PROBLEMAS ACTUALESSOBRE LA CONFIGURACIÓN DEL DELITO DE COLUSIÓN Mg. RAUL ERNESTO MARTINEZ HUAMAN • Máster en Derecho Penal y Politica Criminal - Universidad de Málaga (Beca AUIP) • Profesor de la Maestría en Derecho Penal y Procesal Penal de la Universidad Nacional Jorge Basadre G y USMP Bien jurídico penalmente protegido Problemática Relevancia del tercero interesado Contrato público ficticio CORRUPCIÓN: FENÓMENO SOCIAL - La corrupción pública, como fenómeno social, afecta gravemente las instituciones de un Estado Constitucional de Derecho. La afectación no sólo se limita a la institución en sí, sino también a la percepción que la ciudadanía y los actores del mercado tienen sobre la misma. - Señala Mario CACIAGLI que “La tolerancia con la corrupción genera o aumenta la desconfianza hacia el Estado de Derecho, impide la maduración de una conciencia participativa y destruye cualquier percepción de los intereses colectivos”. LA CORRUPCIÓN COMO PROBLEMA SOCIAL Y EN CONSTANTE AUMENTO principales problemas del país en la actualidad 80 75 73 70 70 63 61 61 60 61 60 51 51 51 50 47 47 48 46 44 41 40 40 39 36 37 36 35 31 30 30 31 30 29 29 27 27 26 25 25 26 20 20 16 16 13 12 10 0 Delincuencia Corrupción Consumo de drogas Desempleo Pobreza Fuente: Transparencia Internacional .Proética Diseño: Ipsos . Proética Diseño: Ipsos .PRINCIPAL PROBLEMA QUE ENFRENTA EL ESTADO Y QUE LE IMPIDE LOGRAR EL DESARROLLO DEL PAÍS 2006 2008 2010 2012 2013 58 55 56 51 49 26 27 25 22 22 9 10 9 10 6 7 7 6 6 6 5 5 5 5 5 Fuente: Transparencia Internacional . 7 Servicios para el consumidor 6.8 Silvicultura 6. de propiedades y servicios empresariales y jurídicos 6.6 Sector de armamento.4 Industria pesada 6.1 Agricultura 7.3 Servicios públicos 6.6 Transporte y almacenamiento 6.9 Tecnología de la información 7 Sector aeroespacial civil 7 Industria ligera 7. 10=Poca o nada corrupción) Contratos de obras públicas y construcción 5.9 Sector bancario y de finanzas 6.1 0 1 2 3 4 5 6 7 8 Fuente: Transparencia Internacional Diseño: Propio .5 Pesca 6.7 Telecomunicaciones 6.CONTRATACIONES PÚBLICAS COMO SECTOR CON MAYOR NIVEL DE CORRUPCIÓN Índice de Fuentes de Soborno por Sectores (0=Mucha corrupción.1 Petróleo y gas 6. defensa y militar 6.1 Sector inmobiliario.4 Sector farmacéutico y de atención de la salud 6.3 Generación y transmisión de energía 6.2 Minería 6. se informó que el monto total de la reparación civil impuesta (tanto por la extinta Procuraduría Ad Hoc como por la Procuraduría Especializada) era de S.130 nuevos soles a julio de 2012 .Informe Final del Mecanismo de Seguimiento de la OEA sobre la Implementación de la Convención Interamericana Contra la Corrupción (2013) de la República del Perú.078.291./1. concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados. defraudare patrimonialmente al Estado. según ley. interviniendo directa o indirectamente. obras o servicios. en las contrataciones y adquisiciones de bienes. según ley. será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. interviniendo directa o indirectamente. COLUSIÓN SIMPLE Y AGRAVADA (Ar. obras o servicios. . 384° CP) • El funcionario o servidor público que. concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado. • El funcionario o servidor público que. por razón de su cargo. será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años. por razón de su cargo. en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes. Lo que se protege es la vigencia y preservación de los deberes de lealtad. 