Crime Organizado - MASSON, Cleber; MARCAL, Vinicius

Table of Contents Frontispício GEN Página de rosto Página de créditos Dedicatórias Prefácio Apresentação Sumário Introdução 1. Evolução legislativa 2. Conceito 3. Aplicação extensiva da Lei 12.850/2013 Capítulo I – Dos Crimes em Espécie 1. Crime organizado por natureza 1.1 Dispositivo legal 1.2 Conceito 1.3 Objetividade jurídica 1.4 Objeto material 1.5 Núcleo do tipo 1.6 Sujeito ativo 1.7 Sujeito passivo 1.8 Elemento subjetivo 1.9 Consumação 1.10 Tentativa 1.11 Ação penal 1.12 Lei 9.099/1995 1.13 Classificação doutrinária 1.14 Circunstância agravante 1.15 Causas de aumento de pena 1.16 Medida cautelar diversa da prisão (afastamento cautelar) 1.17 Efeitos da condenação 1.18 Investigação em caso de participação policial 2. Crime de impedimento ou embaraçamento da persecução penal 2.1 Dispositivo legal 2.2 Introdução 2.3 Objetividade jurídica 2.4 Objeto material 2.5 Núcleo do tipo 2.6 Sujeito ativo 2.7 Sujeito passivo 2.8 Elemento subjetivo 2.9 Consumação 2.10 Tentativa 2.11 Ação penal 2.12 Lei 9.099/1995 2.13 Classificação doutrinária 2.14 Confronto com outros tipos penais 3. Dos crimes ocorridos na investigação e na obtenção da prova 3.1 Identificação clandestina de colaborador 3.1.1 Dispositivo legal 3.1.2 Introdução 3.1.3 Objetividade jurídica 3.1.4 Objeto material 3.1.5 Núcleo do tipo 3.1.6 Sujeito ativo 3.1.7 Sujeito passivo 3.1.8 Elemento subjetivo 3.1.9 Consumação 3.1.10 Tentativa 3.1.11 Ação penal 3.1.12 Lei 9.099/1995 3.1.13 Classificação doutrinária 3.1.14 Consentimento do colaborador 3.1.15 Identificação clandestina de agente infiltrado 3.2 Colaboração caluniosa ou inverídica 3.2.1 Dispositivo legal 3.2.2 Introdução 3.2.3 Objetividade jurídica 3.2.4 Objeto material 3.2.5 Núcleo do tipo 3.2.6 Sujeito ativo 3.2.7 Sujeito passivo 3.2.8 Elemento subjetivo 3.2.9 Consumação 3.2.10 Tentativa 3.2.11 Ação penal 3.2.12 Lei 9.099/1995 3.2.13 Classificação doutrinária 3.2.14 Término da investigação ou do processo penal 3.2.15 Retratação 3.3 Violação de sigilo nas investigações 3.3.1 Dispositivo legal 3.3.2 Introdução 3.3.3 Objetividade jurídica 3.3.4 Objeto material 3.3.5 Núcleo do tipo 3.3.6 Sujeito ativo 3.3.7 Sujeito passivo 3.3.8 Elemento subjetivo 3.3.9 Consumação 3.3.10 Tentativa 3.3.11 Ação penal 3.3.12 Lei 9.099/1995 3.3.13 Classificação doutrinária 3.3.14 Descumprimento do sigilo na colaboração premiada 3.4 Sonegação de informações requisitadas 3.4.1 Dispositivo legal 3.4.2 Introdução 3.4.3 Objetividade jurídica 3.4.4 Objeto material 3.4.5 Núcleo do tipo 3.4.6 Sujeito ativo 3.4.7 Sujeito passivo 3.4.8 Elemento subjetivo 3.4.9 Consumação 3.4.10 Tentativa 3.4.11 Ação penal 3.4.12 Lei 9.099/1995 3.4.13 Classificação doutrinária 3.4.14 Confronto com outros tipos penais 3.5 Divulgação indevida de dados cadastrais 3.5.1 Dispositivo legal 3.5.2 Introdução 3.5.3 Objetividade jurídica 3.5.4 Objeto material 3.5.5 Núcleo do tipo 3.5.6 Sujeito ativo 3.5.7 Sujeito passivo 3.5.8 Elemento subjetivo 3.5.9 Consumação 3.5.10 Tentativa 3.5.11 Ação penal 3.5.12 Lei 9.099/1995 3.5.13 Classificação doutrinária Capítulo II – Da Investigação e dos meios de Obtenção da prova 1. Introdução 2. Da (in)capacidade postulatória dos delegados de polícia 3. Da participação do juiz na primeira fase da persecução penal 4. Dos meios especiais de obtenção da prova propriamente ditos 4.1 Colaboração premiada 4.1.1 Breve introdução 4.1.2 Visão crítica: argumentos contrários e favoráveis 4.1.3 Natureza jurídica 4.1.4 Quadro comparativo e âmbito de incidência 4.1.5 Prêmios legais na LCO 4.1.6 Sobrestamento do prazo para oferecimento de denúncia e suspensão do processo e do prazo prescricional 4.1.7 Pressupostos para a incidência do(s) prêmio(s) na LCO 4.1.8 Eficácia objetiva da colaboração 4.1.9 Colaboração posterior à sentença 4.1.10 Negociações sem a participação do magistrado 4.1.11 Homologação recusada e adequação judicial da proposta 4.1.12 Retratação 4.1.13 Renúncia ao direito ao silêncio e compromisso de dizer a verdade 4.1.14 Valor probatório e a regra da corroboração 4.1.15 Direitos do colaborador 4.1.16 Sigilo legal do pedido de homologação 4.1.17 Reflexos do acordo de colaboração premiada em outras áreas 4.2 Captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos 4.2.1 Introdução e conceitos 4.2.2 A captação ambiental engloba quais conceitos? 4.2.3 A captação ambiental reclama autorização judicial? Quando a prova será (i)lícita? 4.3 Ação controlada 4.3.1 Introdução e conceitos (flagrante retardado, flagrante preparado e entrega vigiada) 4.3.2 Exceção à regra do dever de prender em flagrante 4.3.3 Retardamento da intervenção policial ou administrativa 4.3.4 Requisitos mínimos 4.3.5 A autorização judicial é (des)necessária? 4.3.6 Fixação de limites à ação controlada e controle Ministerial 4.3.7 Sigilo da medida 5 Acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas 4.6 Autorização judicial sigilosa e alcance da decisão 4.3.6.8.6.8.8. bancário e fiscal 4.8.8.3 Legitimados 4.10 Transposição de fronteiras 4.4.8.1 Introdução e conceitos.6.4 Momento 4. Reserva de jurisdição? 4.10 Relatório (parcial) da atividade de infiltração 4.6.11 Espécies de infiltração 4.5 Quem pode ser agente infiltrado? 4.296/1996 4.3.8 Infiltração de agentes policiais 4.2 Distinções conceituais 4.8.3 Serendipidade (encontro fortuito de provas) 4.4 Acesso a dados cadastrais 4.8.7 Afastamento dos sigilos financeiro. evolução legislativa e críticas 4.3.11 Ação controlada conjugada com outros meios de investigação 4.8 Prazo 4.8.1 Conceito.3.7 Fragmentariedade e subsidiariedade 4.6 Interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas 4.12 Demonstração da necessidade e apresentação do plano operacional da infiltração .2 Compartilhamento (prova emprestada) 4.8 Término da diligência e elaboração do auto circunstanciado 4.8.9 Relatório circunstanciado 4.9 Consequências da frustração da medida 4.8.8.4 Considerações diversas sobre o procedimento da Lei 9. 19 Direitos do agente infiltrado 4. Decretação judicial do sigilo da investigação 4.8. Procedimento ordinário 2 Prazo para encerramento da instrução criminal 3. Direito à prévia vista dos autos em prazo mínimo de três dias Referências Bibliográficas .8.8.13 Valor probatório do testemunho oportunamente prestado pelo infiltrado 4.8.9 Cooperação entre instituições Capítulo III – Disposições Gerais 1.8.15 Denúncia instruída com os autos da operação de infiltração 4.18 Natureza jurídica da exclusão da responsabilidade penal: inexigibilidade de conduta diversa 4.8.8.16 Sustação da operação 4.4.17 Proporcionalidade como regra de atuação 4.14 Distribuição sigilosa e informações detalhadas diretamente ao juiz 4. . . . : (11) 5080-0770 / (21) 3543-0770 – Fax: (11) 5080-0714 metodo@grupogen. respondendo como contrafatores o importador e o distribuidor em caso de reprodução no exterior (art. será solidariamente responsável com o contrafator. Oliveira . sem permissão por escrito do autor e do editor. Todos os direitos reservados. 701. 9. é proibida a reprodução total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer meio. decorrentes do uso da presente obra. expuser à venda. lucro direto ou indireto. distribuir.610.editorametodo.br | www.610/98). 9. Vila Mariana – 04111-081 – São Paulo – SP Tel. RJ. tiver em depósito ou utilizar obra ou fonograma reproduzidos com fraude. 102 da Lei n. inclusive através de processos xerográficos.com. sem prejuízo da indenização cabível (art. proveito. adquirir. com a finalidade de vender. vantagem. eletrônico ou mecânico.02.1998). Nos termos da Lei que resguarda os direitos autorais.br O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida. 104 da Lei n. para si ou para outrem. ocultar. Impresso no Brasil – Printed in Brazil ■ ■ ■ ■ Direitos exclusivos para o Brasil na língua portuguesa Copyright © 2015 by EDITORA FORENSE LTDA. 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Cleber Masson . por me proporcionar a oportunidade de lutar contra a ilicitude em geral. pela aceitação do convite para escrevermos esta obra. em busca de um mundo melhor. e Ao Ministério Público de São Paulo. nossa filha e o brilho dos meus olhos. Ao Vinícius Marçal. À Maria Luísa. minha esposa. o maior presente que Deus me enviou.Aos meus pais. que me permitiram chegar até aqui. grande amigo e destacado colega de Parquet. pelo companheirismo sincero e pelo amor que cerca nossas vidas. À Carol. notadamente a criminalidade organizada. sentirá orgulho do papai. humildade e de tantas outras virtudes. alegria e ternura. por apresentar nossa obra à comunidade jurídica. Você é o alicerce da minha vida. por apresentar-me ao avassalador amor paternal e por alimentar minha alma com o seu doce sorriso. Afrânio Silva Jardim. Ao meu filho. por iluminar o meu caminho e consentir que eu chegasse além dos meus melhores sonhos. Ao amigo Cleber Masson. Ao prof. por encherem minha vida de amor.A Deus. Ao meu sogro. bastava para que eu atropelasse as dificuldades e seguisse. Imaginar que você um dia. pensei em desistir de escrever este livro.. exemplo de magistrado humanista.. contigo aprendí que tu presencia no la cambio por ninguna. “Contigo aprendí a ver la luz del otro lado de la luna. Meu amor por você não cabe nesse breve digitar. por nos amarmos acima das coisas desse mundo. por si só. pela honrosa oportunidade de unir meu nome ao seu em torno desse projeto. Marcelo e Leila.”. Pedro. madrugada adentro. por dividir comigo a louca paixão pelos livros. os grandes responsáveis por minhas conquistas. y contigo aprendí que yo nací el día en que te conocí . À Lili. por ter marcado de forma tão original o nosso Direito Processual Penal e. particularmente. filhinho. . por serem meu porto seguro e meus referenciais de honestidade. e Gabriela. Aos meus irmãos. e sobrinhos. Uma necessária confissão: muitas vezes. Samuel e Bruno. Sérgio. minha linda esposa. Aos meus amados pais. surrado pelo cansaço. patrimônio histórico e cultural do Ministério Público brasileiro. meu oxigênio. ainda tão bebê. Marcelo Jr. Que eu seja para o Pedro ao menos parte do que os senhores foram e são para mim. por acolher-me em seus quadros e permitir-me lutar por um mundo mais justo. instituição que amo com todas as minhas forças. Vinícius Marçal E-mail: vvmarcal@gmail. Lauro Machado Nogueira. E ao Procurador-Geral de Justiça.com Twitter: @vvmarcal .Ao Ministério Público do Estado de Goiás. por confiar-me a nobre missão de participar dos processos de seleção dos novos membros do Parquet goiano. impedindo que se tenha uma leitura confortável. até de forma artificial e forçada. Isto. detalham qual e por que adotam determinada posição doutrinária na interpretação da lei sobre o crime organizado. alguns autores de obras jurídicas privilegiam palavras de pouco uso e estruturam frases e parágrafos de forma invertida ou indireta. retratados em diploma legislativo de precária técnica. Nada disso encontramos aqui. A leitura flui naturalmente e de forma prazerosa. parece que está na moda a elaboração de textos herméticos e de difícil entendimento. que se projetam nesta nova geração de juristas pátrios. . tornando tudo muito complexo. Cabe salientar aqui que os autores não fugiram dos problemas que estão ocupando a moderna doutrina e a mais relevante jurisprudência. O leitor verificará que os professores Vinícius e Cleber sempre explicitam e citam as várias correntes conflitantes sobre os temas polêmicos e. disponho de bastante tempo para as minhas leituras prediletas. que ora estou recomendando. sem qualquer prejuízo para a profundidade e densidade do texto. nada obstante tratar-se de temas controvertidos e polêmicos. Machado de Assis não conseguiria ler mais de uma página destes livros.Aposentado em cargo do Ministério Público de meu Estado. de autoria dos professores e promotores de justiça Cleber Masson e Vinícius Marçal. Provavelmente. ao depois. Por tudo isso. Atualmente. ficando apenas com o magistério na Uerj. o leitor talvez não possa imaginar que a obra. O que mais me impressionou nesta obra foram a simplicidade e clareza com que as complexas questões nela são enfrentadas. cabe ressaltar este excelente estudo sobre a chamada lei do crime organizado. tenha sido escrita por dois jovens professores. Dentre vários livros jurídicos que pude ler nestes últimos anos. Muitas vezes. de forma sistemática. Entretanto. Vinícius. que envolve autoridades . são quase que universais. muitos deles retratados. quando os autores comentam os dispositivos da lei do crime organizado. não é valioso punir a qualquer preço. que Vinícius e Cleber não “apostam” em um processo penal que seja um obstáculo injustificado à aplicação da lei penal. no ano seguinte. Foi um evento que muito me motivou para o retorno de minhas atividades acadêmicas. de que as instituições funcionem de forma eficaz. que apostam na ineficiência do processo penal. os autores valorizam o chamado sistema acusatório. Sempre entendi o processo penal como sendo um instrumento democrático de que se vale o Estado para aplicar a lei penal ao caso concreto. embora históricos. para a sua manutenção. traria ao mundo um lindo filho e um excelente livro. amigo de “primeira vista”. da Polícia Federal e do Poder Judiciário no rumoroso caso chamado de “Lava Jato”. Em relação ao processo penal. prever que. mas fiquei impressionado com sua palestra e trato amistoso. tenho dito que a firme atuação do Ministério Público. contudo. onde pude manter contato com vários novos juristas de grande talento.Conheci os colegas Vinícius e Cleber em congresso jurídico realizado pelo Ministério Público de Goiás. Por isso mesmo. esteve em minha casa no Rio de Janeiro e tive oportunidade de perceber que se tratava de um colega especial. da leitura atenta do texto. entretanto. como direitos fundamentais. Punir quem merece ser punido é um valor a ser buscado no processo penal. Não podia. pois a própria democracia precisa. incorrer naquele radicalismo e exageros dos “liberais do sistema penal”. Ainda sobre a monografia. na Constituição da nossa República. Continuo concordando com tal enfoque ideológico. mas condicionam tal aplicação à proteção dos direitos individuais que. cabe ressaltar que a precisão dos conceitos é verificada tanto em relação ao Direito Penal como em relação ao Direito Processual Penal. Já conhecia a obra de Cleber Masson no âmbito do Direito Penal. Percebe-se. sem. respeitando os valores cunhados pelo processo civilizatório. Aliás. Um processo penal que não funcione não é útil à democracia. as instituições estão sendo eficazes no combate à corrupção. A grande novidade é que tudo acaba sendo premiado por autorização expressa da lei. com a posição explicitada no livro em prol da chamada cooperação premiada (ou delação premiada). como todos os interrogatórios dos réus e depoimentos das testemunhas. com assistência da defesa técnica. que os autores aprovam com certa dose crítica. jamais se poderia impedir que eles pudessem confessar crimes e que pudessem delatar outros que também participaram desta prática criminosa. Também não tenho grandes restrições ao novo “instituto”. Por exemplo: por acordo entre o Ministério Público e o réu. Agora. que chega a pedir nas ruas a volta da ditadura militar (sic). Sendo tal delação facultativa. Minha restrição à cooperação premiada (delação premiada) diz respeito ao afastamento de determinadas cominações da lei penal (cogente). Nesta perspectiva.importantes do Legislativo e Executivo. Talvez se possa dizer que a eficiência daquele processo penal e a aplicação destes novos institutos estão afastando um dos pretextos sempre invocados por aqueles que desejam fragilizar a estrutura democrática de nossa sociedade. é mais um instrumento de que se pode valer a defesa de um indiciado ou acusado. por acordo entre as partes no processo penal. que julgo ter a natureza de negócio jurídico processual. ainda. a democracia agradece a todos que estão atuando com firmeza nestes processos criminais. Vale dizer. poderia ser autorizada a progressão de um regime de cumprimento de pena sem obedecer ao lapso temporal exigido pela lei . A resposta da democracia é que as nossas instituições estão funcionando e a sociedade está percebendo que a impunidade não mais é absoluta em relação aos poderosos da política e da atividade econômica. bem como empresários das maiores empreiteiras do País. pode ser permitida a não aplicação da lei penal no caso em que caberia. Concordamos. tem sido fator determinante para refrear o açodamento de uma “direita golpista”. o valor probatório do que foi dito pelo réu colaborador será submetido ao livre convencimento motivado do juiz. etc. diligente ou esperta. por exemplo.. voltarei a este texto. acesso a dados cadastrais e a registros de ligações telefônicas e telemáticas. no qual vence a mais hábil. participação ou não dos sujeitos processuais. são estudados diversos outros temas regulados pela chamada “lei do crime organizado”. digo com sinceridade que a obra se tornará indispensável para quem desejar conhecer com profundidade e detalhes a “lei do crime organizado”. O interesse público e o sentimento de justiça não aceitam esta visão privatista do fenômeno processual.. Com igual metodologia e inegável didática. que repudio. consequências. requisitos. homologação ou não por parte do Poder Judiciário e várias outras questões processuais.etc. etc. Com absoluta certeza. ópticos ou acústicos. ação controlada. Vejo aí mais uma influência perigosa de uma indesejável privatização do sistema penal.099/95 e com a importação de alguns institutos do sistema processual norte-americano. assim também é atual e pertinente a jurisprudência trazida à colação. quando publicado em livro. Percebe-se que o livro foi elaborado com invulgar cuidado e dedicação. afastamento de sigilos financeiros. O processo penal não pode ser tratado com um duelo entre duas partes. que praticamente começa com a Lei nº 9. dentre outros: captação ambiental de sinais eletromagnéticos. Importa realçar. que a obra detalha os aspectos formais da cooperação premiada como. sua forma. infiltração de agentes policiais nas organizações criminosas. oportunidade. mormente a estrutura adversarial do processo penal. outrossim. para relê-lo com mais vagar e poder refletir novamente sobre os intrincados problemas que a lei comentada traz à baila. bancário e fiscal. Parabéns aos professores e Promotores de Justiça Cleber Masson e . Finalizando. A bibliografia é atualizadíssima. Quero crer que todas as controvérsias mais relevantes que a imperfeita lei especial suscita foram enfrentadas pelos cuidadosos autores Vinícius Marçal e Cleber Masson. valendo ressaltar. inverno de 2015. Rio de Janeiro. Afrânio Silva Jardim Professor associado de Direito Processual Penal da UERJ. Mestre e Livre-docente em Direito Processual. .Vinícius Marçal e obrigado por me proporcionarem a honra de apresentar este singelo prefácio. Procurador de Justiça (aposentado). Na presente obra tratamos da evolução legislativa sobre a criminalidade organizada no Brasil. j) do direito à prévia vista dos autos em prazo mínimo de três dias etc. bancário e fiscal. captação ambiental de sinais eletromagnéticos. ação controlada. i) da decretação judicial do sigilo da investigação. violação de sigilo nas investigações. impedimento ou embaraçamento da persecução penal. d) das técnicas especiais de obtenção da prova (colaboração premiada. infiltração de agentes. f) da participação do juiz na primeira fase da persecução penal. Com efeito. colaboração caluniosa ou inverídica. c) dos novos tipos penais trazidos para o nosso ordenamento jurídico (crime organizado por natureza. afastamento dos sigilos financeiro. realizamos detida análise acerca: a) do conceito das organizações criminosas. sonegação de informações requisitadas. promovemos intensa pesquisa na doutrina nacional e . telemáticas e a dados cadastrais. divulgação indevida de dados cadastrais). maior ênfase ao estudo da Lei nº 12. por nós intitulada Lei do Crime Organizado. identificação clandestina de colaborador. g) da aplicação do procedimento ordinário. interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas. porém. ópticos ou acústicos. procuramos abordar as diversas nuances e apresentar as inúmeras controvérsias acerca dos variados institutos tratados pela novel legislação. Reservamos. h) do prazo para o encerramento da instrução criminal. e) da (in)capacidade postulatória da autoridade policial. Nesse caminho. acesso a registros de ligações telefônicas. cooperação entre instituições e órgãos).850/13. Buscando mostrar ao leitor as diferentes correntes de entendimento sobre as muitas questões polêmicas havidas com a vigência da Lei nº 12. b) de sua aplicação extensiva às hipóteses de crimes à distância e às organizações terroristas internacionais.850/2013. Os Autores . por oportuno. À guisa de conclusão. sobretudo. esquematizada e. A felicidade é o caminho” (Mahatma Gandhi). que “não existe um caminho para a felicidade.estrangeira. a fim de sintonizar a teoria e a prática. ressaltamos que as críticas e sugestões serão aceitas e esperadas de bom grado. bem como em regramentos de direito comparado e na jurisprudência dos Tribunais Superiores. cremos que esta obra poderá. verdadeiramente. Com isso. objetiva. auxiliar membros do Ministério Público. a escrita leve. O quanto possível. facilitará a compreensão do tema pelo estudante e ajudará sobremaneira o concursando a alcançar seus objetivos. Por outro lado. Além do mais. conclamamos o leitor auxiliar-nos na tarefa de lapidar o nosso retrato vertido em letras. Mas vale lembrar. atualizada de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. magistrados. advogados e policiais a solucionar as dúvidas que por certo se apresentarão no ambiente forense. se é verdade que “o melhor retrato de cada um é aquilo que escreve” (Padre Antonio Vieira). procuramos aproximar os temas abordados da práxis. 3 Objetividade jurídica 1. Aplicação extensiva da Lei 12.1 Dispositivo legal 1.INTRODUÇÃO 1.4 Objeto material 1.2 Conceito 1. Crime organizado por natureza 1. Conceito 3.5 Núcleo do tipo 1. Evolução legislativa 2.850/2013 CAPÍTULO I – DOS CRIMES EM ESPÉCIE 1.6 Sujeito ativo . 099/1995 1.13 Classificação doutrinária 1.17 Efeitos da condenação 1.1.18 Investigação em caso de participação policial 2. Crime de impedimento ou embaraçamento da persecução penal .16 Medida cautelar diversa da prisão (afastamento cautelar) 1.10 Tentativa 1.15 Causas de aumento de pena 1.9 Consumação 1.7 Sujeito passivo 1.14 Circunstância agravante 1.11 Ação penal 1.12 Lei 9.8 Elemento subjetivo 1. 099/1995 2.12 Lei 9.10 Tentativa 2.3 Objetividade jurídica 2.4 Objeto material 2.6 Sujeito ativo 2.9 Consumação 2.7 Sujeito passivo 2.11 Ação penal 2.8 Elemento subjetivo 2.5 Núcleo do tipo 2.2 Introdução 2.2.1 Dispositivo legal 2.13 Classificação doutrinária . 2.1.6 Sujeito ativo .13 Classificação doutrinária 3.2 Colaboração caluniosa ou inverídica 3.2.1.1.1 Dispositivo legal 3.7 Sujeito passivo 3.14 Consentimento do colaborador 3.15 Identificação clandestina de agente infiltrado 3.8 Elemento subjetivo 3.3 Objetividade jurídica 3.9 Consumação 3.2.1.1.1.1 Dispositivo legal 3.1.10 Tentativa 3.1.4 Objeto material 3.2 Introdução 3.1.3 Objetividade jurídica 3.4 Objeto material 3.12 Lei 9.5 Núcleo do tipo 3.2.1.14 Confronto com outros tipos penais 3.2 Introdução 3.1.2.1.1.6 Sujeito ativo 3.2.2.1.11 Ação penal 3.099/1995 3.1.1 Identificação clandestina de colaborador 3.5 Núcleo do tipo 3. Dos crimes ocorridos na investigação e na obtenção da prova 3. 2.3.5 Núcleo do tipo 3.2 Introdução 3.7 Sujeito passivo 3.10 Tentativa 3.3.2.3.7 Sujeito passivo 3.1 Dispositivo legal 3.3.3.10 Tentativa 3.3.2.2.14 Descumprimento do sigilo na colaboração premiada 3.3.3.13 Classificação doutrinária 3.3.12 Lei 9.3.13 Classificação doutrinária 3.2.4 Sonegação de informações requisitadas 3.3 Objetividade jurídica 3.2.2.3 Violação de sigilo nas investigações 3.099/1995 3.9 Consumação 3.4.3.11 Ação penal 3.12 Lei 9.099/1995 3.4 Objeto material 3.6 Sujeito ativo 3.2.3.15 Retratação 3.9 Consumação 3.8 Elemento subjetivo 3.8 Elemento subjetivo 3.3.3.1 Dispositivo legal .14 Término da investigação ou do processo penal 3.3.11 Ação penal 3.2. 099/1995 3.2 Introdução 3.5.099/1995 3.4.5.3.6 Sujeito ativo 3.4.8 Elemento subjetivo 3.12 Lei 9.1 Dispositivo legal 3.9 Consumação 3.5.10 Tentativa 3.4 Objeto material 3.10 Tentativa 3.5.5.4.5 Núcleo do tipo 3.4.6 Sujeito ativo 3.4.8 Elemento subjetivo 3.5 Núcleo do tipo 3.5.4.13 Classificação doutrinária .5.4.5.5 Divulgação indevida de dados cadastrais 3.7 Sujeito passivo 3.9 Consumação 3.3 Objetividade jurídica 3.4 Objeto material 3.11 Ação penal 3.5.4.5.13 Classificação doutrinária 3.4.3 Objetividade jurídica 3.2 Introdução 3.4.5.5.4.14 Confronto com outros tipos penais 3.11 Ação penal 3.5.7 Sujeito passivo 3.4.12 Lei 9.4. 3 Natureza jurídica 4. Dos meios especiais de obtenção da prova propriamente ditos 4.1.1.4 Quadro comparativo e âmbito de incidência 4.1.1 Breve introdução 4. Da (in)capacidade postulatória dos delegados de polícia 3.8 Eficácia objetiva da colaboração 4. Introdução 2. Da participação do juiz na primeira fase da persecução penal 4.1.1.12 Retratação .1 Colaboração premiada 4.1.2 Visão crítica: argumentos contrários e favoráveis 4.7 Pressupostos para a incidência do(s) prêmio(s) na LCO 4.9 Colaboração posterior à sentença 4.5 Prêmios legais na LCO 4.10 Negociações sem a participação do magistrado 4.6 Sobrestamento do prazo para oferecimento de denúncia e suspensão do processo e do prazo prescricional 4.1.1.1.CAPÍTULO II – DA INVESTIGAÇÃO E DOS MEIOS DE OBTENÇÃO DA PROVA 1.1.1.1.11 Homologação recusada e adequação judicial da proposta 4. 3.9 Consequências da frustração da medida .6 Fixação de limites à ação controlada e controle Ministerial 4.3 Ação controlada 4.4.2.2 A captação ambiental engloba quais conceitos? 4.5 A autorização judicial é (des)necessária? 4.17 Reflexos do acordo de colaboração premiada em outras áreas 4.3 Retardamento da intervenção policial ou administrativa 4.3.1.2 Exceção à regra do dever de prender em flagrante 4.3.2 Captação ambiental de sinais eletromagnéticos.3.14 Valor probatório e a regra da corroboração 4.3.1.16 Sigilo legal do pedido de homologação 4.2. ópticos ou acústicos 4.3.3 A captação ambiental reclama autorização judicial? Quando a prova será (i)lícita? 4.7 Sigilo da medida 4.1 Introdução e conceitos 4.8 Término da diligência e elaboração do auto circunstanciado 4.3.15 Direitos do colaborador 4.1.1.1 Introdução e conceitos (flagrante retardado.13 Renúncia ao direito ao silêncio e compromisso de dizer a verdade 4. flagrante preparado e entrega vigiada) 4.3.3.4 Requisitos mínimos 4.1.2. 8.6.3.8.9 Relatório circunstanciado .8.3 Serendipidade (encontro fortuito de provas) 4.4 Momento 4. Reserva de jurisdição? 4.3.6.6.1 Introdução e conceitos.4 Acesso a dados cadastrais 4.6 Interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas 4.5 Acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas 4. bancário e fiscal 4.8.8 Prazo 4.8.6 Autorização judicial sigilosa e alcance da decisão 4.10 Transposição de fronteiras 4.2 Distinções conceituais 4.4 Considerações diversas sobre o procedimento da Lei 9.7 Afastamento dos sigilos financeiro.8.8.6.296/1996 4.11 Ação controlada conjugada com outros meios de investigação 4.2 Compartilhamento (prova emprestada) 4.7 Fragmentariedade e subsidiariedade 4.4.8.1 Conceito.8 Infiltração de agentes policiais 4.8.3 Legitimados 4. evolução legislativa e críticas 4.5 Quem pode ser agente infiltrado? 4. 8.4.8.8.17 Proporcionalidade como regra de atuação 4. Procedimento ordinário 2 Prazo para encerramento da instrução criminal 3.19 Direitos do agente infiltrado 4.10 Relatório (parcial) da atividade de infiltração 4.14 Distribuição sigilosa e informações detalhadas diretamente ao juiz 4.8.8.8.11 Espécies de infiltração 4.13 Valor probatório do testemunho oportunamente prestado pelo infiltrado 4.16 Sustação da operação 4.15 Denúncia instruída com os autos da operação de infiltração 4.8.8.9 Cooperação entre instituições CAPÍTULO III – DISPOSIÇÕES GERAIS 1. Decretação judicial do sigilo da investigação 4.8.8.12 Demonstração da necessidade e apresentação do plano operacional da infiltração 4. Direito à prévia vista dos autos em prazo mínimo de três dias .18 Natureza jurídica da exclusão da responsabilidade penal: inexigibilidade de conduta diversa 4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS . 1. EVOLUÇÃO LEGISLATIVA O primeiro texto normativo a tratar do tema no Brasil foi a Lei 9.034/1995 (alterada pela Lei 10.217/2001), que dispôs sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas, sem, no entanto, defini-las e tipificá-las.1 Em verdade, como anunciado por seu art. 1.º, essa lei tratou dos meios de prova e procedimentos investigatórios pertinentes aos ilícitos decorrentes de “ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo”. Naquela ocasião, nosso ordenamento jurídico já punia a associação criminosa (p. ex., para fins de tráfico – art. 35 da Lei 11.343/2006 – e para fins de genocídio – art. 2.º da Lei 2.889/1956) e a formação de quadrilha ou bando (art. 288 do CP), mas silenciava-se quanto à tipificação/conceituação das organizações criminosas. Diante disso, Luiz Flávio Gomes defendia a perda de eficácia2 de todos os dispositivos legais da Lei 9.034/1995 fundados nesse conceito, quais sejam: ação controlada (art. 2.º, II), identificação criminal (art. 5.º), delação premiada (art. 6.º), proibição de liberdade provisória (art. 7.º) e progressão de regime (art. 10). Por esse raciocínio, as demais medidas investigatórias do art. 2.º (interceptação ambiental, infiltração de agentes, acesso a dados etc.) somente haveriam de ter eficácia nas investigações que envolvessem quadrilha ou bando ou associação criminosa. O disciplinamento das organizações criminosas em nosso país ganhou novos ares com a incorporação ao ordenamento pátrio da Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, conhecida também por Convenção de Palermo, promulgada internamente pelo Decreto Presidencial 5.015/2004. Isso porque, pioneiramente, descortinou-se o conceito de “grupo criminoso organizado” (art. 2.º, “a”), não, porém, sua tipificação. Acalorada discussão doutrinária surgiu a partir da vigência da Convenção, especialmente em razão de que a redação original do art. 1.º, VII, da Lei 9.613/19983 (Lavagem de Dinheiro) previa como crime a conduta de “ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime: (...) VII – praticado por organização criminosa”. A dúvida era a seguinte: poderia o conceito trazido pela Convenção de Palermo ser aplicado nessa hipótese, para fins de tipificação do crime de lavagem de capitais? 4 Formaramse duas correntes, a saber: 1.ª corrente: Não, sob os seguintes argumentos: a) violação ao princípio da legalidade, notadamente em sua garantia da lex populi; b) a definição de crime organizado na aludida Convenção é por demais ampla e genérica, violadora, pois, do princípio da taxatividade (lex certa); c) o conceito trazido pela Convenção de Palermo só poderia valer nas relações de direito internacional, jamais para reger o Direito Penal interno. Desponta como defensor dessa linha de entendimento Luiz Flávio Gomes.5 2.ª corrente: Sim, pois, conforme o ensinamento de Vladimir Aras,6 o antigo inc. VII do art. 1.º da Lei 9.613/1998 era “simplesmente uma norma penal em branco, que se completava (apenas se completava), com o conceito (eu escrevi ‘conceito’) de crime organizado”, inscrito na Convenção de Palermo. O crime estatuído naquele dispositivo era o de lavagem de dinheiro. “Este era o tipo penal. Quem o praticava (isto é, o seu agente) era uma organização criminosa”. O STJ, no julgamento do HC 77.771 (DJe 22.09.2008), preferiu a 2.ª corrente, ao considerar que a capitulação da conduta no inc. VII do art. 1.º da Lei 9.613/1998 “não requer nenhum crime antecedente específico para efeito da configuração do crime de lavagem de dinheiro, bastando que seja praticado por organização criminosa, sendo esta disciplinada no art. 1.º da Lei 9.034/1995, com a redação dada pela Lei 10.217/2001, c/c o Decreto Legislativo 231, de 29 de maio de 2003, que ratificou a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, promulgada pelo Decreto 5.015, de 12 de março de 2004”. A 1.ª Turma do STF, contudo, rechaçou esse entendimento, fixando a ideia de que a conduta seria atípica, haja vista a inexistência no ordenamento interno do conceito legal de organizações criminosas (à época). Para a Suprema Corte, como a “introdução [no ordenamento pátrio] da Convenção ocorreu por meio de simples decreto”, 7 não poderia a definição de organização criminosa ser extraída do Decreto 5.015/2004, para fins de tipificação do delito vertido no art. 1.º, VII, da Lei 9.613/1998, sob pena de violação à garantia fundamental segundo a qual “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” (art. 5.º, XXXIX, da CR/1988). Em meio a tais discussões, no ano de 2012 entrou em vigor a Lei 12.694, que dispôs sobre o processo e o julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição de crimes praticados por organizações criminosas. Da mesma forma que a Convenção de Palermo, esse diploma normativo conceituou, mas não tipificou as organizações criminosas (art. 2.º). Por fim, veio a lume a Lei 12.850/2013, que, além de revogar a Lei 9.034/1995 (art. 26), definiu organização criminosa (art. 1.º, § 1.º), dispôs sobre investigação e procedimento criminal, meios de obtenção da prova, e, sobretudo, tipificou as condutas de “promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa” (art. 2.º) e outras correlatas. Diante desse imbróglio legislativo, é de se indagar: qual é a definição jurídica de organização criminosa que há de prevalecer no âmbito interno? A da Lei 12.694/2012 ou a da Lei 12.850/2013? Ou, por outro lado, teríamos no Brasil mais de um conceito legal de organização criminosa? Uma primeira corrente, capitaneada por Rômulo Andrade Moreira,8 entende que vigoram atualmente dois conceitos de organização criminosa, um para os fins exclusivos da Lei 12.694/2012, outro, de abrangência geral, trazido pela Lei 12.850/2013 (LCO). Essa orientação se alicerça no fato de a LCO não haver observado o art. 9.º da Lei Complementar 95/1998, segundo o qual “a cláusula de revogação deverá enumerar expressamente as leis ou disposições legais revogadas”. Dessarte, não tendo havido revogação expressa pela LCO, esta teria preservado a vigência do art. 2.º da Lei 12.694/2012. Diversamente (segunda corrente), com a maioria, entendemos que a nova Lei do Crime Organizado revogou tacitamente o art. 2.º da Lei 12.694/2012, de maneira que há apenas um conceito legal de organização criminosa no País. É a posição de Luiz Flávio Gomes,9 Cezar Roberto Bitencourt,10 Vladimir Aras,11 Renato Brasileiro de Lima,12 Rogério Sanches Cunha & Ronaldo Batista Pinto,13 entre outros. Assim também entendemos, porquanto “a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior” (art. 2.º, § 1.º, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro). Além disso, proclama a primeira parte do inciso IV do art. 7.º da Lei Complementar 95/1998 que, em regra, “o mesmo assunto não poderá ser disciplinado por mais de uma lei”. De mais a mais, admitir-se a existência de dois conceitos de organização criminosa evidenciaria grave ameaça à segurança jurídica. Note-se, por curial, que a Lei 12.850/2013 prevalece sobre a Lei 12.694/2012, mas exclusivamente no que diz respeito ao ponto de interseção entre ambas: a definição de organização criminosa. No mais, permanece em plena vigência a Lei 12.694/2012, conforme ilustra o quadro14 a seguir: Para melhor visualização acerca da evolução legislativa já esboçada, observe-se o quadro infra: 2. CONCEITO15 Como visto anteriormente, “considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro)16 ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com não sendo necessário. Exige-se. “se há concurso de funcionário público. valendo-se a organização criminosa dessa condição para a prática de infração penal”.º. 2. afasta-se apenas a causa de aumento de pena em questão. interpretando-se a contrario sensu essa regra. da LCO). haja vista que não são propriamente os crimes decorrentes da atuação da organização que lhe conferem a condição de macrocriminalidade.17 Para a Lei do Crime Organizado. § 4.º. pelo seu alto potencial lesivo. mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos. Ademais.18 Além do mais.19 .objetivo de obter. vantagem de qualquer natureza. Essa definição legal não ficou imune às críticas. a presença destes não é conditio sine qua non. a associação mínima de quatro pessoas deve ser “estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas. da LCO). § 1. para a sua constituição. mas não o tipo penal. a Lei do Crime Organizado pecou ao vincular a caracterização de uma organização criminosa à “prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos”. Ora. mas a organização em si. direta ou indiretamente. porquanto essa orientação vai na contramão da tendência legislativa internacional. conclui-se que.º.º. a pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) (art. II. no ponto em que exigiu o número mínimo de quatro integrantes para a formação da organização criminosa. com líderes e liderados. Tanto é verdade que. uma estrutura minimamente ordenada. 1. se não há participação de servidor público. ainda que informalmente”. a Lei 12. pois. conquanto na maioria das vezes as organizações criminosas sejam integradas por servidores públicos.850/2013 representou um retrocesso em relação a derrogada Lei 12. conforme a definição legal. ou que sejam de caráter transnacional” (art. a nosso juízo. que o grupo possua um “elevado grau de sofisticação” ou uma espécie de “estrutura empresarial”.694/2012 (que se contentava com o número mínimo de três pessoas). Para um setor doutrinário. agora quero deputados e senadores”. direta ou indiretamente. . entretanto. que a atuação de agentes públicos no crime organizado é uma característica bastante evidente. não se pode banalizar o conceito de crime organizado que. divisão de territórios. eles terão o domínio funcional do fato (funktionale tatherrschaft). As atividades da organização devem ser marcadas pela divisão de tarefas. que fará de cada qual coautor do fato como um todo. ocorrendo aqui. divisão de tarefas. modalidade do pagamento. Aliás. embora isso não seja rigorosamente necessário. planejamento de itinerários. controle do fluxo de caixa.23 Noutro prisma. antigo “capo” da família mafiosa Gambino de Nova York: “Eu já não preciso mais de pistoleiros. Por meio desta.Dessarte.) constitui forte indício do crime organizado”. basta que haja “a reunião dos autores. característica fundamental da teoria do domínio funcional do fato. o grupo criminoso organizado deve ter o “objetivo de obter. o que se chama de imputação recíproca”. segundo a lei. cada um com o domínio das funções que lhes foram previamente atribuídas para a prática do delito”. de pessoal e de ‘mercadorias’ ou ‘serviços’. partindo de uma decisão conjunta de praticar o fato. conta com necessário planejamento empresarial. contribuem para a sua realização com ato relevante de um delito. como consequência jurídica. vantagem de qualquer natureza”. A respeito do tema. conquista de votos.”24). contatos com autoridades etc.20 Ressaltamos.22 sendo desnecessário que todos venham a executar propriamente os delitos para os quais a organização criminosa foi formada. recrutamento controlado de pessoal. Entretanto. não se descarta a obtenção de proveito ou ganho de natureza diversa (“disputa de poder. com frequência. com a autoridade que lhes é peculiar. Apesar da franca conotação econômica. lecionam os catedráticos Luís Greco & Alaor Leite: “se duas ou mais pessoas. ascensão a cargo ou posto etc. “a presença de itens do planejamento empresarial (controle do custo das atividades necessárias. foi bem lembrada por Marcelo Batlouni Mendroni21 a célebre frase de Paul Castelano. o alcance do conceito. Como é cediço.26 Para nós (2. é de se indagar: a LCO alcança os grupos criminosos estruturalmente formatados para a exploração exclusiva do “jogo do bicho”? Para Fernando Capez (1. Diz a lei: “mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos”. E a razão é bem simples. 2. e multa”.º da Lei 12. porque a atual redação não fala mais em ‘crime’ praticado por quadrilha ou bando. pela prática de infrações penais “que sejam de caráter transnacional”. prevista no art. também.º da LCO vê-se que as organizações criminosas podem se caracterizar.850/2013 dispõe que as organizações criminosas se caracterizam “mediante a prática de infrações penais”.ª corrente). 58 da Lei das Contravenções Penais. todas as contravenções penais”. Assim.ª corrente).Por sua vez. . não há falar em organização criminosa exclusivamente formada para a prática de jogo do bicho. é bom que se ressalte que não há em nosso ordenamento jurídico contravenções penais com pena máxima superior a 4 (quatro) anos. Nesse caso. a contravenção do “jogo do bicho”. a resposta é negativa.694/2012. ao menos em tese. a locução “ainda que informalmente” está a indicar a notória dispensabilidade de constituição formal do grupo. de 4 (quatro) meses a 1 (um) ano. no entanto. é punida com “prisão simples. por não possuir pena máxima superior a quatro anos. A Lei do Crime Organizado ampliou. Não se exige. a Lei 12. 1. que doravante passa a englobar crimes e contravenções. “atualmente sim. além dos crimes. Em verdade. mas em ‘infrações penais’. razão pela qual ficam alcançadas. tampouco. Já na parte final do § 1. Sendo assim.º do art. que fazia referência à “prática de crimes”. Diferentemente do que dispunha o revogado art. que a organização criminosa possua regras escritas disciplinando a conduta de seus membros ou mesmo estatutos informais. tal como os possuem o PCC25 (primeiro comando da capital) e a japonesa Yakuza. na hipótese.independentemente da quantidade de pena máxima abstratamente prevista para o crime ou a contravenção penal. lavratura abusiva de autos de infração etc. isso ocorrerá se a infração penal tiver sua gênese no exterior e terminar por atingir o território nacional. ter-se-á uma organização criminosa transnacional.850/2013 (“sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas”). 1. 316 do CP).º da LCO). os agentes públicos exigem de pequenos empresários o pagamento de propina. em concurso material. ainda que as infrações . com o alcance de outro(s) país(es).27 O primeiro refere-se ao crime de organização criminosa propriamente dito (art. Por meio dessa prática.850/2013 A teor do disposto no § 2. Exemplificativamente. APLICAÇÃO EXTENSIVA DA LEI 12. Da mesma forma. sob pena de interdição das atividades por eles exercidas. 3. quando os ilícitos penais cometidos não ficam restritos ao território nacional. O segundo diz respeito às infrações penais praticadas pela organização. sendo transpostas as fronteiras brasileiras. 2. 2.º da LCO. pense-se numa organização criminosa formada por fiscais do meio ambiente especializada na prática de concussão (art. calha distinguir os conceitos de crime organizado por natureza e crime organizado por extensão.º da Lei 12. conforme a taxativa previsão constante do preceito secundário do art. ou seja. Por fim. Assim. Os servidores públicos.º do art. os meios de obtenção de prova e as técnicas especiais de investigação disciplinados pela Lei do Crime Organizado não se restringem ao conceito de organização criminosa por ela mesma delineado. deverão responder criminalmente por integrarem a organização criminosa (crime organizado por natureza) e pelos crimes de concussão (crime organizado por extensão). 28 Na segunda hipótese.). II – às organizações terroristas internacionais. ressaltamos que a LCO não definiu e tampouco tipificou as “organizações terroristas”. sejam eles executórios ou mesmo preparatórios. cujos atos de suporte ao terrorismo. dessa forma.850/2013 se circunscreve aos meios de obtenção de prova e às técnicas especiais de investigação. além da previsão em tratado ou convenção internacional assinados pelo Brasil (p. ex.850/2013 também se aplicará: “I – às infrações penais previstas em tratado ou convenção internacional quando. bem como os atos preparatórios ou de execução de atos terroristas.: tráfico internacional de drogas. por foro do qual o Brasil faça parte. a infração penal deve ter sido cometida a distância. ocorram ou possam ocorrer em território nacional”. contemplando-se. o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro.penais não sejam praticadas por intermédio de organização criminosa. No primeiro caso. reconhecidas segundo as normas de direito internacional. ou reciprocamente. convém observar que a aplicação extensiva da Lei 12.29 Confere-se relevância penal aos atos de suporte ao terrorismo que ocorram ou possam ocorrer no território nacional. iniciada a execução no País. . a Lei 12. Com essa afirmação. o momento anterior à tentativa de prática delituosa. tráfico internacional de seres humanos para fim de exploração sexual etc. não de revogação (perda de vigência). tais dispositivos legais voltarão a ter eficácia. O assunto será tratado oportunamente. Disponível em: <http://jus.2008). 56. Luiz Flávio.683/2012 alterou substancialmente a Lei 9. inclusive seu art. Teresina. se os crimes definidos nesta Lei forem cometidos de forma reiterada ou por intermédio de organização criminosa). mas não podem ser aplicados” (GOMES.034/1995. vedada a conversão em penas restritivas de direitos. 2 “É caso de perda de eficácia (por não sabermos o que se entende por organização criminosa).034/95). b) § 4.com. que fazem referência às organizações criminosas.br/artigos/2919>. pois. em organizações criminosas. quadrilha ou bando) etc. DJ 15. c) § 2. Por ora continuam vigentes. Ellen Gracie. 33 da Lei 11. No dia em que o legislador revelar o conteúdo desse conceito vago.343/2006 (Nos delitos definidos no caput e no § 1. 4 O mesmo questionamento poderia ser feito também no tocante à aplicação de outros preceptivos. Crime organizado: que se entende por isso depois da Lei nº 10. 3 Rememore-se que a Lei 12.º do art.08.º da Lei 9.217/01? (Apontamentos sobre a perda de eficácia de grande parte da Lei 9.º deste artigo.º do art. a qualquer título. 52 da Lei 7. Min.613/1998. 2015). desde que o agente seja primário. não há mais um rol de crimes antecedentes.________ 1 “A Lei 9. de bons antecedentes. 1. . Jus Navigandi. 2002.210/1984 (Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação. Acesso em: 7 jan. abr.º. 1.º do art. Ad exemplum: a) § 4. Atualmente.768. ano 7. n. as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços. não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa). não instituiu novo tipo penal” (HC 90. ao se referir à organização criminosa.613/1998 (A pena será aumentada de um a dois terços. 2015.09. algo absolutamente distinto da figura delitiva suscitada pelo impetrante”.conjur. 2015.715 (de 24.br/2013-ago-26/cezar-bitencourt- A .com.: Recomenda-se. 30.613/1998 em momento algum prevê. É que a Lei 9.2013). pune-se. Luiz Fux. 6 nova Lei do Crime Organizado.lfg. Acesso em: 10 jan. 10 Organização criminosa: não se aplica a majorante em lavagem de dinheiro.º da Lei 9. Nem parece razoável acreditar que tenha sido a intenção do legislador fazer referência a um crime que ele mesmo não criou.007/SP.5 Definição de crime organizado e a Convenção de Palermo. Acesso em: 8 jan. unânime. No mesmo sentido: HC 108. 1. à míngua de definição legal de um ‘crime de organização criminosa’.php?story=20090504104529281 &mode=print>.br/conteudos/artigos/direito-criminal/artigo-prof-luizflavio-gomes-organizacao-criminosa-um-ou-dois-conceitos->.02. Marco Aurélio. 9 Organização criminosa: um ou dois conceitos? Disponível em: <https://www. para quem “revela-se infundada a alegação de que o inciso VII do art. a lavagem de dinheiro que tenha como antecedente o crime ‘praticado por organização criminosa’. p. 2013.com. a leitura do voto vencido do Min. 7 Trecho do voto do Min. DJe 08.com. proferido no julgamento do HC 96. Disponível em: <https://blogdovladimir.613/1998 jamais pôde ser aplicado. Porto Alegre: Lex Magister. por meio do inciso VII da redação original da referida Lei.com/2013/10/26/a-nova-lei-do-crimeorganizado/>. para melhor compreensão do tema.lfg.wordpress. Disponível em: <http://ww3. 2015.br/public_html/article. Disponível em: <http://www.850/2013. Em verdade. Acesso em: 8 jan.2013. um ‘crime de organização criminosa’ tal como referido. 8 A nova lei de organização criminosa – Lei nº 12. Obs. como delito antecedente à lavagem de dinheiro. p. 11 nova Lei do Crime Organizado. Acesso em: 8 jan. decorrente da criminalidade de massa. 12. permite a manipulação e uso de uma política criminal populista (. ed.850/2013. por sua vez. Crime organizado: comentários à nova lei sobre o crime organizado – Lei nº 10. quer como vítimas reais. genericamente falando. Salvador: JusPodivm.343/2006). 35 da Lei 11. além de poder produzir consequências imprevisíveis e incontroláveis”. invasões de apartamentos. 14-15. por fim.850/2013.nao-aplica-majorante-crime-lavagem-dinheiro>. 2. 479. a associação criminosa (art. O medo coletivo difuso. 2014. 1. ed. 2015. que reclama o mínimo de 3 (três) integrantes. da LCO). estelionatos. 12 Legislação criminal especial comentada. A .wordpress.º. 2. furtos. Disponível em: <https://blogdovladimir. 16 Agora temos em nosso ordenamento jurídico a associação para o tráfico (art. in verbis: “criminalidade de massa compreende assaltos.. quer como vítimas potenciais. 14. que se perfaz com a quantidade mínima de 4 (quatro) membros.). Salvador: JusPodivm. ed. p. p. 2. deve apresentar um potencial de ameaça e de perigo gigantescos. São Paulo: Saraiva. a organização criminosa (art.. 15 Cezar Roberto Bitencourt e Paulo César Busato (Comentários à lei de organização criminosa: Lei n.º. 14 Extraído da obra: CUNHA. roubos e outros tipos de violência contra os mais fracos e oprimidos. 2015. Rogério Sanches & PINTO. 13 Crime organizado: comentários à nova lei sobre o crime organizado – Lei nº 10. § 1. Essa criminalidade afeta diretamente toda a coletividade.com/2013/10/26/a-nova-lei-do-crimeorganizado/>. 2014.850/2013. que exige o número mínimo de 2 (duas) pessoas. Criminalidade organizada. e. 2014. 288 do CP). p. 22) diferenciam os conceitos de criminalidade organizada e criminalidade massificada. 2014. Ronaldo Batista. Acesso em: 8 jan. Salvador: JusPodivm. n. unânime. bem estruturada [. Ana Luiza Almeida. Apesar da existência de uma certa hierarquia. a. diploma espanhol equivalente ao nosso Código de Processo Penal. O crime organizado é uma autêntica empresa criminal”. significando alguma forma de hierarquia (superiores e subordinados). São Paulo: RT. razão pela qual não se enquadra dentro das características específicas de uma organização criminosa [.]” (Conflito de Jurisdição 2011.07. Com entendimento diverso. p. 19 Portanto. p. 282 bis. ed. 5. sobre a ‘delinquência organizada’.. Criminalidade organizada: comentários à Lei 12. do Código Penal português.. não se faz presente uma estrutura empresarial.2011). no cenário da ilicitude. e-DJF2R 28.17 “Três.]. a atuação criminosa do grupo se dava sem uma penetração social e econômica relevante.02. nos arts. 713) anota: “exige-se um conjunto de pessoas estabelecido de maneira ordenada.] não se pode afirmar que tal grupo possuía a complexidade e sofisticação de uma organização criminosa.. discordamos veementemente do seguinte entendimento: “[. no art. no art. 129-134. de 02 de agosto de 2013. sobre a ‘associação criminosa’. 416 e 416 bis do Codex italiano. Rio de Janeiro: Forense. é a quantidade mínima de pessoas prevista. p. Não se concebe uma organização criminosa sem existir um escalonamento. Curitiba: Juruá. bem como que a sua conexão com Estado contava com apenas um servidor. 18 Sobre o mito segundo o qual o crime organizado operaria tal como uma “empresa criminosa”. da Convenção de Palermo” (FERRO. no art. com objetivos comuns. a título exemplificativo.01. Ademais. Guilherme de Souza Nucci (Leis penais e processuais penais comentadas. sobre ‘associação ilícita’. 2. . com chefia e chefiados. 2014. utilizando-se de métodos pouco refinados e de alcance limitado para angariar seus clientes.ª Turma Especializada do TRF da 2.006748-0. Flávio Cardoso. bem disserta Antônio Sérgio Altieri de Moraes Pitombo em Organização Criminosa: nova perspectiva do tipo legal. 299º. 2009.º.. GAZZOLA. 1.ª Região. 2014. ao contrário. mormente. permitindo ascensão no âmbito interno. respectivamente sobre a ‘associação para delinquir’ e a ‘associação de tipo mafioso’.. 40). vol.850/13. 8. 2.. 210 do Código Penal de la Nación Argentina.4 da Ley de Enjuiciamento Criminal. Gustavo dos Reis & PEREIRA. e. no art. Acesso em: 21 maio 2015. Hilton Queiroz. Alaor. Acesso em: 10 jan. 14.2012. ed.shtml>. 26 Curso de direito penal: legislação penal especial.20 GOMES. Crime organizado e institutos correlatos.02. São Paulo: Atlas. ed. 2014.4. unânime. 2011. Guilherme de Souza. 4. Cassio Roberto. também conhecidos como “crimes de espaço máximo”. GRECO. São Paulo: Marcial Pons. 2. vol. Augusto.jusbrasil. LEITE. 2014. Luiz Flávio. 42.850/13 – criminalidade organizada e crime organizado (item 30). Leis penais e processuais penais comentadas. 2015. . Rio de Janeiro: Forense.br/artigos/121932382/comentarios-aosartigos-1-e-2-da-lei-12850-13-criminalidade-organizada>. 4. Autoria como domínio do fato – estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no direito penal brasileiro. 28 Crimes à distância. p. Disponível em: <http://professorlfg. 713.com.01.ª Turma do TRF da 1. são aqueles cuja conduta e resultado ocorrem em países diversos. 9. 23 ASSIS.2013. p. 8. 2014.br/folha/cotidiano/ult95u22521.com. p. Adriano. 25 Íntegra do estatuto escrito pelas lideranças do PCC: <http://www1. 4. CONSERINO. Rel. p. A respeito. ed. vol. 177. Luís. p. São Paulo: Saraiva.uol. TEIXEIRA. 22 Apelação 0000676-61.ª Região.º da Lei 12. 21 Crime organizado: aspectos gerais e mecanismos legais. 27 Cf. São Paulo: Atlas. DJ 01.4300/TO. 2012. 30-31.º e 2. 24 NUCCI. Comentários aos artigos 1.folha. porquanto vago e impreciso. 20 da Lei 7.º do Código Penal acolheu a teoria mista ou da ubiquidade. o tipo do terrorismo está previsto no art. Para outros. Para alguns. 29 Sobre a tipificação dos atos de terrorismo no Brasil paira intensa divergência. . esse dispositivo não se presta a definir o crime de terrorismo. 6.170/1983.insta lembrar que o art. da mesma lei. de 3 (três) a 8 (oito) anos. porquanto a lei incriminadora e seu complemento (outra lei) encontramse no mesmo diploma normativo (a Lei do Crime Organizado).º. 22. e multa. da CR/1988).º. I. organização criminosa: Pena – reclusão. Isso porque o significado da expressão “organização criminosa” é desvendado pelo art. 2. 1.850/2013: “Promover. constituir. da Lei 12.Muito embora não tenha o legislador nomeado os crimes – todos processados mediante ação penal pública incondicionada e incompatíveis com a forma culposa1 – previstos na Lei do Crime Organizado. homovitelina. . financiar ou integrar. caput. § 1. CRIME ORGANIZADO POR NATUREZA Art. Esse dispositivo legal encerra uma lei penal em branco em sentido lato ou homogênea de qualidade homovitelina. ainda. A norma penal em branco é homogênea em razão de o complemento possuir a mesma natureza jurídica (lei) e provir do mesmo órgão que elaborou a lei penal incriminadora (Poder Legislativo Federal – art. sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas”. pessoalmente ou por interposta pessoa. É. podemos estudá-los sob as rubricas a seguir: 1.º. financiar (apoiar financeiramente) ou integrar (participar. estamos claramente diante de uma novatio legis incriminadora. 1. pessoalmente ou por interposta pessoa. 4 Contudo. 288 do CP). da LCO). ou que sejam de caráter transnacional” (art. “considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas. mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos. § 1. O bem jurídico tutelado é a paz pública (o sentimento coletivo de segurança e de confiança na ordem e proteção jurídica). assim como ocorre com o delito de associação criminosa (art. direta ou indiretamente. É a organização criminosa em si. vantagem de qualquer natureza. formar. Pela primeira vez aportou no ordenamento jurídico brasileiro o crime de promover (fomentar. impende ressaltar que “a lei penal mais grave aplica-se ao . ainda que informalmente. tornar-se parte de um grupo). organização criminosa. desenvolver). constituir (compor. razão pela qual esse tipo penal não pode retroagir para alcançar “os fatos esgotados antes da vigência da nova ordem legal”. com objetivo de obter.º. tal como estruturalmente ordenada.3 Assim.Como visto anteriormente. dar existência).º. o envolvimento na organização criminosa de pessoa menor de 18 anos de idade.crime continuado ou ao crime permanente. 7 Com efeito. sempre se inclinaram no sentido de admitir a contagem dos inimputáveis e daqueles membros não identificados no número mínimo de pessoas exigidas pelo tipo para a consumação do delito.º. sedimentou ainda mais esse entendimento ao preceituar que a pena é aumentada de 1/6 a 2/3 “se há participação de criança ou adolescente” (art. sem prejuízo de que sua reprimenda seja elevada quando da fixação da pena-base (art. 2. I). não há de se exigir nenhuma qualidade ou condição especial do agente (crime comum). apenas um delito restará configurado. Assim sendo. de condutas variáveis ou fungíveis). Trata-se de tipo penal misto alternativo (de ação múltipla. tendo como foco o antigo crime de quadrilha ou bando. o inimputável deve apresentar um mínimo de discernimento mental para ser computado como integrante do grupo criminoso organizado. Destarte. bastando apenas a comprovação de que estes participaram da divisão das tarefas traçadas pelo grupo criminoso. haja vista que os integrantes da organização auxiliam-se mutuamente com o mesmo escopo. Quanto ao sujeito ativo. mas de jovens com perfeita integração aos maiores de 18. ainda. por somente se afeiçoar com o número mínimo de quatro pessoas associadas. Trata-se de crime plurissubjetivo ou de concurso necessário. 59 do CP). não se está falando de adolescentes “simplesmente utilizados como instrumentos para a prática de delitos diversos. se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência” (Súmula 711 do STF).5 A Lei do Crime Organizado. ser um crime de conduta paralela.º. Diz-se. todavia. a nosso aviso. § 4. .6 É de se analisar com cautela. Doutrina e jurisprudência majoritárias. ainda que determinado sujeito venha a flexionar mais de um núcleo do tipo. 10.tomando parte da divisão de tarefas e no escalonamento interno. O crime. ademais. cuida-se de crime de perigo abstrato ou presumido cujo sujeito passivo é a coletividade (crime vago). é diametralmente oposta. Há casos concretos de menores de 18 anos que são os líderes da quadrilha. § 2. aliás. A participação indireta ou por interposta pessoa nos remete à figura do “testa de ferro” ou “laranja”.º. fruto de um artifício ou qualquer espécie de fraude. “O policial infiltrado não pode ser computado.8 Ainda nesse caminho. aliado ao “objetivo de . enquanto os maiores não passam de subordinados”. A participação direta e pessoal na organização criminosa não reclama maiores digressões. a infiltração policial está condicionada à presença de indícios da prévia existência da organização criminosa (art. sublinhe-se. sem que tal impeça a responsabilização penal do membro da associação que procurou se manter oculto”.10 Sendo desnecessário que se demonstre concreto abalo à paz pública (bem jurídico tutelado). por exemplo) sem existência real. O elemento subjetivo do tipo é o dolo. consistente no animus associativo de caráter estável e permanente. qual seja.9 Demais disso. pois não age com o necessário animus associativo. da LCO). desmantelar a sociedade criminosa”. Essa interposta pessoa. A sua finalidade. “pode ser tanto física quanto jurídica e até alguém ou algo (empresa de fachada. calha indagar: no número mínimo de quatro integrantes pode ser computado o agente infiltrado? Entendemos que não. pode ser cometido “pessoalmente ou por interposta pessoa” (elemento normativo do tipo). desde que seja ato isolado. Se quatro ou mais pessoas. sendo possível a realização dessas medidas sem que se fale em ilicitude das provas obtidas. Luiz Flávio Gomes leciona ser necessária para a configuração da organização criminosa uma “associação de forma estável. vantagem de qualquer natureza” (art. O crime em exame é de natureza formal (de consumação antecipada ou de resultado cortado). permanente.º. 1. estamos diante de uma autoria coletiva (coautoria). não configura a organização criminosa. Daí decorrem quatro importantes consequências: a) é possível a prisão em flagrante a qualquer tempo. se reúnem naquele momento para bater ou matar uma pessoa. atuando com certa estabilidade para a prática .obter. num evento cultural (um baile. A associação de várias pessoas numa passeata. 83 do CPP. A permanência e estabilidade do grupo deve ser firmada antes do cometimento dos delitos planejados (se isso ocorrer depois. § 1. direta ou indiretamente. a teor da regra inscrita no art.11 O “crime organizado por natureza” é delito permanente. não permanente.º. por exemplo). duradoura. do CP. não de uma organização criminosa (que exige estabilidade prévia).12 pois a consumação se prolonga no tempo.14 c) a prescrição da pretensão punitiva tem como termo inicial a data da cessação da permanência. e d) se qualquer dos delitos for cometido no território de duas ou mais comarcas. Nesse sentido. a competência será firmada pelo critério da prevenção. consumando-se com a associação estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas de quatro ou mais pessoas. enquanto subsistir a organização criminosa. nos moldes do art. enquanto perdurar a união pela vontade dos seus integrantes.13 b) é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente. trata-se de mera coautoria – nesse sentido Rogério Sanches/Ronaldo Pinto)”. 111. não sendo admitida a forma culposa. da LCO). III. pois do contrário configura uma mera coautoria (autoria coletiva) para a realização de um determinado delito. caput. para a consumação. 2. enquanto não se vislumbrar tais elementos.de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a quatro anos ou que sejam de caráter transnacional. a forma tentada. cometido qualquer ato nesse sentido. Porém. pouco importa se as infrações penais para as quais foi constituída a organização criminosa venham ou não a ser praticadas.17 O crime é processado mediante a propositura de ação penal pública incondicionada. por meio da estrutura ordenada e divisão de tarefas. pois. .15 Serão. Em outros termos. há divergência doutrinária: 1. a finalidade buscada não se consumar por circunstâncias alheias à vontade do autor (ex.: interceptação de panfleto tendente à promoção da organização ou de dinheiro remetido para fins de financiamento). da LCO). meramente preparatórios os atos praticados com a finalidade de formar a associação (anteriores à execução de qualquer dos núcleos do art. a consumação é instantânea e ocorre com a simples adesão de vontades. Assim. portanto. ainda que no futuro nenhum delito seja efetivamente realizado.16 2. na hipótese de constituição e/ou integração no grupo criminoso. detectadas a estabilidade e a durabilidade. porquanto o delito é condicionado à existência de estabilidade e durabilidade para se configurar. o crime está consumado.ª corrente: A tentativa é inadmissível.ª corrente: Admite-se a tentativa em relação às condutas de promover e financiar a organização criminosa se. não se admitindo.º. cuida-se de irrelevante penal. Sobre o cabimento da tentativa. De outra sorte. O crime em estudo configura. portanto. de 3 (três) a 8 (oito) anos. comum (pode ser cometido por qualquer pessoa). não sendo infração penal de menor potencial ofensivo (definidas pelo art. ou seja.A pena do crime tipificado pelo art. da Lei 12. O “crime organizado por natureza” é delito simples (ofende um único bem jurídico). de forma livre (é indiferente o meio empregado pelos agentes para a sua prática). comissivo (os núcleos do tipo representam ações. 2. sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas. independentemente da superveniência do resultado naturalístico). formal. 61 da Lei 9. atos que representariam a fase de preparação de outros delitos). por vontade dos agentes). Por também não ser infração penal de médio potencial ofensivo. plurissubjetivo. autonomamente.º. obstáculo (o legislador incriminou.850/2013 é de reclusão. vago (tem como sujeito passivo um ente destituído de personalidade jurídica).099/1995). descabe a suspensão condicional do processo (art. Assim. de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta criminosa. e multa. de perigo comum (coloca em risco uma pluralidade de pessoas) e abstrato (presumido pela lei). 89 da Lei 9. plurilateral ou de concurso necessário . caput. permanente (a consumação se prolonga no tempo. que afasta a incidência da Lei dos Juizados Especiais Criminais.099/1995). com pena mínima igual ou inferior a um ano. não há falar em cabimento de transação penal (art. não se adequando à omissão). 76 da Lei 9. infração penal de elevado potencial ofensivo (pena mínima superior a um ano e pena máxima superior a dois anos).099/1995). Nessa linha de raciocínio. pois tais pessoas não executam as condutas típicas. Cuida a previsão normativa de prever o agravamento da pena para o sujeito que exerce o comando da organização criminosa. Nesse contexto. Nas organizações criminosas. De maneira semelhante ao previsto no art. Claus Roxin amplia o alcance da autoria . o § 3. individual ou coletivo. I. ainda que não pratique pessoalmente atos de execução”. intimamente relacionada à teoria do domínio do fato (gênero) na espécie20 do domínio da organização (aparatos organizados de poder). Exemplo: o líder do PCC (Primeiro Comando da Capital). 62. do CP. partindo da teoria do domínio do fato. não raras vezes é difícil punir os detentores do comando. no Rio de Janeiro. independentemente de sua contribuição para a prática de atos executórios. ou do CV (Comando Vermelho). da organização criminosa. e de elevado potencial ofensivo (pena mínima superior a um ano e pena máxima superior a dois anos). É ele o autor de escritório.º da LCO assevera que “a pena é agravada para quem exerce o comando. com poder hierárquico sobre seus “soldados” (essa modalidade de autoria também é muito comum nos grupos terroristas). é autor de escritório o agente que transmite a ordem a ser executada por outro autor direto. plurissubsistente (praticado em vários atos).(o tipo penal reclama a presença de pelo menos quatro pessoas) e de condutas paralelas (os agentes buscam o mesmo fim). dá as ordens a serem seguidas por seus comandados. 2. numa verdadeira autoria de escritório18 – forma especial ou particular de autoria mediata19 –. no âmbito de uma organização ilícita de poder. dotado de culpabilidade e passível de ser substituído a qualquer momento por outra pessoa. situados no ápice da pirâmide hierárquica.º do art. em São Paulo. bem como do seu mandante. excluindo-se qualquer outro tipo de instrumento. ambos do Código Penal. para legitimar a responsabilização do autor direto do crime. Incide na segunda fase de aplicação da pena. no singular. Aplicam-se na terceira fase da dosimetria da pena. As causas de aumento da pena são previstas em quantidade fixa (exemplo: aumenta-se a pena até a metade) ou variável (exemplo: aumenta-se a pena de 1/6 a 2/3). uma vez que a lei não indica essa quantidade.º do art. “§ 2. e 288. O art. Diferentemente do preceituado nos arts. quando presente uma relação de subordinação entre eles. podendo elevar a pena concreta acima do limite máximo legalmente estipulado pelo legislador. 157. parágrafo único. ainda que confeccionado com finalidade bélica. em que o legislador previu. incidente quando esta “é armada”. I. Ao se reportar a “emprego de arma de fogo”.º da LCO estipula as causas de aumento de pena adiante comentadas.21 O limite máximo abstratamente cominado pelo legislador no tipo penal (art. § 2.º. 2. 2. e são também chamadas de qualificadoras em sentido amplo. o § 2. situada às margens do Estado. 2. respectivamente. no âmbito de uma estrutura organizada de poder ilícito.º da LCO) deverá ser observado. sendo o patamar de aumento definido pelo juiz no caso concreto. torna-se desnecessário que o grupo todo ou a maioria de seus membros esteja .º As penas aumentam-se até a metade se na atuação da organização criminosa houver emprego de arma de fogo”.º da LCO é taxativo ao prever que só incidirá a causa de aumento de pena em questão se na atuação da organização criminosa houver o emprego de arma de fogo.mediata. uma causa de aumento de pena para o crime de roubo cometido com emprego de arma e outra para o delito de associação criminosa. arma de fogo. “picotando” cartuchos íntegros). e tal circunstância restar comprovada pericialmente. conforme jurisprudência desta Suprema Corte. em determinada ação delitiva. a arma desmuniciada constitui-se em meio relativamente ineficaz.23 A toda evidência.] Ainda que a arma não tivesse sido apreendida. pois. sendo cabível a causa de aumento de pena.ª Turma do STJ. A 5. não se aplica a causa de aumento de pena. o segundo refere-se à inadequação momentânea da arma para seu devido fim.]. Entretanto. inclusive. sendo irrelevante o fato de estar desmuniciada para configuração da majorante. se o vício importar apenas na ineficácia relativa da arma (ex. Não há que se confundir a ausência de potencialidade lesiva com o fato de a arma de fogo estar desmuniciada. seu emprego pode ser comprovado pela prova indireta. por maioria de votos (4 a 1). sendo suficiente que apenas um de seus membros “empregue”. é necessário diferenciar duas situações que podem surgir no caso concreto. . A ratio do cancelamento da Súmula 174 do Superior Tribunal de Justiça autoriza essa conclusão. a arma de brinquedo não servirá como majorante. enquanto o primeiro diz respeito à impossibilidade absoluta de uso do objeto. O agente pode nela inserir projéteis a qualquer tempo e efetuar disparos.: impossibilidade duradoura de um revólver para efetuar disparos).. Precedentes”.22 O STF compartilha do mesmo raciocínio. A utilização de arma desmuniciada não impede o reconhecimento da causa de aumento de pena [.armado. Noutro giro. prevalece o entendimento a favor da incidência da causa de aumento da pena. porquanto simulacro de arma de fogo não é arma de fogo. No tocante à arma com defeito.. alterou sua jurisprudência e reconheceu a majorante na hipótese: “1.. entendendo.: arma de fogo que falha em alguns disparos. serem desnecessárias a apreensão e a prova pericial a fim de constatar a potencialidade lesiva da arma de fogo: “[. o qual poderia ser facilmente afastado com o seu municiamento”. por se cuidar de institutos totalmente diversos.. Se o defeito acarretar a absoluta ineficácia da arma (ex. 244-B da Lei 8. Destarte.” O art. basta que um dos integrantes da organização seja maior de idade e penalmente imputável. da LCO). para o(s) agente(s) culpáveis. Esse crime. em qualquer dos entes federativos. Para a incidência da majorante.] II – se há concurso de funcionário público. a participação de criança ou adolescente na associação criminosa também acarreta a caracterização da corrupção de menores. no âmbito federal ou estadual). de natureza formal. inclusive com a incidência da causa de aumento da pena para o agente dotado de culpabilidade. a noção conceitual de funcionário público. 2.” A majorante se contenta com o envolvimento do menor de 18 anos na organização criminosa.. é .26 alcançando até mesmo os agentes políticos27 (membros do Poder Executivo e do Poder Legislativo. por se tratar de delito formal”. caput e § 1. e do Poder Judiciário e do Ministério Público.069/90 (ECA). Se os demais forem crianças ou adolescentes. em nosso sistema normativo. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente independe da prova da efetiva corrupção do menor.24 estará caracterizado o delito. plurilateral ou de concurso necessário.“§ 4. 2.. na forma de coautoria ou participação do delito de “organização criminosa por natureza” (art.25 Em verdade. pois se constitui em crime de perigo. reveste-se. É o que se extrai da Súmula 500 do STJ: “A configuração do crime previsto no art. valendo-se a organização criminosa dessa condição para a prática de infração penal.º A pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços): I – se há participação de criança ou adolescente. A propósito. “para efeitos jurídico-penais. caput.º.º. de conteúdo abrangente”. “§ 4. prescindindo da sua participação nos delitos eventualmente praticados pelo grupo. não basta o concurso de funcionário público. disciplinada pelo art.º da LCO contempla um crime plurissubjetivo.º [. Além disso. Como ressaltado anteriormente. independe de prova da efetiva deturpação moral do menor de 18 anos. o art. do Código Penal apresenta o conceito de funcionário público para fins penais. 327. 91 do Código Penal foram introduzidos pela Lei 12..º e 2.”29 A presente causa de aumento de pena encontra a sua razão de ser na maior dificuldade de se rastrear. especialização de hipoteca legal etc. Daí a ratio (maior risco à paz pública) da causa de aumento de pena em questão.º do art. com o objetivo de proporcionar maior eficácia nas condenações proferidas em delitos cometidos no contexto de organizações criminosas. A nocividade dessa organização em conexão com outras organizações criminosas independentes é ainda mais evidente. Nesses casos. poderá ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime quando estes não forem encontrados ou quando se localizarem no exterior. não se limitando ao produto e ao proveito do crime. ao exterior. localizar. deve existir um nexo entre a atividade funcional desenvolvida pelo agente e a prática do crime. Basta imaginar nos efeitos deletérios para a sociedade que adviriam da união do PCC (“primeiro comando da capital”) com o CV (“comando vermelho”) e a ADA (“amigos dos amigos”).) poderão abranger bens ou valores equivalentes do investigado ou acusado para posterior decretação de perda.28 “§ 4.º [.. notas comuns aos delitos praticados pelas estruturas ilícitas de poder.necessário que a organização criminosa se valha de sua condição funcional para a prática de infração penal (“crime organizado por extensão”). sequestrar e confiscar o produto direto (produto) ou indireto (proveito) da infração penal praticada pela organização criminosa quando estes são remetidos. . no todo ou em parte. ao exterior. os §§ 1. as medidas assecuratórias previstas na legislação processual (sequestro.” Os efeitos nocivos de uma organização criminosa bem estruturada e atuante são incalculáveis. Bem a propósito.. arresto. Ou seja.694/2012. no todo ou em parte.] III – se o produto ou proveito da infração penal destinar-se. “§ 4.] IV – se a organização criminosa mantém conexão com outras organizações criminosas independentes. Além disso..º [. emprego ou função. resultando disso a impreterível observância aos tradicionais requisitos do fumus commissi delicti (fumus boni juris) e do periculum libertatis (periculum in mora).” Sendo a transnacionalidade uma elementar do conceito de organização criminosa (art. 1. é de se ter por inadmissível a aplicação dessa causa de aumento de pena.º. do CPP e no art. haja vista que não se tolera. melhor seria se o legislador tivesse se valido da expressão no singular (“com outra”). 319. “se houver indícios suficientes de que o funcionário público integra organização criminosa. 2. o periculum libertatis deve se sedimentar em fatos que revelem que a manutenção do agente no exercício do múnus público poderá prejudicar a investigação . in fine.. o que. 56. poderá o juiz determinar seu afastamento cautelar do cargo. em hipótese alguma. § 1.º. a causa de aumento somente poderá ser aplicada se uma organização criminosa mantiver conexão “com outras” (no plural) associações congêneres. sem prejuízo da remuneração. § 1.] V – se as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade da organização. que incorpora o princípio da proporcionalidade em sentido amplo e reconhece a natureza cautelar dessa medida. a dupla punição pelo mesmo fato (princípio do ne bis in idem).º da Lei do Crime Organizado preconiza que.º. o § 5. No âmbito da suspensão do exercício das funções. “§ 4. por certo. Para nós.30 De forma semelhante ao que se encontra disciplinado no art. dificultará sua incidência. da Lei de Drogas. 282 do Código de Processo Penal.. da LCO). quando a medida se fizer necessária à investigação ou instrução processual”.º do art.Pela literalidade do dispositivo.º [. VI. O farol que deve nortear o magistrado para a aplicação do afastamento cautelar do servidor público (suspensão do exercício das funções públicas) deve ser o art. 319. [. Assim. tacitamente. Afastamento cautelar do cargo. Ou seja.. desde que restritos àqueles indicados no art.. incluem-se no conceito geral de funcionário público. a incidência da lei anterior. englobando até mesmo os mandatos eletivos.33 Nesse sentido: “Prefeito Municipal. ao qual fazem alusão o art. II do § 4. 319 do CPP. Mas não é essa a única hipótese que autoriza sua decretação. nos casos expressamente previstos. também poderá ser imposta com o objetivo de evitar novas práticas delituosas”. Com efeito.ou instrução probatória. porquanto decorre do sistema de freios e contrapesos que vigora entre os .] 1.34 “[. ainda.. para evitar a prática de infrações penais...31 Dessarte. não há falar em afastamento automático32 do exercício das funções. da Lei 12. assim como no caso da causa de aumento de pena prevista no inc. pressionar testemunhas.] Possibilidade. para obstruir a investigação de qualquer forma ou prejudicar a busca da verdade. “esta medida também pode ser decretada para neutralizar outros riscos. [. 2.] os vereadores ora impetrantes.]”. ou seja.º da LCO. § 5...º do art.. da mesma forma que a suspensão do exercício da função pode ser determinada para que o acusado não se utilize de suas funções para destruir provas. [.º. Aplica-se aos detentores de mandato eletivo a possibilidade de fixação das medidas alternativas à prisão preventiva previstas no art. emprego ou função” abrangem todas as atividades desempenhadas junto à Administração Pública e aos Poderes Constituídos. do Código de Processo Penal e o art. Apesar da falta de clareza do legislador. sendo curial que a medida se faça “necessária à investigação ou instrução processual” e. [.º. acusados de praticar crimes comuns. intimidar vítimas. do CPP: necessidade para aplicação da lei penal e. que embasaram a decisão que ensejou o afastamento cautelar dos referidos agentes políticos do exercício do cargo eletivo de vereadores. por tratar-se de norma posterior que afasta. 2. I. pensamos que as locuções “cargo. que recaia sobre o servidor público que de fato tenha se utilizado de suas funções públicas para viabilizar as atividades delitivas levadas a cabo pela organização criminosa. 282. deve existir um nexo entre a atividade funcional desenvolvida pelo agente e a prática do crime.850/2013 (crime de organização criminosa)...] O afastamento cautelar em questão não configura cassação do mandato de vereador. obviamente poderão sofrer medida processual menos drástica (afastamento cautelar). [. como os parlamentares podem até ser presos cautelarmente. também não pode ser suspenso de suas atividades. “se o Presidente da República não pode ser preso em nenhuma hipótese.38 cuidou de .006). § 1. II). O STJ entendia pela possibilidade quando o sujeito estivesse preso (REsp 413.º c/c art. 17-D da Lei de Lavagem de Dinheiro.]”. com vista a controlar eventual ilegalidade praticada por membros de quaisquer deles. uma exceção atinente às autoridades que possuem imunidade absoluta à prisão preventiva. especialmente quando seus mandatos forem colocados à disposição do crime organizado.37 Acerca da remuneração do servidor afastado.Poderes. 27. 310 do CPP. 53. A nosso aviso. Com relação aos detentores de mandato eletivo. A Lei do Crime Organizado.. O mesmo se diga para o diplomata”. há. se a Casa mantiver a prisão em flagrante. Em síntese. 306. Assim. também no prazo de 24 horas (art..º. perfazendo-se em medida expressamente prevista em lei.398). destacando-se dentre elas a conversão da prisão em flagrante em preventiva (inc. Contrariamente. caso em que os autos serão remetidos dentro de 24 horas à Casa respectiva para deliberação sobre a prisão (art. § 2. havia divergência jurisprudencial sobre a possibilidade de diminuição do pagamento dos vencimentos quando essas medidas fossem previstas na legislação respectiva.º). contudo. A Carta Republicana é taxativa ao prever que Deputados (federais e estaduais) e Senadores podem até ser presos em flagrante de crime inafiançável.35 Outro raciocínio não poderia mesmo prevalecer. do CPP). o STF ponderava que a diminuição da remuneração em caso de prisão do servidor violaria os princípios da presunção da inocência e da irredutibilidade dos vencimentos (RE 482. afinando-se nessa parte com o art. os autos deverão ser encaminhados. conforme pondera Andrey Borges de Mendonça. ao Poder Judiciário36 a fim de que seja tomada uma das medidas previstas no art. § 1. 282. acreditamos que os requisitos que ensejaram o afastamento cautelar devem ser revistos com periodicidade mínima anual.º. aplicado em cada caso. colocando-a a serviço do crime organizado. emprego ou função. findo o processo. editada pelo CNJ e pelo CNMP. Sobre o prazo de duração da medida. 319. valendo lembrar que “o juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista. é que deve nortear a decisão.sepultar a divergência ao prever que o afastamento cautelar se dará “sem prejuízo da remuneração”. durante a investigação criminal ou a instrução processual. do CPP). havendo necessidade e indícios suficientes de que o funcionário público integra organização criminosa.º). 2. Assim.39 Vimos anteriormente que.º. § 6. bem como voltar a decretá-la. emprego ou mandato eletivo e a interdição para o exercício de função ou cargo público pelo prazo de 8 (oito) anos subsequentes ao cumprimento da pena” (art. sem prejuízo da remuneração (art.