Criança e do Adolescente,65 autoriza a adoção por família ou pessoa não cadastrada, havendo a comprovação do preenchimento dos requisitos exigidos pelo sistema. Outrossim, com base nos princípios informadores da adoção, em especial a proteção integral infanto-juvenil e a real vantagem do adotando, é possível ao juiz, em cada caso concreto, autorizar a adoção por pessoa ou casal fora da lista ou fora de sua vez. É que, ao nosso viso, a adoção deve ter em mira a proteção dos interesses da criança ou adolescente, e não dos adultos interessados em adotar. Por isso, Maria Berenice Dias dispara idêntica crítica: “A lei não limita a adoção a quem se encontra previamente inscrito, e muito menos, impede a concessão de adoções em situações outras [...] Constituindo-se vínculo afetivo do pretendente com a criança, é perverso negar o pedido e entregar o adotando ao primeiro inscrito na lista”.66 Em casos específicos, quando já se estabeleceu um forte vínculo entre o infante e o pretendente à adoção, mostra-se justificável a flexibilização da exigência de inserção em lista prévia. Do contrário, estar-se-ia sacrificando o melhor interesse da criança ou adolescente para privilegiar formalismos legais. A jurisprudência, a propósito, já conta com precedentes: “Adoção. Inexiste justificativa para a busca e apreensão do menor que já se encontra adaptado e em companhia dos autores desde seus dois dias de vida. Tendo os adotantes tomado para si os cuidados com a criança desde os seus primeiros dias, por vontade da própria mãe da criança, e estabelecido com ela o necessário e indispensável vínculo afetivo, descabe, agora, transcorridos seis meses, o encaminhamento do menor ao abrigo por mero desrespeito à ordem do cadastro de habilitação” (TJ/ RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Agr. Instr. 7001.0461945, Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 16.3.2005). “Agravo. Adoção. Idade dos adotantes. Mais importante do que a idade dos adotantes e a inclusão, ou não, em lista de habilitação à adoção, é o fato incontrastável de que a criança está com os adotantes desde os primeiros dias de vida e, já passados quatro meses, desenvolveu vinculação afetiva essencial à formação de sua personalidade. Neste cenário, constitui verdadeira crueldade o rompimento desses vínculos que vêm propiciando ao menor um desenvolvimento saudável, conforme constatado pelo estudo social” (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Agr. Instr. 70011994670, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 10.8.2005).   Art. 50, § 13, Estatuto da Criança e do Adolescente: “Somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil não cadastrado previamente nos termos desta Lei quando: I – se tratar de pedido de adoção unilateral; II – for formulada por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e afetividade; III – oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de três anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé ou qualquer das situações previstas nos arts. 237 ou 238 desta Lei”. 65

66

  DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, op. cit., p. 453.

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E a orientação do próprio Superior Tribunal de Justiça terminou sendo cimentada no mesmo diapasão: “AFERIÇÃO DA PREVALÊNCIA ENTRE O CADASTRO DE ADOTANTES E A ADOÇÃO INTUITU PERSONAE – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR – VEROSSÍMIL ESTABELECIMENTO DE VÍNCULO AFETIVO DA MENOR COM O CASAL DE ADOTANTES NÃO CADASTRADOS – PERMANÊNCIA DA CRIANÇA DURANTE OS PRIMEIROS OITO MESES DE VIDA. [...] I – A observância do cadastro de adotantes, vale dizer, a preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criança não é absoluta. Excepciona-se tal regramento, em observância ao princípio do melhor interesse do menor, basilar e norteador de todo o sistema protecionista do menor, na hipótese de existir vínculo afetivo entre a criança e o pretendente à adoção, ainda que este não se encontre sequer cadastrado no referido registro; II – É incontroverso nos autos, de acordo com a moldura fática delineada pelas Instâncias ordinárias, que esta criança esteve sob a guarda dos ora recorrentes, de forma ininterrupta, durante os primeiros oito meses de vida, por conta de uma decisão judicial prolatada pelo i. desembargador-relator que, como visto, conferiu efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento n. 1.0672.08.277590-5/001. Em se tratando de ações que objetivam a adoção de menores, nas quais há a primazia do interesse destes, os efeitos de uma decisão judicial possuem o potencial de consolidar uma situação jurídica, muitas vezes, incontornável, tal como o estabelecimento de vínculo afetivo; III – Em razão do convívio diário da menor com o casal, ora recorrente, durante seus primeiros oito meses de vida, propiciado por decisão judicial, ressalte-se, verifica-se, nos termos do estudo psicossocial, o estreitamento da relação de maternidade (até mesmo com o essencial aleitamento da criança) e de paternidade e o consequente vínculo de afetividade; IV – Mostra-se insubsistente o fundamento adotado pelo Tribunal de origem no sentido de que a criança, por contar com menos de um ano de idade, e, considerando a formalidade do cadastro, poderia ser afastada deste casal adotante, pois não levou em consideração o único e imprescindível critério a ser observado, qual seja, a existência de vínculo de afetividade da infante com o casal adotante, que, como visto, insinua-se presente” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp. 1172067/MG, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 18.3.2010, DJe 14.4.2010).67   “A observância do cadastro de adotantes, ou seja, a preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criança, não é absoluta. A regra comporta exceções determinadas pelo princípio do melhor interesse da criança, base de todo o sistema de proteção. Tal hipótese configura-se, por exemplo, quando já formado forte vínculo afetivo entre a criança e o pretendente à adoção, ainda que no decorrer 67

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3.5 A sentença no procedimento de adoção A sentença que concede a adoção tem natureza constitutiva, independentemente de o adotando ser maior ou menor de 18 anos de idade, uma vez que opera, concomitantemente, a extinção do poder familiar existente ao mesmo tempo em que estabelece uma relação paterno-filial entre adotante e adotado. Mesmo a sentença na adoção póstuma terá natureza constitutiva, com uma eficácia retroativa até a data do óbito do adotante. São efeitos naturais da sentença de adoção a atribuição da condição de filho ao adotado para todos os fins, inclusive sucessórios e de parentesco, a mudança do sobrenome (e, eventualmente, do prenome do adotado) e o desfazimento dos laços paternos anteriores (somente permanecendo para fins de impedimentos matrimoniais), com respectiva extinção do poder familiar. Deve a decisão judicial, inclusive, determinar a expedição de mandado para cancelamento do registro original do adotado no Cartório do Registro Civil de Pessoas Naturais. Merece registro o fato de que é proibido o fornecimento de certidão pelo cartório sobre os dados anteriormente existentes, que permanecem sob sigilo legal, apenas disponíveis para eventual requisição judicial (ECA, art. 47, § 4º). Considerada a natureza constitutiva da sentença que defere a adoção, percebe-se a ocorrência de coisa julgada material. Por conseguinte, o meio processual para a sua impugnação não pode ser a ação anulatória (prevista no art. 486 do Código de Processo Civil), mas sim a ação rescisória (CPC, art. 485), nos casos especificamente contemplados na legislação processual, cujo ajuizamento tem de ocorrer no prazo decadencial de dois anos, contados do trânsito em julgado (CPC, art. 495). Este é, inclusive, o entendimento prevalecente em nossa jurisprudência: “A sentença que decide o processo de adoção possui natureza jurídica de provimento judicial constitutivo, fazendo coisa julgada material, não sendo a ação anulatória de atos jurídicos em geral, prevista no art. 486 do Código de Processo Civil, meio apto à sua desconstituição, sendo esta obtida somente pela via da ação rescisória, sujeita a prazo decadencial, nos termos do art. 485 e incisos do Código de Processo Civil” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp. 1112265/CE, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 18.5.2010, DJe 2.6.2010).68

3.6 O sistema recursal da ação de adoção e a possibilidade de juízo de retratação O sistema recursal do Estatuto da Criança e do Adolescente segue, em linhas gerais, as regras do Código de Processo Civil. do processo judicial. Precedente” (STJ, Ac. Unân., 3ª T., REsp. 1.347.228/SC, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 6.11.2012, DJe 20.11.2012).   Em senso inverso, José Carlos Teixeira Giorgis advoga a tese de que a sentença que defere adoção é proferida em procedimento de jurisdição voluntária e, por conseguinte, “é anulável e não rescindível”. Cf. Direito de Família contemporâneo, op. cit., p. 148. 68

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Assim, contra a sentença que julgou o pedido de adoção, caberá apelação, interposta no prazo unificado de dez dias pelo interessado (inclusive o Ministério Público, na qualidade de fiscal da ordem jurídica, como visto). Não se olvide que o Ministério Público, a Defensoria Pública e a Fazenda Pública dispõem do prazo em dobro, conforme indicação do art. 188 do Código de Processo Civil. A apelação interposta será recebida meramente no efeito devolutivo, salvo nas hipóteses mencionadas nos arts. 199-A do Estatuto Menorista. Assim, quando se tratar de adoção internacional ou se houver perigo de dano irreparável ao adotando, o recurso deve ser recebido no duplo efeito. Não se esqueça de que, seguindo o princípio da prioridade absoluta infanto-juvenil, os recursos nos procedimentos de adoção e de destituição do poder familiar serão processados com prioridade absoluta, devendo ser distribuídos imediatamente, dispensando revisor e merecendo parecer urgente do Ministério Público de segundo grau de jurisdição (querendo, poderá o órgão ministerial se reservar para apresentar o seu parecer oralmente, na sessão de julgamento). Nessa senda, o relator deverá colocar o processo para julgamento no prazo máximo de 60 dias. Será atribuição do Ministério Público fiscalizar o cumprimento das providências e prazos citados, inclusive podendo adotar providências judiciais e extrajudiciais.

