Colusión Desleal Fernando Ugaz

12 CURSO DE ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO PENAL DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COLUSIÓN DESLEAL PROF. FERNANDO UGAZ ZEGARRA PRESIDENTE DEL INSTITUTO DE NEGOCIACIÓN Y DEJUDICIALIZACIÓN PENAL. ESPECIALISTA EN DERECHO PENAL, PROCESAL PENAL Y NEGOCIACIÓN PENAL. ESPECIALISTA EN NEGOCIACIÓN POR EL CENTRUM – GRADUATE BUSINESS SCHOOL – PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ. SOCIO FUNDADOR Y GERENTE GENERAL DEL ESTUDIO UGAZ ZEGARRA Y ABOGADOS S.A.C. CONSULTOR DE LA COOPERACIÓN ALEMANA PARA EL DESARROLLO – AGENCIA GIZ EN PERÚ Y DEL MINISTERIO DE JUSTICIA. PROFESOR DE LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA, ESCUELA DEL MINISTERIO PÚBLICO, AMERICAN BAR ASSOCIATION RULE OF LAW INITIATIVE (ABA ROLI - PERÚ) Y DE LA UNIVERSIDAD DE PIURA. EMAIL: [email protected]; [email protected]. 1. Tipo penal (Art. 384° C.P.) 3 COLUSION SIMPLE COLUSION AGRAVADA  Art. 384°:  Art. 384°:  “El funcionario o servidor público que,  El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de interviniendo directa o las modalidades de adquisición o indirectamente, por razón de su contratación pública de bienes, obras o cargo, en las contrataciones y servicios, concesiones o cualquier operación adquisiciones de bienes, obras o a cargo del Estado concerta con los servicios, concesiones o cualquier interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, operación a cargo del Estado será reprimido con pena privativa de mediante concertación con los libertad no menor de tres ni mayor de seis interesados, años”. (Lo resaltado es nuestro)” defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años”. © Fernando Ugaz Zegarra en su caso. 2008. Ello. laboral. 2011. 4 BIEN JURIDICO PROTEGIDO El bien jurídico protegido en el delito de colusión desleal es el patrimonio del Estado. acuerdo previo o alguna conjunción de voluntades que suponga la defraudación que acarree en perjuicio del Estado. Lima (Idemsa). ello en virtud de la tutela de la contratación administrativa. cuya defraudación ocasiona una falta de lealtad institucional. un irregular desempeño funcionarial. Roberto. Juan Elías / Cáceres Julca. comercial. García Cavero. Percy / Castillo Alva. de entrada. en la que se proscribe toda forma de concertación. p. El Delito de Colusión: Aspectos Sustantivos y Procesales. u otros modos de contratación (civil. El delito de colusión. etc. 79. José Luis. el incorrecto desempeño del funcionario en el ámbito de sus actuaciones. © Fernando Ugaz Zegarra 13/03/2017 . 29. Bien jurídico protegido. p.) de naturaleza económica. o. quiere decir que la base sobre la cual se materializa el delito de colusión es el patrimonio del Estado. una falta de legalidad del ejercicio funcionarial. Carrión. Lima (Grijley). 2. TIPO OBJETIVO. © Fernando Ugaz Zegarra .5 3. 1. Sujeto activo 6 EL DELITO DE COLUSIÓN ES UN DELITO ESPECIAL FUNCIONARIO O SUJETO ACTIVO SERVIDOR PÚBLICO SOLO PUEDE SER CON PODER DE UN AGENTE DECISIÓN CUALIFICADO © Fernando Ugaz Zegarra . 3. 1. Sujeto activo 7 © Fernando Ugaz Zegarra . 3. sociedades de beneficencia. 3. etc. por tanto. Sujeto pasivo 8 La Ley alude como sujeto pasivo al Estado. La interpretación que se realice del sujeto pasivo debe ser amplia. los organismos constitucionales autónomos o las diversas personas SUJETO jurídicas de derecho público PASIVO (universidades. puede verse perjudicados en la disposición de sus intereses económicos patrimoniales © Fernando Ugaz Zegarra 13/03/2017 . entidad u organismo del Estado.2. dado que diversos sectores del Estado.) suscriben contratos y diversas operaciones económicas que comprometen de manera directa el patrimonio estatal y que. Comportamiento típicos © Fernando Ugaz Zegarra . Comportamiento típico. mediante intervenir. es la encargados de CONCERTACIÓN de intervenir. es contratos con los necesario que se interesados para genere una defraudar al Estado defraudación patrimonial al Estado. agravado. 3. en los interesados.3. directa o concertación con los indirectamente. 