1. Bien jurídico como deber de lealtad y probidad del funcionario .la relación subjetiva Fun-Adm.Criticas: (No hay repercusión social) Cuando un funcionario falta a sus deberes. . (Funcionalidad interna: Funcionario-Administración) . sino la afectación a la sociedad con dicha actuación.. y en algunos casos profesionalismo o probidad. no se tiene en cuenta -para efectos penales.BIEN JURÍDICO PENALMENTE PROTEGIDO A. del funcionario. señala que: “En el delito de colusión dos son los bienes jurídicos tutelados. siendo estos: a) la actuación conforme al deber que importe el cargo” . del 24 mayo de 2006.JURISPRUDENCIA: La Corte Suprema de Justicia en el Recurso de Nulidad Nº 2029-2005-Lima. Críticas: Si bien en otros espacios de la administración se le exige a los funcionarios actuar con imparcialidad (p. pues debe buscar con su actuación el mejor beneficio para los ciudadanos y la eficiencia de la administración pública. los casos de prevaricación o cohecho).e. -El funcionario Tiene que conducirse en el marco de su rol de negociador: Deber de resguardar el interés público. . en las contrataciones públicas no. Bien jurídico como ejercicio funcionarial en base a los principios de legalidad e imparcialidad .Papel imparcial de la actuación del funcionario en los procesos de contratación de bienes o servicios a favor del Estado. .B. no se configura el delito de colusión? .Doctrina mayoritaria: Lo que se protege es el patrimonio del estado. se encuentra en juego el bienestar económico del Estado. pues éste al incursionar en el mercado -a través de las contrataciones públicas. Bien jurídico como patrimonio estatal . Críticas: El Estado no puede proteger el patrimonio en sí. ¿Si un funcionario se concierta con un proveedor para obtener la buena pro en una contratación. se expone indefectiblemente a ser afectado. al encontrarnos en el marco de un contratación pública.C. y el proveedor tiene la mejor propuesta técnica y económica. 79-2003. es el patrimonio administrado por la administración pública».JURISPRUDENCIA: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: Exp. que busca proteger el patrimonio del Estado” . Ejecutoria Suprema emitida el 15 de febrero de 2005: «Que la colusión desleal prevista en el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal es un tipo penal especial propio de resultado. Exp. Ejecutoria Suprema emitida el 12 de diciembre de 2007: «[…] es preciso indicar que el bien jurídico protegido en dicho delito [colusión]. 1296-2007. concretamente. Bien jurídico como expectativa normativa institucionalizada . . la expectativa de conducta de que los intervinientes (funcionario y particular) en el proceso administrativo de contratación pública no abusarán de las facultades que le son conferidas por su posición para concertarse ilícitamente.Lo que se protege con el tipo penal de colusión es una expectativa básica para el desenvolvimiento de toda la sociedad.D. con la finalidad de defraudar al Estado. de resultado. que busca proteger el patrimonio del Estado. señala lo siguiente: “Que la colusión desleal previsto en el artículo 384 del Código Penal. del quince de febrero de dos mil cinco).Recurso de Nulidad No 79-2003-Madre de Dios. es un tipo penal especial propio. deber funcional que al ser transgredido mediante la concertación o colusión . cuyo contenido de reprochabilidad es el deber del funcionario público de velar por los intereses del Estado. Directa o indirectamente: El funcionario puede participar en el acto contractual a través de informes o consultas. con ello se solucionarían los vacíos de punibilidad que se dejaban a través de una interpretación restrictiva de funcionario. . 2. y no necesariamente a través de la decisión final de elegir a la persona con quien se va a realizar el contrato administrativo o civil.Lo relevante en el establecimiento del sujeto activo es la competencia que vincule al funcionario con el contrato público . como es el caso de los comités de selección. PARTICIPACIÓN DEL TERCERO INTERESADO Sujeto activo: funcionario público o servidor público que por su competencia tiene la función de participar -directa o indirectamente-en cualquiera de las fases del proceso de contratación administrativa. . del 31/10/97. “No existe delito de concusión ni colusión defraudatoria contra Estado si el alcalde y dos regidores que intervinieron en la suscripción del contrato y otorgamiento de la <<buena pro>> a empresa privada para las obras de electrificación. en el Exp.JURIS: FUNCIONARIO EN EL MARCO DE SU COMPETENCIA Ejecutoria Suprema. lo hicieron en su condición de vecinos dirigentes del comité