4 A sistemática da adoção internacional Se a adoção é um ato de amor, não se pode negar o seu caráter universal, sendo possível, por conseguinte, a adoção por pessoa ou casal domiciliado no exterior. É a chamada adoção internacional ou transnacional, autorizada pela própria norma constitucional (CF/88, art. 227, § 5º). É preciso realçar que o critério determinante é territorial. A adoção internacional é aquela pleiteada por pessoa ou casal domiciliado fora do país, o que implicará no deslocamento, em definitivo, da criança ou adolescente para o país de acolhida.69 Por isso, o estrangeiro domiciliado no território brasileiro que pretenda realizar uma adoção deverá seguir os trâmites da adoção nacional,70 pela ausência de deslocamento para o exterior.   “Nos termos do artigo 51 do Estatuto da Criança e do Adolescente – que remete ao artigo 2º da Convenção de Haia, de 29.5.93 –, a adoção internacional ocorre quando a pessoa ou casal adotante seja residente ou domiciliado fora do Brasil e haja o deslocamento do adotando para outro Estado. No caso, a despeito de o adotante possuir nacionalidade suíça e o adotando brasileira, à época do pedido de adoção já conviviam há mais de 10 anos no país estrangeiro na companhia de sua genitora” (STJ, Ac. Unân., Corte Especial, SEC 274/EX, Rel. Min. Castro Meira, j. 7.11.2012, DJe 19.11.2012). 69

  “Em princípio, o casal formado por estrangeiro e brasileira, desde que a residência permanente seja no Brasil, não caracteriza adoção transnacional. Todavia, tendo o casal dupla residência, sendo uma no exterior e de onde, também, aufere rendimento para sua subsistência, são circunstâncias que revelam a possibilidade de ser a adoção transnacional” (TJ/MG, Ap. Cív. 307.098-4/00, Rel. Des. Caetano Levi Lopes, j. 10.4.2003). 70

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De qualquer maneira, não se pode ignorar que a adoção nacional precede, por motivos lógicos, à adoção internacional. A adoção internacional é regida por um complexo normativo, envolvendo a Convenção de Haia, o Decreto nº 3.174/99 e o Estatuto da Criança e do Adolescente, que procura incorporar as normas internacionais sobre a matéria. A adoção internacional se divide em um complexo de atos, envolvendo uma fase preparatória e de habilitação, na qual são efetivadas as providências necessárias junto às autoridades centrais com expedição de relatórios, e uma outra fase judicial, a ser cumprida perante o Poder Judiciário, por meio de ação, com intervenção do Ministério Público. Na primeira fase, o estrangeiro interessado em adotar alguém deverá formular pedido de habilitação perante a autoridade central em matéria de adoção no país de acolhida (ECA, art. 51, § 3º). Não se esqueça que na adoção internacional o estágio de convivência é obrigatório, não podendo ser dispensado pelo magistrado, devendo ser, integralmente, cumprido no nosso país, com prazo de duração mínimo de 30 dias. Outrossim, o recurso de apelação interposto, eventualmente, contra a sentença que julgou procedente o pedido de adoção transnacional será recebido, excepcionalmente, nos efeitos devolutivo e suspensivo, com o propósito de impedir que a criança ou adolescente saia do território nacional antes do trânsito em julgado da decisão. Aliás, “mesmo que interposto recurso extraordinário ou especial, que, em regra, não possuem efeito suspensivo, a saída da criança ou do adolescente do território nacional, não poderá ser deferida porque a lei fez exigência do trânsito em julgado, que somente ocorre com o esgotamento das vias recursais”, como sinalizam Luciano Alves Rossato e Paulo Eduardo Lépore.71 Com isso, somente após a certificação do trânsito em julgado da sentença de adoção internacional é que poderá o magistrado autorizar a expedição do alvará com autorização de viagem para o exterior, bem como para a obtenção de passaporte. É conveniente lembrar, ademais, que a adoção de um estrangeiro realizada por brasileiro concede ao adotado a condição de brasileiro nato, por não se admitir qualquer tratamento discriminatório, conforme norma constitucional.

71

  ROSSATO, Luciano Alves; LÉPORE, Paulo Eduardo. Comentários à Lei Nacional da Adoção, op. cit., p. 63.

Referências

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Referências 947

ABREU, Célia Barbosa. Curatela e interdição civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. ABREU, Laura Dutra de. A renúncia da maternidade: reflexão jurídica sobre a maternidade de substituição – principais aspectos nos direitos português e brasileiro. Revista Brasileira de Direito das Famílias e das Sucessões – RBDFamSuc, n. 11, Porto Alegre: Magister/IBDFAM, ago./set. 2009. AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Responsabilidade civil no direito de família. In: WELTER, Belmiro Pedro; MADALENO, Rolf Hanssen (Coord.). Direitos fundamentais do direito de família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. AINA, Eliane Maria Barreiros. O fiador e o direito à moradia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. ALBALADEJO, Manuel. Curso de derecho civil: derecho de familia. 8. ed. Barcelona: José Maria Bosch Editor, 1997. ALBERTON, Genacéia da Silva. Impenhorabilidade de bem imóvel residencial do fiador. In: TUCCI, José Rogério Cruz e (Coord.). A penhora e o bem de família do fiador da locação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. ALBUQUERQUE, Fabíola Santos. O instituto do parto anônimo no direito brasileiro: avanços ou retrocessos? Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, n. 1, Porto Alegre: Magister/ IBDFAM, dez./jan. 2007. ALBUQUERQUE FILHO, Carlos Cavalcanti de. Fecundação artificial post mortem e direito sucessório. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Família e dignidade humana: anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte: Del Rey/IBDFAM, 2006. _____. A situação jurídica de pessoas que vivem sozinhas. Revista Brasileira de Direito de Família – RBDFam, n. 11, Porto Alegre: Síntese/IBDFAM, out./dez. 2001. ALBUQUERQUE JÚNIOR, Roberto Paulino de; GOUVEIA FILHO, Roberto P. Campos. Primeiras anotações sobre os pressupostos e a processualização da usucapião familiar. Revista de Processo – RePro, São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 36, n. 199, set. 2011. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. ALMEIDA, Maria Christina de. Investigação de paternidade e DNA: aspectos polêmicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. _____. DNA e estado de filiação à luz da dignidade humana. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. ALMEIDA, Renata Barbosa de; RODRIGUES JÚNIOR, Walsir Edson. Direito civil: famílias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. ALMEIDA, Silmara Juny de A. Chinelato e. Do nome da mulher casada: direito de família e direitos da personalidade. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001. _____. Tutela civil do nascituro. São Paulo: Saraiva, 2000. ALMEIDA JÚNIOR, Jesualdo Eduardo de. As relações entre cônjuges e companheiros no novo Código Civil. Rio de Janeiro: Temas & Ideias, 2004. ALVARENGA, Maria Amália de Figueiredo Pereira. O casamento inválido no novo Código Civil. Franca: Lemos & Cruz, 2003. ALVES, Leonardo Barreto Moreira. Direito de família mínimo: a possibilidade de aplicação e o campo de incidência da autonomia privada no direito de família. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

948 Curso de Direito Civil

ALVES, Leonardo Barreto Moreira. O reconhecimento legal do conceito moderno de família: o art. 5o, II, parágrafo único, da Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha). Revista Brasileira de Direito de Família – RBDFam, Porto Alegre: Síntese/IBDFAM, n. 39, dez./jan. 2007. _____. O fim da culpa na separação judicial: uma perspectiva histórico-jurídica. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. ALVIM, Eduardo Arruda. Direito Processual Civil. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. _____. Curso de direito processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. v. 1. _____. _____. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. v. 1. AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. AMARANTE, Aparecida. Responsabilidade civil por dano à honra. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. AMIM, Andréa Rodrigues. Doutrina da proteção integral. In: MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (Coord.). Curso de direito da criança e do adolescente: aspectos teóricos e práticos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. _____. Dos direitos fundamentais. In: MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (Coord.). Curso de direito da criança e do adolescente: aspectos teóricos e práticos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. Dano moral e indenização punitiva. Rio de Janeiro: Forense, 2006. ARENHART, Sérgio Cruz. A tutela inibitória da vida privada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. _____. A penhorabilidade de imóvel de família de elevado valor e de altos salários. In: ASSIS, Araken de; ARRUDA ALVIM, Eduardo; NERY JÚNIOR, Nelson; MAZZEI, Rodrigo; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; ALVIM, Thereza (Coord.). Direito civil e processo: estudos em homenagem ao Professor Arruda Alvim. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. ARIÈS, Philippe. História social da criança e da família. 2. ed. Rio de Janeiro: LTC, 1978. ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito civil: teoria geral. Coimbra: Coimbra Editora, 1997. v. 1. ASSIS, Araken de. Da execução de alimentos e prisão do devedor. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. ASSUMPÇÃO, Luiz Roberto. Aspectos da paternidade no novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2004. ASSUNÇÃO, Alexandre Guedes Alconforado. In: FIUZA, Ricardo (Coord.). Novo Código Civil comentado. São Paulo: Saraiva, 2003. ATIENZA, Manuel. As razões do direito: teorias da argumentação jurídica. 3. ed. São Paulo: Landy, 2006. ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. _____. Neoconstitucionalismo: entre a ”ciência do Direito” e o ”Direito da ciência”. Revista eletrônica de Direito do Estado – REDE, Salvador, n. 17, jan./mar. 2009. AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2002. _____. Bem de família. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. _____. Do bem de família. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. AZEVEDO, Álvaro Villaça. Prisão civil por dívida. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