º. 2. Entendemos que o efeito do condenatório da perda do cargo (em sentido amplo) tem por fim extirpar da Administração Pública aquele que revelou inidoneidade moral e grave desvio ético para o exercício da função pública. nos seguintes termos: “A condenação com trânsito em julgado acarretará ao funcionário público a perda do cargo. com esteio na aplicação analógica da Resolução Conjunta 1/2009. § 5. VI) previram o seu termo final. nem a LCO tampouco o CPP (art. a LCO prevê um efeito automático extrapenal da condenação pelo crime de “organização criminosa por natureza”. Agora. De toda sorte. função. da LCO). poderá o juiz determinar seu afastamento cautelar do cargo. se sobrevierem razões que a justifiquem” (art. O postulado da proporcionalidade. § 5. deve abranger qualquer atividade que o agente esteja exercendo ao tempo da .º. 850/2013. caput. Nesse sentido: “[. segundo o qual “a condenação acarretará a perda do cargo. na data do crime. função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada”. função pública ou mandato eletivo não é efeito automático. pelo prazo de 8 (oito) anos subsequentes ao cumprimento da pena.ª corrente (jurisprudência mais antiga do STJ): Entende possível a cassação da aposentadoria porque ela decorre do exercício do cargo. III. devendo ser motivadamente declarado na sentença. I.. com efeitos futuros. do Código Penal. 2. a perda de cargo.455/1997. como efeito extrapenal da condenação. conforme o seu parágrafo único. Legítima a cassação de aposentadoria do réu que teve declarada a perda do cargo. se o crime tiver sido praticado quando o funcionário público estava na ativa.º da Lei 9. a perda do cargo e a interdição não precisam ser declarados na sentença condenatória e sequer dependem de expresso requerimento. Ou seja.41 Por serem efeitos automáticos impostos pela lei.condenação irrecorrível pelo crime epigrafado no art. 1. em pleno exercício do cargo de policial militar.43 2.º. da Lei 12.40 Por seu turno.] I. Recurso provido. independentemente da quantidade de pena cominada ou aplicada.ª corrente (jurisprudência mais recente do STJ): Entende não ser possível a cassação da aposentadoria por ausência de previsão legal. o efeito consistente na interdição significa a impossibilidade de ocupação de qualquer cargo público (em sentido amplo). para restabelecer a sentença de primeiro grau”. por crime cometido na atividade. 92. . Há dois entendimentos a respeito: 1.º do art. esse dispositivo da Lei do Crime Organizado: a) segue a mesma linha normativa do § 5. Importa saber se esse efeito da condenação criminal (perda do cargo) pode abranger a cassação da aposentadoria. pois. vindo a se aposentar dias depois.42 b) se distancia do art. Hipótese em que o réu encontrava-se.. II. Entendeu-se. O efeito da condenação relativo à perda de cargo público. na esteira do entendimento mais atual do Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema.º.44 Dessarte. Frustrar ou fraudar. não se aplica ao servidor público inativo. da Constituição Federal. para si ou para outrem. na forma prevista pelo art. pois se trata de matéria de competência reservada à casa legislativa respectiva.817. por ausência de previsão legal. nada impede que a prática de fato criminoso em serviço acarrete a cassação da aposentadoria em procedimento administrativo. 55. [. não sendo possível a ampliação ou flexibilização da norma. desde que prevista a penalidade no regime jurídico do servidor. valores a serem revertidos aos cofres do município. O Supremo Tribunal Federal já decidiu nesse sentido: “O Plenário condenou senador (prefeito à época dos fatos delituosos). previsto no art. 90. 92 do Código Penal é taxativo.45 Em conclusão. O rol do art.]”. restando vedada qualquer interpretação extensiva ou analógica dos efeitos da condenação nele previstos. emprego ou função pública dos dois últimos réus. em .Assim: “1. Determinou-se – caso estejam em exercício – a perda de cargo. por maioria. 90 da Lei 8.666/93 [‘Art.05 ao detentor de cargo político. Contudo. mediante ajuste. calha perquirir: pode o Poder Judiciário decretar a perda do mandato eletivo de deputados federais e senadores? Existem duas posições sobre o assunto: 1.. bem assim o presidente e o vice-presidente de comissão de licitação municipal pela prática do crime descrito no art.544. com o intuito de obter. o caráter competitivo do procedimento licitatório. de 2 (dois) a 4 (quatro) anos. do Código Penal. combinação ou qualquer outro expediente. alínea b. uma vez que ele não ocupa cargo e nem exerce função pública.07 aos demais apenados. a cassação da aposentadoria não pode ser aplicada como consectário lógico de condenação penal. Fixou-se. vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena – detenção. em evidente prejuízo do réu. inciso I.ª corrente: Não.. § 2. multa de R$ 201. 2. 92. 8 meses e 26 dias de detenção em regime inicial semiaberto. e multa’] à pena de 4 anos. e de R$ 134. na forma preconizada na decisão jurisdicional.47 Preferimos o segundo entendimento. uma vez condenado criminalmente um réu detentor de mandato eletivo. como. apenas. Não há sentença jurisdicional cuja legitimidade ou eficácia esteja condicionada à aprovação pelos órgãos do Poder Político. Consequentemente. art. resultando da decisão oriunda do Poder Judiciário. A perda dos direitos políticos é consequência da existência da coisa julgada. Assim. do Código Penal. sobre o seu titular.] Afastada a incidência do § 2.48 E a situação não é razoável.º do art.votação majoritária. cuja decisão não fica condicionada à aprovação pelo Poder Legislativo. em que o Supremo . não cabe ao Poder Legislativo outra conduta senão a declaração da extinção do mandato”. VI e § 2. A Constituição não submete a decisão do Poder Judiciário à complementação por ato de qualquer outro órgão ou Poder da República. é reflexo direto do disposto no art. Não cabe ao Poder Legislativo deliberar sobre aspectos de decisão condenatória criminal. ocorreu em passado recente. a reprovação penal definitiva do Estado. sobre a perda do mandato. [. 15. ao mesmo tempo. aliás. como um dos efeitos da condenação criminal transitada em julgado.º)”. caberá ao Poder Judiciário decidir.46 2. pois a perda do mandato constitui-se em efeito da condenação. I e II. porquanto não se afigura razoável admitir que um parlamentar tenha seus direitos políticos suspensos em decorrência de condenação criminal e. competir ao Senado Federal deliberar sobre a eventual perda do mandato parlamentar do ex-prefeito (CF.ª corrente: Sim. emanada do Poder Judiciário. Esse foi o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no histórico julgamento do “mensalão”: “A previsão contida no art. Ao Poder Legislativo cabe. 55 da Lei Maior. 55. 92. suspendendo-lhe o exercício de direitos políticos e decretando-lhe a perda do mandato eletivo.. dar fiel execução à decisão da Justiça e declarar a perda do mandato. “porque se instaura o sério risco de que tenhamos a escatológica figura do parlamentar-presidiário diante da possibilidade de que a Câmara ou o Senado votem contrariamente à cassação.. proferida em detrimento de membro do Congresso Nacional. Repugna à nossa Constituição o exercício do mandato parlamentar quando recaia. da Constituição Federal. quando a perda do mandato parlamentar for decretada pelo Poder Judiciário. III. mantenha seu mandato legislativo até que o Parlamento resolva (ou não!) se pronunciar sobre a perda. em definitivo. Uma leitura afoita e parcial do preceptivo em tela pode redundar na equivocada compreensão de que o único órgão com atribuição para levar a cabo uma investigação.49 Em reforço argumentativo.Tribunal Federal condenou um deputado federal (AP 396). Coube. caput –. ele sequer poderia se lançar candidato?! Emana do § 7. dificultando a nefasta prática do corporativismo. A comunicação ao Ministério Público acerca da instauração da investigação policial pela corregedoria é consectário lógico do controle externo da atividade policial.º. a Corregedoria de Polícia instaurará inquérito policial e comunicará ao Ministério Público. quando surgirem indícios de participação de policial (civil ou militar50) em qualquer dos crimes previstos na Lei 12.850/2013 – e não apenas no delito previsto no art. 2. que designará membro para acompanhar o feito até a sua conclusão”. pois. VII. vale indagar: como conceber que um congressista exerça seu mister sem estar no pleno gozo dos seus direitos políticos se.º da Lei do Crime Organizado que: “Se houver indícios de participação de policial nos crimes de que trata esta Lei. a cassação do mandato não prosperou e o condenado iniciou o cumprimento da pena em regime fechado mantendo seu status de parlamentar”. à Câmara dos Deputados votar a respeito. e. 129. seria a . e não uma delegacia de polícia ordinária. diante da falta de votos suficientes.º do art. mas não se pronunciou sobre a perda do mandato. 2. nessa condição. missão institucional entregue pelo legislador constituinte ao Parquet (art. A norma em análise tem por objetivo garantir maior eficiência na investigação policial. da CR/1988). na medida em que o órgão correicional da polícia será o incumbido da instauração do inquérito policial. tal investigação policial deverá ser necessariamente conduzida pela Corregedoria de Polícia. ou seja. como um rasteiro golpe à força cidadã que. excluindo-se a atividade investigatória direta do Ministério Público.. Tanto é que o citado preceptivo se utiliza da expressão “inquérito policial”. quando houver indícios de participação policial em qualquer dos crimes previstos na LCO.] que impedisse o parquet de investigar por conta própria. campo seguramente mais fértil para a sua intervenção direta. através de uma diferenciação interna. ainda mais nas situações de envolvimento de um integrante de uma corporação dedicada ao controle da criminalidade em geral”.52 Estamos.º do art. são as seguintes: “(i) não é possível que uma delegacia ordinária investigue o envolvimento de policiais no crime organizado.“corregedoria de polícia”. há um mandado legal de instauração imediata de . Nada mais míope! Em verdade. Além do mais. portanto. 2. recentemente. não faz o menor sentido falar-se em exclusividade da investigação através do inquérito policial. de acordo com Thiago André Pierobom de Ávila ao concluir que as novas regras para a investigação policial. “seria deveras esdrúxula e contraditória uma lei dispondo sobre a investigação criminal em matéria de organização criminosa [. o § 7.º da LCO apenas modela a forma como se deve dar a investigação no âmbito policial. representaria não só um retrocesso inigualável. Embaraçar a investigação do Ministério Público em crimes desta natureza. de forma a se minimizar o risco de corporativismo. em nome da democracia. sepultou a PEC 37”. o que seria mesmo uma inconstitucionalidade chapada. a par de sua inconstitucionalidade.. Em nenhuma hipótese exclui a investigação direta pelo Ministério Público.51 Essa equivocada leitura do dispositivo “trairia o próprio sentido teleológico da norma. e não de “investigação criminal” (termo mais amplo que contempla as investigações ministeriais). (ii) não cabe a mera instauração pela Corregedoria de procedimentos administrativos para esclarecer as notícias de envolvimento de policiais no crime organizado. inserida que se encontra em sistema que implementa medidas de combate ao crime organizado. sendo obrigatória a instauração de IP. Portanto. desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado. sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional dos atos. III. praticados pelos membros dessa Instituição”. CRIME DE IMPEDIMENTO OU EMBARAÇAMENTO DA PERSECUÇÃO PENAL .53 Não fossem bastantes essas ponderações. notadamente os incisos I. o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu por amplíssima maioria (10 votos contra 1)54 que o Ministério Público pode promover investigações de natureza penal por autoridade própria. pacificando de vez a questão. 7. as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e.906/94. no dia 14 de maio de 2015. investigações de natureza penal. XI. II. XIII. e por prazo razoável. os Advogados (Lei 8. numa verdadeira ‘força tarefa’ ope legis desde o início das investigações decorrente de um mandado legal de otimização dessas investigações”. em conclusão do julgamento do Recurso Extraordinário 593. também. nos termos da decisão a seguir: “o Tribunal afirmou a tese de que o Ministério Público dispõe de competência para promover. (iii) nesses casos o Ministério Público deverá ser imediatamente comunicado da instauração do IP envolvendo policiais no crime organizado e poderá acompanhar de forma mais próxima a condução da investigação. por autoridade própria. as prerrogativas profissionais de que se acham investidos. por seus agentes. XIV e XIX).55 2. em nosso País. sempre.inquérito policial. observadas. art.727 (com repercussão geral reconhecida). necessariamente documentados (Súmula Vinculante 14).º. º. tampouco.ª corrente: Impedir ou embaraçar processo judicial também se enquadra no § 1. § 1. Tendo o legislador feito uso do termo investigação. embaraça o andamento de inquérito policial de infração penal que envolva organização criminosa e.850/2013. inclui-se aí não apenas o inquérito policial. há de ser punido o mais (processo penal). Assim.º da Lei 12. de qualquer forma. calha sublinhar que o crime em exame não se perfaz apenas quando o sujeito ativo impede ou. impende indagar: e se o sujeito impede ou embaraça o andamento do processo penal de infração penal que envolva organização criminosa? Haverá na hipótese a incidência do tipo? Não há consenso na doutrina a respeito do tema. desde que instaurados com o escopo de apurar “infração penal que envolva organização criminosa”. de qualquer forma. Desde logo. conclusão a que se chega mediante interpretação extensiva. Não se pode olvidar que o bem jurídico tutelado é a própria Administração da Justiça. da Lei 12.Art.º. 2. mas também qualquer outro procedimento investigatório criminal – como os PICs instaurados diretamente pelo Ministério Público com esteio na Constituição da República e na Resolução 13/2006 do Conselho Nacional do Ministério Público) –. se é punido o menos (investigação). Ora. embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa”.850/2013: “Nas mesmas penas incorre quem impede ou. o dispositivo em questão peca por inadequação de linguagem. conforme se verifica a seguir: 1. 2. e . se circunscreve à primeira fase da persecução penal.56 Demais disso.º do art. Com esse entendimento. 2. na esteira do § 5.º da LCO.60 2. O objeto material é a investigação ou o processo penal (conforme nosso entendimento) de infração penal que envolva organização criminosa.57 Portanto. . torna-se inadmissível qualquer tipo de construção hermenêutica para que o embaraço do processo judicial também tipifique essa figura delituosa. caput.58 Rogério Sanches Cunha & Ronaldo Batista Pinto. esta sim vedada em matéria penal. da LCO). Por meio desse tipo penal tutela-se a Administração da Justiça.não por ser lacunoso.850/2013 de “crime de impedimento ou embaraçamento da persecução penal”. não há falar em analogia in malam partem. Além de nós. busca-se apenas a mens legis. Além do mais. 2.º. englobando a investigação e o processo. o fez expressamente.º da Lei 12. optamos por intitular o delito do § 1. como anotam Cezar Roberto Bitencourt e Paulo César Busato.59 Ana Luiza Almeida Ferro.ª corrente: Diante da lastimável omissão do legislador. Flávio Cardoso Pereira & Gustavo dos Reis Gazzola. sob pena de evidente analogia in malam partem e consequente violação ao princípio da legalidade (é como pensa Renato Brasileiro61). e não uma solução além da vontade do legislador. seguem esse entendimento Guilherme de Souza Nucci. não mais a paz pública (como no art.62 Em franca adoção da primeira corrente. 2.º do art. quando a lei pretendeu se referir a “investigação” e a “instrução processual”.º do art. Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo desse delito. chegue até mesmo a impedir o transcurso de investigação de infração penal que envolva organização criminosa. proibir. está-se diante de um crime acessório. por acarretar a cessação do objeto almejado. Em razão de pressupor a prévia existência do crime de “organização criminosa”. que pode ser praticado por uma única pessoa (monossubjetivo ou de concurso eventual). desde que esta não tenha.Os núcleos do tipo são impedir (obstar. de condutas variáveis ou fungíveis). . é possível notar uma sutil diferença entre ambos. concorrido para a constituição/funcionamento da organização criminosa. sem inviabilizá-lo totalmente. ainda que determinado sujeito venha a embaraçar e. embaraçar. sugere uma ação menos drástica. Tratando-se de tipo penal misto alternativo (de ação múltipla. de qualquer forma. Os verbos se assemelham. denotando o esforço de atrapalhar ou causar dificuldade para o curso do objeto. não sendo exigida nenhuma qualidade ou condição especial do agente (crime comum). por sua vez. evoluindo em sua conduta. no entanto. Sendo o bem jurídico tutelado a Administração da Justiça. apenas um delito restará configurado. perturbar). o sujeito passivo é o Estado. obstruir) e embaraçar (atrapalhar. haja vista que impedir parece mais grave. a forma culposa. ainda que não alcance a sua interrupção propriamente dita. por seu turno. A tentativa é admissível em qualquer dos seus núcleos. crime material. . pois. porquanto o elemento normativo “de qualquer forma” amplia sobremaneira a possibilidade de consumação. Não se admite.O dolo é o elemento subjetivo do tipo. de qualquer modo. porquanto restará consumado se. A consumação do núcleo do tipo impedir se perfaz com a efetiva cessação da persecução penal. O crime é processado mediante a propositura de ação penal pública incondicionada. consistente na vontade livre e consciente de impedir ou embaraçar a atividade persecutória criminal do Estado. embora seja ela mais difícil de se concretizar no que tange ao verbo embaraçar. na modalidade de embaraçar. o delito é formal (de consumação antecipada ou de resultado cortado). o sujeito atrapalhar ou perturbar o andamento normal da investigação ou do processo. sendo. portanto. sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas. ou seja.º. monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser . descabe a suspensão condicional do processo (art. ou seja. caput. O crime é simples (ofende um único bem jurídico). de forma livre (podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente). sem continuidade no tempo). de consumação antecipada ou de resultado cortado (com relação ao núcleo embaraçar) e material (no que tange ao núcleo impedir). que enxergou nela “ausência de razoabilidade. de 3 (três) a 8 (oito) anos. 89 da Lei 9. 76 da Lei 9. o delito em estudo não se configura como infração penal de menor potencial ofensivo (art.099/1995). porque a gravidade objetiva da conduta não equivale àquela prevista no artigo 2. acessório. e multa. 61 da Lei 9. de dano (pois a consumação se produz com a efetiva lesão do bem jurídico). comum (pode ser cometido por qualquer pessoa). que afasta a incidência da Lei dos Juizados Especiais Criminais. com pena mínima igual ou inferior a um ano.63 Em razão da pena cominada. instantâneo ou de estado (pois a consumação se verifica em um momento determinado. 2. Essa equiparação sofreu críticas por parte da doutrina. de fusão ou parasitário (em razão de pressupor a prévia existência do crime de organização criminosa).A pena para esse delito é a mesma prevista para o crime de “organização criminosa por natureza” (art. unissubjetivo.099/1995).º”. comissivo (os núcleos do tipo representam ações positivas). reclusão. Estamos. da LCO). portanto.099/1995). formal. Por também não ser infração penal de médio potencial ofensivo. sendo incabível a transação penal (art. diante de uma infração penal de elevado potencial ofensivo (pena mínima superior a um ano e pena máxima superior a dois anos). plurissubsistente (praticado em vários atos). 344 do Código Penal. 2. pois a intenção do legislador foi de apená-las mais severamente”. 18 a 21. que institui o crime de coação no curso do processo. 20) e a omissão de dados cadastrais (art. DOS CRIMES OCORRIDOS NA INVESTIGAÇÃO E NA OBTENÇÃO DA PROVA Em sua Seção V. contempla vários meios . por sua vez. Por outro lado. pois. Por ser considerada norma especial em relação ao art. 18). tratando-se de investigação (ou processo penal) de infração penal que envolva organização criminosa. a quebra do sigilo das investigações (art.cometido por uma única pessoa). é importante perceber que “a própria lei [LCO] prevê como crime outras condutas que podem comprometer a atividade de investigação – a revelação da identidade do colaborador (art. a Lei do Crime Organizado introduziu em nosso ordenamento jurídico quatro novos tipos penais estampados nos arts. a falsa imputação para fins de colaboração (art. será responsabilizado pelo delito previsto no § 1. sem prejuízo das penas correspondentes à violência praticada. O art.º da Lei 12. 21) –. se o agente empregar violência ou grave ameaça com o escopo de impedir ou embaraçar a persecução penal. 19). as quais.º do art.64 3. todos ocorridos na investigação criminal e na obtenção da prova. e de elevado potencial ofensivo (pena mínima superior a um ano e pena máxima superior a dois anos). devem prevalecer em relação ao tipo penal do § 1.850/2013.850/2013. 3.º da Lei 12. 2.º da lei.º do art. o crime do art. Insta desde logo registrar que a competência para o processo e julgamento desses crimes “está diretamente relacionada à Justiça competente para o julgamento das infrações penais que figurem como objeto da investigação (ou da prova). integrante do Poder Judiciário da União. 20 também deverá ser processado e julgado pela Justiça Federal. à disciplina.850/13. 109.66 Importante observar. não há como negar que a violação desse sigilo atenta contra os interesses da União. IV. comum em todos os tipos penais grafados nos arts.º 12.65 Esses ilícitos penais têm como característica comum a ofensa à atividade do Estado. da Constituição Federal”. 20 da Lei n. contudo. Nas lições de Vicenzo Manzini. esses crimes também podem proteger outros bens jurídicos. razão pela qual visam tutelar a Administração da Justiça. naquilo que diz respeito à probidade. Por consequência. conforme será exposto a seguir.850/2013. Como a infiltração policial foi determinada pela Justiça Federal. Explica-se: se uma infiltração policial for determinada por um juiz federal para a investigação de organização criminosa especializada no tráfico internacional de drogas. o bem jurídico genericamente protegido nos crimes contra a Administração Pública “é o interesse público concernente ao normal funcionamento e ao prestígio da administração pública em sentido lato. ao decoro funcional e ao respeito devido à vontade do Estado em relação a determinados atos ou relações da própria administração”. à segurança. à competência. eventual descumprimento de determinação do sigilo das investigações poderá tipificar o crime do art. que.especiais de obtenção da prova. à fidelidade. 18 a 21 da Lei 12. ao desinteresse. . a serem realizados em qualquer fase da persecução penal (durante a investigação ou o processo penal). além desse bem jurídico. nos termos do art. à liberdade. à capacidade. III – ser conduzido.68 . mesmo porque. 5.º. de 1 (um) a 3 (três) anos. com o dito estatuto de proteção da intimidade almeja-se garantir a plena eficácia da colaboração premiada. 5. §§ 6. devidamente homologado pelo Poder Judiciário. e multa”. O tipo penal prevê três formas de se praticar o crime.º São direitos do colaborador: I – usufruir das medidas de proteção previstas na legislação específica. da LCO como meio de obtenção da prova. que é o sujeito que assina um termo de colaboração premiada.67 a teor do que preconiza o art. II – ter nome. V – não ter sua identidade revelada pelos meios de comunicação.850/2013. nos moldes do previsto no art.º da Lei do Crime Organizado: “Art. VI – cumprir pena em estabelecimento penal diverso dos demais corréus ou condenados”. I. imagem e demais informações pessoais preservados.Art. fotografar ou filmar o colaborador.850/2013: “Revelar a identidade. o colaborador poderá ser considerado “uma peça-chave no desmantelamento da criminalidade organizada”. sem sua prévia autorização por escrito. 3. 4. dependendo do caso. esse sujeito goza de um verdadeiro estatuto de proteção da intimidade. IV – participar das audiências sem contato visual com os outros acusados. em juízo.º. nem ser fotografado ou filmado.º. da Lei 12. sem sua prévia autorização por escrito: Pena – reclusão. qualificação. prevista no art. Para além de se tutelar a intimidade e até mesmo incolumidade física do colaborador. separadamente dos demais coautores e partícipes.º e 7. todas voltadas para a identificação desautorizada do colaborador (elemento normativo do tipo). Como será visto adiante. 18 da Lei 12. 5.) do colaborador.º da LCO). endereço etc. poderá suportar represálias por parte da organização criminosa. haja vista que a lei penal descreve três condutas como hipóteses de realização de um mesmo crime. profissão. o fato será atípico. caso contrário. O objeto material do delito é a exposição desautorizada da identidade do colaborador ou o registro clandestino de sua imagem. c) filmar o colaborador: consiste no registro de sua movimentação em película cinematográfica. ainda que o sujeito ativo fotografe. havendo a mencionada autorização. CNH etc. CPF. O tipo penal pode se perfazer de três maneiras. local de lotação.O dispositivo legal em estudo tutela a Administração da Justiça e. Obviamente. em razão de que. . Trata-se de tipo penal misto alternativo (de ação múltipla. Assim. a intimidade e a incolumidade física do colaborador. não se faz necessário que o agente do delito tome posse e exponha de qualquer forma os documentos de identificação civil (RG. com a revelação desautorizada de sua identidade ou imagem. de maneira que a prática sucessiva dos diversos núcleos caracteriza um único delito. a saber: a) revelar a identidade: significa “tirar o véu”. filme e. Ou seja. dar conhecimento a terceiros acerca das características pessoais que se prestem a individualizar o colaborador. de condutas variáveis ou fungíveis). As condutas só ganham relevância jurídica se infringem o que chamamos de “estatuto de proteção da intimidade” do colaborador (art. em qualquer dos núcleos do tipo a ação delitiva deve ser cometida sem prévia autorização escrita do colaborador. b) fotografar o colaborador: consiste na captação fotográfica da imagem do sujeito. tais como nome. naturalidade. indiretamente. sujeitos ativos desse crime. A manutenção do sigilo acerca da identificação do colaborador interessa tanto a ele quanto ao Estado. sobre a identidade do ‘colaborador’ não incorre na proibição penal contida neste art. Nesse sentido: “[. consistente na vontade de revelar a identidade.] Assim. O dolo é o elemento subjetivo do tipo. se a praticar. 5. 18. também os meios de comunicação podem ser sujeitos ativos desse crime. São essas pessoas que têm ciência oficial dos termos do acordo premial.. [.69 Tendo em vista que o novel tipo penal almeja tutelar a Administração da Justiça e a intimidade e integridade física do colaborador. por não reunirem nenhuma das condições suprarreferidas.evoluindo em sua conduta. por exemplo. Entretanto. não podendo ser. há quem entenda tratar-se de crime próprio. não se exigindo qualquer finalidade especial. e. a exigir determinada qualidade ou condição do sujeito ativo. o dever de sigilo. portanto... cometerá crime único.] Os demais cidadãos não são destinatários dessas obrigações ou deveres. será atípica. profissional ou não..] somente podem ser sujeitos ativos desse crime as autoridades que participam desse acordo de delação premiada.. os sujeitos passivos são o Estado e o colaborador.. Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo desse delito. não sendo exigida nenhuma qualidade ou condição especial do agente (crime comum). que venha a ter conhecimento.º. [. fotografar e/ou filmar a pessoa que o sujeito ativo sabe ser o colaborador. Sua conduta. . qualquer cidadão. por qualquer razão. por conseguinte. por faltar-lhe o dever de sigilo decorrente do ofício ou função”. E. por expressa disposição do inciso V do art. revele a terceiros a identidade do colaborador. bem como o respectivo defensor. ainda. tampouco. acarretar a ineficácia da colaboração ou. O crime é formal (de consumação antecipada ou de resultado cortado) em todos os núcleos. o fato será atípico.70 O delito não se compraz com a forma culposa. motivo pelo qual não se reclama o efetivo dano à Administração da Justiça e. por exemplo. porquanto o iter criminis é cindível. o crime somente será consumado se a ação criminosa for cometida sem prévia autorização escrita do colaborador. tem-se crime de perigo abstrato (presumido ou de simples desobediência). Com relação ao núcleo revelar. ainda que não haja exposição da imagem do colaborador para quem quer que seja. ao colaborador. sendo suficiente a probabilidade de lesão. Entretanto. “havendo dúvida se a pessoa a ser identificada ou registrada por fotografias ou filmagens é ou não colaborador da Justiça pode configurar o dolo eventual”. o resultado naturalístico pode ocorrer quando. Nessa hipótese. a consumação se opera com o próprio ato de filmar ou fotografar. Assim sendo. Exemplo: “A” realiza todos os atos tendentes a revelar a . nesses casos. Existindo essa autorização (escrita). tem-se crime de perigo concreto. Rememore-se que. na hipótese em que a probabilidade de lesão ao colaborador convolar-se em dano concreto à sua vida ou integridade física. No que importa às condutas de fotografar e/ou filmar o colaborador. Em qualquer caso admite-se a tentativa. pois a potencialidade lesiva é presumida pela lei. em qualquer dos verbos do tipo. o crime se consuma quando a identidade do colaborador chega ao conhecimento de terceira(s) pessoa(s). porquanto a consumação ocorre com a efetiva comprovação da ocorrência da situação de perigo.Contudo. Com relação aos núcleos filmar e fotografar. 61 da Lei 9. Em razão da pena cominada. ausentes os demais . a saber: a) que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime. a tentativa é possível.099/1995). em tese. a conduta social e personalidade do agente. em especial os disciplinados no inciso II (“a culpabilidade. Em síntese. apesar de difícil configuração. Ou seja.identidade de colaborador e efetua a remessa de seus dados de qualificação. além de a pena mínima cominada ser igual ou inferior a um ano.099/1995). por possuir pena mínima igual ou inferior a um ano. b) estejam presentes os demais requisitos catalogados no art. sendo possível. o delito em estudo não se configura como infração penal de menor potencial ofensivo (art. 77 do Código Penal. 76 da Lei 9. os antecedentes. Antes de chegar ao destinatário. bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício”). é considerada infração penal de médio potencial ofensivo. sendo incabível a transação penal (art. O crime é processado mediante a propositura de ação penal pública incondicionada. sem ser aberta. apesar de abstratamente ser cabível a suspensão condicional do processo. ao jornalista “B”. na análise do caso concreto.099/1995). por correio. Dissemos ser cabível em tese porque. o crime somente não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do agente. hão de ser observados outros requisitos para a concessão do sursis processual. 89 da Lei 9. Entretanto. a carta é interceptada e destruída por terceira pessoa. a suspensão condicional do processo (art. 850/2013. unissubsistente ou plurissubsistente (conduta pode ser composta de um ou mais atos). o Ministério Público poderá deixar de formular a proposta. de perigo concreto (consuma-se com a efetiva comprovação. 18 da Lei 12. Contudo. instantâneo ou de estado (pois a consumação se verifica em um momento determinado. e de médio potencial ofensivo (por possuir pena mínima igual ou inferior a um ano). monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma única pessoa). independentemente da superveniência do resultado naturalístico). no que importa ao núcleo revelar). Foram apresentados elementos concretos idôneos para motivar a negativa de suspensão condicional do processo”. de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta criminosa. formal.71 O crime é comum (pode ser cometido por qualquer pessoa) – há entendimento de que seria crime próprio. Nesse sentido: “A suspensão condicional do processo não é direito subjetivo do réu. sem continuidade no tempo). o consentimento tácito ou verbal não gerará o mesmo efeito. no que tange aos verbos fotografar e filmar).requisitos. . Em razão de o dissenso do colaborador vir expresso na literalidade do art. o seu consentimento escrito redundará na exclusão da própria tipicidade da conduta. de perigo abstrato. de forma livre (podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente). comissivo (os núcleos do tipo representam ações positivas). unissubjetivo. presumido ou de simples desobediência (a potencialidade lesiva é presumida pela lei. Precedentes. da ocorrência da situação de perigo. no caso concreto. Muito pelo contrário. isso não significa que a devassa desautorizada à identidade do agente infiltrado seja fato atípico. e multa). nem ser fotografado ou filmado pelos meios de comunicação. por possuir os direitos de “ter seu nome. 14.850/2013: “Imputar falsamente.72 que também tem o seu próprio “estatuto de proteção da intimidade”. Em tal hipótese entra em cena o art. 20 da Lei 12. sob pretexto de colaboração com a Justiça. IV). sua voz e demais informações pessoais preservadas durante a investigação e o processo criminal. . 18 tutelasse a intimidade e a incolumidade física não só do colaborador. essa não foi a opção do legislador. Entrementes. Nada mais coerente seria se o art. Art.O art.850/2013. 19 da Lei 12. 14. mas também do agente infiltrado. sancionando-a com pena até mais grave (reclusão. a prática de infração penal a pessoa que sabe ser inocente. salvo se houver decisão judicial em contrário” (art. de 1 (um) a 4 (quatro) anos. especialmente. sua qualificação. sem sua prévia autorização por escrito” (art. 18 da Lei do Crime Organizado não fez referência ao agente infiltrado. e multa”. de 1 (um) a 4 (quatro) anos. que tipifica a conduta de “descumprir determinação de sigilo das investigações que envolvam a ação controlada e a infiltração de agentes”. sua imagem. de “não ter sua identidade revelada. III) e. ou revelar informações sobre a estrutura de organização criminosa que sabe inverídicas: Pena – reclusão. Entretanto. A expressão “sob pretexto de colaboração com a Justiça”. ou revelar informações sobre a estrutura de organização criminosa que sabe inverídicas. utilizada na formulação do tipo. da Lei 12.850/2013. 4. porquanto pode levar à errônea conclusão de que qualquer pessoa que agisse com o pretexto de colaborar com a justiça poderia perpetrar o crime. Portanto.º. Ou seja. na qual se insere o art. pressupondo a necessária existência de acordo de colaboração premiada (art.850/2013) devidamente homologado pelo Poder Judiciário. . §§ 6. apesar de reconhecermos que o termo utilizado pelo legislador é equívoco. o legislador buscou tipificar condutas que colocassem em risco os meios especiais de obtenção de prova. com os crimes da Seção V.De forma semelhante ao previsto no crime de calúnia (art.º. o artigo em questão tipifica a conduta do colaborador (crime de mão própria) consistente em imputar falsamente a prática de infração penal a pessoa que sabe ser inocente. em segundo plano. O dispositivo legal em estudo tutela a Administração da Justiça e. dentre os quais se encontra a colaboração premiada.73 Chegamos a essa conclusão em razão de que na Seção V da Lei do Crime Organizado. há de ser compreendida em sentido técnico. 138 do CP). a honra da pessoa inocente contra a qual se imputou falsamente a prática de infração. ou seja. a expressão “sob pretexto de colaboração com a Justiça” está intimamente relacionada à figura do colaborador (sujeito que assina um acordo de colaboração premiada devidamente homologado). sendo certo que a colaboração premiada é o primeiro “meio de obtenção da prova” arrolado no art. 3. 19. dos arts. 18 a 21. o legislador criou os “crimes ocorridos na investigação e na obtenção da prova”.º e 7.º da Lei 12. na presença de seu defensor.º. Com tais condutas típicas.O objeto material do delito pode ser tanto a imputação falsa (em si) da prática de infração penal a pessoa que sabe inocente.850/2013). a veracidade da imputação terá o condão de afastar a tipicidade da conduta”. materializa-se com a ação de revelar (expor. consiste em imputar (atribuir) falsamente (de maneira mendaz) a pessoa (certa e determinada) que sabe ser inocente (elemento normativo) a prática (autoria ou participação) de infração penal (crime ou contravenção penal) relacionada à organização criminosa. § 14. a despeito de real o acontecimento.74 Dessarte. o legislador procurou coibir que a prestação de falsas informações em razão do acordo de colaboração premiada pudesse turbar o trabalho das autoridades incumbidas da persecução penal. b) a segunda.º. Por isso. dar conhecimento a terceiros) informações que sabe inverídicas (elemento normativo) acerca da estrutura de organização criminosa (art. 4. I). não fora o imputado seu verdadeiro autor. O “crime de colaboração caluniosa ou inverídica” pode ser cometido pelo colaborador de duas formas distintas.º. a saber: a) a primeira. como também a própria revelação de informações inverídicas sobre a estrutura de organização. doutrinariamente intitulada colaboração caluniosa. 4. Entretanto. as quais poderiam desviar suas atenções para situações inverídicas que nada trariam de proveito para a descoberta da verdade. a quebra dolosa do compromisso legal de dizer a verdade. previsto no art.º. 1. se as informações reveladas pelo colaborador resultarem na efetiva identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa (art. chamada de colaboração inverídica ou fraudulenta. da LCO (“Nos depoimentos que prestar. da Lei 12. cabe observar que “a falsidade estará presente quando o fato imputado jamais tiver ocorrido ou quando. ao . § 1. o colaborador renunciará. o colaborador deverá estar assistido por defensor (art. poderá render azo à incidência do art. Em verdade.direito ao silêncio75 e estará sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade”). mas não poderá ser o autor desse crime. cometerá crime único. atuando como partícipe. § 15. o crime em estudo pode “referir-se a dupla falsidade. induza. é possível que o advogado. 19. não passando de simples invenção do dito ‘delator premiado’”. Trata-se. Como a lei prevê que em todos os atos de negociação. ainda. pois.76 O sujeito ativo do crime é o colaborador.º. aliás. Assim. Tais crimes não admitem coautoria. da LCO). haja vista que a lei penal descreve duas condutas como hipóteses de realização do mesmo crime.850/2013. de condutas variáveis ou fungíveis). O citado art. .77 mas somente participação. instigue ou auxilie o sujeito ativo a praticar qualquer (ou ambas) das condutas típicas vertidas no art. revele informações que sabe inverídicas acerca da estruturação da organização criminosa. na medida em que somente pode ser praticado pela pessoa expressamente indicada no tipo penal (art. de crime de mão própria (de atuação pessoal ou de conduta infungível). pode nem se caracterizar como uma organização criminosa. 19 da LCO). 4. pois. eis que a lei não permite delegar a execução do crime a terceira pessoa. tanto sobre a participação do imputado como sobre a estrutura da dita organização que. 19 da Lei 12. de maneira que a prática sucessiva de ambos os núcleos (imputar e revelar) caracteriza um único delito. ainda que o colaborador impute falsamente a prática de infração penal a terceira pessoa e. 19 consubstancia um tipo penal misto alternativo (de ação múltipla. confirmação e execução do acordo de colaboração premiada. mediatamente.Como o tipo penal almeja tutelar a Administração da Justiça e. O crime é formal (de consumação antecipada ou de resultado cortado). faz imputação falsa de infração penal a pessoa que sabe ser inocente e/ou presta informações inverídicas sobre a estrutura de organização criminosa. a honra da pessoa inocente (na primeira parte no art. o sujeito ativo imputa falsamente a prática de infração penal a pessoa que sabe ser inocente ou. 19 da LCO).80 Também não há a forma culposa.78 Não há espaço para o dolo eventual. revela informações sobre a estrutura da organização criminosa que sabe inverídicas. que não se satisfaz com o dolo eventual.º. não sendo exigida nenhuma finalidade especial.º e 7. 19 pressupõe a existência de acordo de colaboração premiada (arts. Como dito linhas atrás. da LCO) homologado pelo Poder Judiciário e consuma-se na ocasião em que o colaborador.79 Assim sendo. 19 da Lei do Crime Organizado. ainda.º. §§ 6. o art. . como consta do art. pois. 4. havendo séria dúvida acerca da responsabilidade penal da pessoa contra a qual é imputada a prática de infração penal ou quanto à veracidade das informações prestadas sobre a estrutura da organização criminosa. não reclamando para a sua consumação o efetivo prejuízo para a Administração da Justiça ou mesmo lesão à honra da pessoa contra a qual se imputou falsamente a prática de infração penal. perante a autoridade. os sujeitos passivos são o Estado e a pessoa a quem o colaborador imputou falsamente a prática de infração penal. ficará afastada a incidência do tipo penal em estudo. sendo suficiente a probabilidade de lesão. O elemento subjetivo do tipo é o dolo direto. Em síntese. inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém. 19 seja consumado. o depoimento por alguma razão não se encerra.099/1995). 76 da Lei 9. Por possuir pena mínima igual ou inferior a um ano. a transação penal (art. Apesar de difícil configuração. dispensando-se a instauração de procedimento (em sentido amplo) próprio com o objetivo de se apurar a falsa imputação. O crime é processado mediante a propositura de ação penal pública incondicionada. 339 do CP). de investigação administrativa. 19 da LCO) consuma-se independentemente de qualquer providência oficial das autoridades constituídas. o crime de “colaboração caluniosa ou inverídica” (art. 19 da LCO configura infração penal de médio potencial ofensivo. Em razão de o delito em estudo não ser considerado de menor potencial ofensivo (art. tendo sido prestada a informação falsa.De maneira oposta ao que ocorre com o delito de denunciação caluniosa (art. é possível que o crime não se consume por circunstâncias alheias à vontade do agente. até porque as declarações do colaborador já são prestadas no bojo de uma investigação ou de uma ação penal. 61 da Lei 9. que é um delito material e se consuma com a efetiva instauração da investigação policial. o art. de processo judicial. para que o tipo penal do art. sendo . basta que o sujeito ativo impute falsamente a prática de infração penal a pessoa que sabe ser inocente ou que revele informações sobre a estrutura da organização criminosa que sabe inverídicas. Eduardo Araujo da Silva81 cogita a hipótese em que.099/1995) é incabível. em tese. 77 do Código Penal. na análise do caso concreto. . Dessarte.possível. apesar de abstratamente ser cabível o sursis processual. instantâneo ou de estado (pois a consumação se verifica em um momento determinado. a conduta social e personalidade do agente. comissivo (os núcleos do tipo representam ações positivas). unissubsistente ou plurissubsistente (conduta pode ser composta de um ou mais atos). b) estejam presentes os demais requisitos catalogados no art. palavras e gestos – eleito pelo agente). desde que: a) o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime. formal.099/1995). a suspensão condicional do processo (art. monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma única pessoa. independentemente da superveniência do resultado naturalístico). sem continuidade no tempo). mas admite participação por ser crime de mão própria). em especial os disciplinados no inc. de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta criminosa. presumido ou de simples desobediência (a potencialidade lesiva é presumida pela lei). de forma livre (podendo ser cometido por qualquer meio – escrito. ausentes os demais requisitos para a concessão do benefício. os antecedentes. o Ministério Público poderá deixar de formular a proposta.82 O crime é de mão própria. unissubjetivo. II (“a culpabilidade. e de médio potencial ofensivo (por possuir pena mínima igual ou inferior a um ano). bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício”). de perigo abstrato. 89 da Lei 9. de atuação pessoal ou de conduta infungível (somente pode ser autor do crime o sujeito expressamente indicado no tipo penal). ª corrente: Propugna que a deflagração da investigação ou a propositura da ação penal pelo delito do art. Além do que já foi explanado.85 A razão está com a primeira corrente. ou seja.84 2. independentemente da decisão definitiva do processo instaurado contra o pretenso colaborador”. tributário etc. 19.Uma questão que tem causado divergência doutrinária é a seguinte: É possível a instauração de investigação criminal ou a propositura de ação penal pelo crime de “colaboração caluniosa ou inverídica” (art. não se pode olvidar que o art.83 Ademais. o juiz pode suspender o feito até que se conheça a conclusão do processo relativo à denunciação caluniosa”. cuida-se de questão prejudicial homogênea. logo. empresarial. Como o reconhecimento da falsidade da imputação do colaborador diz respeito ao Direito Penal. passível de apreciação pelo próprio juiz criminal.. 19 da LCO) enquanto não finalizado o processo penal em que a versão do colaborador reputada falsa foi prestada? Dito de outro modo. 19. “em seus arts. 19 da Lei do Crime Organizado não depende do encerramento do processo em que ocorreu a falsa colaboração. a conclusão do processo penal em que foi lançada a versão caluniosa ou inverídica pelo colaborador funciona como questão prejudicial? Dois entendimentos formaram-se a respeito: 1. direito civil. vale dizer.ª corrente: Defende ser “fundamental o término da investigação criminal ou do processo para que se possa julgar corretamente o delito do art. em razão de que “não existe essa condição na Lei”. questões referentes a outros ramos do direito (v.). o Código de Processo Penal autoriza o reconhecimento da prejudicialidade e consequente suspensão do processo apenas quando se tratar de questões prejudiciais heterogêneas. Na realidade. é uma medida de ordem prática. 92 e 93. como todos os demais crimes criados .g. que envolve uma questão prejudicial facultativa. Pois bem. se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação (art. por se consumar com a simples imputação falsa . pois nessa situação não foi expressamente prevista. 4. 107. É o que ocorre. Tem cabimento como causa de extinção da punibilidade apenas nos casos em que a lei a admite (art. com a retratação quanto à imputação falsa de infração penal a pessoa que sabe inocente. a qual é regida pelos princípios da obrigatoriedade e da indisponibilidade. prevista no art. Tendo em vista que o crime do art. VI.º. b) não há de se confundir a possibilidade de retratação do acordo de colaboração premiada. confessar que errou. Dessarte. é perseguido mediante ação penal pública incondicionada. conforme a dicção do art. da Lei do Crime Organizado. sendo o art. 19 da LCO guarda estreitas semelhanças com o delito de calúnia (art. Por esse motivo. não extingue a punibilidade no crime de injúria. do CP). em razão de o delito ser processado mediante ação penal pública incondicionada.: contra funcionário público) não extingue a punibilidade. Retratar-se é desdizer-se. não seria mesmo o caso de a retratação gerar esse efeito extintivo. cuja previsão legal é inexistente.pela Lei 12. 143 do CP). 138 do CP). 143 do Código Penal. § 10. quando o querelado. 19 da LCO processado por ação penal pública. antes da sentença.850/2013. a retratação no crime de calúnia processado mediante ação penal pública (ex. Portanto. seria possível que a retratação quanto à imputação falsa de crime à pessoa que sabe inocente redundasse na extinção da punibilidade do colaborador arrependido? Entendemos que não. pelas seguintes razões: a) até mesmo em relação ao crime de calúnia a retratação somente é possível quando a infração por perseguida por ação penal privada. exemplificativamente. revelando o arrependimento do responsável pela infração penal. Assim. Não há nada pior para o bom andamento de uma investigação criminal.º. o sigilo haverá de ser a palavra de ordem entre todas as autoridades e servidores envolvidos nessa primeira etapa da persecução penal.de prática de infração penal a pessoa que sabe ser inocente. §§ 1. Art. ou decorrer da própria lei (ope legis). especialmente as mais sensíveis. Ao se investigar uma organização criminosa. 23 da Lei 12. da LCO) – que consiste em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada. seus membros. Além de macular a eficácia das atividades . 20 da Lei 12. e. desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações – e com o pedido de infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação (arts.º a 3.º. 8. sua estrutura.850/2013: “Descumprir determinação de sigilo das investigações que envolvam a ação controlada e a infiltração de agentes: Pena – reclusão. conforme a previsão do art. por faltar previsão legal. Esse sigilo pode ser decretado pelo magistrado a fim de garantir a celeridade e a eficácia das diligências investigatórias. de 1 (um) a 4 (quatro) anos. sobretudo. 10 e 12 da LCO). e multa”. sobretudo. como as que buscam desmantelar uma organização criminosa.850/2013. seu foco de atuação e. que o vazamento de informações sigilosas. tal como ocorre na ação controlada (art. a retratação da imputação não tem o condão de extinguir a punibilidade do colaborador. os crimes dela decorrentes. pela omissão. da LCO). ainda.º. a quebra do sigilo pode irradiar efeitos nefastos para a ação penal a ser proposta e. a incolumidade física do agente infiltrado e/ou do executor da ação controlada. ainda. com o seu não agir. . 325 do Código Penal. tipifica como crime a conduta daquele que descumpre determinação de sigilo das investigações que envolvam a ação controlada e a infiltração de agentes. Pode ser levado a cabo pela ação de expor dado sigiloso acerca de investigação que envolva a ação controlada e a infiltração de agentes ou. II e VII. “ação controlada” e “infiltração de agentes”). 20 da Lei 12. que terceira pessoa desautorizada acesse os dados que deveriam ser protegidos pelo sigilo. ambos meios especiais de obtenção de prova (art. O art. que significa deixar de acatar. 3. ainda.850/2013. havida quando o sujeito ativo consente intencionalmente. O objeto jurídico é a Administração da Justiça e. expor a intenso risco o agente policial que se infiltrou na organização exatamente para buscar conhecer o seu “DNA”. O objeto material do delito é a determinação de sigilo descumprida. O núcleo do tipo penal vem expresso no verbo descumprir.investigatórias. valendo-se de variados elementos normativos (“determinação de sigilo”. não se submeter. A violação de outros sigilos que envolvam a função pública encontrará adequação típica no art. haja vista que a revelação de informações sigilosas sobre investigações em curso pode comprometer-lhes a segurança. O sujeito ativo do delito é o servidor público a quem compete resguardar o sigilo – imposto por lei ou judicialmente – da investigação que envolva os meios de obtenção de prova chamados ação controlada e infiltração de agentes. 20 da Lei 12.850/2013 sobre o art. não se inclui na previsão legal do art. 8. não se restringindo ao inquérito policial) que envolvam a ação controlada (art. nesse caso a devassa do sigilo pode se subsumir na prescrição normativa do art. se o sujeito ativo a quem compete resguardar o sigilo de determinada investigação que envolva a prática da ação controlada e a medida de infiltração de agentes descumprir determinação de sigilo revelando fatos secretos a terceira(s) pessoa(s) ou facilitando essa revelação. 20 da Lei 12. Muito embora a observância do sigilo possa perdurar durante toda a persecução penal. Dessa maneira. o art.º.850/2013 criminaliza a conduta do servidor público (sujeito ativo) que descumpre (deixa de observar) determinação (legal ou judicial86) de sigilo (segredo) das investigações (qualquer procedimento de investigação criminal. que o art. 325 do Código Penal. 325 do Código Penal.º a 3. Portanto. da LCO) e a infiltração de agentes (arts. 10 e 12 da LCO). §§ 1. 20 tipifica penalmente apenas a conduta de descumprir determinação de sigilo das investigações.850/2013 a quebra do sigilo do processo penal que envolva a ação controlada e a infiltração de agentes. trata-se de crime próprio. abrangendo tanto a fase investigatória como a processual. que tipifica o crime de violação de sigilo funcional. “talvez porque observou o legislador ser nesta fase o momento de produzir os meios de prova tutelados pelo tipo (ação controlada e infiltração de agentes)”.87 Sendo assim. 325 do Código Penal.88 que admite .º. é de se observar que o art. 20 da Lei 12. em razão do princípio da especialidade. Conclui-se. portanto. 20 da Lei do Crime Organizado encerra norma especial em relação ao crime ao art. prevalecerá o art.Assim. Entretanto. não se exigindo nenhum elemento subjetivo específico nem mesmo a finalidade de obtenção de qualquer vantagem com a devassa do sigilo. que.. indiretamente. guarde segredo sobre determinados fatos. ou seja. Sua indevida revelação a terceiros não autorizados poderá importar na prática do delito [. o agente infiltrado e/ou do executor da ação controlada.a participação89 de extraneus (particular fora dos quadros funcionais) e o cometimento em coautoria. Seu dever de lealdade para com a Administração Pública impõe que.91 Os sujeitos passivos do crime são o Estado e.]”. como na hipótese em que duas ou mais pessoas dotadas das condições especiais reclamadas pela lei executam conjuntamente o núcleo do tipo. O intraneus. Também não é admitida a modalidade culposa. 325 do Código Penal.90 Importa lembrar aqui a lição de Rogério Greco. É indiferente que a quebra do sigilo se dê mediante o repasse de informações a outro servidor que não tinha acesso aos dados secretos ou . O elemento subjetivo do tipo é o dolo. circunstância verificável quando terceira pessoa toma conhecimento da ação controlada e/ou da infiltração de agentes. aquele que está ‘dentro’ da Administração Pública. apesar de escrita tendo como foco o art. também se ajusta ao tipo penal em exame: “Existe uma especial relação de confiança entre a Administração Pública e o seu funcionário. traída. ocupante de um cargo público. passa a ter conhecimento sobre fatos que.. em muitas situações. que não pode ser quebrada. A consumação do crime se opera com o descumprimento do dever de sigilo. não fosse pela sua especial condição. lhe seriam completamente desconhecidos. a um extraneus, pois, em qualquer caso, a infração penal restará consumada. Trata-se, pois, de crime formal (de consumação antecipada ou de resultado cortado), não reclamando para a sua consumação o efetivo prejuízo para a Administração da Justiça ou mesmo lesão à incolumidade física do agente infiltrado e/ou do executor da ação controlada, sendo suficiente a probabilidade de lesão. Embora de difícil aferição na práxis, o crime em tela admite o conatus. Exemplo: O funcionário público encaminha a terceiro uma fotocópia dos autos de uma investigação criminal sigilosa que envolva as medidas probatórias de ação controlada e infiltração de agente, mas o documento é extraviado e não chega ao seu destinatário. No descumprimento verbal da determinação de sigilo não há falar em tentativa, pois nesse caso o crime é unissubsistente: ou o funcionário público quebra o sigilo, consumando-se o delito, ou não o faz, e o fato é atípico. O crime é processado mediante a propositura de ação penal pública incondicionada. Por possuir pena mínima igual ou inferior a um ano, o art. 20 da LCO configura infração penal de médio potencial ofensivo, sendo possível, em tese, a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/1995), desde que: a) o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime; b) estejam presentes os demais requisitos catalogados no art. 77 do Código Penal, em especial os disciplinados no inc. II (“a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício”). Apesar de abstratamente ser cabível a suspensão condicional do processo, na análise do caso concreto, ausentes os demais requisitos para a concessão do benefício, o Ministério Público poderá deixar de formular a proposta. O crime é próprio (apenas quem reúne as condições especiais previstas na lei pode praticar o delito); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta criminosa, independentemente da superveniência do resultado naturalístico); de perigo abstrato, presumido ou de simples desobediência (a potencialidade lesiva é presumida pela lei); de forma livre (podendo ser cometido por qualquer meio escolhido pelo agente); comissivo ou omissivo (o descumprimento pode se dar por um agir ou por uma inação); instantâneo ou de estado (pois a consumação se verifica em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma única pessoa); unissubsistente ou plurissubsistente (conduta pode ser composta de um ou mais atos); e de médio potencial ofensivo (por possuir pena mínima igual ou inferior a um ano). O art. 20 da Lei do Crime Organizado limitou-se a tipificar a conduta de descumprir determinação de sigilo das investigações que envolvam a ação controlada e a infiltração de agentes, sem fazer referência à colaboração premiada. Essa circunstância levou Renato Brasileiro de Lima a ponderar que: “Estranhamente, o tipo penal do art. 20 incrimina a conduta de descumprir determinação de sigilo das investigações que envolvam exclusivamente a ação controlada e a infiltração de agentes. Por conseguinte, se houver o descumprimento de determinação de sigilo das investigações que envolvam a colaboração premiada – o art. 7.º, caput, da Lei n.º 12.850/13, dispõe que o pedido de homologação do acordo de colaboração premiada será sigilosamente distribuído –, não haverá perfeita subsunção ao tipo penal do art. 20 da Lei n.º 12.850/13. Nesse caso, restará como soldado de reserva o crime de violação de sigilo funcional previsto no art. 325 do CP (‘Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação’)”.92 Advirta-se, por necessário, que a situação anteriormente descrita – que trata do descumprimento da determinação do sigilo legal referente ao pedido de homologação do acordo de colaboração premiada e sua distribuição (art. 7.º da LCO) – é bem diversa daquela prevista no art. 18 da Lei 12.850/2013, que criminaliza a conduta de revelar a identidade, fotografar ou filmar o colaborador, sem sua prévia autorização por escrito. Em síntese, (a) o art. 20 da LCO não alcança a conduta de descumprir determinação de sigilo das investigações que envolvam colaboração premiada; (b) devassado o sigilo a que alude o art. 7.º da LCO, poderá incidir na hipótese o crime de violação de sigilo funcional (art. 325 do CP); (c) a revelação da identidade e os atos de fotografar ou filmar o colaborador, sem sua prévia autorização por escrito, configuram o tipo penal do art. 18 da LCO. Art. 21 da Lei 12.850/2013: “Recusar ou omitir dados cadastrais, registros, documentos e informações requisitadas pelo juiz, Ministério Público ou delegado de polícia, no curso de investigação ou do processo: Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa”. A Seção IV da Lei 12.850/2013 disciplinou o acesso a registros, dados cadastrais, documentos e informações, preconizando taxativamente (art. 15) que o delegado de polícia e o Ministério Público terão acesso, independentemente de autorização judicial, (apenas) aos dados cadastrais do investigado. Compreende-se na expressão dados cadastrais do investigado “a qualificação pessoal, a filiação e o endereço mantidos pela Justiça Eleitoral, empresas telefônicas, instituições financeiras, provedores de internet e administradoras de cartão de crédito” (art. 15). Além dessas informações, é possível o acesso direto (sem autorização judicial) e permanente do juiz, do Ministério Público ou do delegado de polícia, junto às empresas de transporte, “aos bancos de dados de reservas e registro de viagens” (art. 16). Ainda, preconiza a Lei do Crime Organizado que as concessionárias de telefonia fixa ou móvel manterão, pelo prazo de 5 (cinco) anos, à disposição dos membros do Ministério Público e dos delegados de polícia, “registros de identificação dos números dos terminais de origem e de destino das ligações telefônicas internacionais, interurbanas e locais” (art. 17). De se notar que o art. 17 não repetiu as expressões “acesso independentemente de autorização judicial” e “acesso direto”, como o fizeram os arts. 15 e 16, respectivamente. Em razão disso, paira divergência na doutrina acerca da possibilidade de acesso direto (sem autorização judicial) pelos membros do Ministério Público e delegados de polícia aos registros das ligações realizadas e recebidas (quebra de sigilo telefônico) pelo investigado/réu, conforme oportunamente será visto. A objetividade jurídica é a Administração da Justiça. O Estado tem legítimo interesse no fiel cumprimento das requisições emanadas do Poder Judiciário, do Ministério Público e da polícia judiciária, a fim de que seja possibilitada uma eficiente persecução penal, especialmente em se tratando de criminalidade organizada. O objeto material do delito são os dados cadastrais, registros, documentos e informações legitimamente requisitados e ilegalmente sonegados. Como visto anteriormente, o tipo penal prevê como crime as condutas de recusar (não conceder; rejeitar) ou omitir (preterir; olvidar; deixar de fazer) “dados cadastrais, registros, documentos e informações” requisitadas pelo juiz, pelo membro do Ministério Público ou por delegado de polícia, no curso de investigação ou do processo. Podem, portanto, ser objeto de requisição: “a) dados cadastrais – são as informações ou os dados relativos ao nome, filiação, idade, formação, antecedentes, atividades desenvolvidas, trabalhos realizados, enfim, todas as informações pregressas relativas a pessoas, instituições, entidades públicas ou privadas em geral; b) registros – são anotações, apontamentos, feitos ou realizações, atividades desenvolvidas ou acontecimentos promovidos ou dos quais participou, enfim, tudo a respeito do objeto da investigação; c) documentos – que podem ser públicos (confeccionados por servidor público no exercício de sua função) ou particulares (por exclusão, que não sejam confeccionados por servidor público) e que tenham idoneidade para servir de prova legítima; enfim, documento é todo instrumento que sirva de base material para registrar manifestação de vontade, incluindo-se o que passamos a denominar ‘documentos eletrônicos’, tais como discos, CDs e DVDs; d) informações – são todos e quaisquer outros dados, elementos, motivos, circunstâncias, peculiaridades relativos aos objetos da investigação que possam interessar à autoridade requisitante”.93 Trata-se de tipo penal misto alternativo (de ação múltipla, de condutas variáveis ou fungíveis), pois a lei penal descreve duas condutas como hipóteses de realização de um mesmo crime. Assim, se o autor omite (conduta omissiva) as informações requisitadas e, quando novamente instado a fazê-lo, dentro no mesmo contexto fático, recusa (ação negativa-positiva de repulsa ao conteúdo da requisição) o fornecimento, apenas um delito será caracterizado. O crime somente se perfaz se os dados cadastrais, registros, documentos e informações omitidos ou recusados forem materializados em “requisições” expedidas “pelo juiz, Ministério Público ou delegado de polícia”, no curso de investigação ou do processo que envolva criminalidade organizada. Por ter força de ordem, a requisição legal – verdadeira determinação – não pode ser descumprida pelo destinatário. Contudo, se a autoridade requisitante pretender alcançar medida impossível de ser concedida mediante requisição, por demandar, por exemplo, decisão judicial (v.g., interceptação das comunicações telefônicas), obviamente o destinatário da ordem manifestamente ilegal não será obrigado a cumpri-la. Pelo contrário, se o fizer, poderá incorrer em algum tipo penal, sendo exemplo disso o disposto no art. 10 da Lei 9.296/1996. Na doutrina, parece preponderar o entendimento no sentido de que o crime é comum,94 podendo ser cometido por qualquer pessoa. Divergimos desse ponto de vista. Para nós, o crime é próprio,95 porquanto o tipo penal exige uma situação fático-jurídica diferenciada por parte do sujeito ativo. Assim sendo, o sujeito ativo do delito de sonegação de informações requisitadas é a pessoa a quem foi dirigida a requisição e que tenha o poder-dever de cumpri-la. Portanto, a infração penal não pode ser praticada por qualquer pessoa, mas apenas por quem tenha o dever de atender às requisições formuladas pelo Juiz, Promotor de Justiça ou delegado de polícia. O crime admite coautoria e participação. O sujeito passivo do crime é o Estado, atingido pelo descumprimento das requisições legitimamente exaradas por seus agentes (delegado de polícia, juiz ou membro do Ministério Público). A autoridade requisitante cuja requisição foi descumprida não é vítima desse delito, haja vista que atua de forma impessoal em nome do Estado. O elemento subjetivo do tipo é o dolo, traduzido na vontade consciente de recusar ou omitir os dados cadastrais, registros, documentos e/ou informações requisitadas pelo juiz, Ministério Público ou delegado de polícia, no curso de investigação ou do processo. Não há exigência de nenhum elemento subjetivo especial do injusto, tampouco a finalidade de obtenção de qualquer vantagem com o descumprimento da requisição. Também não é admitida a modalidade culposa. A consumação do crime se opera com a recusa ou a omissão dos dados cadastrais, registros, documentos e/ou informações requisitadas pelo juiz, pelo membro do Ministério Público ou por delegado de polícia, no curso de investigação ou do processo, independentemente da ocorrência de dano que, se houver, constituirá mero exaurimento do delito. Calha observar que, na modalidade da recusa, o crime se consuma com a exteriorização desta, ou seja, com a negativa da prestação das informações – ainda que parcial – do sujeito ativo. Já na forma da omissão, a consumação ocorre com o escoamento in albis do prazo o Ministério Público poderá deixar de formular as propostas. na análise do caso concreto. ausentes os demais requisitos exigidos pela lei (vide: art. como adiantado.099/1995. Por possuir pena máxima de 2 (dois) anos de reclusão. 76. efetivo prejuízo para a Administração da Justiça. Destarte. não reclamando para a sua consumação. Isso porque a descrição da conduta prevê a realização da infração penal por meio de uma conduta negativa (crime omissivo próprio ou puro). para a suspensão condicional do processo). a transação penal (art. tornam-se cabíveis. em tese. com relação ao núcleo omitir. Sem a fixação de prazo para cumprimento. Em qualquer de seus núcleos o crime é formal (de consumação antecipada ou de resultado cortado).099/1995) e a suspensão condicional do processo (art. 61 da Lei 9. Apesar de abstratamente possível a concessão dos aludidos benefícios. da Lei 9. 21 da LCO configura infração penal de menor potencial ofensivo. o art. o crime admite o conatus no que tange ao núcleo recusar. O crime é processado mediante a propositura de ação penal pública incondicionada. o delito não admite tentativa.099/1995). Entretanto.fixado pela autoridade para cumprimento da diligência. nos termos do art. não se pode falar em omissão. Embora de difícil configuração. para a transação penal.º. 76 da Lei 9. 89 da Lei 9. § 2. .099/1995. 77 do Código Penal. e art. 21 da Lei do Crime Organizado. indevidamente. Assim. o crime de prevaricação só se perfaz diante desse especial fim de agir. vertido no art. O tipo penal em estudo também se diferencia sobremaneira do delito prevaricação. formal. em razão do acréscimo de outros elementos especializantes não previstos no crime genérico. de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta criminosa. inexistente no crime especial (art. A infração penal trazida pela Lei do Crime Organizado é. é necessário “retardar ou deixar de praticar. pois.850/2013 não se confunde com o crime do art. sem continuidade no tempo). O delito previsto no art. A sonegação de informações requisitadas.O crime é próprio (apenas quem reúne as condições especiais previstas na lei pode praticar o delito). comissivo (na modalidade recusar) ou omissivo (na forma omitir). delineada pelo art. monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma única pessoa). ou praticá-lo contra disposição expressa de lei. especial. e de menor potencial ofensivo (por possuir máxima não superior a dois anos). de forma livre (podendo ser cometido por qualquer meio escolhido pelo agente). Para a configuração deste. independentemente da superveniência do resultado naturalístico). 319 do Código Penal. 21 da LCO). 330 do Código Penal. norma geral que consagra o crime de desobediência. unissubsistente (na forma omissiva) ou plurissubsistente (na modalidade da recusa. unissubjetivo. instantâneo ou de estado (pois a consumação se verifica em um momento determinado. havendo entendimento no sentido de que o delito é comum. diferencia-se também das infrações penais . para satisfazer interesse ou sentimento pessoal”. que pode ser composta de um ou mais atos). ato de ofício. 21 da Lei 12. retardar injustificadamente ou prestar falsamente as informações deferidas pelo Judiciário. de forma indevida. propala.347/1985 tipifica a recusa. da Lei 12. Por seu turno. 10 da Lei 7. 21. quando requisitados exclusivamente pelo Ministério Público. registros. Art.97 Com efeito. retardamento ou omissão de dados técnicos indispensáveis à propositura da ação civil. 10 da Lei Complementar 105/2001 (Lei do Sigilo Bancário). 21.850/2013: “Na mesma pena incorre quem. decretada judicialmente a quebra de sigilo bancário para fins penais98 – assunto protegido pela reserva de jurisdição –. o agente responsável pelo seu cumprimento venha a omitir.347/1985 (Lei da Ação Civil Pública)96 e no parágrafo único do art. documentos e informações requisitadas pelo Juiz. 10 da LC 105/2001 tem vez nas hipóteses em que. Ministério Público ou Delegado de Polícia. 21 da LCO tem por objeto a recusa ou omissão de dados cadastrais.850/2013 traz a previsão legal do crime por nós intitulado de “divulgação indevida de dados cadastrais”. o art. . se apossa.petrificadas no art. O art. parágrafo único. 10 da Lei 7. Por outro lado. parágrafo único. divulga ou faz uso dos dados cadastrais de que trata esta Lei”. no curso de investigação ou de processo criminal que envolva organização criminosa. o parágrafo único do art. da Lei 12. o art. 850/2013. há de se compreender que os cadastros . divulga ou faz uso dos dados cadastrais de que trata a Lei do Crime Organizado. com Eduardo Araujo da Silva.99 pois. o crime em estudo incrimina as condutas daquele que. o delito em exame protege a intimidade da pessoa exposta com a divulgação indevida de dados cadastrais sigilosos. divulga (propaga. mesmo que em caráter confidencial)101 ou faz uso (utiliza. lança mão) dos dados cadastrais de que trata a Lei do Crime Organizado. propala (difunde. “conclui-se que tais dados foram obtidos por força da apuração do crime de participação de organização criminosa”. toma posse fisicamente). se apossa (apodera. de forma indevida (elemento normativo do tipo). os quais foram disciplinados na Seção IV da Lei 12. criminalizada. reclusão de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa. Por se referir o tipo penal ao elemento normativo do tipo “de forma indevida”. numa interpretação sistemática.Com esse artigo. Com quatro núcleos do tipo. o mesmo que divulgar). propala. o legislador pretendeu punir com a mesma pena do caput. 15 a 17. por conseguinte. se apossa. espalha para outrem. nos arts. como já adiantado. do contrário. O objeto jurídico é a Administração da Justiça. quem. “parece evidente que os cadastros contenham informações sigilosas”. ou seja. de forma indevida. Apesar da falta de clareza do tipo penal. a divulgação não haveria de ser protegida e.100 Em segundo plano. Objeto material do delito é o dado cadastral sigiloso indevidamente devassado. pois. Não desconsideramos também a possibilidade de terceiros desautorizados eventualmente conseguirem alcançar e divulgar as informações sigilosas.102 Em arremate. é possível que o delito seja cometido pelas autoridades que requisitaram os dados ou até mesmo por servidores do Poder Judiciário. divulga ou faz uso dos dados cadastrais protegidos. além de fragilizar a persecução penal. A devassa indevida do conteúdo desses dados. sendo certo que a lei se dirige a “quem” (qualquer pessoa) se apossa. documentos e informações [tal como no caput] apenas o texto legal pretendeu não ser repetitivo”. quando cobertos pela marca do sigilo. Por outro lado. o simples consentimento do sujeito titular dos dados não pode redundar na atipicidade da conduta ou mesmo na exclusão da ilicitude. colocando em risco a sua efetividade. .103 Trata-se de crime comum. do Ministério Público ou da polícia que venham a ter acesso aos documentos em razão do ofício. Assim. as ações previstas no tipo penal deixam de ser típicas. Gize-se. por não se poder falar em exposição “indevida”. Esses dados cadastrais são de suma importância para a colheita de elementos de informação referentes às infrações penais decorrentes de organizações criminosas.divulgados/propalados ou que foram apossados ou mesmo utilizados por quem não deveria contenham informações sigilosas. Em outros termos. ainda. não é qualquer descortinamento de dados cadastrais que rende ensejo à incidência do crime. que. propala. consideramos que abrange também registros. 21 “refira-se somente a dados cadastrais. porquanto o bem jurídico tutelado pelo tipo (Administração da Justiça) é indisponível. não pairando sobre esses dados a pecha da sigilosidade. muito embora o parágrafo único do art. expõe indevidamente indivíduos investigados ou processados. às autoridades que as requisitaram. caput. 15 da LCO). os sujeitos passivos são o Estado e o indivíduo prejudicado pela conduta do agente. e não podem nem devem delas fazer uso indevido”.104 Para esses autores. Com entendimento diverso. As demais pessoas. registros. mesmo sem haver prévia requisição de dados cadastrais. 21. da LCO).105 Tendo em vista que o tipo penal almeja tutelar a Administração da Justiça e a intimidade da pessoa exposta com a divulgação indevida de dados cadastrais sigilosos. inegavelmente. não se admitindo a modalidade culposa. Não se exige nenhum especial fim de agir (elemento subjetivo específico). destina-se. não envolvidas oficialmente com a matéria. . documentos e informações (art. não têm esse dever legal de fidelidade funcional”. isto é. “embora o texto legal refira-se a ‘quem’ indevidamente pratique as condutas mencionadas. comuns. O elemento subjetivo do tipo é o dolo. é possível cogitar a hipótese de a indevida exposição das informações sigilosas ocorrer em razão da atuação de funcionários da Justiça Eleitoral. pois serão suas detentoras. 21 configuram crimes próprios. que somente “podem ser praticadas pelas autoridades requisitantes e seus assessores que tomam conhecimento dos resultados das diligências realizadas. das empresas telefônicas. Cezar Roberto Bitencourt e Paulo César Busato acreditam que as condutas descritas no parágrafo único do art. digamos.Ademais. de instituições financeiras e de administradoras de cartão de crédito ou de provedores de internet (art. por exemplo. o crime admite o conatus quando praticado de forma plurissubsistente. Embora de difícil configuração.099/1995. 77 do Código Penal.A consumação do crime se opera com a flexão de quaisquer dos núcleos do tipo. a transação penal (art. e art. apesar de abstratamente possível a concessão dos aludidos benefícios. o crime em estudo consubstancia infração penal de menor potencial ofensivo. para a transação penal.099/1995). em tese. a tentativa é admissível desde que o iter criminis possa ser interrompido. 76 da Lei 9. sendo desnecessário que da conduta advenha efetivo prejuízo à persecutio criminis ou mesmo à intimidade do sujeito cujos dados cadastrais foram indevidamente violados. o Ministério Público poderá deixar de formular as propostas. Advirta-se que. 76. na análise do caso concreto. tornam-se cabíveis. Destarte.099/1995) e a suspensão condicional do processo (art. para a suspensão condicional do processo). § 2. Por possuir pena máxima de 2 (dois) anos de reclusão. nos termos do art.º. da Lei 9. por agentes da Administração da Justiça.099/1995. 89 da Lei 9. Em outros termos. O crime é processado mediante a propositura de ação penal pública incondicionada. . ausentes os demais requisitos exigidos pela lei (vide: art. 61 da Lei 9. sem continuidade no tempo). unissubsistente ou plurissubsistente (conduta pode ser composta de um ou mais atos). comissivo (os núcleos indicam ações). e de menor potencial ofensivo (por possuir máxima não superior a dois anos). . de forma livre (podendo ser cometido por qualquer meio escolhido pelo agente). monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma única pessoa). independentemente da superveniência do resultado naturalístico consistente em efetivo prejuízo para a Administração da Justiça e/ou para o sujeito cujos dados cadastrais foram indevidamente expostos). formal. instantâneo ou de estado (pois a consumação se verifica em um momento determinado. unissubjetivo. de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta criminosa. havendo entendimento no sentido de que o delito é próprio (só podendo ser cometido pelas autoridades requisitantes e seus assessores).O crime é comum (podendo ser praticado por qualquer pessoa). no que diz respeito ao número mínimo de integrantes necessário à sua configuração. 17. senão quando o pratica dolosamente”. 5 “É importante salientar que. “bastaria o verbo integrar. No silêncio desta quanto ao elemento subjetivo. 18. 715). Nós conseguimos vencer a máfia russa. consagrando o princípio da excepcionalidade do crime culposo: “Salvo nos casos expressos em lei. em última análise. p. ninguém pode ser punido por fato previsto como crime. do Código Penal. Ronaldo Batista. da Magistratura. do Ministério Público. pela corrupção”. 2. a corrupção do Legislativo. Salvador: JusPodivm.________ 1 Preceitua corretamente o art. basta tão somente que um deles seja . 85). a máfia italiana. vol. a paralisação estatal no combate à criminalidade. 2. que abrangeria todos os demais. parágrafo único. 2 Na visão de Winfried Hassemer (Três temas de direito penal. 4 CUNHA. não é somente uma organização internacional. 2014. Quem promove ou constitui uma organização. quem financia. 8. mesmo como partícipe” (Leis penais e processuais penais comentadas. “a criminalidade organizada não é apenas uma organização bem feita. mas não conseguimos vencer uma justiça que esteja paralisada pela criminalidade organizada. sua punição apenas se verifica a título de dolo. mas é. ou seja. Porto Alegre: Publicações Fundação Escola Superior do Ministério Púbico. ed. naturalmente a integra. 2014. 3 Para Guilherme Nucci.850/2013. da polícia. 1993. A modalidade culposa de um crime deve ser expressamente declarada pela lei. a integra. para efeito de reconhecimento do delito de associação criminosa. igualmente. p. Rio de Janeiro: Forense. p. Rogério Sanches & PINTO. ed. a máfia chinesa. Crime organizado: comentários à nova lei sobre o crime organizado – Lei nº 10. ed. p.br/artigos/121932382/comentarios-aosartigos-1-e-2-da-lei-12850-13-criminalidade-organizada>. Leis penais e processuais penais comentadas. Gustavo dos Reis & PEREIRA. 50. 2.850/2013. 17. Rogério Sanches & PINTO. p. o crime será instantâneo sobre uma organização com estabilidade e permanência” (O crime de organização criminosa – art. entretanto. Ronaldo Batista. 11. adverte que. Niterói: Impetus. Disponível em: <http://professorlfg.º 10.850/13 – criminalidade organizada e crime organizado (item 27). 2. 2.º da Lei 12.069/1990 (ECA). 12 Válter Kenji Ishida. perante a Vara da Infância e da Juventude. 10 FERRO.com. no caso do verbo financiar. 8 NUCCI. Luiz Flávio. poder-se-á falar em permanência. Acesso em: 21 maio 2015. Comentários aos artigos 1. 7 Lembre-se que os adolescentes serão submetidos a procedimento para apuração de ato infracional.º e 2. vol. 2014. vol. 11 GOMES. GAZZOLA.jusbrasil. Rogério. 288 do Código Penal. 212. “Se houver continuidade no financiamento. Curso de direito penal: parte especial. 8. Ana Luiza Almeida. ed. nos moldes da Lei 8. 6 A Lei 12. p. Crime organizado: comentários à nova lei sobre o crime organizado – Lei n. ed.850/13. Rio de Janeiro: Forense. Curitiba: Juruá. 2015. IV. 2014. Salvador: JusPodivm. de 02 de agosto de 2013.º da . 2014. 716. o crime poderá ou não ser considerado permanente. disciplinando em seu parágrafo único que “a pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente”. Criminalidade organizada: comentários à Lei 12. Guilherme de Souza.850/2013 também alterou o art. Flávio Cardoso. p. Mas se houver um único aporte de capital.imputável” (GRECO. 9 CUNHA. 13 Art. 14 HC 296. 18 “Esta forma de autoria mediata pressupõe uma ‘máquina de poder’. Acesso em: 12 jan. DJe 27. 2007.com. 19 No 57. 7. São Paulo: RT. 8. Crime organizado: comentários à nova lei sobre o crime organizado – Lei nº 10.br/conteudo/artigos/o-crime-de-organizacaocriminosa-art-2%C2%BA-da-lei-n%C2%BA-128502013/12020>. Jorge Mussi. 28. Rogério Sanches & PINTO.ª Turma do STJ. Ronaldo Batista.Lei n. 15 NUCCI. São Paulo: Atlas. e pela fungibilidade de seus membros (se a pessoa determinada não cumpre a ordem. 2014.850/2013. 303 do CPP: “Nas infrações permanentes. 5.º concurso público do MP-GO. entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”.08. como numa organização paraestatal (um Estado dentro do Estado). p. vol.2014. unânime. o próprio determinador faz parte da organização)” (ZAFFARONI. 717. p. foi considerado errado o seguinte item: “o domínio do fato que se operacionaliza por meio dos chamados . Manual de direito penal brasileiro – parte geral. 2014. Rel. 16 CUNHA. que pode ocorrer tanto num Estado em que se rompeu com toda a legalidade. ou como uma máquina de poder autônoma ‘mafiosa’. ed. Salvador: JusPodivm. ed. outro a cumprirá. e sim de uma organização caracterizada pelo aparato de seu poder hierarquizado.cartaforense. Não se trata de qualquer associação para delinquir. p. vol. 1.850/13. 2014. Organizações criminosas: aspectos penais e processuais da Lei nº 12. 