9 Mientras que en el tipo El elemento objetivo. los en el tipo base de funcionarios este delito. en los encargados de contratos. directa o los funcionarios indirectamente. la ACUERDO alguno de manera oculta Concertación conjunción de voluntades con la finalidad de con los terceros defraudar al ente interesados” público R. Sobre la CONCERTACIÓN 10 Es el elemento central del delito de “No se configura colusión el delito de colusión CUANDO NO SE Es ponerse de ESTABLECE QUE acuerdo el HAYA funcionario con el CONCRETADO interesado. 3.4.N.N° 1842 – 2010 – Corte Suprema la jurisprudencia peruana en pronunciamientos reiterados ha señalado la necesidad que el acuerdo sea clandestino © Fernando Ugaz Zegarra . Así. nº 1842 – 2010.N.1. de tal manera que se configuraría la atipicidad y la absolución de cargos del mismo. en este delito lo que se castiga es la concertación entre los funcionarios y los interesados. Ver: R. Concertación: Exclusión de 11 actos unilaterales Concertación entre dos partes: exclusión de los actos unilaterales Se requiere que exista acuerdo de voluntades entre el funcionario o servidor público y el interesado. Razón tiene la Corte Suprema. 3. © Fernando Ugaz Zegarra 13/03/2017 . cuando falte este requisito. al señalar que “No se configura el delito de colusión cuando no se establece que haya concretado acuerdo alguno de manera oculta con los terceros interesados”.4. 3. Resultado típico. 12 El tipo base se configura Tipo base con la mera “concertación Colusión Simple con la finalidad de defraudar al Estado” Consumación del delito de colusión Es la concertación para “defraudar Tipo agravado patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado” © Fernando Ugaz Zegarra .5. Resultado típico de Colusión 13 simple TIPO BASE La Ley Nº 29758 del 21. el “defraudación patrimonial”. y como tipo subjetivo que dicha concertación sea para defraudar al Estado u organismo público competente.1. además de la concertación se requiere como elemento objetivo. mientras que para el tipo agravado. 384º del Código Penal referente al delito de colusión estableciendo en su primer párrafo una conducta tipo base y en el segundo párrafo una para el tipo agravado.5. En el tipo base. 3.07. © Fernando Ugaz Zegarra .11 modifico la redacción del art. se establece como único elemento objetivo la existencia de una concertación entre los funcionarios o servidores públicos y los particulares. sino aquella que tenga por finalidad defraudar al Estado. tenemos que para la configuración del delito de colusión solo es necesario la concertación entre el funcionario público y el interesado. sin embargo se le añade “para defraudar al Estado”. © Fernando Ugaz Zegarra .1. Resultado típico de Colusión simple: No es típica la concertación ventajosa para el Estado. 3. 14  Del análisis del tipo base. por ello entendemos que la finalidad de la concertación debe ser defraudar al Estado. según el presente artículo no cualquier concertación sería castigada por el derecho penal.  Entonces.5. considerándola como una conducta negativa. © Fernando Ugaz Zegarra .  Debe entenderse para el delito de colusión. ¿Pero que se entiende por defraudar? 15  Como lo advierte ROJAS VARGAS. como una flagrante violación de los deberes inherentes al cargo o los encargos de la comisión especial confiada a los funcionarios y servidores públicos. con la consiguiente violación de la confianza depositada por la sociedad y el Estado al producirse engaño al interés público. el resultado del quebrantamiento de los roles especiales asumidos por los sujetos vinculados. defraudar al Estado y a sus organismos y entidades es. (colusión simple) (colusión agravada) © Fernando Ugaz Zegarra . El doble significado de la “defraudación al Estado” 16 DEFRAUDACION AL DEFRAUDACIÓN ESTADO: PATRIMONIAL AL ESTADO: Como incumplimiento de Como necesaria deberes funcionales defraudación de contenido económico al Estado. propiamente. Nº 1480-2003 del 22 de julio de 2004. Ejecutoria Suprema recaída en el R. previsto y sancionado por el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal. Sala Permanente de la Corte Suprema. © Fernando Ugaz Zegarra . exige que el funcionario público defraude al Estado concertándose fuera de la ley con los interesados en los contratos que lleva a cabo por razones funcionales. la concertación fraudulenta requiere la realización de maniobras de engaño.N. que se manifiesten en un perjuicio patrimonial – potencial o real – para la administración”. Jurisprudencia de Colusión Simple 17  “Que el delito de colusión fraudulenta. que. 3. Resultado típico de Colusión 18 Agravada.5.  