Referências 949

BACOVIS, Júlio César. União estável: conversão em casamento & alimentos entre conviventes. Curitiba: Juruá, 2003. BAPTISTA, Sílvio Neves. Guarda compartilhada. Recife: Edições Bagaço, 2008. BARBOSA, Águida Arruda. Mediação familiar: instrumento para a reforma do Judiciário. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Afeto, ética e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey/IBDFAM, 2004. BARBOSA, Camilo de Lélis Colani. Casamento. Rio de Janeiro: Forense, 2006. _____. Direito de família: manual de direitos do casamento. São Paulo: Suprema Cultura, 2003. BARBOSA FILHO, Marcelo Fortes. Código civil comentado. In: PELUSO, Cezar (Coord.). Barueri: Manole, 2007. BARRETO, Marilza Fernandes. Direito de visita dos avós. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1989. BARRETTO, Fernanda Carvalho Leão. A responsabilidade civil pela perda de uma chance, sua intersecção com o direito das famílias e o estabelecimento das relações parentais: investigando possibilidades. In: ALBUQUERQUE, Fabíola Santos; EHRHARDT JÚNIOR, Marcos; OLIVEIRA, Catarina Almeida de (Coord.). Famílias no direito contemporâneo: estudos em homenagem a Paulo Luiz Netto Lôbo. Salvador: JusPODIVM, 2010. BARROS, Fernanda Otoni de. Do direito ao pai: a paternidade no tribunal e na vida. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. BARROS, Sérgio Resende de. A ideologia do afeto. Revista Brasileira de Direito de Família – RBDFam, n. 14, Porto Alegre: Síntese/IBDFAM, jul./set. 2002. BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. _____. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. _____. Temas de direito constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. t. 2. BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da pós-modernidade. Tradução de Mauro Gama e Cláudia Martinelli Gama,. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998. BEBER, Jorge Luís Costa. O período de inadimplência como requisito para o decreto prisional por dívida alimentar. Revista Jurídica, n. 266, Porto Alegre: Notadez, dez. 1999. BELLUSCIO, Augusto César. Manual de derecho de familia. 7. ed. Buenos Aires: Astrea, 2004. t. I e II. BELMONTE, Alexandre Agra. Instituições civis no direito do trabalho. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. BEMBOM, Marta Vinagre. Infidelidade virtual e culpa. Revista Brasileira de Direito de Família – RBDFam, n. 5, Porto Alegre: Síntese/IBDFAM, abr./jun. 2000. BERCLAZ, Mário Soares. O Ministério Público e o combate ao nepotismo. Jus Navigandi, Teresinha, ano 10, n. 948. Disponível em: . Acesso em: 5 jul. 2006. BERTOLINI, Wagner. A união estável e seus efeitos patrimoniais. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2005. BEVILÁQUA, Clóvis. Direito da Família. Campinas: Red Livros, 2001. _____. Theoria geral do direito civil. São Paulo: RED Livros, 1999.

950 Curso de Direito Civil

BILAC, Elisabete Dória. Família: algumas inquietações. In: CARVALHO, Maria do Carmo Brant de (Org.). A família contemporânea em debate. São Paulo: Cortez, 2000. BITTENCOURT, Edgard de Moura. Família. 5. ed. Campinas: Millenium, 2003. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução de Carlos Nélson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. BOEIRA, José Bernardo Ramos. Investigação de paternidade: posse do estado de filho. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. BOMFIM, Thiago. Os princípios constitucionais e sua força normativa: análise da prática jurisprudencial. Salvador: JusPODIVM, 2008. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 16. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. BONELLI, Rita Simões. Responsabilidade civil entre marido e mulher por ofensa aos direitos da personalidade. In: LEÃO, Adroaldo; PAMPLONA FILHO, Rodolfo Mário Veiga (Coord.). Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001. BORDA, Guillermo J. La persona jurídica y el corrimiento del velo societario. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2000. BORDALLO, Galdino Augusto Coelho. Recursos. In: MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (Coord.). Curso de direito da criança e do adolescente: aspectos teóricos e práticos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. _____. As regras gerais de processo. In: MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (Coord.). Curso de direito da criança e do adolescente: aspectos teóricos e práticos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. _____. Adoção. In: MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (Coord.). Curso de direito da criança e do adolescente: aspectos teóricos e práticos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. BOSCARO, Márcio Antônio. Direito de filiação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. BOSCHI, Fábio Bauab. Direito de visita. São Paulo: Saraiva, 2005. BOSSERT, Gustavo A. Régimen jurídico del concubinato. 4. ed. Buenos Aires: Astrea, 1999. BRANDÃO, Débora Vanessa Caús. Regime de bens no novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2007. BRITTO, Carlos Ayres; BASTOS, Celso Ribeiro. Interpretação e aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo: Saraiva, 1982. BRITO, Leila Maria Torraca de. Guarda conjunta: conceitos, preconceitos e prática no consenso e no litígio. Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte: Del Rey/ IBDFAM, 2004. BRITO, Nágila Maria Sales. O concubinato e seus efeitos econômicos. Belo Horizonte: Ciência Jurídica, 1998. BRUM, Jander Maurício. Separação judicial e divórcio no novo Código Civil. Rio de Janeiro: Aide, 2002. BUENO, Cassio Scarpinella. Partes e terceiros no processo civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003. BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente judicial: a justificação e a aplicação de regras jurisprudenciais. São Paulo: Noese, 2012. _____. Princípios, regras e conflitos normativos: uma nota sobre a superabilidade das regras jurídicas e as decisões contra legem. Revista Direito, Estado e Sociedade. Rio de Janeiro: PUC-RJ, n. 37, jul./dez. 2010.

Referências 951

BUZZI, Marco Aurélio Gastaldi. Alimentos transitórios: uma obrigação por tempo certo. Curitiba: Juruá, 2003. CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. São Paulo: Saraiva, 2002. _____. Coletânea de textos CEPAD: alimentos no novo Código Civil. Rio de Janeiro: Espaço Jurídico/CEPAD, 2003. _____. Dos alimentos. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha; DIAS, Maria Berenice (Coord.). Direito de família e o novo Código Civil. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey/IBDFAM, 2003. CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. _____. Dos alimentos. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. CAIRO JÚNIOR, José. Curso de direito do trabalho. 3. ed. Salvador: JusPODIVM, 2009. CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Comentários ao Código de Processo Civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. v. III. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 17. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. v . I. _____. _____. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. v. III. _____. _____. 13. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. v. I e III. _____. _____. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. v. II. _____. _____. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. v. II. _____. _____. 14. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. v. I. _____. _____. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. v. III. _____. _____. 16. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. v. I. CAMBI, Eduardo. Direito constitucional à prova no processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. CAMPOS, Diogo Leite de. Lições de direito da família e das sucessões. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. CAMPOS, Wânia Andréa Luciana Chagas Duarte de Figueiredo. O direito à busca da origem genética na relação familiar socioafetiva. In: PEREIRA, Tânia da Silva; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). A ética da convivência familiar: sua afetividade no cotidiano dos tribunais. Rio de Janeiro: Forense, 2006. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1998. CANUTO, Érica Verícia de Oliveira. A contradição no regime de separação absoluta de bens. Revista Brasileira de Direito de Família – RBDFam, Porto Alegre: Síntese/IBDFAM, n. 26, out./nov. 2004. _____. Liberdade de contratar o regime patrimonial de bens no casamento. Regimes mistos. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família: família e dignidade humana. Belo Horizonte: Del Rey/IBDFAM, 2006. _____. A mutabilidade do regime patrimonial de bens no casamento e na união estável. In: DELGADO, Mário Luiz; ALVES, Jones Figueiredo (Coord.). Novo Código Civil: questões controvertidas no direito de família e das sucessões. São Paulo: Método, 2005. v. 3. CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Tradução de Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1999.

952 Curso de Direito Civil

CARLI, Ana Alice de. Bem de família do fiador e o direito humano fundamental à moradia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. CARNEIRO, Aline Barradas. A possibilidade jurídica da pluriparentalidade. Salvador: s/ e, 2009. CARVALHO, Afrânio de. Instituições de direito privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980. CARVALHO, Dimas Messias de. Direito de família. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. CARVALHO, José Orlando Rocha de. Ação declaratória. Rio de Janeiro: Forense, 2002. _____. Alimentos e coisa julgada. São Paulo: Oliveira Mendes, 1998. CARVALHO, Luiz Paulo Vieira de. Direito civil: questões fundamentais e controvérsias na Parte Geral, no Direito de Família e no Direito das Sucessões. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. CARVALHO, Salo de. Pena e garantias. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. CARVALHO JÚNIOR, Pedro Lino de. Da solidariedade da obrigação alimentar em favor do idoso. Revista Brasileira de Direito de Família – RBDFam, n. 25, Porto Alegre: Síntese/IBDFAM, ago./set. 2004. CARVALHO NETO, Inácio de. Responsabilidade civil no direito de família. Curitiba: Juruá, 2002. _____. Separação e divórcio. 5. ed. Curitiba: Juruá, 2003. _____; FUGIE, Érika Harumi. Novo Código Civil comparado e comentado. Curitiba: Juruá, 2002. v. I e VI. CASSETARI, Christiano. As consequências do processo judicial de modificação do regime de bens no casamento. In: ASSIS, Araken de; ARRUDA ALVIM, Eduardo; NERY JÚNIOR, Nelson; MAZZEI, Rodrigo; ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa; ALVIM, Thereza (Coord.). Direito civil e processo: estudos em homenagem ao Professor Arruda Alvim. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. CASTELO BRANCO, Bernardo. Dano moral no direito de família. São Paulo: Método, 2006. CATALAN, Marcos Jorge. Descumprimento contratual: modalidades, consequências e hipóteses de exclusão do dever de indenizar. Curitiba: Juruá, 2005. CAVALCANTI, Lourival Silva. União estável. São Paulo: Saraiva, 2003. CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. CERDEIRA, Ângela Cristina da Silva. Da responsabilidade civil dos cônjuges entre si. Coimbra: Coimbra Editora, 2000. CEZAR-FERREIRA, Verônica A. da Motta. Família, separação e mediação: uma visão psicojurídica. 2. ed. São Paulo: Método, 2007. CHAVES, Adalgisa Wiedmann. A tripla parentalidade (biológica, registral e socioafetiva). Revista Brasileira de Direito de Família – RBDFam, n. 31, Porto Alegre: Síntese: IBDFAM, ago./set. 2005. CHAVES, Antonio. Tratado de direito civil: direito de família. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. t. 1. _____. Adoção, adoção simples e adoção plena. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983. CHINELATO, Silmara Juny. Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 18. CLARO, Carlos Ducci. Derecho civil: parte general. 4. ed. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2002. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 5. _____. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 1. _____. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1999. v. II.