582-583). José Henrique. Jornal Carta Forense. 2015). Disponível em: <http://www. 18. 2.º 12. Eugenio Raúl & PIERANGELI. ed.417/MT. p. 17 SILVA. por exemplo. Guilherme de Souza.850/2013. Rio de Janeiro: Forense. Eduardo Araujo da. 2. Leis penais e processuais penais comentadas. ] Cabe afirmar.811/RJ. DJe . 7.2014.ª Turma. Luís. Madrid: Marcial Pons. 270 e 275-276). é autor mediato em virtude do domínio da vontade que lhe corresponde. Autoria como domínio do fato – estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no direito penal brasileiro. Autoria y dominio del hecho em derecho penal. 1999. Claus. Assim se alude às hipóteses em que o sujeito de trás (autor mediato) tem à sua disposição uma ‘indústria’ de pessoas. tanto o agente (hierarquicamente superior dentro do aparato) que ordena o cometimento de determinada conduta delituosa como quem a executa diretamente hão de ser responsabilizados”. 21 São suas palavras: “Aqui se vai a tratar inicialmente de outra manifestação do domínio mediato do fato que até agora não tem sido nem sequer mencionada pela doutrina e pela jurisprudência: o domínio da vontade em virtude de estruturas organizadas de poder. 23 ROHC 115. Adriano. LEITE. GRECO. Alaor. Rel. 2. É irrelevante se o faz por sua própria iniciativa ou no interesse de instâncias superiores.‘aparatos organizados de poder’ é identificado por Roxin como uma espécie de autoria imediata. maioria. Rel. a saber: o domínio da ação (autoria imediata). sem ter que deixar a critério de outros indivíduos a realização do crime” (ROXIN. em qualquer lugar. o domínio da vontade (autoria mediata – inserindo-se nesse âmbito a possibilidade de domínio por meio de um aparato organizado de poder) e o domínio funcional do fato (coautoria). 2014. unânime. se utiliza suas competências para que se cometam delitos. p. vide: ASSIS. ed. que quem é empregado em uma indústria organizada.077/MG. Laurita Vaz. 20 O domínio do fato (gênero) como expressão da ideia reitora da figura central do acontecer típico manifesta-se de três formas concretas. 22 HC 246. TEIXEIRA. de uma maneira tal que pode impor ordens aos seus subordinados.. Augusto. Para um estudo bem detalhado sobre o tema. [. São Paulo: Marcial Pons.. Em tal hipótese. pois à sua autoria o ponto decisivo é a circunstância de que pode dirigir a parte da organização que lhe é conferida.04. Gilmar Mendes. DJe 15. e com cuja ajuda pode cometer seus crimes sem ter que delegar sua realização à decisão autônoma do executor. pois. Rel.1995.06. Ricardo Lewandowski. exerce cargo. quem. alvarás. 2. embora transitoriamente ou sem remuneração. Celso de Mello. em especial pela palavra da vítima ou pelo depoimento de testemunha presencial: HC 96.2014.09. 327: “Considera-se funcionário público. § 1. 1. 24 Art.465/SP. no HC 115. Roberto Barroso. a pessoa até doze anos de idade incompletos. São Paulo: Atlas. Entendendo que a majorante do emprego de arma de fogo pode ser evidenciada por qualquer meio de prova. 1. Carlos Alberto Menezes Direito. 26 HC 72.2005). 25 Art. Min.” (Crime organizado: aspectos gerais e mecanismos legais.09.ª Turma do STF.ª Turma do STF. 1. e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública”. falsificações. sendo “exemplos clássicos as fraudes em licitação. Celso de Mello. Min. emprego ou função em entidade paraestatal. permissões e concessões públicas. superfaturamentos de obras e serviços. 2012. Plenário do STF e HC 108. os agentes políticos são considerados funcionários públicos” (Apn 335/ES. 29 Produto do crime (producta sceleris) significa a vantagem direta obtida pelo agente em decorrência da prática do crime (objeto roubado. e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade”.º Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo.099.º do ECA: “Considera-se criança. Min. Rel. 28 Ao dissertar sobre a participação de agentes públicos nas organizações criminosas. para efeitos penais. Rel. ed.09. DJe 23. 327 do Código Penal.177/DF. etc.2013.10.º. para os efeitos penais. emprego ou função pública. a propina . 27 “Por força do art. No mesmo sentido: Ag. Corte Especial do STJ.225/MG. j. 2. p. j. 05. Rel. 42). DJe 11. para os efeitos desta Lei.ª Turma do STF. Rel. 4.2014.09. Marcelo Mendroni ressalta que “existem incontáveis formas utilizadas para roubar o dinheiro público”. Reg. unânime. São Paulo: RT. 62. p. em decisão fundamentada.. 2015. malferindo ao art. Rogério Sanches & PINTO. 32 A Associação Nacional dos Procuradores da República (ANPR) propôs perante o STF a ADIn 4. ed. 3.] não autoriza a compreensão de ser cabível o afastamento do mandato eletivo. da CR/1988 (pedra fundamental do sistema acusatório). o seu retorno”). é a vantagem indireta do crime. Ronaldo Batista.911 contra o art. e art. GAZZOLA. Esse. autorizados na Constituição da República (art.613/1998 (“Em caso de indiciamento de servidor público. bem como o bem adquirido pelo agente em razão de alienação do produto do delito (automóveis e imóveis auferidos com o dinheiro oriundo do tráfico de drogas). Organização criminosa: comentários à Lei 12. Renato Brasileiro de. 2. de 02 de agosto de 2013.850. Flávio Cardoso. 2013. este será afastado. o dinheiro obtido com o tráfico de entorpecentes). tem como legítimo titular a soberania . 14. 30 Comungam desse raciocínio: FERRO.850/2013. 30. p. NUCCI. 129. §§ 9. O fato de ser possível a prisão de alguns ocupantes de mandato eletivo [. Salvador: JusPodivm. porém. p. em caso de mandato eletivo. Crime organizado: comentários à nova lei sobre o crime organizado – Lei nº 10. Guilherme de Souza.recebida. 17-D da Lei 9. CUNHA. ed. 31 LIMA. até que o juiz competente autorize. que seria decretada sem apreciação judicial. resultante da especificação do produto do crime (é o caso do ouro derivado do derretimento das joias roubadas). Salvador: JusPodivm. por outro lado. I. Legislação criminal especial comentada. o mandato. sob o argumento de que o afastamento com base no simples indiciamento desnaturaria o caráter cautelar da medida. 500-501.. 2014.850/13. 15) – é que se poderá pretender o afastamento do cargo. “somente em caso de condenação criminal e nas hipóteses constantes da legislação complementar eleitoral e no Código Eleitoral – todos. de 02 de agosto de 2013. 33 Calha sublinhar que Eugênio Pacelli de Oliveira alterou seu posicionamento e passou a defender que. 17. p. Curitiba: Juruá.º e10. 2014. sem prejuízo de remuneração e demais direitos previstos em lei. Gustavo dos Reis & PEREIRA. Criminalidade organizada: comentários à Lei 12. Proveito do crime. Ana Luiza Almeida. Comentários ao Código Penal. 37 Prisão e outras medidas cautelares pessoais. 34 HC 228.2012. com periodicidade mínima anual. 53.. “b”. Eliana Calmon. No mesmo sentido: HC 236. 441. 2. vol. 1986. DJe 20. infracional e de execução penal.11. 40 Nesse sentido: COSTA JR. até que o juiz competente autorize.462/RS. 36 STF. Manual de direito penal. em decisão fundamentada. Paulo José da. p. 442.023.ª Turma do STJ.ª Turma do STJ.do voto popular” (Curso de processo penal. 1. 351. Publ..021/PR. vol. 1. São Paulo: Atlas. 39 Art.ª Turma do STJ. Julio Fabbrini. § 1. São Paulo: Saraiva. da CR/1988).] a perda não . 18. Min. MIRABETE. implantarão mecanismos que permitam.613/1998: “Em caso de indiciamento de servidor público. das medidas de segurança e das internações de adolescentes em conflito com a lei”. p.297. 102. DJe 01. 1999. relativo à sanção de perda da função pública em razão de prática de ato de improbidade administrativa. em se tratando de parlamentares federais (art. 2011. p.06.2014. 2014. Marco Aurélio Bellizze. 1. São Paulo: Atlas. com competência em matéria criminal. ed.0000. 35 MS 0001900-82. DJe 29.ª Câmara Criminal do TJPE. Rel.2014. E ainda: REsp 1.08.. a revisão da legalidade da manutenção das prisões provisórias e definitivas. 15. Rel. 5.º: “As unidades do Poder Judiciário e do Ministério Público.17. este será afastado.º c/c art. o seu retorno”. Em sentido contrário: “[. 4. I. sem prejuízo de remuneração e demais direitos previstos em lei.09. 38 Art.8. ed. 5. 513). 12.2012.2013. p. 17-D da Lei 9. São Paulo: Método. 2014. Ao contrário. 2014. 2. 1. p... se tiver havido a declaração fundamentada da perda do cargo como efeito extrapenal da condenação por crime cometido na atividade”. Criminalidade organizada: comentários à Lei 12. 492) é partidário dessa corrente: “[.2014). Gustavo dos Reis & PEREIRA. pela natureza das atribuições e poderes que ostenta” (FERRO.. Cezar Roberto. unânime. em pleno exercício do cargo. Ana Luiza Almeida. p.2012.116/PR.ª Turma do STJ. ed. em razão de inexistente previsão legal. unânime. particularmente quanto ao último.227. Rel.. 933). à época do crime. unânime. ed.. [. como efeitos automáticos da condenação. São Paulo: Saraiva.. DJe 14. GAZZOLA.. 2012. 42 “Crime de tortura cometido por agente público enseja a perda do cargo ocupado e a interdição para o exercício de cargo público. função ou atividade eventualmente exercidos pelo condenado. DJe 22. E ainda: RMS 31.850/13.08. 6.. 43 REsp 914. . 17. Salvador: JusPodivm. vol. Rel.ª Turma do STJ.487/MT.] se o acusado encontrava-se.980/ES. 44 REsp 1. [.]” (BITENCOURT.2013).ª Turma do STJ. Rosa Weber.]” (AgRg no REsp 1.405/RS. Flávio Cardoso. vindo a se aposentar dias depois.pode abranger qualquer cargo. p. de 02 de agosto de 2013.08. DJe 07.] para o desempenho de emprego público ou de mandato eletivo.. 2014. Curitiba: Juruá. Rel.ª Turma do STJ. Renato Brasileiro de Lima (Legislação criminal especial comentada. DJe 30. Min. Tratado de direito penal: parte geral. Rel. Laurita Vaz. Nesse sentido: “De acordo com entendimento firmado pela colenda Sexta Turma deste Superior Tribunal de Justiça é inviável ter-se como efeito da condenação penal a perda da aposentadoria.]” (HC 120.711/MS.ª Turma do STF. DJe 25. é plenamente legítima a cassação de sua aposentadoria. 40).. Maria Thereza de Assis Moura. 5.317. deve restringir-se somente àquele(a) no exercício do(a) qual praticou o abuso [.02. em prazo fixado. 41 “Há de ser questionada a injustificada omissão do legislador no atinente à interdição [. 6. 1. 5.10.03.2011. Og Fernandes. E este caso excepcional de perda endógena do mandato constitui exceção à incidência automática do artigo 15. do Código Penal. Manual de direito penal – parte geral. ed. . desde que presentes os requisitos legais do artigo 92. 2014. Joaquim Barbosa. aplicável ao servidor já inativo. I.2013. conforme estabelecido em lei” (REsp 1. Mas isso só é possível – repita-se – quando não incide o artigo 92. Disponível em: <http://www.1995). 49 CUNHA. Min. a possibilidade de cassação da aposentadoria nas vias administrativas. j. em interessante artigo a respeito do tema. se resultar apurado que praticou ilícito disciplinar grave. Acesso em: 12 maio 2015.317. quando não incide o artigo 92. 2..] A lei prevê.conjur. Autonomia das instâncias disciplinar e penal [. todavia.08.2012.2014). Já a perda do mandato do inciso VI é endógena e exige decisão do Parlamento. combinado com o artigo 55.. III. Rel. Min.. 2. noticiado no Informativo 764. 46 AP 565/RO. inclusive.08. em atividade. Teori Zavascki.. DJ 07. E também: AP 563/SP.]” (MS 21. da Constituição” (A polêmica da perda do mandato é por excesso de regras.br/2012-dez-03/luiz-flaviogomes-polemica-perda-mandado-excesso-regras>. Salvador: JusPodivm.948. noticiado no Informativo 714. VI.] não se excluindo. da Constituição é que a perda do mandato com base no inciso IV é exógena e automática – não requer nenhuma decisão da Casa Legislativa. IV e o artigo 55. Rel. Luiz Flávio Gomes pondera que: “A diferença entre o artigo 55. IV. noticiado no Informativo 703. por maioria absoluta. da Constituição Federal.2014. 21. do Código Penal. p.487. DJe 22.com. I. [. j. O inciso VI constitui exceção frente ao inciso IV – que é a regra. j.10.. 493. 17. Cármen Lúcia. Rel.ª Turma. Min. a pena de cassação da aposentadoria. cabe à Casa Legislativa decretar (endogenamente) ou não a perda do mandato em decisão secreta. 48 Com o mesmo entendimento. 07 e 08. em procedimento próprio. Min...45 “[.12. Rogério Sanches..12. 47 AP 470/MG. Rel. citado. Tribunal Pleno do STF. Plenário. I. Plenário. E ainda: “[.] Por força do inciso VI do artigo 55. Néri da Silveira. 3. 2015. 12. Disponível em: <http://jus. de 02 de agosto de 2013. conferir o livro digital Ministério Público: o Pensamento Institucional Contemporâneo. 51 FERRO. Curitiba: Juruá. publicado pelo Conselho Nacional de Procuradores-Gerais de Justiça – CNPG. Acesso em: 18 jan. 66.br/artigos/26249>. Acesso em: 18 jan. Ana Luiza Almeida. Luiz Fux. Acesso em: 18 jan. em qualquer caso (Ministro Marco Aurélio).50 Haja vista que os delitos introduzidos no ordenamento jurídico pátrio pela Lei do Crime Organizado não são enquadrados como crimes militares. Disponível em: <http://henriqueziesemer. Gustavo dos Reis & PEREIRA.850/13. 2015. Disponível em: <http://www. p. 2013.jusbrasil. 52 ZIESEMER.br/artigos/121943420/a-nova-lei-docrime-organizado-lei-n-12850-2013>.asp?incidente=2641697&numeroProcesso=593727&classeProcesso=RE& numeroTema=184>.com. ano 18. Jus Navigandi. Criminalidade organizada: comentários à Lei 12.br/portal/jurisprudenciarepercussao/verAndamentoProces so. Teresina.850/2013. Flávio Cardoso. Celso de Mello. 2015. A nova Lei do Crime Organizado – Lei nº 12.850/2013 e a atribuição para a investigação criminal de organizações criminosas integradas por policiais. Henrique da Rosa. Joaquim Barbosa. b) 3 (três) votos favoráveis ao poder investigatório do MP em menor extensão (Ministros Cezar Peluso. Lei n. 55 Decisão de julgamento. 56 Sobre o poder investigatório do Ministério Público. n. . c) 1 (um) voto contrário ao poder de investigação do MP. 2012. 54 Assim foram expostos os votos: a) 7 (sete) votos irrestritamente favoráveis ao poder investigatório do MP (Ministros Gilmar Mendes. p. 53 ÁVILA. Thiago André Pierobom de.jus.com. 26 dez. 2014. GAZZOLA.830.stf. Ayres Britto. Rosa Weber e Cármen Lúcia). Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli). ed. A má redação do texto é uma das causas que podem levar à não correspondência entre as palavras da lei e o seu espírito. escrito em coautoria por Vinícius Marçal Vieira e Benedito Torres Neto. Salvador: JusPodivm. apenas com insuficiência verbal. 2014.br/Arquivos/LivroCNPG_8ago. 58 Leis penais e processuais penais comentadas. de 02 de agosto de 2013. .rj.gov. 19. In ipsis litteris: “Apesar de procedimentos distintos. desde que a semelhança seja no essencial e haja identidade de motivos. Rio de Janeiro: Forense. Para o procedimento analógico.850/2013. p. ed. especificamente o capítulo denominado PEC nº 37/2011: Um Retrocesso Inconstitucional. ed. vol.850/13. 2014.152-165. Disponível em: <http://pweb01. 2. a solução do paradigma será aplicada ao caso não previsto em lei. Curitiba: Juruá. p. 297) diferencia a interpretação extensiva da analogia.mp. p. Paulo Nader (Introdução ao estudo do direito. Nesse caso não se pode falar em lacuna. O caso que se quer enquadrar na ordem jurídica não encontra solução nem na letra. Na interpretação extensiva o caso é previsto pela lei diretamente. amplia-se a significação das palavras até fazê-las coincidir com o espírito da lei. um caso semelhante ao não previsto. 36. p. 2014. Uma vez localizado. 60 Criminalidade organizada: comentários à Lei 12. 718. 2014. Existe apenas uma impropriedade de linguagem. Rio de Janeiro: Forense. já que a mens legis revela um alcance maior para o enunciado. 2. a interpretação extensiva e a aplicação analógica da lei muitas vezes são confundidas. com a analogia não ocorre esse fato. 54-55. Na interpretação extensiva. 59 Crime organizado: comentários à nova lei sobre o crime organizado – Lei nº 10. a lacuna da lei é um pressuposto básico. 8. pois o aplicador não luta contra a insuficiência de um dispositivo. mas com a ausência de dispositivos”. 57 Em lição que não pode ser olvidada.pdf>. nem no espírito da lei. O aplicador do Direito enceta pesquisa na legislação a fim de focalizar um paradigma. ed. que é um criminoso membro de organização criminosa. 29. 12. Acesso em: 13 jan.850/2013. Salvador: JusPodivm. ed. a despeito de não assegurar o mesmo direito a nenhum cidadão de bem” (BITENCOURT. Disponível em: <http://www.850/2013. intimidade e privacidade do delinquente delator. 67 Circunstância esta que motiva forte crítica por parte da doutrina: “Curiosamente. 1. de 05 de agosto de 2013.61 Legislação criminal especial comentada. Torino: UTET. Organizações criminosas: aspectos penais e processuais da Lei nº 12. p.com. 2013. 68 FLORES. 485-486. 582-583. ed. Renato Brasileiro de. Definição de organização criminosa trará dor de cabeça. BUSATO. 2014. 64 SILVA. 2014. 12.br/2013-ago-05/antonio-pitombo-definicaoorganizacao-criminosa-trara-dor-cabeca>.850. p. Eduardo Araujo da. p. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 5. 62 Comentários à Lei de Organização Criminosa: Lei n. o texto legal assegura uma proteção à identidade. p. Legislação criminal especial comentada. Paulo César. 1956. 2. p. Rejane Alves de Arruda. p. vol.conjur. 2014. São Paulo: Saraiva. 2014. 65 LIMA. Ignorância do parlamento. 2. p. 87. eufemisticamente chamado ‘colaborador’. Vicenzo. 2015. Org. 2014. São Paulo: Saraiva. 194). Comentários à Lei de Organização Criminosa: Lei n. Salvador: JusPodivm. 100-101. 5.850/13. São Paulo: Atlas. Trattato di diritto penale italiano. Organização criminosa – comentários à Lei nº 12. Andréa et al. 66 MANZINI. Antônio Sérgio Altieri de Moraes. . Cezar Roberto. 63 PITOMBO. 69 BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo César. Comentários à Lei de Organização Criminosa: Lei n. 12.850/2013. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 196-197. 70 CUNHA, Rogério Sanches & PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado: comentários à nova lei sobre o crime organizado – Lei nº 10.850/2013. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 132. 71 ROHC 115.997, 2.ª Turma do STF, Rel. Cármen Lúcia, unânime, DJe 20.11.2013. 72 Vide Seção III da LCO. 73 “[...] o aludido ‘pretexto’ guarda liame com a posição de colaborador, segundo o acordo avençado com o Ministério Público. Se comum o crime, com o que a expressão ‘pretexto de colaboração com a Justiça’ cumpriria a função de elementar com natureza de elemento subjetivo do injusto, o novo tipo penal a par de se mostrar uma espécie de calúnia qualificada, não justificaria, por outra banda, a expressiva elevação de pena em relação ao tipo penal inscrito no art. 138 do Código Penal [...]” (FERRO, Ana Luiza Almeida; GAZZOLA, Gustavo dos Reis & PEREIRA, Flávio Cardoso. Criminalidade organizada: comentários à Lei 12.850/13, de 02 de agosto de 2013. Curitiba: Juruá, 2014. p. 235). 74 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 584. 75 Vale lembrar que o direito ao silêncio (nemo tenetur se detegere), consagrado na Constituição da República, não é absoluto. Tanto assim que o STF, “no Recurso Extraordinário n.º 640.139/DF, assentou ser fato típico o ato de o agente identificar-se com nome falso, por ocasião de prisão em flagrante, com o objetivo de ocultar maus antecedentes” (Segundo Ag. Reg. no RE com Agravo 792.561/SP, 1.ª Turma do STF, Rel. Marco Aurélio, unânime, DJe 25.08.2014). 76 BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo César. Comentários à Lei de Organização Criminosa: Lei n. 12.850/2013. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 202. 77 Há somente uma exceção a essa regra, consistente no crime de falsa perícia (CP, art. 342) praticado em concurso por dois peritos, contadores, tradutores ou intérpretes. Trata-se de crime de mão própria cometido em coautoria. Entretanto, para a teoria do domínio do fato os crimes de mão própria admitem a coautoria: o sujeito pode ser autor do delito sem realizar o núcleo do tipo. Basta que tenha o controle final do fato. Obs.: O 58.º concurso público para o cargo de Promotor de Justiça do MP-GO considerou correto o seguinte item: “Dois peritos elaboram em conjunto um laudo de exame de DNA, atendendo a determinação judicial, e de comum acordo, mediante suborno, fazem afirmações falsas no âmbito de processo cível de investigação de paternidade, concluindo inveridicamente que o autor da ação não é filho do demandado. Tem-se, na hipótese, o crime de ‘falsa perícia’ (art. 342, § 1.º, do Código Penal), doutrinariamente classificado por Cleber Masson como delito de mão própria que admite coautoria”. 78 Com entendimento diverso, Nucci: “Cremos presente o elemento subjetivo do tipo específico, consistente na vontade de induzir o investigador ou julgador em erro, prejudicando a administração da justiça” (Leis penais e processuais penais comentadas. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. vol. 2, p. 761). 79 Com outra visão, Cezar Roberto Bitencourt e Paulo César Busato (Comentários à Lei de Organização Criminosa: Lei n. 12.850/2013. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 204) entendem que as expressões “que sabe ser inocente” e “que sabe inverídicas” não são indicativas “de dolo e tampouco de culpa”, mas, sim, constituem “tão somente uma elementar normativa que [...], ante o atual estágio dogmático de dolo e da culpabilidade, é absolutamente desnecessária”. Portanto, conforme os citados autores, as ditas expressões são “elementares típicas que devem, necessariamente, ser cobertas pela vontade consciente do sujeito ativo”. 80 Diversamente, Rogério Sanches e Ronaldo Pinto entendem que “a dúvida pode configurar o dolo eventual” (Crime organizado: comentários à nova Lei sobre o Crime Organizado – Lei nº 10.850/2013. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 133). 81 SILVA, Eduardo Araujo da. Organizações criminosas: aspectos penais e processuais da Lei nº 12.850/13. São Paulo: Atlas, 2014. p. 126. 82 “A suspensão condicional do processo não é direito subjetivo do réu. Precedentes. Foram apresentados elementos concretos idôneos para motivar a negativa de suspensão condicional do processo” (ROHC 115.997, 2.ª Turma do STF, Rel. Cármen Lúcia, unânime, DJe 20.11.2013). 83 CUNHA, Rogério Sanches & PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado: comentários à nova Lei sobre o Crime Organizado – Lei nº 10.850/2013. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 134. 84 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 585. 85 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. vol. 2, p. 761. 86 “Como o texto legal fala somente em ‘descumprir determinação de sigilo das investigações’, sem declinar sua origem, se legal ou judicial, quer-nos parecer que tal origem seja irrelevante, isto é, qualquer delas tem dignidade para receber a proteção penal” (BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo César. Comentários à Lei de Organização Criminosa: Lei n. 12.850/2013. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 210). 87 CUNHA, Rogério Sanches & PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado: comentários à nova Lei sobre o Crime Organizado – Lei nº 10.850/2013. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 135. 88 Nesse sentido: “Sujeito ativo somente pode ser quem tem ciência de segredo em razão de cargo ou função (policial) pública. Trata-se de uma modalidade muito peculiar de crime próprio, uma vez que a condição especial não se encontra no sujeito ativo propriamente – funcionário público –, mas na natureza da atividade ou função em razão da qual tem a possibilidade de ter ciência do sigilo funcional” (BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo César. Comentários à Lei de Organização Criminosa: Lei n. 12.850/2013. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 208). 89 Por força do art. 30 do CP, “não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”. 90 Discordamos de Eduardo Araujo da Silva (Organizações criminosas: aspectos penais e processuais da Lei nº 12.850/13. São Paulo: Atlas, 2014. p. 127) quando diz que “o crime é comum, pois qualquer pessoa pode praticálo”. 91 GRECO, Rogério. Curso de direito penal. 6. ed. Niterói: Impetus, 2010. vol. IV, p. 458-459. 92 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 586. 93 BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo César. Comentários à Lei de Organização Criminosa: Lei n. 12.850/2013. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 216. 94 Nesse sentido: Rogério Sanches Cunha & Ronaldo Batista Pinto (Crime organizado: comentários à nova Lei sobre o Crime Organizado – Lei nº 10.850/2013. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 136), Ana Luiza Almeida Ferro, Gustavo dos Reis Gazzola & Flávio Cardoso Pereira (Criminalidade organizada: comentários à Lei 12.850/13, de 02 de agosto de 2013. Curitiba: Juruá, 2014. p. 239) e Guilherme de Souza Nucci (Leis penais e processuais penais comentadas. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. vol. 2, p. 764). 95 Abonando essa visão, Eduardo Araujo da Silva pondera: “Trata-se de crime próprio, pois somente os empregados de empresas detentoras de dados cadastrais, registros, documentos e informações, objetos da requisição, poderão cometê-lo” (Organizações criminosas: aspectos penais e processuais da Lei nº 12.850/13. São Paulo: Atlas, 2014. p. 127). 96 “Art. 10. Constitui crime, punido com pena de reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos, mais multa de 10 (dez) a 1.000 (mil) Obrigações do Tesouro Nacional – OTN, a recusa, o retardamento ou a omissão de dados técnicos indispensáveis à propositura da ação civil, quando requisitados pelo Ministério Público”. 97 “Art. 10. [...] Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem omitir, retardar injustificadamente ou prestar falsamente as informações requeridas nos termos desta Lei Complementar”. 98 “1. A quebra do sigilo bancário para investigação criminal deve ser necessariamente submetida à avaliação do magistrado competente, a quem cabe motivar concretamente seu decisum, em observância aos artigos 5.º, XII e 93, IX, da Carta Magna. 2. Os dados obtidos pela Receita Federal mediante requisição direta às instituições bancárias em sede de processo administrativo tributário sem prévia autorização judicial não podem ser utilizados no processo penal. [...]” (AgRg no REsp 1.373.498/SE, 6.ª Turma do STJ, Rel. Maria Thereza de Assis Moura, unânime, DJe 29.08.2014). No mesmo sentido: “1. O sigilo bancário é garantido no artigo 5.º da Constituição Federal, e para que haja o seu afastamento exige-se ordem judicial que, também por determinação constitucional, precisa ser fundamentada (artigo 93, IX, da Carta Magna). [...]” (RHC 44.909/PE, 5.ª Turma do STJ, Rel. Jorge Mussi, unânime, DJe 25.09.2014). 99 CUNHA, Rogério Sanches & PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado: comentários à nova Lei sobre o Crime Organizado – Lei nº 10.850/2013. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 138. 100 Organizações criminosas: aspectos penais e processuais da Lei nº 12.850/13. São Paulo: Atlas, 2014. p. 128. 101 A conduta de propalar/divulgar pode ser praticada pelos mais variados meios (crime de forma livre): televisão, rádio, jornais, revistas, impressos, palavras ao público, faixas, placas etc. 102 Recorde-se que o consentimento do ofendido somente pode afastar a ilicitude nos delitos em que o titular do bem jurídico tutelado pela lei penal é uma pessoa, física ou jurídica. Não tem o condão de excluir o crime quando se protegem bens jurídicos metaindividuais, ou então pertencentes à sociedade ou ao Estado. Ademais, se indisponível o bem jurídico, há interesse privativo do Estado e o particular dele não pode abrir mão. 103 BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo César. Comentários à Lei de Organização Criminosa: Lei n. 12.850/2013. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 217. 104 Comentários à Lei de Organização Criminosa: Lei n. 12.850/2013. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 214. 105 Comentários à Lei de Organização Criminosa: Lei n. 12.850/2013. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 217. 1. INTRODUÇÃO Os crimes de rua, que são os praticados pelas pessoas de classes sociais desfavorecidas (a exemplo dos furtos executados por miseráveis, andarilhos e mendigos), são cometidos aos olhos da sociedade, em locais supervisionados pelo Estado (praças, parques, favelas etc.), e, por essa razão, são frequentemente objeto das instâncias de proteção (Polícia, Ministério Público e Poder Judiciário). Esses delitos, também etiquetados como crimes do colarinho azul,1 são, portanto, na imensa maioria das vezes, cometidos sem as artimanhas e engenharias típicas das sofisticadas organizações criminosas. Estas não atuam de forma amadora. Bem ao contrário. Com efeito, a estrutura das organizações criminosas, a típica divisão de tarefas entre os membros do grupo, o foco2 tantas vezes presente nos crimes do colarinho branco (white collar crime)3 e o nível de profissionalismo dos seus integrantes, todas essas circunstâncias amalgamadas são reveladoras do surgimento das cifras douradas do Direito Penal, indicativas da diferença apresentada entre a criminalidade real e a criminalidade conhecida e enfrentada pelo Estado. Raramente existem registros envolvendo delitos dessa natureza, o que inviabiliza a persecução penal e acarreta a impunidade das pessoas privilegiadas no âmbito econômico, especialmente quando envolvidas nos meandros das organizações criminosas. Sendo assim, é impensável cogitar a possibilidade de utilização exclusiva dos tradicionais métodos de investigação (p. ex.: requisição de documentos, oitiva de testemunhas, busca e apreensão etc.) para o desvendar de uma organização criminosa. Somente com a adoção de I – colaboração premiada.] essencial para a sobrevivência da organização criminosa que ela impeça a descoberta dos crimes que pratica e dos membros que a compõem. na forma do art. IV – acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas. bancário e fiscal.4 Nesse contexto. 3. . por policiais.. revelar-se em minúcias o foco e o modo de atuação da criminalidade organizada.. II – captação ambiental de sinais eletromagnéticos. bem assentou Antônio Scarance Fernandes ser “[. de conservá-las e de permitir produção diferenciada da prova para proteger vítimas. em qualquer fase da persecução penal – ou seja. V – interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas. III – ação controlada. principalmente dos seus líderes. nos termos da legislação específica. em atividade de investigação. 11. os Estados viram-se na contingência de criar formas especiais de descobrir as fontes de provas. testemunhas e colaboradores”. no âmbito da investigação criminal ou do processo penal –. Por isso.º. os seguintes meios de obtenção da prova: “Art.]. VII – infiltração. a Lei do Crime Organizado. a dados cadastrais constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais. sem prejuízo de outros já previstos em lei.º [. rastreia por meio de tecnologias avançadas os locais onde se reúne para evitar interceptações ambientais. em seu art. preferindo conversar por meio de dialetos ou línguas menos conhecidas. A esse respeito. nos termos da legislação específica. serão permitidos. Por isso ela atua de modo a evitar o encontro de fontes de prova de seus crimes: faz com que desapareçam os instrumentos utilizados para cometêlos e com que prevaleça a lei do silêncio entre os seus componentes... assim mesmo com dificuldade. preconizou que.técnicas especiais de investigação é possível. ópticos ou acústicos. bem como a identidade dos seus membros. intimida testemunhas. usa telefones e celulares de modo a dificultar a interceptação. 3. VI – afastamento dos sigilos financeiro. nem tampouco fazer juízos morais desqualificadores das pessoas. exige um grau moderado. é o justo equilíbrio “entre o garantismo e a efetividade da sanção”. especialmente na seara criminal. 2.5 tal como brilhantemente ensinam Américo Bedê Jr. para que o bem seja mais atraente do que o mal”. garantismo negativo e garantismo positivo. não significa tratar o Direito Penal sem seriedade mínima. duplo grau de jurisdição) e assegurar os direitos fundamentais do acusado. a utilização desses meios especiais de obtenção de prova deverá obedecer às regras legais e constitucionais. é comezinha a percepção segundo a qual as intromissões do Estado na esfera privada dos cidadãos. em qualquer sociedade civilizada. Significa não querer salvar o mundo com tipificações abundantes e penas exacerbadas. em que sua Carta Magna homenageia o sistema processual acusatório e um conjunto de garantias fundamentais ao investigado/processado. em lugar de julgar fatos objetivos. Luís Roberto Barroso. isso sim. estaduais e municipais na busca de provas e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal”. . concluímos que “O garantismo é uma boa filosofia para lidar com o Direito Penal. Ele significa respeitar o devido processo legal (contraditório. porém.7 Com essas considerações iniciais. distritais. nem tampouco abdicar dos deveres de proteção atribuídos ao Estado. Garantismo. passa-se ao estudo de cada um dos intitulados meios especiais de obtenção da prova. ampla defesa. & Gustavo Senna. em obra6 cuja leitura não pode ser olvidada. só podem existir dentro dos estritos lindes normativos.VIII – cooperação entre instituições e órgãos federais. legítimo e proporcional de repressão estatal. Num Estado Constitucional e Democrático de Direito. A busca pela eficiência não pode jamais atropelar inconstitucionalmente direitos e garantias fundamentais. na mesma medida. A proteção dos direitos humanos. O que deve ser buscado pelos atores da persecução penal. Com o Min. Por óbvio. tendo-se. não pela polícia judiciária. em razão de não possuir capacidade postulatória.º. a visão constitucionalista contrária à capacidade postulatória dos delegados de polícia apregoa que “tanto na ação penal de conhecimento quanto na cautelar. por consequência. que não tem capacidade postulatória. Devem ser considerados inconstitucionais os dispositivos legais que prevejam iniciativa . da Lei 9. “providências acauteladoras”.º.º da Lei 7. como ocorre no processo civil. art. § 2.º. é o Ministério Público que deve decidir pela necessidade e adequação da iniciativa probatória. e 10 da Lei 12.960/1989. defende que “o polo ativo processual das medidas cautelares deve ser ocupado pelo Ministério Público. art. arts. I. alguns doutrinadores passaram a questionar essa “legitimidade” da autoridade policial para representar pelo deferimento de medidas cautelares. 2. 3.º. não a polícia judiciária” e. com esteio no sistema acusatório.296/1996. do CPP. 282. Recentemente. encontra-se o magistério de Eugênio Pacelli de Oliveira. tendo-se formado duas correntes sobre o ponto: 1. em verdade.ª corrente: O posicionamento favorável à capacidade postulatória dos delegados de polícia se fundamenta em dispositivos infraconstitucionais (art.DA (IN)CAPACIDADE POSTULATÓRIA DOS DELEGADOS DE POLÍCIA A Lei do Crime Organizado preconizou que a infiltração de agentes como meio especial de obtenção de prova e a concessão de perdão judicial pelo magistrado ao colaborador poderiam ocorrer mediante requerimento (pedido) do Ministério Público ou representação da autoridade policial.ª corrente: Em posição diametralmente oposta.). Na doutrina. 4. 2.850/2013 etc.8 não se pode falar propriamente em processo cautelar no processo penal. § 2. a polícia não é subordinada ao Ministério Público. sob os seguintes argumentos: previsão legal. Fácil perceber que o tema é bastante polêmico. .12 d) havendo o indeferimento da “representação” (policial). 129. § 2. também não poderá fazer com estio em mera representação policial. Assim. e não a privatividade da denúncia. Nesse sentido. do CPP). Isso demonstra a sua falta de capacidade postulatória (nítida ilegitimidade de parte). .11 c) se o Judiciário não pode adotar medidas cautelares de ofício na fase investigativa (art.9 Demais disso. da CR/1988: conferiu ao Ministério Público a privatividade da Ação Penal (cautelar. da Constituição da República (no caso de normas pré-constitucionais. são apontados como fundamentos dessa nova visão: a) o art. por incompatibilidade com os princípios do devido processo legal e acusatório. a titularidade da ação penal.]. parece sem razão admitir que qualquer medida cautelar – que é instrumento a serviço da ação principal – seja deferida sem a sua concordância [. Situação completamente absurda diante do novo perfil constitucional do Parquet e do processo penal constitucionalizado (devido processo legal e seus consectários). 282..processual à polícia. mas voltada à preservação da utilidade da ação dita principal”. devem ser tidas por não recepcionadas)”. I. I. “seria incongruente [.º. que é processualmente autônoma.. inclusive). em alguns casos. dado o caráter finalísticamente orientado da segunda. por constituir essa situação “verdadeira hipótese de prisão decretada de ofício”. Como possui a prerrogativa de decidir sobre o início da ação penal principal. Judiciário e Polícia. era compartilhada (art. em face do disposto no art. 129. “se a decisão acerca da existência ou não do processo condenatório é única e exclusivamente do Ministério Público. 26 do CPP) entre MP.] que pudesse haver autores distintos legitimados para a ação penal condenatória e para a ação cautelar.10 b) sistema acusatório: no sistema inquisitivo.. com muito maior razão deve possuir legitimidade para decidir se é o caso ou não de requerimento das medidas cautelares na fase das investigações”. o delegado de polícia não poderá recorrer. ou mesmo para assegurar a eficácia de futuro processo penal. o membro do MP.e) controle externo difuso da atividade policial: “as representações noticiando possível necessidade de medida cautelar para fim de viabilizar a apuração de infração penal. demonstra que o fato era atípico ou estava atingido pela prescrição e promove o arquivamento dos autos.14 g) com esse novel entendimento almeja-se evitar a restrição indevida de direitos dos investigados.15 h) essa corrente não propõe poderes absolutos ao MP. contra a manifestação deste.º do artigo 271 do Código de Processo Penal. em afronta ao princípio constitucional da economicidade). que seria evitada se o Ministério Público participasse ab initio da medida cautelar – como deve ser”. único sujeito constitucionalmente competente para formular a opinio delicti. mas há a discordância do Ministério Público. que tem capacidade postulatória (após a instauração do processo penal. pois não pode a decisão do promotor ou procurador da . Nesse sentido: “Imagine-se a seguinte hipótese. Sempre haverá de existir controle/sindicalidade: “Imagine-se a hipótese em que o delegado entende imprescindível a prisão temporária ou preventiva. Neste caso. estão incluídas no contexto maior do controle externo da atividade policial”. o Ministério Público – inteligência do § 1.13 f) nem o assistente de acusação. deve haver controle. Finda a diligência. diga-se). à luz da garantia do devido processo legal”. Conclusão: houve restrição desnecessária ao direito individual do cidadão atingido (para não mencionar o dispêndio desnecessário de recursos públicos. pode dirigir os rumos do processo a seu bel-prazer: “O acolhimento de proposta de produção de prova formulada pelo assistente da acusação não prescinde da concordância do titular da ação penal. pior ainda. como exemplo do cuidado que se deve ter para evitar agravos ao princípio da proporcionalidade nessas situações: a polícia judiciária ‘representa’ ao Poder Judiciário pela busca e apreensão na residência de alguém e o juiz a defere sem manifestação prévia do Ministério Público ou. mesmo contra o entendimento do dominus litis.º. detém a legitimidade ad causam”. a representação policial deve ser tida como uma opinião policial.º. por quem é a parte na relação processual e. caso concorde. as proporá ao Juízo. devolvendo ao Delegado ou deverá ser necessariamente indeferida pelo juiz.República ficar imune a qualquer controle.º. foi expressamente apontada por Ferrajoli como movimentos de grande risco para as garantias do cidadão.17 Dessarte. § 2. 28 do Código de Processo Penal”. ambos da Lei 12. pois. O deferimento da medida cautelar. de retirar a ação penal do Ministério Público (que lá é corretamente tido como uma magistratura) e transferila ao Poder Executivo. § 2. Caso discorde da medida cautelar pleiteada. não se pode admitir o deferimento de medidas cautelares sem a imprescindível oitiva do Ministério Público (v.º da Lei 12. para nós.850/2013). o Ministério Público deixará de enviar os autos ao Juízo. portanto.850/2013).º. o protagonismo do Ministério Público é requisito para existir verdadeiro garantismo”. Dessarte. no sentido próprio da palavra. as representações da autoridade policial “devem ser dirigidas ao Ministério Público. sob pena de se configurar verdadeira concessão ex officio pelo magistrado (hipótese rechaçada pelo art. arts. que.19 Posta a divergência. 3. § 1. 18 Dito de outro modo. diante de qualquer providência cautelar sugerida pela polícia ou mesmo à vista da solicitação de utilização de um meio especial de obtenção de prova (art. “porquanto somente pode haver requerimento. entendemos que deve ser aplicado por analogia o art. do CPP). a possibilidade. na ótica do autor. levará à nulidade”. na Itália. sobretudo na fase inquisitorial. 282..g. para essa segunda corrente. é de se ter . que. bem como a aprovação de ‘leis policiais’.16 i) esse entendimento é consentâneo com o garantismo penal: “Por sinal. Vê-se. Justamente por isto. e independentemente da corrente que se adote acerca da (in)capacidade postulatória dos delegados de polícia. 4. e 10. 3. De forma mais clara. poderia o juiz começar a realizar os chamados quadros mentais paranoicos (síndrome de Dom Casmurro). fazia-se presente de maneira bem explícita na revogada Lei 9. Exatamente em razão do sistema processual acusatório – que cuidou de separar de maneira bem nítida as funções de acusar.20 em franco prejuízo ao investigado. não deve o magistrado ter uma participação ativa na primeira fase da persecutio criminis.21 Notoriamente. agia nessas . Por outro lado. 3.º. que.034/1995. que tinha a faculdade de pessoalmente buscar provas para a instrução de inquéritos policiais. Como se vê. no curso da investigação criminal. de maneira a indicar o caminho pelo qual a investigação deve seguir. Esse panorama do juiz inquisidor. não tem o juiz o poder de ordenar ex officio. 282. não há falar em qualquer irregularidade. quando no curso da investigação criminal. § 2.por cogente a manifestação do órgão ministerial. a fim de se propiciar ao titular da opinio delicti a aferição quanto à necessidade e adequação da medida aos fins da apuração da infração. na fase inquisitorial. particularmente em seu art. esse preceptivo maculava a imparcialidade do magistrado. de ofício ou a requerimento das partes ou. do Código de Processo Penal dispõe que “as medidas cautelares serão decretadas pelo juiz. uma vez provocado. por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público”. é defeso ao magistrado agir de ofício. em verdade.º. o cumprimento de medidas cautelares (sejam prisões ou cautelares diversas da prisão). Nesse cenário. defender e julgar –. DA PARTICIPAÇÃO DO JUIZ NA PRIMEIRA FASE DA PERSECUÇÃO PENAL O art. na disciplina da novel Lei do Crime Organizado. DOS MEIOS ESPECIAIS DE OBTENÇÃO DA PROVA PROPRIAMENTE DITOS A colaboração premiada insere-se no contexto maior do chamado “direito penal premial”23 e representa uma tendência mundial. a autorização judicial para a infiltração de agentes pressupõe requerimento e. no que se refere aos dados “fiscais” e “eleitorais”.034/1995. Como se verá em seguida.º.570 para declarar a inconstitucionalidade do art. o Parlamento cuidou de vedar ao juiz a iniciativa probatória na fase investigativa. 282. o magistrado foi cuidadosamente afastado das tratativas para a elaboração do acordo de colaboração premiada (art. 10). § 6. 4. o STF julgou procedente. justamente por ser. nas palavras do Min. 3. tal como o fez ao redigir o art. 4.22 por flagrante comprometimento do princípio da imparcialidade e consequente violação ao devido processo legal.º.º). Ricardo Lewandowski. “um .º da Lei 9. Felizmente. ao elaborar a Lei 12. todavia.850/2013. ainda. Em tempo. do CPP. § 2. manifestação técnica do delegado de polícia quando solicitada no curso de inquérito policial (art. Além disso. em parte.condições em total arrepio à dimensão substancial do due processe of law. o pedido formulado na ADIn 1. 688/PR). o legislador brasileiro introduziu em nosso ordenamento jurídico o instituto da colaboração premiada (também batizada na doutrina de “delação premiada”.instrumento útil. Surgiram regras claras para a celebração do acordo. inspirando-se na legislação premial italiana24 de combate ao crime organizado. “chamamento de corréu”.). tipificou-se como crime a revelação indevida de sua identidade.27 Por outro lado. poucos eram os prêmios legais. A evolução legislativa sobre o instituto denota o quanto veio sendo lapidada a colaboração premiada entre nós. o coautor ou partícipe. exigiu-se requerimento e homologação judicial. é improcedente a conceituação do instituto com base. Em sua gênese. na delação dos comparsas formulada pelo colaborador. Por meio desse instituto. além de outras consecuções previstas em lei. portanto. cumprimento de pena em regime diferenciado etc.850/2013 alterou sensivelmente esse quadro.g. . não se previa a forma como se efetivaria na práxis a “delação”. bem como na plea bargaining25 – instrumento de política criminal característico do direito anglo-saxão –. utilizado em países civilizados” (HC 90.. haja vista que a benesse legal pode ser conquistada também quando forem atingidos outros objetivos. coopera com os órgãos responsáveis pela persecução criminal fornecendo informações privilegiadas e eficazes quanto à identidade dos sujeitos do crime e à materialidade das infrações penais por eles cometidas. Esse estado de coisas fez que Damásio de Jesus chegasse a rotular o instituto como “fracassado”. exclusivamente. “confissão delatória”. não havia regras visando à proteção do colaborador.26 “negociação premial” etc. internacionalmente reconhecido. A partir da Lei do Crime Organizado. visando a obtenção de algum prêmio (redução de pena.). a Lei 12. eficaz. surgiram novos prêmios (v. foram previstos direitos ao colaborador. “acordo de não denunciar” ou “acordo de imunidade”). perdão judicial. Assim. o magistrado foi afastado da negociação. há a ‘colaboração preventiva’. (b) a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa e (c) a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada. sendo provável que as informações de que dispõe provavelmente não correspondem à verdade.tais como: (a) a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa. e d) colaboração preventiva. sem que delas resulte proveito eficaz para a persecução criminal. Já na ‘colaboração para localização e recuperação de ativos’. o autor fornece dados para a localização do produto ou proveito do delito e de bens eventualmente submetidos à lavagem. c) colaboração para localização e recuperação de ativos.29 ... razão pela qual o denominamos de agente revelador. sendo descabida a aplicação das benesses oriundas da colaboração quando o dito colaborador limitase a prestar declarações vagas.. na qual o agente presta informações relevantes aos órgãos de persecução para evitar um crime. indicando apenas os prenomes dos supostos aliciadores. [. conforme o ensinamento de Vladimir Aras. Por fim. Na hipótese de ‘colaboração para libertação’. Em suas palavras: “Na modalidade ‘delação premiada’. essa técnica especial de investigação tem quatro subespécies. o colaborador expõe as outras pessoas implicadas no crime e seu papel no contexto delituoso. pois. ‘não se pode falar que houve colaboração efetiva. um dos maiores especialistas brasileiros no assunto.] os dados fornecidos não trouxeram qualquer proveito concreto à efetiva localização dos integrantes da organização criminosa que financiou a prática do delito’”. b) colaboração para libertação. O acusado se limitou a formular declarações vagas.] a Corte Regional vedou a aplicação da delação premiada.28 Observe-se que em qualquer dessas subespécies o colaborador deve oferecer informações minuciosas e precisas.. Com efeito. ou impedir a continuidade ou permanência de uma conduta ilícita”. Nesse sentido: “[. o agente indica o lugar onde está a pessoa sequestrada ou o refém. a saber: a) delação premiada. os juristas vão ocupar-se do direito premial. Aliás. isto é. ao passo que o alemão Winfried Hassemer33 teme que o acordo arruíne o processo penal. Boa síntese de argumentos contrários à colaboração premiada pode ser colhida na doutrina de Guilherme de Souza Nucci. E farão isso quando. e) a existente delação premiada não serviu até o momento para incentivar a criminalidade organizada a quebrar a lei do silêncio. g) há um estímulo a delações falsas e um incremento a vinganças pessoais”. coloca-se o jurista italiano Luigi Ferrajoli. como regra. na medida em que estes podem ser imorais ou antiéticos. a traição.36 Renato Brasileiro de Lima. Delimitando-o com . o argentino Eugenio Raúl Zaffaroni32 invoca a imoralidade e a antieticidade da medida. pois o delator recebe pena menor que os delatados. serve para agravar ou qualificar a prática de crimes. fora da mera faculdade e do arbítrio.Parte considerável da doutrina se mostra contrária à concessão de prêmios ao colaborador processual. b) pode ferir a proporcionalidade na aplicação da pena.34 Em posição diametralmente oposta. forma antiética de comportamento social. desde há muito. João Paulo Baltazar Junior. pressionados pelas necessidades práticas. Rudolf Von Ihering anotava que: “Um dia. d) não se pode trabalhar com a ideia de que os fins justificam os meios.39 entre tantos outros. autores de condutas tão graves quanto as dele. enxergando nessa circunstância uma indevida e ilegítima intromissão de instrumentos oriundos de uma legislação de emergência no sistema normativo que rege a vida em sociedade nos coevos Estados Democráticos de Direito.38 Pierpaolo Cruz Bottini e Luciano Feldens.37 Márcio Barra Lima. conseguirem introduzir a matéria premial dentro do direito. enxergam o instituto com bons olhos. Com essa visão. In verbis: “a) oficializa-se.35 Rogério Sanches Cunha & Ronaldo Batista Pinto. por lei. motivo pelo qual não deveria ser útil para reduzir a pena.31 Na mesma trilha. regra a falar mais alto no universo do delito. c) a traição. f) o Estado não pode aquiescer em barganhar com a criminalidade. em passagem assaz conhecida. não se pode falar em ética ou em valores moralmente elevados. ao colaborar com o Estado. um dos fundamentos da própria aplicação da pena.42 Não se investiga esse tipo de delito.40 São comumente apontados como argumentos favoráveis à colaboração premiada os seguintes: “a) no universo criminoso. conforme a época e os bens em conflito. pode receber sanção menos grave. com forte tendência à regeneração interior. a criminalidade organizada”. que é flexível. Imaginar que uma investigação sobre a composição e o modus operandi de uma organização criminosa seja bem .099/95. apenas.41 Estamos com aqueles que entendem ser a colaboração premiada um meio especial de obtenção de prova do qual o Estado não pode abrir mão. mas. no universo jurídico. h) a falsa delação. prevista na Lei 9. no interesse superior da coletividade”. razão pela qual não pode ser empecilho para a delação premiada. portanto. valendo-se de meios ortodoxos e vetustos. embora possa existir. b) não há lesão à proporcionalidade na aplicação da pena. como se pode constatar pela transação. a delação seria a traição com bons propósitos. outro nível de transação. O delator. pode servir de incentivo ao arrependimento sincero. quando estes forem legalizados e inseridos. i) a ética é juízo de valor variável. bem como os cúmplices. dada a própria natureza da prática de condutas que rompem as normas vigentes.regras precisas. A delação premiada é. demonstra menor culpabilidade. ferindo bens jurídicos protegidos pelo Estado. d) os fins podem ser justificados pelos meios. f) o Estado já está barganhando com o autor de infração penal. cujo fim é combater. nem tanto no interesse do aspirante ao prêmio. g) o benefício instituído por lei para que um criminoso delate o esquema no qual está inserido. basicamente. portanto. pois esta é regida. muito menos os que decorrem da constituição de uma organização criminosa. especialmente quando enfrenta a criminalidade organizada. c) o crime praticado por traição é grave. pela culpabilidade (juízo de reprovação social). sobretudo. e) a ineficiência atual da delação premiada condiz com o elevado índice de impunidade reinante no mundo do crime. agindo contra o delito e em favor do Estado Democrático de Direito. justamente porque o objetivo almejado é a lesão a um bem jurídico protegido. em primeiro plano. bem como ocorre em face da falta de agilidade do Estado em dar efetiva proteção ao réu colaborador. Réus mais culpáveis devem receber penas mais severas. deve ser severamente punida. ] Essa postura preconceituosa e antidemocrática de certa parcela da doutrina revela um comportamento típico de quem foi acometido. um mundo no qual não existem terroristas. com um ‘direito penal da fantasia’. onde não existem homens que – de forma paradoxal – são movidos por verdadeiro descaso para com a vida humana. arbitrário. §§ 7. poderá ser “recusada se não atender aos requisitos legais” (art. de antidemocráticos. que. pode-se dizer.. é de todo improcedente a visão segundo a qual a colaboração premiada seria a “caixa preta do processo penal brasileiro”. tacha de ‘neonazistas’. da LCO)? Como tentar emplacar essa pecha tão negativa se “em todos os .º. necessariamente. E isso não representa em hipótese alguma um discurso autoritário. divorciada da realidade e da sistematização legislativa.º.. & Gustavo Senna: “[. todos aqueles que advogam a restrição de algumas garantias processuais em casos limites de criminalidade grave.] é fundamental que o direito e o processo penal tenham maior efetividade no enfrentamento da criminalidade moderna. de forma generalizada. e isso quando é de conhecimento notório que os direitos e garantias fundamentais não são absolutos. com a devida vênia. inclusive.. 4.feita apenas com a requisição de documentos. por conseguinte. [. tão bem “diagnosticada” por Américo Bedê Jr. nem organizações criminosas nacionais e internacionais a comprometer as estruturas dos próprios Estados e. 4.º. Como pode ser acoimada de “caixa preta” se a colaboração premiada é uma “negociação realizada entre as partes” (art. como tende a entender certa parcela da doutrina. que. do direito penal do inimigo.43 Para nós. pode estar padecendo da “Síndrome de Alice”. o bemestar da coletividade e a sobrevivência humana”.º. pois mais parece viver num ‘mundo de fantasia’. o acordo será submetido a “homologação judicial”.. a colheita de depoimentos testemunhais (se é que alguém se aventuraria a tanto!) e o interrogatório de suspeitos é ignorar por completo as dificuldades inerentes ao combate efetivo e sério ao crime organizado. da LCO)? Como rotular o instituto de “caixa preta” se. de filhotes da ditadura etc. pela ‘síndrome de Alice’.º e 8. § 6. Quem pensa assim.44 porquanto despida de conteúdo científico. de retrógrados. de defensores do movimento de ‘lei e ordem’. da LCO)? De mais a mais.º). fase judicial (art. § 5.atos de negociação. b) a oportunidade de se romper o caráter coeso das organizações criminosas (quebra da afectio societatis). a saber: “a) a impossibilidade de se obter outras provas.º.º. Com outra ótica.2) progressão de regime.º e 4. a colaboração premiada é um meio especial de obtenção de prova. Atingidos os pressupostos legais.º.850/2013 (art. 4. em virtude da ‘lei do silêncio’ que vige no seio das organizações criminosas.º e 7. 3. 4.º. o colaborador deverá estar assistido por defensor” (art. 4. § 15. Eduardo Araujo da Silva.45 Na previsão normativa da Lei 12. §§ 2. 4. da LCO). que não se confunde com a natureza do prêmio legal eventualmente aplicado. materializado em um “acordo” reduzido a “termo” para devida homologação judicial (art.º – quando da execução da pena) –. (e) se a colaboração for posterior à sentença: (e.º). o acordo de colaboração premiada poderá trazer ao colaborador um desses benefícios: (a) perdão judicial.º. (b) redução da pena privativa de liberdade em até 2/3. pela literalidade da Lei do Crime Organizado. a colaboração premiada tem sua própria natureza jurídica.1) redução da pena até a metade ou (e. ainda que ausentes os requisitos objetivos.º. a colaboração premiada tem a natureza jurídica de meio [especial] de obtenção da prova. caput) e fase pós-processual (art. confirmação e execução da colaboração. observando os três momentos em que o acordo de colaboração premiada poderá ocorrer – fase pré-processual (art. Assim. (d) não oferecimento de denúncia. (c) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. . Independentemente do prêmio e de sua natureza. §§ 6. razões de ordem prática justificam a adoção da colaboração premiada. para a lei. 4. se o colaborador não for o líder da organização criminosa e for o primeiro a prestar efetiva colaboração. criando uma desagregação da solidariedade interna em face da possibilidade da colaboração premiada”. o diploma normativo mais completo sobre o tema é justamente a Lei do Crime Organizado. dispomos o quadro a seguir. para melhor assimilação quanto ao disciplinamento do instituto na legislação brasileira.. trata-se de um instituto puramente processual. a LCO traçou direitos ao colaborador. nas demais fases.. redução ou substituição da pena ou progressão de regime)”.46 Várias leis tratam da colaboração premiada no País. como ressaltamos supra.] na fase de investigação.parece ter enxergado uma variabilidade da natureza jurídica do instituto. por meio do qual será possível aferir os requisitos exigidos por cada lei para a incidência do direito premial: . Ademais. porém. pois o acordo é regido por normas processuais. Cada qual elenca os seus próprios requisitos e estipula diferentes benesses ao colaborador. Enfim. mesmo sem se utilizar desse nomen juris. Foi essa lei que previu que a materialização da colaboração premiada se dará em um “termo de acordo”. as consequências são de natureza material (perdão judicial. Inegavelmente. tipificou como crime a revelação indevida de sua identidade e consagrou novos prêmios. o qual deverá ser submetido ao juízo competente para a devida homologação. a colaboração premiada é um instituto de natureza mista. anotando que: “[. . . . . . . . 4. em cada caso concreto. em face do princípio do favor libertatis”.º 12.ª corrente: Renato Brasileiro de Lima entende que mesmo para os crimes que contam com regramento específico acerca do assunto (v. em qualquer caso.Uma conclusão desde já se impõe: a Lei 12. “não há fundamento razoável para se lhes negar a concessão dos benefícios previstos pela Lei n. aplicar a lei que seja mais benéfica ao acusado.. se o agente souber que eventual prêmio legal ficará restrito ao crime de organização criminosa. dificilmente terá interesse em celebrar o acordo . “diante desse anárquico quadro legislativo.º. deverão o acusado e seu defensor ser consultados. 4.850/13. Lei n. nos seus arts. Não houve revogação dos demais diplomas.g. a existência da opinião segundo a qual. deverá o juiz. da CR).º.850/2013 convive com as demais leis que trataram da colaboração premiada. Entretanto.50 2.48 Ressaltamos. tráfico de drogas). [.850/2013.034/1995). 5. até porque essa foi a única lei que delineou uma espécie de “procedimento” para a corporificação do acordo de colaboração premiada..49 No que importa ao âmbito de incidência da Lei 12. parece-nos de todo conveniente que. somente ao crime de organização criminosa e não a todos aqueles por ela praticados”.] em face das garantias da irretroatividade da lei penal mais grave e da retroatividade da lei penal mais favorável (art.ª corrente: Eugênio Pacelli de Oliveira defende o entendimento segundo o qual se deve “aplicar as regras do art. conforme esboçado no quadro comparativo supra. paira certa controvérsia na doutrina: 1.º. contudo. Ora.850/2013. extorsão mediante sequestro.º 12. com exceção da antiga Lei do Crime Organizado (Lei 9. seja aplicada a sistemática inaugurada pela Lei 12.º a 7. Se houver dúvida sobre qual delas o seja..850/13. XL. sob pena de esvaziamento da eficácia da colaboração premiada. de colaboração premiada. se a colaboração for posterior à sentença. 4. muito se discutiu quanto à incidência dos benefícios constantes dos arts. d) progressão de regime. b) redução da pena privativa de liberdade em até dois terços. a gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da colaboração (art. A seguir dispomos considerações sobre cada um dos mencionados prêmios: a) perdão judicial: previsto no caput do art. § 1. a saber: a) perdão judicial. Conforme o entendimento amplamente majoritário. O juiz reconhece a prática de um fato típico e ilícito. a sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade (art. e) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. bem como .º. 13 e 14..51 É a orientação que perfilhamos. Como visto no quadro supra.807/99. se o colaborador não for o líder da organização criminosa e for o primeiro a prestar efetiva colaboração. c) redução da pena até a metade. Por não ter seu âmbito de aplicação restrito a determinado(s) delito(s). IX. Curial ressaltar que (a) todos os prêmios são circunstâncias subjetivas (de caráter pessoal) que. f) não oferecimento de denúncia. a concessão do benefício levará em conta a personalidade do colaborador.º. da LCO). do CP). tráfico de drogas)”. como tais. Essa mesma discussão já havia se instalado com o advento da Lei n. 30 do CP).º da LCO. Acabou prevalecendo a orientação de que referida Lei seria aplicável inclusive para crimes que contassem com um regramento específico sobre colaboração premiada (v.º 9.g. 4. e. a natureza. (b) em qualquer caso. as circunstâncias. ainda que ausentes os requisitos objetivos. 107. não se comunicam aos investigados/réus que não colaboraram voluntária e eficazmente com as investigações e com o processo (ex vi do art. seis são os prêmios legais previstos na Lei do Crime Organizado. se a colaboração for posterior à sentença. reforçadas pela lei. e não sendo caso de absolvição (nada impede que o juiz absolva o colaborador). poderá ele ser legitimamente requerido (art. Além disso.º. Esse requerimento poderá ocorrer. da LCO). a prova segura do seu cabimento somente pode ser produzida durante a instrução criminal em juízo. Arrematando o item. Essa posição foi consagrada pela Súmula 18 do Superior Tribunal de Justiça: “A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória de extinção da punibilidade. uma vez que o perdão judicial somente se justifica quando o réu deveria ser condenado (por haver prova da autoria e da materialidade do fato). por se tratar de causa de extinção da punibilidade. caput. Apesar de haver quem sustente a aplicação do perdão judicial a qualquer tempo. ainda que o perdão judicial não tenha sido previsto na proposta inicial. mas. para que o colaborador seja agraciado com o perdão judicial. a qualquer tempo.52 não concordamos com esse entendimento.54 . Somente ao término do processo penal. poderá o magistrado declarar o perdão. verificando-se que o crime se aperfeiçoou. assim. deixa de aplicar a pena. limita-se o magistrado a declarar a ocorrência da causa extintiva da punibilidade. sob o crivo do contraditório. A sentença não pode ser condenatória. E também não pode ser absolutória. da fase investigatória até a sentença.º.a culpabilidade do réu. Em primeiro lugar. O juiz não condena nem absolve. com amparo no art. Em se tratando de crime que o admite e presentes os requisitos legais. do Código de Processo Penal. necessário se faz que seja ele denunciado53 e regularmente processado. Resta. pois. por questões de política criminal. uma única saída: a sentença é declaratória da extinção da punibilidade. já que um inocente que deve ser absolvido não precisa clamar por perdão. 61. pois é impossível falar-se em condenação sem pena. duas observações nos parecem oportunas. não subsistindo qualquer efeito condenatório”. § 2. 4. vale destacar que. mas a lei autoriza o juiz a declarar a extinção da punibilidade. Em síntese. terá que ser ouvido a fim de ratificar suas declarações tomadas extrajudicialmente. 4. “ainda que beneficiado por perdão judicial ou não denunciado. na fase inquisitorial. o colaborador poderá ser ouvido em juízo a requerimento das partes ou por iniciativa da autoridade judicial” (art. em qualquer fase da persecução penal.º. colhida a manifestação do Parquet. caput). ainda que esse benefício não tenha sido previsto na proposta inicial”. pode o Ministério Público requerer a concessão de perdão judicial.º. Já no que importa ao colaborador cujo pacto previu o perdão judicial (ou outra benesse). poderão requerer ou representar ao juiz pela concessão de perdão judicial ao colaborador.º. necessariamente. “considerando a relevância da colaboração prestada. o delegado de polícia pode representar pela concessão do perdão judicial. com o consequente arquivamento do inquérito policial. § 12). este deverá ser denunciado. 4.º do art.º). De acordo com tal dispositivo. Esse dispositivo. e o delegado de polícia. a Lei do Crime Organizado estatui que. terá que colaborar “efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal” (art. Para haver colaboração com o processo. Quem são os legitimados para o acordo? Uma questão que tem dividido a doutrina diz respeito aos legitimados para o pedido de perdão judicial em prol do colaborador. para fazer jus ao prêmio. mesmo que o benefício não tenha sido previsto inicialmente no acordo de colaboração premiada. como visto. o Ministério Público. ainda que o colaborador receba o prêmio consistente no não oferecimento de denúncia. com a manifestação do Ministério Público. Trocando em miúdos. 4. Lado outro. a qualquer tempo.º da Lei 12. Pela literalidade do § 2. nos autos do inquérito policial. E.850/2013. . só faz algum sentido com relação ao “não denunciado” (art. poderá ele ser chamado em juízo para depor. 4. § 4.Em segundo. para nós. vinculando sua decisão final. pois. à revelia do órgão titular da ação penal. a iniciativa para fins de colaboração processual é exclusiva do órgão responsável pela acusação. a hipótese de o delegado de polícia vincular a disponibilidade quanto à aplicação da sanção penal ou ao exercício do jus puniendi estatal. Na prática. então. via perdão judicial.ª corrente: Eduardo Araujo da Silva entende que “a lei é inconstitucional55 ao conferir tal poder ao delegado de polícia. três entendimentos antagônicos: 1. [. ainda que preveja a necessidade de parecer do Ministério Público e de homologação judicial. homologá-lo. I. Teríamos. o representante do órgão responsável pelo jus persequendi in juditio ratifique a proposta formulada pela autoridade policial. ou seja. No item “2” (Da (in)capacidade postulatória dos delegados de polícia) foram delineados todos os fundamentos que embasam as duas correntes. Embora temerária a ausência de prévio contato com o colaborador e seu defensor. por sua vez. o que implicaria em manifesto cerceamento das funções acusatórias em juízo.º da LCO. via acordo com o colaborador. deverá a autoridade policial representar para que o Ministério Público realize o acordo.º do art.. vinculando o entendimento do órgão responsável pela acusação. da Constituição da República.] No direito norte-americano. corre-se o risco de eventualmente o Ministério Público manifestar-se contrário ao acordo promovido pelo delegado de polícia e o juiz. concordando com os termos do acordo. nada impede que. 4. pois não pode dispor de atividade que não lhe pertence. especificamente sobre o § 2. Sem embargo disso. se persistir a sistemática legal. vale registrar nesse átimo. Aliás. razão pela qual para lá remetemos o leitor. por violação ao disposto no art.A grande divergência sobre o ponto reside em saber se a representação do delegado de polícia pela concessão do perdão judicial ao colaborador seria inconstitucional. e em seguida encaminhe os autos ao juiz para fins de homologação. por vias transversas. ouvindo o colaborador e seu defensor.. a busca da imposição penal em juízo. cujo representante tem . 129. 57 E prossegue fundamentando seu raciocínio: “Se o sistema processual penal brasileiro sequer admite que a autoridade policial determine o arquivamento de inquérito policial. não poderia e não pode impedir o regular exercício da ação penal pública pelo Ministério Público. isto é. tendo previsão em lei e não na Constituição da República. a forma como pensamos. Bem assim. como seria possível admitir.]”. b) o fato de poder ser realizado antes do processo propriamente dito. a ser homologado por decisão judicial. reduzida ou com a substituição por restritivas de direito.. o que. quando condenatória. vislumbrando a inconstitucionalidade da Lei do Crime Organizado nesse aspecto. condicionando previamente a sentença judicial. na medida em que cabe apenas ao parquet o oferecimento de denúncia. c) promover a extinção da punibilidade do fato.ampla discricionariedade para negociar com o acusado colaborador (plea bargaining) [. e. nos casos de perdão judicial? Não se há de aceitar mesmo a legitimação ativa declinada na Lei n. não descaracteriza sua natureza processual. É dizer. independentemente de .56 É. não é o caso do delegado de polícia. Eugênio Pacelli – que não é avesso às representações policiais por providências cautelares – tem por “[. a capacidade de atuação da referida autoridade para o fim de: a) extinguir a persecução penal em relação a determinado agente... menos ainda.850/13. para dar ensejo à redução ou substituição de pena e à extinção da punibilidade pelo cumprimento do acordo de colaboração”. que somente tem lugar a partir da manifestação daqueles que tenham legitimidade ativa para o processo judicial. sem a consequente legitimação para promover a responsabilidade penal dos demais (delatados). agora.. a legitimação ativa está condicionada à possibilidade da ampla tutela dos interesses atribuídos ao titular processual. em relação a apenas um de seus autores ou partícipes. na medida em que a decisão judicial sobre o acordo está vinculada e também vincula a sentença definitiva. também. também porque: a) o acordo de colaboração premiada tem inegável natureza processual. que não pode oferecer denúncia e nem propor suspensão condicional do processo.º 12. evidentemente.] absolutamente inconstitucional a instituição de capacidade postulatória e de legitimação ativa do delegado de polícia para encerrar qualquer modalidade de persecução penal. b) viabilizar a imposição de pena a determinado agente. d) o acordo de colaboração. c) a condição de parte processual está vinculada à capacidade e à titularidade para a defesa dos interesses objeto do processo. antes do oferecimento da acusação. sem dúvida. caso em que o acordo. segundo eles. então. ou.ª corrente: Guilherme Nucci defende que “o juiz não pode conceder o perdão de ofício. em virtude da titularidade da ação penal”.ª corrente: Rogério Sanches Cunha & Ronaldo Batista Pinto entendem que a lei não conferiu nenhuma capacidade postulatória à autoridade policial (“por isso mesmo que o legislador emprega os verbos representar para a autoridade policial e requerer para o Ministério Público [. Melhor refletindo.. constitui prerrogativa do Ministério Público. aí. Isso porque. mas também à sentença condenatória contra o colaborador. e) para a propositura do acordo de colaboração é necessário um juízo prévio acerca da valoração jurídicopenal dos fatos.60 não vemos razão. mas é fundamental que o Parquet concorde.59 3. naturalmente.qualquer ajuste feito pelo delegado de polícia e o réu. bem como das respectivas responsabilidades penais. Havíamos sustentado em nossa obra (Organização criminosa) poder a autoridade policial representar pelo perdão.]. Como ensina Tourinho Filho. não se podendo aceitar.. “se o favor legal pode mesmo ser concedido ex officio. que esteja ela condicionada à manifestação favorável do Ministério Público. I. não nos parece aceitável a possibilidade de propositura e de formalização de acordo de colaboração pelo delegado de polícia. Contudo. sendo ele concedido mesmo sem a concordância do MP. solicitação. o que dependerá de ação penal proposta pelo Ministério Público. o que. advogam que “o fato de não se conceber qualquer capacidade postulatória ao delegado de polícia não nos parece que afaste a possibilidade dessa autoridade representar no sentido de que seja concedido o perdão judicial”. teria como parte legítima o parquet e não o delegado de polícia”. ‘requerimento é pedido. que o juiz decida por homologação um ajuste com tais características. f) a eficácia do acordo de colaboração está vinculada não só aos resultados úteis previstos em lei. como se sabe. 129. se for possível aceitar a validade da atuação policial na colaboração premiada. com a . Ou bem se admite a inconstitucionalidade de tais normas. segundo o disposto no art. tem sentido unívoco: exposição escrita de motivos’”).58 2. Representação. parece-nos que o delegado pode representar. CF. Por todas essas considerações. 268 do CPP).]”. por imposição do § 4. não há a figura do assistente como parte autônoma.64 Qual o recurso cabível em caso de negativa do juiz? Havendo negativa de concessão do perdão judicial por parte do magistrado. Além disso.º do art. para impedi-lo apenas porque sugerido mediante representação policial”. calha rememorar que as hipóteses de cabimento do RESE devem ser interpretadas de maneira residual.. . Este Superior Tribunal tem reiteradamente decidido que a legitimidade do assistente de acusação é restrita às hipóteses previstas no art. na fase inquisitorial. 593 do CPP (“Quando cabível a apelação. 271 do CPP..63 Demais disso.62 na esteira da jurisprudência reinante no STJ: “4. haveria absoluto impedimento.devida vênia. [. Na fase judicial. Em outros termos. Contudo. 271 do Código de Processo Penal. qual seria a medida correta a ser ajuizada pelo colaborador que teve negado o seu benefício? Segundo o disposto no art. haja vista que a assistência somente pode se operar após o oferecimento da denúncia (art. não há falar em assistência na fase extrajudicial da persecução penal. VIII e IX. “no sistema do Código de Processo Penal. até por falta de previsão legal não nos parece que o assistente de acusação possa pleitear o perdão judicial. A assistência é apenas da acusação.61 De outra banda. do Código de Processo Penal. inexistindo assistente da defesa”. o deferimento ou indeferimento da concessão do perdão comportaria recurso em sentido estrito (RESE). Precedentes. entendemos pela ilegitimidade do assistente de acusação. ainda que somente de parte da decisão se recorra”). 581. mesmo no cenário em que o prêmio se revelasse devido em razão do preenchimento dos pressupostos legais e da eficácia da colaboração. de igual modo. não poderá ser usado o recurso em sentido estrito. que poderia livremente dirigir sua atuação em amparo a qualquer uma das partes litigantes. em razão de sua atuação estar circunscrita às hipóteses previstas no art. 66 b) redução da pena privativa de liberdade em até dois terços: diversamente de outras previsões normativas sobre o instituto da colaboração premiada (vide quadro supra). o magistrado. deixando de requerer o perdão. por sua vez. a aplicação prática da aludida referência ao art. 28 do CPP? Preconiza o § 2. 4. no que couber. numa espécie de sindicalidade exógena.º da LCO: “Considerando a relevância da colaboração prestada. nos autos do inquérito policial.º do art. que estipulam uma diminuição da pena de um a dois terços. ainda que esse benefício não tenha sido previsto na proposta inicial. Assim. 28 do Decreto-lei n. b) designar outro membro do parquet para postulá-lo. será debatida “em eventual apelação interposta pelo réu contra a sentença que o condenou sem a aplicação do perdão judicial. Este. poderão requerer ou representar ao juiz pela concessão de perdão judicial ao colaborador.65 Qual o sentido da referência ao art. Para nós. Nas demais (“b” e “c”). com a manifestação do Ministério Público. que o favor foi indevidamente negado ao colaborador”.850/2013 refere-se apenas ao máximo de diminuição de pena .689. 4. Na primeira hipótese (“a”). poderia remeter a matéria para deliberação do Procurador-Geral de Justiça. 28 do CPP ocorreria na hipótese em que. restaria ao magistrado analisar o pedido. o membro do Ministério Público discordasse da sugestão. estaria definitivamente afastada a possibilidade de concessão do perdão judicial. em regra.º 3. e o delegado de polícia. de maneira contundente e sem que seja necessário maior aprofundamento na prova. c) encampar com a sugestão policial e pugnar pelo perdão. à vista de representação policial pelo perdão judicial.Assim sendo. de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal)”. a qualquer tempo. entendemos que essa questão. o caput do art. aplicando-se.º da Lei 12. o Ministério Público. poderia: a) concordar com o Promotor de Justiça e deixar de requerer o perdão. se demonstrado. o art. Ou mesmo através de habeas corpus. . que é de 1/6 (um sexto)”. do CP). Sobre o tema. se a colaboração for posterior à sentença. enquanto a causa de diminuição de pena incide na terceira fase. igualmente será admitida a progressão de regime ainda que ausentes os requisitos objetivos. “d”. esse também é pós-processual e encontra sua gênese no § 5. em até dois terços. Portanto. Em tese. Na Lei de Execução Penal (art. . “parece-nos que deve ser utilizado como parâmetro o menor quantum de diminuição de pena previsto no Código Penal e na Legislação Especial. 65. bem como as suas incidências em momentos distintos da aplicação da pena criminal.º da LCO.privativa de liberdade. que o prêmio legal da redução de pena guarda semelhanças com o instituto norte-americano da sentence bargaining.69 c) redução da pena até a metade.º do art. III. por fim. se a colaboração for posterior à sentença: assim como o prêmio supracitado. ainda que ausentes os requisitos objetivos.. Em regra.68 Sublinhe-se.. pensamos que nada obsta a aplicação conjunta dos dois institutos”.]. a lei exige o cumprimento de um requisito objetivo para o alcance da progressão de regime prisional. d) progressão de regime.] a circunstância atenuante incide na segunda fase da aplicação da pena criminal. Assim. 4. a colaboração premiada versa sobre as informações que o investigado ou o réu fornece sobre a organização criminosa.67 Questiona-se na doutrina a possibilidade de aplicação conjunta da causa de diminuição de pena com a circunstância atenuante da confissão (art. o que seria um extremo absurdo (por ferir a lógica do razoável). além de possibilitar a redução da pena até a metade.º do art. 112). se a colaboração for posterior à sentença.º da LCO. se a colaboração for posterior à sentença: trata-se de benefício pós-processual previsto no § 5. esse requisito é traduzido no cumprimento de “ao menos um sexto da pena no regime anterior”. 4.. Já na Lei dos Crimes Hediondos (art. entendemos que: “[. Tendo em vista as naturezas diversas dos dois institutos. sem estipular o quantum mínimo de decréscimo da pena. A confissão versa sobre os fatos imputados na denúncia. Conforme a prescrição normativa. a pena poderá ser reduzida até a metade [. seria possível a redução de apenas um dia. f) não oferecimento de denúncia. O que a Lei do Crime Organizado fez no citado § 5. 4. e em razão da teleologia da Lei do Crime Organizado.71 Conforme o dispositivo em testilha.º. 44 do Código Penal. desde que presentes algumas situações peculiaridades. 44. ainda que a colaboração premiada posterior à sentença seja eficaz para a consecução de um dos resultados previstos nos incisos do art.º foi justamente prever como “prêmio” a progressão de regime prisional do sentenciado mesmo que ausente o requisito objetivo para tanto. 4. 4.2. qual seja.º. . 43 do Código Penal poderá ocorrer mesmo sem a observância das condicionantes do aludido art. “§ 4.º do art. 4. tal como já estipulava o art. Dessa forma. Assim sendo. e) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos: trata-se de prêmio previsto no caput do art. o Ministério Público poderá deixar de oferecer denúncia se o colaborador: I – não for o líder da organização criminosa. que disciplina quando as penas restritivas de direitos podem substituir as privativas de liberdade.º Nas mesmas hipóteses do caput. se reincidente”. pensamos que a “substituição premial” por uma das modalidades do art.º do art.º).529/2011 ao prever o acordo de leniência. se o apenado for primário.º da Lei 12. § 2. se o colaborador não for o líder da organização criminosa e for o primeiro a prestar efetiva colaboração: o § 4. II – for o primeiro a prestar efetiva colaboração nos termos deste artigo”. a progressão de regime prisional ainda dependerá70 da observância do requisito subjetivo consistente no bom comportamento carcerário (art. o requisito objetivo para a progressão de regime se implementa “após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena.850/2013 foi o que instituiu o “maior” benefício (pré-processual) ao colaborador.º da LCO. Esse preceptivo não se reporta ao art. o decorrer de determinado lapso temporal. Trata-se da possibilidade de o Ministério Público deixar de oferecer denúncia. e de 3/5 (três quintos). 112 da LEP). 87 da Lei 12. d) a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa..73 porquanto. no caso concreto. Há ainda quem defenda ter havido uma “introdução do princípio da oportunidade da ação penal pública na sua forma regrada ou regulada”. em sua visão. “[. outorgar tal poder a um órgão público.72 ou mesmo como uma exceção ao princípio da obrigatoriedade. e) a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada. o Ministério Público “poderá deixar de oferecer denúncia”. o § 4.