proelectrificación y no como funcionarios públicos” . N° 3538-96-Lambayeque. .Sin embargo. que sin su aporte no se configura el hecho delictivo. a la participación del interesado en el contrato administrativo. el cual configura la conducta como un acuerdo de dos partes. Ello consideramos se debe a que no se ha tomado de forma relevante el verbo típico del ilícito: concertar.Particular interesado -La doctrina da un papel secundario. el papel del particular es de tal relevancia para el significado del injusto penal. Juan et ál) . (Considera que ni siquiera se debe sancionar al tercero interesado CÓRDOVA RODA. Es éste el contexto que se ha querido reprimir jurídico-penalmente. y casi irrelevante. el sentido del hecho delictivo lo da la conducta de un solo sujeto. el establecido en el tipo penal (interviniente es sujeto pasivo del hecho criminal o lo realiza desde una posición de inferioridad con respecto al otro sujeto) (p.e.delito de encuentro cuando la actividad de los intervinientes se dirige al mismo objetivo. usura) .delito de convergencia a la actividad conjunta de los sujetos encaminados a la configuración del hecho delictivo. . sin embargo. estafa.Delitos de participación Necesaria . realizada por la LO 5/2010. regula de forma expresa la autoría del particular interesado. sino que la conducta de ambos forman una unidad de sentido jurídico penal. como es comprendido mayoritariamente. pues para su configuración se requiere del aporte conjunto del funcionario y el interesado. el CP peruano no. . • NO es un delito de encuentro. y además no realiza un hecho con un sentido diferente del delito (que por ejemplo se da en los casos de encubrimiento personal sobre un prófugo de la justicia). • La modificación del CP español.• Consideramos que en el delito de colusión nos encontramos ante un delito de convergencia. La guía para la comprensión del hecho delictivo la marca el verbo rector concertar. pues el interesado no es sujeto pasivo del delito con papel de inferioridad. ).hechos relevantes: • 1) El funcionario aportará a través de la infracción de su deber -especial. resuelven realizar la comisión del delito. • Ambos sujetos.• El papel del particular es de tal relevancia para el significado del injusto penal. no sólo uno. donde ambos van a aportar -desde sus posiciones. etc. que sin su aporte no se configura el hecho delictivo.de custodiar los intereses del Estado (variando los requisitos a través de actos administrativos. . • Dicha compresión. permite llenar los vacíos de punibilidad que se dan en el delito materia de estudio. es poco probable que puedan concretizar los acuerdos asumidos para defraudar al Estado. como en el caso de la complicidad o instigación al interesado. • Si alguno de los dos omite realizar alguna aportación. .• 2) y el particular aportará al hecho delictivo con el incumplimiento de la entrega de documentos o requisitos establecidos en las bases del concurso administrativo o entregando bienes que no corresponden a las bases de la licitación. generándose así una laguna de punibilidad (p. • Bajo el CP. sólo es imputable a título de partícipe del funcionario..e. no hay responsabilidad penal al sujeto que instigue al particular interesado a concertarse.TERCERO INTERESADO COMO AUTOR: • Vacíos actuales: La participación de terceros que instiguen o colaboren con el particular interesado para concertase. un empresario que instiga a otro o los directores de las empresas que determinan o apoyan a sus empleados a obtener el contrato a través de la corrupción). . el autor. “7°. esto es. IMPLICANCIAS DEL TERCERO INTERESADO COMO CÓMPLICE IX PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIA. Asunto: La participación del interesado en el delito de tráfico de influencias y la legitimidad de la intervención penal en la modalidad de influencias simuladas. Según este principio. el partícipe ocupa un lugar accesorio respecto del protagonista del delito. El análisis de este punto debe partir necesariamente del principio de accesoriedad de la participación.ACUERDO PLENARIO