Referências 953

COELHO, Thais Câmara Maia Fernandes. Autocuratela: mandato permanente relativo a questões patrimoniais para o caso de incapacidade superveniente. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões – RBDFamSuc, n. 24, Porto Alegre: Magister/IBDFAM, out./nov. 2011. COLARES, Marcos. O que há de novo em Direito de Família?, Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese/IBDFAM, n. 4, jan./mar. 2000. COLTRO, Antonio Carlos Mathias; FIGUEIREDO, Sálvio de; MAFRA, Tereza Cristina Monteiro. Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005. v. XVII. COMEL, Danilo Damo. Do poder familiar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. COSTA, Maria Aracy Menezes da Costa. A obrigação alimentar dos avós. In: WELTER, Belmiro Pedro; MADALENO, Rolf Hassen (Coord.). Direitos fundamentais do direito de família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. COSTA, María Josefa Méndez. Visión jurisprudencial de los alimentos. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2000. COSTA, Pedro Oliveira da. O bem de família na jurisprudência do STJ. Revista Trimestral de Direito Civil – RTDC, v. 3, Rio de Janeiro: Padma, jul./set. 2000. COUTO FILHO, Reinaldo de Souza. Dividas condominiais e bem de família no sistema jurídico brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. CREDIE, Ricardo Arcoverde. Bem de família: teoria e prática. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. CRUZ, José Aparecido da. Averiguação e investigação de paternidade no direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência doméstica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. CUNHA JÚNIOR, Dirley da. O princípio da segurança jurídica e a anterioridade especial como condição mínima para o cumprimento da anterioridade tributária. Direito Federal: Revista da Associação dos Juízes Federais do Brasil, ano 21, n. 70, abr./jun. 2002. _____. Curso de direito constitucional. 6. ed. Salvador: JusPODIVM, 2012. CURY, Munir; PAULA, Paulo Afonso Garrido de; MARÇURA, Jurandir Norberto. Estatuto da criança e do adolescente anotado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. CZAJKOWSKI, Rainer. União livre. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2001. DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Nulidade do contrato de trabalho e o novo Código Civil. In: DALLEGRAVE NETO, José Affonso; GUNTHER, Luiz Eduardo (Coord.). São Paulo: LTr, 2003. DANTAS, Ana Florinda. O controle judicial do poder familiar quanto à pessoa do filho. In: FARIAS, Cristiano Chaves de. Temas atuais de direito e processo de família: primeira série. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. _____. Alimentos com efeitos reparatórios. In: ALBUQUERQUE, Fabíola Santos; EHRHARDT JÚNIOR, Marcos; OLIVEIRA, Catarina Almeida de (Coord.). Famílias no direito contemporâneo: estudos em homenagem a Paulo Luiz Netto Lôbo. Salvador: JusPODIVM, 2010. DANTAS JÚNIOR, Aldemiro Rezende. Teoria dos atos próprios no princípio da boa-fé. Curitiba: Juruá, 2007. _____. Concorrência sucessória do companheiro sobrevivo, Revista Brasileira de Direito de Família – RBDFam, Porto Alegre: Síntese/IBDFAM, n. 29, abr./maio 2005.

954 Curso de Direito Civil

DANTAS, Raimundo Nonato de Alencar; DANTAS NETO, Afonso Tavares. Curatela. Fortaleza: Public, 2001. DECOMAIN, Pedro Roberto. Declaração e investigação de paternidade: o papel do Ministério Público. Florianópolis: Obra Jurídica, 1996. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. DESTEFENNI, Marcos. Curso de processo civil. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 1. DIAS, Maria Berenice. Homoafetividade: o que diz a Justiça! Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. _____. Alimentos e a incidência da multa. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, n. 00, Porto Alegre: Magister/IBDFam, out./nov. 2007. _____. União homossexual: o preconceito e a justiça. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. _____. Divórcio já: comentários à Emenda Constitucional 66, de 13 de julho de 2010. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. _____. Manual de direito das famílias. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. _____. _____. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. _____. _____. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. _____. _____. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. _____. _____. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. _____. Da separação. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha; DIAS, Maria Berenice (Coord.). Direito de família e o novo Código Civil. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. _____. A Lei Maria da Penha na Justiça. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. DIAS, Sérgio Novais. Responsabilidade civil do advogado na perda de uma chance. São Paulo: LTr, 1999. DIDIER JÚNIOR, Fredie. A nova intervenção de terceiro na ação de alimentos. In: FARIAS, Cristiano Chaves de. Temas atuais de direito e processo de família: primeira série. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. _____. Regras processuais no novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2004. __________; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2008. v. 2. _____, _____. 4. ed. Salvador: JusPODIVM, 2009. v. 2. _____; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil. Salvador: JusPODIVM, 2009. v. 5. DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. 5o v. _____. _____. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 5. _____. _____. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 1. _____. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 5. _____. _____. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 5º.

Referências 955

DOLTO, Françoise. Quando os pais se separam. Tradução de Vera Ribeiro. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1989. DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. DONIZETTI, Leila. Filiação socioafetiva e direito à identidade genética. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. Tradução de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2000. ESPÍNOLA, Eduardo. A família no direito civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2001. ESTROUGO, Mônica Guazzelli. O princípio da igualdade aplicado à família. In: WELTER, Belmiro Pedro; MADALENO, Rolf Hanssen (Coord.). Direitos fundamentais do direito de família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos de direito de família. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. _____. Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. XVIII. _____. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. _____. Teoria crítica do direito civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. _____. Direito de família: elementos críticos à luz do novo Código Civil brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. _____. Da paternidade. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. _____. Aspectos jurídicos da união de pessoas do mesmo sexo. In: BARRETTO, Vicente (Org.). A nova família: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. _____. O aggiornamento do direito civil brasileiro e a confiança negocial. In: FACHIN, Luiz Edson (Coord.). Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. _____. As intermitências da vida: o nascimento dos não filhos à luz do Código Civil brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2007. _____. Estabelecimento da filiação e paternidade presumida. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1992. _____ (Coord.) et al. Comentários à Lei n. 8.560/92. Curitiba: Gênesis, 1995. _____; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Código civil comentado. São Paulo: Atlas, 2003. v. XV. FACHIN, Rosana. Da filiação. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha; DIAS, Maria Berenice (Coord.). Direito de família e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. FACHIN, Rosana Amara Girardi. Dever alimentar para um novo direito de família. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. FARIAS, Cristiano Chaves de. A proteção do consumidor na era da globalização. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 41, jan./mar. 2002. _____. A legitimidade do Ministério Público para a ação de alimentos: uma questão constitucional. Revista Brasileira de Direito de Família – RBDFam, n. 8, Porto Alegre: Síntese/IBDFAM, jan./mar. 2001. _____. A separação judicial à luz do garantismo constitucional: a afirmação da dignidade humana como um réquiem para a culpa na dissolução do casamento. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

956 Curso de Direito Civil

FARIAS, Cristiano Chaves de. A separação judicial à luz do garantismo constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. _____. Teoria do risco desautorizando a indenização por danos morais nos casos de ruptura de noivado e das relações patrimoniais. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, n. 1, Porto Alegre: Magister/IBDFAM, dez./jan. 2008. _____. Escritos de direito de família. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. _____. Os juizados especiais cíveis como instrumento de efetividade do processo e a atuação do Ministério Público. Revista de Processo – RePro, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 117, set./ out. 2004. _____. O novo procedimento da separação e do divórcio. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. _____. Um alento ao futuro: novo tratamento da coisa julgada nas ações relativas à filiação. Revista Brasileira de Direito de Família – RBDFam, n. 13, Porto Alegre: Síntese/IBDFAM, abr./jun. 2002. _____. Investigação de paternidade. In: FARIAS, Cristiano Chaves de; DIDIER JÚNIOR, Fredie (Coord.). Procedimentos especiais cíveis: legislação extravagante. São Paulo: Saraiva, 2003. _____; DIDIER JÚNIOR, Fredie. In: ARRUDA ALVIM; ALVIM, Thereza (Coord.). Comentários ao Código Civil brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2005. v. XV. _____; ROSENVALD, Nelson. Direito civil: teoria geral. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. _____. _____. 8. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. _____. Curso de direito civil: parte geral e LINDB. 10. ed. Salvador: JusPodivm, 2012. _____. Direito das obrigações. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. FARIAS, Luciano Chaves de. Teoria do risco desautorizando a indenização por danos morais nos casos de ruptura de noivado e das relações matrimoniais, Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, Porto Alegre: Magister/IBDFAM, n. 1, fev./mar. 2008. FARRULA JÚNIOR, Leônidas Fillipone. Do regime de bens entre os cônjuges. In: LEITE, Heloísa Maria Daltro (Coord.). O novo Código Civil: do direito de família. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002. FEIJÓ, Adriana Maria de Vasconcelos. A prova pericial no DNA e o direito à identidade genética. Caxias do Sul: Plenum, 2007. FERNANDES, Taísa Ribeiro. Uniões homossexuais: efeitos jurídicos. São Paulo: Método, 2004. FERRAZ, Ana Cláudia Brandão de Barros Correia. Reprodução humana assistida e suas consequências nas relações de família: a filiação e a origem genética sob a perspectiva da repersonalização. Curitiba: Juruá, 2009. FERRAZ, Sérgio. Manipulações biológicas e princípios constitucionais: uma introdução. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris editor, 1991. FERREIRA, Fábio Alves. O reconhecimento da união de fato como entidade familiar e a sua transformação num casamento não solene. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. FERREIRA, Lúcia Maria Teixeira. O novo Código Civil: do direito de família. In: LEITE, Heloísa Maria Daltro (Coord.). Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2001 e 2002. FERREIRA NETO, Ermiro. Interceptação telefônica no âmbito do Direito das Famílias: critérios de utilização à luz de uma interpretação constitucional do Direito Civil. Revista Brasileira de Direito das Famílias e das Sucessões. Porto Alegre: Magister/IBDFAM, n. 19, dez./jan. 2011.