º reclama que tenha havido colaboração efetiva e voluntária com a investigação e com o processo criminal. de modo a que seja alcançado um ou mais dos seguintes resultados: a) a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas. se invoca ou não a aplicação do Direito Penal: não faz qualquer sentido. A previsão normativa em comento tem sido vista na doutrina como um abrandamento do princípio da obrigatoriedade. enquanto o princípio da obrigatoriedade tem feição democrática. mesmo diante de crimes de ação penal pública e dispondo de elementos necessários para a propositura desta. b) a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa.] não há nada de liberal na autorização ao membro do Ministério Público para decidir. na medida em que submete a atuação dos órgãos públicos ao direito constituído.75 Dessarte. Afrânio Silva Jardim – provavelmente o processualista brasileiro que mais estudou o princípio da obrigatoriedade da ação penal – argumenta que. a suspeitas sobre a lisura de seu comportamento ativo ou omissivo”.74 Sem embargo da opção legislativa. não pode ser afastada pelo agente público à luz de critérios pessoais ou políticos. A aplicação inarredável da norma penal cogente. preenchidos os requisitos legais.. o princípio da oportunidade “expõe o Ministério Público a pressões indesejáveis ou. realizado o seu suporte fático. pelo menos.Ao se referir ao caput. c) a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa. em uma sociedade democrática. . Trata-se.78 A lei parece deixar absolutamente ao talante do órgão ministerial o poder de deixar de oferecer denúncia. mediante o controle judicial petrificado no art. que o colaborador seria o líder da organização criminosa. ao receber o termo de acordo entre as partes.850/2013 prevê o que chamamos de acordo de não denunciar ou acordo de imunidade. Contudo. preenchidos os supraindicados requisitos.Como ressaltou o professor Tornaghi. como exige o inciso II supracitado. diminuição ou substituição de pena. Há aqui um controle judicial prévio à homologação do acordo. Assim. competirá ao magistrado aplicar o princípio da devolução inserido no art. 4. o membro do Ministério Público poderá deixar de oferecer denúncia e promover o arquivamento dos autos de investigação.º) judicialmente homologado (art. a homologação da avença poderá ser recusada por “não atender aos requisitos legais” (§ 8. Não há falar. apesar do silêncio da Lei do Crime Organizado. o § 4. Discordando o magistrado da promoção de arquivamento por entender. constatando o magistrado não ter sido o colaborador o primeiro a prestar efetiva colaboração.º. porquanto não haverá na hipótese denúncia e consequentemente processo penal. o que não é dado ao Ministério Público’”. 28 do Código de Processo Penal. 6. Lado outro. o Ministério Público deverá promover o arquivamento dos autos. 4. Essa parece ser a melhor interpretação da lei.º do art. § 7. portanto. em absolvição. de simples arquivamento de procedimento inquisitorial com esteio na novel causa extintiva de punibilidade sui generis. ad exemplum. da LCO). perdão judicial. por razões de segurança jurídica.º do art. pelo exame do caderno inquisitorial.76 Apesar da contundente e respeitada crítica77 supratranscrita.º). 28 do .º. Nesse caso. pois. que o prêmio (não oferecimento de denúncia) seja objeto de acordo escrito (art. 4. entendemos de todo recomendável. ‘dispor da ação penal acarretaria dispor da punição.º da Lei 12. homologado o acordo e implementados os pressupostos da medida. Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto asseveram que “a demonstração de que o beneficiário não seja ‘o líder da organização criminosa’ constitui-se em matéria de cunho probatório.81 Repise-se. a concepção segundo a qual. 4.º.80 como se o juiz fosse mero espectador dessa opção do Parquet.79 Nessa hipótese. Além disso. que por vezes não se conseguirá demonstrar no âmbito do inquérito policial ou do expediente deflagrado pelo Ministério Público [.]. em alguns casos. que. Refutamos. “se houver a delação premiada na fase das investigações. responsáveis pela harmonia das funções estatais.º do art. Esses controles judiciais hão de ser compreendidos como mecanismos de freios e contrapesos (cheks and balances ou le pouvoir arrêt le pouvoir).º é submetida a dois filtros judiciais. Nesse sentido. o próprio Promotor de Justiça ou Procurador da República poderá deixar de oferecer denúncia ao delator”. de maneira a que tenha se alcançado um ou mais dos resultados previstos nos incisos I a V. anterior e posterior à homologação judicial do acordo formalizado. não se prestará a esse objetivo... o Ministério Público somente poderá deixar de oferecer denúncia se o colaborador “não for o líder da organização criminosa” e “for o primeiro a prestar efetiva colaboração nos termos deste artigo”.º exige que tenha havido colaboração efetiva e voluntária com a investigação e com o processo criminal. Como exposto anteriormente.82 . o § 4.CPP. pois. por necessário. pode ser notória a liderança da organização. A simples alegação do agente nesse sentido. tem-se um controle judicial subsequente à homologação do acordo de colaboração. entendemos que a hipótese vertida no § 4. ao se reportar ao caput do art. 4. quando então restará atendido esse pressuposto”. É verdade que. resultando dessa conjunção de fatores a dificuldade prática de aplicação desse dispositivo e implementação do prêmio. isolada de outros elementos aptos a sustentá-la. º) seja precedido do sobrestamento do prazo para o oferecimento da denúncia (art. da Lei 12. calha perceber que a hipótese em estudo não se configura como um prêmio legal autônomo. sobretudo. 4.º. até que sejam cumpridas as medidas de colaboração. De toda sorte. parece-nos conveniente que o prêmio consistente no não oferecimento da denúncia (art. 4. “o colaborador poderá ser ouvido em juízo a requerimento das partes ou por iniciativa da autoridade judicial” (art.º. a eficácia da . uma medida de apoio voltada para consecução dos fins da colaboração. 4. § 3. 4. Como se sabe. sim. 19 da Lei do Crime Organizado. prorrogáveis por igual período. prorrogáveis por igual período. hipótese em que prestará o compromisso de dizer a verdade (art. um dos resultados indicados nos incisos do art. ao menos.º. quando não for notória a liderança da organização. a fim se aferir com mais precisão a eficácia das informações prestadas pelo colaborador.º) pelo prazo de seis meses (suspendendo-se o respectivo prazo prescricional). § 3. suspendendo-se o respectivo prazo prescricional”. § 4. 4. Desde logo.850/2013 que: “O prazo para oferecimento de denúncia ou o processo. de seu grau de estruturação e de suas ramificações. relativos ao colaborador.Sendo assim. de imediato. art. § 12). ao alcance de. § 14). É.º.º. é curial ressaltar que. a depender da espécie de infrações penais praticadas pela organização criminosa. 342) ou pelo delito previsto no art. Assim. difícil será que as informações fornecidas pelo colaborador levem. ainda que não denunciado. poderá ser suspenso por até 6 (seis) meses.º.º da LCO. a fim de que possa a Justiça aferir a fidedignidade das informações prestadas pelo colaborador e. sujeitando-se a responder criminalmente pelo crime de falso testemunho (CP. 4. Reza o art. 28 do Código de Processo Penal. prorrogáveis por igual período. como efeito imediato de todo acordo de colaboração premiada. ao qual competirá tomar uma das seguintes decisões: (a) a designação de outro membro do parquet para o . em relação ao colaborador. haverá também a suspensão do prazo prescricional. Muitas vezes não se fará necessária a suspensão.colaboração – sem a qual não há falar em prêmio –. “até que sejam cumpridas as medidas de colaboração”. E se o magistrado discordar do pedido de suspensão (do prazo para o oferecimento da denúncia ou do curso do processo) ou da prorrogação? Entendemos ser o caso de aplicação. por analogia. razão pela qual se mostra tão necessário o provimento judicial a fim de fixar o termo a quo do sobrestamento. sejam suspensos por até seis meses. permite a lei que o prazo para oferecimento de denúncia (ou até mesmo o processo. Assim. chefe institucional do Ministério Público. Quando o caso concreto reclamar que se aguarde um período para que melhor se possa aferir o cumprimento das medidas de colaboração. Com o deferido o pedido. se o Promotor de Justiça requer a suspensão do prazo para o oferecimento da denúncia contra o colaborador e o magistrado discorda do pleito. Essa suspensão ocorre automaticamente ou mediante requerimento? A suspensão do prazo para oferecimento de denúncia (ou a suspensão do processo) e do curso do prazo prescricional não haverá de ocorrer automaticamente. porquanto a eficácia da colaboração poderá restar comprovada de plano. entendemos ser o caso de o Ministério Público requerer em juízo a suspensão por até seis meses (e a prorrogação por igual período) do prazo para oferecimento de denúncia (ou do curso do processo). do art. na hipótese de denúncia já ofertada) e o curso do prazo prescricional. deverá ser acionado o Procurador-Geral de Justiça. viável por analogia do disposto no art. a prorrogação). inc. 579 do CPP.imediato oferecimento da denúncia.83 Prosseguem. estamos com Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto. 28 do CPP. entretanto. parece-nos que estamos em campo fértil para. . qual será o recurso cabível? No ponto. para os quais seria “razoável se pensar no recurso em sentido estrito. porquanto haveria um elastecimento desproporcional da prisão provisória do investigado/réu que se despiria da imprescindível cautelaridade e das condicionantes previstas no art. que já foi admitida pelo STJ para hipótese de indeferimento da suspensão do processo nos casos de réu citado por edital. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça já se firmou no sentido de que é possível a aplicação do princípio da fungibilidade quando há interposição de recurso diverso do devido. nos termos do art. obviamente. considerando-se a ausência de má-fé e.84 largamente aceito pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “1.85 E se o investigado/réu estiver preso? Poderá a suspensão se prolongar pelo prazo de até um ano (seis meses mais a prorrogação por igual período)? Nesse caso. logicamente. 581. (b) aderir ao entendimento do Promotor de Justiça e insistir na suspensão do prazo (ou prorrogação). argumentando como alternativa viável “a interposição da correição parcial. com esteio no art. temos por absolutamente descabida a suspensão (e. E. se o juiz indeferir o pedido de suspensão sem aplicar o art. 366 do CPP”. XVI do CPP”. aplicar o princípio da fungibilidade (também chamado de “teoria do recurso indiferente” ou “teoria do tanto vale”). a tempestividade”. hipótese em que o termo a quo da suspensão será contado a partir de sua promoção. mola propulsora de toda prisão cautelar. 312 do Código de Processo Penal. Em todo caso. V – a especificação das medidas de proteção ao colaborador e à sua família. da LCO). 4. na hipótese de estarem presentes os requisitos do art.º) do acordo de colaboração premiada entre o delegado de polícia (é controversa essa legitimidade conferida à autoridade policial. itens 2 e 4.5). ou. prorrogáveis excepcionalmente. para o término da instrução. §§ 6.87 . do colaborador e de seu defensor. essa suspensão do prazo não pode ser aplicada”.º] I – o relato da colaboração e seus possíveis resultados. 6. maculado estará o procedimento percorrido com intuito de beneficiar o colaborador. como vimos nos itens Capítulo III. conforme o caso. com a manifestação do Ministério Público.Sendo assim. “parece que a melhor solução seria o juiz colocá-lo em liberdade para que o prazo ou o processo fosse suspenso. que impeçam a soltura do investigado ou réu.º e 15. A Lei do Crime Organizado reclama a presença de alguns pressupostos que funcionam como verdadeira conditio sine qua non para a aplicabilidade dos prêmios legais.1. 22. cinco são os pressupostos fundamentais: a) formalização escrita (art.º. IV – as assinaturas do representante do Ministério Público ou do delegado de polícia. parágrafo único). 312 do Código de Processo Penal. do qual deverão constar: [art. II – as condições da proposta do Ministério Público ou do delegado de polícia. quando necessário. entre o Ministério Público e o investigado ou acusado e seu defensor (art. quando houver réu preso (art. III – a declaração de aceitação do colaborador e de seu defensor. 6. Em nossa leitura. Ausente qualquer deles.86 Tanto é que a própria Lei do Crime Organizado estabelece o prazo de cento e vinte dias. o investigado e o defensor. a despeito da inexistência de formalização do acordo. legalidade e voluntariedade. como forma de forçar o parquet à propositura do acordo. o respectivo termo. acompanhado das declarações do colaborador e de cópia da investigação. realizado o acordo na forma do § 6. entender não ser cabível o acordo de colaboração. O citado dispositivo preconiza que. 4. apesar de se tratar de hipótese excepcional. De outro lado. c) homologação judicial do acordo de colaboração premiada (art. com a rejeição da acusação. portanto ainda sem processo ou jurisdição instalada. da LCO). importa sublinhar a posição divergente de Eugênio Pacelli de Oliveira. Em suas palavras: “Se o Ministério Público. consoante. Naturalmente que semelhante hipótese poderá ser de menor ocorrência.º. sigilosamente. não caberá ao magistrado substituir-se a ele e decretar a impunidade absoluta dos fatos em relação ao colaborador. parte legitimada para o exercício da ação penal em todas as suas dimensões. aliás. “questões interessantes serão abordadas em plano de casos de crimes dolosos contra a vida. para quem a formalização do acordo de colaboração premiada não é um pressuposto para a incidência dos benefícios legais. o disposto no caput do art. é do Tribunal do Júri. a despeito da não formalização do acordo. O que existe é o direito subjetivo aos benefícios pela atuação eficaz e não o direito ao acordo formalizado.No ponto.88 b) pedido de homologação do acordo a ser sigilosamente distribuído (art. Mas. por determinação constitucional e legal. na presença de seu defensor. § 7. será remetido ao juiz para homologação. ouvir o colaborador. do ponto de vista legal.º”. parece coerente a desnecessidade da .º. 4. por ocasião da sentença condenatória – se condenatória for! – poderá o juiz aplicar os benefícios da colaboração (art. o qual deverá verificar sua regularidade. haverá casos em que.º. Para o doutrinador mineiro. parece irrecusável a solução. onde a competência. 4. Quando o acordo for realizado na fase investigatória. o colaborador informal (que não firmou termo de colaboração premiada) terá direito subjetivo aos benefícios. Para Marcelo Batlouni Mendroni. dado que a ausência da propositura do acordo poderá desestimular o agente colaborador a prestar tais informações. 7.º da LCO).º) àquele que tenha contribuído eficazmente para as modalidades de proveito arroladas no aludido dispositivo legal (incisos I a V). podendo para este fim. 90 circunstância que “decorre da própria essência do instituto. a admissibilidade das vantagens da colaboração deverá.º. III – prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa.91 Sobreleva notar que o caput do art. isso não quer dizer que o sujeito que não colaborou na fase inquisitorial esteja proibido de fazê-lo na fase judicial. Mas a questão será mais debatida quando a colaboração ocorrer durante a fase da judicium causae ou da judicium acusationes. II – revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa. sem confessar a sua própria. Até porque não há apreciação de mérito nesse momento. independentemente do momento em que ocorra a celebração do acordo de colaboração premiada. Aquele que se limita a imputar a responsabilidade a terceiros. mencionando que a colaboração efetiva e voluntária deve se operar com a investigação e o processo criminal.‘homologação’ por jurados do Tribunal do Juízo. 4. Para nós. d) colaboração efetiva e voluntária com a investigação e com o processo criminal. Nessas hipóteses. LCO. V – localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada. ao final. em tese. IV – recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa. pressupondo. então. que prevê a mitigação da persecução penal em relação ao colaborador. apenas aferição sobre a “regularidade.º da Lei do Crime Organizado utiliza a partícula aditiva “e” no tocante à colaboração. responsabilidade penal pelos fatos. Para nós. ser apresentada em forma de quesitos aos jurados”. tal como expresso em alguns dos dispositivos legais que tratam da matéria em outras leis. 4. não é considerado colaborador. legalidade e voluntariedade” do acordo. a saber: I – identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas. mas informante ou testemunha”. devendo dela advir um ou mais dos seguintes resultados elencados no art. . caput. a sua homologação ficará a cargo do juiz togado. A colaboração efetiva pressupõe confissão do agente.89 Assim não pensamos. que tenha ele. 4. III.º do art.. Dessa maneira. mas o faz na fase processual. a “colaboração efetiva e voluntária com a investigação” deverá se refletir também e principalmente na fase processual (colaboração efetiva e voluntária com o processo criminal). outra. por ocasião do processo.93 Em síntese. especificamente para a obtenção do prêmio de “deixar de oferecer denúncia”. de nada adianta apontar cúmplices durante o inquérito para. observe-se que. A cumulação é razoável. do Código Penal.º.até porque. alínea ‘d’. dispensando-se a cumulatividade”.º). a fim de que ele possa fazer jus à obtenção de algum prêmio. 65. a saber: a) que o colaborador não seja o líder da organização criminosa.94 Por oportuno. e) observância das circunstâncias judiciais objetivas e subjetivas consignadas no art. 4. em nossa leitura. inc. se o investigado não colabora durante a investigação. é nesse sentido o entendimento do STF no que diz respeito à retratação da confissão extrajudicial: “1. conforme a prescrição do § 5. dois outros pressupostos deverão ser cumulativamente observados. esse dispositivo está em verdade apenas a exigir uma postura coerente por parte de colaborador. além das consecuções apontadas no caput do art. retratar-se em juízo. a colaboração pode ser até mesmo posterior à sentença.º. b) e que seja ele o primeiro a prestar efetiva colaboração (art.]”. Assim. depois. [.º. segundo o qual: “em qualquer caso. a concessão do benefício levará em conta a personalidade do . noutros termos. “é natural que se exija do delator a mesma cooperação dada na fase investigatória quando transposta à fase judicial. Entretanto. Em termos mais simples. § 1.º. § 4.92 Aliás. Seria ilógico considerar uma colaboração “efetiva” se no inquérito o colaborador percorreu uma trilha e. a retratação desqualifica as declarações e torna sem efetividade a colaboração.º.. da LCO. 4. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: a retratação em juízo da anterior confissão policial obsta a invocação e a aplicação obrigatória da circunstância atenuante referida no art. pode-se acolher a delação premiada. tal como a confissão. 4. seria completamente desproporcional e ilógico. ad exemplum).807/99. optando por aplicar. em regime inicial fechado”. em quatro anos de reclusão. atingido ao menos um dos resultados previstos no caput do art. 4. na esteira da esclarecedora ementa: “[.º funcionariam como óbices intransponíveis a vedar a benesse.95 . tanto por ocasião da formulação do acordo quanto no momento da homologação judicial deste. reduzindo a reprimenda imposta em 2/3. a natureza.º 9. envolvido com extorsão mediante sequestro.colaborador. ao contrário do entendimento esposado pelo Tribunal de origem.. 3. 2. contudo. para a obtenção de algum prêmio legal não basta o alcance de ao menos um dos resultados mencionados no caput do art. além dos demais pressupostos. ao fim.º devem igualmente ser observadas.º (“a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa”.807/99. 4.º 9. a gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da colaboração”. agraciar o colaborador com o prêmio do perdão judicial. Com efeito. Não preenchimento dos requisitos do perdão judicial previsto no artigo 13 da Lei n. por exemplo.. aplicando-se a causa de diminuição de pena prevista no artigo 14 da Lei n. entabular um acordo de colaboração premiada com o líder de uma organização criminosa formada por milicianos e vocacionada ao extermínio de pessoas mediante paga (pistolagem) e. A delação do paciente contribuiu para a identificação dos demais corréus. Insta perceber que. o prêmio da diminuição de pena.] 1. pois. Paciente investigador de Polícia. as circunstâncias objetivas e subjetivas do § 1. o STJ seguiu essa exegese e negou o benefício do perdão judicial a investigador de polícia “envolvido com extorsão mediante sequestro”. Como ressai claro desse dispositivo.º da LCO). afastando a concessão do benefício. A “natureza” do delito foi determinante para a decisão. 4. tornando-a. As circunstâncias objetivas e subjetivas indicadas no § 1. mesmo antes desse regramento (§ 1.º do art. exerceu papel essencial para o aditamento da denúncia. sob a égide da Lei 9. em definitivo. as circunstâncias. Ordem concedida.º (eficácia da colaboração). inclusive. Circunstância que denota maior reprovabilidade da conduta. Na hipótese.807/1999. e em epítome. 40.º 9. da Lei n. Faz-se um acordo com um criminoso pequeno para obter prova contra o grande criminoso ou com um grande criminoso para lograr prova contra vários outros grandes criminosos”. 13. onde o legislador faz referência expressa à necessidade de o colaborador ser primário. não há necessidade de que o acusado seja primário. de per si.Nesse passo. pelo menos para fins de colaboração premiada na nova Lei de Organizações Criminosas. afigura-se possível o indeferimento dos benefícios legais decorrentes da celebração do acordo de colaboração premiada”. da Lei n. a gravidade da infração pela sua natureza. o art.º da Lei do Crime Organizado. poderá o magistrado negar a homologação do ajuste se a análise conglobada das demais circunstâncias judiciais forem desfavoráveis ao colaborador. da Lei n. 40. parece-nos que a gravidade em abstrato da infração penal não pode ser utilizada como óbice à concessão dos prêmios legais inerentes à colaboração premiada. como bem observa Sérgio Moro.º. seja pela condição subjetiva do agente. d) eficácia objetiva da . demonstrada a gravidade em concreto do delito.] Todavia. “o método deve ser empregado para permitir a escalada da investigação e da persecução na hierarquia da atividade criminosa.. c) homologação judicial. b) pedido de homologação. § 1.. Ora. partindo da premissa de que não é dado ao intérprete restringir onde a lei não estabeleceu qualquer restrição.97 À guisa de conclusão. Por consequência. merecem destaque as anotações de Renato Brasileiro de Lima acerca do dispositivo ora em estudo. Quanto à gravidade do fato criminoso citada no art. mesmo que a colaboração tenha sido objetivamente eficaz para a obtenção de um dos resultados indicados nos incisos do art.º 12.º 12.850/13. [.850/13 nada diz acerca do assunto. 4.º.807/99. in verbis: “Diversamente da colaboração premiada prevista no art.96 Em arremate. como verdadeira elementar do próprio conceito de organização criminosa. pois. nem tampouco que tenha bons antecedentes. caput. funcionando. aliás. Disso resulta que os acordos de colaboração premiada devem ser celebrados em geral com os investigados/réus sem poder de liderança. seja pelo modo de agir. é uma circunstância inerente ao delito. § 1. os cinco pressupostos para a aplicabilidade dos prêmios legais são: a) formalização adequada. º deve ser atingido por força das declarações do colaborador. reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal. a presença concomitante dos resultados elencados nos incisos de I a V do art. as declarações devem ser determinantes para a aferição da eficácia da colaboração.º. Não há de se exigir. da LCO. pois. Assim. A eficácia do acordo ficará “condicionada à . a requerimento das partes. § 1. O art. com a sua homologação judicial. 4. 4. conceder o perdão judicial.850/2013 é taxativo ao preceituar que: “O juiz poderá. basta o alcance de apenas um daqueles resultados. 4. colaborando de maneira plena e efetiva”. ao menos um dos resultados práticos mencionados no art. II – a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa.º.º da Lei 12. O que realmente importa é que o colaborador tenha prestado seu depoimento de forma veraz e sem reservas mentais sobre todos os fatos ilícitos de que tinha conhecimento. desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados: I – a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas. ter-se-á apenas “uma promessa do juiz quanto à aplicação dos benefícios”99 oriundos do acordo formalizado. de maneira que.98 E mais: o acordo de colaboração premiada não tem vida própria. 4.colaboração. III – a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa. Não se quer dizer com isso que o Parquet deva obter êxito nos “processos que intentar contra os coautores expostos ou delatados. V – a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada”.º. em razão da colaboração. Ou seja. e) observância das circunstâncias judiciais especiais do art. IV – a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa. Para que o colaborador possa fazer jus a algum dos prêmios legais. e não sendo caso de absolvição (nada impede que o juiz absolva o colaborador). sem a qual não se poderia pensar na aplicação de redução. o Estado-juiz assume perante ele conduta desleal. Daí por que. 37 da Carta Magna. A lei é taxativa ao impor ao magistrado o dever de apreciar os termos do acordo e sua eficácia. toma o explícito nome de moralidade. sujeito que fica a retaliações de toda ordem. 14 da Lei 9.101 Nesse sentido.807/99) como causa de diminuição de pena e como forma de buscar a eficácia do processo criminal..] 8. consagrado no art. Assim. Com efeito. ou mesmo de perdão judicial”.] 4..º. IX. mas de forma fundamentada”.. Ordem parcialmente concedida para o fim de determinar que o Juízo processante aplique esse ou aquele percentual de redução. do conteúdo do princípio que. 4. Uma vez homologado o acordo de colaboração premiada. competirá ao magistrado aplicar o benefício proposto ao colaborador. de substituição de qualquer pena. “a sentença apreciará os termos do acordo homologado e sua eficácia” (art. Ofende o princípio da motivação.100 Portanto. ainda que reconhecida . A partir do momento em que o Direito admite a figura da delação premiada (art.sentença final condenatória. da LCO). ao negar ao delator o exame do grau da relevância de sua colaboração ou mesmo criar outros injustificados embaraços para lhe sonegar a sanção premial da causa de diminuição da pena. Em contrapasso. § 11. poderá o magistrado “premiar” o colaborador. o juiz deverá analisar se o colaborador efetivamente cumpriu o acordo de maneira a atingir um ou mais dos resultados grafados no caput do art. o juiz em hipótese alguma poderá desconsiderar a avença. Cumprido totalmente o acordo realizado. portanto. reconhece que o delator assume uma postura sobremodo incomum: afastar-se do próprio instinto de conservação ou autoacobertamento. tanto individual quanto familiar. 4.. sendo sensível à avença entabulada entre as partes e homologada em juízo. da CF. verificando-se que o crime se aperfeiçoou. 9. parece ter se robustecido desde há muito a jurisprudência do STF e do STJ: “[.º. somente ao término do processo penal. 93.102 “[. Ao delator deve ser assegurada a incidência do benefício quando da sua efetiva colaboração resulta a apuração da verdade real. no caput do art. 5. a fixação da minorante da delação premiada em patamar mínimo sem a devida fundamentação. Portanto.º.850/2013 não delimitou um momento estanque para a celebração de acordo de colaboração premiada. 10. se o colaborador não for o líder da organização criminosa e for o primeiro a prestar efetiva colaboração. mesmo após o trânsito em julgado da sentença será possível a formalização do acordo. b) redução da pena privativa de liberdade em até dois terços. d) não oferecimento de denúncia. Ou seja. Extraímos do regramento em exame que.. resolva colaborar. a pena poderá ser reduzida até a metade ou será admitida a progressão de regime ainda que ausentes os requisitos objetivos”. “se a colaboração for posterior à sentença. também. in ipsis litteris: “Imagine-se o réu que. Para nós.º.. nesse momento pós-processual só são permitidos dois benefícios ao colaborador tardio. § 5. condenado a uma pena de 50 anos. Ordem concedida para aplicar a minorante da delação premiada em seu grau máximo [. não poderão ser aplicados os seguintes prêmios legais: a) perdão judicial. que a Lei 12.104 A hipótese tratada no preceptivo em tela exige redobrada atenção dos atores processuais. 4.]”. que poderá ser entabulado mesmo após a prolação da sentença penal condenatória. a saber: a) a redução de pena até a metade.103 Conforme o art. Importa perceber. c) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. logo após a sentença recorrível ou mesmo em seguida ao trânsito em julgado da . pensamos ser perfeitamente possível a utilização do instituto em sede de execução penal. Com efeito. e b) a progressão de regime ainda que ausentes os requisitos objetivos. Rogério Sanches e Ronaldo Pinto ilustram o cuidado interpretativo reclamado do operador do direito pelo aludido dispositivo.pelo juízo monocrático a relevante colaboração do paciente na instrução probatória e na determinação dos autores do fato delituoso. da LCO. se a colaboração for posterior à sentença. outra medida eficaz para o controle judicial da legalidade da negociação entabulada entre as partes vem capitulada no § 13 do art. cabe ao magistrado recusar a homologação (§ 8. pois.º do art. legalidade e voluntariedade” (§ 7. ou. oportunidade na qual “deverá verificar sua regularidade. a teor da lei. Além da dita audiência especial. destinados a obter maior fidelidade das informações”. Não constatada a regularidadelegalidade-voluntariedade do acordo. Andou bem o legislador ao afastar o magistrado das negociações entre o Estado e o delator.850/2013. “o juiz não participará das negociações realizadas entre as partes para a formalização do acordo de colaboração. ex. a progressão para o regime semiaberto. Merecerá. conforme o caso. porquanto competirá exatamente a ele a homologação do acordo formalizado.105 Conforme o § 6.º.º). ouvir o colaborador. “sigilosamente. na presença de seu defensor”. ao menos em tese. A omissão se justifica. 4. digital ou técnica similar. o registro dos atos de colaboração será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética. 4.º da Lei 12. a presença do proponente nessa audiência especial poderia inibir o colaborador de expressar livremente ao magistrado as reais razões que o motivaram a celebrar o acordo (p. estenotipia. .: promessa de elaboração de pedido de revogação de prisão cautelar se houver a delação dos comparsas). Calha destacar que a Lei não menciona a presença da parte responsável pela propositura do acordo de colaboração premiada.condenação. com a manifestação do Ministério Público. mesmo tendo descontado pouquíssimo tempo de sua pena”. Para possibilitar essa verificação. que ocorrerá entre o delegado de polícia. entre o Ministério Público e o investigado ou acusado e seu defensor”. donde se extrai que: “Sempre que possível. o investigado e o defensor. o juiz inclusive poderá.º). inclusive audiovisual. ou adequá-la ao caso concreto”.O afastamento do magistrado da etapa das negociações.ª corrente: Eugênio Pacelli apregoa que “em tais situações deveria o Ministério Público apresentar recurso em sentido estrito contra referida decisão (de não homologação do acordo). Desse regramento emerge uma dúvida: recusada a homologação do acordo de colaboração premiada.º. a merecer a aplicação da norma contida no art. estariam preenchidos todos os pressupostos para a homologação. por analogia”. I. 4.º. sobretudo na vertente do nullum iudicium sine accusatione (um dos dez axiomas106 da teoria do Garantismo Penal de Luigi Ferrajoli) que expressa a separação das funções de julgamento e acusação. a seu juízo. Emana do art.107 . Sobre a questão não há consenso na doutrina. e discordando o Ministério Público da recusa. Embora não se trate de decisão que rejeite (não receba) a denúncia ou queixa. porquanto. tendo-se formado dois entendimentos: 1. portanto. A crítica que se faz ao citado § 6. da LCO a disposição segundo a qual “o juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais. haja vista que a autoridade policial não é parte na acepção mais técnica do termo. o que fazer? Caberia o manejo de algum recurso? A lei é silente nesse particular. CPP. 581. encerra norma que francamente homenageia o sistema processual acusatório. § 8.º fica por conta da utilização do vocábulo “partes” (“o juiz não participará das negociações realizadas entre as partes para a formalização do acordo de colaboração”). não restam dúvidas que haverá rejeição de iniciativa postulatória do órgão da acusação. inciso II. 4. o juiz poderia. § 6.º. não haverá necessidade para a sua homologação. desde que concordem as partes com a solução aventada pelo juiz. se para a .]. Ou reduzir em um terço e não em dois. “readequado. 593. conforme dispõe o art. oferecer consequência jurídica diversa para o caso. Noutro prisma. 4. sob pena de mácula ao sistema acusatório e violação ao próprio § 6. “como o ato tem natureza de decisão com força de definitiva.. é certo. por exemplo. Gustavo dos Reis Gazzola & Flávio Cardoso Pereira argumentam que. ao invés de rejeitar o acordo. como.108 Para nós. porém.. conforme ajustado [. Semelhante óbice. que impede o juiz de participar das negociações. Entretanto. “adequá-la ao caso concreto”. reduzir a pena privativa ao invés de conceder o perdão judicial. Como poderá então adequar a proposta?!109 Pretendendo conferir uma interpretação possível ao § 8.º). poderia ser afastado pela aplicação de outro dispositivo (§ 8. do Código de Processo Penal”.. in fine.º. Em tais situações. a parte final do § 8. de nova manifestação das partes. após tecer duras críticas à adequação da proposta pelo juiz.2. a possibilidade de ele recusar “a homologação do acordo com fundamento na inadequação da solução ajustada. Juiz não é parte nem participa das negociações. o silêncio legislativo e o dissenso doutrinário estão a indicar fortemente a aplicação do princípio da fungibilidade (art.. 579 do CPP). não poderá o magistrado modificar os termos do acordo de colaboração premiada.º. Marcelo Mendroni assevera que sendo o acordo refeito. poder-se-ia pensar em afronta ao disposto no art. tão aclamado pela jurisprudência dos Tribunais Superiores. desafia recurso de apelação. Não havendo concordância.ª corrente: Ana Luiza Almeida Ferro. sem qualquer retificação de conteúdo.º do art. Pacelli vislumbra como viável.º – “o juiz não participará das negociações” –. Com isso. haverá que se ter por recusado judicialmente o acordo [.º permite ao juiz.110 No mesmo caminho. Para nós. em vez de recusar a homologação da proposta (acordo de colaboração). o da recusa à homologação.]”. para a hipótese de o juiz não concordar com a modalidade de benefício negociado pelas partes. ). Quanto ao momento juridicamente adequado para ocorrer a retratação.º giza que: “as partes podem retratar-se da proposta. Com esse regramento. Guilherme Nucci112 cogita a hipótese de não ter havido sucesso na obtenção de provas. vale dizer. se operar simplesmente pela vontade de qualquer das partes (ou de ambas) de não mais dar prosseguimento à avença. O distrato pode.111 O § 10 do art. Não se exige nenhum fim especial para tanto.ª corrente: Renato Brasileiro considera que a retratação deve ocorrer “antes da homologação do acordo pela autoridade judiciária . redução da pena. só será possível se for expressamente ratificada pelas partes. 4.. como motivação para o distrato pelo investigado/réu.ª corrente: Guilherme Nucci entende que “essa retratação deve ocorrer depois da homologação do juiz e antes da sentença condenatória”. progressão da pena.113 2.readequação tiver havido qualquer alteração de conteúdo.. diverge sobre o ponto: 1.] etc. A doutrina. caso em que as provas autoincriminatórias produzidas pelo colaborador não poderão ser utilizadas exclusivamente em seu desfavor”. [. Ministério Público e Investigado com seu defensor”. como circunstância que daria azo à retratação pelo Ministério Público. por seu turno. o legislador previu a possibilidade de qualquer das partes (Ministério Público e investigado/réu – delegado de polícia não é “parte”) retratar-se do acordo celebrado. substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. tal como prometido pelo delator. a lei é omissa. e a compreensão pelo colaborador de que a delação lhe trará mais prejuízos do que vantagens. pois. do tipo de benefício concedido (perdão judicial. tampouco motivação ou sequer apreciação judicial. Contudo. Se a manifestação de vontade das partes é fundamental para a sua validade. portanto.competente”. poderá acontecer pela vontade de apenas uma das partes. Depois disso. não mais se admitindo que uma das partes conteste os seus termos”. o acordo poderá ser desfeito até a sentença. Rogério Sanches & Ronaldo Batista Pinto aduzem que a retratação “somente é possível antes da homologação. em momento anterior à homologação judicial. Prolatada a sentença. logo ele não mais poderá produzir efeitos. as não autoincriminatórias –.114 No mesmo sentido. até a sentença. e efetivado o prêmio. “a colaboração premiada é um acordo de vontade concretizado pelas partes. Como se sabe. É a posição que sustentamos. após a homologação do acordo. Esse entendimento visa a evitar a má-fé e a deslealdade processual (v. Mas é de se perguntar: e as demais provas produzidas pelo colaborador – por assim dizer. imagine-se a hipótese em que. por cego desejo de justiça. é porque elas não o querem mais. A qualquer delas é dado desistir da avença. Evidente a deslealdade no exemplo). De todo modo. Se as partes resolveram realizá-lo. o dispositivo em estudo disciplina que “as provas autoincriminatórias produzidas pelo colaborador não poderão ser utilizadas exclusivamente em seu desfavor”. Como se sabe.. o MP lograsse conseguir do colaborador as informações de que necessitava para desmantelar uma organização criminosa. entretanto. após a sentença. poderia o membro do Parquet retratar-se do acordo tão somente para retirar do colaborador a possibilidade do prêmio.115 3. poderão elas ser utilizadas contra ele? Pensamos que não. nesse caso. a manifestação de vontade das partes tem também o condão de fazer com que ele . da celebração até a homologação. e antes da sentença. depois de homologado ele passará a produzir todos os seus efeitos.g. Porém.ª corrente: a retratação pode ocorrer desde a celebração do acordo. é na sentença que o benefício acordado será efetivamente aplicado. Depois disso. Tendo havido a retratação. não se pode mais falar em retratação. ambas as partes deverão subscrever o distrato. passa a compor o acervo probatório. se após a sua homologação as partes retratam-se dele. não há falar em distrato. Uma vez homologado. as provas colhidas validamente. e Convenção Americana sobre Direitos Humanos. em temas de direitos fundamentais “o que pode ocorrer é o seu não exercício. Em nosso entender. 4.º.não produza efeitos a partir do momento da retratação. mas nunca a sua renunciabilidade”. Na nota do Prof. 8. Ao se referir de forma imperativa à renúncia ao direito fundamental (Constituição da República. Assim. § 2. em verdade. qual seja: a irrenunciabilidade. o colaborador faz. tudo mediante a supervisão e orientação de seu defensor (“Em todos os atos de . Se houve retratação. art. art. uma opção pelo não exercício do direito constitucional ao silêncio. Se as partes se retratam de todo o acordo.116 Note-se. a contrario sensu. 5. o legislador parece ter ferido justamente uma das características marcantes dos direitos fundamentais. “g”) ao silêncio.118 Sendo assim. Pedro Lenza. ainda. houve mudança de vontade das partes. é o que dispõe o § 14 do art. com a celebração do acordo de colaboração premiada. na presença de seu defensor. o colaborador renunciará.117 “Nos depoimentos que prestar.º da LCO. LXIII. ele não pode produzir efeitos parcialmente fazendo com que somente as provas autoincriminatórias produzidas pelo colaborador não sejam utilizadas exclusivamente em seu desfavor”. ainda que derivadas do acordo de colaboração desfeito. o legislador não se valeu da melhor técnica legislativa ao redigir o texto desse dispositivo.º. que a retratação obsta a utilização do acervo probatório exclusivamente em desfavor do colaborador. ao direito ao silêncio e estará sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade”. poderão ser regularmente introduzidas no processo e valoradas quando da sentença no tocante aos demais réus/investigados.º. “d”. De mais a mais. O réu/investigado. Tem-se.119 Com efeito. todo e qualquer réu/investigado pode espontaneamente confessar os fatos que lhe são imputados por meio da denúncia ou que sejam objeto de investigação.º). e sob a orientação de seu defensor. o colaborador voluntariamente opta por não exercer o direito ao silêncio comprometendo-se a dizer a verdade com intuito de atingir ao menos um dos resultados vertidos no caput do art. tal como previsto no referido dispositivo. Ou seja. a obtenção de qualquer prêmio legal carece da eficácia das declarações por ele prestadas (art. sim. mas. e § 1.º).negociação. 4. o sujeito .120 Por essas razões. decorreria unicamente de ato voluntário do colaborador e não como imposição da norma legal! Se antes dessa decisão pessoal ele não era obrigado a depor – direito ao silêncio – não se pode dizer que ele tenha renunciado a esse direito. 4. isso sim. Essa questão não deve causar maiores questionamentos. se o acordo de colaboração premiada depende de ato voluntário do colaborador (art.º. III. Nesse contexto. 65. 4. o colaborador deverá estar assistido por defensor” (§ 15 do art. hipótese em que “as provas autoincriminatórias produzidas pelo colaborador não poderão ser utilizadas exclusivamente em seu desfavor”. do CP). que resolveu se submeter às consequências de sua confissão”.º. Apenas isso. mera opção pelo seu não exercício. tanto é que a lei faculta às partes a possibilidade de retratação do acordo (§ 10). espontaneamente. 4. Além do mais. caput). Eugênio Pacelli de Oliveira bem observa que “o dever de dizer a verdade na hipótese. se. confirmação e execução da colaboração. não há de se cogitar em “renúncia” do direito ao silêncio. ainda. Disso resulta evidente que não há entre nós um dado dever ao silêncio. escolhe falar em troca de um benefício.º da LCO. sem embargo de respeitáveis opiniões em sentido contrário. circunstância esta inclusive fomentada com o abrandamento da pena pela legislação (art. caput. assistido por seu defensor. de renúncia propriamente dita ao direito fundamental ao silêncio não trata o preceptivo em estudo. Contudo. porém. 4. contudo. exercer o seu poder de retratação. Nesse caminho. § 4. Na práxis. Além disso.º da lei). esse compromisso do colaborador com a verdade encontra lastro no art. “o colaborador deverá ser arrolado como testemunha da acusação na denúncia. se o acordo versar sobre o perdão judicial. se o acordo for pré-processual e implicar o não oferecimento da acusação (§ 4.121 Em nossa interpretação. se for feito o acordo de não denunciar ou acordo de imunidade (art. a prática de infração penal a pessoa que sabe ser inocente.º). deverá ser denunciado como coautor ou partícipe da organização e de eventuais outros crimes praticados pelo grupo. deve dizer a verdade até para garantir a eficácia da colaboração.º.º e caput do art. que tipifica como crime a conduta de “imputar falsamente. se o acordo disser respeito a qualquer outro prêmio. 4. 19 da LCO. Como réu (e não como testemunha) que almeja honrar os . pelo descumprimento dos seus termos.º). o § 14 alude também à sujeição do colaborador ao compromisso legal de dizer a verdade. Para nós. opção pelo não exercício] do direito ao silêncio e em razão da efetividade de sua colaboração. um vez entabulado.º) para fazer valer o seu direito ao silêncio ou para apresentar nova versão dos fatos”. redução da pena ou sua substituição (§ 4. pois. que o próprio colaborador se retrate do acordo (§ 10 do art. estará sujeito ‘ao compromisso de dizer a verdade’. o colaborador deverá ser denunciado. ou revelar informações sobre a estrutura de organização criminosa que sabe inverídicas”. se quiser manter hígido o seu direito constitucional ao silêncio. obtido apenas ao final do processo e desde que seja caso de condenação. por força do acordo. Com mentira não se pode cogitar de colaboração eficaz. portanto. basta não celebrar o acordo de colaboração premiada e/ou. Se o colaborador quer o prêmio pelas informações prestadas. ante a renúncia [em verdade. o colaborador poderá ser arrolado na denúncia na qualidade de testemunha.compromete-se com a eficácia da colaboração em troca da obtenção de um prêmio. Mesmo como corréu. esse compromisso decorre da própria celebração do acordo de colaboração premiada. Por outro lado. sob pretexto de colaboração com a Justiça. 4. Nada impede. sob pena de revogação do acordo. assegurando o direito das defesas dos corréus realizarem reperguntas. optará por abrir mão do seu direito ao silêncio e falar o que sabe (sem.] 1. O compromisso com a verdade previsto da Lei do Crime Organizado relaciona-se com a sua opção pelo não exercício do direito ao silêncio e com a eficácia da colaboração. a Súmula 675 das Mesas de Processo Penal da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo sintetiza que “o interrogatório de corréu. Não há que se confundir.º da LCO não guarda relação com o “juramento” do art. assegurando a ampla defesa e a participação ativa do acusado no interrogatório dos corréus. preservado o direito de permanecer em silêncio e de não produzir provas contra si. Não querendo mais o benefício acordado com o . 4. restrito às testemunhas propriamente ditas.123 Nesse rumo é a melhor orientação jurisprudencial: “[.. Precedentes desta Turma e do Supremo Tribunal Federal.] 4. a sujeição do colaborador ao “compromisso legal de dizer a verdade” previsto no § 14 do art. com relação a este. Habeas corpus concedido em parte para determinar a renovação dos interrogatórios dos acusados. quando envolve a acusação ou participação de outro denunciado. resguardado o direito dos interrogados à não autoincriminação e ao de permanecer em silêncio. Embora o interrogatório mantenha seu escopo eminentemente como meio de defesa. no entanto. do qual deverá participar a defesa do corréu delatado em observância à amplitude de defesa. o corréu com testemunha.122 num verdadeiro depoimento impróprio (testemunho impróprio) – na parte em que delata outros réus –. 203 do Código de Processo Penal. mantidos os demais atos da instrução”. cria a possibilidade à defesa do litisconsorte passivo realizar reperguntas. por isso..termos do acordo. incriminando outro. prestar formalmente o compromisso legal do art. nessa situação. natureza de depoimento testemunhal.. sem a qual não haverá prêmio. A verdade é condição para que a colaboração seja premiada. 203 do CPP).. Destarte.124 Com a mesma inteligência. tem. devendo. se admitir reperguntas”. [. 2. pois o interrogado não estará obrigado a responder as perguntas dos demais envolvidos. 4. mas apenas e tão somente das declarações do colaborador. 155) “o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial. “mostrase fundamentado o provimento judicial quando há referência a depoimentos que respaldam delação de corréus. Vale nesse campo a mesma sistemática processual delineada há muito pelo art. 197.127 Dessarte. tem a colaboração premiada valor probatório relativo.º da Lei do Crime Organizado que “nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador”. e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo.125 Assim como na regra do Código de Processo Penal (art. verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância”. não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação” (ressalvadas as provas cautelares. de forma isolada. de outro serve ao convencimento quando consentânea com as demais provas coligidas”. O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova. VII. O que veda a lei é que a sentença se alicerce apenas nas declarações do colaborador. do CPP). poderá a parte se retratar e guardar o silêncio que a Constituição da República lhe garante. não repetíveis e antecipadas). nesses termos: “Art.Ministério Público. Desse panorama resulta nítido que as declarações prestadas pelo colaborador podem ser utilizadas pelo magistrado para dar substrato à sentença condenatória. 386.126 Por sua vez. . 197 do Código de Processo Penal para definir o valor da confissão. a absolvição será de rigor (art. apregoa o § 16 do art. Se de um lado a delação. Portanto. não respalda condenação. caso o magistrado não disponha de nenhum outro elemento probatório. pois. Em razão dessa disposição. de contas bancárias. Com esses direitos. no terreno do valor probatório da colaboração a doutrinariamente chamada regra da corroboração (corroborative evidence). 7. localização do produto direto ou indireto da infração penal.Reina. cuja eficácia probatória é reduzida ante a necessidade de confirmação por outras provas”.807/1999 (Lei de Proteção a Colaboradores.º os “direitos do colaborador”. ao arrolar em seu art.º da citada lei arrola nove . para além de se tutelar a intimidade e até mesmo incolumidade física do colaborador. preconiza o art. 3. Nesse sentido. mas tão somente como indício. 5. a qual impõe que “o colaborador traga elementos de informação e de prova capazes de confirmar suas declarações (v. “decorre o entendimento – que já era consagrado na jurisprudência italiana – de que a colaboração do corréu não pode ser classificada como prova plena. I. da LCO). indicação do produto do crime. item 3.128 Em síntese: a lei exige a corroboração da colaboração. 192.850/2013 criou em prol do colaborador um verdadeiro estatuto de proteção da intimidade. De início. Essas medidas de proteção previstas na legislação específica são delineadas na Lei 9. do Código de Processo Penal italiano129 que “as declarações do corréu do mesmo crime devem ser avaliadas em conjunto com as outras provas que confirmam a confiabilidade”.º.g. auxílio para a identificação de números de telefone a serem grampeados ou na realização de interceptação ambiental etc.130 A Lei 12. Seis foram os direitos do colaborador preconizados pelo legislador. Testemunhas e Vítimas)..)”. a saber: I – usufruir das medidas de proteção previstas na legislação específica. almeja-se garantir a plena eficácia da colaboração premiada como meio especial de obtenção da prova (art. o art. V – ajuda financeira mensal para prover as despesas necessárias à subsistência individual ou familiar. II – escolta e segurança nos deslocamentos da residência. VII – apoio e assistência social. no caso de a pessoa protegida estar impossibilitada de desenvolver trabalho regular ou de inexistência de qualquer fonte de renda. dentre outras.º Os programas compreendem. “e considerando as características e gravidade da coação ou ameaça”. na prisão ou fora dela. aplicáveis isolada ou cumulativamente em benefício da pessoa protegida. 2. sem prejuízo dos respectivos vencimentos ou vantagens. b) durante a instrução criminal. médica e psicológica.807/1999 e diz respeito à possibilidade de alteração do nome completo da pessoa sob proteção e até dos familiares que com ele tenham convivência habitual (§ 1. VI – suspensão temporária das atividades funcionais. 15 da Lei 9. as seguintes medidas. segundo a gravidade e as circunstâncias de cada caso: I – segurança na residência. disciplina o art. 9.º da Lei 9. incluindo o controle de telecomunicações. IX – apoio do órgão executor do programa para o cumprimento de obrigações civis e administrativas que exijam o comparecimento pessoal”. III – transferência de residência ou acomodação provisória em local compatível com a proteção. poderá o juiz competente determinar em favor do colaborador qualquer das medidas que visem a eficácia da proteção.º). encontra previsão no art.807/1999 que serão aplicadas em seu benefício. inclusive para fins de trabalho ou para a prestação de depoimentos. asseverando em seus parágrafos que: a) estando em prisão cautelar.medidas protetivas a serem aplicadas isolada ou cumulativamente em benefício do protegido. c) no caso de cumprimento da pena em regime fechado. VIII – sigilo em relação aos atos praticados em virtude da proteção concedida. Ademais. considerando ameaça ou coação eventual ou efetiva. Outra medida a ser adotada apenas em caráter excepcional. medidas especiais de segurança e proteção a sua integridade física. em capítulo dedicado particularmente ao réu colaborador. IV – preservação da identidade. quando servidor público ou militar.º do art. o colaborador será custodiado em dependência separada dos demais presos. in verbis: “Art. poderá o magistrado determinar medidas especiais . 7. imagem e dados pessoais. De mais a mais. as restrições de segurança e demais medidas por ele adotadas terão sempre a anuência da pessoa protegida ou de seu representante legal (art.807/1999). V. ainda. que terão prioridade na tramitação o inquérito e o processo criminal em que figure o colaborador como sujeito das medidas de proteção concebidas pela Lei 9. após a citação.807/1999 (art. Esse direito é robustecido pelo art. § 3. 19-A. qualificação. 18 da Lei do Crime Organizado. duas observações são pertinentes: a) o termo de acordo da colaboração premiada deverá ser feito por escrito e conter a especificação das medidas de proteção ao colaborador e à sua família. b) o ingresso no programa de proteção. fotografar ou filmar o colaborador. da Lei 9.º. “qualquer que seja o rito processual criminal. quando necessário (art.º. Seria nosso ordenamento jurídico compatível com o testemunho anônimo – aquele em que a parte não tem conhecimento dos dados qualificados do depoente – ou não? Os demais acusados têm o direito de conhecer a identidade do colaborador? A doutrina é divergente nesse particular: .850/2013).º. Em desfecho. imagem e demais informações pessoais preservados. II – ter nome. 2. Questão interessante diz respeito ao modo de se proceder à oitiva em juízo do colaborador em relação aos demais acusados. 6. parágrafo único). sem sua prévia autorização por escrito”. De registrar. o juiz. da Lei 12. 19-A).(de caráter geral) que proporcionem a segurança do colaborador em relação aos demais apenados. visando diminuir o risco para o sistema legal de proteção. segundo o qual constitui crime punido com reclusão de um a três anos e multa a conduta de “revelar a identidade. tomará antecipadamente o depoimento das pessoas incluídas nos programas de proteção previstos nesta Lei. devendo justificar a eventual impossibilidade de fazê-lo no caso concreto ou o possível prejuízo que a oitiva antecipada traria para a instrução criminal” (art. 131 2. se admitir reperguntas” (Súmula 675 das Mesas de Processo Penal da Faculdade de Direito da USP). com relação a este. não temos dúvida em afirmar que sua verdadeira identidade deve ser mantida em sigilo.ª corrente: Andrey Borges de Mendonça assevera que “o legislador não disciplinou aqui hipótese de ‘testemunho anônimo’ […]. portanto.] o colaborador deve ser ouvido como testemunha anônima. imagem e demais informações pessoais preservados. revelar aos acusados a verdadeira identidade civil e física do colaborador”.1. por isso. Conforme visto. “caso seja necessária a oitiva do colaborador no curso do processo judicial. saberão quem foi o colaborador. Afinal. após sua conclusão. natureza de depoimento testemunhal.132 Segundo nos parece. Aqui não se deve negar aos atingidos o conhecimento da identidade do colaborador.321. O que a lei visa proteger é a intimidade do colaborador contra o público em geral. pois isto em nada é relevante para a defesa”. Em síntese. incriminando outro. visando preservá-lo. pois esse assina o termo e terá seu nome identificado neste. não faria sentido guardar o sigilo da operação durante o curso de sua execução para.134 . ademais. participar das audiências sem contato visual com os outros acusados. O que o magistrado pode assegurar é que o endereço e demais dados qualificativos do colaborador não sejam acessíveis aos acusados. caminhou o acórdão do STF proferido no HC 90. tem. [.. devendo.133 Noutro giro. prepondera o entendimento segundo o qual não se pode negar ao defensor do corréu o conhecimento acerca da identidade do colaborador. é a própria Lei das Organizações Criminosas que dispõe que o colaborador tem o direito de ter seu nome. devendo. os atingidos pelo acordo possuem direito de ter acesso ao acordo e. sobretudo para resguardá-lo da ‘pecha’ de delator ou dedo duro. qualificação.. o acesso do advogado constituído ao endereço do colaborador poderá ser negado. Afinal. em razão do entendimento segundo o qual “o interrogatório de corréu.ª corrente: Renato Brasileiro de Lima entende que. Nesse sentido. Segundo os autores. ainda mais se tratando de integrantes de uma mesma organização criminosa. IV – participar das audiências sem contato visual com os outros acusados. É de todo conveniente que essa cautela separatista seja adotada nos recintos forenses pelos administradores da Justiça. com base na ponderação de interesses”. devendo o magistrado zelar para que essa informação não seja usada – em si – como circunstância probatória decisiva e relevante ao julgamento”. a abalizada opinião de Américo Bedê Jr. “em casos extremos. para os quais. responsável pelas escoltas dos presos. quando existem provas concretas de ameaça à integridade física e à própria vida das testemunhas e vítimas e informantes”.136 III – ser conduzido.De ressaltar. pois é notório que uma das características marcantes dessas organizações é a intimidação. mas sua identidade é conhecida. Visando preservar a integridade física do colaborador.135 No mesmo sentido. seria possível a restrição do “acesso à identidade do depoente até mesmo em relação ao advogado. em face da sua amplitude de informação. Prefiro então interpretar que esses dados devem ser preservados em relação aos advogados dos réus processados (não colaboradores). A lógica desse direito do colaborador salta aos olhos.137 . impondo a ‘lei do silêncio’. no sentido de separar o “delator” dos demais coautores e partícipes. não raramente por meio da eliminação da testemunha”. Tem-se aqui o que Antonio Scarance Fernandes chama de testemunho oculto (diferente de testemunho anônimo). o legislador estabeleceu um comando ao Poder Executivo. que ocorre quando o depoente não é visto pelo réu. perde completamente a eficácia. separadamente dos demais coautores e partícipes. & Gustavo Senna. “especialmente nos casos de criminalidade organizada é que a medida extrema de ocultamento da identidade da testemunha terá maior aplicação. Marcelo Mendroni: “Se interpretarmos que a ocultação desses dados em relação aos advogados (que podem trocar muitas vezes durante o processo) impede a ampla defesa e o contraditório. contudo. o dispositivo. em juízo. “se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação. somente na impossibilidade dessa forma. Entretanto. cuja redação estatui que. item 18). do CPP). nem ser fotografado ou filmado. temor.”138 Esse tratamento encontra similar no art. conforme a previsão do inciso II supra. Estas podem se materializar “por meio de telas. O inciso em análise direciona-se claramente aos “meios de comunicação” – a imprensa em geral – que têm doravante o dever de guardar sigilo acerca da identidade do colaborador (ressalvada a prévia autorização por escrito). 18. fará a inquirição por videoconferência e. utilização de perucas ou máscaras etc.850/2013. biombos. 217 do Código de Processo Penal. na hipótese de o colaborador residir em local certo e sabido no estrangeiro. 222-A do CPP). distorção de voz e imagem nos casos de oitivas por videoconferência. que exige do juiz uma motivação para a retirada do réu. o inciso em comento dispensa fundamentação judicial. . 185. V – não ter sua identidade revelada pelos meios de comunicação. prosseguindo na inquirição. com a presença do seu defensor”. sem sua prévia autorização por escrito. Por fim. Convém sublinhar. sem sua prévia autorização por escrito” constitui crime conforme o art. Conquanto o Código de Processo Penal pareça indicar a expedição de carta rogatória como o meio adequado (art. Esse direito do colaborador é uma decorrência natural da preservação de seus dados pessoais.º. cabines. que “revelar a identidade. novamente. de modo que prejudique a verdade do depoimento. medida mais célere e efetiva. diversamente do disposto no parágrafo único do art. fotografar ou filmar o colaborador. II.Em tal situação é possível lançar mão de barreiras físicas para se preservar a imagem do colaborador. ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido. determinará a retirada do réu. 18 da Lei 12. § 2. 217 do CPP. acreditamos possível que seu interrogatório se opere por meio de videoconferência (art. a Convenção de Palermo agasalha a audição por videoconferência (art. sendo cogente a retirada do réu por força de lei. independentemente da fonte de conhecimento. º. X. É de perceber que esse direito não alcança só o colaboradorcondenado. § 1. 5. 220. que cumprirá sua pena “em dependência separada”. Violada esta. não se trata unicamente de tutelar a imagem do delator. 15. haja vista que.Para nós.º. 19 da Lei 9. da Lei de Execução Penal). Diante disso. não há incompatibilidade desse inciso V com o art. Conforme o art. é possível que mesmo o colaborador cautelarmente preso seja “custodiado em dependência separada dos demais presos”.850/2013 com o art.º. Por último. § 2.º. em razão dos conhecidos “códigos de ética” que disciplinam as relações entre os membros das organizações criminosas mais sanguinárias. a morte costuma ser utilizada com caráter de “exemplaridade”. Não se tem notícia a existência de estabelecimentos prisionais desse jaez em nosso país. à vida privada e à imagem das pessoas (art.807/1999. Há uma razão plausível para o discrímen. “a União poderá utilizar estabelecimentos especialmente destinados ao cumprimento de pena de condenados que tenham prévia e voluntariamente prestado a colaboração de que trata esta Lei”. CF). é viável que a lei ordinária possa disciplinar algumas situações em que a liberdade de imprensa não é total. da Lei 12. § 1. enquanto não se cumpre o disposto no art. que têm no pacto de silêncio a cláusula primeira.807/1999. Assim. mas a sua segurança individual. na situação. insta mencionar a presença em nossa legislação de um “adorno legislativo” sobre o tema. 84. I. e também o interesse público em jogo”.º. pois a liberdade de informação jornalística cede espaço ao direito à intimidade. 6. “Há somente um conflito aparente de normas.139 VI – cumprir pena em estabelecimento penal diverso dos demais corréus ou condenados. Trata-se de direito semelhante ao titularizado pelo “funcionário da administração da justiça criminal” (art. da Lei 9. como medida de proteção. . Ademais. da Constituição Republicana. Com esteio na conjugação do art. haja vista que a colocação do “delator” e dos “delatados” no mesmo presídio poderia redundar na sentença de morte do primeiro. 7. 7. Nem sempre. Vimos anteriormente que o pedido de homologação do acordo a ser sigilosamente distribuído (art. O acordo de colaboração premiada formalizado entre as partes deve. 83. Nesse caso. na hipótese de mais de um juízo igualmente competente já haver firmado sua competência pelo deferimento de alguma medida cautelar. deve-se assegurar ao colaborador preso o direito de ser segregado em estabelecimento penal diverso dos “delatados”. c/c o art. 7.º do art. II.º). 7. É o que ocorre. que decidirá sobre a homologação no prazo de 48 horas (§ 1. não haverá necessidade de distribuição do pedido de homologação. por exemplo.º. ao Ministério Público e ao delegado de polícia. Preconiza a primeira parte do § 2. 78. ambos do CPP) para o julgamento da própria causa. como forma de garantir o êxito das investigações”. Trata-se de decorrência lógica da distribuição sigilosa prevista no caput. ser submetido ao crivo judicial por meio de um pedido de homologação que será distribuído em sigilo e conterá “apenas informações que não possam identificar o colaborador e o seu objeto”.140 Consumada a distribuição ou a prevenção. as informações pormenorizadas da colaboração serão dirigidas diretamente ao juiz que receber a petição. tendo-se tornado prevento (art.º que “o acesso aos autos será restrito ao juiz. na esteira do caput do art. sendo certo que os autos reportados do dispositivo em questão dizem respeito ao pedido de homologação do acordo de colaboração premiada. “c”.º do art. contudo. ainda que em presídios comuns.º da LCO) é um dos cinco pressupostos para a incidência dos prêmios legais introduzidos pela Lei do Crime Organizado. haverá necessidade de distribuição.19. e não ao . O prevento conhecerá dele. Ora. III) e “as assinaturas do representante do Ministério Público ou do delegado de polícia. Já a segunda parte do mencionado § 2. no interesse do representado. IV) –.º quer garantir acesso aos elementos de prova que concernem ao exercício do direito de defesa.º) para o acesso a elementos de prova que já conheciam?! Assim. Quem seria o representado aludido no preceptivo? O colaborador ou outro(s) investigado(s)? A lei não esclarece. 6. quer nos parecer que o representado não é o colaborador. Entretanto. qual seria o sentido de se passar a exigir deles “autorização judicial” (§ 2. confirmação e execução da colaboração.142 É ao defensor dele que o § 2. Essa segunda parte. tal como redigida.º. devidamente precedido de autorização judicial. “em todos os atos de negociação. inspirada na Súmula Vinculante do STF 14. para nós. se é certo que.º. 23. não documentadas no inquérito. e a redação truncada do dispositivo não ajuda na compreensão. 6.141 assegura “ao defensor.º. o representado é outro investigado (que não o colaborador) integrante da organização criminosa.º). do colaborador e de seu defensor” (art. ressalvados os referentes às diligências em andamento”. 4. se o colaborador e seu defensor já tinham prévio conhecimento total e irrestrito do acordo de colaboração premiada submetido ao juízo para homologação – mesmo porque são elementos essenciais da avença a “declaração de aceitação do colaborador e de seu defensor” (art. o colaborador deverá estar assistido por defensor” (§ 15 do art.º.143 Conquanto entendemos ser essa a interpretação mais razoável para a segunda parte do § 2. dá margem a questionamentos. ressalvados os referentes às diligências em andamento (como uma interceptação telefônica que esteja ocorrendo) e. por isso mesmo.caderno investigatório propriamente dito. amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito de defesa. cujo sigilo é disciplinado no art. 7. não se pode olvidar a crítica feita por Ana Luiza .º do art. para os quais: “de pouca valia é o permissivo do acesso a elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito de defesa (art. cabe a impetração de mandado de segurança”.º.ª corrente: para Gabriel Habib.ª corrente: para Guilherme Nucci. se sequer conheceria da existência do acordo e tanto menos de seus termos e objeto”.º.Almeida Ferro.º. 7. a exigência de prévia autorização judicial deve ser “desprezada”. Se o magistrado indeferir a vista. e b) que o amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito de defesa guarda relação com o procedimento investigatório.145 Em sua concepção. entrementes. tendo-se formado dois entendimentos em torno da questão: 1. sem prejuízo do mandado de segurança. como medida de controle.º). “impõe-se a cautela de ser a vista dos autos precedida de autorização judicial apenas para registrar qual defensor acessou a investigação. poderá o defensor do investigado lançar mão da reclamação diretamente protocolada no Supremo . Ressaltamos. 7. não com o pedido de homologação de que trata o caput do art. “a parte final do dispositivo é flagrantemente inconstitucional por violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Gustavo dos Reis Gazzola & Flávio Cardoso Pereira. § 2. que.146 Preferimos a segunda corrente. sem fundamento. outra questão que tem gerado polêmica na doutrina diz respeito à prévia autorização judicial mencionada ao fim da segunda parte do § 2. Demais disso. pois o defensor do colaborador deve ter acesso aos autos independentemente de autorização judicial”.144 Desse emaranhado extraímos duas conclusões: a) que o representado citado no dispositivo legal é investigado diverso do colaborador. 2. uma vez que a fórmula é vaga e calcada em uma ilogicidade já que o defensor de delatado não teria como saber de tais elementos de prova. 149 . obviamente. os direitos do colaborador catalogados no art. A indisponibilidade do patrimônio público e do interesse público primário obstam a aplicação. respeitando-se. analogicamente. Questão pouco debatida na doutrina diz respeito à possibilidade (ou não) de extensão dos efeitos do acordo de colaboração premiada judicialmente homologado pelo juízo criminal a outras áreas.º giza que “o acordo de colaboração premiada deixa de ser sigiloso assim que recebida a denúncia. Veja-se: 1. os prêmios legais advindos do acordo de colaboração premiada devem ficar restritos à esfera criminal.] Não há como aplicar.. § 3.º. [. 7. 7.. observado o disposto no art. servindo de estímulo ao colaborador. Há dois entendimentos sobre o tema. em sede de ação de improbidade administrativa. 5. do ‘perdão judicial’ decorrente de celebração de Acordo de Delação Premiada.º.Tribunal Federal como meio apto a fazer cumprir o comando da Súmula Vinculante 14 (art. 5. da CR/1988147 c/c o art. a extensão analógica dos efeitos seria perfeitamente possível e até recomendada (igualdade). o § 3. eis que se trata de institutos específicos da esfera penal. Para uma corrente. Ou seja. caput. particularmente ao âmbito da improbidade administrativa.º do art.417/2006). 103-A.ª corrente: “[.. os benefícios da delação premiada e do perdão judicial nos casos de ações nas quais se debate a existência de atos de improbidade administrativa. recebida a peça acusatória.148 Por último. para outra.º”. os autos judiciais formados a partir do pedido de homologação do acordo de colaboração premiada serão apensados aos autos da ação penal. não havendo previsão de sua utilização na Lei de Improbidade Administrativa.º. da Lei 11.]”.. Ora.150 A Promotora de Justiça Karina Gomes Cherubini faz coro à segunda corrente. além de poder contribuir com as investigações e a instrução processual. nenhuma dessas limitações se aplica à extensão da delação premiada às ações de responsabilização por improbidade administrativa. em diversas outras situações legais. acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput”) é também apontado pela primeira corrente como óbice à extensão dos efeitos da colaboração premiada celebrada perante o juízo criminal para a seara da improbidade administrativa. na esfera da improbidade administrativa. Nicolao Dino adverte que “o próprio êxito da colaboração premiada ou do acordo de leniência firmados no âmbito da persecução penal ou do processo administrativo.151 Igualmente adepto do segundo entendimento. a renúncia ao direito constitucional de manter-se em silêncio converte-se em benefícios. inclusive.429/92 trata-se de norma de direito singular ou excepcional. § 1. segundo Maximiliano e Castán Tobenas.ª corrente: apregoa que “a utilização da delação premiada. 2. com redução expressiva da sanção imposta”. Contudo. não pode sofrer prejuízos em consequência direta do crédito a ele atribuído”. pode ficar comprometido se a autoincriminação numa instância. 17. puder implicar responsabilização integral em outra instância. Por outro lado. da Lei 8. de forma geral. ao confiar no comportamento do Estado. Isso iria de encontro.2. em troca de um benefício. já que. haveria duas situações em que não seria possível a aplicação da lei através da analogia: 1. ao princípio da proteção da confiança legítima.º 8.º) no caso das leis de caráter criminal.152 Noutro prisma. registrando que: “A aplicação da analogia com fundamento no princípio da igualdade jurídica é. mesmo diante do . consenso entre os doutrinadores. redução ou até afastamento de algumas das sanções. de modo a não poder comportar a decisão de semelhante para semelhante”. o art.º) nas de iure singulare. o qual preconiza que o cidadão. para fixação de sanção mínima. corolário do princípio da segurança jurídica. Como visto. não têm caráter penal. Tampouco a Lei n. mostra-se princípio de equidade e de igualdade jurídica.º.429/1992 (“É vedada a transação. da Lei 12. 4. que é justamente um dos resultados que se busca com a colaboração premiada (art. é induvidoso que a vedação do art.. a Administração atingida é a mesma. No entanto. IV. pensamos ser conveniente que o termo de colaboração premiada seja assinado conjuntamente entre os membros do Ministério Público com atribuições criminal e de defesa do patrimônio público. Além disso.850/2013). Esta incoerência é reforçada quando a Ação de Improbidade se baseia justamente nos elementos desvelados pelo colaborador”. A incoerência na atuação estatal – reconhecendo benefícios em uma seara e negando em outra – demonstra até mesmo deslealdade do Poder Público com aquele que contribuiu para a persecução dos agentes ímprobos. Não há sentido em fornecer benefícios para alguém colaborar no âmbito criminal e esse mesmo agente ser punido pela Lei de Improbidade.preceptivo citado. . abrindo mão de seu direito a não se autoincriminar.. podemos invocar o brocardo ubi eadem ratio ibi eadem ius. especialmente nos casos em que a colaboração premiada redunda na recomposição do patrimônio público desfalcado.º. as partes são as mesmas e o acordo entabulado acelera a reparação do dano causado ao erário e recuperação de ativos. Andrey Borges de Mendonça assevera com propriedade que: “[. da Lei de Improbidade tem como fim impedir que o interesse público seja relegado.] como lembra Vladimir Aras. exatamente em razão dos mesmos fatos.º.153 De mais a mais. 17. o interesse público estará sendo protegido em sua inteireza. Na práxis. § 1. para não remanescer dúvida quanto ao propósito do último em anuir com o prêmio acordado. locais de trabalho. aplicase.850/2013.850/2013 dispôs apenas que a captação ambiental (que ocorre em determinado ambiente. praças. jardins públicos etc. estabelecimentos prisionais etc. também chamado de vigilância eletrônica. da Lei 12. porquanto não há previsão legal do respectivo procedimento154 probatório a ser seguido.) ou abertos (ruas.155 Com efeito. o art. Trata-se de meio de obtenção de prova atípico. que tecnicamente não se enquadram no conceito de comunicação telefônica. tradicionalmente.A captação ambiental de sinais eletromagnéticos. no que couber. Entretanto. Ainda poderão os policiais registrar sinais emitidos através de aparelhos de comunicação.. II. 3.. como rádios transmissores (sinais eletromagnéticos).º.156 O instituto (captação ambiental). a saber: . a doutrina trabalha com três conceitos básicos. sendo a captação ambiental “considerada fluxo de comunicações em sistema de telemática. informática ou telemática”.º 9. com a finalidade de não apenas gravar os diálogos travados entre os investigados (sinais acústicos).296/96”. ópticos ou acústicos seria permitida em qualquer fase da persecução penal como meio de obtenção da prova. permite que “os agentes de polícia ou eventualmente do Ministério Público [. não se confundindo com a interceptação telefônica) de sinais eletromagnéticos. mas também de filmar as condutas por eles desenvolvidas (sinais óticos).157 Acerca do tema. ópticos ou acústicos é o segundo meio [especial] de obtenção da prova arrolado pela Lei 12.). a Lei n.] instalem aparelhos de gravação de som e imagem em ambientes fechados (residências. em local público ou privado em que se desenvolve a conversa. “na atualidade.a) Interceptação ambiental em sentido estrito: é a captação subreptícia da conversa entre dois ou mais interlocutores. policiais instalam a aparelhagem necessária no ambiente escolhido e captam a conversa por eles travada. membros de uma organização criminosa. Exemplo: agentes de polícia instalam em um dos interlocutores aparelhos que permitam gravar a conversa deste com outrem. Exemplo: A e B. policial disfarçado. no ambiente em que ela se desenvolve. contudo a captação nesse caso ocorre com o consentimento de um ou alguns comunicadores.158 b) Escuta ambiental: também é levada a cabo por terceira pessoa. A Lei 12. é consolidado o entendimento no sentido de que nenhuma das formas de interceptações ambientais lato sensu importa.034/1995 dispunha ser possível a medida probatória consistente na “captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos. necessariamente. Cientes do encontro. mediante circunstanciada autorização judicial”. comparece no reduto de falsificação de documentos de Fritz e registra o encontro (imagens) e o teor da conversa (sons) que manteve com ele. Até pode ser que haja essa violação.159 A revogada Lei 9. Sublinhe-se que. marcam um encontro em determinado restaurante para detalhar os próximos passos do plano delitivo a ser deflagrado. feita pelo próprio interlocutor sem o conhecimento do outro. sem que os comunicadores saibam da medida. e o seu registro e análise. em violação ao direito da intimidade. por .850/2013. óticos ou acústicos. e sim a exceção”. portando uma câmera escondida. mas isso não é considerado a regra. c) Gravação ambiental: é a captação da conversa. Exemplo: Dantas. feita por um terceiro. que será considerada válida como prova quando houver justa causa. a Lei 12. lI.ª corrente: Entende a expressão captação ambiental não engloba a interceptação ambiental em sentido estrito.850/2013 deixou de ser compatível com a interceptação ambiental em sentido estrito? Quais modalidades de interceptação ambiental em sentido amplo teriam sido contempladas pela lei na expressão captação ambiental? A questão não é pacífica. o entendimento de Guilherme de Souza Nucci. também.ª corrente: Preconiza que apenas a interceptação ambiental em sentido estrito e a escuta ambiental estariam abrangidas pela locução captação ambiental. Esse parece ser. utiliza-se apenas da expressão captação. indaga-se: a Lei 12. para Renato Brasileiro de Lima.850/2013.º. O legislador não abrangeu a interceptação ambiental. Aqui a gravação do teor da conversa é feita pelo próprio interlocutor. de maneira a abranger a interceptação ambiental em sentido estrito. Portanto. Gabriel Habib anota que “a captação ambiental ocorre quando um interlocutor obtém dados de outro interlocutor. se houver requerimento nesse sentido”. 3. “não está abrangida pelo regime jurídico do art. a escuta ambiental e a gravação ambiental.160 2.seu turno. dos sinais. da Lei 12. entendemos o termo captação ambiental como sinônimo de interceptação ambiental em sentido amplo (gênero). havendo o contato pessoal entre os interlocutores.ª corrente (ampliativa): Para nós.850/2013 valeu-se do termo captação ambiental em sentido lato. por consequência. a gravação ambiental. não mencionando a interceptação. Com esse pensar. de obtenção.161 3. na qual a obtenção dos dados é . A conversa se dá entre ambos. por cautela. Evidentemente. nada impede que o juiz autorize a gravação ambiental. Diante dessa modificação legislativa. Nesse sentido. mesmo porque não se pode negar que nas três subespécies retromencionadas há a ação de “captura”. como ocorre em casos em que a vítima grava uma conversa ambiental por ocasião do cometimento de crime de concussão. tendo-se formado três correntes: 1. 034/1995 exigia “circunstanciada autorização judicial” para que se levasse a cabo a medida de interceptação ambiental. indaga-se: em qualquer espécie do gênero captação ambiental (para nós: interceptação ambiental em sentido estrito. Ademais.º. também. escuta ambiental e gravação ambiental) é dispensável a autorização judicial? A despeito de a Lei do Crime Organizado nada salientar sobre o ponto. X. em alguns casos será necessária a autorização judicial. pelo local em que ela se desenvolve. Vejamos: . que não é nenhum dos interlocutores e grava a conversa que acontece entre outras duas ou mais pessoas”.166 Dessa diferença de tratamento emana uma constatação importantíssima: ao contrário do que ocorre no inciso XII. exigência esta não repetida na Lei 12. 5. o inciso X não reclama necessariamente a expedição de ordem judicial como forma de viabilizar a devassa da privacidade por meio da captação ambiental. e não o inciso XII. 5. a revogada Lei 9. que deve orientar a análise da licitude ou ilicitude das interceptações ambientais (sons e imagens). tal como o fez com a possibilidade de violação do sigilo das comunicações telefônicas no art.feita por uma terceira pessoa. O alcance da resposta adequada perpassa pela definição da espécie de captação ambiental e.850/2013. XII. da CR/1988165 que confere status de direito fundamental pétreo à intimidade.162 A Constituição da República não tratou explicitamente da interceptação ambiental em sentido amplo (captação ambiental).164 Resulta daí o entendimento segundo o qual é o art. não. Diante desse bosquejo. em outros.º. devendo ser admitida em juízo da mesma forma que o testemunho ou a fotografia. Apesar da concordância de Suzane em conceder a entrevista.. sobretudo.º. não poderia a fita ser juntada aos autos da ação penal. a ilicitude presente em parte daquele registro alcança todo o conteúdo da fita. Acerca do assunto. que.168 Por outro lado. aplicados analogicamente à interceptação ambiental”. sem que se constitua prova ilícita. “imprescindível será a autorização judicial que satisfaça todos os requisitos para a concessão da interceptação telefônica. em um local aberto ao público. será ilícita a captação ambiental realizada sem autorização judicial quando a medida acontecer em ambiente em que haja expectativa de privacidade. 5. Na hipótese. se essa medida for colhida em local privado. da CR/1988). se a interceptação ambiental em sentido estrito ocorrer em local público. a conversa que haveria de ser reservada entre ela e um de seus advogados foi captada clandestinamente. 166)”. da CR/1988). ainda que se trate de local público. ainda que se admita tratar-se de entrevista voluntariamente . porquanto a conversa prévia entre o advogado e sua cliente haveria de ser reservada (intimidade) e preservada (não captada. Por revelar manifesta infração ética o ato de gravação – em razão de ser a comunicação entre a pessoa e seu defensor resguardada pelo sigilo funcional –. Nesse sentido.169 Busca-se preservar com esse entendimento não só o direito à intimidade (art. 5. 2003. a cláusula constitucional que tutela o ambiente privado como “asilo inviolável do indivíduo” (art.] 6. mas. Luiz Francisco Avolio (AVOLIO.