Nº 3- 2015/CIJ-116. que no es sino una concreción del concepto restrictivo de autor.” . aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad del tipo legal no concurran en él.” ..Complicidad primaria y complicidad secundaria (…) El cómplice siempre responde en referencia al hecho punible cometido por el autor. Decreto Legislativo Nº 1351 “Artículo 25. una referida al mantenimiento de veredas y otra al servicio de mano de obra general para el mantenimiento de un parque. para lo cual se valieron de toda una estrategia ilegal que permitió que a través de funcionarios ediles y supuestos proveedores también denunciados se apropien para sí y para terceros de recursos públicos mediante la modalidad de contratación de bienes y servicios ficticios. (Peculado) . 3. CONTRATO FICTICIO ¿PECULADO O COLUSIÓN? Casación N° 430-2015-Lima: Funcionarios simularon dos procedimientos de contrataciones de servicios. servicios que no fueron ejecutados por sus proveedores. .).Contratación pública -Comprendemos por contrato público a toda operación estatal realizada en el mercado vinculado la adquisición o venta de bienes y/o servicios estando en juego el patrimonio del Estado. etc. venta. sino también los ingresos que pueda tener por la prestación de un servicio o la venta de un bien (alquiler. (Alquiler de aviones Fokker pertenecientes a las Fuerzas Armadas) (Pasivos y Activos) . concesiones. que dentro del contrato público se incluye no sólo los gastos que realiza el Estado. -Estamos a favor de la nueva regulación que no establece de forma textual los modos de contratación.Debemos mencionar. pues limita las posibilidades de incluir otras modalidades de contratación no señaladas en el tipo. 18. 19. aspecto adjetivo de la corrupción (proceso y selección) y aspecto material del contrato (ejecución del contrato). la actividad contractual relevante jurídico- penalmente acarrea todas sus fases: aspecto interno de la corrupción (elaboración de las bases). algunas prácticas sobre la comisión del delito de colusión: (…) 17. Ejecución de obras ficticias. Cobro por servicio u obras sin entregarlo o ejecutarlo en su totalidad. Conformidad con entrega de obras sin cumplir especificación técnica de las bases (…) .Contratación pública • Por otro lado. • Defensoría del Pueblo ha señalado en su Informe Defensorial Nº 168. se ha cancelado por tales trabajos”. Expediente Nº 1559-2001-Apurímac. haber adquirido bienes sin la respectiva cotización y sin que exista el cuadro comparativo que para estos casos se exige. sin embargo. del 04 de junio de 2002: • “(…) en su condición de alcalde. .• Ejecutoria Suprema. ambos hechos afectan la expectativa vinculada al funcionario -y proveedor. que contratar a un proveedor para que ejecute una obra que previamente ya estaba realizada. con el agregado de que los mismos se encontraban sobrevalorados y en algunos casos inoperativos (…). • De lo que se desprende que objetivamente tiene el mismo sentido comprar bienes inutilizables o inoperativos.sobre sus deberes dentro del proceso de contratación. donde por su competencia participa en cualquiera de sus distintas fases. para posteriormente apropiarse o utilizar los bienes públicos.• Colusión:El autor -directa o indirectamente. disponiendo de los mismos. que es el contrato. excluyendo a terceros. de tal forma que el deber resulta específico. • Peculado: El sujeto activo tiene que tener una relación directa o funcional sobre los caudales o efectos. .debe tener un vínculo con el objeto del delito. e). por su especialidad en contrataciones públicos y engloba todo el injusto penal. el funcionario no comete delito de peculado. al no tener una disponibilidad real. finanzas. • SÍ COLUSIÓN: Estamos ante un delito de colusión. debido a que participan más funcionarios de quienes dependerá de alguna forma el procedimiento de la contratación pública (su esfera de manejo sobre el bien público pasa a otro funcionario -área de logística. p.• Posición: • NO PECULADO: En un contrato ficticio. . 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