Referências 957

FONSECA, Antonio Cezar Lima da. O Código Civil e o novo direito de família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. FONSECA, Carlos Simões. Sincretismo processual e acesso à justiça. São Paulo: LTr, 2009. FONTANELLA, Patrícia. União homossexual no direito brasileiro: enfoque a partir do garantismo jurídico. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2006. _____. União estável: a eficácia temporal das leis regulamentadoras. 2. ed. Florianópolis, OAB/ SC editora, 2006. FRAGA, Thelma. A guarda e o direito à visitação sob o prisma do afeto. Niterói: Impetus, 2005. FRANÇA, R. Limongi. Instituições de direito civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. FREITAS, Douglas Phillips. Alimentos gravídicos. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. FREITAS, Natália e Silva de Almendra. Da relatividade da coisa julgada material nas ações investigatórias de paternidade. Revista Brasileira de Direito das Famílias e das Sucessões – RBDFamSuc, n. 11, Porto Alegre: Magister/IBDFAM, ago./set. 2009. FREYRE, Gilberto. Casa-Grande & Senzala. 49. ed. São Paulo: Global, 2004. FUGIE, Érica Harumi. A união homossexual e a Constituição Federal: inconstitucionalidade do art. 226, § 3º, da CF? Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese/IBDFAM, n. 15, mar./maio 2002. FUJITA, Jorge Shiguemitsu. Filiação. São Paulo: Atlas, 2009. FUSTEL DE COULANGES, Numa Denis. A cidade antiga: estudos sobre o culto, o direito, as instituições da Grécia e de Roma. 12. ed. Tradução de Jonas Camargo Leite e Eduardo Fonseca. São Paulo: Hemus, 1998. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O novo divórcio. São Paulo: Saraiva, 2010. _____. A nova emenda do divórcio: primeiras reflexões. Revista Brasileira de Direito das Famílias e das Sucessões – RBDFamSuc., Porto Alegre: Magister/IBDFAM, n. 16, jun./jul. 2010. _____. Novo curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2002. v. I. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito de família brasileiro. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001. _____. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. _____. O companheirismo: uma espécie de família. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. _____. Das relações de parentesco. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha; DIAS, Maria Berenice (Coord.). Direito de família e o novo Código Civil. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey/IBDFAM, 2005. _____; GUERRA, Leandro dos Santos. Função social da família. In: GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da (Coord.). Função social no Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2007. GARCIA, Edinês Maria Sormani. Direito de família: princípio da dignidade da pessoa humana. Leme: Editora de Direito, 2003. GHILARDI, Dóris. A possibilidade de reconhecimento da multiparentalidade: vínculo biológico x vínculo socioafetivo, uma análise a partir do julgado da AC n. 2011.027498-4 do TJ/SC, Revista Brasileira de Direito das Famílias e das Sucessões – RBDFamSuc, n. 36, Porto Alegre: Magister/ IBDFAM, out./nov. 2013. GIDDENS, Anthony. Mundo em descontrole: o que a globalização está fazendo de nós. Rio de Janeiro: Record, 2000.

958 Curso de Direito Civil

GIORGIS, José Carlos Teixeira. A paternidade fragmentada: família, sucessões e bioética. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. _____. A prova dinâmica no direito de família. Revista Brasileira de Direito das Famílias e das Sucessões. Porto Alegre: Magister/IBDFAM, n. 11, ago./set. 2009. _____. Direito de família contemporâneo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. GISCHKOW, Sérgio Pereira. O direito de família e o Novo Código Civil: alguns aspectos polêmicos ou inovadores. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese/IBDFAM, n. 18, jun./jul. 2003. GLANZ, Semy. A família mutante: sociologia e direito comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. GLIOCHE, Lúcia Mothé. Da invalidade do casamento. In: LEITE, Heloísa Maria Daltro (Coord.). O novo Código Civil: do direito de família. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002. GODINHO, Robson Renault. A proteção processual dos direitos dos idosos: Ministério Público, tutela de direitos individuais e coletivos e acesso à Justiça. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. GOMES, Luiz Roldão de Freitas. Elementos de responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. GOMES, Orlando. Direito de família. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992. _____. _____. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. _____. Memória justificada do Anteprojeto de Reforma do Código Civil. Brasília: Departamento de Imprensa Nacional, 1963. _____. Introdução ao direito civil. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. _____. _____. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. GOMES, Roberto de Almeida Borges. Aspectos gerais da investigação de paternidade à luz do princípio constitucional da proteção integral. In: FARIAS, Cristiano Chaves de (Coord.). Temas atuais de direito e processo de família. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2005. v. VI. _____. _____. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. VI. _____. _____. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. VI. _____. Direito civil brasileiro: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2003. v. I. _____. Direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003. v. I. _____. _____. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. VI. _____. Direito civil: parte geral (Sinopses Jurídicas). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 1. GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Novo curso de direito processual civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 1. _____. _____. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 2. GOZZO, Débora. O procedimento judicial de alteração do regime de bens. In: ASSIS, Araken de; ARRUDA ALVIM, Eduardo; NERY JÚNIOR, Nelson; MAZZEI, Rodrigo; ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa; ALVIM, Thereza (Coord.). Direito civil e processo: estudos em homenagem ao Professor Arruda Alvim. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção: doutrina e prática. Curitiba: Juruá, 2003. GRECO, Leonardo. O processo de execução. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. v. 2.

Referências 959

GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. 1o v. GRISARD FILHO, Waldyr. Famílias reconstituídas: novas uniões depois da separação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. _____. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. _____. Será verdadeiramente plena a adoção unilateral? Revista Brasileira de Direito de Família – RBDFam, n. 11, Porto Alegre: Síntese/IBDFAM, out./dez. 2001. GROSMAN, Cecilia P.; ALCORTA, Irene Martinez. Familias ensambladas. Buenos Aires: Editorial Universidad, 2000. GUAZZELLI, Mônica. Usucapião por abandono de lar conjugal: repercussões no direito de família. Revista Brasileira de Direito das Famílias e das Sucessões – RBDFamSuc., n. 28, Porto Alegre: Magister/IBDFAM, jun./jul. 2012. GUERRA, Marcelo Lima. Direitos fundamentais e a proteção do credor na execução civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. GUIMARÃES, Flávia Lefèvre. Desconsideração da personalidade jurídica no Código do Consumidor: aspectos processuais. São Paulo: Max Limonad, 1998. GUIMARÃES, Isaac Sabbá; MOREIRA, Rômulo de Andrade. Lei Maria da Penha. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2011. GUIMARÃES, Luís Paulo Cotrim. A paternidade presumida no direito brasileiro e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. GURGEL, Fernanda Pessanha do Amaral. Direito de família e o princípio da boa-fé objetiva. Curitiba: Juruá, 2009. HIRECHE, Gamil Föppel el. Análise criminológica das organizações criminosas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito civil: estudos. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. ISHIDA, Valter Kenji. Estatuto da criança e do adolescente. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2006. KAUSS, Omar Gama Ben. Manual de direito de família e das sucessões. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999. KONDER, Carlos Nelson. Elementos de uma interpretação constitucional dos contratos de reprodução assistida. Revista Trimestral de Direito Civil – RTDC, v. 7, Rio de Janeiro: Padma, jul./ set. 2001. LASARTE, Carlos. Derecho de familia. 11. ed. Madrid: Marcial Pons, 2012. LAURIA, Flávio Guimarães. A regulamentação de visitas e o princípio do melhor interesse da criança. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. LEAL, Ana Paula de Almeida Lima. A redefinição do bem de família. In: MINAHIM, Maria Auxiliadora. A família na contemporaneidade: aspectos jurídicos. Salvador: Edições JusPODIVM, 2007. LEAL, Juliana Pereira Araújo. O direito à origem genética. In: MINAHIM, Maria Auxiliadora (Org.). A família na contemporaneidade: aspectos jurídicos. Salvador: Edições JusPODIVM, 2007. LEÃO, Sinaída de Gregório. A influência da lei hebraica no Direito brasileiro: casamento e divórcio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998.