º. XI. não exposta). Afinal.167 “a autorização judicial é totalmente desnecessária. entendeu-se como clandestina e ilícita a captação ambiental efetivada pela Rede Globo no episódio. calha rememorar a interceptação ambiental realizada pelo programa televisivo “Fantástico” por meio da qual foi captada a conversa mantida entre Suzane Louise Von Richthofen e seu advogado. a teor do que se colhe a seguir: “[. X. Advirta-se. por curial..Interceptação ambiental em sentido estrito: em regra. conquanto tenha a paciente concordado em conceder a entrevista ao programa de televisão. p. gravada – a fruta ruim arruína o cesto. III.]”. Assim. independentemente da natureza do crime. Com efeito. A todos é assegurado. sob pena de intuitiva frustração. que. Contudo.172 somente será válida a interceptação ambiental se embasada em autorização judicial. com esteio no princípio da proporcionalidade.171 Repise-se à exaustão que. a escuta ambiental deverá receber o mesmo tratamento conferido à interceptação ambiental em sentido estrito. em local privado. almejando viabilizar a instalação dos aparelhos aptos a efetuarem a interceptação ambiental. “apesar de não serem admitidas como provas processuais lícitas. o que ocorreria caso fossem praticadas durante o dia. se se tratar de local privado. processo legítimo e legal. num caso em que determinado advogado estaria envolvido em práticas criminosas. desnecessária será a autorização judicial. Gravação ambiental: sobre a gravação ambiental “é forte o entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que.173 chegou a reconhecer a validade da medida de “exploração de local”.. mediante apresentação de mandado judicial”. processo justo. o Supremo Tribunal Federal. apenas com a respectiva autorização da justiça poderá ser levada a cabo a providência. 7. consistente na autorização de ingresso no período noturno em domicílio (escritório de advocacia – art. “tais medidas não poderiam jamais ser realizadas com publicidade alguma. podem servir como notitia criminis.. do CP) para a instalação dos equipamentos de escuta e registro dos sinais ópticos. impondo às autoridades responsáveis o dever-poder de investigar”. por cautela. se a medida acontecer em local público.174 Escuta ambiental: por também ser realizada por terceiro. se o agente estiver sob o amparo de alguma excludente de ilicitude ou se demonstrar justa causa para assim proceder. § 4. como é o caso de ser .º. [. 150.170 Ressalve-se. Como bem percebido pela Corte Suprema no julgamento supramencionado. ainda que realizadas as captações em um ambiente no qual haja expectativa de privacidade. enfim. 179 (c) se não há reserva da conversação180 (obrigação de guardar segredo). ainda que despida de autorização judicial. ainda. (d) quando não restar caracterizada violação de sigilo. como são os casos das câmeras instaladas em estabelecimentos bancários. um cinegrafista amador ou profissional flagra alguém na prática de crime em via pública”. que se apresenta como uma das exceções às exclusionary rules (inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos). As cartas poderão ser exibidas em juízo pelo respectivo destinatário. do Código de Processo Penal conclui pela licitude da utilização da comunicação epistolar sem o consentimento do interlocutor. a prova deve ser admitida”.181 não havendo de se cogitar uma suposta (e inexistente) violação do direito à privacidade nesses casos.178 (b) em razão de investida criminosa. o já bem antigo art. 233. interceptadas ou obtidas por meios criminosos. Parágrafo único. não serão admitidas em juízo. A própria teoria do risco. Em linha de princípio. 233. “pode ser invocada em relação às filmagens que são feitas como forma de segurança e não de investigação. As cartas particulares.182 De outro modo. parágrafo único. ou. a teoria da exclusão da ilicitude176 teria o condão de retirar da gravação ambiental qualquer pecha de irregularidade. quando presente o interesse do destinatário. para a defesa de seu direito.177 se realizada como (a) meio de defesa.registrada a conversa por quem está sendo vítima de extorsão.175 Nessas condições. valerá como prova lícita a gravação clandestina (ambiental ou telefônica). fortuitamente. a gravação ambiental clandestina será maculada pela ilicitude quando realizada com violação de confiança decorrente de . até mesmo em casas residenciais ou quando. Assim sendo. ainda que não haja consentimento do signatário”. in verbis: “Art. Além do mais. a análise da licitude ou não da gravação ambiental clandestina (sem a ciência do outro) deve ser realizada casuisticamente. supermercados e outros locais. 187 Por fim. e não a ele próprio.850/13.º 12. do seu direito constitucional de permanecer em silêncio (art. anote-se que. Sintetizando. havendo prévia e fundamentada autorização judicial. sobretudo. há precedentes do STF entendendo pela licitude186 da prova até porquanto o princípio do nemo tenetur se detegere “não aproveita a terceiros” (HC 69. sem que a este seja dada ciência da gravação e.818). da Lei n. tutelada constitucionalmente pelo art. . admite-se a filmagem (registro de sinais óticos) e a gravação (registro de sinais acústicos) no interior de residência ou local íntimo. importa consignar que (a) “o provimento que autoriza a interceptação tem natureza cautelar. A ilicitude nesses casos decorre do malferimento pelo interceptador da privacidade alheia. a licitude da prova deve ser analisada à luz do princípio da proporcionalidade. os registros obtidos não constituem prova ilícita por violação ao direito à intimidade ou à garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio”.relações interpessoais183 (amizade. Portanto. será considerada ilícita eventual gravação ambiental clandestina extraída de conversa informal (verdadeiro interrogatório sub-reptício) estabelecida entre agentes policiais e o indivíduo preso ou investigado/processado.º.185 Nesse mesmo cenário (gravação ambiental clandestina de “conversa informal”). 3. desde que haja prévia e circunstanciada autorização judicial. assim como se apresentam no momento da conversa. em face do disposto na Lei das Organizações Criminosas. 5. realizada entre presentes). visando a assegurar as provas pela fixação dos fatos. “em se tratando de procedimento investigatório relativo a crimes praticados por associações e organizações criminosas. psiquiatra e paciente etc. seja pela captação (a chamada escuta ambiental. Se não houver prévia ordem escrita da autoridade judicial competente. 5.) ou de relações profissionais184 (advogado e cliente. Ademais. toda e qualquer gravação e interceptação ambiental será considerada prova lícita. da CR/1988). II. da CR/1988. casamento etc. X.º. se o sujeito prestar informações que incriminem terceiras pessoas. Assim. LXIII.º. seja pela interceptação ambiental (realizada por um terceiro). entretanto. nos exatos termos do art.). 191 Assim sendo. sim. fonte probatória. da identificação dos seus membros. de seu modus operandi (divisão de tarefas) e. Nada obstante isso. podendo perfeitamente ser realizada pelos próprios policiais que atuaram na investigação. 3.188 (b) a transcrição das gravações (degravação) não exige conhecimentos técnicos especializados.190 Conforme o art. III. da Lei do Crime Organizado. esse retardamento das providências ordinárias revela-se como medida de grande relevância para o esclarecimento da estrutura da organização. parte da doutrina entende que “a ação controlada. da Lei 12. que origina provas testemunhais e documentais”. guardando a ação controlada relação com a investigação de crimes cometidos por organização criminosa ou a ela vinculada. a ação controlada consiste “em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada. esse retardamento da ação policial faz com que a ação controlada seja igualmente chamada de flagrante retardado . Demais disso. caput. 8.189 A ação controlada é prevista no art.Por isso mesmo a operação só pode ser autorizada quando presentes os requisitos que justificam as medidas cautelares (fumus boni juris e periculum in mora)”. bem assim. a rigor.º.º. não é meio.850/2013 como um meio [especial] de obtenção da prova. desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações”. mas. diferido ou esperado).194 técnica esta definida pela Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (Convenção de Palermo) – promulgada internamente pelo Decreto Presidencial 5. À evidência. a saber: “a) Entrega vigiada limpa (ou com substituição): as remessas ilícitas são trocadas antes de serem entregues ao destinatário final por outro produto qualquer. essa modalidade especial de ação controlada subdivide-se em três subespécies.192 que não se confunde com flagrante preparado ou forjado193 disciplinado pela Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal (“Não há crime. postergado. a remessa ilícita segue seu curso normal sob monitoramento. exatamente para atenuar o risco de perda ou extravio de objetos ilícitos”. 2.(prorrogado. Doutrinariamente. quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”). um simulacro. porquanto nesse caso “a entrega da remessa ilícita ao seu destino é interrompida com a apreensão desta. desde que . b) Entrega vigiada suja (ou com acompanhamento): a encomenda segue seu itinerário sem alteração do conteúdo. A grande maioria da doutrina nacional inclina-se por denominar a ação controlada também de entrega vigiada ou entrega controlada. com a finalidade de investigar infrações e identificar as pessoas envolvidas na sua prática”. porém.º. como não há substituição da mercadoria.195 c) Entrega vigiada interdição: trata-se de espécie sui generis de entrega vigiada. os atravessem ou neles entrem. em seu art.015/2004 –. Portanto. afastando-se o risco de extravio da mercadoria. com o conhecimento e sob o controle das suas autoridades competentes. chegando ao destino sem substituição do conteúdo. essa espécie de entrega vigiada demanda redobrado monitoramento. “i”. como a que “consiste em permitir que remessas ilícitas ou suspeitas saiam do território de um ou mais Estados. atingidos seus objetivos de desmantelamento da quadrilha e identificação dos envolvidos”. II e parágrafo único)198 e. Ou seja.º-B da Lei 9. 53. 4. em arremate. Justamente em razão disso. e (c) no âmbito do branqueamento de capitais.613/1998). derrogou tacitamente a previsão da ação controlada constante da Lei de Drogas.202 Dispõe o art.199 Aliás. da Convenção de Palermo. inclusive sua forma procedimental. na Lei de Lavagem de Dinheiro (art. devendo ser aplicada também nas hipóteses de tráfico de drogas. sendo mais abrangente.201 Perceba-se. que o instituto somente se aplica (a) aos delitos praticados por organização criminosa ou a ela vinculados. porque.850/2013 a ação controlada foi brindada com a regulamentação procedimental mais precisa.196 Esta modalidade encontra previsão no art. apenas com a edição da Lei 12. respectivamente.º. 301 do Código de Processo Penal. II. sempre e quando o crime de tráfico seja praticado por organizações criminosas”. que ousou ultrapassar os vagos lindes da definição legal e o arremedo de sistematização verificado na revogada lei das organizações criminosas e na Lei de Drogas. exatamente por constituir esse não fazer momentâneo uma exceção ao art. . 20.197 A ação controlada também encontra previsão na Lei de Drogas (art.200 Contudo. em nossa concepção. de 2013.034/1995. tratou por completo desse instituto. o instituto já era previsto na revogada Lei 9. em seu art. 301 do Código de Processo Penal que “qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”. só há espaço para o postergamento da intervenção policial ou administrativa quando haja previsão legal para tanto. (b) ao tráfico de entorpecentes. 2. para alguns.º 12.850. item 4. “a disciplina da ação controlada constante da Lei n. por faltar. Nesta última hipótese. abre-se uma verdadeira exceção à regra geral do dever de prender em flagrante que esvazia a tipicidade da postura omissiva (de retardar a intervenção). quando poderiam fazê-lo e não havia indicação para o retardamento do flagrante. no ponto. ao se valer da locução retardar a intervenção administrativa. o descumprimento pelas autoridades policiais quanto ao dever de levar a cabo uma prisão em flagrante pode constituir o delito de prevaricação (art. Noutro vértice. a partir da previsão normativa do instituto da ação controlada. da LCO). qual seria o sentido correto da expressão retardar a intervenção administrativa? Não há consenso na doutrina sobre as indagações anteriores.204 Como já consignado. caput. a ação controlada consiste “em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada. como se verá a seguir: . [os servidores] serão apenados com as sanções criminais e administrativas cabíveis à espécie”. desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações” (art. obviamente. estaria a lei reconhecendo taxativamente os poderes investigatórios de outras instituições? Ou. 319 do CP). de outro modo. Entretanto. 8. A expressão retardar a intervenção policial não deve causar maior estranheza.203 Solução diversa ocorrerá. “se a ação se frustrou em virtude da vontade livre e consciente dos policiais em não prender os criminosos.º.A rigor. o especial fim de agir consistente na satisfação do “interesse ou sentimento pessoal”. pois revela exatamente em que ela consiste: na prorrogação da autuação em flagrante. . tal como ocorre nas hipóteses de procedimentos fiscais. conforme o entendimento que se adote) ao juízo competente a ação controlada. se não fosse pela admissão da ação controlada em outros âmbitos investigatórios que não necessariamente o policial.”. No entanto. única apta e devidamente estruturada para a investigação das organizações criminosas.º da Lei n.ª corrente: Eugênio Pacelli de Oliveira205 ressalta “que. inclusive a investigação levada a cabo pelo Ministério Público. tributários etc.. dos Tribunais de Contas etc. § 3. para ele. de outro modo. aliás. se atesta pela interpretação mais sistemática da lei objeto dessas considerações. A nova lei reconhece implicitamente os poderes de investigação do Ministério Público e de outros órgãos administrativos. aí compreendidos tanto a investigação pelo Ministério Público [.. 8. as autoridades administrativas que presidem investigações fazem-no no exercício do respectivo poder de polícia e não para a apuração de ilicitudes exclusivamente penais.206 Em nossa leitura. parece-nos mais um excesso legislativo que qualquer outra coisa”. fora do âmbito policial. parece-nos ter sido expressamente admitida a possibilidade de o Ministério Público requerer (ou comunicar. o entendimento defendido pela segunda corrente é o mais adequado. por força do disposto no art.1.º 12. consoante.] quanto as realizadas pelas autoridades administrativas que presidem investigações de procedimentos fiscais. explicável a menção à intervenção administrativa. 2. da Constituição da República”.º. Pacelli ressalta ainda os poderes investigatórios diretos das Comissões Parlamentares de Inquérito e do próprio Ministério Público. 58. art. tributários. “norma contida no art.850/13 destina-se ou deve destinar-se exclusivamente à autoridade policial. nas ações do Banco Central. nos . 8.ª corrente: preconiza que “a menção à intervenção policial ou administrativa visa abranger todas as hipóteses de investigação que hoje tem lugar no ordenamento jurídico brasileiro. Nesse embalo. inclusive as Comissões Parlamentares de Inquérito.º. Não seria. Portanto. A expressão intervenção administrativa contida no mencionado dispositivo legal. º. b) que as ações da organização criminosa investigada sejam mantidas sob observação e acompanhamento (vigilância perene). infere-se do disciplinamento da Lei do Crime Organizado a observância de cinco requisitos mínimos: a) que a medida vise a investigação de ação criminosa praticada por organização criminosa ou a ela vinculada. § 1. Por seu turno. 2. em seu art. c) que essa vigilância perene tenha por escopo viabilizar que a intervenção policial ou administrativa se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações. d) que o retardamento da intervenção policial ou administrativa seja previamente comunicado ao juiz competente.034/1995 não previa a autorização judicial como condicionante da ação controlada. Para o regular desenvolvimento da ação controlada. . 4. a Lei 12. II. expressamente impôs que “o retardamento da intervenção policial ou administrativa será previamente comunicado ao juiz competente que. exatamente na mesma esteira do que disciplina o art.850/2013. e) que haja sempre (em nosso entendimento) controle pelo Ministério Público e fixação de limites pelo magistrado. que chegou a rotular o instituto de “ação controlada descontrolada” (por ficar simplesmente ao alvedrio da polícia. a ação controlada prevista na Lei de Drogas (art. Por sua vez.613/1998 (Lavagem de Dinheiro). II.º. A revogada redação do art.º. da Lei 9. 53. da Lei 11.º-B da Lei 9. 8.343/2006) reclama manifestação do Ministério Público e autorização judicial. sem controle ministerial ou judicial). situação que era chancelada pela jurisprudência207 e muito criticada pela doutrina.procedimentos de investigação criminal conduzidos diretamente pelo Parquet. 343/2006. estabelecerá os seus limites e comunicará ao Ministério Público”.850/2013. Vejamos: 1. tanto que faculta ao juiz impor-lhe limites. já exigida antes para o caso de entrega vigiada da Lei n.º 11. “a comunicação ao juízo mencionada no § 1. veja-se o quadro a seguir: Sem embargo da taxatividade do texto legal.. o controle de possíveis abusos contra garantias individuais. paira divergência na doutrina acerca da necessidade ou não de autorização judicial para se levar a cabo uma ação controlada com esteio na Lei 12. não configura mera burocratização da medida investigatória.] A exigência de prévia apreciação ministerial e judicial.º. não pode ser interpretada como mera notícia de que se está procedendo através de uma ação controlada. a prévia comunicação ao juízo deve ser entendida como requerimento. definitivamente. É dizer: para um setor da doutrina..ª corrente: Para Cezar Roberto Bitencourt e Paulo César Busato. sob pena de transformar o próprio Estado em um Estado de Polícia. significa. mas sim de um pleito de autorização para assim agir. Para melhor visualização do cenário legislativo. para outros. A desburocratização deve . mas. pelo contrário. [.se for o caso. a comunicação não deve passar de mera informação oficial. Não é possível em um Estado democrático de direito transigir com a exigência deste controle. isso sim. º 12.consistir na agilização do trâmite da medida. que para os crimes previstos na Lei de Drogas. parece ficar evidente que a Lei n. autorize. também on line. forçoso é concluir que sua execução independe de autorização judicial.850/13 exige autorização judicial para a execução de determinada técnica especial de investigação. De mais a mais. basta atentar para o quanto disposto no art. limitando-se. ouvido imediatamente o agente do Ministério Público de plantão. Se. ao cuidar da infiltração policial. Nesse sentido. haja vista a demora inerente à tramitação desses procedimentos perante o Poder Judiciário”. a realização da medida. quando a Lei n.209 Ressalve-se. “até mesmo por uma questão de lógica. motivada e sigilosa autorização judicial para fins de infiltração de agentes. se o dispositivo legal prevê que o retardamento da intervenção policial ou administrativa será apenas comunicado previamente ao juiz competente.ª corrente (majoritária): Renato Brasileiro de Lima entende que. entretanto. circunstanciada. caput. efetuar o pedido por via cibernética ao juízo de plantão e este. O uso da tecnologia tem avançado muito e deve ser empregado no sentido da agilização da prestação jurisdicional”. a fazer menção apenas à necessidade de prévia comunicação. . e que não tenham sido cometidos no contexto da criminalidade organizada. o legislador o fez expressamente. ao tratar da ação controlada.850/13 quis dispensar tratamento diverso aos dois institutos”. todavia. Ademais. o legislador mencionou expressamente a necessidade de prévia autorização judicial.208 2. a ação controlada deve ser lastreada em autorização judicial. 10. “a eficácia da ação controlada pode ser colocada em risco se houver necessidade de prévia autorização judicial.º 12. em pleno monitoramento. que faz menção expressa à necessidade de prévia. permitindo ao agente policial que está em ação. entendemos razoável a utilização.º. Esses limites podem ser de duas ordens.O art. “se for o caso”.213 b) limites funcionais (materiais): referem-se à necessidade de pronta intervenção da autoridade policial em situações de risco a bens jurídicos de maior relevo. por analogia. por ser o Parquet o “verdadeiro destinatário das diligências executadas”. o legislador ordinário não fixou o termo ad quem da ação controlada. desde que comprovada sua necessidade”. da LCO (destinado a regular a infiltração de agentes) de maneira a se estabelecer como prazo-limite o lapso “de até 6 (seis) meses. sem prejuízo de eventuais renovações. § 1. cremos ser inafastável a fixação de limites pelo magistrado. ao contrário do que fez quando disciplinou a infiltração de agentes. se expostos a risco concreto a . da Lei 12. a saber: a) limites temporais: parece lógico que a ação controlada não possa perdurar indefinidamente.850/2013. entendemos de todo conveniente o impositivo controle ministerial da ação controlada. a fim de que a prévia comunicação exigida literalmente não se torne apenas uma rotina burocrática despida de sentido e conteúdo. Assim. 10.210 Sem embargo do uso pela lei da expressão “se for o caso”. § 3.212 De igual modo. será o Ministério Público – dominus litis – quem “deverá ter a palavra final acerca do momento ideal para que a medida se concretize”.º.211 Assim sendo. o magistrado estabelecerá os seus limites e comunicará ao Ministério Público. Contudo. Há de se delimitar um prazo máximo dentro do qual se possa legitimamente retardar a intervenção policial ou administrativa.º. 8. do art. para além de exigir a prévia comunicação ao juízo competente para que se possa legitimar o retardamento da intervenção policial ou administrativa. estabelece que. Assim. De fato. respectivamente. pudesse haver uma tramitação normal do expediente pelos âmbitos forenses. Não custa dizer que qualquer vazamento de informação pode colocar em risco o sucesso da ação controlada e inviabilizar a obtenção das provas pretendidas. Seria mesmo de estranhar que. ao Ministério Público e ao delegado de polícia. sempre que os requisitos mínimos exigidos pela lei não forem atendidos (v. nada mais natural que a distribuição da comunicação prévia se dê de forma sigilosa.º do art. o dispositivo se reporta a comunicação prévia (do § 1. sem preocupação com a sigilosidade que lhe é intrínseca.. Por certo. feita distribuição da comunicação e fixados os limites da ação controlada. Ao juiz. os fundamentos da medida e os nomes de pessoas que possam ser incluídas na vigilância postergada.º que “a comunicação será sigilosamente distribuída de forma a não conter informações que possam indicar a operação a ser efetuada”. como forma de garantir o êxito das investigações” (§ 3. Obviamente poderá o magistrado ir além dos mencionados limites e desautorizar (antes de iniciar) ou mandar cessar (após iniciada) a medida. almejando-se uma intervenção (postergada) que viesse a se operar “no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações”. o acesso aos autos será restrito ao juiz. a comunicação será feita de forma confidencial. Assim sendo.integridade física das pessoas e até mesmo seus bens. de maneira a não conter informações que possam indicar a operação a ser efetuada.º) a ser feita ao juízo competente.º). “até o encerramento da diligência. poderá ser obstada uma pretendida ação controlada quando esta não disser respeito aos delitos com ela compatíveis) ou na eventualidade de alguma ilegalidade. deverão ser apresentados os dados dos fatos. .º do art. a ação controlada deve ser suspensa impondo-se a atuação policial. Tendo em conta a natureza sensível da medida. 8.g. 8. Preconiza § 2. por óbvio. funcionários de cartórios estão expressamente excluídos do acesso a esses autos.g. criminalizou-se a conduta de “descumprir determinação de sigilo das investigações que envolvam a ação controlada e a infiltração de agentes”. Nesse documento serão expostas com riqueza de detalhes todas as ações levadas a cabo (v. a fim de que se possam cotejar os ganhos advindos da ação controlada.850/2013. 20 da Lei 12. Ademais. 8.). e. remanescerá alguma responsabilização para a autoridade policial que optou por retardar a intervenção policial? E qual será a consequência para o investigado? Tendo a ação controlada sido comunicada ao juízo competente e os responsáveis por sua execução seguido à risca os limites judicialmente fixados. tendo as ações da organização criminosa investigada permanecido sob perenes observação e acompanhamento. Se isso ocorrer. Ao término da diligência. A preocupação do legislador com a manutenção do sigilo dessa técnica investigativa foi tanta que.. campana. Em razão da ação controlada é possível que a situação flagrancial existente quando da efetivação da medida se dissipe. fotografias etc. o responsável pela ação controlada deverá elaborar auto circunstanciado acerca do retardamento da intervenção policial ou administrativa (§ 4. filmagens. ainda. nenhuma .º do art. por meio do art.Portanto.º). entendemos de bom alvitre que se faça constar do auto circunstanciado uma via do auto de prisão em flagrante (retardado) do suspeito cuja intervenção policial foi postergada em prol da eficácia da investigação. A ação controlada estará. § 4. “a prisão a ser efetuada nesse momento posterior estará condicionada à verificação de situação de flagrância (v. a autoridade policial de forma alguma poderá realizar a prisão em flagrante pelo ato pretérito que foi tolerado visando à eficácia da investigação. devendo tudo ser registrado em auto circunstanciado (art. o retardamento da intervenção policial ou administrativa somente poderá ocorrer com a cooperação das autoridades dos países que figurem como provável .g.consequência penal ou administrativa poderá pesar contra a autoridade policial. 5. a localização da carga roubada com os receptadores autoriza a prisão em flagrante por se tratar. 8. 9.215 Ainda que desapareça a situação flagrancial..º. mesmo com a comunicação ao juízo competente do retardamento da intervenção policial. restando afastada a pretensão de ilicitude pela permissão forte de uma causa legal de justificação”. como em nosso sistema constitucional ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (art. O art. dissipada a situação de flagrante durante a ação controlada. da CR/1988). de crime permanente). a autoridade responsável pela ação controlada deverá proceder normalmente na coleta dos elementos de prova que futuramente darão sustentação à ação penal. Destarte. da LCO). a receptação. tendo havido a consumação do crime então mantido sob vigilância. ainda que não mais esteja em flagrante delito.º. LXI. “coberta pelo estrito cumprimento do dever legal.º da Lei do Crime Organizado preconiza que: “se a ação controlada envolver transposição de fronteiras.214 No que importa ao autor do crime. Assim.º. portanto. ou à decretação prévia de eventual prisão preventiva e/ou temporária”. não forma a autoridade policial uma “carta de crédito” a ponto de poder prender em flagrante o alvo da ação controlada a qualquer tempo. tudo sob pena. Já em relação às campanas. a interceptação de comunicações telefônicas. separadamente ou juntamente com o próprio requerimento da ação controlada. prorrogando sua diligência. ingressem no Paraguai sem o conhecimento das autoridades daquela nação vizinha ou. a quebra dos sigilos bancário e fiscal etc. tais como as captações ambientais. com binóculos. fundamentando-se cada uma delas [.218 . protegida pela CF.º da CF. é possível que durante o postergamento do flagrante seja conveniente a adoção de outras medidas.]. por exemplo. instrumento ou proveito do crime”.º. III. visando a obtenção de maior eficiência na formação do arcabouço probatório. instrumento ou proveito do crime). Nesses casos de conjugação de meios especiais de obtenção da prova. há uma série de trâmites de cunho burocrático a serem cumpridos. para a transposição de fronteiras e ingresso em outros países. a infiltração de agentes. “não apenas pelos motivos ali mencionados (risco de fuga do agente e de extravio do produto. O dispositivo legal impõe a cooperação do país que figurar no iter criminis. Assim.. mas também em virtude de que. parece evidente que deverão ser requeridas ao juízo. a uma equipe de policiais que. inclusive.217 Conquanto a ação controlada seja um meio especial de investigação autônomo (art. pelo menos. previstas nos dispositivos do artigo 5. “em relação a medidas que atinjam os direitos e garantias individuais.. sem a colaboração de agentes locais.itinerário ou destino do investigado. não há necessidade de requerimento judicial. da LCO). como exige o dispositivo. objeto. já que ninguém pode pretender se manter em situação privada (íntima). em locais públicos”. de modo a reduzir os riscos de fuga e extravio do produto. câmeras filmadoras ou fotográficas em locais públicos. além da observância de tratados bilaterais que cuidam da matéria. de ferir a soberania daquele país”.216 Não é dado. 3. objeto. não raramente outras medidas poderão a ela se somar. Quando o caso exigir decisão judicial (reserva de jurisdição).222 Por seu turno. Em verdade. O acesso a esses dados ganha concretude no art. II e VIII e § 2. 17B da Lei de Lavagem de Dinheiro. IV). de forma automática. no que importa ao Ministério Público da União.Fundamental.º. acesso direto e permanente do juiz. instituições financeiras.613/1998.850/2013 que. independentemente de autorização judicial. portanto. 17-B da Lei 9..º. a filiação e o endereço mantidos pela Justiça Eleitoral. independentemente de autorização judicial. empresas telefônicas. 15 da Lei 12. de forma semelhante ao art.220 disciplina o poder requisitório dos membros do Ministério Público e do delegado de polícia. apenas aos dados cadastrais do investigado que informem exclusivamente a qualificação pessoal. 8.221 provedores de internet e administradoras de cartão de crédito”.º). conforme o entendimento que se adote) da ação controlada não dá ao investigador carta branca para levar adiante. 3. é notar que a comunicação ao juízo (ou requerimento. O quarto meio especial de obtenção de prova previsto na Lei do Crime Organizado diz respeito ao “acesso [.] a dados cadastrais constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais” (art. do Ministério Público ou do delegado de polícia aos bancos de dados de reservas e registro de viagens”.219 esta haverá de ser legitimamente pleiteada sob pena de ilicitude. 16 da mesma lei prevê que “as empresas de transporte possibilitarão.. todos os demais meios especiais de obtenção da prova previstos na Lei do Crime Organizado. não se pode dizer que os dispositivos supracitados sejam pioneiros em nosso ordenamento jurídico. nos seguintes moldes: “O delegado de polícia e o Ministério Público terão acesso. o art. a Lei Complementar 75/1993 (art. Além do citado art. pelo prazo de 5 (cinco) anos. 223 . pois. de passageiros ou cargas).. Não são dados que interferem ou revelam a intimidade de uma pessoa. hotel de hospedagem. resulta desse plexo normativo que o poder requisitório direto – independentemente de autorização judicial – alcança (a) os dados cadastrais referentes à qualificação pessoal (nome. medida de investigação criminal regulada na Lei 9.º. “a requisição direta de dados cadastrais de telefonia não se confunde com a interceptação de comunicações telefônicas. como bem ressalta Vladimir Aras. etc. segredo cujo . algo que não possa ser revelado à Autoridade Policial ou ao Ministério Público. que a normativa em tela harmoniza-se com a Constituição da República.. que deverão ficar disponíveis pelo prazo de cinco anos.]”. 15).225 Há que ficar claro. endereços etc. pensamos que o dispositivo é constitucional e não viola o princípio da reserva da intimidade da vida privada do indivíduo investigado [.625/1993224 e do princípio constitucional da unidade. [.] Assim. instituições financeiras. terrestre ou marítimo). nacionalidade. As informações referentes ao nome. provedores de internet e administradoras de cartão de crédito (art.. número de telefone. Esse acesso direto aos dados cadastrais é amplamente aceito pela doutrina. da Constituição acertadamente exige autorização judicial. profissão.. reconhece a sua constitucionalidade. prevista na Lei Complementar 105/2001.) e registro de viagens mantidos pelas empresas de transporte (aéreo. já era taxativa ao permitir a requisição direta de informações dessa ordem. estado civil. naturalidade. e (b) os bancos de dados de reservas (nome do passageiro. Isso porque “os dados a que o legislador fez menção (qualificação pessoal.extensiva aos Ministérios Públicos estaduais por força do art. que. nome do pai e da mãe e o endereço não denotam intimidade da pessoa. estado civil. número de RG e CPF.) mantidos pela Justiça Eleitoral. Tampouco se confunde com a quebra de sigilo bancário. porquanto. a filiação e o endereço) não estão inseridos na intimidade da vida privada do cidadão. 80 da Lei 8. inciso XII. empresas telefônicas.296/96. Portanto. de forma geral. para a qual o artigo 5. reclamando assim autorização judicial. aquisições e vendas de títulos de renda fixa ou variável. 1. resgates em contas de depósitos etc. não importa quebra do sigilo das telecomunicações”. a própria Lei Complementar 105/2001 é precisa ao prever que “não constitui violação do dever de sigilo: I – a troca de informações entre instituições financeiras. “determinar que o banco informe o nome completo de um correntista. não há cláusula de reserva de jurisdição para o direito à intimidade”. Deve-se tomar cuidado quanto ao conteúdo da requisição direta às instituições financeiras. entendemos que esses dados cadastrais “não podem fazer referência à data de início e fim de utilização da linha telefônica. De outra banda. 5. que sequer exige autorização judicial para sua flexibilização. devem ser excluídas do âmbito das requisições diretas. com o fito de saber quem é seu titular. Assim. X. § 3. 5. exclusivamente.º. hora e tempo da duração das ligações feitas e recebidas”. quanto às requisições diretas às instituições financeiras. CF). aplicações em fundos de investimentos. I).228 havendo nesses casos verdadeira reserva de jurisdição.º. as “operações financeiras” (art. números para os quais foram efetuadas (ou recebidas) ligações.226 Esse entendimento também encontra ressonância na jurisprudência. Dizendo de outro modo. . na instrução de procedimentos investigatórios. tais como as informações relativas a operações com cartão de crédito. pode o membro do Ministério Público ou o delegado de polícia.º. data. § 1. diferentemente do que ocorre no inciso XI (busca domiciliar). para fins cadastrais” (art.º.227 Entretanto. Desse modo.º. da LC 105/2001) assim consideradas pela lei. as informações devem se restringir.afastamento revela a vida financeira do investigado e pode sugerir outros elementos de sua personalidade. tendo-se pacificado a ideia segundo a qual “a decisão que autoriza a quebra dos dados cadastrais de certa linha telefônica. Os dados cadastrais não estão protegidos pelo direito à intimidade (art. aos dados cadastrais. inciso XII (interceptação) e inciso LXI (decreto de prisão) do mesmo artigo. sob pena de se violar indevidamente o sigilo bancário do sujeito. Em síntese. a diferença entre dados cadastrais e fluxo de comunicações.231 Por último. pois permitiriam “acesso indiscriminado a dados cadastrais. §§ 1. § 2. arguindo a inconstitucionalidade formal dos arts. independentemente de autorização judicial”. uma vez que a requisição de informações e documentos pelo Ministério Público deve ser regulamentada por lei complementar.º). 21.º. 5. É que. uma vez mais. filiação e endereço que permitam a identificação do usuário (art. duas observações sobre o art.º). que tipifica como crime a recusa ou a omissão de dados requisitados.063/DF. II).230 Convém noticiar que a Associação Nacional das Operadoras Celulares ingressou no Supremo Tribunal Federal com a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5. 21 da LCO) as . da Constituição da República.º e 3. 7. conhecida como Marco Civil da Internet. conquanto o art. ao proteger o poder requisitório. o legislador cuidou de explicitar que “o conteúdo das comunicações privadas somente poderá ser disponibilizado mediante ordem judicial” (art. 15 e 17 da Lei 12. Corretamente. e a inconstitucionalidade por arrastamento do art.mas seria abusiva a pretensão no sentido de que extratos bancários da conta-corrente do investigado lhe fossem enviados”. 15 tenha admitido a requisição para acesso aos dados cadastrais do investigado. VI. sob o argumento de incompatibilidade com a Constituição.965/2014. 10. salvo por ordem judicial” (art. que prevê como viável o acesso pelas autoridades que detenham poder de requisição aos dados de qualificação pessoal. Reforça-se. a inconstitucionalidade material dos dispositivos por ofensa ao direito fundamental à privacidade (art. 129. 15 devem ser colocadas em evidência. por violar o princípio da proibição do excesso. de modo a se estabelecer uma verdadeira “inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet. 10. X. da CR/1988).º. o legislador previu como crime (art.850/2013. A uma.229 A requisição de dados aos provedores de internet também encontra eco na recente Lei 12. por violação ao art. entendemos que a mesma providência poderá ser tomada contra o réu. 15. A primeira parte do inciso IV do art. data. o acesso às comunicações telefônicas em si. 17 da Lei 12. apenas dos registros de identificação dos números dos terminais de origem e de destino das ligações telefônicas. e-mail). omitindo-se quanto às comunicações telemáticas (por exemplo. Exclui-se desse conceito. muito embora inserido na Lei 12. pelo disposto no art. Ao contrário. interurbanas e locais”.233 Com efeito. o membro do Ministério Público poderá lançar mão dessa atribuição em qualquer fase da persecução penal. não fazendo sentido sua aplicação restritiva ao campo das organizações criminosas. Obviamente a requisição do delegado de polícia deverá ficar presa aos estritos lindes da investigação. A duas. Ministério Público ou delegado de polícia. portanto. Por registros telefônicos há de se entender os extratos das chamadas efetuadas e recebidas.850/2013. à disposição das autoridades mencionadas no art. registros.º da Lei do Crime Organizado prevê o acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas232 como meio especial de obtenção da prova. com informações sobre os números de telefones que mantiveram contato com a linha-alvo da investigação. pelo prazo de 5 (cinco) anos. pelo prazo de cinco anos. ao conteúdo do diálogo entre os interlocutores (interceptação das comunicações telefônicas).condutas de recusar ou omitir dados cadastrais. “no curso de investigação ou do processo”. 3. chama a atenção o fato de a lei ter exigido a manutenção. hora e tempo da duração das chamadas (quebra do sigilo de dados telefônicos). De início.850/2013. o comando do dispositivo em alusão parece-nos extensivo à investigação de qualquer espécie de crime. documentos e informações requisitadas pelo juiz. . registros de identificação dos números dos terminais de origem e de destino das ligações telefônicas internacionais. “as concessionárias de telefonia fixa ou móvel manterão. 234 Entretanto. inc. 13. 13 e 15.ª corrente: o art.. violando o sigilo das comunicações telefônicas. IV. o ‘acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas’. § 2. Para Eugênio Pacelli de Oliveira. requerimento cautelar para a dilatação desses períodos (arts. nas cabeças dos arts. o art. prevê como meio de obtenção da prova. IV.. a recente Lei 12. Com efeito.] é que. mas de dados essencialmente conectados com o exercício da intimidade e da privacidade. XII. a regra em exame “avança sobre o sigilo de registros telefônicos pelo período dos últimos 5 (cinco) anos. o prazo de cinco anos também deve se estender às comunicações telemáticas: “[. o art..850/2013 tem suscitado intenso debate doutrinário. 3. contudo.º. 3. § 2.965/2014 (Marco Civil da Internet).º. mas em consonância e de forma sistemática com o disposto no art. A análise não apenas isolada deste dispositivo. sendo um ano no primeiro caso e seis meses no segundo. 5. Impõe-se a necessidade de autorização judicial. De outra banda. havendo três entendimentos sobre a sua (in)constitucionalidade: 1.235 No mesmo caminho. especialmente em razão da locução “à disposição das autoridades mencionadas no art. infringindo o disposto no inciso XII do art. inc. autoriza a conclusão que o acesso direto é possível também aos registros informáticos”. mas de forma bem mais incisiva.º). estabeleceu prazos específicos para a manutenção desses registros.Em razão disso. aí já não se trata mais de informações acerca do nome. da CF)”. ao determinar que as concessionárias de telefonia mantenham.. por cinco anos.º. os .º da Constituição Federal. admitindo-se. e 15. 17 é inconstitucional.] o art. para um setor doutrinário. como desdobramento das comunicações dessa natureza (art. 17 da Lei nº 12. que parece dar a entender uma possibilidade de requisição direta de dados telefônicos. a despeito desta omissão pontual. 17 é – usando expressão do Ministro Marco Aurélio – desenganadamente inconstitucional. da qualificação e do endereço do investigado. 15”.º. ao menos no que importa à guarda de registros de conexão e à guarda de registros de acesso a aplicações de internet. 5. Cezar Roberto Bitencourt e Paulo César Busato lecionam que: “[. da lei em exame. que pode se converter em parte de um contexto probatório (sentido amplo)”. interurbanas e locais’. para não chamar a atenção. as relações de chamadas dos últimos cinco anos. entretanto deve-se conferir a ele uma interpretação conforme a Constituição. com esses dados.237 Na mesma trilha. 17 autoriza que referidas autoridades repressoras quebrem o sigilo telefônico. que são. determinada pelo art.] o que seria compatível com a redação que determina estarem as informações à disposição das autoridades mencionadas no art.ª corrente: o art. . para não nos alongarmos em algo tão claro. também se incluem em dados cadastrais. 15 receberam lá.. da intimidade da pessoa física. 15’. Só faltou autorizar o fornecimento dos nomes dos interlocutores e o conteúdo dos diálogos. independentemente de autorização judicial. José Paulo Baltazar Junior assevera que.‘registros de identificação dos números dos terminais de origem e de destino das ligações telefônicas internacionais. sem autorização judicial. Assim. Essas autoridades mencionadas no art. Só! No entanto. 15.. nesse dispositivo. esses sim. a filiação e o endereço’. pois com todos esses dados identificam-se com absoluta facilidade os interlocutores. [.ª corrente: o art. por princípio. polícia e Ministério Público violam o sigilo das comunicações telefônicas. Mais: sutilmente o texto legal evitou mencionar expressamente ‘delegado de polícia e Ministério Público’ e.236 2.238 3. Ora. Para Marcelo Batlouni Mendroni. 17 é constitucional. “para além da informação sobre os dados cadastrais. as empresas de telefonia estão obrigadas a fornecer também. sem autorização judicial. aliás. em flagrante inconstitucionalidade”. 17 é constitucional. substituiu essa locução por ‘autoridades mencionadas no art. nem foi preciso. o direito de acessar somente os ‘dados cadastrais do investigado que informem exclusivamente a qualificação pessoal. 15”. extraindo-se de sua redação a interpretação segundo a qual seria possível a requisição direta – desprovida de autorização judicial – de extratos das chamadas telefônicas. Enfim. trata-se de dispositivo legal flagrantemente inconstitucional. “os números pesquisados – números dos terminais de origem e de destino das ligações –. A mera chamada para outros números é apenas indício ou um elemento de prova. já que não atingem o sigilo do teor das conversas. a previsão do art. que. de norma direcionada às concessionárias de telefonia fixa ou móvel. fosse esta a intenção do legislador. . negamos a possibilidade de (quebra de sigilo de dados telefônicos) acesso sem autorização judicial pelos membros do Ministério Público e delegados de polícia aos extratos telefônicos (e telemáticos) das ligações efetuadas e recebidas pelo investigado/réu. Assim. há de se perceber que ele não repetiu as expressões “acesso independentemente de autorização judicial” e “acesso direto”. fica a impressão de que este acesso poderia ocorrer independentemente de prévia autorização judicial. doravante. 17. na verdade.“se o dispositivo for interpretado no sentido de que o Delegado de Polícia e o Ministério Público poderão ter acesso aos registros de identificação das ligações telefônicas do investigado independentemente de prévia autorização judicial.239 Estamos com a terceira corrente por todos os seus fundamentos. Todavia. Por isso. a norma haveria de ser declarada inconstitucional. buscando uma interpretação conforme à Constituição. porquanto tais informações fazem parte da vida privada e da intimidade das pessoas. permitindo a utilização dessas informações pela Polícia e pelo Ministério Público. 17. No entanto. aos quais adicionamos um derradeiro: bem lido o art.240 Ad argumentandum tantum. Trata-se. se a lei houvesse permitido o acesso direto nesse caso. sem que houvesse a necessidade de tratar da matéria em outro dispositivo legal. desde que mediante prévia autorização judicial”. à disposição do Delegado de Polícia e do Ministério Público. respectivamente. preferimos concluir que o art. não parece ser esta a melhor interpretação a ser feita do art. 17 é perfeitamente constitucional. pelo prazo de 5 (cinco) anos. são obrigadas a preservar os registros de identificação das ligações telefônicas pelo prazo mínimo de 5 (cinco) anos. os registros de identificação das ligações telefônicas. 15. presentes nos arts. Explica-se: quando o dispositivo diz que as concessionárias de telefonia fixa ou móvel manterão. também em razão da falta de previsão legal. outro caminho não há senão o reconhecimento da inconstitucionalidade do dispositivo. 15 e 16. o acesso ao registro das ligações telefônicas independentemente de prévia autorização judicial já teria sido inserido no bojo do art. conquanto o acesso a tais informações seja feito com prévia autorização judicial. foi reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça a possibilidade de “quebra da ERB” independentemente de autorização judicial.] In casu. não incidindo. com base na intensa utilização de certo terminal telefônico. a saber: a) “quebra de ERB”245 (estação rádio-base). com base em dados cadastrais oriundos dos registros de companhia telefônica. Não se vislumbra nenhuma ilegalidade no ponto em que foi decretada a quebra do sigilo dos dados telefônicos do paciente. a fim de permitir o descobrimento da localização aproximada onde estava operando determinado telefone celular (do autor ou da vítima) na ocasião do fato investigado..244 Sem embargo desse raciocínio. o Superior Tribunal de Justiça (Inq 1..040/DF – 2015/0006612-0) houve por bem autorizar a providência pleiteada. quando verificado que esta foi autorizada judicialmente. Com efeito. que requereu à operadora de telefonia móvel responsável pela Estação Rádio-Base o registro . In ipsis litteris: “[..] 3. [. quanto ao primeiro caso. impende ressaltar que a jurisprudência caminha no sentido de dispensar autorização judicial em duas situações nas quais. a Teoria dos ‘frutos da árvore envenenada’.Demais disso.242 “5.]”. em cumprimento do inciso IX do artigo 93 da Constituição da República.. de certa forma. havendo a franca possibilidade de se desvendar..243 De igual modo. para que o Ministério Público Federal e a Polícia Federal lograssem êxito na obtenção do acesso aos extratos telefônicos de investigados na afamada Operação Lava Jato.. e b) verificação por policiais dos registros (gravados no celular apreendido) das chamadas telefônicas efetuadas e recebidas pelo investigado logo após a sua prisão em flagrante.]”. [. a natureza cautelar da medida de quebra de sigilo de dados telefônicos. a autoria de um quarto agente no concerto delitivo. os registros telefônicos são afastados. in verbis: “[. o magistrado. de maneira que são lícitas todas as provas produzidas a partir daí.241 tem sido reconhecida pela justiça. motivou a quebra do sigilo de dados.. a exigir fundamentada decisão judicial. Não se constata ilegalidade no proceder policial.. por isso mesmo. Argumentando com o disposto no art.] Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos devidamente apreendidos. 4. a autoridade policial não solicitou à operadora de telefonia o rol dos proprietários das linhas telefônicas ou o teor do colóquio dos interlocutores. [. buscou. meio material indireto de prova.]”. 6.]”. eventuais excessos praticados com os registros logrados podem ser submetidos posteriormente ao controle judicial. que delimitou a solicitação para a quebra do sigilo das conversas dos interlocutores dos telefones e da identificação dos números que os contactaram.247 . o Supremo Tribunal Federal entendeu lícita a análise dos últimos registros telefônicos gravados nos aparelhos celulares (apreendidos) de investigado. E prosseguiu assim: “[. Ademais. em período adstrito ao lapso delitivo.. sobressaindo. não carecendo de anterior decisão judicial para tanto. figurando a diligência dentre outras realizadas ao longo de quase 7 (sete) anos de investigação. [. feita perante o Juízo competente. logo após a sua prisão em flagrante. o STF considerou que “proceder à coleta do material comprobatório da prática da infração penal” é um “dever da autoridade policial”. que aquiesceu com a obtenção do requestado. a fim de se verificar qualquer achincalhe ao regramento normativo pátrio. unicamente. em dia e hora da prática do crime. A autoridade policial atuou no exercício do seu mister constitucional. colher elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito (dessa análise logrou encontrar ligações entre o executor do homicídio e o ora paciente).dos telefones que utilizaram o serviço na localidade... sem autorização judicial. a necessidade da medida policial adotada.246 Quanto à segunda hipótese. 5.. 6. In casu.º do Código do Processo Penal. apenas os numerários que utilizaram a Estação de Rádio-Base na região. inclusive.. cumprindo o seu mister.. bem como possibilitou concluir que os aparelhos seriam relevantes para a investigação. Verificação que permitiu a orientação inicial da linha investigatória a ser adotada. a autoridade policial. O tema ganha especial relevância especialmente quando cotejado com o art. V). submetendo-a a rigoroso controle judicial.º. no último caso. cuidou de aclarar que “a interceptação de comunicações telefônicas.º. 5. XII. da Constituição. da Constituição da República. por ordem judicial. logo em seu art. também foi indicada pela Lei do Crime Organizado como um meio especial de obtenção da prova (art. por fazer uma leitura simplista do citado preceptivo e ignorar a realidade social coeva. XII. observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal. 1. seria inconstitucional. segundo o qual “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas. de dados e das comunicações telefônicas. Ademais. em que quase toda a comunicação e relação social se estabelece pela via do envio de dados pela internet”. esse entendimento não pode prosperar. nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.º. o que. de qualquer natureza. para prova em investigação criminal e em instrução processual penal.250 O fez a Constituição foi proteger a liberdade de comunicação.249 por ultrapassar a previsão constitucional do art. a Lei 9. salvo.º). 5.296/1996). 1. . nos termos da legislação específica (Lei 9.º.296/1996 (LIT). para parcela da doutrina.248 sob segredo de justiça”. porquanto “não poderia o constituinte viajar no tempo para conhecer a realidade cibernética em que vivemos. Densificando a previsão constitucional. a própria LIT ressaltou que o seu disciplinamento das interceptações telefônicas também haveria de ser aplicado “à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática” (parágrafo único do art. 3.A interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas. Para nós. 251 Portanto. emana da jurisprudência exemplo em que escuta telefônica clandestina (sem autorização judicial) foi considerada válida. Dessarte.. quais sejam a interceptação stricto sensu e a escuta telefônica. (b) escuta telefônica (A viola a conversa telefônica mantida entre B e C.. Mais ainda. devem ser diferenciados os conceitos de (a) interceptação telefônica em sentido estrito (A viola a conversa telefônica de B e C. da CF alcança. não havendo a figura da terceira pessoa)... e (c) gravação ambiental (A capta a conversa telefônica mantida com B. e interpretado a contrario sensu o citado preceptivo constitucional. todos espécies do gênero interceptação ambiental lato sensu (em sentido amplo). consolidaram-se a doutrina e a jurisprudência no sentido de que o art. 5.] No caso concreto. responsável por captar o diálogo estabelecido. sem que nenhum dos interlocutores tenha conhecimento de sua ação). Veja-se: “[. é de ver que a definição conceitual que fizemos quando abordamos a captação ambiental vale também nessa seara. para que haja violação dessas comunicações. conforme o entendimento preponderante.Nesse caminhar. as duas primeiras formas de interceptação lato sensu. havendo a ciência de um dos interlocutores sobre a captação dos diálogos). na qualidade de representante civil do menor impúbere e investida no poder-dever de proteção e vigilância do filho. Fixados os conceitos. conclui-se que apenas mediante ordem judicial são violáveis as comunicações telefônicas. não havendo ilicitude na gravação. Isso ocorre porque somente nos dois primeiros casos tem-se a figura de terceiro violando a conversa telefônica de dois ou mais interlocutores. Assim. Contudo. apenas a interceptação telefônica em sentido estrito e a escuta telefônica estariam a exigir autorização judicial. não tutelando a gravação. Este é o entendimento dominante nos Tribunais Superiores (STJ e STF) [. . não se podendo considerar como violação a atitude de um dos interlocutores quando ele próprio grava o diálogo que mantém com o outro. XII. travadas entre no mínimo duas pessoas.]”. a genitora da vítima solicitou auxílio técnico a terceiro para a gravação de conversas realizadas através de terminal telefônico de sua residência.º. tão somente. “tendo em vista essa redação incorporada à Lei Maior e a exegese que dela se extrai. faz-se necessária a presença de terceira pessoa. sem o consentimento ou a ciência do outro. pouco importando haja ou não. XII. a gravação telefônica clandestina será ilícita se efetuada com violação de confiança (relação de confidencialidade) decorrente de relações interpessoais256 ou profissionais. são juridicamente lícitas as gravações telefônicas despidas de autorização judicial.]”. sem ciência do outro.Dada a absoluta incapacidade da vítima para os atos da vida civil – e ante a notícia de que estava sendo vítima de crime de natureza hedionda – a iniciativa da genitora de registrar conversa feita pelo filho com o autor da conjecturada prática criminosa se assemelha à gravação de conversa telefônica feita com a autorização de um dos interlocutores. não há falar em reserva de jurisdição nesse quanto a elas. ainda que não haja autorização judicial prévia. a gravação telefônica é feita por um dos interlocutores do diálogo. De outra forma. 5. da CR/1988. repise-se.º. ordem judicial.. a regra é a licitude. sem o conhecimento dos interlocutores. 5.º da Constituição Federal. em regra. como afirmado alhures.254 Dessarte. 233.257 em razão do disposto no art. Assim. sendo certo que a inteligência do art. A Jurisprudência consolidou o entendimento no sentido da licitude da gravação telefônica realizada por um dos interlocutores do diálogo”. como as gravações telefônicas253 não são amparadas pelo art. nos termos do inciso XII do artigo 5. neste último caso. da Constituição da República de 1988. socorre esse entendimento. Em síntese. [. mas sim ao inciso X do art. hipótese já reconhecida como válida pelo Supremo Tribunal Federal. sobretudo quando o autor da gravação estiver sofrendo alguma investida criminosa e atuar em estado de necessidade255 (teoria da exclusão da ilicitude). e que depende de ordem judicial. invocado por analogia. se obtidas com violação de confiança.. X. 5. são lícitas as gravações clandestinas (sem ordem judicial prévia). “Diferentemente da interceptação telefônica. chamada de ‘gravação clandestina’. quando há cometimento de delito por este último.º. do Código de Processo Penal. parágrafo único.º da CF. visto . Entretanto. “para as gravações.252 Por seu turno. em princípio. que é a captação de conversa feita por um terceiro. nesse caso serão ilícitas as gravações realizadas não por afronta ao inciso XII. de maneira que. 424 (da relatoria do Ministro Cezar Peluso). desde que obtidos mediante interceptação telefônica devidamente autorizada por Juízo competente..g.. 5. como também do vínculo profissional quando se trata de profissões que pressupõem confiança (v.260 “[.] Esta Corte Superior possui entendimento pacificado no sentido de que é possível o uso emprestado em ação de improbidade administrativa do .. psiquiatra que grava a narrativa do paciente. quanto a delito pelo mesmo praticado)”. ao contrário do XII. em que este lhe relata determinado delito cometido). ou as provas colhidas no bojo de instrução processual penal. pelo juízo criminal competente..º. realizada por telefone.. desde que observado o princípio do devido processo legal e seus consectários (ampla defesa e contraditório) e que se tenha por escopo produzir efeitos (a) no âmbito de procedimentos administrativos disciplinares. na Segunda Questão de Ordem no Inquérito 2.. XII).258 Não obstante diga a Constituição da República que o levantamento do sigilo das comunicações telefônicas deva se operar “para fins de investigação criminal ou instrução processual penal” (art.259 (c) e na instrução de inquéritos civis ou ações civis públicas por ato de improbidade administrativa. não ressalva a autorização do juiz como permissivo para as condutas que afrontem a privacidade. A propósito.g. Esta confiança cuja violação acarreta a ilicitude da gravação pode decorrer não apenas das relações intersubjetivas entre o sujeito que grava e o que tem sua conversa gravada (v.. (b) na seara de atribuições das Cortes de Contas.. inclusive contra outros agentes. Possibilidade jurisprudencial que foi ampliada. para também autorizar o uso dessas mesmas informações contra outros agentes [. veja-se: “[.]”. a jurisprudência dos Tribunais Superiores foi consolidada no sentido de admitir o compartilhamento.] Os elementos informativos de uma investigação criminal. de todo o material produzido durante a persecução penal.que o inciso X. admitem compartilhamento para fins de instruir procedimento criminal ou mesmo procedimento administrativo disciplinar contra os investigados. esposa que registra os diálogos telefônicos que mantém com o marido. Para tanto.]”. . bem como notícia do envolvimento de outra pessoa (por vezes detentora de foro privilegiado).resultado de interceptação telefônica em ação penal. o Estado não pode ampliar a medida deferida para aproveitar uma prova encontrada fortuitamente. desde que a atuação estatal esteja completamente dentro da legalidade. vem a se descobrir a participação de parlamentar federal na trama. 4. & Gustavo Senna. Em tais casos. havendo três correntes sobre a possibilidade de aproveitamento: “A primeira [corrente]263 defende a total impossibilidade de se utilizar. A decisão deferindo a interceptação deve constar necessariamente dos autos da ação penal. alega que as restrições a direitos fundamentais são exceções e.] A terceira corrente. [. Precedentes do STJ e do STF.. Somente havendo conexão a utilização da prova fortuita seria válida. consequentemente. A segunda [corrente] adota um entendimento intermediário. à qual nos filiamos.. a validade da prova oriunda desse encontro fortuito (serendipidade262) não é uníssona. defende a total validade do encontro fortuito de provas. [. daí por que inexiste a nulidade por ausência do referido provimento judicial nestes autos. Exemplo 1: durante uma interceptação de comunicações telefônicas decretada judicialmente para a apuração de um esquema de corrupção em determinado órgão público. no processo.. por acaso. que um dos investigados é também contumaz traficante de drogas. conforme lembram Américo Bedê Jr. e não da ação na qual o resultado da medida probatória figurará como prova emprestada. admitindo a prova encontrada fortuitamente desde que exista uma conexão entre ela e a prova que se estava procurando. a prova encontrada fortuitamente.. descobre-se. Exemplo 2: no curso de uma interceptação telefônica deflagrada para investigar as relações criminosas mantidas entre policiais e chefes de jogos de azar. Não há como uma investigação lícita produzir uma prova ilícita. por meio das quais os primeiros davam proteção ao negócio espúrio dos últimos em troca de propina.261 No curso de uma interceptação telefônica podem surgir indícios da prática de outro crime não originalmente investigado. 044/SP. como exposta (cf. agindo. ed. o réu é azarado”. Ressaltamos que a inexistência de conexão não pode ser um empecilho para que o Estado cumpra o seu dever constitucional de combate ao crime.264 Estamos com a terceira corrente. a exegese da doutrina da visão aberta (plain view doctrine).189/SP.265 Aliás. tornar “legítima a apreensão de elementos probatórios do fato investigado ou mesmo de outro crime. nenhum texto legal que proíba a utilização de prova encontrada fortuitamente. o Min. rel. a prova deve ser admitida. 2014. HC 197.. Min. mas não entender como nula tout court a prova obtida ao acaso. no Brasil.2007. fulcrada no princípio da razoabilidade. [. HC 187. no momento da realização da diligência. o objeto ou documento é encontrado por se encontrar à plena vista do agente policial”. no encontro fortuito de provas. qualquer malferimento a direitos fundamentais do réu. deve-se abrir novo procedimento específico. DJe 23. e. que a prova é . no caso. de modo que. 4 v. João Otávio de Noronha abordou o tema em uma sessão em que a Corte Especial recebeu denúncia contra envolvidos em um esquema de venda de decisões judiciais no Tocantins (AP 690). a prova é válida. 9. 491).2014. ou seja. além de tudo. Destaca-se que nenhuma proibição de prova pode ser feita a partir de um mero capricho. como aconteceu neste episódio. a despeito de não se tratar da finalidade gizada no mandado de busca e apreensão.06.. extraindo-se de seu voto que: “A ‘serendipidade’ não pode ser interpretada como ilegal ou inconstitucional simplesmente porque o objeto da interceptação não era o fato posteriormente descoberto. ainda. e da maioria da doutrina (por todos: Fernando Capez.. totalmente dentro da legalidade. não há. em sendo assim. portanto. Corte Especial. 425/ES.] Aqui.2013). de raízes norte-americanas. Nesse sentido. quando.09. p.. se não há fraude nem violência na colheita da prova. Corrobora esse entendimento o acórdão desta Corte Especial da relatoria do Ministro Teori Zavascki nos EDcl na APn n. parece encampar esse ponto de vista. Min. por exemplo. mas tem de proteger algum direito fundamental. Por meio dessa teoria. sessão de 21. Sebastião Reis Júnior. Não havendo. apenas podemos considerar que. Og Fernandes. O Estado não pode ignorar a prova a que chegou pelo acaso. DJe 23. opto pela orientação do STJ. pretende-se.08.Ademais.. Claro que. Curso de direito penal.266 Na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça prepondera também a terceira corrente. Rel. não parece expressar o pensamento majoritário do Tribunal da Cidadania. pois o Estado não pode se quedar inerte diante da ciência de que um crime vai ser praticado e.. a prova casualmente encontrada “tem valor jurídico e deve ser analisada pelo juiz (como prova válida)”. por seus órgãos investigatórios. doutrinariamente.] Por outro vértice. o encontro fortuito de notícia de prática delituosa durante a realização de interceptações de conversas telefônicas devidamente autorizadas não exige a conexão entre o fato investigado e o novo fato para que se dê prosseguimento às investigações quanto ao novo fato. a uma...296/96 não a exige. Assim. 76 e 77 do Código de Processo Penal.268 “3. podendo “essa prova conduzir a uma condenação penal”. Por outro lado. desde que a interceptação seja legal”. [.]”..270 Esse entendimento. O Estado não pode quedar-se inerte ao tomar conhecimento de suposta prática de crime. em recente julgado.º 9.. fala-se em serendipidade de primeiro grau quando ocorre o encontro fortuito de fatos conexos ou quando haja continência.. porque a própria Lei n. Nessa hipótese. [. fala-se em serendipidade de segundo grau quando o fato encontrado por acaso não é conexo ao fato originalmente investigado ou quando não haja . durante a realização de interceptação telefônica devidamente autorizada pela autoridade competente.admitida para pessoas ou crimes diversos daquele originalmente perseguido. a três.]”. violou a intimidade de alguém.267 Ainda nesse sentido: “[.. Em desfecho. ‘havendo o encontro fortuito de notícia da prática futura de conduta delituosa.269 Contrariamente. a 5. [. ainda que não conexos ou continentes. desde que haja relação com o fato objeto da investigação. insta sublinhar que. conforme a lição de Luiz Flávio Gomes. o fez com respaldo constitucional e legal. tendo em vista que se por um lado o Estado. motivo pelo qual a prova se consolidou lícita’. contudo. a duas. não se deve exigir a demonstração da conexão entre o fato investigado e aquele descoberto..ª Turma do STJ entendeu que pela “possibilidade de utilização de prova obtida a partir da interceptação telefônica autorizada para investigar fato delituoso de terceiro.]”. nos termos dos arts. 273 Diversamente. que tem incontestável assento constitucional. nunca desencadeante da colheita da prova.271 Em arremate.] Em conclusão: seja porque viola o processo acusatório. [. no nosso entender. é absolutamente inconstitucional a determinação da interceptação telefônica pelo juiz de ofício. mas não para investigar.continência. Assim.º. em busca da descoberta da autoria ou materialidade de qualquer crime”. Tampouco serviria de apoio o artigo 156 do Código de Processo Penal. processo de partes. que têm competência para processar e julgar. atribuindo esta aos juízes. a prova produzida “não pode ser valorada pelo juiz. Sem embargo da previsão legislativa. Américo Bedê Jr. em consequência. quando considera os ofícios da acusação e da defesa como funções essenciais ao exercício da jurisdição. instituído pela Constituição Federal de 1988. Ela vale apenas como notitia criminis”. para além de representar uma importante garantia.. E não importa se isso ocorre na fase investigatória preliminar ou dentro da fase processual instrutória. para Luiz Flávio Gomes. seja porque retira do juiz a necessária imparcialidade que. que só autoriza ao juiz uma atividade probatória supletiva. 3.272 na investigação criminal. “É inconstitucional a interceptação telefônica ‘de ofício’. há respeitável entendimento pela inconstitucionalidade da interceptação telefônica ex officio. complementar. por requerimento do Ministério Público. por representação da autoridade policial. principalmente no âmbito extraprocessual. é nota essencial da jurisdição. porque vulnera o modelo acusatório de processo. Nesse caso.. a interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada de ofício pelo juiz. na investigação criminal e na instrução processual penal. & Gustavo Senna advogam a tese da constitucionalidade da interceptação telefônica ex officio decretada . calham algumas ligeiras observações sobre o rito procedimental da Lei de Interceptação Telefônica: Legitimados: conforme o art. e a demonstração de que sua realização é necessária à apuração de infração penal (parágrafo único do art. no máximo. pois. III – o fato investigado constituir infração penal punida. 4.274 Subsidiariedade: o art. “em nome da ampla defesa e da paridade de armas. com pena de detenção”. “excepcionalmente. II – a prova puder ser feita por outros meios disponíveis. E a finalidade última dessa medida cautelar tem que ser uma investigação criminal (ou instrução penal). Trata-se. destina-se a provar um delito que já está sendo investigado. No nosso ius positum. sobre o qual ainda não se conta com indícios suficientes. de providência de cunho nitidamente cautelar. só se admite interceptação pós-delitual. em suma. está ou não cometendo algum crime. Não é possível interceptação telefônica para verificar se uma determinada pessoa.º c/c o art. não a comprovar se o agente está ou não delinquindo”. caput). É absolutamente defesa a chamada interceptação de prospecção. Sobre esta. Prevê a lei que.º. é plenamente possível a defesa requerer a interceptação”. Aliás. fundada em mera conjectura ou periculosidade (de uma situação ou de uma pessoa).no curso da ação penal (não na fase investigatória). apesar de não existir previsão de interceptação telefônica requerida pela defesa. contra a qual inexiste qualquer indício.276 Forma: o pedido de interceptação de comunicação telefônica conterá a descrição clara da situação objeto da investigação. em suma. salvo impossibilidade manifesta. ao mesmo tempo em que veda a chamada interceptação de prospecção. inclusive com a indicação e qualificação dos investigados. desde que estejam presentes os . A interceptação. o juiz poderá admitir que o pedido seja formulado verbalmente. desconectada da realização de um fato delituoso. 2. 2. disserta Luiz Flávio Gomes: “não existe interceptação telefônica pré-delitual. Esse dispositivo faz da medida uma providência subsidiária275 em relação aos demais meios de investigação.º da LIT é taxativo ao prescrever que “não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses: I – não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal. os notáveis autores acrescentam que. quantas prorrogações forem necessárias. apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal. [. há entendimento minoritário no sentido de que esta poderia ocorrer apenas uma vez.]”. XII. preservando-se o sigilo das diligências. 4. a lei não limitou a prorrogação a apenas um período.º.º. 4. § 1. da Constituição Federal e a Lei 9.424. sempre com esteio no vetor da proporcionalidade. a interceptação “ocorrerá em autos apartados. nunca excedendo a trinta dias (15 + 15).03. Em qualquer caso.2010) e as decisões sejam ‘devidamente fundamentas pelo juízo competente quanto à necessidade de prosseguimento das investigações’ (RHC 88. 2. de modo a ser possível. Prazo de duração da medida: diz o art. Quanto à renovação. Admite-se prorrogação sucessiva de interceptação telefônica. desde que a decisão seja devidamente fundamentada e observe o art. Como se vê. caso em que a concessão será condicionada à sua redução a termo” (art. nada obstando o seu deferimento em prazo menor.º). Eventual referência às decisões pretéritas não traduzem motivação deficiente quando demonstrado que as razões iniciais legitimadoras da interceptação subsistem e o contexto fático delineado pela parte requerente indique . se os fatos forem ‘complexos e graves’ (Inq. gravações e transcrições respectivas” (art. Precedentes. Prazo máximo para apreciação do pedido: 24 horas (art.pressupostos que autorizem a interceptação.. O período das escutas telefônicas autorizadas e o número de terminais alcançados subordinam-se à necessidade da investigação e ao princípio da razoabilidade.2007). na esteira da jurisprudência consolidada no Supremo Tribunal Federal. a priori.278 Assim: “3.279 “2. 4.. 5. quinze dias é o prazo máximo de duração. 5.º). sobretudo “quando a intensidade e a complexidade das condutas delitivas investigadas assim o demandarem”. Relator Ministro Cezar Peluso.º. § 2.º da LIT que “não poderá exceder o prazo de 15 (quinze) dias.296/96. renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova”.371.02. Relator o Ministro Gilmar Mendes. 8. DJ 26.º).277 Entretanto. É legítima a prorrogação de interceptações telefônicas. DJ 02. º. acompanhado de auto circunstanciado.283 Crime: Constitui crime sujeito a pena de reclusão. sendo bastante que se tenham transcritos os excertos que subsidiaram o oferecimento da denúncia”. todos os diálogos usados pelo Ministério Público na denúncia devem ser integralmente transcritos..]”. 6. mesmo porque a Lei 9. Por último. que deverá conter o resumo das operações realizadas (art.º). a instrução processual. É de todo impertinente a transcrição ou degravação integral das conversas telefônicas interceptadas. a transcrição dos excertos das escutas que serviram de substrato para o oferecimento da denúncia.281 Igualmente. . para elucidação do fato criminoso. [.282 Nesse sentido: “É pacífico o entendimento nos tribunais superiores no sentido de que é prescindível a transcrição integral do conteúdo da quebra do sigilo das comunicações telefônicas.. e multa.296/1996 é explícita ao preconizar que “a gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial. “os diálogos íntimos do investigado e outros temas de sua vida privada serão destruídos – jamais transcritos – e continuarão segredos de alcova. durante o inquérito. ou após esta. § 1.a sua necessidade. o resultado da interceptação será encaminhado ao juiz.. [. 6. somente sendo necessária. ou quebrar segredo de justiça. como bem assenta Vladimir Aras. As conversas sobressalentes não precisam ser graficamente reproduzidas. e informática ou telemática.280 Transcrição (degravação): no caso de a diligência possibilitar a gravação da comunicação interceptada.] prescindibilidade da degravação de todas as conversas. como único meio de prova. Portanto. em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada” (art. será determinada a sua transcrição (art.]”. as condutas de realizar interceptação de comunicações telefônicas. de dois a quatro anos.. A ligação para o serviço de entrega de pizzas também não precisa de transcrição”.. a jurisprudência dos Tribunais superiores agasalha o entendimento pela “[.º).º..º). 9. § 2. Posteriormente. a fim de se assegurar o exercício da garantia constitucional da ampla defesa. X. VI. observado o devido processo legal”. 5.289 sobretudo se com o escopo de investigar os crimes praticados por organização criminosa e a quase sempre presente lavagem de ativos.850/2013 previu como meio especial de obtenção da prova em qualquer fase da persecução penal que tenha por objeto a criminalidade organizada o “afastamento dos sigilos financeiro..º.]. na linha da jurisprudência do STF. o Pretório Excelso pacificou o entendimento “no sentido de que os sigilos bancário e fiscal são relativos e podem ser quebrados.. 10). o sigilo bancário assentado no art.º [. § 4. “A quebra de sigilo poderá ser decretada. conforme há muito assentado. 3. 1. sendo taxativa a lei nesse particular: Art. da LC 105/2001. “verificada na espécie a indispensabilidade da quebra do sigilo. nas condições anteriormente expostas.º da Lei Complementar 105/2001 (“as instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados”) pode ser legitimamente afastado em qualquer fase da persecução penal. quando necessária para apuração de ocorrência de qualquer ilícito.288 Portanto. o sigilo não pode prevalecer.287 Nessa trilha.284 bancário285 e fiscal. nos estritos lindes do que se encontra preceituado no art.sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei (art. da Lei 12. Por sua vez.286 nos termos da legislação específica”. Assim. 1. O art. Entretanto.º. sendo apresentadas razões de relevante interesse público e exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades. impondo-se a medida excepcional”.º. é cediço que os direitos individuais não podem constituir salvaguarda para práticas ilícitas. a Constituição da República erigiu à categoria de direito fundamental a inviolabilidade da intimidade e vida privada. em qualquer . O sigilo bancário é garantido no artigo 5. e somente motivos excepcionais justificam a possibilidade de acesso por terceiros. segundo o qual.. havendo necessidade de autorização judicial. IX – praticado por organização criminosa”.] Não há falar em .. Embora a referida norma complementar [LC n... direitos e valores.. 58. por seu turno.. e especialmente nos seguintes crimes: [. Entrementes. encontram previsão infralegal no art. é vedada a divulgação. precisa ser fundamentada (artigo 93. assim como em qualquer outra que envolve o afastamento de direitos individuais.] 3. exige-se que haja a demonstração de fundados indícios de autoria e materialidade. de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades”.º.. bem como que a decisão que a autoriza seja devidamente fundamentada.] 1. § 3. também por determinação constitucional. as informações relativas ao sigilo fiscal somente poderão ser devassadas em caráter excepcional e nos estritos limites legais. Demais disso. do mesmo artigo cuida de excepcionar a preservação do sigilo. pois as declarações prestadas para fins de imposto de renda revestem-se de caráter sigiloso. a teor do que se vê: “[.º 105/01] não estabeleça os requisitos necessários para a decretação da medida. I. da Carta Magna). a jurisprudência uníssona formada em torno do tema sacramentou essa inteligência. IX.º da Constituição Federal. [.] VIII – lavagem de dinheiro ou ocultação de bens. Tal como o sigilo bancário. e para que haja o seu afastamento exige-se ordem judicial que. “sem prejuízo do disposto na legislação criminal.290 Não fosse suficiente a previsão legal a revelar a necessidade de autorização judicial (ou de determinação por Comissão Parlamentar de Inquérito291 – ex vi do art. por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores.º. Os sigilos financeiro e fiscal. autorizando-se o seu levantamento em caso de “requisição de autoridade judiciária no interesse da justiça”. da CR/1988) para a quebra dos sigilos fiscal e bancário. exige-se que haja fundados indícios de autoria e materialidade.fase do inquérito ou do processo judicial. 198 do Código Tributário Nacional.. devidamente motivada no interesse da Justiça. [. o § 1. 729. há um conhecido precedente do Supremo Tribunal Federal (MS 21. sendo nitidamente ilícitas [.295 o entendimento reinante na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que “os poderes conferidos ao Ministério Público pelo art. órgão interessado no processo administrativo tributário e sem competência constitucional .298 Querse afirmar.. poderia o Parquet promover o rastreamento destas obtendo informações diretamente junto à instituição financeira. vale sublinhar que “a quebra de sigilo bancário ou fiscal de pessoa física ou jurídica não pode ser realizada à revelia da atuação do Poder Judiciário para fins de investigação criminal ou para subsidiar a opinio delicti do Parquet.296 Conquanto seja esse o entendimento prevalente na jurisprudência.. Néri da Silveira.º. como vislumbrado no inconformismo. Rel. uma vez que se trata de medidas complementares e cujos objetivos são diversos. apesar da opinião de doutrinadores do escol de Alexandre de Moraes.]”.293 Denilson Feitoza Pacheco294 e Eugênio Pacelli de Oliveira. p/ o ac. com posterior oferecimento de denúncia”. uma vez que essas operações estão sujeitas à regra de publicidade.. Min.297 Noutra frente. na espécie. dentre outros dispositivos legais aplicáveis. DJ 19.2001).10.º 75/93. no qual ficou definido que. 5. 129 da Carta Magna e pelo art. mormente por se tratar de grave incursão estatal em direitos individuais protegidos pela Constituição da República no art. Entendeu-se que o sigilo bancário não abarca as movimentações financeiras realizadas por órgãos públicos.. ambas foram consideradas essenciais pelo togado responsável pelo feito para a adequada elucidação dos fatos [. tratando-se de informações relativas a desvios de verbas públicas. incisos X e XII”. 8.] as provas remetidas pela Receita Federal do Brasil diretamente ao Ministério Público. sendo que.º da Lei Complementar n. com isso.precedência da quebra do sigilo fiscal sobre o bancário. e não de privacidade. que “não cabe à Receita Federal.292 Sendo assim. não são capazes de afastar a exigibilidade de pronunciamento judicial acerca da quebra de sigilo bancário ou fiscal de pessoa física ou jurídica. o certo é que tal entendimento não se estende à utilização de tais dados para que seja deflagrada ação penal. para fins penais”. sem prejuízo de outras sanções cabíveis. e multa. por força do artigo 5. o retardamento injustificado ou a falsa prestação das informações requeridas. fornecer dados obtidos mediante requisição direta às instituições bancárias. por meio do qual um agente de polícia. fora das hipóteses autorizadas na lei de regência. . com o escopo de alcançar informações a respeito de seu funcionamento e de seus membros. constitui crime punido com reclusão de um a quatro anos.º.300 À guisa de conclusão. § 4. ingressa em determinada organização criminosa.específica.º da Constituição Federal. 3. caput.º da LC 105/2001). preservado o seu caráter sigiloso mediante acesso restrito às partes.299 Dessarte. (b. sem prévia autorização do juízo criminal. que delas não poderão servir-se para fins estranhos à lide (art. e nos termos do artigo 1.2) a omissão.º. calha notar que: a) serão prestadas pelo Banco Central do Brasil.1) a quebra de sigilo. 10. conquanto admita na jurisprudência do STJ “a quebra de sigilo bancário diretamente pela autoridade fiscal para fins de constituição do crédito tributário. e (b. pela Comissão de Valores Mobiliários e pelas instituições financeiras as informações ordenadas pelo Poder Judiciário. b) nos termos do art. e parágrafo único. da Lei Complementar 105/2001”. A infiltração de agentes consiste em um meio especial de obtenção da prova – verdadeira técnica de investigação criminal –. judicialmente autorizado. forjando a condição de integrante. ao tratar das técnicas especiais de investigação. finalmente. a Lei 11. item 1). estabelecia ser possível. em tarefas de investigação. 20. 2.304 No âmbito doméstico. V. uma relação direta e pessoal entre o agente e o autor potencial”. Por seu turno. 3. I. e.343/2006. mediante autorização judicial e a oitiva do Ministério Público.034/1995. em qualquer fase de persecução criminal que versasse sobre ação praticada por organizações criminosas. mediante circunstanciada autorização judicial”. em atividade de investigação” como meio especial de obtenção da prova (art. três características básicas que marcam o instituto costumam ser indicadas. a ocultação da condição de agente oficial e de suas verdadeiras intenções.