La defraudación patrimonial en el delito de colusión.  La concertación con la finalidad de defraudar patrimonialmente al Estado. ¿implica necesariamente la existencia de un perjuicio patrimonial? ¿defraudación patrimonial es lo mismo que perjuicio patrimonial a efectos de la configuración del delito de colusión agravada?  La jurisprudencia señala: ….2. © Fernando Ugaz Zegarra . por tanto. idoneidad para perjudicar el patrimonio del Estado y comprometer indebida y © Fernando Ugaz Zegarra lesivamente los recursos públicos .N. Nº 740-2003 del 4 de junio de la Corte Suprema. dirigida “al gasto público en el debe interpretarse como marco de una contratación o detrimento o daño negociación estatal. Jurisprudencia 19 Ejecutoria Suprema recaída en el R. o la entidad debe implicar una erogación estatal correspondiente. en tanto. presupuestal. tengan acto ilícito de concertar”. Estado.N. Nº Ejecutoria Suprema recaída en el 12360-2010. lo que incide económico sufrido por el en la economía pública.  “la defraudación debe estar  “El perjuicio patrimonial. resulta como consecuencia del evidente y necesario que los conciertos colusorios. Sala Penal Permanente de R. 2004. el delito de colusión se prueba cuando se determina que en la contratación presuntamente ilícita. © Fernando Ugaz Zegarra . 3. existió de manera objetiva y tangible un perjuicio económico al Estado (que se demuestra a través de un pericia contable o de otro tipo) y cuando se demuestra que la contratación se debió a acuerdos ilícitos llevados a cabo entre el funcionario imputado y el tercero interesado. Resultado típico de Colusión 20 Agravada.2.  Por tanto.5. TIPICIDAD SUBJETIVA © Fernando Ugaz Zegarra .21 4. lo que se desprendería de los verbos concertar. © Fernando Ugaz Zegarra . ilegalidad y fraude que describirían la particular intencionalidad del autor (ABANTO VASQUEZ.  De la lectura del contenido del tipo penal se evidencia que se trata de un delito de comisión dolosa.  Hay quienes señalan que es compatible su comisión solo con una forma particular e intensificada de dolo como es el dolo directo. ROJAS VARGAS). Tipicidad Subjetiva del delito de 22 Colusion Simple – Agravada. la baja calidad de los bienes. Es indispensable que se pruebe su actuación en las maniobras colusorias y en el caso que se trate de demostrar. si el autor conocía de la sobrevaluación. sepa de la sobrevaloración. por ejemplo. Nº 1070-2004 del 20 de mayo de 2005: “Es necesario que el autor (o partícipe) conozca los alcances de su intervención en los actos concretos de contratación estatal. debiéndose acreditar.  Nuestra Corte Suprema. Tipicidad Subjetiva del delito de 23 Colusión Simple – Agravada.  No basta que el autor partícipe objetivamente en el contrato estatal. por lo menos. por ejemplo. su condición de cómplice que. su deterioro o que estos nunca ingresaron al almacén © Fernando Ugaz Zegarra .N. así como de la mala calidad de los productos”. Ejecutoria Suprema recaída en el R. 24 5. CUESTIONES ACTUALES CUESTIONES ACTUALES © Fernando Ugaz Zegarra . 25  1.¿Cuáles serían las consecuencia de la Absolución del extraneus? © Fernando Ugaz Zegarra . SENT N° 164-2011-NCPP – AYACUCHO . REV. 8 Y 9) © Fernando Ugaz Zegarra . PERMANENTE.26  “Si se llegase a condenar por el delito de Colusión desleal a «funcionarios o servidores públicos» y en el juicio que se realiza para verificar la complicidad del «particular interesado» (donde es absuelto). DE FECHA 25 DE SETIEMBRE DE 2013 (FJ. se va desvirtuar el encuentro colusorio clandestino» (desvaloramiento del elemento objetivo Ver: SALA PENAL del tipo)”. 27  2.¿Cuál es la relevancia de la prueba nueva en el proceso por colusión desleal? © Fernando Ugaz Zegarra . aportada por los recurrentes –no tomada en conocimiento al momento de la condena-. se va declarar fundada la acción Ver: SALA PENAL de revisión”. Así pues. de ser aplicada dicha prueba.28  “La existencia de nueva prueba. va incidir en el juicio de la responsabilidad penal de los funcionarios o servidores públicos. PERMANENTE. REV. SENT N° 164-2011-NCPP – AYACUCHO . toda vez que aquella prueba configura entidad necesaria para enervar el juicio condenatorio. por ejemplo: la sentencia absolutoria del particular interesado. 