960 Curso de Direito Civil

LECLERCQ, Jacques. A família. Tradução de Emérico da Gama. São Paulo: Editora da Universidade de São Paulo, 1968. LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. LESSA, Nelcy Pereira. Dos alimentos. In: LEITE, Heloísa Maria Daltro (Coord.). O novo Código Civil: do direito de família. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002. LEVY-STRAUSS, Claude. Les structures élémentaires de la parentè. Paris: Mouton, 1967. LIMA, Alba Abreu. Psicologia jurídica: lugar de palavras ausentes. s/l: Evocati, s/d. LIMA, Ana Cristina Quint de; ROSA, Conrado Paulino da; FREITAS, Douglas Phillips. Adoção por casal homoafetivo. Florianópolis: Voxlegem, 2012. LIMA, Fernando Antônio Negreiros. A intervenção do Ministério Público no processo civil brasileiro como custos legis. São Paulo: Manole, 2007. LIMA FILHO, Jayme de Souza Vieira. O momento da dissolução do casamento do ausente. In: FARIAS, Cristiano Chaves de (Coord.). Leituras complementares de direito civil. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2008. LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de direito civil. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. v. 1. LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. LÔBO, Paulo. Divórcio: alteração constitucional e suas consequências. Disponível em: . _____. Famílias. São Paulo: Saraiva, 2008. _____. Do poder familiar. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha; DIAS, Maria Berenice (Coord.). Direito de família e o novo Código Civil. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey/IBDFAM, 2005. _____. Código Civil comentado. São Paulo: Atlas, 2003. v XVI. _____. PEC do divórcio: consequências jurídicas imediatas. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões – RBDFamSuc, n. 11, Porto Alegre: Magister/IBDFAM, ago./set. 2009. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus, Revista Brasileira de Direito de Família – RBDFam, Porto Alegre: Síntese/IBDFAM, n. 12, jan./mar. 2002. _____. Direito ao estado de filiação e direito à origem genética: uma distinção necessária. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Afeto, ética, família e o novo Código Civil brasileiro: anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família, Belo Horizonte: Del Rey/IBDFAM, 2004. _____. Código Civil comentado. São Paulo: Atlas, 2003. v. XVI. LOPES, Renan Kfuri. Adoção em resenha. In: MADALENO, Rolf; MILHORANZA, Mariângela Guerreiro (Coord.). Atualidades do direito de família e sucessões. Sapucaia do Sul: Notadez, 2008. LOTUFO, Maria Alice Zaratin. Curso avançado de direito civil: direito de família. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. v. 5. LOTUFO, Renan. Curso avançado de direito civil: parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. v. 1. _____. Código Civil comentado. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 1. LUZ, Valdemar P. da. Curso de direito de família. 2. ed. São Paulo: LTr, 2002.

Referências 961

MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade. Pode familiar. In: MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (Coord.). Curso de direito da criança e do adolescente: aspectos teóricos e práticos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. _____. Da tutela. In: MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (Coord.). Curso de direito da criança e do adolescente: aspectos práticos e teóricos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. _____. Ação de tutela e procedimentos correlatos. In: MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (Coord.). Curso de direito da criança e do adolescente: aspectos teóricos e práticos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. MADALENO, Rolf. Do regime de bens entre os cônjuges. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha; DIAS, Maria Berenice (Coord.). Direito de família e o novo Código Civil. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. _____. Direito de família: aspectos polêmicos. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. _____. A disregard e a sua efetivação no juízo de família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. _____. Curso de direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2008. _____. _____. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. _____. Direito de família em pauta. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. _____. A infidelidade e o mito causal da separação. Revista Brasileira de Direito de Família – RBDFam, Porto Alegre: Síntese/IBDFAM, n. 11, out./dez. 2001. _____. Do regime de bens entre os cônjuges. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha; DIAS, Maria Berenice. Direito de família e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. _____. A separação de corpos e o direito de estar só. In: MADALENO, Rolf (Coord.). Ações de direito de família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. _____. Repensando o direito de família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. _____. Direito de família em pauta. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. _____. Filiação sucessória. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, n. 1, Porto Alegre: Magister/IBDFAM, dez./jan. 2008. MANFRÉ, José Antônio Encinas. Regime matrimonial de bens no novo Código Civil. São Paulo: Juarez de Oliveira editor, 2003. MARANHÃO, Clayton. Algumas questões de direito processual de família. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Repertório de doutrina sobre direito de família. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. v. 4. MARCATO, Antonio Carlos. Procedimentos especiais. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2004. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipatória, julgamento antecipado da lide e execução imediata da sentença. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. _____; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. _____; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil comentado artigo por artigo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. _____. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. MARMITT, Arnaldo. Pensão alimentícia. 2. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1999.

962 Curso de Direito Civil

MARQUES, Cláudia Lima. Confiança no comércio eletrônico e a proteção do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. MATOS, Ana Carla Harmatiuk. União entre pessoas do mesmo sexo: aspectos jurídicos e sociais. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. MATOS, Ícaro Almeida. A tutela jurídica do nascituro e os alimentos gravídicos: a vida por um direito de nascer. Entre Aspas – Revista da UNICORP – Universidade Corporativa do TJ/BA, Salvador: TJ/BA, abr. 2011. MEDINA, Graciela. Uniones de hecho homosexuales. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2001. MEDINA, José Miguel Garcia. Execução civil: princípios fundamentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. MEIRELLES, Jussara. Gestação por outrem e determinação da maternidade: “mãe de aluguel”. Curitiba: Gênesis, 1998. MEIRELLES, Jussara Maria Leal de. A vida humana embrionária e sua proteção jurídica. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. _____. Economia, patrimônio e dignidade do pródigo: mais um distanciamento entre o ser e o ter? In: TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luiz Edson (Coord.). O direito & o tempo: embates jurídicos e utopias contemporâneas. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. _____. ______. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. MELLO, Sebástian Borges de Albuquerque. O estado contra a família e o sujeito ativo do crime de falso testemunho. In: MINAHIM, Maria Auxiliadora (Org.). A família na contemporaneidade: aspectos jurídicos. Salvador: JusPODIVM, 2007. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. MIRANDA NETTO, Fernando Gama de. A ponderação de interesses na tutela de urgência irreversível. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. MIZRAHI, Maurício Luís. Familia, matrimonio y divorcio. Buenos Aires: Astrea, 2001. MODESTO, Paloma Santana. A eficácia dos direitos humanos fundamentais nas relações jurídicas privadas, Revista do Curso de Direito das Faculdades Jorge Amado, Salvador: Faculdades Jorge Amado, no 1, 2002. MONTEIRO, Geraldo Tadeu Moreira. Construção jurídica das relações de gênero. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 37. ed São Paulo: Saraiva, 2004. v. 2. _____. Curso de direito civil. 39. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 1. MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2007. _____. _____. São Paulo: Atlas, 2005. v. 3. _____. Código de Processo Civil comentado e interpretado. São Paulo: Atlas, 2008. MONTGOMERY, Malcom. O novo pai. 6. ed. São Paulo: Gente, 1998.

Referências 963

MORAES, Maria Celina Bodin de. Recusa à realização do exame de DNA na investigação de paternidade e direitos da personalidade. In: BARRETO, Vicente (Org.). A nova família: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. _____. O princípio da solidariedade. In: MESSIAS, Manoel Messias; GUERRA, Isabella Franco; NASCIMENTO FILHO, Firly (Org.). Os princípios da Constituição de 1999. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. MORTARI, Maurício Fabiano. Alimentos: noções introdutórias. In: FREITAS, Douglas Phillips (Org.). Curso de direito de família. Florianópolis: Voxlegem, 2005. MOTTA, Carlos Dias. Direito matrimonial e seus princípios jurídicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. MUSSE, Luciana Barbosa. Novos sujeitos de direito: as pessoas com transtorno mental na visão da bioética e do biodireito. Rio de Janeiro: Campus/Elsevier, 2008. NADER, Paulo. Curso de direito civil: direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2006. v. 5. _____. Curso de direito civil: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2003. NANNI, Giovanni Ettore. Enriquecimento sem causa. São Paulo: Saraiva, 2004. NEGRÃO, Theotonio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 38. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. _____. Código civil e legislação civil em vigor. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. NERY JÚNIOR, Nélson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil comentado. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. _____. Código de Processo Civil comentado. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. _____. Código de Processo Civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. _____. Novo Código Civil e legislação extravagante anotados. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. NICK, Sérgio Eduardo. Guarda compartilhada: um novo enfoque no cuidado aos filhos de pais separados ou divorciados. In: BARRETTO, Vicente (Org.). A nova família: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. NOGUEIRA, Cláudia de Almeida. Direito das sucessões. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. NOGUEIRA, Jacqueline Filgueras. A filiação que se constrói: o reconhecimento do afeto como valor jurídico. São Paulo: Memória Jurídica, 2001. NOVELINO, Norberto José. Los alimentos y su cobro judicial. Rosario, Santa Fe: Nova Tesis, 2004. OLIVEIRA, Allan Helber de. A segunda reforma do CPC. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. A tutela de urgência e o direito de família. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. OLIVEIRA, Deborah Ciocci Alvarez de; BORGES JÚNIOR, Edson. Reprodução assistida: até onde podemos chegar? São Paulo: Gaia, 2000. OLIVEIRA, Euclides de. União estável: do concubinato ao casamento. 6. ed. São Paulo: Método, 2003. _____; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Do casamento. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha; DIAS, Maria Berenice (Coord.). Direito de família e o novo Código Civil. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey/IBDFAM, 2005.