º. sem pormenorizá-las. De modo semelhante. disciplinou – pela primeira vez em nosso ordenamento jurídico – o instituto dando-lhe desejáveis . ou seja. nos Estados Unidos da América303 e em países latino-americanos. na Alemanha. em Portugal. em seu art. é possível notar a recente aparição da figura do agente infiltrado nos ordenamentos jurídicos europeus (a exemplo do que se vê na Itália. a revogada Lei 9. constituída pelos órgãos especializados pertinentes. a Lei 12. a interação. “a infiltração por agentes de polícia. na Espanha 302 etc. a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (Convenção de Palermo). sem entrar em maiores detalhes procedimentais. 10 a 14. constituída pelos órgãos especializados pertinentes”.). como a Argentina. por policiais. previu também as “operações de infiltração” (art.301 No direito comparado.º. Com caráter mais programático. em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos na Lei de Drogas. posto que toda a operação de infiltração se apoia numa encenação que permite ao agente obter a confiança do suspeito. 53. a “infiltração por agentes de polícia ou de inteligência. em tarefas de investigação. a saber: “a dissimulação. no art.Em sede doutrinária. o engano. VII) e. na França.850/2013 tratou da “infiltração. preconizou ser possível. em seus arts. isto é. entretanto. exigência de autorização judicial. ainda mais especificamente. “por entendê-las excessivas e.850/2013. distribuição sigilosa. prazo de duração. como bem anotam Rogério Sanches .. fixação de limites.305 Por seu turno.) e dotando o agente infiltrado alguns direitos. incrementando suas atividades ilegais”. da Constituição da República”.309 Na mesma linha. controle judicial e ministerial.. por isso.contornos procedimentais (legitimidade. infringe o princípio ético que proíbe o uso de meios imorais pelo Estado para reduzir a impunidade”.307 Fazendo coro às críticas. com a inevitável participação do representante do poder em ações criminosas comuns.308 Essa visão. é severamente vergastada por Guilherme de Souza Nucci. “sobretudo pela notória má remuneração atribuída aos agentes policiais”. teriam excepcionais condições para se integrarem às mesmas associações criminosas. haveria “um sério risco de atraírem para a criminalidade pessoas que. Nessa vereda.] ao princípio da moralidade administrativa consagrado no art. como procedimento de investigação e de formação de provas. e. viesse o magistrado a julgar a causa “com a imparcialidade e equidistância almejadas”. é cíclico o retorno à velha discussão do dilema ético da infiltração de agentes. adiante”. relatórios circunstanciado e parcial etc. Não obstante o avanço legislativo. inconstitucionais no horizonte normativo que deve obediência ao paradigma do Estado de Direito.306 Por sua vez. [. Leonardo Sica afirma que. 37. seria “humanamente impossível que. por ter que autorizar a infiltração. Juarez Cirino dos Santos pondera que “a figura do agente infiltrado em quadrilhas ou organizações e/ou associações criminosas. por sua ligação com as estruturas oficiais. Para ele. Eugênio Pacelli de Oliveira passou a “rejeitar a validade das normas” contidas na Lei 12. Antonio Magalhães Gomes Filho cogita (possível coaptação) que. “o juiz que participar da ação controlada ou da infiltração policial não conseguirá se desvincular de sua própria atuação inquisitória”. somos levados a concluir que “o crescimento e desenvolvimento de novas formas graves de criminalidade tem colocado o Processo Penal em situação de alarma. haverá de ser utilizada com mais eficácia e frequência. . por certo. Usada em conformidade com o vetor da proporcionalidade e de acordo com o due process of law.313 agora devidamente regulamentada pela legislação. uma dessas novas técnicas especiais de investigação voltadas para o enfrentamento da criminalidade organizada. ad argumentandum tantum.311 Se assim é tratando-se de manuseio de prova ilícita. legitimando.310 Aliás.Cunha & Ronaldo Batista Pinto. estaria comprometendo sua imparcialidade – já que seria quase que compelido a condenar. com métodos de investigação já amplamente conhecidos. porquanto não vigora entre nós a chamada descontaminação do julgado.312 A infiltração policial é. nem mesmo o magistrado que teve contato com prova ilícita está proibido de julgar o caso. o Promotor de Justiça goiano Flávio Cardoso Pereira. sempre respeitando dentro do possível os direitos e garantias fundamentais dos investigados ou acusados”. “imaginar-se que um magistrado. como poderá ser aventado o afastamento do julgamento da causa do magistrado que apenas defere uma legítima providência cautelar?! Ademais. uma vez que a persecução penal realizada nos moldes tradicionais. pelo fato de autorizar uma infiltração. vem se demonstrando insuficiente no tocante ao combate à delinquência moderna. inspirados pelo doutrinador brasileiro que certamente mais se debruçou sobre o tema. a medida (compatível com o garantismo penal). porém. Impõe-se então o estabelecimento de regras processuais compatíveis com a modernização do crime organizado. assim sua decisão anterior – traduz raciocínio que apequena a magistratura brasileira”. sem estender-se na atividade geral de uma organização [. tal propósito. ‘Agente Provocador’: Essa figura surge quando um agente de polícia que oculta a sua condição provoca a prática de um delito. a atuação do agente provocador (teoria da armadilha315 ou doutrina do entrapment defense)316 redundará na formação de prova viciada.. infiltrado ou não. O termo mais adequado para definir essa figurar é de agente infiltrado.. sem outras manobras ou instrumentos de infiltração.. previamente. poderá ser agente provocador qualquer policial que atue como agente encoberto. ‘Agente Encubierto Infiltrado com Identidad Supuesta’: Para que o Agente Encoberto (AE) possa se infiltrar de forma adequada na organização criminosa é necessário que se apresente ante os seus integrantes com identidade falsa.] A adoção de uma identidade falsa supõe um salto qualitativo nos distintos graus de infiltração policial porque o próprio poder público utiliza mecanismos por si sós delituosos para criar uma identidade falsa. da preparação da situação de flagrância.] ‘Agente Encubierto Infiltrado’: A sofisticação inerente à atividade das organizações criminosas frequentemente exige que o agente não somente oculte a sua condição.O doutrinador espanhol Joaquim Delgado. incita a praticar a infração a quem não tinha...]. na vala da conhecida Súmula 145 do STF. Assim entendido. em razão da indução à prática de infração penal. sobretudo.319 .317 Aliás.. com ou sem identidade falsa”. “não há crime. distingue quatro formas mais específicas de infiltração de agentes: “‘Agente Meramente Encubierto’: Agente que investiga a prática de um delito mediante a técnica consistente em ocultar sua condição de policial. citado por Mendroni.. [. sem que tal propósito existisse previamente na mente do autor. isto é.] sem prolongar-se no tempo. quando a preparação318 do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.314 Ao menos em nosso ordenamento jurídico. originando assim o nascimento da vontade criminal no caso concreto [.. porque ele se introduz sub-repticiamente na organização criminosa. Normalmente sua atuação se centraliza na investigação de um fato delituoso isolado. e. [. senão que integre as suas estruturas e participe de suas atividades. motivada e sigilosa autorização judicial. in verbis: “A infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação. sem relação com uma organização criminosa predeterminada. após manifestação técnica do delegado de polícia quando solicitada no curso de inquérito policial. será precedida de circunstanciada.322 Lado outro. Sendo assim. o agente infiltrado não determina a realização do crime por parte de terceiro. ainda que o undercover agent seja um policial atuando de forma encoberta. que estabelecerá seus limites”. uma vez que sua tarefa consiste em realizar operações genéricas. tampouco arquiteta a sua prisão flagrancial. O art. 10 da Lei 12. deverá ter sua conduta analisada à luz do tratamento que é dispensado ao delito provocado.850/2013 prevê quem são os legitimados para pleitear a infiltração policial. sem que seu labor obedeça. não fazendo parte de seu mister qualquer ato de provocação à prática delitiva.321 Também não há de confundir o agente infiltrado com o chamado undercover agent. uma vez que aquele tão somente observa e amealha elementos de convicção. ficando prejudicada sua isenção de responsabilidade penal”. não configurando uma “carta branca” para infiltração em variadas organizações criminosas. a autorização judicial do agente infiltrado é restrita a um caso específico. um infiltrado sui generis. do direito norte-americano. Se assim proceder. Em verdade. tem-se reconhecido no undercover agent uma especialização do agente infiltrado. representada pelo delegado de polícia ou requerida pelo Ministério Público. a uma investigação delitiva concreta”. ele “se infiltra de modo genérico em âmbitos e organizações diversas. O agente infiltrado não fomenta “atos de provocação ou incitação à prática do delito. não há identificação entre a atuação do agente infiltrado e a ocorrência de um flagrante forjado pelo agente provocador. apenas colhe evidências e informações acerca da estrutura da organização criminosa.Por sua vez. desde um princípio. .320 Destarte. seja por notória mácula ao sistema acusatório. o juiz competente. antes de decidir. 10. orientando caminhos probatórios e controlando excessos (art. nos quadros policiais houvesse agente com perfil adequado 324 ao cumprimento desse penoso mister. 129. O texto normativo silencia sobre a possibilidade de determinação ex officio de infiltração policial. VII. § 1. o magistrado estará terminantemente proibido de autorizar de ofício a medida. por exemplo. a infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação pode ser deflagrada a partir (a) de representação do delegado de polícia323 ou (b) de requerimento do Ministério Público. Não há consenso na doutrina sobre se seria possível a autorização judicial para a infiltração policial na segunda fase da persecução penal. a polícia deverá expor fundamentadamente as condições técnicas da infiltração. ouvirá o Ministério Público” (art. da CR/1988). que realça o papel do MP de dominus litis. da LCO). Tratando-se de requerimento por membro do Parquet.325 seja por violação ao disposto no art. nada mais salutar que participe diretamente dessa fase da persecução penal. conforme o artigo em estudo. Certamente. sendo a Instituição a verdadeira destinatária dos elementos de convicção colhidos na fase investigatória. exige-se “manifestação técnica do delegado de polícia”. sua viabilidade no campo operacional etc. porquanto seria de todo inócua uma decisão autorizando a infiltração sem que. na fase investigatória. Trata-se de providência afinada com o sistema acusatório. para outros. Para um setor. do Código de Processo Penal. Veja-se: . Em caso de “representação do delegado de polícia.Assim. esse meio de obtenção da prova seria instrumento que se afeiçoa somente à fase investigatória.º. pois. § 2. Em outros termos. 282.º. poderia ser utilizado também durante o processo penal. a contrario sensu. citada no caput do art. sem embargo do uso da locução “infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação”. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei. a Lei do Crime Organizado parece abrir caminho para que a providência cautelar se desenvolva também na fase processual. quando o requerimento se der no curso do processo penal. seja realizada igualmente durante a instrução criminal”. como a colaboração premiada. como regra. são permitidos. Ora.850/2013 assevera que “os autos contendo as informações da operação de infiltração acompanharão a denúncia do Ministério Público”. É a opinião de Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto. Assim. além dos previstos em lei.328 Em abono à primeira corrente. portanto na primeira fase da persecução penal.326 bem como de Cezar Roberto Bitencourt e Paulo César Busato. a Lei 11. o aludido dispositivo preconiza ser necessária a manifestação técnica do delegado de polícia à vista do requerimento do Ministério Público. De outra banda.343/2006 (Lei de Drogas) previu expressamente a possibilidade de ser decretada a infiltração policial “em qualquer fase da persecução penal”. 53. mediante autorização judicial . Em reforço à segunda corrente. quando a providência cautelar for solicitada no curso de inquérito policial. autorizada pelo juiz.ª corrente: defende que.327 2.º do art. por sugestão do delegado ou do Ministério Público. se os autos da infiltração devem acompanhar a denúncia é porque a operação haverá de ocorrer antes da formalização da acusação. ao tratar do instituto. não se pode olvidar que. Nesse sentido. Porém. para os quais “não faz qualquer sentido que se realize a infiltração uma vez já iniciada a ação penal”.1. 12 da Lei 12.ª corrente: Entende que a medida só pode ser decretada no bojo de procedimento investigatório criminal. in ipsis litteris: “Art. a infiltração deve ocorrer “durante a investigação policial. 10. o § 2. seria despicienda a manifestação técnica da autoridade policial. nada impede. segundo. pela falta de preparação ideal para laborar essa árdua tarefa. Outros dois argumentos são levantados por Flávio Cardoso Pereira331 para obstar a infiltração por particular. a Lei 12. não havendo espaço para os agentes de inteligência das receitas federal ou estaduais. a qual requer méritos psicológicos e físicos dos agentes que adentram na estrutura das organizações criminosas. constituída pelos órgãos especializados pertinentes”. V). 10 da Lei do Crime Organizado é expresso ao mencionar que a infiltração em tarefas de investigação será realizada por “agentes de polícia”. única causa legítima a fundamentar as violações a intimidade e outros direitos fundamentais que implicam a atividade de infiltração”. a saber: primeiro. Com isso. 2. em tarefas de investigação.034/1995 que admitia que essa técnica especial fosse levada a cabo por agentes de polícia “ou de inteligência” (art.329 Seja como for. não estão legitimados a coletar provas voltadas às futuras utilizações em processo penal. em nosso ordenamento jurídico atual. Boa parte da doutrina entendia de duvidosa constitucionalidade a atuação dos agentes de inteligência como infiltrados. os seguintes procedimentos investigatórios: I – a infiltração por agentes de polícia. ainda que na qualidade de “gansos” ou “informantes”.e ouvido o Ministério Público. nem para os componentes do Sistema Brasileiro de Inteligência (Sisbin) e da Agência Brasileira de Inteligência (Abin) ou mesmo para agentes do Ministério Público.º. é inviável a infiltração por agentes particulares. não são em regra cometidas funções de polícia judiciária e. “na medida em que.330 por ausência de previsão legal. para tais agentes. a infiltração só pode ser realizada por agentes de polícia. corrigiu-se a previsão constante da revogada Lei 9. Ademais. O já mencionado art. além de uma experiência no trato com o mundo do crime. .850/2013 sepultou a controvérsia. A partir dela. desse modo. a óbvia constatação de sua maior vulnerabilidade quanto a eventual corrupção. § 4. ou seja. a infiltração policial. De mais a mais. I. polícias militares e corpos de bombeiros militares)? Pensamos que não. da CR/1988) e da Polícia Civil (art. 144. por meio da qual lhe é facultado.Mas quem seriam os agentes de polícia legitimados a atuar na qualidade de infiltrados? Seriam todos os integrantes das instituições listadas no rol do art. competirá ao delegado de polícia o exercício de uma sindicalidade interna (controle). 10. será precedida de circunstanciada (de maneira a abranger as particularidades do caso concreto). determinar aos seus agentes a confecção de relatório da atividade de infiltração (art.850/2013. polícias civis.º. quais sejam: a) O meio de investigação (infiltração policial) é adequado a obtenção do fim perseguido na operação encoberta? b) Foram demonstrados os indícios mínimos da prática do crime de organização criminosa (fragmentariedade)? c) Foram . polícia rodoviária federal. § 1. motivada (com a exposição de argumentos fáticos e jurídicos que justificam a adoção da providência – art. polícia ferroviária federal.º. 144 da Constituição da República (polícia federal. 93. pela sistemática da Lei 12.333 Na esteira do art. no curso do inquérito policial. IX.º). Ao apreciar o pedido de infiltração. § 5. da CR/1988). o magistrado deverá responder ao menos quatro questionamentos. da LCO). 144.332 entendemos que apenas os agentes policiais incumbidos de investigar esse delito poderão agir como infiltrados. 10. motivada e sigilosa.º. da Lei do Crime Organizado. caput. Logo. parece-nos claro que os agentes mencionados na lei são os componentes das Polícias Civis e Federal. necessariamente. 10. da CR/1988) e sigilosa (a fim de não colocar em risco a operação e a vida do agente e de seus familiares) autorização judicial. de forma circunstanciada. tão somente os integrantes da Polícia Federal (art. § 2. Como somente será admitida a infiltração se houver indícios do crime de organização criminosa (art. apreensão de documentos etc. etc.previamente esgotadas outras medidas investigativas (subsidiariedade) menos invasivas aos direitos fundamentais dos investigados (princípio da necessidade)? d) As vantagens derivadas do fim público que se persegue (direito difuso à segurança pública) compensam os eventuais prejuízos provocados aos direitos individuais que serão violados? Somente assim poder-se-á afirmar que a infiltração policial sofreu verdadeira filtragem constitucional. o agente devesse. é bem possível que o agente infiltrado tenha que se utilizar de outros meios investigativos. como de interceptações de comunicações. para a viabilização da aplicação dos instrumentos legais. Assim. recolher as provas e evidências. a fim de solicitar a específica autorização. o mandado judicial de infiltração pode conter autorização extensiva expressa para que o agente. de qualquer forma. a autorização judicial de infiltração deverá conter expressamente a menção da possibilidade do agente. para cada situação de recolha potencial de material probatório. Eventuais abusos poderão ser corrigidos posteriormente. Seria cercear por demasiado o prisma da amplitude investigatória em casos sérios e graves que são os de criminalidade organizada. conforme a lavra de Marcelo Mendroni. torna-se possível requerimento e deferimento de medidas.334 Aliás. sendo favoráveis as condições e sem risco pessoal. com a retirada dos autos do material probatório obtido. Nesse particular. apreenda documentos de qualquer natureza. desde papéis a arquivos magnéticos. de modo a poder ser legitimamente colocada em prática.335 Entretanto. por parte do agente. e não pode ser concebida lei inaplicável na prática. reportar-se ao Delegado de Polícia ou ao membro do Ministério Público. sem contar com o eventual risco a ser corrido pelo agente. sempre que limitados aos termos da própria investigação no seu sentido amplo. Questão interessante é saber definir o alcance da decisão judicial de infiltração. Seria impossível exigir que. a fim que o agente possa viabilizar a operacionalização dessas medidas no contexto da infiltração.336 . através daquelas outras medidas. como escutas e filmagens ambientais (com aparelhos próprios) – captação de áudio e vídeo. para que não possa ser utilizado no processo criminal”. “e para que isso seja possível juridicamente. à luz do princípio da proporcionalidade. encontramos duas condicionantes para o deferimento da infiltração policial: pela primeira (fragmentariedade).337 Disso resulta que o magistrado. por imposição do art.Outra não é a abalizada opinião de Renato Brasileiro de Lima: “Fosse o agente infiltrado obrigado a buscar autorização judicial para cada situação vivenciada durante a execução da operação.º do art. 10. ao deferir a medida. as pessoas (“quando possível” – art.º). impõe que a prova não possa ser produzida por outros meios disponíveis. da Lei 12.850/2013. pronunciar-se. além de colocar em risco a própria segurança do policial. Por óbvio. Com foco nesses dispositivos. especificando o prazo (limite temporal) de duração da medida (art. ao conceder a autorização judicial para a infiltração. Dispõe o § 2. § 3. viabilizando eventual proteção caso sua verdadeira identidade seja revelada”. desde já. 10.341 Tampouco exige a lei a demonstração de . De mais a mais.340 pela segunda (subsidiariedade). não se faz necessária a demonstração cabal da existência da organização criminosa.º339 e se a prova não puder ser produzida por outros meios disponíveis”. 11) a serem investigadas e as técnicas especiais de investigação de que poderá se valer o agente no cumprimento de seu mister (limites investigatórios). mas apenas indícios dessa infração penal (fumus commissi delicti). exige-se a existência de indícios do crime de organização criminosa. caput. também deve constar determinação expressa no sentido de que haja uma equipe de policiais que prestem apoio constante ao agente infiltrado. quanto à execução de outros procedimentos investigatórios. 10 que “será admitida a infiltração se houver indícios de infração penal de que trata o art. haveria evidente prejuízo à eficácia desse procedimento investigatório. 1.338 Esses são alguns dos limites a serem estabelecidos pelo juiz. Daí a importância de o magistrado. deve estabelecer o campo de atuação (limite espacial) do agente infiltrado a fim de legitimar a sua presença enganosa junto à organização criminosa. º. da LCO). no art. Portanto. é imposto tanto para a obtenção da cautelar de interceptação telefônica quanto para a de infiltração policial. sem dúvida mais invasiva e abstratamente mais duradoura. 10 da Lei 12.850/2013. “quando possível”.indícios de autoria.º do art. aqui são dispensados. Em função do princípio da necessidade (necessità del provvedimento). 2. bem ao contrário. ou seria o contrário? Para nós. fica a pergunta: qual dessas medidas é subsidiária em relação a outra? Dito de outro modo. se as provas podem ser conseguidas com a interceptação das comunicações telefônicas de um ou mais membros da organização . 312 do CPP). pois. O requisito da subsidiariedade. II. 5. No entanto. somente será admitida a infiltração se a prova não puder ser produzida por outros meios disponíveis. 10. e que a infiltração de agentes “será autorizada pelo prazo de até 6 (seis) meses.º da LIT). § 3.850/2013 o legislador foi expresso ao estabelecer que o pedido/representação de infiltração deverá conter os nomes ou apelidos das pessoas investigadas. pelo disposto no § 2. expresso em dizer que não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando a prova puder ser feita por outros meios disponíveis. estabelece-se a “imposição de se utilizar o meio que menos interfira em um direito fundamental”.º. renovável por igual tempo” (art. da Lei 9. 11 da Lei 12. 343 Assim. a interceptação telefônica já deve ter sido (ou estar sendo) utilizada. Tal como previsto no art. exigidos para a decretação da prisão preventiva (art. para se alcançar a infiltração de agentes.296/1996. Em verdade. A investigação pode se desenvolver exatamente para o alcance dessa informação. os indícios suficientes de autoria. apresentado como uma das facetas342 do princípio da proporcionalidade em sentido amplo. Basta observar que a interceptação telefônica “não poderá exceder o prazo de 15 (quinze) dias. sem prejuízo de eventuais renovações” (art. a ultima ratio probatoria haverá de ser a infiltração policial. por incluírem o conhecimento de variados escalões de chefia. o legislador previu também a possibilidade de renovação do prazo da infiltração de agentes.: para a identificação de outros autores. nada impedindo que a infiltração seja deferida em prazo mais curto. “desde que o magistrado fundamente sua decisão. apontando as razões que o motivaram. quando da prorrogação. § 3. buscas e apreensões etc. poderá dispor sobre um prazo além dos 06 (seis) meses previsto no § 3. b) poderão ser deferidas tantas renovações quantas forem necessárias. divisão de tarefas. como ato acessório.criminosa. ex. sem prejuízo de eventuais renovações. em geral. por que violar mais drasticamente e. sem mencionar expressamente um patamar temporal máximo nesse caso. qual seja: o período máximo inicial de até seis meses. há quem entenda que. são difíceis. por mais tempo. 10. Ciente de que as investigações contra a criminalidade organizada.). complexas e demoradas. para se aprofundar na ramificação da organização criminosa em outras áreas etc. a intimidade dos investigados com a infiltração policial? Destarte.º. acreditamos que a infiltração deve ser precedida de outros meios de prova. valendo aqui o mesmo raciocínio (proporcionalidade) das renovações das interceptações . por vezes. como as interceptações de comunicações telefônicas e de dados. A Lei do Crime Organizado impôs um limite temporal para o desenvolvimento da medida. sem a qual a medida será viciada. ainda que também invasivos. Na senda do disposto no art. diversidade de modus operandi.345 Vale observar que: a) a cada renovação deverá ficar “comprovada a necessidade” (p. da LCO. e não apenas uma. “a infiltração será autorizada pelo prazo de até 6 (seis) meses. desde que comprovada sua necessidade”. Entretanto.344 Diversamente. observe o período máximo de seis meses.º”. mais razoável a interpretação no sentido de que cada renovação. § 4. o excesso da atuação do agente infiltrado poderá render ensejo à atuação repressiva do Ministério Público. I.347 De maneira semelhante ao que prevê o art. por meio do qual a polícia investigativa especificará: a) como se deu a apresentação do agente perante a organização criminosa investigada. b) se foi necessária a prática de algum fato típico. “findo o prazo previsto no § 3.º. da CR/1988) –. Trata-se. VII. convém registrar a posição divergente de Pacelli.telefônicas. 10.º. Até mesmo para que se evite um maior nível de aprofundamento da intimidade do agente infiltrado com os membros da organização. o que reverteria em desfavor das finalidades legais”. Primeiro. ou melhor será que se desista dela e se busque outros caminhos. o relatório circunstanciado será apresentado ao juiz competente. que impõe a elaboração de auto circunstanciado acerca da ação controlada ao fim da diligência. ao contrário. por ser o Parquet o responsável constitucional pelo exercício do controle externo da atividade policial (art.850/2013 preconiza que.º. Segundo. somente ao fim de toda a operação? Duas correntes formaram-se a respeito: . o art.346 No ponto. 129. de mais um instrumento de controle por parte do magistrado e do membro do Ministério Público. para quem “ou bem a medida se mostra útil e proveitosa no prazo de 1 (um) ano. 8. 129. ou. O magistrado deve abrir vista do relatório circunstanciado ao Ministério Público por duas principais razões. c) as provas que conseguiu amealhar etc. da Lei 12. por ser o órgão Ministerial o destinatário da prova – dominus litis (art. § 4. pois. da CR/1988). poderá ele pleitear a prorrogação da infiltração ou manifestar-se pelo encerramento da medida. Uma questão que tem causado divergência na doutrina é a seguinte: o relatório circunstanciado deve ser apresentado ao fim de cada período da infiltração de agentes. que imediatamente cientificará o Ministério Público”.º. Assim. admitindo-se a razoabilidade de uma prorrogação. da Lei 12. deve a autoridade policial. a qualquer tempo.1. no qual deverão ser externadas todas as atividades desempenhadas até então pelo agente infiltrado. Ao contrário do relatório circunstanciado. 10 somente se referir ao delegado de polícia e ao membro do Ministério Público. art. elaborar relatório minucioso contendo todos os detalhes da diligência até então empreendida”. O chamado relatório da atividade de infiltração nada mais é que um relatório parcial da operação. responsável pelos agentes infiltrados. a qualquer tempo. sob pena de se frustrar a rapidez na obtenção da prova e até mesmo a própria segurança do agente infiltrado. Não faria nenhum sentido que o magistrado.º)”. que. o art. “a cada final de período. mesmo porque o relatório circunstanciado (completo) será a ele remetido.º do art. e o Ministério Público poderá requisitar. queremos crer que também o magistrado poderá requisitar o relatório parcial da atividade de infiltração. mediante determinação do Delegado de Polícia ou do Ministério Público (Lei 12. 10. e nem poderia. deverá ser apresentado ao fim da operação ou de cada período em caso de prorrogação (conforme a corrente que se adote). Assim.ª corrente: “Não se exige que o deferimento das renovações seja sempre precedido de relatório circunstanciado da atividade de infiltração.ª corrente: Assevera que. 10. relatório da atividade de infiltração”.º e 5.850/2013.349 O controle sobre a operação de infiltração não fica adstrito à confecção do relatório circunstanciado. o delegado de polícia poderá determinar aos seus agentes. este relatório deverá ser apresentado apenas ao final da infiltração policial ou a qualquer tempo. o relatório parcial poderá ser determinado pelo delegado de polícia ou requisitado pelo membro do Ministério Público. §§ 3. “no curso do inquérito policial.º). por imposição legal (art. 10. § 3. como .º. Apesar de o § 5. § 5.850/2013 prevê que.348 2. aprovado pelo juiz. Na verdade. 351 . bem como e-mail profissional falso. não exigem mudança de identidade ou perda de contato significativo com a família e às vezes se constituem em único encontro para recolhimento de informações”. sem prejuízo de destacar outros policiais para monitorar a infiltração e assegurar a segurança do infiltrado quando fosse se encontrar com os integrantes da quadrilha. por derradeiro. busca e apreensão. foram executadas as seguintes ações: “a) a fim de evitar a real identidade do policial criou-se uma empresa de consultoria para a qual trabalharia o agente.350 b) Deep cover: têm duração superior a seis meses e reclamam do agente imersão profunda no seio da organização criminosa. exigem menos planejamento. sequestro de bens e. A título ilustrativo. utilização de identidade falsa. quebra de sigilo fiscal. perda de contato significativo com a família. entre os quais: interceptação telefônica e telemática. c) a locação de imóvel para reuniões sociais. d) através de autorização judicial elaboraram-se documentos falsos com o nome utilizado pelo informante. “não necessitam de imersão contínua e permanente. ação controlada. escuta ambiental de sinas óticos e acústicos. Na doutrina norte-americana classificam-se as operações de infiltração em dois grandes conjuntos. uma operação de infiltração da modalidade deep cover foi realizada pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul (Operação Lagarta). a saber: a) Light cover: são infiltrações mais brandas que não duram mais de seis meses. Justamente por isso são mais perigosas e penosas do ponto de vista logístico. Para o sucesso da operação encoberta.destinatário primeiro do relatório final. não pudesse requisitar um relatório parcial com o escopo de se manter informado sobre a medida por ele mesmo deferida. acesso a operações financeiras. b) confecção de cartões de visita. e) no decorrer da atuação levaram-se a efeito outros instrumentos jurídicos relevantes para o combate ao crime organizado. prisão processual”. assim. que. quando possível. 11 da Lei do Crime Organizado disciplina que: “O requerimento do Ministério Público ou a representação do delegado de polícia para a infiltração de agentes conterão a demonstração da necessidade da medida. é de observar aqui o princípio da necessidade (notwendigkeit oder erforderlichkeit) – subespécie do princípio da proporcionalidade em sentido amplo –. 282. A demonstração da necessidade da providência decorre do caráter cautelar (fumus commissi delicti e periculum libertatis) da infiltração policial. segundo a doutrina especializada. Como essas subdivisões são oriundas do direito norte-americano (sistema da common law). tal como ocorre com a livraison surveillée (ação controlada). por oportuno. a necessidade de autorização judicial. e é reforçada pelo art. Nesse embalo. o art. o caráter de ultima ratio probatoria da infiltração de agentes. I.Registre-se. a fragmentariedade e a subsidiariedade da medida. o alcance das tarefas dos agentes e. o prazo e o controle. pseudo-vente. livraison surveillée. . do Código de Processo Penal. pseudo-achat. Em outros termos.353 Reforça-se. honey-pot operation e infiltration de réseaux ou de groupes). Tal como exposto quando tratamos da fragmentariedade. livraison contrôlée) e as deep covers em três (sting operation. flash-roll. os nomes ou apelidos das pessoas investigadas e o local da infiltração”. as light covers se subdividiriam em seis modalidades (decoy operation. nem todas são tidas como operações de infiltração em nosso ordenamento jurídico. o qual “significa que nenhum meio menos gravoso para o indivíduo revelar-se-ia igualmente eficaz na consecução dos objetivos pretendidos.352 Até aqui já falamos sobre os legitimados para o pleito. o meio não será necessário se o objetivo almejado puder ser alcançado com a adoção de medida que se revele a um só tempo adequada e menos onerosa”. esse documento deverá conter a “situação (elementos fáticos disponíveis. no processo penal. apesar do silêncio da lei. treinamentos necessários. Ou seja. . alcunhas e demais dados qualificativos de determinado(s) integrante(s) da organização criminosa investigada. Assim.6). deverá conter as espécies de condutas típico-penais que eventualmente o agente infiltrado poderá praticar.354 Assim sendo. é de todo conveniente que o pedido seja instruído com o plano operacional da infiltração. Em outras palavras. à vista desse documento. coordenação e controle precisamente definidos com pessoa de ligação. O art. “o plano deve definir o que o agente pode ou não fazer”. porquanto a infiltração policial pode se prestar justamente à descoberta dos nomes. missão (objetivo da infiltração. O plano de infiltração. alvo e ambiente operacional). o pleito deve vir instruído com “os nomes ou apelidos das pessoas investigadas”. o plano operacional deverá se basear em prévio estudo da situação355 e ser suficientemente rigoroso para se possibilitar a execução e o permanente controle (judicial. especificação dos recursos materiais. Essa exposição permitirá que o magistrado delimite o alcance da decisão de infiltração. ministerial e pela autoridade policial) da infiltração.8.]”. medidas de segurança da infiltração a serem observadas.. terá mais elementos para estabelecer o alcance da sua decisão. bem como sua avaliação contínua e final. provas a serem obtidas). humanos e financeiros disponíveis. o requerimento (ou a representação) deverá conter o alcance das tarefas dos agentes. quando possível.356 O juiz. formas seguras de comunicação. impõe a lei a apresentação pelo requerente das tarefas que o agente infiltrado poderá levar a cumprimento no desempenho de seu mister. como esboçamos anteriormente (item 4.. restrições etc. prazos a serem cumpridos. A expressão “quando possível” é sumamente importante. dependendo das circunstâncias concretas [.Para além da necessidade. 11 indica que. Conforme os ensinamentos de Denilson Feitoza Pacheco. quando possível.359 Sendo assim. “inexiste qualquer restrição a que servidores policiais sejam ouvidos como testemunhas. o art.Por último. ainda. Para Guilherme de Souza Nucci. Insensato desprezar o relato . “no sistema do livre convencimento motivado do juiz. sob a garantia do contraditório – reveste-se de inquestionável eficácia probatória. apriorística e preconceituosamente. Calha evidenciar. o depoimento de policiais. Saber ao menos um dos lugares onde atua a organização criminosa é relevante tanto para o estabelecimento da competência jurisdicional como para a fixação do limite espacial de atuação do agente. não se podendo desqualificá-los pelo só fato de emanarem de agentes estatais incumbidos. está superada a tendência de se recusar. O valor de tais depoimentos testemunhais – especialmente quando prestados em juízo. segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. visto que o agente infiltrado busca provas enquanto conhece a estrutura e as atividades da organização e será ouvido. envolvendo a busca e a testemunha.357 Em verdade. o preceptivo em estudo exige que o requerimento (ou a representação) indique o “local da infiltração”. da repressão penal”.358 De igual modo. que. o brilhante processualista Afrânio Silva Jardim ressalta em sua obra que. Demais disso. descabe retirar valor probatório do depoimento testemunhal pelo simples fato de a testemunha ser um policial”. como testemunha”. 202 do Código de Processo Penal é taxativo ao estabelecer que “toda pessoa poderá ser testemunha”. futuramente. pelo mero fato de integrarem o sistema de segurança pública. é de suma importância o depoimento testemunhal do agente infiltrado. por dever de ofício. a infiltração de agentes “é um meio de prova misto. exatamente por haver conhecido as entranhas da organização criminosa investigada. com muito mais razão terá valor probatório o testemunho do policial infiltrado que atuou autorizado pelo Poder Judiciário e foi permanentemente controlado pelo Ministério Público e pela autoridade policial. o modus operandi etc.850/2013 preconiza que “o pedido de infiltração será sigilosamente distribuído.360 Se nos processos criminais ordinários tem valia a oitiva em juízo dos policiais que atuaram na fase investigatória. muito provavelmente. sua estruturação. Por haver participado de maneira encoberta da organização criminosa.de agente recrutado especialmente pelo Estado para prevenir e reprimir a criminalidade. devendo ser sigilosamente distribuído (autuado. 12 da Lei 12. E não poderia ser diferente. ninguém além do agente infiltrado encontra-se mais capacitado a apontar a composição da organização criminosa investigada. a forma como se concretiza a divisão de tarefas entre seus membros. de forma a não conter informações que possam indicar a operação a ser efetivada ou identificar o agente que será infiltrado”. que disciplina a distribuição sigilosa do pedido de homologação do acordo de colaboração premiada. está o policial devidamente habilitado a revelar detalhes que talvez jamais seriam conhecidos em sua inteireza. Por isso o pedido de infiltração não passará ordinariamente pelo protocolo judicial. 7. seu nicho de atuação. manter incólumes tanto o ato a ser realizado quanto a identidade do infiltrado. O art. quando chamado pelo mesmo Estado-Juiz para narrar ato de ofício. Trata-se de disposição bem semelhante àquela do art. o que se almeja é evitar o vazamento da medida e.º. haja vista que. . enumerado e registrado) a um magistrado. com isso. Em ambos os casos. a figura do “protetor do infiltrado”. este haverá se tornado prevento (art. As medidas necessárias para o êxito das investigações a serem tomadas pelo juiz. de maneira que não haverá necessidade de distribuição do pedido de infiltração. haja vista que o resguardo do êxito propriamente dito das investigações é tarefa que haverá de competir ao executor da infiltração. Da análise conjugada do caput e do § 1. Entra em cena. em situações de extrema .6). Sua atuação consiste na função essencial de acompanhar.Na hipótese de mais de um juízo igualmente competente já haver firmado sua competência pelo deferimento de alguma medida cautelar antes proposta.8. temporais e investigatórios (abordados no item 4. não sendo esta uma atribuição do juiz. ao postularem a providência. c/c o art. com vistas a garantir ao mesmo que. 12. pensamos que as medidas de proteção voltadas para a segurança do agente infiltrado devem ficar a cargo do aparato da segurança pública.º.º do art. “o qual geralmente consiste em um superior hierárquico [. de forma muito próxima. devendo-se adotar as medidas necessárias para o êxito das investigações e a segurança do agente infiltrado” (art. Efetivada a distribuição ou sendo esta desnecessária em razão da prevenção. 83. ambos do CPP) para o julgamento da própria causa. 12 emana claramente a conclusão segundo a qual o delegado de polícia (representação) ou o membro do Ministério Público (requerimento).. De igual modo. para nós.º.. são traduzidas na fixação judicial dos limites espaciais. com a demonstração de sua necessidade e o detalhamento do plano operacional. “c”. “as informações quanto à necessidade da operação de infiltração serão dirigidas diretamente ao juiz competente. 78. da LCO). não ao magistrado. aqui. as atividades do agente policial. Não poderia mesmo ser de outro modo. que decidirá no prazo de 24 (vinte e quatro) horas. § 1. tal como mencionado no § 1. deverão entregar em mãos ao magistrado designado na distribuição (ou ao prevento) as razões da medida de infiltração de agentes.]. II. após manifestação do Ministério Público na hipótese de representação do delegado de polícia. possa o infiltrado ter acesso a um contato direto e urgente com os responsáveis pela elaboração do plano de infiltração. desse modo.gravidade.362 . soluções para o bom desenvolvimento da operação encoberta”. evitando. contudo. Do mesmo modo que o infiltrado. ausência de contraditório.]. assim. Sem embargo da distribuição sigilosa do pedido de infiltração e da apresentação das informações detalhadas diretamente ao magistrado. aduzir que esta figura do ‘protetor’ terá uma fundamental importância em termos de definir-se as melhores táticas operacionais a serem utilizadas pelo infiltrado. Pela sistemática legal. § 3.361 Relembre-se que. a exposição desnecessária de sua vida [. buscando. o chamado contraditório diferido ou postergado. a preocupação do legislador com a preservação do sigilo nessa seara levou-o a tipificar como crime punido com pena de reclusão. o § 2. bem como com a autoridade responsável pela expedição da autorização para o início da operação. e não poderia deixar de ser – sobretudo em razão do perigo de ineficácia da medida (art. este coordenador ou protetor operacional deverá ser treinado para buscar.. permitir ao funcionário estatal a segurança para trabalhar dentro de situações de risco controláveis. tal como ocorre nas interceptações de comunicações telefônicas. 282. de um a quatro anos. por derradeiro.º. quando serão disponibilizados à defesa. em curto espaço de tempo e com certa margem de razoabilidade. a infiltração de agentes é uma providência cautelar que se desenvolve inaudita altera pars. a ser exercido em momento futuro. Isso não significa. do CPP) –. ainda. e multa. a conduta consistente em descumprir determinação de sigilo das investigações que envolvam a ação controlada e a infiltração de agentes. 12 deixa expresso que “os autos contendo as informações da operação de infiltração acompanharão a denúncia do Ministério Público. Esclarecedor. assegurando-se a preservação da identidade do agente”.º do art.. Tem-se. isso sim. Não poderia mesmo ser de outro modo. em face do risco a que foi exposto o agente. assegurando-se a preservação da identidade do agente. presentes indícios seguros de que o agente infiltrado sofre risco iminente. outro caminho não haverá senão a sustação da operação. ignorasse essa situação e continuasse progredindo com a operação que. antes mesmo de haver requisição ministerial ou pela autoridade policial. A urgência da situação. quando serão disponibilizados à defesa. fustigar a decisão por falta de fundamentação ou por ausência de fixação de limites. podendo. reclama interrupção imediata da operação. Andou bem o legislador em não exigir autorização judicial para a sustação da operação. com a denúncia. É o que se chama em sede doutrinária de flexibilização operativa da infiltração policial. Dispõe o § 3. “havendo indícios seguros de que o agente infiltrado sofre risco iminente. dando-se imediata ciência ao Parquet e ao magistrado competente. abre-se à defesa a possibilidade ampla de contraditar as provas advindas da infiltração policial e a própria deflagração da operação de infiltração de agentes. Dessa forma. certamente.º do art. poderia redundar no extermínio do agente infiltrado.Destarte. ao fim da operação de infiltração. e em caso de oferecimento de denúncia pelo Ministério Público. que poderá ocorrer (a) mediante requisição do Ministério Público ou (b) diretamente pelo delegado de polícia. a operação será sustada mediante requisição do Ministério Público ou pelo delegado de polícia. dando-se imediata ciência ao Ministério Público e à autoridade judicial”. Seria inconcebível cogitar que o Estado. Em outros termos. por exemplo. os autos do pedido de infiltração deverão acompanhar a denúncia. 12 que. . ciente de que um (ou mais) de seus servidores públicos sofre perigo iminente. Aliás. 14. o agente deverá comunicar o fato ao Ministério Público e ao delegado de polícia. cientificarão o magistrado acerca do ocorrido.poderá o agente infiltrado fazer valer seu direito e “cessar a atuação infiltrada” (art. permitindo-se que a operação se desenvolva de forma juridicamente adequada. vejamos alguns exemplos de atuação desproporcional364 por parte do agente infiltrado. controle (judicial. se “o agente que não guardar. desde que em consonância com o objeto da investigação e com os limites estabelecidos em decisão judicial. I. Tendo tomado essa decisão. por sua vez. não há cabimento em matar alguém somente para provar lealdade a um líder. que reclamaria responsabilização pelos excessos praticados: Exemplo 1: “O agente se infiltra em organização criminosa voltada a delitos financeiros. Obedecendo a esses postulados de extração constitucional. De forma bem didática. temporal e investigatórios impostos na autorização judicial em consonância com as informações apresentadas ao magistrado por meio do plano operacional da infiltração. responderá pelos excessos praticados”. é perfeitamente admissível . 13 da Lei 12. tornando-se lícitas as condutas realizadas pelo infiltrado. Como meio extraordinário de obtenção de prova. a infiltração de agentes deverá ser pautada pela observância dos princípios da legalidade. Por outro lado. O principal para que não ocorra essa atuação excessivamente desproporcional em relação à finalidade da investigação.363 Desviando-se dessa trilha orientativa. é que em cada caso sejam estritamente observados pelo policial infiltrado os já mencionados limites espacial. especialidade. ministerial e interno) e proporcionalidade. a devida proporcionalidade com a finalidade da investigação. a atuação encoberta será compatível com as bases de um processo penal garantista. em sua atuação. da LCO). ou seja. a nosso sentir. subsidiariedade. é o que prevê o caput do art. que.850/2013. poderá invocar a inexigibilidade de conduta diversa. o policial encontra fortuitamente uma significativa quantidade de drogas.que o agente promova uma falsificação documental para auxiliar o grupo a incrementar um delito financeiro. A desproporção do agir do infiltrado nesses casos salta aos olhos. resolve violentar sexualmente um dos membros deste. já estando ambientado nesse grupo delitivo. pois era a única atitude viável diante das circunstâncias”. A quebra desse liame indica. III)”.368 Ademais. 2. No segundo. tem o condão de afastar a ilicitude de sua conduta. Noutro prisma.366 Exemplo 3: Devidamente autorizado por decisão judicial. também seria possível invocar as teses . é cristalino que o agente infiltrado não poderá ser responsabilizado pelo crime de “organização criminosa por natureza” (art. a falta de proporcionalidade com a finalidade da investigação367 e a necessidade de responsabilização pelo excesso. apropriase dela e passa a comercializá-la com o único intuito de obter lucro. art.850/2013). permitindo sua infiltração no seio da organização criminosa. o agente responderá por homicídio e não poderá valer-se da excludente. Há. diante do estrito cumprimento do dever legal (CP. Concluídas as buscas.365 Exemplo 2: “O infiltrado. Afinal. um verdadeiro rompimento do nexo causal que deveria unir a atuação do agente legitimada por decisão judicial às atividades da organização criminosa investigada. “o fato de haver prévia autorização judicial para a utilização dessa técnica especial de investigação. a fim de afastar a responsabilização penal do policial infiltrado pelo delito de integrar organização criminosa. visto a desproporcionalidade existente entre a sua conduta e a finalidade da investigação. No primeiro caso. 23.º da Lei 12. na tentativa de obter informações sobre a venda de drogas por uma organização criminosa. por assim dizer. o agente infiltrado ingressa num dado domicílio em busca de evidências da atuação de determinada organização criminosa que corrompe servidores públicos para fraudar licitações. a fim de que este lhe conte detalhes sobre o modus operandi utilizado na empreitada criminosa”. nas palavras da lei. º.369 Ao dissertar sobre a infiltração de agentes.. grande parcela da doutrina costuma defender a ideia segundo a qual o policial infiltrado poderá comprometer a finalidade do instituto caso opte por não participar ativamente das atividades criminosas levadas a cabo pela organização criminosa. não é de todo verdadeira e precisa ser corrigida. Essa concepção. “levando-se em conta que a maioria das organizações criminosas está em situação pré-mafiosa.370 Isso porque o cometimento de delitos como forma de comprovação de fidelidade. “nem sempre será necessário praticar crimes. mafiosas. inclusive em uma de suas faces lícitas. como bem anota Rafael Pacheco. [. da LCO). e da atipicidade conglobante. § 1. ou de forma profunda.. que atuam com extrema violência.da inexistência do animus associativo de caráter estável e permanente aliado ao objetivo de obter. empresarial. vantagem de qualquer natureza (art. 1. torna-se factível integrar-se em sua estrutura sem o cometimento obrigatório de crimes”. entretanto. é forte a compreensão no sentido de ser quase impossível a execução da operação de infiltração sem ao menos a participação do agente em alguma prática delitiva em dado momento de sua atuação.371 . pois pode o infiltrado atuar em diversos níveis da organização.º. Dito de outro modo. em regra. quando está infiltrado sob uma identidade falsa”.] Pode agir desde uma forma leve e periférica. direta ou indiretamente. Com efeito. é prática compatível com as chamadas organizações criminosas do tipo tradicional. pela qual poderá cumprir seu dever sem a necessidade imperiosa de delinquir. Portanto. em outros. nas legislações portuguesa. Nesse sentido. Damásio de Jesus pondera que o tema inclui-se . sua área geográfica de atuação. por exemplo.034/1995. o princípio da proporcionalidade acarreta a exclusão da ilicitude. seus integrantes e redes de contato. no curso da operação de infiltração.ª corrente: Estrito cumprimento do dever legal. termine por praticar ou participar de algum crime. para resguardar sua própria integridade física. a quantidade de recursos financeiros. Em alguns casos. essa era a opinião de Denilson Feitoza Pacheco: “Se executar a infiltração conforme o plano de operações de infiltração. na medida em que. argentina e espanhola sobre o tema. levará a cabo o intento criminoso para salvaguardar o êxito da operação.Sem embargo disso. desde que sejam inerentes ao conceito de infiltração e instrumentalmente ligadas à infiltração concretamente realizada”. Essa corrente encontra amparo. justificando legalmente as condutas típico-penais eventualmente praticadas. diverge a doutrina acerca da natureza jurídica da exclusão da responsabilidade penal do agente infiltrado que. a teor do que se vê: 1. o agente infiltrado estará agindo no estrito cumprimento do dever legal de descobrir as atividades da organização criminosa infiltrada. guardando a devida proporcionalidade. por razões de política criminal. 2. não seria razoável nem lógico admitir a sua responsabilidade penal. seu modus operandi.372 3. Enfim. seus objetivos de curto. O agente infiltrado agiria sob a proteção de uma escusa absolutória.ª corrente: Escusa absolutória. A importância da sua atuação estaria associada à impunidade do delito perseguido. Ainda por ocasião da vigência da Lei 9. Diversas correntes formaram-se nesse campo. materiais e humanos que possui etc. Nesse cenário. o policial encoberto acabe sendo instado por membros da organização criminosa a cometer ou participar de determinado delito. médio e longo prazo. não é improvável que.ª corrente: Atipicidade penal pelo risco permitido (imputação objetiva). sendo. dentro de uma proporcionalidade e. a ação do policial é permitida pelo Estado e ‘precedida de circunstanciada. Com efeito. estará acobertado pelo manto de causa de exclusão de culpabilidade. portanto. quando inexigível conduta diversa”. 13 reza que “não é punível. 10 da Lei n. um legítimo meio especial de .850). excluindo a tipicidade.374 5. efetivamente. isto é. permitidas e até mesmo incentivadas pela legislação respectiva. a prática de crime pelo agente infiltrado no curso da investigação.375 Essa última corrente foi a que encontrou eco na Lei 12. o crime ou crimes. como considerá-la típica? Essa corrente. muito ao contrário. motivada e sigilosa autorização’ do Juiz-Estado (art. o desiderato da infiltração restaria prejudicado.ª corrente: Inexigibilidade de conduta diversa (causa de exclusão de culpabilidade)... vez que se não agisse. a afastar. Como a decisão de infiltração não constitui uma “carta branca” para a prática de crimes.“no princípio do risco permitido da teoria da imputação objetiva. o parágrafo único do art. “se o agente infiltrado executar alguma conduta criminosa. Ora. configuram aquilo que Zaffaroni e Batista denominam de ‘atipicidade conglobante’. caberia ao agente infiltrado realizar. que contou com sua execução ou participação. afasta a persecução penal do infiltrado.850/2013. desde logo a tipicidade da conduta [. Para essa corrente. no âmbito da infiltração. se não tivesse decidido participar do crime ou crimes da organização criminosa. se a ação é permitida pela lei e autorizada pelo Juiz.]”. e não a licitude ou a inculpabilidade em fases posteriores”. Na infiltração. “as condutas aparentemente criminosas perpetradas pelo agente infiltrado. o correto é reconhecer a ausência de tipicidade em suas ações. 12. havendo a prática de um crime pela organização. sob a modalidade inexigibilidade de outra conduta. Cassio Roberto Conserino assevera que. Não lhe seria cabível optar pela não realização. sob pena de comprometimento do propósito ao qual se dispôs a infiltração”. Se o Estado lhe permite a atividade.373 4.ª corrente: Atipicidade conglobante. Conquanto seja essa a sistemática legal. Essa situação “remete para a análise de necessidade e proporcionalidade no que diz respeito à imputação. caput.850/2013.377 b) Crimes praticados em coautoria pelo agente infiltrado: nesses casos.376 O mesmo não se pode dizer das ocasiões em que o crime cuja perpetração se veja o agente infiltrado compelido a praticar não se encontre relacionado à investigação em curso. o legislador optou por presumir a inexigibilidade de conduta diversa a fim de excluir a culpabilidade do policial infiltrado nas situações em que ele seja envolvido por circunstâncias nas quais a prática delitiva no curso da operação apresente-se inevitável. quatro situações podem ocorrer: a) Crimes praticados contando com a cumplicidade do agente infiltrado: todos os casos de cumplicidade (mera contribuição material) – necessariamente menor em face da autoria –. 13 da Lei 12. igualmente deverá estar coberto pelo dever de atuação do agente infiltrado”. Desse modo. por exemplo. o que pode surgir. da LCO). responderá pelo excesso. propõem uma verificação a fim de definir se o crime praticado pelo agente infiltrado tem relação com a própria atividade investigada. Inicialmente. rendendo ensejo a aplicação do parágrafo único do art. parecem isentar a responsabilidade do agente infiltrado”. Caso assim não o faça. se sobre eles já “paira um juízo de suspeita a respeito de sua prática que a infiltração do agente visa confirmar”. “em princípio. a solução há de ser casuística. que essa causa de exclusão de culpabilidade somente incidirá se o agente infiltrado guardar a devida proporcionalidade entre a sua conduta e a finalidade da investigação (art.obtenção de prova. “se o crime realizado encontra-se na esfera do previsto pelo projeto de infiltração. estar-se-á diante de uma “situação de justificação” (exclusão de ilicitude pelo estrito cumprimento do dever legal). Rememore-se. sendo realmente impossível pretender a fixação de uma regra . Assim. por curial. 13. Cezar Roberto Bitencourt e Paulo César Busato traçam contornos diversos sobre a questão. Nesse cenário. nos chamados testes de lealdade. ou o incentiva a levar a cabo uma vontade criminosa que aquele já possui”. caso não se sinta devidamente preparado para a . O infiltrado responderá criminalmente pelos crimes. como “agente provocador e ou faz nascer no autor do delito a vontade de praticar o crime. 5). 13. Aliás.380 Essa hipótese não guarda a menor relação com a finalidade da operação de infiltração. de maneira semelhante ao que fez em benefício do colaborador (art. pelo regramento do CPP espanhol (art.geral a respeito de até que ponto estará o agente infiltrado autorizado a contribuir em uma repartição de tarefas a respeito da realização de um crime”. 379 Não há falar. em verdade. 282 bis.850/2013 estabeleceu em prol do policial infiltrado o que chamamos de estatuto de proteção da intimidade. porque.º). devendo ele responder completamente pelo delito. 14 os “direitos do agente”. Assim. 5. obviamente. d) Crimes praticados pela organização criminosa em face de provocação ou instigação por parte do agente infiltrado: aqui o agente infiltrado atua. afastando-se a incidência do parágrafo único do art. a saber: I – recusar ou fazer cessar a atuação infiltrada.378 c) Crimes praticados em autoria direta ou autoria mediata pelo agente infiltrado: esses casos “parecem estar completamente fora da norma de cobertura. Evidente que não estará o agente isento de responsabilidade criminal. ao arrolar em seu art. as normas que regulam a infiltração de agente jamais podem ser interpretadas como fomento à prática de delitos”. A Lei 12. Por meio dessa carta de direitos buscam-se tutelar tanto a intimidade como a integridade física do agente. Quatro foram os direitos do agente catalogados na lei. as situações que constituam provocação ao delito afastam a isenção da responsabilidade penal do agente infiltrado. pois. Esse direito deixa explícito o caráter voluntário da infiltração de agentes. em qualquer causa de justificação ou exculpação. portanto. 282 bis. 2). Uma vez aceito o encargo. sobretudo quando surgirem indícios seguros de que ele sofre risco iminente (§ 3. conforme a teleologia do § 5. por falta de perfil adequado.operação.807/1999. Esse proceder se justifica porquanto. § 1. e está em perfeita sintonia com a figura do agente infiltrado. por exemplo. Com isso. tendo em conta que sua atuação é realizada através do uso de identidade fictícia”. 2. 9.383 Cessada a operação de infiltração. de seus familiares com quem tenha convivência habitual (art. É cediço que em muitos casos a descoberta da verdadeira identidade do infiltrado poderá trazer-lhe sérios transtornos e inegável risco de morte.º da Lei n.807. bem como usufruir das medidas de proteção a testemunhas. também poderá o agente fazer com que cesse a atuação infiltrada.807/1999).º da Lei 9.º 9. realizando tarefas que lhe sejam encomendadas.381 II – ter sua identidade alterada. de 13 de julho de 1999.º do art. permanece legitimamente habilitado para participar nas atividades desenvolvidas pela organização delitiva. inclusive. criar condições para que ele possa desempenhar seu mister e alcançar os objetivos investigativos. 9. a fim de tutelar sua integridade física e.382 o disposto no art. no que couber.º. enquanto ostente a identidade falsa. aplicando-se.º do art. “o infiltrado haverá de desempenhar um papel que confunda os integrantes da organização e lhes permita supor que se trata de um deles. a legislação permite a alteração da identificação do agente encoberto e. o policial eventualmente convidado para a missão poderá recusá-la. A possibilidade de alteração da identidade encontra ampla previsão no art.807/1999. a legislação brasileira terminou por adotar a sistemática preconizada no Código de Processo Penal espanhol. segundo a qual “nenhum funcionário da Polícia Judiciária poderá ser obrigado a atuar como agente infiltrado” (art. ao mesmo tempo. será providenciado o retorno ao status quo ante. com a alteração para o nome original.º. 9. 12). em muitos casos. Em razão disso.º da Lei 9. da Lei 9. . endereço. “conquanto haja restrição à presença do acusado. não faria sentido guardar o sigilo da operação durante o curso de sua execução para. no que couber. assim.] Esse anonimato é determinado para se prevenir ou impedir a prática de eventuais ilícitos contra as testemunhas (v. do apoio e assistência social. a exemplo da segurança em sua residência. a saber: 1. médica e psicológica etc. sua imagem. Nesse sentido. sua qualificação. ameaça. coação processual. após sua conclusão.807/1999. Testemunhas e Vítimas). que seu depoimento ocorra sem qualquer constrangimento.] se.385 Assim. etc. [. Isso porque de nada adianta assegurar ao defensor a possibilidade de fazer reperguntas às testemunhas. da acomodação provisória em local compatível com a proteção. devendo-se franquear a ele o acesso aos dados qualificativos da testemunha. III – ter seu nome.807/1999 (Lei de Proteção a Colaboradores. homicídios etc. lesões corporais. sua voz e demais informações pessoais preservadas durante a investigação e o processo criminal. Assim.. porventura. o agente infiltrado deve ser ouvido como testemunha anônima.º da Lei 9. revelar aos acusados a verdadeira identidade civil e física do agente infiltrado. possibilitando. a Lei do Crime Organizado faz remissão às demais medidas de proteção previstas na Lei 9. No estudo desse direito surge uma grande polêmica em sede doutrinária: seria possível ou não a oitiva do agente infiltrado como testemunha anônima – aquele em que o réu não tem conhecimento dos dados qualificados do depoente (nome. surgir a necessidade de sua oitiva.)?384 Há três entendimentos sobre a questão. segundo a gravidade e as circunstâncias de cada caso. Renato Brasileiro de Lima leciona: “[. salvo se houver decisão judicial em contrário. poderão alcançar o infiltrado. as medidas protetivas previstas no art. Afinal. afigura-se obrigatória a presença do defensor quando da produção da prova testemunhal.g. 7. ao mencionar que o policial infiltrado tem o direito de “usufruir das medidas de proteção a testemunhas”.)..Noutro giro.ª corrente: É possível a oitiva do agente infiltrado como testemunha anônima. colaborando para o necessário acertamento do fato delituoso”.. mas o defensor do réu tem o direito de participar da audiência. se o ... 387 o Supremo Tribunal Federal parece ter perfilhado essa orientação. todos os relatórios feitos por esse agente camuflado – e nunca revelado – não podem ser contestados. nem perguntada sobre muitos pontos relevantes. pensamos que a ocultação da identidade de testemunhas ou vítimas não poderá alcançar o advogado. caso em que todos teriam direito de conhecer a identidade do agente infiltrado. “para absoluta e inalienável necessidade de proteção da integridade física do agente infiltrado. Ora. A única solução viável para que todo o material produzido por esse agente se torne válido é a sua identificação à defesa do acusado.. que no futuro advogados poderão ter conhecimento de sua identidade. tornando-se provas irrefutáveis.advogado não tem conhecimento de quem é a testemunha. Nesse passo. descaracterizando por completo o espírito da lei”.389 3. que os réus podem trocar inúmeras vezes de advogados durante um só processo.388 E prossegue: “A eventual argumentação de necessidade dos advogados de conhecerem a identidade do agente infiltrado não se sustenta. LV). Além disso.321.ª corrente:É possível a oitiva do agente infiltrado como testemunha anônima. e de modo a se assegurar o direito à ampla defesa (CF. portanto. visto não se saber quem é. É . art.386 No acórdão proferido por ocasião do HC 90. a propósito.] Não haverá agentes a se proporem se infiltrar se souberem. 2. Marcelo Mendroni pondera que.. Guilherme de Souza Nucci assevera que “não se pode admitir uma ‘testemunha sem rosto’. possibilitando o uso dos recursos cabíveis. Ela não pode ser contraditada.ª corrente: Não é possível a oitiva do agente infiltrado como testemunha anônima. De considerar. o que se configura um absurdo para o campo da ampla defesa. antecipadamente. sem acesso. inclusive ao advogado”. como poderá o advogado fazer o exame cruzado. seus dados serão mantidos sob sigilo. o qual ficará responsável pela preservação desses dados”. se não tem consciência de quem está prestando o depoimento? Como poderá o advogado aferir o saber testemunhal sem conhecimento de seus dados pessoais? A nosso juízo. pois os réus se defendem dos fatos e não das pessoas. [. sendo direito tanto do réu como de seu defensor a participação na audiência. vedando-se inclusive ao defensor a participação na audiência. já que não impede o exercício da legítima defesa. Com esse entendimento. responsabilidade do Estado garantir a segurança de seus servidores policiais. que trata da figura do testemunho oculto.390 Ao estatuir que é direito do agente infiltrado “ter seu nome. Expressamente direciona-se aos “meios de comunicação” – a imprensa em geral – que. sua voz e demais informações pessoais preservadas durante a investigação e o processo criminal” (art. 19A. doravante. Demais disso. Assim. Calha grifar que esse direito do infiltrado (a) é mais amplo. qualificação.º. III. nem ser fotografado ou filmado pelos meios de comunicação. da LCO). e (b) não se limita ao direito (do colaborador) de “participar das audiências sem contato visual com os outros acusados” (art. têm o dever de guardar sigilo acerca da identidade do agente infiltrado. tomará antecipadamente o depoimento das pessoas incluídas nos programas de proteção previstos nesta Lei. não se podendo prejudicar o direito constitucional à ampla defesa por conta disso. “o juiz. sua imagem. imagem e demais informações pessoais preservados” (art. IV). sem sua prévia autorização por escrito. 5. do que o direito do colaborador consistente em “ter nome. da Lei 9. 5. entendemos razoável que essa audiência seja realizada antecipadamente. A propósito. conforme a previsão do inciso III supra. . por conter a expressão “durante a investigação e o processo criminal”.º.391 IV – não ter sua identidade revelada. tomando-se por analogia o art. fazendo-se necessária a oitiva do agente infiltrado como testemunha anônima. parágrafo único. sua qualificação. II). Esse direito decorre da necessária preservação de seus dados pessoais. 14. mas jamais do réu e do seu defensor”. após a citação. devendo justificar a eventual impossibilidade de fazê-lo no caso concreto ou o possível prejuízo que a oitiva antecipada traria para a instrução criminal”. e com o escopo de diminuir os riscos inerentes à inquirição do policial encoberto. a Lei 12. O agente pode e deve ficar oculto do público em geral e do acesso da imprensa.850/2013 parece se distanciar da terceira corrente.807/1999 – vocacionado à proteção de réus colaboradores –. independentemente da fonte de conhecimento. antes disso. VIII. Nesse caso.º. corregedorias. Entretanto. 7. polícia rodoviária federal. sendo. para nós. controladorias. Em verdade. distritais. 20 da mesma lei. as polícias (polícia federal. autarquias. item 1. De outro lado. No plano internacional essa integração das instituições tem previsão nos arts. a cooperação entre instituições e órgãos federais. polícias civis. polícia ferroviária federal. como se procedeu em relação à figura do colaborador.adiantamos nosso entendimento392 pela compatibilidade desse preceptivo com o art. 220. distritais. estaduais e municipais não deve ser tecnicamente considerada um meio probatório. 3. todos os demais órgãos e instituições que têm acesso a . e o propósito de reforçar a eficácia das medidas destinadas a combater as infrações das organizações criminosas. seria louvável que o art. é fundamental que os diversos ramos do Ministério Público. Receita Federal. estaduais e municipais na busca de informações de interesse da investigação ou da instrução criminal foi arrolada pelo legislador como mais um meio especial de obtenção da prova (art. pode restar configurado o art. isso não significa que a devassa desautorizada à identidade do agente infiltrado seja fato atípico. 18. 144. “b”. da Constituição Republicana. § 1. fotografar ou filmar o agente infiltrado. “uma estratégia que pode possibilitar a obtenção de provas constantes nos arquivos dos entes estatais referidos”. 27 e 28. instituições financeiras.º. 18 da Lei 12. enfim. art.º. todos da Convenção de Palermo. Tribunais de Contas e. A cooperação entre instituições e órgãos federais. da LCO). I a V). polícias militares e corpos de bombeiros militares – CF.850/2013 tivesse previsto como crime as condutas de revelar a identidade.393 Não se pode olvidar que a troca de informações de inteligência é medida essencial para a prevenção e a repressão à criminalidade organizada. Assim. . pois. Busca-se.dados relevantes para a persecução criminal unam-se em torno desse objetivo comum de simbiose de informações e compartilhamento de provas. a organização do Estado contra o crime organizado. ed. Direito penal – parte geral. 240. O sistema de proteção dos direitos fundamentais se expressa em proteção negativa (proteção do indivíduo frente ao poder do Estado) e proteção positiva (proteção. dos direitos fundamentais contra ataques e ameaças provenientes de terceiros)” (AZEVEDO. 2 O cometimento dos chamados crimes de colarinho branco não é condição necessária para a existência da criminalidade organizada. ano 16. como é o caso dos delitos contra o sistema financeiro nacional (Lei 7. basta que o grupo vise “a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos.176/1991) etc. n.492/1986). p. § 1. da LCO. 2. Entretanto. 5 Como se sabe. Ainda sobre o princípio da proibição da proteção insuficiente na seara . Entretanto. tem-se percebido a grande vocação das organizações delitivas para o cometimento dos crimes de colarinho branco. de lavagem de capitais (Lei 9. p. qual seja. São Paulo: RT.613/1998) e contra a ordem econômica (Lei 8. atualmente a doutrina vem apontando uma nova face da proporcionalidade. 2011. ou que sejam de caráter transnacional”. 4 O equilíbrio entre a eficiência e o garantismo e o crime organizado.-fev. 70. 3 Cometidos por aqueles que gozam e abusam de elevada condição econômica e do poder daí decorrente. por meio do Estado. Marcelo André de. jan.º. na práxis. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Além dos demais requisitos elencados pelo art. 67).________ 1 Em alusão à cor dos macacões utilizados pelos operários norte-americanos da década de 1940. Salvador: JusPodivm. 1.º. a proibição da proteção deficiente (garantismo negativo). “o princípio da proporcionalidade tradicionalmente traduz-se na proibição do excesso/ubermassverbot (garantismo negativo). 2008. 160. p. p. Andrey Borges de.376. ainda. São Paulo: Método. Acesso em: 27 fev. Garantismo penal integral – questões penais e processuais. . Manual de processo penal – volume único. 9 SARAIVA. e não polícia “Judiciária” (OLIVEIRA. São Paulo: Atlas. 10 MENDONÇA. Renato Brasileiro de. 163 e 165. vale conferir o voto do Min. criminalidade moderna e a aplicação do modelo garantista no Brasil. p. 2009. Salvador: JusPodivm. 2010. 6 Princípios do processo penal – entre o garantismo e a efetividade da sanção. São Paulo: RT. o afamado autor reconhece que a lei deveria avançar para que o MP controlasse a investigação.com. 68. Wellington Cabral. 2014. 66-67). 2011.conjur. que a polícia investigativa deveria ser denominada polícia “Ministerial”. Legitimidade exclusiva do Ministério Público para o processo cautelar penal. 7 Retrospectiva 2014 – Ano trouxe mudanças e amadurecimento do Supremo Tribunal Federal. Legitimidade exclusiva do Ministério Público para o processo cautelar penal. 2010. Eugênio Pacelli de. 11 SARAIVA. Prisão e outras medidas cautelares pessoais. criminalidade moderna e a aplicação do modelo garantista no Brasil. Curso de processo penal. 2015. Gilmar Mendes proferido no julgamento do Recurso Extraordinário 418. Wellington Cabral.criminal. como ocorre em inúmeros ordenamentos (“Em inúmeros ordenamentos. a investigação é controlada pelo Ministério Público. 8 Contudo.br/2014-dez31/roberto-barroso-ano-sinaliza-mudancas-supremo-tribunalfederal?imprimir=1>. 12 LIMA. sobretudo por caber a este a formação da opinio delicti e a produção da prova em juízo”). Salvador: JusPodivm. Garantismo penal integral – questões penais e processuais. Diz. 2. Disponível em: <http://www. 18. p. ed. p. Prisão e outras medidas cautelares pessoais. 162. Prisão cautelar: dramas.1998. 16 MENDONÇA. 2. Salvador: JusPodivm. Legitimidade exclusiva do Ministério Público para o processo cautelar penal. 14 Agravo de Instrumento 191. Prisão e outras medidas cautelares pessoais. princípios e alternativas. 156) como na pré-processual. Legitimidade exclusiva do Ministério Público para o processo cautelar penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 20 Criticando a atribuição de poderes instrutórios do magistrado tanto na fase processual (como ocorre no art. Rogério Schietti Machado. Marco Aurélio. p. Wellington Cabral Saraiva. criminalidade moderna e a aplicação do modelo garantista no Brasil. p. 2011. p.ed. 2010. 19 MENDONÇA. Brasília: Conselho Nacional dos Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União (CNPG). 18 CRUZ. São Paulo: Método. Andrey Borges de. 2. Andrey Borges de. de modo a permitir que o juiz pratique atos de investigação. criminalidade moderna e a aplicação do modelo garantista no Brasil. 13 MARREIROS. Adriano Alves (Coord. 69-70.684. 17 SARAIVA. p. 2011. p. escreve: “Atribuir poderes instrutórios a um juiz – em qualquer fase – é um grave . Manual nacional do controle externo da atividade policial – o Ministério Público olhando pela sociedade. 2012. Salvador: JusPodivm. Wellington Cabral.ª Turma do STF. Aury Lopes Jr. 793. 2010. 2006.02. p. 2014. Salvador: JusPodivm. São Paulo: Método. 93. 168. Min. DJ 06. 69. ed. Garantismo penal integral – questões penais e processuais. 114. 15 SARAIVA. Rel.). Garantismo penal integral – questões penais e processuais. Isso significa que se opera um primado (prevalência) das hipóteses sobre os fatos. o desmantelamento da organização criminosa a que pertença o acusado” (El coimputado que colabora con la justicia penal. 23 Com essa sugestiva denominação. 2015). nesse cenário. bancárias. fazendo-se nascer a Lei misure per la difesa dell ordinamento constituzionale. que acarreta a destruição completa do processo penal democrático. O juiz. 21 “Art.º desta Lei. ed. 24 Em 1982. a diligência será realizada pessoalmente pelo juiz. 11. São Paulo: Saraiva. 22 Acerca dos sigilos bancário e financeiro. por meio da contenção da violência e minimização da impunidade. . Ensina Cordero que tal atribuição (de poderes instrutórios) conduz ao primato dell’ipotesi sui fatti. 2005. financeiras e eleitorais] do art. Acesso em: 5 mar. 2014. que instituiu a delação premiada. gerador de quadrimentali paranoidi. Revista Eletrónica de Ciência Penal y Criminologia. 3. 2. ocorrendo possibilidade de violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei.º teria sido revogado pelo advento da LC 105/2001.es/recpc/07/recpc07-05.ugr. adotado o mais rigoroso segredo de justiça”. eventualmente. 7-5. 111-112).º Nas hipóteses do inciso III [acesso a dados. n. entendeu o STF que o art. Disponível em: <http://criminet. passa a fazer quadros mentais paranoicos” (Direito processual penal. p. 3. foi criada a Operação Mãos Limpas com a finalidade de restabelecer a ordem no país. porque o juiz que vai atrás da prova primeiro decide (definição da hipótese) e depois vai atrás dos fatos (prova) que justificam a decisão (que na verdade já foi tomada). sob a ótica da professora espanhola Isabel Sánchez García de Paz. o “direito penal premial” (em tradução livre) pode ser definido como: “o agrupamento de normas de atenuação ou remissão da pena com o objetivo de premiar e assim incentivar comportamentos de desistência e arrependimento eficaz de comportamento criminoso ou mesmo de abandono futuro de atividades delitivas e colaboração com as autoridades de persecução criminal na descoberta de atos criminosos já praticados ou. documentos e informações fiscais.pdf>. por meio da qual previu-se a extinção da punibilidade do colaborador e a sua proteção pelo Estado.erro. Luiz Fux. 2. 1. de forma geral. Acesso em: 6 mar. Marcus Alan de Melo. para isso. sendo basicamente o mesmo o seu tratamento. por meio de um acordo com o representante da acusação pública. 273). p.03. “há quem defenda ser a chamada de corréu o ato pelo qual um comparsa denuncia antigos parceiros sem que.976/SP. 2003. que abre mão do exercício da ação ou pede uma condenação mais branda do que a referente ao crime efetivamente praticado. Márcio Barra. 27 O prêmio à delação nos crimes hediondos. Garantismo penal integral – questões penais e processuais. ou seja. Boletim IBCCRIM. o que ocorre.2014.com/2015/01/07/a-tecnica-decolaboracao-premiada/#sdfootnote2anc>. veja-se: GOMES. Disponível em: <https://blogdovladimir. Por meio da plea bargaining. ed. Legislação criminal especial comentada. São Paulo: Juarez de Oliveira. Salvador: JusPodivm. Renato Brasileiro de.25 “A figura do supergrass inglês é muito semelhante a do pentito italiano. em nome do interesse público” (LIMA. São Paulo. lhe dê o legislador recompensa legal. A famosa figura das ‘testemunhas da coroa’ (crown witness) corresponde. os imputados podem obter uma diminuição considerável da pena ao confessarem seus atos e aceitarem colaborar no processo. A colaboração premiada como instrumento constitucionalmente legítimo de auxílio à efetividade estatal de persecução criminal. 29 HC 119. E ainda: “Não é possível o reconhecimento da delação premiada. 26 Apesar de o nome “chamamento de corréu” eventualmente ser tratado como sinônimo de delação/colaboração premiada. DJe 18. 99-103. p. porquanto incidirá . seria a delação não premiada” (LIMA.ª Turma do STF. p. Salvador: JusPodivm. à hipótese em que o imputado perde definitivamente essa condição jurídica para adquirir uma outra. 2014. a de testemunha. 2010. Rel. Para maiores detalhes sobre o instituto do plea bargaining. nesse contexto.wordpress. criminalidade moderna e a aplicação do modelo garantista no Brasil. 2015. 514). 28 A técnica de colaboração premiada. Culpabilidade e transação penal nos Juizados Especiais Criminais. . 3. 30 No ano de 2010.03. ao invés. ed.8.. São Paulo: RT. v. a contaminação policialesca dos procedimentos e dos estilos de investigação e de juízo. de maneira ainda mais extensa. e a consequente perda de legitimação política ou externa do Poder Judiciário” (FERRAJOLI. seja na legislação e mais ainda da jurisdição.. Discursos sediciosos: crime..2013.0100.09. não sendo caso de aplicá-la quando o réu limitar-se a indicar o nome do fornecedor da droga.. unânime. Luigi.] a prática da negociação e do escambo entre confissão e delação de um lado e impunidade ou redução de pena de outro sempre foi uma tentação recorrente na história do direito penal. de fazer uso de algum modo de seu poder de disposição para obter a colaboração dos imputados contra eles mesmos.] o Estado está se valendo da cooperação de um delinquente. Crime organizado: uma categoria frustrada. legitimando a transação primeiro com as leis de emergência sobre os ‘arrependidos’ e depois. a estrada oposta. sobretudo dos inquisidores. o qual não foi identificado até a presente data. 45).. direito e sociedade. ano 1. Rel. Eugênio Raúl. com a recente reforma do Código de Processo Penal.] é inevitavelmente a corrupção da jurisdição. DJe 20. o candidato que realizou a segunda fase do 55. Edison Miguel da Silva Jr. o que o Direito Penal liberal repugna desde os tempos de Beccaria” (ZAFFARONI. 31 “[. ou seja. A única maneira de erradicá-la seria a absoluta vedação legal [..somente na hipótese em que o acusado. Direito e razão – teoria do garantismo penal. 32 “A impunidade de agentes encobertos e dos chamados ‘arrependidos’ constitui uma séria lesão à eticidade do Estado. seguiu. Rio de Janeiro: Revan. comprada ao preço de sua impunidade para ‘fazer justiça’.º concurso público para ingresso na carreira do Ministério Público do Estado de Goiás foi instado a “estabelecer uma noção crítica sobre direito penal premial no ordenamento jurídico pátrio”.].2014).. 1996.]” (Apelação 160717-97. pela tendência dos juízes.. colabore efetivamente na identificação do coautor ou partícipe do crime. ao princípio que forma parte essencial do Estado de Direito: [. 561).ª Câmara Criminal do TJGO. de forma voluntária. O resultado [. O legislador italiano. p. p. 2. sugestionado pelos aspectos decadentes da experiência americana. [. 2010. 1... . p. É preciso se preocupar com o tratamento igualitário. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor.. e os ganhos que podem daí advir superam largamente.]. Deve-se esperar que os tradicionais princípios do Direito Processual Penal possam fazer valer novamente de modo vigoroso na praxis o seu poder de convicção em face dos interesses na economia e eficiência” (HASSEMER. Winfried. 36 Crime organizado: comentários à nova Lei sobre o Crime Organizado – Lei n. mas de uma concessão mútua [. p. na mesma linha da confissão. 37-41. 2005. quando após a audiência de acordo (vergleichsverhandlungen) bem-sucedida simula-se o desfecho do processo iniciado. ed. Introdução aos fundamentos do direito penal. Legislação penal especial. p. O princípio ‘na dúvida o réu’ torna-se sem sentido. 2014. Rio de Janeiro: Forense.. em todo caso com vista àquele acusado que não está disposto a uma cooperação ou não é capaz.º 10..] a colaboração premiada é indispensável no âmbito da criminalidade organizada. Salvador: JusPodivm.]. porque não se trata mais do esclarecimento de uma suspeita punível. 2015. mas da concessão mútua. p. 8. 