11) © Fernando Ugaz Zegarra . DE FECHA 25 DE SETIEMBRE DE 2013 (FJ. 29  4. es relevante tener en cuenta la convergencia configurativa del tipo? © Fernando Ugaz Zegarra .¿Hasta qué punto. R.N.configurar la vulneración de los derechos de los procesados.  «El delito de colusión. Se trata de un delito de convergencia. Ver: SALA PENAL TRANSITORIA. se imponen la atipicidad de la conducta». N° 3237-2010-JUNÍN (FJ. y (ii) terceros interesados.30  “Para lograr la optimización – configuración. en la medida que solo se castiga una exclusiva modalidad comisiva. De tal manera que cuando falta este requisito. 8) © Fernando Ugaz Zegarra . que para su realización requiere la existencia de más de dos voluntades (…).del delito de Colusión desleal. se requiere de la existencia de más de dos voluntades: (i) funcionario o servidores públicos. como es la concertación del funcionario público con el interesado. Lo cierto es que la incorrecta adecuación típica -que muchas veces se da por parte del titular de la acción penal. por tanto es un delito que refleja una modalidad típica referenciada. la unidad del título de imputación en el delito de colusión desleal? © Fernando Ugaz Zegarra .31  5-¿Será de influencia idónea. van a responder penalmente por el mismo hecho”. de forma mayoritaria. que los autores : funcionarios o servidores públicos (intranei). (RN N° 823-2006-TACNA del 29 de noviembre de 2006) © Fernando Ugaz Zegarra 13/03/2017 . como los partícipes: terceros interesados (extranei). N°010-2001 / Exp.32  “Se ha llegado asumir. N° 019-2002.  «La participación del extraneus a título de complicidad en los delitos especiales está dada por el título de imputación. debe ser enmarcado en el miso nomen iuris delictivo». esto es. autores y cómplices. Ver: RN N° 3203-2002-Lima del 14 de enero de 2003 / RN N° 1813-2003-Lima del 14 de noviembre de 2003 / Exp. la teoría de la unidad de título de imputación. por lo que la conducta de todos los intervinientes en el evento delictivo. 33  Problemática sobre lo antes mencionado: a) Aplicación de la teoría del «dominio del hecho» y la de «infracción de deber». puesto que el nomen iuris está dirigido a los delitos especiales. se llegaría acoger al funcionario o servidor público.  Posición 1. (ii) en cuanto a la competencia por dominio del hecho. solamente. como si lo tiene el funcionario o servidor público (intranei). En la jurisprudencia se viene aplicando la responsabilidad a título de «cómplice» a los terceros interesados (extraneus). porque las dos partes (intranei y extranei) tienen el dominio del hecho y una de ellas infringe un deber cualificado (intranei). toda vez que admitir un delito por infracción de deber llega a ser contrario a la competencia por organización: (i) Porque admitir la aplicación de la teoría de «infracción de deber». donde quedaría excluido los extraneus.  Posición 2. La aplicación de estas teorías no son sensatas. es no sensato sostener que pueda darse sanción a la persona cualificad (funcionario o servidor público). más no al tercero interesado. toda vez que éstos no cuenta con dicha cualificación especial. . dado que este último no tiene un deber positivo especial (deber cualificado). «tanto el autor como el partícipe infringen un deber general negativo de todo ciudadano. La pena del partícipe extraneus en los delitos expeciales. dado que se infringe roles sociales de las personas.  Brindar opiniones al respecto:  Una postura idónea (abierta a la opinión de todos) es la de llegar a la 34 aplicación de la infracción de competencia. propiciarían dicha infracción (al concertarse) y.  Por ello. por ende. Percy. © Fernando Ugaz Zegarra . p. pues si bien este tipo penal delimita el círculo de posibles autores. aunque con una menor intensidad en el caso del partícipe por haber tenido un dominio del riesgo prohibido cuantitativamente menor» (…) la pena para los partícipes en un delito especial de dominio debe determinarse con base en el marco penal previsto en el delito especial.121. a ser pasibles de sanción penal. tanto el intranei (cualificación especial) como el extranei (cualificación general). 2009.  Así pues. el injusto penal se sustenta materialmente en las competencias por organización que son comunes a todos los intervinientes»Ver: García Cavero. 35 MUCHAS GRACIAS!!! © Fernando Ugaz Zegarra .