964 Curso de Direito Civil

OLIVEIRA, Flávio Luís de. A antecipação da tutela dos alimentos provisórios e a provisionais cumulados à ação de investigação de paternidade. São Paulo: Malheiros, 1999. OLIVEIRA, James Eduardo. Código civil anotado e comentado. Rio de Janeiro: Forense, 2009. OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de. Alimentos e sucessão no casamento e na união estável. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. _____. A nova lei de investigação de paternidade. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. _____. Direito civil: introdução ao direito civil. 20. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998. v. 1. _____. Guarda, tutela e adoção. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de direito de família. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2000. OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos constitucionais do direito de Família. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. OLIVEIRA FILHO, Bertoldo Mateus de. Alimentos e investigação de paternidade. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. OLTRAMARI, Vítor Ugo. O dano moral na ruptura da sociedade conjugal. Rio de Janeiro: Forense, 2005. PENA JÚNIOR, Moacir César. Direito das pessoas e das famílias. São Paulo: Saraiva, 2008 e 2009. PEREIRA, Áurea Pimentel. Alimentos no direito de família e no direito dos companheiros. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Direito civil: alguns aspectos de sua evolução. Rio de Janeiro: Forense, 2001. _____. Instituições de direito civil: direito de família. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. Atualizada por Tânia da Silva Pereira. _____. Instituições de direito civil. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. V. _____. _____. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. I. _____. Reconhecimento de paternidade e seus efeitos. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. PEREIRA, Maria Isabel da Costa. A responsabilidade civil dos pais pela omissão do afeto na formação da personalidade dos filhos. In: MADALENO, Rolf; MILHORANZA, Mariângela Guerreiro (Coord.). Atualidades do direito de família e sucessões. Sapucaia do Sul: NotaDez, 2008. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A sexualidade vista pelos tribunais. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. _____. Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. XX. _____. Novo Código Civil anotado: da família. Porto Alegre: Síntese, 2003. _____. Concubinato e união estável. 6. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. _____. _____. 7. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004 _____. _____. 7. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. _____. Direito de família: uma abordagem psicanalítica. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. _____. _____. Belo Horizonte: Del Rey, 1999. _____. _____. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

Referências 965

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores do direito de família. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. _____. Parto anônimo: uma janela para a vida. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, n. 1, Porto Alegre: Magister/IBDFAM, dez./jan. 2007. _____. O débito e o crédito conjugal. Boletim IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família, n. 15, jun./jul. 2002. _____. Divórcio: teoria e prática. Rio de Janeiro: GZ editora, 2010. _____. Pai, por que me abandonaste? In: PEREIRA, Tânia da Silva (Coord.). O melhor interesse da criança: um debate interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. _____. A culpa no desenlace conjugal. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; LEITE, Eduardo Oliveira (Coord.). Repertório de doutrina sobre direito de família. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. v. 4. _____; DIAS, Maria Berenice (Coord.). Direito de família e o novo Código Civil. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. PEREIRA, Sérgio Gischkow. Calma com a separação e o divórcio! Jornal Zero Hora, 20 jul. 2010. _____. Estudos de direito de família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. PEREIRA, Tânia da Silva. O melhor interesse da criança. In: PEREIRA, Tânia da Silva (Coord.). O melhor interesse da criança: um debate interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. PERES, Ana Paula Ariston Barion. A adoção por homossexuais: fronteiras da família na pós-modernidade. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: uma introdução ao direito civil-constitucional. Tradução de Maria Cristina de Cicco. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. _____. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. PERRINO, Jorge Oscar. Derecho de familia. Buenos Aires: Lexis Nexis, 2006. t. I e II. PERROT, Michelle. O nó e o ninho, Veja 25: reflexões para o futuro, São Paulo: Abril, 1993. PESSOA, Cláudia Grieco Tabosa. Efeitos patrimoniais do concubinato. São Paulo: Saraiva, 1997. PINHEIRO, Maria de Lourdes Isaía. Negócios jurídicos nos direitos de família. In: ELESBÃO, Elsita Collor (Coord.). Pessoa, gênero e família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria geral do direito civil. Coimbra: Coimbra Editora, 1994. v. I. PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 4. ed. São Paulo: Max Limonad, 2000. PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges. Derecho civil (parte A). México: Harla, 1997. v. 3. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito de família. Campinas: Bookseller, 2001. v. I e II. PORTO, Sérgio Gilberto. Doutrina e prática dos alimentos. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. QUEIROZ, Juliane Fernandes. Paternidade: aspectos jurídicos e técnicas de inseminação artificial. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. RAMOS, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar e a guarda compartilhada sob o enfoque dos novos paradigmas do direito de família. Rio de Ja-neiro: Lumen Juris, 2005.

966 Curso de Direito Civil

RIBEIRO, Ana Cecília Rosário. Alimentos para o nascituro: tutela do direito à vida. Curitiba: Juruá, 2011. RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. _____. Parte geral do Código Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. ROCHA, Sílvio Luiz Ferreira da. Introdução ao direito de família. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. RODRIGUES, Rafael Garcia. A pessoa e o ser humano no novo Código Civil. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). A parte geral do novo Código Civil: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. v. 6. _____. _____. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 6. _____. _____. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 6. _____. Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 17. _____. Direito civil: parte geral. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 1. ROSA, Alexandre. Amante virtual: (in)consequências no direito de família e penal. Florianópolis: Habitus, 2001. ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-fé no Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2005. ROSSATO, Luciano Alves; LÉPORE, Paulo Eduardo. Comentários à Lei Nacional da Adoção – Lei 12.010, de agosto de 2009. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. ROUDINESCO, Elisabeth. A família em desordem. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2002 e 2003. ROSSI, Mário Rodolfo Arruda. Alimentos nas uniões homoafetivas estáveis. Campinas: Servanda, 2010. ROZAS, Abel Fleitas Ortiz de; ROVEDA, Eduardo G. Manual de derecho de familia. Buenos Aires: Lexis Nexis, 2004. RUGGIERO, Roberto de. Instituições de direito civil. São Paulo: Saraiva, 1972. v. 2. RULLI NETO, Antonio. Proteção legal do idoso no Brasil. São Paulo: Fiúza, 2003. RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Famílias simultâneas: da unidade codificada à pluralidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. SÁ, Maria de Fátima Freire de; TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Filiação e biotecnologia. Belo Horizonte: Mandamentos, 2005. SALLES, Karen Ribeiro Pacheco Nioac de. Guarda compartilhada. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. SANTOS, Antônio Jeová. Direito intertemporal e o Novo Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. v .3. _____. _____. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 3. SANTOS, Francisco Cláudio de Almeida. O pacto antenupcial e a autonomia privada. In: BASTOS, Eliene Ferreira; SOUSA, Asiel Henrique de (Coord.). Família e jurisdição. Belo Horizonte: Del Rey/IBDFAM, 2006. SANTOS, Frederico Augusto de Oliveira. Alimentos decorrentes da união estável. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

Referências 967

SANTOS, Luiz Felipe Brasil. Emenda do divórcio: cedo para comemorar. Disponível em: . Acesso em: 26 set. 2010. SANTOS, Marcione Pereira dos. Bem de família: voluntário e legal. São Paulo: Saraiva, 2003. SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos. Reparação civil na separação e no divórcio. São Paulo: Saraiva, 1999. SÃO PAULO, Maria Luíza de Lamare; REGO, Roberta da Silva Dumas. Do casamento. In: LEITE, Heloísa Maria Daltro (Coord.). O novo Código Civil: do direito de família. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002. SAPKO, Vera Lúcia da Silva. Do direito à paternidade e maternidade dos homossexuais: sua viabilização pela adoção e reprodução assistida. Curitiba: Juruá, 2005. SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. _____. A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. _____. Interesses públicos versus interesses privados: desconstruindo o princípio da supremacia do interesse público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. SARTI, Cynthia A. Família e individualidade: um problema moderno. In: CARVALHO, Maria do Carmo Brant de (Org.). A família contemporânea em debate. São Paulo: Cortez, 2000. SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. São Paulo: Atlas, 2006. _____. Inadimplemento das obrigações. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Obrigações: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. SCHREIBER, Anderson. A proibição de comportamento contraditório: tutela da confiança e venire contra factum proprium. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. _____. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos filtros da reparação à diluição dos danos. São Paulo: Atlas, 2007. SCHLÜTER, Wilfried. Código Civil alemão: direito de família. Tradução de Elisete Antoniuk. 9. ed. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris editor, 2002. SCHMDIT JÚNIOR, Roberto Eurico. A tutela antecipada e o Ministério Público enquanto custos legis. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polêmicos da antecipação de tutela. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. SÉGUIN, Elida. Biodireito. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. SEREJO, Lourival. Direito constitucional da família. Belo Horizonte: Del Rey, 1999. _____. _____. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2014. _____. A ação de investigação de paternidade e a precipitação dos julgamentos antecipados. Revista Brasileira de Direito das Famílias e das Sucessões – RBDFamSuc, n. 36, Porto Alegre: Magister/ IBDFAM, out./nov. 2013. SILVA, José Luiz Mônaco da. Reconhecimento de paternidade. São Paulo: LEUD, 2001. SILVA, Ovídio A. Baptista da. Do processo cautelar. Rio de Janeiro: Forense, 1996. SILVA, Paulo Lins e. Da nulidade e da anulação do casamento. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha; DIAS, Maria Berenice (Coord.). Direito de família e o novo Código Civil. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey/IBDFAM, 2005.