2.. A presunção de inocência é convertida em uma defraudação da culpabilidade [. evitar sua perpetuação e facilitar a persecução” (GONÇALVES. O instituto vem. 728-729.. ed. porque não se trata da formação da convicção do juiz. 2. 237). Victor Eduardo Rios.. 34 Leis penais e processuais penais comentadas. os inconvenientes apontados pela doutrina. O futuro do acordo no Processo Penal está aberto. .]. São Paulo: Saraiva. residindo a sua racionalidade no fato de que o agente deixa de cometer crimes e passa a colaborar com o Estado para minorar seus efeitos. 35 “[. do arrependimento eficaz e da reparação do dano. José Paulo... vol. BALTAZAR JUNIOR.850/2013. em verdade. 694). O princípio da legalidade é colocado junto à matéria. 2014.33 “A longo prazo deve-se temer que o acordo arruíne o processo e com isso também aqueles princípios e regras que garantem a proteção dos participantes: a publicidade da audiência principal. nada havendo aí de imoral [. dentre outros). Garantismo penal integral – questões penais e processuais. 41 NUCCI. Trazidas as informações. 2.conjur. Leis penais e processuais penais comentadas. contra a administração pública em sentido lato etc. tráfico de drogas e armas. Renato Brasileiro de. Salvador: JusPodivm. Rudolf Von. Mas isso não desmerece o instituto. Rio de Janeiro: Forense. Guilherme de Souza. por meio de pessoa identificada.br/2013-nov-05/direito-defesaforma-inteligente-controlar-crime-organizado>. 73. Acesso em: 10 mar. p.). como danos irreparáveis à imagem dos envolvidos. 728-729. se não houver à disposição das partes processuais – e supletivamente ao magistrado – a meios eficazes e especiais de prova (análises contábeis. vol. LIMA. em especial quando relativo aos complexos crimes típicos da criminalidade empresarialmente organizada (delitos financeiros. ed. ed. o Estado tem o dever de averiguar sua credibilidade. criminalidade moderna e a aplicação do modelo garantista no Brasil. 515-516.com. interceptações ambientais. 8. A luta pelo direito. 38 Cf. 39 “Evidente que a delação premiada – por si – não é suficiente para uma acusação formal contra alguém. 2014. Rio de Janeiro: Forense. Legislação criminal especial comentada. perícias técnicas. 23. seus fundamentos. Márcio Barra. A colaboração premiada como instrumento constitucionalmente legítimo de auxílio à efetividade estatal de persecução criminal. Disponível em: <http://www. Salvador: JusPodivm. 2010. 2014. possibilidade de proteção a agentes colaboradores. 2004. ed. p. p. e que sua instituição não transforma as autoridades policiais em meros espectadores de denúncias alheias. 42 “Nesse processo penal formal. . crimes tributários. cujo êxito é percebido a cada crime desbaratado pelo arrependimento – real ou estratégico – de um dos integrantes da empreitada criminosa” (A forma inteligente de controlar o crime organizado. 280-288.37 LIMA. 2. 40 IHERING. para evitar que rixas e inimizades pessoais ou comerciais se transformem em persecuções sem fundamento. p. 2015). 45 LIMA. 2014.muito dificilmente será possível ofertar ao julgador. a fim de ter ele elevada convicção para julgar (procedente ou não) o pedido condenatório” (LIMA.850/13] define organização criminosa e disciplina integralmente esse instituto. apesar de reconhecerem que. Salvador: JusPodivm. São Paulo: Saraiva: 2014. p. JUNIOR DELMANTO. 47 Parcela da doutrina denomina o acordo de leniência de acordo de brandura ou doçura. p. Leis penais especiais comentadas. p. p. 48 Diversamente. 44 DELMANTO. 282). 43 Princípios do processo penal – entre o garantismo e a efetividade da sanção. parece-nos legítimo sustentar que a Lei n. Salvador: JusPodivm.004. 2. 46 Organizações criminosas: aspectos penais e processuais da Lei n. as demais normas que preveem o instituto continuam vigentes. Márcio Barra.º 12.850/13. Cezar Roberto Bitencourt e Paulo César Busato asseveram: “como este diploma legal [Lei n. 2. p. A colaboração premiada como instrumento constitucionalmente legítimo de auxílio à efetividade estatal de persecução criminal. 26-28.º 12. Legislação criminal especial comentada. Roberto. São Paulo: Atlas. São Paulo: RT. Roberto. de Almeida. amplo conhecimento da situação fática imputada (material probatório suficiente a um completo julgamento de mérito).034/1995. Garantismo penal integral – questões penais e processuais. ed. Fabio M. DELMANTO.º 12. criminalidade moderna e a aplicação do modelo garantista no Brasil. 1.850/13 revogou a delação ou colaboração premiada para todas as outras hipóteses em que as infrações penais não tenham sido praticadas por organização criminosa” . 2010. 56. ed. 2009. 516. por meio dos tradicionais meios probatórios do vigente CPP. 2014. Renato Brasileiro de. à exceção da Lei 9. 2009). uma inconstitucionalidade flagrante. [.(Comentários à Lei de Organização Criminosa: Lei n. p. converte o delegado de polícia em sujeito processual! [. será simplesmente ‘ouvido’. 52 Nesse sentido: CAPEZ.850/2013). Salvador: JusPodivm... Rel. Acontece que a . ed. Joaquim Barbosa. São Paulo: Saraiva. Necessidade da denúncia para possibilitar o cumprimento dos termos da Lei n. 121-122). JUNIOR DELMANTO. mas não o perdão judicial (art.850/2013.º. p. 843.º do art. p. p. Min. na medida em que. com o dispositivo. 49 50 DELMANTO.º 9. 856-857. São Paulo: Saraiva: 2014. 4. e. 2004. 530-531. sendo a ‘colaboração premiada’ um meio de prova – diga-se. 2014.006. 51 Legislação criminal especial comentada.04.. 2. Roberto. 12. ed..]” (AP-QO3 470.850/2013 contempla já. São Paulo: Atlas. Direito penal – parte geral. Edilson Mougenot. § 5.807/99 e do acordo de colaboração firmado pelo Ministério Público Federal com os acusados. ed. 2. figurando o Ministério Público como mero acessório. 4. publ. de Almeida.. 18. 2014. prova processual –. 12. Roberto & DELMANTO. p.º.] 4. BONFIM.º da Lei n. 54 Após a sentença condenatória. que o delegado represente pela concessão da benesse ao membro da organização criminosa. Leis penais especiais comentadas. de entrada. 2014. Fernando.. 30. ainda que contra a vontade do titular da ação penal que. Curso de processo penal. 55 Nesse sentido: “O § 2. 53 Nesse sentido decidiu o Plenário do STF quando do julgamento da Questão de Ordem 3 na Ação Penal 470 (“Mensalão”): “[. que ele próprio realize diretamente a negociação com o defensor e o investigado. neste caso. a lei admite outros benefícios. 1. permite-se.] Ora. Fabio M. ainda. São Paulo: Saraiva. da Lei 12. p. p. 2014. Ana Luiza Almeida Ferro. p. p. São Paulo: Atlas. 2. p. 59 Leis penais e processuais penais comentadas.850/2013.colaboração premiada é matéria processual. 122-123).. de acordo com o caput do art. 61 Crime organizado: comentários à nova Lei sobre o Crime Organizado – Lei n. de 02 de agosto de 2013. São Paulo: Saraiva. 127). ed. 54 e 56. 59-61. Cezar Roberto.]”. 2014..º 12. quer no que tange à formação da opinio delicti. Paulo César. Salvador: JusPodivm. 2014. conceder o perdão judicial [. 4. Rio de Janeiro: Forense.850/2013. ed. Curitiba: Juruá. 56 Organizações criminosas: aspectos penais e processuais da Lei n. participar do debate oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público. 2014. 2014. vol. 733-734.º. BUSATO. 2014. 18. requerer perguntas às testemunhas. 271. pois consiste em meio de prova” (BITENCOURT. p.. p. Comentários à Lei de Organização Criminosa: Lei n. quer ao ajuizamento da ação penal e delimitação do conteúdo da demanda” (Criminalidade organizada: comentários à Lei 12. ed. § 1. 2014. 854-855. 8. a requerimento das partes. aditar o libelo e os articulados. nos casos dos arts. 2. Flávio Cardoso Pereira & Gustavo dos Reis Gazzola argumentam que: “[.850/13. ed.º 10. São Paulo: Atlas. 12. 57 Curso de processo penal. 62 “Art. e 598”. desafia mandado de segurança a ser impetrado pelo Ministério Público. 58 Curso de processo penal. Defendendo o mesmo ponto de vista. “o juiz poderá.] a proposta de acordo formulada pela autoridade policial e homologada pelo juízo.º da Lei do Crime Organizado..850/13. porquanto vulnera direito líquido e certo quanto ao exercício pleno da persecução penal. São Paulo: Atlas. Ao assistente será permitido propor meios de prova. 853-854. 18. 584. ou por ele próprio. . 60 Advirta-se que. Legislação criminal especial comentada. opera-se. unânime. a sentence bargaining e uma forma mista. 2014. Leis penais e processuais penais comentadas. 6. 66 No mesmo sentido: “O Ministério Público é o titular da ação penal. Não aquiescendo. pode o magistrado utilizar o disposto no art.ª Turma do STJ. Salvador: JusPodivm. Rogério Sanches & PINTO. Gabriel. 45. O juiz não pode conceder o perdão de ofício” (NUCCI. Guilherme de Souza. em virtude da delação ocorrida. t. ed. DJe 22. Rio de Janeiro: Forense.º 10. Por isso. 2. 64 RMS 32.850/2013. 52-53. 67 LIMA. Leis penais especiais.ª Turma do STJ. 28 do CPP.04. 8. a concessão do benefício. Sebastião Reis Júnior. por meio do juiz. ed. p. 2014.63 HC 287. ou seja. Salvador: JusPodivm.948. p. delega a outro promotor a postulação do perdão. Crime organizado: comentários à nova lei sobre o crime organizado – Lei n. II. p. se o delegado representar pelo perdão judicial. 2014. conforme as provas que coletar durante a investigação. p. Na charge bargaining o arguido declara-se culpado e o Ministério Público (prosecutor) muda a acusação. 68 HABIB. Ronaldo Batista.2014. a ele cabe ingressar em juízo – ou não. 65 CUNHA. 6. 742. Se a Chefia da instituição entender cabível. 2. 6.2014. 2015. de confissão negociada: a charge bargaining. Salvador: JusPodivm. 2. Sebastião Reis Júnior. havendo concordância. Substitui o delito original . DJe 11. 69 “No processo norte-americano admite-se três formas da plea bargaining. Do contrário. insiste em não ser concedido o perdão. 733).09. vol. ouve-se o Parquet. remete o feito à sua apreciação. Invocando a intervenção do Procurador-Geral de Justiça. Rel.235. Renato Brasileiro de. unânime. ed. ed. Rel. p.leg. 87. Rio de Janeiro: Forense. Embora não se mencione expressamente a dispensa dos requisitos subjetivos. nas transações. 72 CUNHA.br/bdsf/bitstream/handle/id/175928/000461964. 8.] promete-se a aplicação de determinada pena ou. tais como os tipificados na Lei n.º 2. Cumprido o acordo de leniência pelo agente. por óbvio. 2. 71 “Art. vol. Ronaldo Batista. mista. Para o magistrado paulista.137. p. Rogério Sanches & PINTO. seja ela objetiva (tempo de cumprimento de pena) como subjetiva (merecimento). 2. frente ao plea of guilty. a detração penal. combina benefícios das duas anteriores. Apontamentos sobre política criminal e a “plea bargaining”. 61. Salvador: JusPodivm. uma delas. a charge e da sentence bargaining. de 27 de dezembro de 1990. Mesmo. a ser anunciada na fase procedimental reservada à sentencing. Crime organizado: comentários à nova lei sobre o crime organizado – Lei n. o acusador postula a aplicação de uma sanção mais branda.. e nos demais crimes diretamente relacionados à prática de cartel. sempre depois do reconhecimento da culpabilidade. ed. de 21 de junho de 1993. 288 do Decreto-Lei n. o menos (merecimento) também” (Leis penais e processuais penais comentadas. se o mais (tempo de cumprimento) é afastado. haver a designação de estabelecimento prisional acordado. . “dispensa-se qualquer condição. dentre várias. a celebração de acordo de leniência.pdf ?sequence=1>. nesse particular. ed. referente a tempo de encarceramento provisório por outro delito.por outro de menor gravidade.. [. 2015).666. tipificados na Lei n. 70 Guilherme Nucci adota posicionamento diverso.848.º 8. É comum. determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia com relação ao agente beneficiário da leniência. de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal.º 8. A terceira forma. 736). ou seja. e os tipificados no art. Walter Fanganiello.senado. Acesso em: 17 mar. extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes a que se refere o caput deste artigo”. Parágrafo único.º 10. Na sentence bargaining. nos termos desta Lei. 2014.850/2013. 2014. Disponível em: <http://www2. o olvido de álbuns crimes” (MAIEROVITCH. Nos crimes contra a ordem econômica. Pode também. 2014. de “absolutamente incongruente”. No mesmo sentido. ou de soberba ingenuidade. 2011. São Paulo: Atlas. para os casos alinhados pelo legislador” (op. Afrânio não negou a possibilidade de o legislador. 132. 2014. “afrontosa à indisponibilidade da ação penal”.º 12. “inaplicável porque é.º. ed. § 4. Ação penal pública – princípio da obrigatoriedade. mas portador. 41. imprestável”. Marcelo Batlouni. Comentários à Lei de Combate ao Crime Organizado – Lei n. muitíssimo pior.850/13.. p. 74 SILVA. 2014. p. 863). 2011. ed. Andrey Borges de Mendonça anota que: “Certamente . 75 Ação penal pública – princípio da obrigatoriedade.850/13. 50-51). 18.º.º 12. em toda a sua plenitude. 2014. 529. para o mestre da Região dos Lagos-RJ. 5. ou. Nesses casos. ed. de má-fé estatal mesmo” (Curso de processo penal. Sem embargo de seu contundente posicionamento. “assombrosamente impertinente”. 2014. p. ed. Afrânio Silva. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 12. 78 Com esse pensar. p. 5. em assim ocorrendo. 53. prever um poder discricionário para o Ministério Público exercitar ou não a ação penal em casos específicos. Salvador: JusPodivm. 77 Outra ácida crítica fica por conta de Eugênio Pacelli de Oliveira: “O citado dispositivo legal não é só bizarro. p.850/2013. Legislação criminal especial comentada. São Paulo: Saraiva. E ainda: MENDRONI. em toda a sua plenitude como regra geral. p. Eduardo Araujo da. em casos determinados”. cit. 62. Renato Brasileiro de. Rio de Janeiro: Lumen Juris. ter-se-ia “o princípio da obrigatoriedade. São Paulo: Atlas. p. 2. Organizações criminosas: aspectos penais e processuais da Lei n. “como na Alemanha. Cezar Roberto Bitencourt e Paulo César Busato (Comentários à Lei de Organização Criminosa: Lei n. e a adoção expressa do princípio da oportunidade. 76 JARDIM. 4. p. simplesmente. São Paulo: Atlas.73 LIMA. 134) rotulam a previsão do art. Assim. Manual de direito constitucional. ed.surgirão dúvidas sobre a natureza do acordo de imunidade e sobre a sua eficácia. 81 A repartição das competências constitucionais é “arquitetada de modo equilibrado. Salvador: JusPodivm. Fabio M. caso discorde do acordo. impedindo que um Poder avance sobre as atribuições dos demais e extrapole os limites postos pela Constituição sem que haja contenção. em razão da formação de coisa julgada material. 4. haverá o controle por parte do Judiciário. pois. Há. 129 da Constituição Federal” (MENDONÇA. a decisão final é do MP.850/2013). São Paulo: Saraiva: 2014. 132). de Almeida.033. 1. Custos Legis – Revista Eletrônica do Ministério Público Federal. Caso o juiz discorde do acordo de imunidade poderá aplicar o art. o Juiz poderá remeter o caso aos órgãos de cúpula do MP (Procurador-Geral de Justiça ou 2. Roberto. 2013). pois o perdão judicial é de exclusiva atribuição do juiz. 79 Nesse sentido: “No caso do acordo de imunidade. um controle recíproco entre os diferentes Poderes. Roberto. em decorrência do art. uma vez reconhecido o acordo. p. De qualquer sorte. 80 DELMANTO. Em uma primeira análise. 2013). vol. não seria possível a retomada da ação penal contra o colaborador. Porém. vol. parece-nos melhor a segunda posição. conforme será visto. 2. p. já tiver atingido sua finalidade” (A colaboração premiada e a nova Lei do Crime Organizado (Lei 12. 4. Nathalia. 2015. mesmo que não cumpra o acordo. Seria a aplicação antecipada do perdão judicial ou seria uma causa de extinção da punibilidade sui generis? A lei não foi clara nesse ponto. JUNIOR DELMANTO. Andrey Borges de. DELMANTO.850/2013).ª Câmara de Coordenação e Revisão). 3. ed. ao qual deve ser submetido o acordo para homologação. baseado no sistema de freios e contrapesos” (MASSON. Custos Legis – Revista Eletrônica do Ministério Público Federal. pois se trata de hipótese de não oferecimento da denúncia. A colaboração premiada e a nova Lei do Crime Organizado (Lei 12. com homologação judicial. ou seja. a cautela recomenda – sobretudo em face da novidade do instituto – que somente seja aplicado o acordo de imunidade quando a colaboração já for efetiva. Assim. Leis penais especiais comentadas. por analogia. 28 do CPP. . à falta de previsão legal. 2014. Salvador: JusPodivm. Aliás.82 CUNHA. 85 AgRg nos EDcl no Agravo em REsp 375. ed. Crime organizado: comentários à nova lei sobre o crime organizado – Lei n. II. o Superior Tribunal de Justiça. São Paulo: Atlas.º concurso de ingresso na carreira do Ministério Público do Estado de Goiás foi considerado “errado” o seguinte item: “B) a teoria do tanto vale não encontra respaldo no ordenamento jurídico brasileiro”. A propósito. Crime organizado: comentários à nova lei sobre o crime organizado – Lei n. . 18. Salvador: JusPodivm. Leis penais especiais. 83 CUNHA. da decisão que não recebe denúncia ou queixa. 86 HABIB. unânime. situação na qual ainda não se instaurou a relação processual. admite o recurso ‘strictu juris’. Gabriel. t. 2014. Ronaldo Batista. p.099/95.ª Turma do STJ. 2015. entendeu cabível o recurso em sentido estrito contra decisão concessiva ou denegatória desse benefício”. Ocorre que o inc. 88 Curso de processo penal. Rel. ed. 5. Rogério Sanches & PINTO. 49. que introduziu o instituto da suspensão condicional do processo. 581. 581 prevê o recurso em sentido estrito até contra decisão de cunho administrativo. XIV do art. I do mesmo art.º 10. ed.850/2013.390/BA. 2014.02. 84 No 58. Salvador: JusPodivm. E argumentam os notáveis membros do Ministério Público paulista: “Alguém dirá que não há ainda processo. p. p. 866-867. 58.º 10. ed. Rogério Sanches & PINTO. que inclui ou exclui jurado da lista geral. 2. posto que não ofertada denúncia. a justificar o recurso. DJe 26. 87 Essas medidas de proteção serão analisadas por ocasião do estudo dos direitos do colaborador.2014. 2. 64. Laurita Vaz. quando do advento da Lei n.º 9.850/2013. Ronaldo Batista. o inc. 6. p. p. 94 NUCCI. São Paulo: Atlas. e Lei 8. 2015. II. ou seja. Rio de Janeiro: Forense. Lei 7. p. 2014. art. § 2.ª Turma do STJ. p. DJ 26. 532. não poderá valer-se da colaboração premiada” (Leis penais especiais. p.2006.137/1990. Cármen Lúcia. São Paulo: Saraiva. 91 GONÇALVES. Hélio Quaglia Barbosa. Victor Eduardo Rios. parágrafo único.89 90 MENDRONI.ª Turma do STF. José Paulo. 45.º. 731. 214. pelas razões expostas. p. p. Salvador: JusPodivm.06.2014. ed.07. Marcelo Batlouni. Guilherme de Souza. 2015. José Paulo. Legislação penal especial. 2015. caso o colaborador preste as informações apenas em uma das fases da persecução penal. Renato Brasileiro de.842/SP. 2014. 8.º 12. p. Min. Victor Eduardo Rios. Discordamos. 47). BALTAZAR JUNIOR. Assim. 92 GONÇALVES. 6. 93 HC 118. p. 2. Rel. art. na fase do inquérito policial e também na fase do processo criminal. 95 HC 49. Legislação penal especial. 2014. ed. DJe 01. . 111-112. Leis penais e processuais penais comentadas. 96 97 Crime de lavagem de dinheiro. Comentários à Lei de Combate ao Crime Organizado – Lei n. 25. BALTAZAR JUNIOR. São Paulo: Saraiva. ed. 6. 698.850/13. São Paulo: 2010. unânime. 698.375/PR. vol. 16. t. Legislação criminal especial comentada. 2.492/1986. de Gabriel Habib quando afirma que “a intenção do legislador foi exigir que o colaborador prestasse as informações nas duas fases da persecução penal. Rel. Salvador: JusPodivm. 2. LIMA. Eduardo Araujo da Silva leciona que. 2. Rel. 99 CUNHA. p. 103 HC 97. Eugênio Pacelli de. 5.850/2013.736. Rogério Sanches & PINTO. Salvador: JusPodivm.2010. Renato Brasileiro de.2010. Para o membro do Ministério Público paulista. ed. Salvador: JusPodivm. 100 OLIVEIRA. DJe 02. 2014. 72. Crime organizado: comentários à nova lei sobre o crime organizado – Lei n. 102 HC 99. Curso de processo penal. p. é nessa fase que é realizada a maioria dos acordos de colaboração premiada. São Paulo: Atlas.º 10. 18. Muitos condenados por associação do tipo . Eduardo Araujo da Silva aduz que. Rel. DJe-091 de 20. ed. 101 Defendendo a vinculação judicial ao benefício acordado em caso de cumprimento integral da avença. o imprescindível controle judicial ocorrerá quando da homologação do acordo e de seu cumprimento. “segundo a experiência italiana.ª Turma do STF. ed. Min.08. Arnaldo Esteves Lima. ante a possibilidade de o juiz não conceder o perdão judicial na sentença”. Legislação criminal especial comentada. 104 Sobre os acordos pós-processuais. não há como o juiz retratar-se na sentença” (Organizações criminosas: aspectos penais e processuais da Lei n. “do contrário. Entretanto. 1. pois o colaborador já tem sua situação processual definida. 2014.05. São Paulo: Atlas. a noção de processo cooperativo restaria esvaziada e haveria um clima de indesejável insegurança jurídica na aplicação do instituto. 63). pois o Ministério Público não teria como cumprir a sua obrigação no acordo. 2014. p. Min. Ayres Britto.509/MG. 2014. “uma vez homologado e cumprido o acordo sem revogação ou retratação. Ronaldo Batista.98 LIMA. 2.º 12.850/13. 525.ª Turma do STJ. 861. p. 6) Nulla actio sine culpa: princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal. p. expressando opinião contrária à celebração dos acordos pósprocessuais. 2014.º 12. “porque duplamente aflitivo da coisa julgada. Enfim.850/2013.850/13. 9) Nulla accusatio sine probatione: princípio do ônus da prova ou da verificação. 8) Nullum judicium sine accusatione: princípio acusatório ou da separação entre juiz e acusação.] Francamente. 2014. . 7) Nulla culpa sine judicio: princípio da jurisdicionalidade. não é possível que. 2014. que é garantia fundamental constitucional! [.] Sendo assim. p. um acordo de colaboração premiada possa implicar a afetação desta coisa julgada. 4) Nulla necessitas sine injuria: princípio da lesividade ou da ofensividade do resultado. 2014. trata-se de um dispositivo não somente inconstitucional. 105 Crime organizado: comentários à nova lei sobre o crime organizado – Lei n. 868. inútil.. 106 Eis a íntegra dos axiomas do Garantismo Penal: 1) Nulla poena sine crimine: princípio da retributividade ou da consequencialidade da pena em relação ao delito. Salvador: JusPodivm. p. com direito a benefícios” (Organizações criminosas: aspectos penais e processuais da Lei n. 5) Nulla injuria sine actione: princípio da materialidade ou da exterioridade da ação. São Paulo: Atlas. 107 Curso de processo penal. 68.º 10. Paulo César. p. 18. Comentários à Lei de Organização Criminosa: Lei n. São Paulo: Atlas. transitada em julgado a sentença.850/2013. ed. Cezar Roberto. uma iniciativa claramente destrutiva e. e 10) Nulla probatio sine defensione: princípio do contraditório ou da defesa. 63). há quem os veja como flagrantemente inconstitucionais. 12. 3) Nulla lex (poenalis) sine necessitate: princípio da necessidade ou da economia do direito penal. inaplicável” (BITENCOURT. Lado outro. independentemente do quantum de pena aplicado! [. reduzindo ou alterando o regime do seu cumprimento. São Paulo: Saraiva. por isso mesmo. ou da falseabilidade. BUSATO..mafioso realizaram acordos permutando a prisão perpétua por penas de prisão de até 30 anos... 129-130). inaplicável. 2. 2) Nullum crimen sine lege: princípio da reserva legal. ed. como também moralmente desprezível e estimulante de uma postura de afronta completa à legalidade. uma vez fixada a pena. . não se resume a deflagrarse o processo por meio da petição inicial. 138. 109 “[.] a busca de provas de autoria e da existência da infração penal. pelo juiz. dentro de uma perspectiva de que a jurisdição difere do exercício da ação penal e que este. p. Rio de Janeiro: Forense. 51-52. 110 Curso de processo penal. 2001. 116 HABIB. p. 233). Rio de Janeiro: Forense. com o escopo de confrontar a convicção judicial” (PRADO. ed.º 12. ed. compromete a imparcialidade daquele que vai decidir. por sua vez. 114 Legislação criminal especial comentada. 544 115 Crime organizado: comentários à nova lei sobre o crime organizado – Lei n. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 45-46. ed. 8. vol. 111 Comentários à Lei de Combate ao Crime Organizado – Lei n. p. 2014. p. 2014. 738. 2014. ed. 2014.850/2013. 112 Leis penais e processuais penais comentadas. 73. São Paulo: Atlas. 8.. Salvador: JusPodivm. 113 Leis penais e processuais penais comentadas. 2. Geraldo. p. 2. 738. 2. p. 2014. 2014.850/13. 18. Salvador: JusPodivm.. 2015. ed. por mais grave que possa parecer o delito. São Paulo: Atlas. ed.108 Criminalidade organizada: comentários à Lei 12.850/13. p. 2014. 2. as práticas da ação cautelar. compreendendo. no tocante à aquisição e preservação das provas além dos demais atos desenvolvidos no processo de conhecimento. 869. ainda. Leis penais especiais – tomo II. Salvador: JusPodivm. Sistema acusatório. Curitiba: Juruá. de 02 de agosto de 2013. p.º 10. Gabriel. vol. 6. p. na qual deve . p. ed. 2014. unânime. 45). 67-68.]. São Paulo: Atlas. 2. São Paulo: Saraiva: 2014. DJe 29. 67) e de Eugênio Pacelli de Oliveira (Curso de processo penal. Leis penais especiais comentadas. 121 SILVA.. p. Roberto. a mais eficaz garantia contra os abusos que podem ser cometidos no delicado mecanismo da colaboração do corréu é a sua submissão a cross examination. Fabio M. 2015. Se ele é investigado ou réu. São Paulo: Atlas. [. Organizações criminosas: aspectos penais e processuais da Lei n. E ainda: “O corréu.850/13. p. 118 Direito constitucional esquematizado.2014). 119 Para Gabriel Habib. Rel.º 12.. São Paulo: Saraiva. 18. 2014. p. Gabriel. 6. Jorge Mussi. 123 “No sistema da common law.850/13.. 120 Curso de processo penal. 864-865. noticia Ennio Amodio. 5. Tribunal Pleno do STF. ed. 2014. Cármen Lúcia.10. JUNIOR DELMANTO. Rel. ed. e não de testemunha.2013). 18. unânime. ed. 865). notadamente porque não lhes são exigidos o compromisso legal de falar a verdade.060. Salvador: JusPodivm. Roberto & DELMANTO. de Almeida. 2014.10. por não ter o dever de falar a verdade e por não prestar compromisso. No mesmo sentido: DELMANTO. p. O agente colaborador tem a posição de investigado ou réu. 2014.]” (AP 465/DF.]” (RHC 36. 1. não podendo o legislador ordinário impor a sua renúncia” (HABIB. Eduardo Araujo da. 18. Leis penais especiais – tomo II. p.º 12.410/PE. p. não pode servir como testemunha [... 122 “A delação de corréu e o depoimento de informante não podem servir como elemento decisivo para a condenação.117 Nesse sentido é a compreensão de Eduardo Araujo da Silva (Organizações criminosas: aspectos penais e processuais da Lei n. São Paulo: Atlas. São Paulo: Atlas. tem constitucionalmente assegurado a si o direito ao silêncio.. ed. “trata-se de dispositivo flagrantemente inconstitucional por violação do princípio do direito ao silêncio [. 1. DJe 30.036.ª Turma do STJ. Por fim: “[. e-DJF1 14. ao réu. p/ Acórdão Min. 6. é possível verificar o crédito de suas palavras e apurar eventuais prevenções.. Nos termos do art. 124 HC 162. notadamente aqueles de índole probatória [.º 12.2010.451/DF. necessário se faz que sejam possibilitadas reperguntas pela defesa do delatado. o direito – por este titularizado – de formular reperguntas aos demais litisconsortes penais passivos.]” (RESE 000475772. Para o autor. contamina. se do interrogatório exsurgir delação de outro acusado. [. quando provocada pela conduta do magistrado que arbitrariamente nega. ‘uma brutal cross examination é o mais seguro antídoto contra todas as eventuais derivações desta prova tão insidiosa’” (SILVA. 125 Em síntese. generoso feixe de garantias. ocasionando nulidade do processo. E ainda: “A nulidade radical que afeta os diversos atos de interrogatório judicial. interesses ou tendências espúrias em suas declarações incriminadoras. indagando-lhe a respeito de seus contatos com o Promotor de Justiça e qual acordo foi feito com o mesmo. No entanto.2010.. Min.08.ª Turma do STF. A vedação do exercício de tal direito macula o contraditório e revela nulidade irresgatável” (HC 83.06. Min. Organizações criminosas: aspectos penais e processuais da Lei n.875/GO. todos os atos subsequentes do processo. Rel. embora protegido pelo acordo.ª Turma do STJ. Rel. 2014.] se for denunciado.ª Turma do STJ. DJe 04. Rel. 1. É nessa fase que tais defensores poderão atacar o corréu colaborador. marcado pelo devido processo legal. 69). sobrevém para a defesa deste o direito de apresentar reperguntas.ser submetido a um exame mais cuidadoso do que aquele reservado para as testemunhas comuns.016 ED. Celso de Mello.2013). por ocasião de seu interrogatório em juízo..]. 4. Hilton Queiroz.08. A vedação do exercício deste direito configura cerceamento de defesa.4. p. Rel. p. Paulo Gallotti. 216). Tal decorre de um modelo processual penal garantista.2008).. DJe-058 de 26.3500/GO.2005. DJe 16. arremata Guilherme Nucci: “[. na hipótese em que um corréu. por efeito causal.. 2.]” (HC 94.850/13.. Maria Thereza de Assis Moura.ª Turma do TRF da 1. Através das perguntas diretas dos defensores dos demais acusados ao colaborador. venha a delatar outro coacusado.01.ª Região. 188 do Código de Processo Penal. não pode ser compromissado a .. No mesmo sentido: “O interrogatório é essencialmente meio de defesa. Eduardo Araujo da. 6. figurando como corréu..03. São Paulo: Atlas. em absoluto. a previsão formulada pelo art. se o fizer.ª Turma do STF.034. Legislação criminal especial comentada.] Condenação amparada exclusivamente na delação dos corréus: impossibilidade. 2. Em qualquer hipótese. infringe as regras do acordo. 549. Rogério Sanches & Ronaldo Pinto: “[. Rel.. que não mais surtirá efeito. 4. também não pode invocar o direito ao silêncio. § 14. p. 545.. Min. figurando no polo passivo. Eduardo Araujo da. 2015. decerto que não irão desvendar-lhe a identidade” (Crime organizado: .] não se deve permitir.. pois assim acordou. HC 75. é constitucional” (Leis penais e processuais penais comentadas.com/index.. 75 (com esteio na doutrina de Oreste Dominioni). 2014. 4. 740).]” (HC 94. Min. Rio de Janeiro: Forense. Organizações criminosas: aspectos penais e processuais da Lei n.php?idnot=36785>. Salvador: JusPodivm. que o colaborador seja identificado pelos demais réus. em tradução livre e adaptada. 128 LIMA. 2.. Aliás. 8.altalex. mas o valor de suas declarações tem o mesmo alcance (relativo) de qualquer outro réu. 3. 3. Não se ignora que este colaborador terá contato com os defensores dos acusados.ª Turma do STF. Cármen Lúcia. vol. DJ 19. 129 Codice di Procedura Penale disponível em: <http://www.1997. DJe-167 de 04. ed.. mas estes. p. p. ed. [.º 12. 2015. 2014. Na mesma trilha. deve manifestarse em interrogatório. 1.09. 130 SILVA. recomenda-se que o preceituado pelo § 14 do art. São Paulo: Atlas. Marco Aurélio. sob compromisso de seu grau. pois. Acesso em: 2 maio 2015. Legislação criminal especial comentada. Por outro lado.226. Renato Brasileiro de.850/13.09. Em suma. Salvador: JusPodivm. Renato Brasileiro de. embora colaborador. ed. Rel. 131 LIMA. visto não ser testemunha.2008).º conste expressamente no termo de acordo da colaboração premiada.º. 126 127 Nesse sentido: “[. p.dizer verdade. sendo que sua qualificação foi anotada fora dos autos com acesso restrito aos juízes de direito. 2014. Porém. possui caráter absoluto no tocante ao público em geral. 2. Disponível em: <http://arisp. Custos Legis – Revista Eletrônica do Ministério Público Federal. há indicações claras de que houve a preservação do sigilo quanto à identidade de uma das testemunhas devido ao temor de represálias. 133 A colaboração premiada e a nova Lei do Crime Organizado (Lei 12.. 4. p. por analogia. sem qualquer identidade. é possível aplicar. criando-se um testemunho secreto. promotores de justiça e advogados constituídos e nomeados. 82). 132 Nesse sentido. Fatos imputados ao paciente foram de formação de quadrilha armada.] 1. Esse provimento já foi considerado constitucional pelo STF. 2013. Salvador: JusPodivm. 2014. O princípio constitucional da ampla defesa veda o sigilo extremado de provas.850/2013. vol.º). sem constar os nomes e dados qualificativos da testemunha ou vítima (art.850/2013). Rio de Janeiro: Forense.pdf. permitindo o acesso dos defensores a qualquer meio constante dos autos” (Leis penais e processuais penais comentadas. 8. 134 “[.º. A tese de nulidade do ato do interrogatório do paciente devido ao sigilo das informações acerca da qualificação de uma das testemunhas arroladas na denúncia não deve ser acolhida. nos termos do art. as disposições do Provimento CG 32/2000. e o mandado de intimação também será emitido em separado.> Acesso em: 24 fev. vol. ed. 2. jamais poderá ficar oculto da defesa dos outros corréus.: a Corregedoria-Geral da Justiça do Estado de Goiás editou provimento semelhante (Provimento 3/2011). sem dúvida. 2. 2014. que ficará em poder da secretaria do Juízo e de acesso ao MP e aos defensores constituídos).com/2011/06/cgj-provimento-32-2000. Com o mesmo entendimento. No caso concreto. Guilherme de Souza Nucci: “Quanto à preservação do nome. que prevê que os dados qualificativos e endereço da testemunha e da vítima sob ameaça não constarão dos depoimentos (constarão em impresso distinto.files. 6. 742).comentários à nova lei sobre o crime organizado – Lei n. da Corregedoria-Geral de Justiça do Estado de São Paulo. qualificação.wordpress.. da prática de . ed. particularmente em relação à mídia.º 10. imagem e outras informações pessoais. p. 3. Obs. ). Legitimidade da providência adotada pelo magistrado com base nas medidas de proteção à testemunha (Lei n. São Paulo: RT. nesta parte. Rel. c. Princípios do processo penal – entre o garantismo e a efetividade da sanção.2008). 2009. MORAES. O equilíbrio na repressão ao crime organizado. Min. Habeas corpus parcialmente conhecido e. 140 “[.ª Turma do STJ... será o competente para processar e julgar a causa.dois latrocínios e de porte ilegal de armas. 743. 83. vol. São Paulo: RT. denegado” (HC 90. SENNA. 135 Princípios do processo penal – entre o garantismo e a efetividade da sanção.]” (RHC 47. c/c o art.09.. impende ressaltar que “é relativa a . 25. Ellen Gracie. o Juiz que tiver antecedido outros. Crime organizado: aspectos processuais. 8. Devido ao incremento da criminalidade violenta e organizada. Antonio Scarance. 3. 139 NUCCI. 138 BEDÊ JÚNIOR. 136 Comentários à lei de combate ao crime organizado – Lei n. p. 342-343. 137 FERNANDES. 4. p. [. 344. ALMEIDA. Antonio Scarance. DJe 04. 2009.] 1. II. José Raul Gavião. simultaneamente. p.º 9.º 12. São Paulo: Atlas. unânime.807/99). ambos do Código de Processo Penal.956/CE. De acordo com a regra prevista no art. mesmo que anterior à denúncia.321. 2014. 2. 5. Guilherme de Souza. na prática de algum ato ou medida no processo.2014). Américo. Gustavo. o legislador passou a instrumentalizar o juiz em medidas e providências tendentes a. ed.850/13. In: FERNANDES. 50. p. DJe-182 de 25. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: RT. Leis penais e processuais penais comentadas. Maurício Zanoide de (Coord.ª Turma do STF.. 2009. 2014. igualmente competentes. Acerca do assunto. 2. 78.09. Rel. p. Marco Aurélio Bellizze. permitir a prática dos atos processuais e assegurar a integridade físico-mental e a vida das pessoas das testemunhas e de coautores ou partícipes que se oferecem para fazer a delação premiada. 55-56. conforme o caso. caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que. 18. 2. unânime. 146 Leis penais e processuais penais comentadas. já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária.” . e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula. anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada. 2. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: Atlas. 746. 141 “É direito do defensor. p.767/DF. no interesse do representado.” 142 Nesse sentido: OLIVEIRA. 2014. sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação. Rel. julgando-a procedente. 2014. digam respeito ao exercício do direito de defesa.04. Curso de processo penal. 147 “Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar.2014. 6. Celso de Mello. ter acesso amplo aos elementos de prova que. ed. 2014. negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal.nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção” (Súmula 706 do STF). DJe 01. p. Salvador: JusPodivm. 2015.” 148 “Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante. 8. Curitiba: Juruá. 145 Leis penais especiais – tomo II. 143 HC 93. Eugênio Pacelli. 158-159. 144 Criminalidade organizada: comentários à Lei 12. p. 860. ed. vol. de 02 de agosto de 2013.850/13.ª Turma do STF. ed. p. 06.08. Salvador: JusPodivm. e-DJF1 02. 08.2013). 2007. ano 12. n. Carmelita Brasil. Karina Gomes.519. 20040111174335APC.ª Região.ª Turma Cível do TJDFT.009819-5 (Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa – Operação Sanguessuga). Titular da 5. No mesmo sentido: “[. Rel. Disponível em: <http://jus. Ronaldo Pinheiro de (Orgs. na sentença proferida nos autos do Processo 2006.ª Vara Cível da Seção Judiciária do Espírito Santo.). 29 ago.296/96” (TRENTIN.04.. Roteiro de colaboração premiada.01. 2012. 151 CHERUBINI. j. 395).º 9.2014. Crime organizado: ferramentas legais de combate – interceptação telefônica e ambiental – e suas deficiências. vez que restrito à esfera penal” (Acórdão 698504. 154 Em razão desse vácuo legislativo. Crime organizado. 2015. p.07. Jus Navigandi.br/artigos/10340>.2014.2004..50. A prova no enfrentamento à macrocriminalidade. Teresina. José Reinaldo Guimarães (Coord. Nicolao. Acesso em: 23 maio 2015. 20110110453902APC. Gilberto Pereira de Oliveira. prepondera o entendimento segundo o qual se devem aplicar “ao procedimento cautelar de interceptação ambiental as regras das interceptações telefônicas previstas na Lei n. unânime. unânime. Jiskia Sandri. A colaboração premiada na improbidade administrativa: possibilidade e repercussão probatória.4200/RR. 150 Juíza Federal Maria Cláudia de Garcia Paula Allemand. 4. Andrey Borges de. 2. Ítalo Fioravanti Sabo Mendes. Ana Flávia.11.ª Turma Cível do TJDFT. Rel.01. DJe 06. Fernando Habibe.2014.055353-7 (833713). São Paulo: Mimeo. 2012.com. Rel.ª Turma do TRF da 1. 1.2014 e Processo 2005. Daniel de Resende. 1. Ampliação da delação premiada aos atos de improbidade administrativa.] O instituto da delação premiada não se aplica às ações por improbidade administrativa. Rel. p. E ainda: Apelação Cível 0000174-15.). CARNEIRO. 153 MENDONÇA. 458. In: SALGADO. 4.149 Acórdão 804101. São Paulo: Saraiva. DJe 21. QUEIROZ.4. DJe 26. In: MESSA. 152 DINO.01. .1.ª Turma Cível do TJDFT. Organizações criminosas: aspectos penais e processuais da Lei n. telefônica ou não. Marcelo Batlouni. 2004. o paciente buscava assegurar o sucesso da mercancia ilícita . também chamada de interceptação ambiental. fibras ópticas etc. 109.) e também da informática (computadores. 207-208). In verbis: “As gravações de imagens acostadas aos autos em que o paciente aparece. colocado por terceiro. Esclarece o autor que “telemática pode ser considerada como um conjunto de tecnologias de transmissão de dados. portando um fuzil e uma pistola. tem-se a interceptação entre presentes. são dados suficientes para demonstrar sua participação na associação criminosa responsável pelo comércio ilícito de drogas naquela localidade. que resulta em aplicação conjunta dos recursos de telecomunicação (telefonia. com o outro. São Paulo: Atlas. de forma clara e irrefutável. 23.155 MENDRONI... aliadas às informações colhidas pelo Serviço de Inteligência da Polícia do Rio de Janeiro. periféricos. e distribuindo drogas aos seus comparsas em motocicletas. que ao proceder a distribuição de drogas aos seus comparsas. dando conta de sua função de gerente do tráfico. tem-se a interceptação telefônica. 157 SILVA. 158 Outro exemplo colhido na jurisprudência é o do gerente do tráfico filmado em ação em praça pública. 2014.º 12. softwares e sistemas de redes).850/13.] Na espécie. São Paulo: RT. ed.º 12. p. Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho. 156 Conforme a clássica doutrina de Ada Pellegrini Grinover. “entende-se por interceptação a captação da conversa por um terceiro. p. cabo. se se tratar de captação de conversa por um gravador. em plena via pública na Vila Cruzeiro. p.850/13. São Paulo: Atlas. 8. 2014. Mas se um dos interlocutores grava a sua própria conversa. sem o conhecimento deste. Se o meio utilizado for o ‘grampeamento’ do telefone. a decodificação. que possibilita o processamento. Comentários à lei de combate ao crime organizado – Lei n. a gravação ambiental mostra. satélite. [. fortemente armados. sem o conhecimento dos interlocutores ou com o conhecimento de um só deles. o armazenamento e a comunicação de dados”. Eduardo Araujo da. fala-se apenas em gravação clandestina” (As nulidades no processo penal. hipótese de interceptação ambiental em sentido estrito. de dados e das comunicações telefônicas. p. Nem por isso deixa de ser possível que um terceiro colha dados referentes ao contato feito por outras pessoas. 725). 540.850/2013. ed. p. A prova ilícita – um estudo comparado. atravessa a conversa alheia e a grava ou registra de outra forma qualquer. 159 AVENA. Marilza Maynard.2013). Obs.06. confira-se: DEU. por ordem judicial. 162 Leis penais especiais – tomo II.509/RJ. ou seja. 516. a vida privada.. vol. salvo. 5. São Paulo: Marcial Pons. da CR/1988: “É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas. ed. 6. 8. ed.034/95. Rio de Janeiro: Forense. 2015. Salvador: JusPodivm.] há também como captar conversa alheia.]” (Leis penais e processuais penais comentadas. A situação retrata. Norberto. nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”. Salvador: JusPodivm.ª Turma do STJ. 38.. 161 Legislação criminal especial comentada.. As hipóteses de (i)licitude da captação ambiental serão analisadas em tópico próprio. 3. 2015.º. a honra e a imagem das . 5. interceptando-a.: o termo gravação ambiental nesse julgado foi utilizado em sentido não técnico. 163 Para uma visão profunda acerca da problemática das provas ilícitas no mundo. mas não repetido na atual Lei 12. unânime. em verdade. p. 2014. Processo penal esquematizado. 160 “[. no último caso. São Paulo: Método. DJe 14. termo anteriormente usado na Lei 9. ed. 164 Art. A interceptação ambiental não deixa de ser uma forma de captação ambiental [. Teresa Armenta. 2. 2014. 6. p. XII. Rel. 165 “São invioláveis a intimidade.mediante o porte de um fuzil e uma pistola” (HC 259.. 2014. caso ocorra em ambiente público e sem que as partes demandem sigilo. 167 “Temos defendido. 2004. mesmo sem aparato eletrônico. XII. que cuida exclusivamente da quebra do sigilo das comunicações telefônicas” (GRINOVER. o que seria inclusive uma contradictio in terminis. nem outro direito ou garantia. em local público não há intimidade suficiente. Afinal. 8. Princípios do processo penal – entre o garantismo e a efetividade da sanção. prova lícita (AVOLIO. Antonio Scarance. Guilherme de Souza. como. e qualquer pessoa. Disponível em: <http://jus. ainda que concretizada sem autorização do juiz. SENNA. no entanto. Acesso em: 13 maio 2015). Ada Pellegrini.. pois.] estando em local público. embora sejam interceptações em sentido técnico. Antonio Magalhães. 236). razão pela qual é plenamente válida a interceptação ambiental em local público. Teresina. conquanto atípica. 2014.º. pode ouvir a conversa alheia” (NUCCI. pois quem se expõe em público não tem expectativa de privacidade. que a captação ou interceptação ambiental é viável. 3. Resulta claro que nessa hipótese a prova consistente na interceptação ambiental (registro de sons e imagens por um terceiro). GOMES FILHO. São Paulo: RT.. São Paulo: RT. Américo.pessoas. 2. p. n. Luig Almeida. as câmeras que filmam a prática de furto no supermercado ou o crime de roubo numa agência bancária” (BEDÊ JÚNIOR. com o desconhecimento de todos os interlocutores ou de um deles. a situação em que um crime está sendo cometido em via pública e um transeunte qualquer filma a cena.618. O fenômeno da interceptação ambiental. não tem restrições à sua admissibilidade no processo. no Brasil não se enquadram na disciplina do art.br/artigos/24546>. 205)” (MOTA. ano 18. No mesmo sentido: “[. 2009. Constitui. Rio de Janeiro: Forense. da CF. vol. por exemplo. Gustavo. assim. ed.com. . não há falar em proteção a intimidade. efetuadas por terceiro. 5. já que não viola a intimidade. em qualquer dos seus aspectos acima abordados. p. Inexiste direito ao segredo. nem direito à reserva. 725). 59). ed. p. assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. Jus Navigandi. Por fim: “Figure-se. pois qualquer pessoa pode relatar o que ocorreu na via pública. 28 maio 2013. p. 166 “As gravações sub-reptícias de conversas entre presentes. FERNANDES. Leis penais e processuais penais comentadas. as filmagens amadoras que flagram a prática de crime em uma praça. 2003. As nulidades no processo penal. 8. São Paulo: Método. Jiskia Sandri. O conteúdo da reportagem representou notitia criminis. 1. São Paulo: Saraiva. p. p. Nilson Naves.. São Paulo: Saraiva. consubstanciada em exigir quantia em dinheiro para inserir falsa informação de excesso de contingente em certificado de dispensa de incorporação. Eros Grau. Jiskia Sandri. 2012. 590. Crime organizado. 3. 392.ª Turma do STJ. 169 TRENTIN. p. Min. p. que não constitui direito absoluto.02. Rel. 6. . In: MESSA. DJ 25. Crime organizado: ferramentas legais de combate – interceptação telefônica e ambiental – e suas deficiências. 2. compelindo as autoridades ao exercício do dever-poder de investigar. A ordem cronológica dos fatos evidencia que as provas. Min. a pedido de emissora de televisão. 316.). devendo ceder em prol do interesse público. Marcelo.). Manual de direito constitucional. consistentes nos depoimentos das testemunhas e no interrogatório do paciente.. Notitia criminis. Reportagem levada ao ar por emissora de televisão. segue-se o julgado da Suprema Corte brasileira: “[.967/SP. Ilicitude da prova. Crime organizado: ferramentas legais de combate – interceptação telefônica e ambiental – e suas deficiências. HC 87. CARNEIRO. José Reinaldo Guimarães (Coord.] Interceptação ambiental por um dos interlocutores. 2014.168 TRENTIN. Ordem denegada” (STF.341/PR. Inocorrência. Ana Flávia. j. Crime organizado. 392. CARNEIRO. sob pena de prevaricação. 2012. Ana Flávia. (Precedentes).09.2006). Dever-poder de investigar. Rel. In: MESSA. No caminho da citada doutrina. Gravação clandestina realizada pelo alistando. que levou as imagens ao ar em todo o território nacional por meio de conhecido programa jornalístico.2006. 07. foram produzidas em decorrência da notitia criminis e antes da juntada da fita nos autos do processo de sindicância que embasou o Inquérito Policial Militar. 9. Paciente denunciado por falsidade ideológica. 170 HC 59. José Reinaldo Guimarães (Coord. 171 NOVELINO. A questão posta não é de inviolabilidade das comunicações e sim da proteção da privacidade e da própria honra. ed. contra os interesses dos investigados. como prova lícita. São Paulo: Método. p. Min. durante a noite. 5. Não caracterização. ressalte-se que da leitura da decisão referida é perceptível que o argumento de maior peso utilizado pelo STF para validar as provas obtidas mediante violação do escritório profissional do advogado investigado. 548). Medidas autorizadas por decisão judicial. o princípio da proporcionalidade. sob pretexto de exercício da profissão [. Ingresso da autoridade policial. Obs. sem dúvida. Plenário do STF. sobretudo concebido e consumado no âmbito desse local de trabalho. art. p. 8. Igualmente.906/94. DJe-055 de 25.. Rel. Votos vencidos. 725).] Escuta ambiental e exploração de local. [. Guilherme de Souza. § 4. 6. ed. 174 “[.. quando o próprio advogado seja suspeito da prática de crime.. em flagrante modificação do entendimento até então agasalhado naquela Corte.: o interior de uma casa particular) ou quando uma das partes pede sigilo à outra. porém. em nome do direito à intimidade. no período noturno.]. apenas concebia o aproveitamento da prova ilícita em favor do réu.º. 2014. no mais das vezes. desde que em ambiente privado” (NUCCI. utilizado. Suspeita grave da prática de crime por advogado. foi.172 “Em face do direito à intimidade. 150. isso mesmo quando constituía no único modo de beneficiá-lo ou inocentá-lo” (Processo penal esquematizado. Captação de sinais óticos e acústicos.03.º 8. no escritório. sob pretexto de exercício da profissão. 2014. . Escritório de advocacia. para instalação de equipamento. especialmente quando tal conversa se dá em ambiente privado (ex. 7.. Cezar Peluso.º. Leis penais e processuais penais comentadas. necessita-se da autorização judicial para que a prova seja validamente colhida e utilizada em juízo. da Lei n. ed. X e XI.. com aposição de instrumento oculto de captação de sons. Rio de Janeiro: Forense. da CF. é indispensável haver a autorização judicial para que essa captação seja realizada e validada.º.424. Preliminar rejeitada. depois. Situação não acobertada pela inviolabilidade constitucional. e art. 2. II. Invasão de domicílio. que. Não opera a inviolabilidade do escritório de advocacia. 173 Importantíssima percepção a respeito desse julgado teve Norberto Avena: “A propósito. III.: note-se que o STF chamou de escuta o que em verdade era interceptação ambiental. Inteligência do art. do CP.2010).]” (Inq 2.. vol. 5. 18. Inexistência de interceptação. Meio. ademais. É pacífico. Inexistência de ofensa ao art. de comprovar a prática de extorsão. equiparando a situação à de quem age em legítima defesa. é lícita . Admissibilidade. 2004. p. capitaneada pelo mestre Afrânio Silva Jardim. ed. 176 No ponto. Rio de Janeiro: Lumen Juris.175 TRENTIN. Maria Thereza de Assis Moura. feita por um dos interlocutores. que a gravação ambiental. que se não confunde com interceptação. CARNEIRO. In: MESSA. prescinde de autorização judicial. 2011.ª Turma do STJ. O réu. da CF. GOMES FILHO. p.... Como gravação meramente clandestina. Ausência de causa legal de sigilo ou de reserva da conversação. com o objetivo de preservar-se diante de atuação desvirtuada da legalidade. objeto de vedação constitucional. unânime. objeto de vedação constitucional. Ada Pellegrini. 238). Paulo Rangel (Direito processual penal. José Reinaldo Guimarães (Coord. onde a conduta do réu é amparada pelo direito e. As nulidades no processo penal. estaria agindo de acordo com o direito. Rel. Ana Flávia.356/PI. à qual nos filiamos. 8.] Gravação clandestina. São Paulo: Saraiva. ed. de prova da alegada inocência de quem a gravou. p. o que exclui a antijuridicidade” (GRINOVER. Antonio Scarance. Improvimento ao recurso. No mesmo sentido: “[.º. em verdadeiro estado de necessidade justificante”.. FERNANDES. onde o interlocutor requerente era investigado ou tido por suspeito. Juntada da transcrição em inquérito policial. Jiskia Sandri. São Paulo: RT.] a justa causa pode descaracterizar a ilicitude quando a prova for usada em defesa dos direitos violados ou ameaçados de quem gravou e divulgou a conversa. Fonte lícita de prova.. não pode ser chamada de ilícita..2014).). Antonio Magalhães.03. 479) anota: “surge em doutrina a teoria da exclusão da ilicitude.. sem conhecimento do outro. neste Superior Tribunal e no pretório excelso. XII e LVI.]” (RHC 31. A doutrina internacional não considera ilícita a divulgação de gravação clandestina da conversa própria quando se trate. 6. com o escopo de demonstrar sua inocência. portanto. 177 “[. sem ordem judicial. 178 “[. Crime organizado: ferramentas legais de combate – interceptação telefônica e ambiental – e suas deficiências. interceptando uma ligação telefônica. 393. incs. Crime organizado. por exemplo. [. DJe 24. 2012. X. realizada por um dos interlocutores.. Precedentes.] 1. 2004. sendo que é razoável sacrificar-se o direito à privacidade em favor do interesse social na repressão dos crimes. DJ 27. em juízo ou inquérito. 1. 179 “Captação.. [. ou com o seu consentimento. autorizada por um dos interlocutores. sobretudo quando se predestine a fazer prova..]” (AI 560. Precedentes do Supremo Tribunal [. a favor de quem a gravou” (RE 402.2012)... DJe 08.081.721/SP. Octavio Gallotti. Min.03.. no intuito de comprovar investida criminosa dos réus – consistente no oferecimento de indevida vantagem ao parlamentar em troca de um relatório favorável no âmbito da Comissão Parlamentar de Inquérito – são provas plenamente lícitas. com o objetivo de preservar-se diante de investida ilícita. sem o conhecimento dos demais. É lícita a prova consistente em gravação de conversa telefônica realizada por um dos interlocutores.03. [.223 AgR. sem conhecimento do outro.ª Turma do TRF da 3. Por fim: “[. Rel. A gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o consentimento da outra parte. Rel. convocado Paulo Domingues.. Ilicitude da prova excluída por caracterizar-se o exercício de legítima defesa de quem a produziu. E ainda: “A gravação ambiental. Cezar Peluso. Joaquim Barbosa.04.03. se não há causa legal específica de sigilo nem de reserva da conversação. efetuadas por um dos interlocutores. 2.2013).] 1. 2...] As gravações unilaterais. Precedentes.4. DJe-079 de 28.]” (RE 212. a chamada gravação ambiental. ou à sua ordem. prescinde de autorização judicial [. ambiental e telefônica. Rel.12. DJe-030 de 12. de conversa entre presentes.2011). se não há causa legal específica de sigilo nem de reserva da conversação. realizada por um dos interlocutores..] 2. DE 17. por meio de fita magnética.ª Turma do STF. 5. Min. 181 “[.ª Turma do STF. 180 “[. 1. sem conhecimento do outro.02. Rel. ou seja. unânime.. quando não restar caracterizada violação de . vítima de concussão.717.]” (AgRg no Agravo em REsp 180..ª Turma do STJ..1998)..]” (Apelação Criminal 0004168-68.6181/SP.. Campos Marques.a prova consistente no teor de gravação de conversa telefônica realizada por um dos interlocutores. Min. unânime. Os direitos e garantias constitucionais não possuem caráter absoluto.2009).ª Turma do STF. Rel.ª Região. .12. 5.] I – No ‘Supremo Tribunal.’ (cf. da CF) e não como meio de defesa ou em razão de investida criminosa. tem sido aqui examinada caso a caso. 242).ufpe.11.2014).]” (RHC 34.. Ministro Sepúlveda Pertence.]. a análise da licitude ou não da gravação de conversa por um dos interlocutores sem a ciência do outro deve ser casuística. ora considerada lícita... Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal.sigilo. Disponível em: <http://repositorio. sem ciência do interlocutor. se vítima ou destinatária de proposta criminosa de outro [.. tão somente com o intuito de responsabilizá-lo pelo crime. DJe 19. 182 SILVA JÚNIOR. Em recente assentada. se utilizada na defesa de direito do autor ou partícipe da gravação. X. Teoria constitucional do direito processual penal: limitações fundamentais ao exercício do direito de punir no sistema jurídico brasileiro. II – Portanto.2001). 5. 184 “[.ª Turma do STJ. não tem voga a afirmação apodítica dessa licitude (licitude da gravação de conversa realizada por um dos interlocutores). Writ concedido a fim de que a prova obtida em virtude da gravação telefônica seja excluída dos autos” (HC 57.. Walter Nunes da. é considerada prova lícita.] a gravação clandestina será considera ilícita quando o conteúdo da . 183 “[. a gravação da conversa telefônica foi realizada pela amásia do réu.961/SP. deve ser caso a caso..]: a hipótese de gravação de comunicação telefônica própria.. 5. Félix Fischer..pdf?sequence=1&isAllowed=y>. i. p. Recife: 2005..08.. Acesso em: 18 maio 2015. tal prova (gravação telefônica) foi colhida com indevida violação de privacidade (art.] 3. III – No caso em tela. a Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a gravação clandestina feita por um dos participantes da conversa é válida como prova para a deflagração de persecução criminal.br/xmlui/bitstream/handle/123456789/4013/arquivo5 907_1. e ora reputada prova ilícita. por ocasião do recebimento da denúncia nos autos da APn n. como se percebe. em especial..2007. 1. [. DJ 12. 492.º 707/DF. [. Jorge Mussi. Min.. [. Rel.. Rel.º. uma vez que a vítima do homicídio era pessoa com quem ela mantinha relação amorosa.733/MG. unânime. DJ de 14.ª Turma. Rel. razão pela qual deve ser reputada ilícita.e. p.ª Turma do STJ. por violação da privacidade [.. Dessa forma. HC 80949-9/RJ.]. .Pen.949. art. foi colocado na viatura por dois policiais da divisão de narcóticos a fim de ser conduzido à delegacia para as formalidades legais. na polícia ou em juízo. modalidade de ‘interrogatório’ sub-reptício. DJ 14.. haja vista que o privilégio contra a . o qual – além de realizar-se sem as formalidades legais do interrogatório no inquérito policial (C. pode tratar-se de sigilo implícito.. Na trilha do entendimento consagrado pelo STF por ocasião do julgamento do HC 80. forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e.2012.º concurso de ingresso na carreira do MPGO.10. A conversa informal foi clandestinamente gravada (gravação ambiental) pelos policiais sem o conhecimento de Max Brod. tendo sido considerado verdadeiro o seguinte enunciado: “Max Brod. contra si mesmo. a sobredita confissão não pode ser considerada lícita. Sebastião Reis Jr. ilegalmente preso ou da falta de prova idônea do seu assentimento à gravação ambiental – de constituir. p. como as intimidades que um amigo relata a outro. O privilégio contra a autoincriminação – nemo tenetur se detegere –. Min. inclusive. Renato Brasileiro de. cuja revelação pode violar o direito fundamental à intimidade. 520). na ocasião. 6. Rel. Ainda que não haja proteção penal. 3. erigido em garantia fundamental pela Constituição – além da inconstitucionalidade superveniente da parte final do art.]” (HC 80. 185 “[. No mesmo sentido: HC 244. – importou compelir o inquiridor. [. 6. se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silêncio. dita ‘conversa informal’. ed. 4. em ‘conversa informal’ gravada.º. Salvador: JusPodivm. V) –.12.949. 2015.ª Turma do STJ.. Max Brod conversou informalmente com os policiais e terminou por assumir a autoria do delito pelo qual estava sendo investigado.977/SC.] III. ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio: a falta da advertência – e da sua documentação formal – faz ilícita a prova que.. ao ser preso em cumprimento a mandado de prisão temporária.ª Turma do STF. o qual não foi advertido do seu direito ao silêncio”. com mais razão. Sepúlveda Pertence.Pen. Gravação clandestina de ‘conversa informal’ do indiciado com policiais. Min. 3. 186 C.Pr. 1.. foi cobrado no 58.comunicação se referir a assunto que goza de sigilo profissional ou funcional protegido penalmente. Esse tema. DJe 09. Ilicitude decorrente – quando não da evidência de estar o suspeito.Pr. Rel. salvo se feita para atender direito próprio ou por quem o sigilo protege” (LIMA. Durante o trajeto. Legislação criminal especial comentada.2001). clandestinamente ou não. evita-se a prisão em flagrante no momento da prática do delito. 189 Apelação 0004168-68. Ada Pellegrini.818/MS. DE 17. Antonio Magalhães. Antonio Scarance. 186 “Licitude de prova consistente em gravação de entrevista de indiciados com autoridades policiais. procrastinam o ato. ed. com mais razão. Salvador: JusPodivm. atraca um pequeno bote com dois dos integrantes (já conhecidos) portando um saco plástico transparente contendo um pó branco. ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio.autoincriminação importa compelir o inquiridor. Legislação criminal especial comentada. Renato Brasileiro de.2004. 191 Exemplo: “a Polícia monitora um porto à espera da chegada de um grande carregamento de cocaína por parte de uma organização criminosa. Rel. 1. Nesse sentido: HC 222. contra si mesmo.1996). DOUGLAS. quando.ª Turma do STJ.6181/SP. esperando que a ‘grande carga’ seja desembarcada em um navio que se sabe virá dentro em breve. p.4.03. unânime. 188 GRINOVER.]” (HC 73. forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e. 1995. Belo Horizonte: Del Rey. São Paulo: RT.. Min. 5. DJ 04. a fim que em um momento posterior possa ser efetuada com maior eficácia a prisão de . Em suma.513. FERNANDES. É o chamado flagrante diferido ou protelado. 1. 518. em determinado momento. 2015. Comentários à lei contra o crime organizado.ª Turma do STF. ao invés de efetuarem a prisão em flagrante.ª Turma do TRF da 3. na polícia ou em juízo. 2004. 209. sendo certo que a falta da advertência – e da sua documentação formal – faz ilícita a prova que. p.10. a qual incrimina terceiros. em conversa informal gravada.2014. 3.2012. Pois bem: os agentes policiais. Geraldo Mascarenhas. Rel.. GOMES FILHO.11. Gurgel de Faria. As nulidades no processo penal. Moreira Alves.ª Região. Willian. 190 PRADO. 49-50. DJe 25. 8. a indicar ser cocaína. 187 LIMA. clandestinamente ou não”.12. ed. unânime. [. pois há um crime visto. p. No flagrante preparado. A prisão ocorre. 12. Na primeira. A nova Lei de Organização Criminosa – Lei n. Paulo César. 193 Há julgados. inclusive. 192 Há quem diferencie o flagrante esperado do flagrante prorrogado. esta se prorroga. impede a sua consumação. mas dado que não é instantâneo o delito. a polícia provoca o agente a praticar o delito e. ao mesmo tempo.. 5. imediatamente em relação à configuração do estado de flagrância. a situação deve ser de permanência do delito – daí o cabimento mais frequente em casos de tráfico de drogas – e a vigilância policial também se protrai no tempo. p. é .]” (HC 307.] 1.03. cuidando-se. Nesse sentido: “No flagrante esperado o que ocorre é que a autoridade. instaura-se a situação de flagrante. Jorge Mussi. ao passo que no flagrante forjado a conduta do agente é criada pela polícia. reside em que no flagrante esperado a prisão se dá no momento em que se instaura a situação de flagrância. na segunda. inexistente. monitora a situação. maio-jun. BUSATO. Rômulo de Andrade. em princípio. assim.todos os participantes da organização criminosa.. “no direito francês.. Hipótese totalmente diversa é a do flagrante esperado. tratando-se de fato atípico.º 12. então. Cezar Roberto.850/2013. 194 Vicente Greco Filho registra que. enquanto no flagrante prorrogado.ª Turma do STJ. Caxias do Sul: Plenum. que detém uma informação privilegiada a respeito de algo que irá ocorrer. unânime. n. [. em que a polícia tem notícias de que uma infração penal será cometida e aguarda o momento de sua consumação para executar a prisão. 43. aguardando que ocorra a situação de flagrante. ao contrário. diferenciando o flagrante preparado do flagrante forjado. 2014. a mercadoria ilegal é objeto de vigilância passiva por parte das autoridades.. A diferença. aguardando o momento mais apropriado para realizar a captura onde a comprovação delitiva esteja mais evidente. Comentários à Lei de Organização Criminosa: Lei n. Juris Plenum Ouro. 2015). DJe 11. bem como se permita a apreensão da droga em maior quantidade” (MOREIRA. de crime impossível. São Paulo: Saraiva. de modo a permitir que a autoridade dilate no tempo o momento de sua intervenção” (BITENCOURT. 146).2015). há uma diferença entre entrega vigiada e entrega controlada. No flagrante prorrogado.775/GO. Rel. portanto.850/2013. in verbis: “[. Acesso em: 19 maio 2015. com o consentimento dos Estados-Parte envolvidos.usp. pela lei comentada. Luiz. a autorização será concedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores”. 12.] II – a não atuação policial sobre os portadores de drogas.usp. Disponível em: <http://www. Nesse rumo: RASCOVSKI. Salvador: JusPodivm. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei. 2014.. sem alteração ou após subtração ou substituição da totalidade ou de parte dessas mercadorias”.teses. 97. são permitidos. 198 “Art.. 53. 195 LIMA. seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção.php>. com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição.850/13. p. .utilizado o recurso de agentes infiltrados que participam diretamente da operação. 2011. 2011. uma parcela minoritária da doutrina busca diferenciar a ação controlada da entrega vigiada. p. Renato Brasileiro de. 2015.teses.php>. métodos como a intercepção de mercadorias e a autorização de prosseguir o seu encaminhamento. com efeitos penais e processuais penais diferentes” (Comentários à Lei de Organização Criminosa: Lei n. Luiz. Disponível em: <http://www. São Paulo: Saraiva.br/teses/disponiveis/2/2137/tde14062012-110431/pt-br. 197 “As entregas vigiadas a que se tenha decidido recorrer a nível internacional poderão incluir. ed. A entrega vigiada como meio de investigação. os institutos estão bem separados com denominações próprias: ação controlada para a chamada entrega vigiada e a infiltração de agentes. 35). No direito brasileiro. 3. mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público. 196 RASCOVSKI. No Brasil. A entrega vigiada como meio de investigação. Legislação criminal especial comentada. que se encontrem no território brasileiro. Parágrafo único. os seguintes procedimentos investigatórios: [. p. 569-570. Acesso em: 19 maio 2015. além dos previstos em lei. Na hipótese do inciso II deste artigo.br/teses/disponiveis/2/2137/tde-14062012-110431/ptbr. sem prejuízo da ação penal cabível. ouvido o Ministério Público. 144). São Paulo: Saraiva. 201 BITENCOURT. Crime organizado: comentários à nova lei sobre o crime organizado – Lei n. que na rotina policial. 2014. São Paulo: Saraiva. a reclamar controle e sigilo e a exigir prévia autorização judicial (para aqueles que a entendem necessária). BUSATO. senão uma mera e corriqueira diligência policial. 4. Tal conduta.850/2013. Ninguém afirmará. por óbvio. Ronaldo Batista. com todos os requisitos elencados na lei em exame. ao invés de prendê-lo ainda no interior do estabelecimento comercial. p. que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado. Salvador: JusPodivm.] II – a ação controlada. Agora. 2014. 93). A ordem de prisão de pessoas ou as medidas assecuratórias de bens. a diligência aqui aludida. decerto.º-B. Comentários à Lei de Organização Criminosa: Lei n.º 10. 2014. p. Cezar Roberto. 2. 200 “Art. 202 “Isso não impede. Rogério Sanches & PINTO. afinal o ordenamento determina uma ação e permite. 12. 203 Cezar Roberto Bitencourt e Paulo César Busato (Comentários à Lei de Organização Criminosa: Lei n. esta – insistimos – só terá aplicação para os crimes que encontrem previsão legal” (CUNHA. sob .850/2013. o agente animado pela astúcia e perspicácia.º [. não se trata de uma ação controlada propriamente dita. p. com visão diversa. que o policial que aguardou o larápio deixar o supermercado com os bens furtados. entendem que a ação controlada “afasta a pretensão de ilicitude do tipo. 2. inerente às atividades que lhe são próprias. Paulo César. quando a sua execução imediata puder comprometer as investigações”. teria praticado uma ação controlada. eleja o momento mais adequado para agir. desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações”. ed. direitos ou valores poderão ser suspensas pelo juiz. com efeito.199 “Art.. 147. 12..850/2013. Ausência de previsão legal.]”. 9. ou seja.º 10. 5. 9.034/95 não exige a prévia autorização judicial para a realização da chamada ‘ação policial controlada’. 2014.850/2013. Paulo César. para a validade da medida.. 12. p. Nesse sentido: Marcelo Batlouni Mendroni (Comentários à lei de combate ao crime organizado – Lei n. Ronaldo Batista. a omissão. Rogério Sanches & PINTO. 2014. p. São Paulo: Atlas. p. culminou na apreensão de cerca de 450 kg (quatrocentos e cinquenta quilos) de cocaína. 1. da Lei n.850/13. 2014. 208 Comentários à Lei de Organização Criminosa: Lei n. 144. Salvador: JusPodivm. Da mesma forma.condições. 3.850/2013. 92. Eugênio Pacelli de. Jorge Mussi. 872-873. BUSATO. Curso de processo penal. Ademais. a qual..] Organização criminosa.2009). São Paulo: Saraiva.. não há falar-se na possibilidade dos agentes policiais virem a incidir na prática do crime de prevaricação.. da Lei n. Crime organizado: comentários à nova lei sobre o crime organizado – Lei n. 204 CUNHA. 2. 205 OLIVEIRA. resta presente uma situação de justificação procedimental [. Comentários à Lei de Organização Criminosa: Lei n. 150-151. 18. Artigo 2. São Paulo: Atlas.º. seja – antes – comunicada e requerida ao juiz. Evidentemente. ed.º 12. a realização do seu oposto. 2014. Ordem denegada” (HC 119.034/95. 206 BITENCOURT.11.850/2013. Não fosse assim. ao tratar-se de um conflito de deveres.º. Constrangimento ilegal não evidenciado. pois o ordenamento jurídico não pode proibir aquilo que ordena e incentiva. 12. Min. São Paulo: Saraiva. p. Cezar Roberto. algum agente público eventualmente integrante de . não há como se reputar nulo o procedimento investigatório levado a cabo na hipótese em apreço. 207 “[. Rel. 2014. Ordem denegada. inciso II. 2. ed. à míngua de previsão legal. DJe 16. Ação policial controlada. p.ª Turma do STJ. 71-72) assevera que “há necessidade inquestionável de. Prévia autorização judicial. in casu. inciso II.205/MS. tendo em vista que o artigo 2. XI) e das comunicações telefônicas (CF. inquestionavelmente deve ter início e fim. assim conhecidos por MP e Judiciário. 2014. ainda. Eugênio Pacelli de Oliveira (Curso de processo penal.850/13. Organizações criminosas: aspectos penais e processuais da Lei n. 91). decidir [o magistrado] nos termos da lei” (SILVA. de 02 de agosto de 2013. 209 Legislação criminal especial comentada. 2015. 2. provavelmente por se tratar. FERRO. na fase investigatória. 565-566. ed.850/13 parece mais flexível. Salvador: JusPodivm.] não cabe ao Supremo Tribunal Federal interferir na formação da opinio delicti. 748-749. ed. XII). Leis penais e processuais penais comentadas. p.. 3. 2014. utilizar ‘motivação’ de atuação em ação controlada para permitir a continuidade delitiva e depois apresentá-la como justificativa: ‘não prendi os criminosos porque estava em ação controlada’. vol. Eduardo Araujo da. 176. p. Crime organizado: comentários à nova lei sobre o crime organizado – Lei n.º. 94. 2. São Paulo: Atlas. Todavia. a oportunidade ou a necessidade de diligências tendentes à convicção acusatória são atribuições exclusivas do . 5. GAZZOLA. Salvador: JusPodivm. A ação.850/2013. por exemplo. para o seu devido controle”. p. Ronaldo Batista. 2014. como o da inviolabilidade de moradia (CF. São Paulo: Atlas. ed.] mais compatível com a sistemática processual a colheita de parecer do Ministério Público. de delitos praticados por meio de organizações criminosas. Gustavo dos Reis & PEREIRA. 211 No ponto.º 12. Teori Zavascki: “[. p. CUNHA. Curitiba: Juruá. artificiosamente. ed. autorizando ou não as medidas persecutórias submetidas à reserva de jurisdição. o modo como se desdobra a investigação e o juízo sobre a conveniência.º 12. Flávio Cardoso. Rogério Sanches & PINTO. art.. em seguida. calha abrir aspas para o Min.º 10. portanto.850/13. p. para. E. 873): “A Lei n.º.organização criminosa poderia. controlar a legitimidade dos atos e procedimentos de coleta de provas. Criminalidade organizada: comentários à Lei 12. É de sua atribuição. 210 É “[. 18. 2014. 5. Guilherme de Souza. especificamente. Impõe apenas o dever de comunicação ao juiz acerca da adoção do procedimento de ação controlada”. Nesse sentido: NUCCI.. como. Rio de Janeiro: Forense. as que importam restrição a certos direitos constitucionais fundamentais. p. 8. Ana Luiza Almeida. art.. 2014. p. 12. que trata da “Assistência judiciária recíproca” entre os Estados-partes e. eventualmente. Pet.]. República Argentina.06. p. Ainda: “[. 2015. Marcelo Batlouni. 2014. Min.2015). 215 LIMA. j. 568.850/13. de 02 de agosto de 2013. Ana Luiza Almeida.649 MC. entre os Governos do Brasil. Min. 2014. Paulo César. ainda. Salvador: JusPodivm. BUSATO. Criminalidade organizada: comentários à Lei 12. 213 Nesse sentido: FERRO.913-AgR. é o ‘verdadeiro destinatário das diligências executadas’ (Rcl 17. 214 BITENCOURT.03. São Paulo: Atlas. 724. 12. o Decreto 3. 18 da Convenção de Palermo. Gustavo. p. 153. 91.2012).. Comentários à Lei de Organização Criminosa: Lei n. Argentina. que promulgou o “Protocolo de Assistência Jurídica Mútua em Assuntos Penais. p. somente permitirá. Legislação criminal especial comentada. ed. p. Cezar Roberto. 212 MENDRONI. Flávio Cardoso. Organizações criminosas: aspectos penais e processuais da Lei n. 170.2014)” (STF. 216 Sobre o assunto.850/2013. Luiz Fux. 153).850/2013. E ainda: SILVA.. 3. Curitiba: Juruá. Gustavo dos Reis & PEREIRA. GAZZOLA. assinado em San Luis. BUSATO. Paraguai e Uruguai. Cezar Roberto. p. Processo penal. Celso de Mello. DJe de 30. Com entendimento semelhante: BADARÓ. 2014. São Paulo: Saraiva. .262/DF. Renato Brasileiro de. Comentários à lei de combate ao crime organizado – Lei n. na condição de titular da ação penal. em 25 de junho de 1996”. p. Comentários à Lei de Organização Criminosa: Lei n. a decretação da prisão preventiva ou temporária. vide o art. DJe de 21.850/13.. Paulo César. mesmo porque o Ministério Público. 2014. 71.468/2000.º 12. desde que absolutamente necessárias” (BITENCOURT. 2014. 06.Procurador-Geral da República (Inq 2. 5.05..] perdida a situação de flagrante que efetivamente existiu [. Tribunal Pleno. a depender da presença dos requisitos formais e materiais dos dispositivos legais correspondentes. 2012.850/13. Rio de Janeiro: Elsevier. São Paulo: Saraiva. São Paulo: Atlas. Eduardo Araujo da.º 12. 136/RO.618/1998 preconiza que: “O Banco Central manterá registro centralizado formando o cadastro geral de correntistas e clientes de instituições financeiras. exclusivamente. § 1. 10-A da Lei 9. 95. 71.. 218 MENDRONI. “embora inserido na Lei de Lavagem de Capitais. Ronaldo Batista. Rogério Sanches & PINTO. pelos provedores de internet e pelas administradoras de cartão de crédito”.º 12. mantidos pela Justiça Eleitoral.850/13. mesmo sem autorização judicial.ª Turma do STJ.] Tanto o STF quanto este STJ admitem ser válida como prova a gravação ou filmagem de conversa feita por um dos interlocutores. aos dados cadastrais do investigado que informam qualificação pessoal. 1. em interceptação telefônica. p.º. pelas empresas telefônicas. da Lei Complementar 105/2001 traz um rol de instituições que são consideradas financeiras. Salvador: JusPodivm. bem como de seus procuradores”. não havendo falar. DJe 17. Salvador: JusPodivm. o art. . Alderita Ramos de Oliveira. Rel.850/2013. Crime organizado: comentários à nova lei sobre o crime organizado – Lei n. Renato Brasileiro de Lima (Legislação criminal especial comentada. pelas instituições financeiras.217 CUNHA. 2014. 2. 2014. independentemente de autorização judicial. filiação e endereço. ed. Sobre esse dispositivo. A autoridade policial e o Ministério Público terão acesso. especialmente as infrações penais antecedentes. já que o tipo penal de branqueamento depende de uma infração antecedente”. este dispositivo pode ser invocado para a apuração de qualquer delito. 2015. na hipótese. ed. 3. p. Não teve o legislador a intenção de limitar seu escopo à lavagem de capitais e nem teria razão para fazê-lo. 220 “Art. 219 “[. Por sua vez.196. 6. p.º. 17-B.09. unânime. 221 O art. São Paulo: Atlas. Marcelo Batlouni. Comentários à lei de combate ao crime organizado – Lei n.º 10. 146) anota que.2013).. esta sim sujeita à reserva de jurisdição” (AgRg no REsp 1. nos termos de instruções emanadas das autoridades competentes”.). Aplicam-se aos Ministérios Públicos dos Estados. a exceção de sigilo. Reinaldo. Salvador: JusPodivm. mas não de natureza privada. sem prejuízo da subsistência do caráter sigiloso da informação. II.. subsidiariamente. Vladimir. nos procedimentos de sua competência: [. as normas da Lei Orgânica do Ministério Público da União. 758). [. do registro. Quartier Latin. de forma que essa captação pelo MP e pela polícia independe de autorização judicial” (NUCCI. as administradoras de cartões de crédito “identificarão seus clientes e manterão cadastro atualizado.. Ainda: FERRAZ JUNIOR.] II – requisitar informações. Rio de Janeiro: Forense. 2014. Jayr Viégas (Coord. 226 ARAS. 64. o acusado não tem direito ao silêncio na parte relativa aos seus dados pessoais. Leis penais especiais. do dado ou do documento que lhe seja fornecido. para preencher a sua qualificação. Leis penais e processuais penais comentadas. Qualquer pessoa tem o dever de se identificar perante órgãos estatais. p. In: PIZOLIO. Tercio Sampaio. 2005. no momento do interrogatório. No mesmo sentido: “Não há lesão constitucional. sob qualquer pretexto. Tanto é verdade que. ambos da Lei 9. parágrafo único. p.º. [. 8. 10....” 224 “Art.º Para o exercício de suas atribuições. .] § 2. 223 “Art. Gabriel. o Ministério Público da União poderá. perícias e documentos de autoridades da Administração Pública direta ou indireta. São Paulo. Sigilo fiscal e bancário. o endereço.222 Conforme os arts. a filiação. O nome.º Nenhuma autoridade poderá opor ao Ministério Público. são aspectos concernentes ao indivíduo.618/1998. III. vol. Guilherme de Souza. t. 2015. I. 80. pois esses dados têm natureza pública – e não íntima – podendo ser conhecidos por qualquer pessoa. 6. número do RG e do CPF. Requisição de dados cadastrais: o segredo de polichinelo. 2. 28-29. entre outros. exames.” 225 HABIB. ed. 8. e 9. Sigilo de dados: o direito à privacidade e os limites à função fiscalizadora do Estado. GAVALDÃO JR. ed.. p.] VIII – ter acesso incondicional a qualquer banco de dados de caráter público ou relativo a serviço de relevância pública. 355. in verbis: “[. Salvador: JusPodivm. 5.. p. DJe 26..850/2013. p.º 10. Rogério Sanches & PINTO. 2. Legislação criminal especial comentada. 2015. Não há violação do art.ª Turma do TRF da 5. 230 “[..03. que não é absoluto.wordpress. filiação). Rel. .683/12.03. 3.2011.com/2012/07/26/requisicao-de-dadoscadastrais-o-segredo-de-polichinelo/>. 227 HC 190. Gustavo Henrique. Pierpaolo Cruz. 6. 3.] 1. Não sendo protegidos por sigilo em face da ausência de lesão à intimidade e à vida privada.338/DF. Hamilton Carvalhido. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais – comentários à Lei 9. BOTTINI. 229 CUNHA.ª Turma do STJ. No mesmo sentido: “[. Crime organizado: comentários à nova lei sobre o crime organizado – Lei n. DJe 28. Ronaldo Batista. 2014.. com as alterações da Lei 12. Acesso em: 3 jun. que às vezes os mencionam em uma simples conversa com desconhecidos. torna-se desnecessária a tutela judicial. O fornecimento de dados meramente cadastrais.917/SP. p. a fim de se identificarem melhor perante o outro com o qual interagem.] 2. Celso Limongi.]” (HC 83.Disponível em: <https://blogdovladimir. 122.]” (MSTR 102. Com entendimento semelhante: BADARÓ. nem tampouco pelo direito à intimidade prescrito no inciso X. 6.ª Turma do STJ.727/RN.] 3. Min...2011).ª Região. 3. A simples titularidade e o endereço do computador do qual partiu o escrito criminoso não estão resguardados pelo sigilo de que cuida o inciso XII do artigo 5. o STF diferenciou a “quebra de sigilo das comunicações” da “apreensão física de computador” onde se encontra o registro de dados. no exercício das respectivas atribuições. 228 LIMA.º da Constituição da República. [.613/1998. 2015. podendo os referidos dados ser requisitados diretamente pela Autoridade Policial e/ou pelo representante do Ministério Público Federal. DJe 10... Em outro julgado assaz interessante sobre o tema. Renato Brasileiro de.º.2009). porque são dados relativos à convivência humana..10. ed. Rel. [. identificadores do indivíduo (nome. São Paulo: RT. não estão protegidos de sigilo. à integração entre as pessoas. Salvador: JusPodivm. ed. endereço. 596.. 2012. ed.br/xmlui/bitstream/handle/123456789/4013/arquivo5 907_1. Rel. 233 “Na linguagem usada na jurisprudência do STF. da Constituição que. 2. 4. Niterói: Impetus. Ronaldo Batista. 231 Até o fechamento desta edição a matéria estava pendente de julgamento pelo Plenário do STF. 2014. p.850/2013. A proteção a que se refere o art. 2005. XII. 298. Néri da Silveira – RTJ 179/225. Salvador: JusPodivm. 270)” (RE 418. ainda quando armazenados em computador (cf. Rogério Sanches & PINTO. 2014.729. 235 Curso de processo penal. 5. Sepúlveda Pertence.ufpe. é da comunicação ‘de dados’ e não dos ‘dados em si mesmos’. Min. .pdf?sequence=1&isAllowed=y>. 901). Crime organizado: comentários à nova lei sobre o crime organizado – Lei n. conforme se acentuou na sentença. mas sim apreensão de base física na qual se encontravam os dados. p. Walter Nunes da. Acesso em: 18 maio 2015).416. ed. 5. 234 CUNHA.º.95. Denilson Feitoza. Disponível em: <http://repositorio. p. é ramo do conhecimento que trata da manipulação e utilização da informação por meio do uso combinado de computador e meios de telecomunicação. red. parte da informática. Teoria constitucional do direito processual penal: limitações fundamentais ao exercício do direito de punir no sistema jurídico brasileiro.º 10.12. 18. Recife: 2005. mediante prévia e fundamentada decisão judicial’. São Paulo: Atlas. 128. 232 “A telemática.10. interceptação de comunicação telefônica não se confunde com quebra de sigilo telefônico. pois não houve ‘quebra de sigilo das comunicações de dados (interceptação das comunicações). Tribunal Pleno do STF. 848. Direito processual penal – teoria. sem que se tenha conhecimento do conteúdo da comunicação” (SILVA JÚNIOR. para transmissão computadorizada à distância” (PACHECO. voto no MS 21. da Constituição. p. uma vez que esta diz respeito apenas ao acesso ao registro dos contatos telefônicos. Pleno.XII. DJ 19. ed.2006). 3. não se aplica ao caso. crítica e práxis. 220. 2014. 2014. p. Rel. Legislação criminal especial comentada.2014. p.º 12. São Paulo: Atlas. unânime. 5. 6. Carlos Olavo. ed. 2014. José Paulo. São Paulo: Método. 3. e consequente ilicitude da prova colhida” (SILVA. Legislação penal especial.ª Região.2011.850/13. 239 LIMA.006/DF.ª Turma do STJ. DJe 04. unânime. 2014. Por isso apenas mediante ordem judicial fundamentada poderão tais informações ser reveladas. Victor Eduardo Rios. Processo penal esquematizado. 237 Comentários à lei de combate ao crime organizado – Lei n.3400/DF. 241 “Aqui inevitavelmente haverá invasão estatal na vida privada do cidadão investigado. podendo ser afastado em casos excepcionais..236 Comentários à Lei de Organização Criminosa: Lei n. São Paulo: Saraiva. p. Organizações criminosas: aspectos penais e processuais da Lei n. nos moldes do artigo 93. Maria Thereza de Assis Moura. 598. ed.] O sigilo telefônico/bancário/fiscal é um direito individual não absoluto.08. sob pena de violação ao disposto no art. São Paulo: Atlas. Norberto.º 12. 3. inciso IX da Constituição Federal [. p. Salvador: JusPodivm. Rel. p.850/13. mediante decisão judicial devidamente fundamentada. 88-89. 238 GONÇALVES.. 2015. São Paulo: Saraiva.. . 12. 2015. 108). 6.4.850/2013.10.º.2011). da Constituição da República. Nesse sentido: “[. 708.01.ª Turma do TRF da 1.]” (Apelação 0023377-34. 527. Eduardo Araujo da. BALTAZAR JUNIOR. quando presentes circunstâncias que denotem a existência de interesse público relevante ou de elementos aptos a indicar a possibilidade de prática delituosa. 