968 Curso de Direito Civil

SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance. São Paulo: Atlas, 2007. _____. A responsabilidade pela perda de uma chance e as condições para a sua aplicação. In: DELGADO, Mário Luiz; ALVES, Jones Figueirêdo (Coord.). Novo Código Civil: questões controvertidas. São Paulo: Método, 2006. v. 5. SILVA, Sérgio André Rocha Gomes da. Da inconstitucionalidade da penhorabilidade do bem de família por obrigação decorrente de fiança em contrato de locação. Revista de Direito Privado, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 2, abr./jun. 2000. SILVA, Wellington César Lima e. A mitigação do princípio da obrigatoriedade na sistemática processual penal brasileira. Livro de teses – 9º Congresso Nacional do Ministério Público, Salvador: Procuradoria Geral de Justiça do Estado da Bahia, 1992. SILVA JÚNIOR, Enézio de Deus. A possibilidade jurídica de adoção por casais homossexuais. Curitiba: Juruá, 2005. SILVA NETO, Manoel Jorge e. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. SIMAS FILHO, Fernando. A prova na investigação de paternidade. 8. ed. Curitiba: Juruá, 2002. SIMÕES, Thiago Felipe Vargas. (Des)Afeto e família. Disponível em: . _____. A emancipação decorrente da união estável: uma possibilidade jurídica. Revista Brasileira de Direito das Famílias e das Sucessões – RBDFamSuc, v. 29, Porto Alegre: Magister/IBDFAM, ago./ set. 2012. _____. A filiação socioafetiva e seus reflexos no direito sucessório. São Paulo: Fiúza, 2008. SOARES, Ricardo Maurício Freire. Pós-modernidade e direito de família”. In: MINAHIM, Maria Auxiliadora (Org.). A família na contemporaneidade: aspectos jurídicos. Salvador: Edições JusPODIVM, 2007. SODRÉ, Eduardo. Considerações acerca da antecipação dos efeitos da partilha judicial: do direito do separando(a) a um processo livre de dilações indevidas. In: MINAHIM, Maria Auxiliadora (Org.). A família na contemporaneidade: aspectos jurídicos, 2007. SOUZA, Aída Maria Loredo Moreira de. Aspectos polêmicos da união estável. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. SOUZA, Sérgio Ricardo de. Comentários à Lei de combate à violência contra a mulher. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2008. SPAGNOLO, Juliano. Uma visão dos alimentos através do prisma fundamental da dignidade da pessoa humana. In: PORTO, Sérgio Gilberto; USTÁRROZ, Daniel (Org.). Tendências constitucionais no direito de família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. SPENGLER, Fabiana Marion. Alimentos: da ação à execução. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. TALAVERA, Glauber Moreno. União civil entre pessoas do mesmo sexo. Rio de Janeiro: Forense, 2004. TARTUCE, Flávio. Direito civil. 4. ed. São Paulo: Método, 2008. v. 1. _____; SIMÃO, José Fernando. Direito civil: direito de família. 5. ed. São Paulo: Método, 2010. v. 5. _____. _____. 3. ed. São Paulo: Método, 2009. TAVARES, André Ramos. Direito constitucional brasileiro concretizado: hard cases e soluções juridicamente adequadas. São Paulo: Método, 2006.

Referências 969

TAVARES, Daniela Faria. Do pacto antenupcial. In: LEITE, Heloísa Maria Daltro (Coord.). O Novo Código Civil: do direito de família. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002. TAVARES, Patrícia Silveira. Do bem de família. In: LEITE, Heloísa Maria Daltro (Coord. geral). O novo Código Civil: do direito de família. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002. TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Responsabilidade civil e ofensa à dignidade humana. Revista Brasileira de Direito de Família – RBDFam, Porto Alegre: Síntese/IBDFAM, n. 32, set./out. 2006. _____; RODRIGUES, Renata de Lima. O direito das famílias entre a norma e a realidade. São Paulo: Atlas, 2010. TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Código de Processo Civil anotado. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. _____. _____. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. _____. Problemas de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. _____. Normas constitucionais e relações de direito civil na experiência brasileira. Stvdia Ivridica – Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, n. 48. _____. Controvérsias sobre regime de bens no novo Código Civil. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Família e solidariedade: teoria e prática do direito de família. Rio de Janeiro: Lumen Juris/IBDFAM, 2008. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 32. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. I. VARGAS, Glaci de Oliveira Pinto; WERLANG, Maslova. Paternidade: investigação judicial e coisa julgada. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2004. VASCONCELOS, Rita de Cássia Corrêa de. Tutela de urgência nas uniões estáveis. Curitiba: Juruá, 2001. _____. A impenhorabilidade do bem de família e as novas entidades familiares. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. VELOSO, Zeno. Regimes matrimoniais de bens. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de família contemporâneo. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. _____. Direito brasileiro da filiação e paternidade. São Paulo: Malheiros, 1997, _____. Código Civil comentado. São Paulo: Atlas, 2002. v. XVII. _____. _____. São Paulo: Atlas, 2003. v. XVII. _____. Novo casamento do cônjuge do ausente. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese/IBDFAM, v. 23, abr./maio 2004. _____. Do direito sucessório dos companheiros. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família e o novo Código Civil. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. VIEIRA, Marcus André. A ética da paixão: uma teoria psicanalítica do afeto. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001. VILARDO, Maria Aglaé Tedesco. Usucapião especial e abandono de lar: usucapião entre ex-casal. Revista Brasileira de Direito das Famílias e das Sucessões – RBDFamSuc., n. 27, Porto Alegre: Magister/IBDFAM, maio 2012.

970 Curso de Direito Civil

VILLELA, João Baptista. As novas relações de família. XV Conferência da OAB – Anais, Foz do Iguaçu: OAB, 1994. _____. Repensando o direito de família. Anais do I Congresso Brasileiro de Direito de Família, Belo Horizonte: Del Rey/IBDFAM, 1999. _____. Desbiologização da paternidade. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte: s/e, n. 21, ano XXVII, 1979. WALD, Arnoldo. Direito civil brasileiro: o novo direito de família. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2005 e 2006. _____. O novo direito de família. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. _____. Curso de direito civil brasileiro: o novo direito de família. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. WAQUIM, Bruna Barbieri. Relações simultâneas conjugais: o lugar da outra no direito de família. São Luís: Café e Lápis, 2010. WATSON, James D. DNA: o segredo da vida. São Paulo: Companhia das Letras, 2005. WELTER, Belmiro Pedro. Direito de família: questões controvertidas. Porto Alegre: Síntese, 1999 e 2000. _____. Direito de família: aspectos controvertidos. Porto Alegre: Síntese, 2000. _____. Igualdade entre as filiações biológica e socioafetiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. _____. Separação e divórcio. Porto Alegre: Síntese, 2000. _____. Investigação de paternidade. Porto Alegre: Síntese, 1999. t. I. _____. Alimentos no Código Civil. 2. ed. São Paulo: IOB/Thomson, 2004. _____. Alimentos na união estável. 3. ed. Porto Alegre: Síntese, 1999. _____. Estatuto da união estável. 2. ed. Porto Alegre: Síntese, 2003. _____. Coisa julgada na investigação de paternidade. 2. ed. Porto Alegre: Síntese, 2002. _____. Teoria tridimensional no direito de família: reconhecimento de todos os direitos das filiações genética e socioafetiva. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões – RBDFamSuc, n. 8, Porto Alegre: Magister/IBDFAM, fev./mar. 2009. _____. Teoria tridimensional do direito de família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. WILDER, Roberto. Reprodução assistida: aspectos do biodireito e da bioética. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. ZAMBERLAM, Cristina de Oliveira. Os novos paradigmas da família contemporânea. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. _____. Os novos paradigmas da família contemporânea: uma perspectiva interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. ZANNONI, Eduardo A. Derecho Civil: derecho de familia. 4. ed. Buenos Aires: Astrea, 2002. t. 1 e 2. ZENKNER, Marcelo. Ministério Público e efetividade do processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

CURSO DE

DIREITO CIVIL

FAMÍLIAS

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O Curso de Direito Civil escrito, cuidadosamente, a quatro mãos por Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, publicado pela Editora Atlas, é composto por 7 volumes, cobrindo de forma didática e sistemática todos os segmentos e modelos jurídicos do direito privado brasileiro contemporâneo. Os autores se servem de uma sólida formação acadêmica, aliada à longa experiência no magistério, inclusive na preparação para concursos públicos, e à prática diuturna no Ministério Público, para apresentar à comunidade jurídica uma substanciosa e verticalizada análise do Direito Civil da contemporaneidade. Sem perder a estrutura sistematizada dos clássicos manuais, inovam consideravelmente por apresentar uma visão constitucionalizada do Direito Civil, preocupada com a dignidade humana e a solidariedade social. Renova-se, assim, a clássica civilística, aproximando o Direito e a realidade. Esgrimindo uma obra voltada ao hoje e ao porvir, tem-se como norte a concretização de uma doutrina do Direito Civil em interpretação conforme a Constituição, conferindo cores, tons e matizes atuais aos institutos do Direito Privado, como o contrato, a propriedade e a família. Desde o estudo da teoria geral até o livro das sucessões, é honrado o compromisso de (re)visitar as regras do Código Civil e das leis civis especiais, adequando-as aos princípios constitucionais e direitos fundamentais que as condicionam e legitimam. O estudante e o estudioso perceberão o esmero na abordagem dos temas, a firme intervenção nas grandes controvérsias, bem como o cuidado em relacionar os institutos do Direito Civil com as normas de processo civil que o instrumentalizam e lhe deferem efetividade. Para materializar esses estudos de alto nível, servem-se os autores de uma rica doutrina nacional e estrangeira e da atualizada legislação, além da mais recente jurisprudência dos tribunais superiores, demonstrando as latitudes e longitudes práticas e teóricas da matéria. Com essa completude, as relações jurídicas patrimoniais e existenciais são alvo de densa reflexão, sem olvidar a percepção da inserção jurídica no terreno da cultura, através de adequada linguagem dirigida ao seu destinatário, o cidadão comum. Bem por isso, se é certo que “aquele que só direito sabe, nem direito sabe”, nos limites do possível, efetua-se um diálogo interdisciplinar com outros ramos do conhecimento, situando o Direito Civil como o espaço de excelência do ordenamento para compreender a “vida como ela é”, como percebia Nelson Rodrigues. Enfim, uma obra voltada a conferir mais vida ao Direito e mais direito à vida.

APLICAÇÃO Livro-texto para disciplinas de Direito Civil dos cursos de graduação e pós-graduação em Direito. Obra de referência e consulta para estudantes e profissionais do Direito, especialmente os que militam na área cível.