242 HC 237. DJ 14. pois os seus contatos telefônicos dizem respeito à sua intimidade.. p. Renato Brasileiro de. 240 Comungando do nosso entendimento: AVENA. inciso X. . Maria Thereza de Assis Moura. Min.2014. DJ 29. Rel. Sebastião Reis Júnior..ª Turma do STJ. 6. 245 ERB é a estação fixa do serviço móvel especializado usada para radiocomunicação com estações móveis. 673)..].ª Turma do STF..09. p. No mesmo sentido: “[. unânime.globo.331/RS. DJe-185 de 20. o que.2007. É dever da Autoridade policial apreender os objetos que tiverem relação com o fato. tampouco conhecimento do conteúdo das conversas efetuadas por meio destas linhas.368/PA. 247 HC 91. DJe 03. pois não houve requerimento à empresa responsável pelas linhas telefônicas. Min. deferiu pedido da Polícia Federal e determinou que as operadoras de telefonia enviem informações sobre a troca de telefonemas. cujos registros se encontravam gravados nos próprios aparelhos. Em termos mais simples. Notícia disponível em: <http://g1.ª Turma do STJ. [. responsável pela investigação dos governadores no STJ [.]”. no tocante à lista geral das chamadas originadas e recebidas. 2015. Rel.com/rio-dejaneiro/noticia/2015/06/stj-autoriza-quebra-de-sigilo-telefonico-de-pezao-ecabral. 2.03. 246 HC 247.] O pedido da PF de quebra de sigilo foi endossado pela vice-procuradora-geral da República.ª Turma da STJ. significava saber se os dados constantes da agenda dos aparelhos celulares teriam alguma relação com a ocorrência investigada.html>..867.2013. 6. não configura quebra do sigilo telefônico. Ordem denegada” (HC 66.466/PR. Luiz Fernando Pezão (PMDB).243 HC 128.] O ministro Luís Felipe Salomão.... . Rel.06. Ela Wiecko. [. [. Acesso em: 6 jun.] O fato de ter sido verificado o registro das últimas chamadas efetuadas e recebidas pelos dois celulares apreendidos em poder do corréu. 244 “O Superior Tribunal de Justiça (STJ) autorizou a quebra de sigilo telefônico do governador do Rio de Janeiro. do ex-governador do estado Sérgio Cabral (PMDB) e do ex-secretário da Casa Civil Regis Fichtner em inquérito da Operação Lava Jato no qual os três são investigados.. relator da Lava Jato no STJ. Min. no presente caso. Gilmar Mendes.09. Gilson Dipp.. Rel. 5. são antenas que viabilizam a comunicação de telefonia celular. DJe 19.2012. Processo penal esquematizado. Interceptação telefônica: considerações sobre a Lei 9. Rel.2002).04.2013). no entanto.12. precisará –. 524. Comentários à Lei de Organização Criminosa: Lei n. a interceptação telefônica constituir medida cautelar preventiva. Sepúlveda Pertence. 1996. haverá de ser o fato suspeitado.º): inteligência. de 24 de julho de 1996. para não resultar em absurdos patentes: aí.º da L. que só a denúncia. há de se aplicar a teoria do juízo aparente. Interceptação telefônica: exigência de autorização do ‘juiz competente da ação principal’ (L. Cezar Roberto. São Paulo: Saraiva. Norberto. 102.248 Sobre o juízo competente para o deferimento do pedido de interceptação das comunicações telefônicas. Quando. DJ 19. posteriormente. p. Min. Vicente. Paulo César. objeto dos procedimentos investigatórios em curso. o ponto de partida à determinação da competência para a ordem judicial de interceptação – não podendo ser o fato imputado. 3. 1. a mesma norma de competência há de ser entendida e aplicada com temperamentos.296/96. recentemente invocada pelo STF no julgamento do HC 110. ao tempo da decisão – que. Não induz à ilicitude da prova resultante da interceptação telefônica que a autorização provenha de Juiz Federal – aparentemente competente. 2014. à vista do objeto das investigações policiais em curso. art. 9296/96. 250 BITENCOURT. se haja declarado incompetente. Sobre o ponto. 9. 251 AVENA. Tribunal Pleno do STF..496 (DJe-238 04. à vista do andamento delas” (HC 81. não suscita dúvidas a regra de competência do art. Se se cuida de obter a autorização para a interceptação telefônica no curso de processo penal. 1. 12..] IV. BUSATO. caberá deferir a medida cautelar incidente. São Paulo: Saraiva. 2014. São Paulo: Método. eventual e futura. p. 12-13. 1. 2. ed. 6.296/96: só ao juiz da ação penal condenatória – e que dirige toda a instrução –.850/2013. 249 GRECO FILHO. veja-se ainda: “[.260. p. ainda no curso das investigações criminais. . 252 REsp 1.026.605/ES, 6.ª Turma do STJ, Rel. Rogério Schietti Cruz, unânime, DJe 13.06.2014. 253 Todas as considerações feitas acerca da desnecessidade de autorização judicial para a realização de gravações ambientais aplicam-se às gravações telefônicas. 254 Apelação 001.1813-42.2003.4.03.6000, 2.ª Turma do TRF da 3.ª Região, unânime, DE 04.12.2014. No mesmo sentido: “[...] 4. Tanto o STF quanto este STJ admitem ser válida como prova a gravação ou filmagem de conversa feita por um dos interlocutores, mesmo sem autorização judicial, não havendo falar, na hipótese, em interceptação telefônica, esta sim sujeita à reserva de jurisdição [...]” (AgRg no REsp 1.196.136/RO, 6.ª Turma do STJ, Rel. Alderita Ramos de Oliveira, unânime, DJe 17.09.2013). 255 Sobre o ponto, assevera Paulo Rangel (Direito processual penal. 18. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 480): “O réu, interceptando uma ligação telefônica, sem ordem judicial, com o escopo de demonstrar sua inocência, estaria agindo de acordo com o direito, em verdadeiro estado de necessidade justificante. Desta forma, é admissível a prova colhida com (aparente) infringência às normas legais, desde que em favor do réu para provar sua inocência, pois absurda seria a condenação de um acusado que, tendo provas de sua inocência, não poderia usá-las só porque (aparentemente) colhidas ao arrepio da lei. Afirmamos ser aparente a infringência da lei por entendermos que o estado de necessidade exclui a ilicitude, pois a necessidade de salvar o interesse maior (liberdade de locomoção), sacrificando o menor (sigilo das comunicações telefônicas) em uma situação não provocada de conflito extremo, justifica a conduta do réu. Estará ele (réu) agindo de acordo com o direito e não de forma contrária”. No mesmo sentido: “A gravação de diálogo, executada pela vítima, entre esta e acusada, é prova lícita, quando visar colher elemento probatório em seu favor que se via acusada pela ré de ser a proprietária da arma de fogo utilizada no crime. Cuida-se apenas de uma gravação informal, sem prescindir de autorização judicial, o que é diferente de interceptação telefônica. [...]” (RESE 20120810055297, 2.ª Turma Criminal do TJDFT, DJe 10.02.2015). 256 HC 57.961/SP, 5.ª Turma do STJ, Rel. Min. Félix Fischer, DJ 12.11.2007, p. 242. 257 “Advogado. Sigilo profissional/segredo (violação). Conversa privada entre advogado e cliente (gravação/impossibilidade). Prova (ilicitude/contaminação do todo). Exclusão dos autos (caso). [...] 2. Conversa pessoal e reservada entre advogado e cliente tem toda a proteção da lei, porquanto, entre outras reconhecidas garantias do advogado, está a inviolabilidade de suas comunicações. 3. Como estão proibidas de depor as pessoas que, em razão de profissão, devem guardar segredo, é inviolável a comunicação entre advogado e cliente. [...]” (HC 59.967/SP, 6.ª Turma do STJ, Rel. Min. Nilson Naves, DJ 25.09.2006, p. 316). 258 AVENA, Norberto. Processo penal esquematizado. 6. ed. São Paulo: Método, 2014. p. 525. 259 “[...] 1. É cabível o uso excepcional de interceptação telefônica em processo administrativo disciplinar, mas desde que seja também observado no âmbito administrativo o devido processo legal, respeitados os princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa, bem como haja expressa autorização do Juízo Criminal, responsável pela preservação do sigilo de tal prova, do seu envio à Administração. Precedentes. 2. Na espécie, o uso da prova produzida nos autos do procedimento criminal no processo administrativo perante a Corte de Contas foi devidamente autorizado, ressaltando-se, inclusive, a determinação judicial de restrição da publicidade, daí porque não há falar em ilegalidade do compartilhamento das provas. 3. A utilização da prova emprestada pelo Tribunal de Contas só será válida se o processo administrativo lá desenvolvido observar as garantias do devido processo legal. Assim, não há prejuízo. [...]” (AgRg no RMS 43.329/RS, 6.ª Turma do STJ, Rel. Maria Thereza de Assis Moura, unânime, DJe 21.10.2013). 260 HC 102.293, 2.ª Turma do STF, Rel. Min. Ayres Britto, DJe-239 de 19.12.2011. Nesse sentido: “[...] Dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessa prova” (Inq-QO-QO 2.424, Tribunal Pleno do STF, Rel. Min. Cezar Peluso, publ. 24.08.2007). E ainda: RMS 16.429/SC, 6.ª Turma do STJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 23.06.2008. 261 REsp 1.163.499/MT, 2.ª Turma do STJ, Rel. Mauro Campbell Marques, unânime, DJe 08.10.2010. No mesmo sentido: “[...] 6. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido da admissibilidade do transplante de prova colhida em persecução penal ao processo em que se imputa a prática de ato de improbidade, desde que assegurado o contraditório e a ampla defesa no processo em que utilizada. [...]” (AgRg no REsp 1.299.314/DF, 2.ª Turma do STJ, Rel. Og Fernandes, unânime, DJe 21.11.2014). 262 “Serendipidade: essa estranha palavra (como nos informa Ethevaldo Siqueira – O Estado de S. Paulo de 15.02.09, p. B10) significa algo como sair em busca de uma coisa e descobrir outra (ou outras), às vezes até mais interessante e valiosa. Vem do inglês serendipity (de acordo com o Dicionário Houaiss), onde tem o sentido de descobrir coisas por acaso. Serendip era o antigo nome da ilha do Ceilão (atual Sri Lanka). A palavra foi cunhada em 1754 pelo escritor inglês Horace Walpole, no conto de fadas Os três príncipes de Serendip, que sempre faziam descobertas de coisas que não procuravam” (GOMES, Luiz Flávio. Natureza jurídica da serendipidade nas interceptações telefônicas. Disponível em: <http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/955473/natureza-juridica-daserendipidade-nas-interceptacoes-telefonicas?ref=topic_feed>. Acesso em: 20 jun. 2015. 263 Damásio de Jesus (Interceptação de comunicações telefônicas. Revista dos Tribunais, n. 735, p. 458-473) sustenta que o encontro fortuito não é válido como prova em nenhuma hipótese. 264 BEDÊ JÚNIOR, Américo; SENNA, Gustavo. Princípios do processo penal – entre o garantismo e a efetividade da sanção. São Paulo: RT, 2009. p. 58- 59. 265 Igualmente, entendendo que a admissibilidade da prova fortuita “deve ocorrer não apenas para o crime conexo, mas para outros delitos sem conexão”, a doutrina de ÁVILA, Thiago André Pierobom. Provas ilícitas e proporcionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 220-221. 266 SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. Teoria constitucional do direito processual penal: limitações fundamentais ao exercício do direito de punir no sistema jurídico brasileiro. Recife: 2005, p. 493. Disponível em: <http://repositorio.ufpe.br/xmlui/bitstream/handle/123456789/4013/arquivo5 907_1.pdf?sequence=1&isAllowed=y>. Acesso em: 18 maio 2015. 267 Excertos do voto do Min. João Otávio de Noronha, proferido na APn 690/TO, Corte Especial do STJ, DJe 22.05.2015. 268 AgRg no Agravo em REsp 233.305/RS, 5.ª Turma do STJ, Rel. Jorge Mussi, unânime, DJe 01.08.2013. No mesmo sentido: “[...] A discussão a respeito da conexão entre o fato investigado e o fato encontrado fortuitamente só se coloca em se tratando de infração penal pretérita, porquanto no que concerne às infrações futuras o cerne da controvérsia se dará quanto à licitude ou não do meio de prova utilizado e a partir do qual se tomou conhecimento de tal conduta criminosa. [...]” (HC 69.552/PR, 5.ª Turma do STJ, Rel. Min. Félix Fischer, DJ 14.05.2007). 269 APn 510/BA, Corte Especial do STJ, Rel. Min. Eliana Calmon, Rel. p/ acórdão Min. João Otávio de Noronha, DJe 17.03.2014. No mesmo sentido: Ação Penal 536/BA, Corte Especial do STJ, Rel. Eliana Calmon, unânime, DJe 04.04.2013. E ainda: HC 197.044/SP, 6.ª Turma do STJ, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 23.09.2014. 270 HC 300.684/RS, 5.ª Turma do STJ, Rel. Félix Fischer, DJe 25.03.2015. 271 GOMES, Luiz Flávio. Natureza jurídica da serendipidade nas interceptações telefônicas. Disponível em: <http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/955473/natureza-juridica-daserendipidade-nas-interceptacoes-telefonicas?ref=topic_feed>. Acesso em: 20 jun. 2015. No mesmo sentido: TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 519-520. 272 Não se olvide do que já expusemos sobre a (in)capacidade postulatória dos delegados de polícia (vide item 2, Capítulo III). 273 GOMES, Luiz Flávio. Interceptação telefônica “de ofício”: inconstitucionalidade. Juris Plenum Ouro, Caxias do Sul: Plenum, n. 43, maio-jun. 2015. 274 BEDÊ JÚNIOR, Américo; SENNA, Gustavo. Princípios do processo penal – entre o garantismo e a efetividade da sanção. São Paulo: RT, 2009. p. 33 e 63-64. 275 “[...] A interceptação telefônica é subsidiária e excepcional e só deve ser determinada quando não houver outro meio para se apurar os fatos tidos por criminosos, nos termos do art. 2.º, II, da Lei n.º 9.296/1996. [...]” (HC 131.225/SP, 6.ª Turma do STJ, Rel. Sebastião Reis Júnior, unânime, DJe 16.09.2013). 276 GOMES, Luiz Flávio. Legislação criminal especial. São Paulo: RT, 2009. p. 437. 277 Ademais, “há doutrinadores (Geraldo Prado, v.g.) que argumentam que o limite máximo seria de 60 dias. Vejamos: quando decretado o estado de defesa (CF, art. 136), o Presidente da República pode limitar o direito ao sigilo de comunicação telegráfica e telefônica. Esse estado não pode superar o prazo de 60 dias (CF, art. 136, § 2.º). Se durante o estado de defesa a limitação não pode durar mais de 60 dias, em estado de normalidade esse prazo não pode ser maior. Em sentido contrário pode-se dizer o seguinte: o limite de 60 dias vale para situação excepcional. Durante a normalidade, tendo em vista o controle judicial da medida, não há que se falar em prazo máximo” (GOMES, Luiz Flávio. Interceptação telefônica “de ofício”: inconstitucionalidade. Juris Plenum Ouro, Caxias do Sul: Plenum, n. 43, maio-jun. 2015). 278 HC 119.770/BA, 2.ª Turma do STF, Rel. Gilmar Mendes, unânime, DJe 23.05.2014. 279 ROHC 108.496/RJ, 2.ª Turma do STF, Rel. Cármen Lúcia, unânime, DJe 10.03.2014. 280 ROHC 108.926/DF, 2.ª Turma do STF, Rel. Teori Zavascki, unânime, DJe 10.03.2015. 281 ARAS, Vladimir. Grampos telefônicos: Pororoca contra Furacão. Disponível em: <https://blogdovladimir.wordpress.com/2013/02/12/grampostelefonicos-pororoca-contra-furacao/>. Acesso em: 19 jun. 2015. 282 Ag. Reg. no ROHC 114.741/ES, 2.ª Turma do STF, Rel. Gilmar Mendes, unânime, DJe 13.10.2014. Nesse sentido, vale conferir alguns excertos do voto do Min. Luís Roberto Barroso, proferido no julgamento do HC 117.000: “Devo dizer que acho que o garantismo, o direito de as partes bem se defenderem, não deve se degenerar numa eternização do processo, nem em uma garantia de impunidade. De modo que, se a transcrição de quarenta mil horas é faticamente impossível, acho que é imperativo trabalhar-se com essa realidade. […] Se o Ministério Público considerou as transcrições disponíveis suficientes para a acusação e cabe a ele fazer a prova, eu estou satisfeito e penso que, na medida em que o Advogado recebe a mídia e pode também identificar se há erro na transcrição, se há imprecisão no resumo e ele próprio transcrever as partes relevantes para a sua defesa, eu, em linha de princípio, ficaria satisfeito, porque penso que a decisão contrária poderia inviabilizar a persecução penal. Portanto, para mim, o nosso compromisso deve ser com o direito de defesa, mas não com nenhuma solução que inviabilize a persecução penal onde ela deva ocorrer”. 283 HC 266.089/SP, 6.ª Turma do STJ, Rel. Maria Thereza de Assis Moura, unânime, DJe 04.02.2015. Ainda: HC 276.227/TO, 6.ª Turma do STJ, Rel. Maria Thereza de Assis Moura, unânime, DJe 27.02.2015. 284 “Informações financeiras: são aquelas referentes à movimentação financeira do investigado, por exemplo, empréstimos financeiros, gerenciamento de risco de crédito ou investimentos, crediários, consórcios, [...] informações extraídas do cartão de crédito do investigado etc.” (CONSERINO, Cassio Roberto. Crime organizado e institutos correlatos. São Paulo: Atlas, 2011. p. 58). 285 “Informações bancárias: são aquelas relacionadas com a movimentação bancária, ou seja, extratos de contas-correntes, de poupanças, de aplicações em fundos de investimentos, inclusive ações” (CONSERINO, Cassio Roberto. Crime organizado e institutos correlatos. São Paulo: Atlas, 2011. p. 57). 286 “Informações fiscais: são aquelas prestadas ao fisco federal, estadual ou municipal, pelas pessoas físicas ou jurídicas” (CONSERINO, Cassio Roberto. Crime organizado e institutos correlatos. São Paulo: Atlas, 2011. p. 57). 287 “A administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei n. 7.210/84, proceder a interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas” (HC 70.814, 1.ª Turma do STF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 24.06.1994). Min. 5. A violação do sigilo bancário em face da proteção da vida privada. Direito constitucional.585/PE.br/artigos/31503>. Acesso em: 2 jul. mas também as operações bancárias que forem se consumando em determinado período a ser fixado na decisão cautelar.182. n. 1. a determinação de quebra de sigilo bancário por CPI de Assembleia Legislativa Estadual. DJ 11. Ainda: TAVARES. ed. 2014.909/PE. Juarez. DJe 17. Reg.2014. Direito processual penal – teoria.761/BA. que visa alcançar não apenas o “passado”.2005) entendeu possível. No mesmo sentido: “o direito ao sigilo das informações bancárias e fiscais. 1993. 291 O STF (ACO nº 730. . 293 MORAES. Direito constitucional. 290 Cf. unânime. no HC 125. 2. quando restarem evidenciadas circunstâncias que justifiquem a sua restrição” (RMS 22. Rel. Rel.11. Denilson Feitoza.com. p. Denis Augusto Bimbati. p. Teresina. Disponível em: <http://jus. Rel. Niterói: Impetus. ed. crítica e práxis. Jus Navigandi. Rel. 30. DJe 19.2014.12. dentro do âmbito de suas competências estaduais. Joaquim Barbosa.2010). 77-79. Jorge Mussi. São Paulo: Atlas. 5. 2005. 107. 2014.288 Ag. DJe 25. Laurita Vaz. p. ano 19. 294 PACHECO.mar. 289 Uma nova forma de acesso a dados bancários. unânime. p. Alexandre de. 3. foi muito bem exposta no trabalho: MARQUES. 4. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Alexandre de. 30. 947-948.ª Turma do STJ. 292 RHC 44. Tribunal Pleno.12.ª Turma do STJ. n. 73.ª Turma do STF.09. São Paulo: Atlas. 2014. Acesso imediato aos dados de futuras operações bancárias. unânime. ed. 13 dez. não é absoluto. eminentemente de caráter individual. jan. MORAES. podendo ser mitigado em face do interesse público. Cármen Lúcia. 2015. 2008). Com o mesmo pensar. monetárias e financeiras podem ter acesso às informações bancárias de um determinado correntista. Rel. sua determinação somente pode ser efetuada. 108).295 OLIVEIRA. 359. isso porque a irregularidade investigada era exatamente o desvio de tais recursos. São Paulo: Atlas. Eugênio Pacelli. evidentemente não basta para tal efeito o simples ato do MP.09. cit. em ameaça ou lesão à própria liberdade individual. independentemente de autorização judicial. Itália e Espanha. IX.ª Turma do STJ. A alegação de que os recursos já haviam ingressado em contas particulares não justifica a recusa no atendimento à requisição. pode o Ministério Público requisitar informações diretamente à instituição financeira. jan. Assim também na Alemanha. “em se tratando de investigação que envolva dinheiro ou verbas públicas. aí incluídos os bancos [. [. com destinação ilegal para as contas pessoais de terceiros. 5. 1. quanto os procuradores do rei. Curso de processo penal. Des. 5.ª Câmara Cível do TJGO. Revista Brasileira de Ciências Criminais. 3. Holanda. unânime. 298 HC 243. p. ed. 93. No ponto. . Apelante: Bradesco..].-mar.857/RS. João Waldeck Félix de Sousa. p.. por exemplo.ª Turma do STJ. DJ 209 de 05. 2014. 358). unânime. n. 1993. mas ordem judicial fundamentada (art.. DJe 08. polícia judiciária ou autoridades fiscais. 296 AgRg no HC 234.05.. onde se exige a observância do devido processo legal para se exercer contra alguém qualquer medida de limitação ou supressão da liberdade. DJe 02. LIV. Juarez Tavares (A violação do sigilo bancário em face da proteção da vida privada.337-5/188. 5. auditores militares. 129 da Carta Magna deve ser interpretada em consonância com o disposto no art. Como a violação do sigilo bancário implica. deferese poder análogo ao Fisco e ao Juiz” (op. unânime. Rel.2014. Apelado: MP. 18. Na França.034/SP.11. sob as garantias do devido processo legal. Laurita Vaz.]” (Apelação 126. Pacelli lembra a lição de José Adércio Leite Sampaio: “Na Bélgica. evidentemente.º. tanto os juízes. para quem “a norma do art. 297 Portanto. p. as leis permitem aos agentes fiscais terem acesso a documentos confidenciais das empresas. CF)”.2014.. 2014. unânime.850/13. Rafael. 304 Ley 23. Disponível em: <http://noticias.html#a282b>. quedando legítimamente habilitados para actuar en todo lo relacionado con la investigación concreta y a participar en el tráfico jurídico y social bajo tal identidad”. seria impossível penetrar e conduzir investigações contra as mais sofisticadas organizações de tráfico de drogas e lavagem de dinheiro no mundo” (PACHECO. Organizações criminosas: aspectos penais e processuais da Lei n. Jorge Mussi. Rel. Acesso em: 23 jun. São Paulo: Atlas. 2015.02. 92. 5. Sem ela. p.067/DF.l2t3. podrán autorizar a funcionarios de la Policía Judicial. 2011. “Artículo 282 bis. 1.ª Turma do STJ.juridicas. 6. La identidad supuesta será otorgada por el Ministerio del Interior por el plazo de seis meses prorrogables por períodos de igual duración. de lograr la . DJe 18. de impedir su consumación. DJe 03.299 HC 258. A los fines previstos en el artículo anterior y cuando se trate de investigaciones que afecten a actividades propias de la delincuencia organizada. p. 302 Ley de Enjuiciamiento Criminal.2015. 31 Bis.737: “Art. mediante resolución fundada y teniendo en cuenta su necesidad a los fines de la investigación. a actuar bajo identidad supuesta y a adquirir y transportar los objetos.460/SP. Eduardo Araujo da. efectos e instrumentos del delito y diferir la incautación de los mismos.ª Turma do STJ. 301 SILVA.com/base_datos/Penal/lecr. 108). Durante el curso de una investigación y a los efectos de comprobar la comisión de algún delito previsto en esta ley o en el artículo 866 del Código Aduanero.08. Crime organizado – medidas de controle e infiltração policial.2014. 300 RHC 52. 303 “Nos Estados Unidos é a técnica mais utilizada pelo DEA (Drug Enforcement Administration) e outros organismos policiais. el Juez de Instrucción competente o el Ministerio Fiscal dando cuenta inmediata al Juez. Curitiba: Juruá.º 12. partícipes o encubridores. está submetida ao controle e amparada por ordem de um juiz competente”. Acesso em: 23 jun. Art. 1. 308 SICA. [. n. ed. 42. Jornal Carta Forense. São Paulo. Disponível em: <http://infoleg. a infiltração. Leonardo. não é o mesmo a julgar . Curitiba: Juruá. em nosso entendimento. p. si las finalidades de la investigación no pudieran ser logradas de otro modo. 2013. pois: 1) o juiz que acompanha qualquer inquérito. p. el juez por resolución fundada podrá disponer. jan. Em posição diametralmente oposta.ar/infolegInternet/anexos/04999/138/texact. 110) crê “precipitada a atribuição de uma moral duvidosa” à medida. no Brasil. Revista Brasileira de Ciências Criminais. 2011. p. Rafael Pacheco (Crime organizado – medidas de controle e infiltração policial. Acesso em: 23 jun. Antonio Magalhães. Crime organizado. Também em matéria processual provoca inquietação a Lei Anti-Crime Organizado. 307 OLIVEIRA. não é válida. 224. p. igualmente a outros institutos que restringem garantias e direitos constitucionais. siempre que éste no implique poner en peligro cierto la vida o la integridad física de una persona o la imposición de un grave sufrimiento físico o moral a otro. n. 305 SANTOS. Curso de processo penal...]”.htm>. 2015. Juarez Cirino dos. 2014. 10. o para obtener y asegurar los medios de prueba necesarios. 18.br/conteudo/artigos/infiltracao-policialposicao-contraria/11949>. Disponível em: <http://www..com. No será punible el agente encubierto que como consecuencia necesaria del desarrollo de la actuación encomendada.-mar.gov. 1994. 309 “Tal alegação. 306 GOMES FILHO. 875. set.. se hubiese visto compelido a incurrir en un delito. como regra.mecon. 2015.cartaforense. Rio de Janeiro: RT. ao menos no Brasil. “uma vez que. Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. São Paulo: Atlas. actuando en forma encubierta: [. Eugênio Pacelli de. que agentes de las fuerzas de seguridad en actividad.individualización o detención de los autores.]. 2003. 31 Ter. Infiltração de agentes: posição contrária. passando-se por outras pessoas. para. durante o inquérito. Flávio Cardoso. 312 PEREIRA. p.º do art.º 10. receber eventual denúncia e julgar o caso. 3) a infiltração de agentes é atividade invasiva da intimidade alheia. 2. Salvador: JusPodivm. depois. 619 – tradução livre. congregando a busca. Rogério Sanches. Leis penais e processuais penais comentadas. decerto que não mereceria a aprovação em um encontro de âmbito mundial. Os mesmos autores acrescentam que a infiltração policial é instituto “que tem previsão na Convenção de Palermo e que. cit. Crime organizado: comentários à nova lei sobre o crime organizado – Lei n. de resto. 313 “O garantismo como modelo constitucional de inspiração juspositivista consiste em um movimento jurídico penal que busca a legitimação da intervenção punitiva do Estado através da observância por este dos direitos e garantias individuais e coletivos. 8. razão pela qual o magistrado precisa vislumbrar razões mínimas para tanto. É. [. 157 do CPP. deve atuar com a mesma imparcialidade que lhe é exigida quando decreta uma quebra de sigilo. 4) a atividade do agente infiltrado funciona como meio de prova. ed. em razão do que não é incompatível com a persecução aos delitos graves praticados especialmente por organizações . ed. tal dispositivo foi vetado pela Presidência da República. Contudo. Guilherme de Souza. Rio de Janeiro: Forense. 2014.. PINTO. cuja redação era a seguinte: “o juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão”. 310 CUNHA. 2014. p. que depende de mandado judicial.. Bogotá: Grupo Editorial Ibañez.]” (NUCCI. meio de prova admitido em praticamente todos os países do mundo ocidental” (op. 112). 2. p. Ronaldo Batista. uma intercepção telefônica ou uma prisão temporária. fosse assim tão nefasto e danoso. pois servidores públicos. onde o juiz exerce todas as funções. Agente encubierto como medio extraordinario de investigación – perspectivas desde el garantismo procesal penal. 311 O Congresso Nacional chegou a aprovar a redação do § 4. promovido pela Organização das Nações Unidas.o feito. 100. 752). p.. com o testemunho. vol. como pensam alguns.850/2013. 2) nas Comarcas menores. 2013. entram na vida particular de muitos indivíduos. Comentários à Lei de Combate ao Crime Organizado – Lei n. Nestor. ALENCAR. suportará condenação criminal. segundo a qual é lícita a prática de facilidades pelo policial para a prática de um crime. p.] Para o Supremo.. o perigo ideológico de sua equivocada interpretação em um sentido único de defesa dos direitos fundamentais de índole individual frente a eventuais abusos estatais – garantismo monocular e hiperbólico – poderá desviar a função constitucional do processo penal. já que esta é obstada pela realização da prisão. Agente encubierto como medio extraordinario de investigación – perspectivas desde el garantismo procesal penal. adotando os tribunais a doutrina do entrapment defense. mesmo demonstrado que houve incitação policial para a prática do delito. 316 “Na jurisprudência norte-americana. Curso de direito processual penal. a consideração sobre o desígnio criminoso do acusado: se não foi originário da ação policial. no sentido de equilibrar os vetores eficiência e garantia” (PEREIRA. 2013. como não poderá haver consumação. Flávio Cardoso. o acusado responderá pelo crime . 2013. até então inexistente. 619-620). 8. Bogotá: Grupo Editorial Ibañez. estaríamos diante de verdadeiro crime impossível. ed. 315 Haja vista que a atuação do provocador “é um artifício onde verdadeira armadilha é maquinada no intuito de prender em flagrante aquele que cede à tentação e acaba praticando a infração. Marcelo Batlouni. o que não se confunde com a iniciativa de fazer nascer no suspeito a vontade para a prática do crime. Rosmar Rodrigues. se a acusação conseguir provar que havia prévia disposição para tanto. 2014.850/13. 564-565).º 12. Salvador: JusPodivm. mas também não há de se falar em responsabilidade penal pela conduta daquele que foi instigado a atuar como verdadeiro objeto de manobra do agente provocador” (TÁVORA. Segundo o entendimento da Suprema Corte. pois. e a consequente realização da prisão. São Paulo: Atlas. p. p. entretanto. havendo a preparação do flagrante. o conceito de provocação policial não é interpretado com tanta rigidez. existiria crime só na aparência. havendo predisposição para delinquir.. Exige-se. na prática. Entretanto. [. 314 MENDRONI. de sorte que não só a prisão é ilegal. 75.criminosas de atuação transnacional. ª Turma do STJ. 1. Na espécie.-jul. para assegurar essa legitimidade – da intervenção do agente infiltrado – é que o funcionário de investigação criminal não induza ou instigue o sujeito à prática de um crime que de outro .] por tratar-se de crime putativo inexistente.. Organizações criminosas: aspectos penais e processuais da Lei n. São Paulo: RT. Ordem deferida” (HC 69. vol. Vale conferir: OLIVEIRA. Alegações que encontram ampla ressonância nos autos. porquanto a imputação é explícita quanto à realização do verbo nuclear ‘guardar’ entorpecentes. conduta que não foi estimulada pelos policiais.ª Turma do STF. já estando o sujeito compreendido na descrição típica. sendo despicienda eventual indução da mercancia pelos agentes” (HC 290. Eduardo Araujo da.192. Min. Processo nulo ‘ex radice’. 2014.12. Rel. 535-537. que se realiza a partir da indução do fato. São Paulo: Atlas. Min. de modo tão nítido que. Flávio Cardoso. p. a denúncia. Curso de processo penal.850/13. jan. ed. efetivamente. não poderia ter passado despercebido aos julgadores de primeiro e segundo graus. [. Ilmar Galvão. 317 “Habeas corpus.03. inexiste flagrante ilegalidade. 321 “O que verdadeiramente importa. Paciente condenada pelo crime de tráfico de entorpecente. Maria Thereza de Assis Moura. 6. com sério prejuízo para a paciente.º 12.1992).. São Paulo: Atlas. e não quando. a conduta se desenvolve para o fim de efetuar o flagrante. 320 PEREIRA. descreve crime putativo por obra de agente provocador. p. Revista da Associação Brasileira dos Professores de Ciências Penais. Processo apodado de nulo. DJe 17. conquanto a circunstância não tenha sido invocada pela defesa. 101). 318 Pacelli é um voraz crítico da abordagem tradicional que se faz sobre o flagrante preparado. DJ 13. 199226. Rel. Meios extraordinários de investigação criminal: infiltrações policiais e entregas vigiadas (controladas). 319 “O flagrante preparado apresenta-se quando existe a figura do provocador da ação dita por criminosa. onde se verifica que. 2007.663/SP. 6. Eugênio Pacelli de. em relação a paciente. p. 18. Súmula 145.2014).praticado” (SILVA. 2014. 2005. jan. São Paulo: RT.modo não praticaria ou que não estivesse já disposto a praticar. são as seguintes as características básicas do agente infiltrado: “perfil físico compatível com as dificuldades da operação. p. 322 PEREIRA. GOMES. Rogério Sanches. em termos de processo penal condenatório. 117). Ronaldo Batista. p. TAQUES. aptidão específica para determinadas missões. equipes conjuntas de investigação e provas periciais de inteligência. Revista da Associação Brasileira dos Professores de Ciências Penais. 326 CUNHA. e a colher informações a respeito das atividades criminosas de que ele é suspeito” (GONÇALVES. Luiz Flávio (Coord. 101. 2. vol. Pedro. Lei e crime – o agente infiltrado versus o agente provocador. In: CUNHA. 3. . p. Os princípios do processo penal. 264-265). Fernando et al. Rio de Janeiro: Lumen Juris. PINTO. 199226. inteligência aguçada. São Paulo: RT. Limites constitucionais da investigação. p. representa uma inclinação ou tendência perigosamente comprometedora da imparcialidade do julgador” (PRADO. p. 2009. Meios extraordinários de investigação criminal: infiltrações policiais e entregas vigiadas (controladas). sintonia cultural e étnica compatível com a organização a ser infiltrada etc.-jul.). Rogério Sanches. 6. 2007. 2001. equilíbrio emocional vez que poderá ficar bastante distante do âmbito familiar por tempo indeterminado. Salvador: JusPodivm. 2014. Flávio Cardoso.850/2013. 323 Não se olvide do que já expusemos sobre a (in)capacidade postulatória dos delegados de polícia (vide Capítulo III.”. ed. 324 Para Flávio Cardoso Pereira (A moderna investigação criminal: infiltrações policiais. item 2). Geraldo. A conformidade constitucional das leis processuais penais. 325 “Quem procura sabe ao certo o que pretende encontrar e isso. Coimbra: Almedina. 136-137). antes se limite a ganhar a sua confiança para melhor o observar. Crime organizado: comentários à nova lei sobre o crime organizado – Lei n. entregas controladas e vigiadas. ed.º 10. 162. que a prova amealhada nessas circunstâncias não será considerada válida e lícita. BALTAZAR JUNIOR. França.850/2013. p. BUSATO. 2014. São Paulo: Saraiva. 330 “A infiltração de ‘gansos’ ou ‘informantes’. Guilherme de Souza. civis que trabalham esporadicamente para a polícia.com. Espanha e Portugal permitem a realização da diligência desde que o particular atue sobre o controle do Estado prescindindo-se. Leis penais e processuais penais comentadas. ainda. Por exemplo: legislações da Alemanha.pdf>. Argentina não permitem a infiltração de particulares. sem qualquer hierarquia funcional. Flávio Cardoso. Rafael. 2015. 53.. p. 751. A investigação criminal realizada por agentes infiltrados. Paulo César. 712). 332 Não se olvide que a infiltração também poderá ser utilizada para investigar os crimes previstos na Lei de Drogas (art. Rio de Janeiro: Forense. 2015. 331 PEREIRA. São Paulo: Atlas. pois. p. 2011. 329 PACHECO. 12.] não se concebe uma infiltração de agentes no curso de uma ação penal” (GONÇALVES. Cezar Roberto. 2011. certo. No mesmo sentido: “[. 8. 115. . p. ed. também é vedada e quem assim proceder responderá pelas consequências do seu ato. vol. 82). José Paulo. de sua condição profissional de policial” (CONSERINO. 328 NUCCI. Por outro lado..327 BITENCOURT. Crime organizado – medidas de controle e infiltração policial. I). 2. Curitiba: Juruá. Crime organizado e institutos correlatos. Comentários à Lei de Organização Criminosa: Lei n.br/pdf/Artigo%20infiltra%C3%A7%C3%A 3o%20criminal%20-%20Revista%20do%20MP-MT. Victor Eduardo Rios. 2014. Disponível em: <http://flaviocardosopereira. Acesso em: 24 jun. Cassio Roberto. p. São Paulo: Saraiva. Legislação penal especial. México. de sorte a evitar alegações de nulidade” (Manual – infiltração de agentes. Legislação penal especial. p.850/2013. que apenas define a organização criminosa. 53. 10 menciona somente agentes de polícia” (GONÇALVES. 337 LIMA. Renato Brasileiro de. 2014. PINTO. nos casos em que esta medida seja possível e necessária. p. p. Ronaldo Batista. 334 Cf. 2014. Marcelo Batlouni. MENDRONI. 336 MENDRONI. 2014. Victor Eduardo Rios. 2. por força do art. São Paulo: Atlas. Marcelo Batlouni. p.º. 3. Comentários à Lei de Combate ao Crime Organizado – Lei n. José Paulo. 80.º. 1. Comentários à Lei de Combate ao Crime Organizado – Lei n. 2009. 3. ed. São Paulo: Atlas.º 12. Crime organizado: aspectos gerais e mecanismos legais. 2015. São Paulo: Saraiva. I. e não no art. ed. 2014. Salvador: JusPodivm. 575. Crime organizado: comentários à nova lei sobre o crime organizado – Lei n. p. Legislação criminal especial comentada. Salvador: JusPodivm. incluindo a Polícia Militar. Brasília: ENCCLA. Marcelo Batlouni.º 12. 335 Cf. da Lei 11. Rogério Sanches. E ainda: CUNHA. MENDRONI. 2.343/2006. ed. 339 O crime está previsto no art. 338 A Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e Lavagem de Dinheiro (ENCCLA) recomenda “que a decisão deferitória autorize a realização de gravações em ambiente privado. 340 Sendo possível também nos casos de tráfico de drogas. 106. 2015.º 10. 111.850/13. uma vez que o art. BALTAZAR JUNIOR. p. 4). 80-81.850/13. 713). .333 Há entendimento minoritário no sentido de que “a execução da medida é privativa de servidores das carreiras policiais. São Paulo: Atlas. p. 770/BA. Gilmar Mendes. 282. crítica e práxis. Cezar Roberto. Legislação criminal especial comentada. 2. 2014. 348 NUCCI. ed. 170. ed. p. BUSATO. Gustavo dos Reis & PEREIRA. 18. 2014. São Paulo: Saraiva. I. Rel.850/2013. Eugênio Pacelli de. 170. Denilson Feitoza. 347 OLIVEIRA. p. 343 PACHECO..]” (HC 119. 2. Guilherme de Souza. de 02 de agosto de 2013. 3. p. do CPP). Niterói: Impetus. para a investigação propriamente dita ou mesmo para a evitação da prática de novas infrações penais (art. Curso de processo penal. 8. 3. ed. 882. . 344 Nesse sentido: BITENCOURT.. Criminalidade organizada: comentários à Lei 12. Curitiba: Juruá.05. vol. 346 “Admissível à prorrogação do prazo de autorização para a interceptação telefônica por períodos sucessivos quando a intensidade e a complexidade das condutas delitivas investigadas assim o demandarem [. Flávio Cardoso. Leis penais e processuais penais comentadas.ª Turma do STF. unânime. Paulo César. 2014. Direito processual penal – teoria. p. Comentários à Lei de Organização Criminosa: Lei n. São Paulo: Atlas.341 O periculum libertatis emana da consideração que se faz sobre o risco ou prejuízo que a não realização imediata da operação de infiltração pode representar para a aplicação da lei penal. GAZZOLA. 349 LIMA. DJe 23. Renato Brasileiro de. Ana Luiza Almeida. Rio de Janeiro: Forense.850/13. 345 FERRO.2014). 342 As outras são: o princípio da adequação ou da idoneidade e o princípio da proporcionalidade em sentido estrito. 2014. p. 12. 204. 753. ed. 2005. Cassio Roberto. Niterói: Impetus. Denilson Feitoza. Cassio Roberto. Niterói: Impetus. Niterói: Impetus. p. 2015. credibilidade e confiança demonstradas em missões ou operações anteriores etc. Gilmar Ferreira. 355 “No estudo da situação. Denilson Feitoza. ligações/comunicações de informações com oportunidade e segurança etc. 353 MENDES. Denilson Feitoza. a . Direito processual penal – teoria. ed. Crime organizado e institutos correlatos. 3. 2011. Direito processual penal – teoria. 970-971. 350 CONSERINO. 351 CONSERINO. Rafael. riscos quanto à pessoa do agente infiltrado. 127-128. p. riscos institucionais. ed. crítica e práxis. 3. análise de risco (custo/benefício da infiltração do agente. 2011. a infiltração propriamente dita. ed. Paulo Gustavo Gonet. Direito processual penal – teoria. 970). 2011. a formação do agente. p. crítica e práxis. 271. 577. crítica e práxis. Crime organizado e institutos correlatos. p. São Paulo: Atlas. o recrutamento. 98. Crime organizado – medidas de controle e infiltração policial. a imersão. BRANCO. p. 2005. Curso de direito constitucional. 2005. medidas de controle especiais. análise do ambiente operacional. São Paulo: Saraiva. 2005. 354 PACHECO. p. ed. 356 PACHECO. o seguimento-reforço. 2014. São Paulo: Atlas. 85. entendimento das normas e das ordens a que está submetido. devem ser feitas análise da organização. p. medidas de segurança específicas e alternativas.)” (PACHECO. 3. análise do agente (perfil adequado para o desempenho da missão. Há quem diga que o plano operacional também deve especificar “cada uma das fases a serem obedecidas para o êxito da infiltração.). 9. Curitiba: Juruá. provas de idoneidade. a saber. 971.Salvador: JusPodivm. compreensão da missão e dos riscos dela decorrentes. 352 PACHECO. p. 360 Apelação 1229935/2. Marco Aurélio Bellizze. Agente encubierto como medio extraordinario de investigación – perspectivas desde el garantismo procesal penal. Rel. diante da incompatibilidade da medida com o prévio conhecimento de sua realização pelo agente interceptado” (AgRg no Agravo em REsp 262. 363 Nesse caminho: PEREIRA. 8.2011. 2014. unânime. DJe 14. Criminalidade organizada: comentários à Lei 12.ª Câmara do TACrim/SP. por exemplo.2013). 11.06. Flávio Cardoso. p. vol. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 621.06. Bogotá: Grupo Editorial Ibañez. Direito processual penal – estudos e pareceres. 358 HC 74. 364 “Não se apresenta razoável. 2014.2014. Rel. 357 NUCCI. 5.674/ES. Afrânio Silva. 2014. 751. 212.ª Turma do STJ.ª Turma do STF. GAZZOLA. p. 12. 201). GAZZOLA. de 02 de agosto de 2013.655/SP. 541. Gustavo dos Reis & PEREIRA. 1. 2. Renato Nalini. de 02 de agosto de 2013. p. ed. Min. ed. 2013. Flávio Cardoso. admitir que o policial possa matar . Criminalidade organizada: comentários à Lei 12.ª Turma do STJ. Rel.850/13. Guilherme de Souza. p. 361 FERRO. 359 JARDIM. 2013. 6. Ana Luiza Almeida. Rio de Janeiro: Forense. p. DOU 23.850/13. Ana Luiza Almeida. Curitiba: Juruá.exfiltração ou retirada do agente e a reinserção” (FERRO. DJe 06. DJe 14. 362 “As provas obtidas por meio de interceptação telefônica possuem o contraditório postergado para a ação penal porventura deflagrada. Celso de Mello.03.02. Gustavo dos Reis & PEREIRA. Curitiba: Juruá. Flávio Cardoso.438/SP. No mesmo sentido: AgRg no Agravo em REsp 234. Rogerio Schietti Cruz unânime. Rel.2001. Leis penais e processuais penais comentadas. ausente estará a tipicidade. 98). portanto. 756. 369 Com esteio em Eugenio Raúl Zaffaroni. Comentários à Lei de Combate ao Crime Organizado – Lei n. 587. impõe análise casuística das situações que se apresentarem” (SILVA. O termo ‘finalidade’ é abstrato. haverá casos e circunstâncias em que a decisão sobre determinadas condutas lhe parecerá inerente à ‘finalidade’ da investigação. 84). contrário à lei penal. p. Tipicidade legal (adequação à fórmula legal do tipo) é a individualização que a lei faz da conduta. não delimitando ou fixando condutas – e nem poderia. Legislação criminal especial comentada. São Paulo: Atlas. Renato Brasileiro de. de 02 de agosto de 2013. Gustavo dos Reis & PEREIRA. Guilherme de Souza. Eduardo Araujo da. p. 216. p.850/13. Criminalidade organizada: comentários à Lei 12. Assim.º 12. ed. vol. pode-se dizer que para a aferição da tipicidade reclama-se a presença da antinormatividade. 365 NUCCI. p. 366 FERRO. 2014. 2014.850/13. Flávio Cardoso. ed. a tipicidade penal resulta da junção da tipicidade legal com a tipicidade conglobante: tipicidade penal = tipicidade legal + tipicidade conglobante. 2015. Ana Luiza Almeida.º 12. Curitiba: Juruá. 367 “Embora tendo fixados os limites de sua atuação. Marcelo Batlouni. 368 LIMA. esteja em consonância com a ordem normativa. 8. ainda que em desconformidade com a lei penal. mediante o conjunto dos . ou. Rio de Janeiro: Forense. desde que plenamente justificável e considerando a situação vivenciada. 3. Salvador: JusPodivm.pessoas na busca de elementos de prova para apuração de crimes praticados contra a flora e a fauna. GAZZOLA. 2014. p. Organizações criminosas: aspectos penais e processuais da Lei n. ou o fato praticado pelo agente. Se ao agente infiltrado parecer haver um link da conduta com a finalidade da investigação. Para essa teoria.850/13. 2014. e há tipicidade. Tal conclusão. desrespeita todo o ordenamento normativo. São Paulo: Atlas. 2. Leis penais e processuais penais comentadas. nessas condições não poderá responder pelo ‘excesso’” (MENDRONI. Disponível em: <http://www. 371 PACHECO. Crime organizado: nova Lei 12. o que se afere separando o alcance da norma proibitiva conglobada com as demais normas do sistema jurídico. Acesso em: 7 jul. Denilson Feitoza. 375 CONSERINO. Atividades de inteligência e processo penal. São Paulo: Atlas. Já a tipicidade conglobante (antinormatividade) é a comprovação de que a conduta legalmente típica está também proibida pela norma. Acesso em: 7 jul. 2011. contrária à norma penal. a mera tipicidade legal.cartaforense. Organização criminosa: primeiros conceitos. 2015. deve violar todo o sistema normativo. Crime organizado – medidas de controle e infiltração policial. 2015. Crime organizado – medidas de controle e infiltração policial. Jornal Carta Forense. Curitiba: Juruá.com. 86. Cassio Roberto. pois. 370 PACHECO. deve ser antinormativa.br/direitomilitar/ano2005/denilsonfeitozapacheco /atividadedeinteligencia. Rafael. É necessário mais. Não basta.br/conteudo/colunas/organizacao-criminosaprimeiros-conceitos/12390>. Crime organizado e institutos correlatos. 2011. 373 JESUS. A conduta do agente. Eduardo Luiz Santos. 374 CABETTE.com.migalhas. a contrariedade do fato à lei penal.advogado. isto é. 2011.850/13 e o problema da conduta dos agentes infiltrados no cometimento de infrações penais. 372 PACHECO. p.elementos objetivos e normativos de que se vale o tipo penal. Disponível em: <http://www. Rafael. p.MI188454. . 126. Curitiba: Juruá.adv.htm>.91041Crime+organizado+nova+lei+1285013+e+o+problema+da+conduta+dos+ag entes>. e não imposta ou fomentada por ela. Em suma. 2015. Disponível em: <http://www. isto é. Acesso em: 7 jul. Damásio Evangelista de. p. contrária à lei penal.br/dePeso/16. 126. juridicas. nestas últimas hipóteses. 12. não há que falar em ‘conselho deliberativo’. Paulo César. São Paulo: Saraiva. São Paulo: Saraiva.376 BITENCOURT. 380 BITENCOURT. 12. 2014. Paulo César. 179. 378 BITENCOURT. representação da autoridade policial e mesmo a pedido do próprio policial (ouvido. mediante – entendemos – requerimento do Ministério Público.. Cezar Roberto. 381 Na redação original: “Ningún funcionario de la Policía Judicial podrá ser obligado a actuar como agente encubierto”. Assim.850/2013. p.com/base_datos/Penal/lecr. 12. 180. p. p. 12. Cezar Roberto. p. órgão típico da Lei n.850/2013. 2015. Paulo César.html#a282b>. Comentários à Lei de Organização Criminosa: Lei n. 382 “A ressalva ‘no que couber’ significa dizer que nem tudo que previsto naquela lei [9.850/2013. Comentários à Lei de Organização Criminosa: Lei n. Paulo César. 379 BITENCOURT. 377 BITENCOURT. 2014. Disponível em: <http://noticias. Cezar Roberto. Cezar Roberto.807/99 [. 182. por exemplo. Acesso em: 9 jul. o parquet)” (CUNHA. Comentários à Lei de Organização Criminosa: Lei n. Cezar Roberto. BUSATO. 181. Aqui a decisão sobre a alteração da identidade do agente infiltrado cabe exclusivamente ao juiz de direito.807/99] terá aplicação para as hipóteses de agente infiltrado. Rogério Sanches & PINTO. São Paulo: Saraiva. p.850/2013. Comentários à Lei de Organização Criminosa: Lei n. 2014.850/2013. . São Paulo: Saraiva. 12.º 9.]. Comentários à Lei de Organização Criminosa: Lei n. 2014.l2t3. BUSATO.. 2014. 181. BUSATO. BUSATO. BUSATO. São Paulo: Saraiva. Paulo César. Salvador: JusPodivm. 119). No caso concreto. 3. Crime organizado: comentários à nova lei sobre o crime organizado – Lei n. Curitiba: Juruá. 2014. promotores de justiça e advogados constituídos e nomeados. 384 Como vimos. 140). Legislação criminal especial comentada. Ana Luiza Almeida.850/13. Direito ao confronto no processo penal. 3. 226. Ademais disso. É de se observar que “tal anonimato testemunhal em regra é acompanhado do uso de procedimentos judiciários que impedem o acusado e seu defensor técnico de vislumbrar o semblante da testemunha. 2. 2015. Criminalidade organizada: comentários à Lei 12. Flávio Cardoso. Legitimidade da providência . p. Legislação criminal especial comentada. p. p. Rio de Janeiro: Lumen Juris. ed. 2. ed.Ronaldo Batista. 2014. 387 “[. sendo que sua qualificação foi anotada fora dos autos com acesso restrito aos juízes de direito. e de recursos tecnológicos que distorcem a voz dela durante o seu depoimento em juízo. Salvador: JusPodivm.º 10. Diogo Rudge. 385 LIMA. 590. p. GAZZOLA. 3. aqueles sistemas probatórios que permitem a produção de fontes de prova oral anônimas no julgamento também costumam impor restrições quanto às linhas de questionamento que podem ser utilizadas pelo acusado. 2009. 2015. a mesma celeuma existe em torno da oitiva do colaborador como testemunha anônima. 594. p..] 1. há indicações claras de que houve a preservação do sigilo quanto à identidade de uma das testemunhas devido ao temor de represálias. 383 FERRO. Salvador: JusPodivm. Renato Brasileiro de. ao ensejo da inquirição dessas fontes.. Renato Brasileiro de. 386 LIMA. Gustavo dos Reis & PEREIRA. de 02 de agosto de 2013. a fim de evitar a identificação delas próprias ou da sua atual residência” (MALAN. ed. Fatos imputados ao paciente foram de formação de quadrilha armada. da prática de dois latrocínios e de porte ilegal de armas.850/2013. A tese de nulidade do ato do interrogatório do paciente devido ao sigilo das informações acerca da qualificação de uma das testemunhas arroladas na denúncia não deve ser acolhida. DJe-182 de 25.850/13. 389 MENDRONI. São Paulo: Atlas. & Gustavo Senna (Princípios do processo penal – entre o garantismo e a efetividade da sanção. Américo Bedê Jr. permitir a prática dos atos processuais e assegurar a integridade físico-mental e a vida das pessoas das testemunhas e de coautores ou partícipes que se oferecem para fazer a delação premiada. Ellen Gracie. e o mandado de .º. Min. p. São Paulo: Atlas. o legislador passou a instrumentalizar o juiz em medidas e providências tendentes a. que prevê que os dados qualificativos e endereço da testemunha e da vítima sob ameaça não constarão dos depoimentos (constarão em impresso distinto. 4. 3. 85-86.2008). Habeas corpus parcialmente conhecido e. Comentários à Lei de Combate ao Crime Organizado – Lei n. vol. 755. Rio de Janeiro: Forense. com base na ponderação de interesses”.09. 2009. impondo a ‘lei do silêncio’. 2014. 342343) ponderam que. pois é notório que uma das características marcantes dessas organizações é a intimidação. 8.º 12.ª Turma do STF. No mesmo sentido. ed. Segundo os autores. p.º 9. quando existem provas concretas de ameaça à integridade física e à própria vida das testemunhas e vítimas e informantes”. simultaneamente. seria possível a restrição do “acesso à identidade do depoente até mesmo em relação ao advogado. 82. das disposições do Provimento CG 32/2000. nesta parte. não raramente por meio da eliminação da testemunha”. Rel. Leis penais e processuais penais comentadas. p. “especialmente nos casos de criminalidade organizada é que a medida extrema de ocultamento da identidade da testemunha terá maior aplicação. Guilherme de Souza. 2. Marcelo Batlouni.850/13. parece-nos possível a aplicação.º 12.adotada pelo magistrado com base nas medidas de proteção à testemunha (Lei n. p. que ficará em poder da secretaria do Juízo e de acesso ao MP e aos defensores constituídos). denegado” (HC 90. Comentários à Lei de Combate ao Crime Organizado – Lei n. 391 Além do mais. da Corregedoria-Geral de Justiça do Estado de São Paulo. 2. 2014. 2014. nos termos do art. Devido ao incremento da criminalidade violenta e organizada. “em casos extremos. São Paulo: RT.321. por analogia. 390 NUCCI. Marcelo Batlouni.807/99). 388 MENDRONI. Obs. 2014. Leis penais e processuais penais comentadas. ed. Disponível em: <http://arisp. Eduardo Araujo da. p. Rio de Janeiro: Forense. .> Acesso em: 24 fev. Esse provimento já foi considerado constitucional pelo STF. 2. 2014. sem constar os nomes e dados qualificativos da testemunha ou vítima (art.files. vol. 2014. 123. 743.com/2011/06/cgj-provimento-32-2000. p.º). 393 SILVA. 6.º 12. Organizações criminosas: aspectos penais e processuais da Lei n.850/13. 392 Com esse entendimento: NUCCI.pdf.: a Corregedoria-Geral da Justiça do Estado de Goiás editou provimento semelhante (Provimento 3/2011). 8. Guilherme de Souza. São Paulo: Atlas.wordpress.intimação também será emitido em separado. .º.1 Portanto. 2.850/2013 abstratamente graves e prevendo a lei métodos especiais de investigação. observado o disposto no parágrafo único deste artigo”. em regra. o crime do art. 20 e 21 da LCO) e das infrações penais a eles conexas se dará pelo procedimento ordinário. 18. 19 e 20 da Lei 12. o processamento de qualquer dos crimes supramencionados (arts. 394.º. se algum desses delitos for cometido em conexão com um crime doloso contra a vida. § 1. quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade. 22 da Lei do Crime Organizado.]. de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal). para as infrações penais de menor potencial ofensivo. do Código de Processo Penal preconiza que: “Art.1. por último. sendo os crimes previstos na Lei 12. III – sumaríssimo. Com efeito. nada mais razoável do que o estabelecimento do rito ordinário para todos eles. [. na forma da lei. Excepcionalmente. sumário ou sumaríssimo: I – ordinário. Entretanto.” Assim sendo.689. a infração penal do art. § 1. 2. quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade. pela conceituação do Código de Processo Penal (regra geral). PROCEDIMENTO ORDINÁRIO O art.º. “os crimes previstos nesta Lei e as infrações penais conexas serão apurados mediante procedimento ordinário previsto no Decreto-lei n.º 3. 394. contudo. e.. 18 da mesma lei encaixa-se no rito sumário. considerado mais amplo e favorável à defesa. cuja competência para o . de acordo com a regra especial prevista no art.º O procedimento comum será ordinário. II – sumário. 19. 21 do mesmo diploma amolda-se ao rito sumaríssimo.850/2013 enquadram-se no rito ordinário. os delitos dos arts. 5 Destarte. a uma organização criminosa. perante o Tribunal do Júri.º.. 18.º 9. 41 da Lei 11. transação penal e suspensão condicional do processo). XXXVIII. que o estabelecimento do rito ordinário para o processamento dos crimes previstos na Lei 12. independentemente da pena prevista. por ser infração penal de menor potencial ofensivo. pelas razões já expostas. Didaticamente.099/1995 (v. 5.850/2013 não significa automaticamente rechaçar a eventual incidência dos institutos despenalizadores previstos na Lei 9. 21 da Lei 12. CR/1988). 89 da Lei 9. o art. 19 desta lei”.099/1995).099. os crimes previstos nos arts.3 reconhecida amplamente em sede jurisprudencial. “d”. de 26 de setembro de 1995”). não se aplica a Lei n. “após matar uma pessoa.4 Calha observar. Quando o legislador almejou vedar a aplicação desses institutos. em tese. mentirosamente. 2. 78. incidirá na hipótese o art. por necessário. Responderá. 76 da Lei 9.g. ao menos em tese. tanto pelo homicídio quanto pelo crime previsto no art. a transação penal (art. a exemplo do art. I. suponha-se que.340/2006 – Lei Maria da Penha (“Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher. Da mesma forma. o fez expressamente. são compatíveis com a suspensão condicional do processo (art. o agente impute esse fato.2 que consagra a vis attractiva do júri. . à míngua de vedação legal. do Código de Processo Penal.julgamento é constitucionalmente atribuída ao Tribunal do Júri (art.099/1995). todos de médio potencial ofensivo.850/2013 comporta. 19 e 20 da Lei do Crime Organizado. por decisão fundamentada. A prorrogação do prazo-limite para o término da instrução processual dos crimes previstos na Lei 12. parágrafo . prorrogáveis em até igual período. devidamente motivada pela complexidade da causa ou por fato procrastinatório atribuível ao réu”. no âmbito judicial e administrativo.8 Portanto. O termo inicial para fins de contagem desse prazo deve ser a data do início da prisão cautelar do investigado.º. fixou-se um prazo legal para o encerramento da instrução criminal7 – e não para o fim do processo – que. CR/1988) pela complexidade da causa ou por fato procrastinatório atribuível ao réu. IX. à luz da razoabilidade. de maneira que: “não é o simples somatório aritmético dos prazos abstratamente previstos na lei processual penal. CR/19886 (“a todos. por decisão fundamentada. Pela prescrição normativa. 7. Esse dispositivo consagra o direito fundamental à duração razoável do processo. no sentido de que “a razoável duração do processo não pode ser considerada de maneira isolada e descontextualizada das peculiaridades do caso concreto”. item 5). não poderá (a priori) exceder a 120 dias.º.PRAZO PARA ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL A teor da dicção do parágrafo único do art.850/2013 e conexos (mencionados no caput do art. devidamente motivada (art. são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”) e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Decreto 678/1992. ou o decurso do prazo máximo previsto no art. prorrogáveis em até igual período. o qual não poderá exceder a 120 (cento e vinte) dias quando o réu estiver preso. a aferição sobre o termo final da instrução há de ser feita casuisticamente. 22. 5. 22 da Lei 12. “A instrução criminal deverá ser encerrada em prazo razoável.850/2013. previsto no art. art. 22) vem ao encontro do entendimento há muito sacramentado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. LXXVIII. 93. tratando-se de réu preso. veja-se: “[. indicam ser. No caso. atos procrastinatórios da defesa e número de réus envolvidos são fatores que.850/13 – 240 (duzentos e quarenta) dias –.. 11 no Supremo Tribunal Federal a prática de atos procrastinatórios pela defesa autoriza a dilatação do prazo para a conclusão da instrução processual. In casu. contudo.] 5. orientar o intérprete sobre o significado de tais expressões.] 3.º 12. analisados em conjunto ou separadamente. a teor do julgado infra: “[. é possível que eventual dilação do feito seja considerada justificada”. que servirá de balizamento para fins de delimitação do excesso de prazo na formação da culpa.]”12 .único. Não obstante a omissão legal nesse aspecto.. O excesso de prazo na instrução criminal não resulta de simples operação aritmética... o número excessivo de réus e a necessidade de expedição de várias precatórias podem indicar a complexidade da causa.]”10 No tocante ao fato procrastinatório atribuível ao réu. a ação penal é caracterizada pela pluralidade de réus (seis) e pela necessidade de expedição de cartas precatórias. retardamento injustificado.. da Lei n.. A propósito. desde há muito o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento sumulado no sentido de que “não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução. ou não. 6. não sendo possível atribuir eventual demora à atuação desidiosa do Juízo na condução da ação penal. sem. [.. as instâncias precedentes justificaram o excesso de prazo em razão da complexidade do feito e do elevado número de corréus (doze denunciados). provocado pela defesa” (Súmula 64). A aferição de eventual excesso de prazo depende das condições objetivas da causa e deve ser orientada por uma análise circunstanciada do grau de complexidade da ação penal. 4.. De igual modo. Complexidade do processo. da quantidade de acusados e da atuação das partes e do Estado-Juiz. notadamente porque o agravante foi interrogado em julho de 2014. de acordo com a jurisprudência consolidada no STF. Dependendo da natureza do delito e das diligências necessárias no curso do processo. [. razoável o prazo para o encerramento da instrução criminal.9 A lei se refere tanto à complexidade da causa como ao fato procrastinatório atribuível ao réu como fundamentos suficientes para a prorrogação do prazo em até um novo período de 120 dias. Apesar de não previsto expressamente na lei. somente se dá em hipóteses excepcionais. através do que se convencionou chamar de ‘doutrina dos sete critérios’. com isso. “cabe salientar que os tribunais pátrios.1968) que se deu o primeiro passo na direção da definição de certos critérios para a valoração da ‘duração indevida’. Nesse sentido. ensejar o relaxamento da prisão preventiva”. num segundo momento. nas quais a mora seja decorrência de (a) evidente desídia do órgão judicial. dificuldades probatórias etc.º. – não têm o condão de configurar o aventado excesso de prazo injustificado e. conforme o registro de Aury Lopes Jr. a Comissão Europeia de Direitos Humanos fixou inicialmente a regra dos sete critérios e. “Foi no caso ‘Wemhoff’ (STEDH de 27. ou (c) situação incompatível com o princípio da razoável duração do processo. da CF/88”. com o escopo de facilitar a determinação do prazo razoável. quantidade de testemunhas e réus. à pena fixada e à provável pena a ser aplicada em caso de condenação. Para valorar a situação. como circunstância apta a ensejar constrangimento ilegal. LXXVIII. g) a conduta das autoridades judiciais.). a regra dos três critérios. d) a influência da conduta do imputado em relação à demora do processo. b) a duração da prisão cautelar em relação à natureza do delito. . a Comissão sugeriu que a razoabilidade da prisão cautelar (e consequente dilação indevida do processo) fosse aferida considerando-se: a) a duração da prisão cautelar.. calha sublinhar que na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme o entendimento segundo o qual “a demora para conclusão da instrução criminal. f) a maneira como a investigação foi conduzida. 5. de um modo geral.06.13 Diante desse bosquejo. tanto de ordem material como moral ou outros. e) as dificuldades para a investigação do caso (complexidade dos fatos.14 Já no plano internacional. previsto no art. impossibilidade de escolta de réus presos para audiência etc. (b) exclusiva atuação da parte acusadora. têm entendido que os percalços ocorridos durante a instrução processual penal que não podem ser atribuídos exclusivamente ao juízo processante – tais como greve [dos serventuários da justiça] de servidores da Polícia Federal. c) os efeitos pessoais que o imputado sofreu. a hipótese em exame não se confunde com o dever de preservação do sigilo imposto pela lei (ex lege).º. ressalvados os referentes às diligências em andamento”. 23. 8. no interesse do representado.15 Sintetizando o que acabamos de expor. caput.Tratava-se de critérios que deveriam ser apreciados em conjunto.850/2013 que “O sigilo da investigação poderá ser decretado pela autoridade judicial competente. tendo sido utilizada pela Comissão em diversos casos posteriores e servido de inspiração para um referencial mais enxuto: a teoria dos três critérios básicos. que um deles fosse decisivo na aferição do excesso de prazo. 7. devidamente precedido de autorização judicial. da comunicação da ação controlada (art. 3. admitindo-se. Mas a doutrina dos sete critérios não restou expressamente acolhida pelo TEDH [Tribunal Europeu de Direitos Humanos] como referencial decisivo. parece-nos que o estabelecimento do prazo de até 240 dias. § 2. . Como se vê.º. DECRETAÇÃO JUDICIAL DO SIGILO DA INVESTIGAÇÃO Disciplina o art. assegurando-se ao defensor. da LCO). caput. mas tampouco foi completamente descartada.º da LCO). b) a atividade processual do interessado (imputado). fruto da soma de 120 dias prorrogáveis por outros 120. nas palavras de Nucci. a saber: a) a complexidade do caso. “apenas um limite ilustrativo do razoável”16 a ser observado como regra que. com valor e importância relativos. para garantia da celeridade e da eficácia das diligências investigatórias. c) a conduta das autoridades judiciárias”. tal como acontece com as distribuições sigilosas do pedido de homologação do acordo de colaboração premiada (art. poderá ser afastada sob justificada fundamentação. 12. da Lei 12. deve representar. da LCO) e do pedido de infiltração de agentes (art. inclusive. amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito de defesa. no caso concreto. Veja-se: 1. Ademais.º 14 do STF ‘é direito do defensor. Essa prévia autorização judicial para acesso aos elementos de prova. nem tampouco representem investigados”. no interesse do representado.17 Sem embargo da decretação do sigilo judicial da investigação. a sigilosidade prevista no dispositivo em estudo não é imposição legal. deve ser . no interesse do representado. ter acesso amplo aos elementos de prova que. a prévia autorização judicial para acesso pelo defensor aos autos da investigação “é flagrantemente inconstitucional por violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa [. sim. uma interceptação de comunicações telefônicas18 –. deve – decretar o sigilo”. por exemplo. já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária. na hipótese vertida no caput do art. 23.]. fruto de decretação pela autoridade judicial com intuito de garantir a celeridade e a eficácia das diligências investigatórias. 7. amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito de defesa – ressalvadas as diligências probatórias que estejam em andamento. merecendo ficar longe do acesso de qualquer pessoa estranha à investigação e mesmo aos advogados. “o juiz pode – e muitas vezes.º da Lei do Crime Organizado. que não tenham procuração nos autos.Diversamente das situações mencionadas. e não sobre a distribuição de um meio especial de obtenção da prova. também prevista no § 2. instaurado o procedimento inquisitorial para a investigação de uma organização criminosa. sendo curial perceber que “a apuração do delito de organização criminosa ou crime conexo lida com casos de extrema gravidade. De acordo com a Súmula Vinculante n. desde que haja prévia autorização judicial.ª corrente: Para Gabriel Habib. Assim..º do art. havendo controvérsia acerca de sua (in)constitucionalidade. o preceptivo em exame assegura ao defensor. digam respeito ao exercício do direito de defesa’. o sigilo será imposto sobre a própria investigação. mas. em nossa ótica.. é alvo de discussão na doutrina. Dessa forma. 417/2006). caput. “caberá ao juiz a delimitação do âmbito do acesso ao advogado ao qual poderá ser exigida justificativa da necessidade da consulta a peças que eventualmente possam ser consideradas sem interesse para a defesa de seu cliente”. poderá o advogado do investigado lançar mão da reclamação diretamente protocolada no Supremo Tribunal Federal como meio apto a fazer cumprir o comando da Súmula Vinculante 14 (art.21 Estamos com a segunda corrente.º. decretado o sigilo judicial da investigação. § 3.º. Entretanto. 7. sempre no interesse de seu cliente investigado. da Lei 11. 23 da Lei 12.20 Ademais. a fim de que seja mantido um controle de acesso aos autos.assegurado ao defensor o amplo acesso aos autos independentemente de autorização judicial. CR/1988 c/c o art.ª corrente: Eugênio Pacelli de Oliveira entende que. na medida em que cabe a ele o controle de legalidade das investigações e a apreciação acerca da necessidade do sigilo”. 103-A. nada mais coerente que seja o magistrado a autoridade responsável por autorizar o acesso pelo defensor.19 2. desprezando-se a parte final do dispositivo ora comentado”. como bem observa Vicente Greco Filho. 4. impõe a lei “que referido acesso dependerá de autorização judicial. sem prejuízo da impetração de mandado de segurança. DIREITO À PRÉVIA VISTA DOS AUTOS EM PRAZO MÍNIMO DE TRÊS DIAS Preconiza o parágrafo único do art. “cuidadosamente”. Ora. havendo indeferimento arbitrário e imotivado do acesso pelo defensor ao procedimento investigatório. o que não há de causar tanta perplexidade.850/2013: . 23 da Lei 12. 23 da LCO). apenas e tão somente. 23 da Lei 12. possibilita à (a) autoridade judicial a decretação do sigilo da investigação. não incidirá o direito à prévia vista no prazo mínimo de três dias nas ocasiões em que a oitiva do investigado decorrer de decretação judicial de medida cautelar restritiva da liberdade (prisão temporária. em razão de que: a) a vista prévia no tríduo legal não se coaduna com a urgência típica das providências cautelares. esse direito à vista prévia. qual seja. para garantir a celeridade e a eficácia das diligências investigatórias. seja determinado o ato (interrogatório) com a expedição de mandado de notificação/intimação pela autoridade condutora do procedimento inquisitorial. como (b) a própria lei (sigilo ex lege)22 e a (c) determinação do Ministério Público. é cediço que o sigilo do procedimento investigatório criminal pode emanar de outras fontes. condução coercitiva etc. mas. não alcança essas duas últimas possibilidades (“b” e “c”). a critério da autoridade responsável pela investigação”.“Determinado o depoimento do investigado. podendo ser ampliado. ainda que classificados como sigilosos (parágrafo único do art. no prazo mínimo de 3 (três) dias que antecedem ao ato. Além do mais.23 Contudo. decretado o sigilo judicial da investigação. a decretação judicial do sigilo do procedimento investigatório criminal (“a”).850/2013. . para nós. Em nosso entendimento. o qual. esse dispositivo deve ser lido necessariamente em consonância com o caput do art. Além dessa hipótese de sigilosidade (judicial) da investigação. prisão preventiva.). aquela prevista no caput do art. no prazo mínimo de três dias – prorrogáveis a critério do condutor da investigação – que antecedem ao depoimento do investigado. seu defensor terá assegurada a prévia vista dos autos. o direito à prévia vista dos autos de investigação. nascerá apenas nas situações em que.850/2013. ainda que classificados como sigilosos. Por outro lado. pressupõe: a) a decretação judicial do sigilo da investigação (art.b) a prisão temporária “terá o prazo de 5 (cinco) dias. 185. sem obstar que o magistrado decrete a prisão temporária por um período menor que o quinquídio. § 5. 23.25 é de todo recomendável que membros do Ministério Público e delegados de polícia. antes da realização de interrogatórios em sede inquisitorial. ex. da LCO). que tem como destinatário o juiz.). se o direito à prévia vista dos autos com antecedência mínima de três dias da realização do interrogatório incidisse também quando da decretação da prisão temporária. caput. garantam ao investigado que se faça acompanhado por defensor o direito à entrevista prévia e reservada. Como se sabe. do Código de Processo Penal. pensamos ser salutar a observância da regra do art. . ao dispor sobre o direito à prévia vista dos autos no prazo mínimo de três dias que antecedem o interrogatório do investigado. também pelas autoridades condutoras de procedimentos investigatórios criminais. prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade” (art. o patamar máximo de duração da medida constritiva da liberdade.º da Lei 7. Por fim. c) a equivocada interpretação do direito à vista dos autos no tríduo legal pode vir a prejudicar os interesses do próprio investigado.24 Destarte. apesar de não haver imposição legal. Desse modo.960/1989). b) a expedição de mandado de notificação/intimação para a realização de interrogatório. esta poderia restar inviabilizada por completo quando viesse a ser decretada em prazo menor (dois dias. p. 2. 23 da Lei do Crime Organizado. ou seja. temos que o parágrafo único do art. com a prorrogação de sua prisão temporária a fim de viabilizar a sua oitiva no interesse da investigação (como haveria de acontecer na hipótese cogitada na alínea “b” supra). a lei estipula apenas o prazolimite.º. não sendo aplicado o citado regramento nas hipóteses de decretação judicial de medidas cautelares constritivas da liberdade. Em síntese. exemplificativamente. PINTO. 4 CUNHA.340/2006 veda expressamente a aplicação das benesses previstas na Lei n. 2.03. DJe 10. [.º 9.. unânime. Os diversos institutos despenalizadores previstos na Lei dos Juizados Especiais. prevalecerá a competência do júri.º 11. independentemente da gravidade da infração.]” (REsp 1388668/SP. 78. 2014. O art. DJe 03. p. 6. 2.03. unânime.. 5 “[. não são aplicáveis aos crimes cometidos com violência familiar..2015.493/SP. Gurgel de Faria. o art. Salvador: JusPodivm.. 5.. A competência atrativa constitucional estende ao crime conexo (porte ilegal de arma de fogo) a mesma soberania com que os jurados apreciam o crime doloso contra a vida. 5.. Rogério Sanches. sendo inviável.ª Turma do STJ. 2 “Art. a supressão do crime de porte ilegal pelo Tribunal de origem em sede de apelação pela aplicação do princípio da consunção como ocorreu no caso.] 1.2013).] 1. 6 Para Aury Lopes Jr..º. da Constituição adotou a doutrina .099/1995 aos crimes praticados com violência doméstica e familiar.850/2013. [. 5.097/MS.2015).º 10.ª Turma do STJ. Maria Thereza de Assis Moura. unânime. DJe 02. Rel.]” (RHC 54.________ 1 RHC 55. serão observadas as seguintes regras: I – no concurso entre a competência do júri e a de outro órgão da jurisdição comum. inclusive a suspensão condicional do processo. Rel.ª Turma do STJ. Na determinação da competência por conexão ou continência. 140. Crime organizado: comentários à nova lei sobre o crime organizado – Lei n.” 3 “[. Ronaldo Batista. Laurita Vaz.. LXXVIII. ed. por isso mesmo.. Rel. 41 da Lei n.10. 3. Renato Brasileiro de. Salvador: JusPodivm. Encerrada a instrução.822/PB. Direito processual penal. O término da instrução não põe fim ao processo. quando falamos em não prazo significa dizer: ausência de prazos processuais com uma sanção pelo descumprimento” (LOPES JR.. Esse encurtamento do termo final.. no HC 123. Rel. O direito à ‘razoável duração do processo’ não pode ser reduzido ao direito à ‘razoável duração da instrução’. ou seja. inc. Esse entendimento sumular sofre duras críticas por parte da doutrina. Direito processual penal. p. 5. Aury. DJe . 1. da Constituição. posto que são prazos despidos de sanção. p. pois incompatíveis com o direito fundamental de ser julgado em um prazo razoável” (LOPES JR. 412.ª Turma do STF. 2015. 9 LIMA. Legislação criminal especial comentada.º. Aury.03. HC 124804/CE. LXXVIII. ainda poderão ser realizadas diligências complementares deferidas pelo juiz. persistindo numa sistemática ultrapassada e que a jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos vem há décadas debatendo. 2014. 7 8 Súmula 52 do STJ: “Encerrada a instrução criminal. o prazo para a sentença. Roberto Barroso. O fato de o Código de Processo Penal fazer referência a diversos limites de duração dos atos (v. 11. 857). Em suas palavras: “Adotou o sistema brasileiro a chamada ‘doutrina do não prazo’. assegurado pelo art. São Paulo: Saraiva.2015. 5. 11. Portanto. memoriais substitutivos dos debates orais. 10 Ag. 2014. Rosa Weber. p. ed. Nesse sentido: “[.. 607. São Paulo: Saraiva. 190). ed. fixado no art.) não retira a crítica.ª Turma do STF.º. fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo”. Rel. Reg.do não prazo.g. a adoção de um termo a quo anterior ao julgamento em primeiro grau. DJe 20. 1. ed. finalmente. aplica-se aqui a equação prazo-sanção = ineficácia.. da Constituição... 52 e 21 do STJ. [. que chega a propor o seu cancelamento. LXXVIII.. é incompatível com o direito ao processo penal em prazo razoável. 531 etc. arts. e. adverte Badaró. 400.] a súmula cria um termo final anterior à prolação da sentença que é incompatível com o direito fundamental de ser julgado em um prazo razoável. Ou seja.] É chegado o momento de serem canceladas as Súmulas ns. 10. 13 HC 002. 3. notadamente da complexidade da ação penal. 5.. Roberto Barroso. 1.278/SP. o pedido de oitiva de testemunhas por carta rogatória. Rel. Ou ainda quando a demora se deu em face da dificuldade de se proceder à citação pessoal do réu 4 ou a citação por edital de corréu 5” (CUNHA. ocorrem aos procrastinatórios atribuíveis “se a defesa pede a instauração de incidente de insanidade mental do acusado 1 (arts..4.03. ed. Decl. tais como natureza do delito.29..4359-04. 2. DE 10. Crime organizado: comentários à nova lei sobre o crime organizado – Lei n.. Nesse sentido: “[.]. No caso. dificuldades de diligências. Esse entendimento está em conformidade com jurisprudência no sentido de que a aferição de eventual demora no encerramento da instrução criminal depende das condições objetivas da causa.] 2. 2014. Salvador: JusPodivm.. Rogério Sanches & PINTO. Nesse sentido: “[.ª Turma do TRF da 3. Reg.11. 1.ª Turma do STF. Lembraríamos..ª Região.546/RJ. Ronaldo Batista.ª Turma do STF.03. DJe 16. 143). de acareação 2 ou quando a demora se deve a substituição de advogado constituído por outro [. Luiz Fux. E ainda: Súmula 15 do TJCE: “Não há falar em ilegalidade da prisão por excesso de prazo quando a complexidade do crime apurado ou a pluralidade de réus justifica a mora na ultimação dos atos processuais”. observando-se o direito de defesa. DJe 14.2015). no HC 113. comprovada a complexidade da ação penal e a contribuição da defesa para a dilação do prazo [.850/2013.. 1. do Código). processo com múltiplos sujeitos.. DJe 04.2014. No mesmo sentido: “[.ª Turma do STF. 149 e ss.] 2. a Primeira Turma rejeitou a alegação de excesso de prazo. unânime.0000..]” (Ag. 11 Segundo exemplos extraídos da jurisprudência.. da quantidade de réus. Roberto Barroso. envio de . p.10. Rel.2014.06. 12 HC 122.] Esta Corte tem construído entendimento favorável à continuidade da ordem detentiva sempre que estiverem gravitando em torno da causa circunstâncias pelas quais se supõem contribuir para a justificativa do excesso de prazo.]” (Emb. unânime.. ainda. tendo em vista a pluralidade de acusados.2014). da necessidade de expedição de cartas precatórias e do comportamento processual das partes. no HC 125688/SP.. [.º 10.2014. Rel.2014. Não há falar em excesso de prazo para formação da culpa quando se adotam as medidas possíveis para o julgamento da ação penal. 07. no HC 125432/PI.ª Região. Teori Zavascki.139/SP. Leis penais e processuais penais comentadas. 769. ed. 4. demonstrando complexidade invulgar. a fim de se preservarem os interesses da persecução e dos investigados. Rel. 5. parece-nos até possível ultrapassar tal período. com diversos defensores. Gilson Dipp.2015. atingir 120 dias ou mais pode configurar excesso. DJ 01. . 8. Teori Zavascki.. pode-se acolher como razoável os 240 dias. 2. Rio de Janeiro: Forense. unânime. José Arnaldo da Fonseca. Guilherme de Souza. o caso concreto deve determinar o mais adequado prazo para findar a instrução. segundo a razoabilidade e a proporcionalidade. Leis penais e processuais penais comentadas.08. Direito processual penal.]” (HC 38. 15 LOPES JR. 2. Rel.ª Turma do STF. tramitando em Vara com número regular de feitos. 2014. vol. Rel. Guilherme de Souza..06..12.. ed. em causa sem complexidade. São Paulo: Atlas. unânime. p. DJe 05. unânime. 5. Curso de processo penal.ª Turma do STF. 8.]”. 17 NUCCI. DJe 19. 2. como regra.ª Turma do STJ.2010. Rel. E ainda: HC 124. Em suma. greve de servidores etc. Para o magistrado paulista. ed.2005). vol.2005. 11.precatórias. DJe 02.ª Turma do TRF da 5. 766. relevante salientar a necessidade. p.381/ES. ed.2014.ª Turma do STJ. no que toca à possibilidade.. 18. DJ 27. b) havendo um só réu. existindo vários corréus. 861). No mesmo sentido: “Sobre a fase de investigação. p. [. presos em locais diferentes. se houver atuação procrastinatória da defesa. 2014. São Paulo: Saraiva. Ainda: HC 41. 14 Ag. HC 4013/PB. tramitando em Vara com muitos processos. Reg. Eugênio Pacelli de. de divulgação de fatos e nomes pela imprensa (art. p. [. ferindo a razoabilidade. 2014. 2014.303/SP. a questão deve ser aferida sob dois prismas: “a) apurando-se o crime de organização criminosa (pena de reclusão de três a oito anos). de decretação de sigilo nas investigações. 191. 2. Min. Rio de Janeiro: Forense.03. Aury. sempre e tragicamente presente. 23)” (OLIVEIRA. Min. 16 NUCCI. ed. 14 da Resolução 13/2006-CNMP. garantida ao investigado a .ª Turma do STF. consequentemente. 22 “Nessas hipóteses. limitando-se.. Acórdão Eletrônico DJe-064 de 01. Precedentes. ed. 2014. 3. 6. tal prerrogativa jurídica às provas já produzidas e formalmente incorporadas ao procedimento investigatório. 616). São Paulo: Atlas.] O sistema normativo brasileiro assegura ao advogado regularmente constituído pelo indiciado (ou por aquele submetido a atos de persecução estatal) o direito de pleno acesso aos autos de persecução penal. 12. p. p. 50. 2. 2015. Doutrina” (HC 93767. “o presidente do procedimento investigatório criminal poderá decretar o sigilo das investigações. que disciplina o procedimento investigatório criminal conduzido pelo MP. no todo ou em parte. 8.º. p.04. 19 Leis penais especiais. caput). a exemplo do que ocorre com a distribuição sigilosa da comunicação do retardamento da intervenção policial ou administrativa nos casos de ação controlada (art. Legislação criminal especial comentada. t. Salvador: JusPodivm. 23 Conforme o art.º). ou com a distribuição sigilosa do pedido de infiltração (art. mesmo que sujeita. 71-72. quando a elucidação do fato ou interesse público exigir. Renato Brasileiro de. 20 Curso de processo penal. 885. Celso de Mello. as informações e providências investigatórias ainda em curso de execução e. 21 Comentários à Lei de Organização Criminosa: Lei n. 12. Min.850/13.18 “[. II.. por isso mesmo. São Paulo: Saraiva.2014). Rel. 18. nem mesmo mediante prévia autorização judicial” (LIMA. em juízo ou fora dele. ed. como o sigilo é imposto ex lege por se tratar de diligência em andamento. p. 2014. a própria Lei já determina a necessária preservação do sigilo. a regime de sigilo (necessariamente excepcional). 2015. por decisão fundamentada. o acesso aos autos por parte do advogado não é possível. Salvador: JusPodivm. Nesse caso. § 1. não documentadas no próprio inquérito ou processo judicial. independentemente de prévia determinação judicial. excluídas. no entanto. ao interrogatório realizado no âmbito do inquérito policial não se aplica o disposto no referido § 5. Processo penal esquematizado. 6. deixando claro tratar-se de faculdade inerente ao interrogatório judicial. 678. de depoimento que tenha prestado e dos atos de que tenha. Rio de Janeiro: Forense. 25 “Evidentemente. 2014. por cópia autenticada. segundo. 2015. Norberto. 2014. ed. Renato Brasileiro de. Ainda. 1. 3. 24 Nesse sentido: LIMA. mas não necessariamente ‘trinta + trinta’”. e. ed. inclusive. primeiro porque o dispositivo é expresso ao referir que o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada. Salvador: JusPodivm. pessoalmente. porque esse direito outorgado à defesa é corolário das garantias do contraditório e da ampla defesa. São Paulo: Método. p. podendo decretar até trinta dias (prorrogáveis por outro período de até trinta dias). vol. Legislação criminal especial comentada. 8. 463): “Cremos. as quais não incidem na fase do inquérito. . participado”. que o magistrado pode dosar a prisão temporária em situações de delitos hediondos e equiparados. p. que possui natureza inquisitorial” (AVENA. 185 do CPP. Nucci (Leis penais e processuais penais comentadas. ed.obtenção. p. 589).º do art. AZEVEDO. <https://blogdovladimir.wordpress. Disponível em: <https://blogdovladimir. São Paulo: Marcial Pons. 2014. ______. ed.wordpress.ARAS. Jus Navigandi. n. ______. 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