CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA

FACULTAD DE TURISMO Y FINANZASGRADO EN FINANZAS Y CONTABILIDAD Cláusulas abusivas en la contratación bancaria Trabajo Fin de Grado presentado por Rocío Mondragón Vara, siendo la tutora del mismo la profesora Josefa Brenes Cortés. Vº. Bº. De la Tutora: Alumno/a: Dña. Josefa Brenes Cortés Dª. Rocío Mondragón Vara Sevilla, Junio de 2015 GRADO EN FINANZAS Y CONTABILIDAD FACULTAD DE TURISMO Y FINANZAS TRABAJO FIN DE GRADO CURSO ACADÉMICO [2014-2015] TÍTULO: CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA AUTOR: ROCÍO MONDRAGÓN VARA TUTOR: DÑA. JOSEFA BRENES CORTÉS DEPARTAMENTO: DERECHO MERCANTIL ÁREA DE CONOCIMIENTO: DERECHO MERCANTIL RESUMEN: En el presente trabajo analizaremos un tema de actualidad, como son las diferentes cláusulas consideradas como abusivas, las cuáles están adquiriendo una gran importancia tanto financiera, como sobre todo socialmente. Por ello, examinaremos las razones por las que dichas cláusulas deben entenderse como abusivas en la contratación bancaria, indicando, entre otras cuestiones el origen y el análisis jurisprudencial de cada una de ellas. PALABRAS CLAVE: Cláusulas abusivas; préstamos; entidades bancarias; consumidor. TFG-FICO. Cláusulas abusivas en la contratación bancaria ÍNDICE 1. CAPÍTULO 1: INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………………………………………………………………………..1 1.1. CONCEPTO Y CLASES DE CONTRATOS BANCARIOS ........................................ ………2 1.1.1. Definición de contrato bancario................................................................................................................…….2 1.1.2. Clasificación de operaciones bancarias .......................................................................... ……………3 1.2. SUJETOS DE LA CONTRATACIÓN BANCARIA ..................................................................................4 1.2.1. Las entidades y establecimientos financieros de crédito………………………........4 1.2.2. Delimitación del concepto cliente bancario ..................................................................................4 1.3. CONCEPTO CLÁUSULAS ABUSIVAS ...................................................................................................................5 1.4. CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN.............................................................6 2. CAPÍTULO 2: CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO……………………………………………………….…9 2.1. DEFINICIÓN DE CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO………………………..9 2.2. EL PACTO DE VENCIMIENTO ANTICIPADO……………………………………………………………………….9 2.3. VENCIMIENTO ANTICIPADO POR FALTA DE PAGO DE ALGUNA CUOTA……………………..............................................………………………………………………………....................................………………9 2.4. VENCIMIENTO ANTICIPADO POR INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE NO ARRENDAR SIN CONSENTIMIENTO DEL ACREEDOR HIPOTECARIO…………………………………………………………….........………………………………..................…........10 2.5. CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO POR DISMINUCIÓN DE LA SOLVENCIA O DECLARACIÓN DE CONCURSO DEL DEUDOR.................10 2.6. VENCIMIENTO ANTICIPADO POR INCUMPLIMIENTO DE PRESTACIONES ACCESORIAS O POR CUALQUIER OBLIGACIÓN………...............10 2.7. VENCIMIENTO ANTICIPADO POR CAUSAS AJENAS AL CONTRATO DE HIPOTECA, COMO LA PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN DE EMPLEADO O EL FALLECIMIENTO O CONCURSO DEL FIADOR………….......11 2.8. VENCIMIENTO ANTICIPADO POR FALTA DE INSCRIPCIÓN DE LA ESCRITURA DE HIPOTECA EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD POR CUALQUIER CAUSA............................................................................................................................................................................11 3. CAPÍTULO 3: CLÁUSULA DE INTERESES MORATORIOS..................................................................................13 3.1. NOCIÓN DE INTERESES MORATORIOS...................................................................................................... 13 3.2 MARCO NORMATIVO..............................................................................................................................................................................13 3.3. CRITERIOS PARA LA DETERMINACIÓN DEL CARÁCTER ABUSIVO DE LA CLÁUSULA DE INTERESES MORATORIOS..............................................14 4. CAPÍTULO 4: CLÁUSULA SUELO.........................................................................................................................................................................17 4.1. INTRODUCCIÓN CLÁUSULA SUELO.................................................................................................................... 17 4.2. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL…………………………………………………………..................................................……...19 4.2.1. Jurisprudencia anterior a la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013....................................................................................................................................................................19 4.2.2. Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013…………….............21 4.2.3. Jurisprudencia posterior a la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013..................................................................................................................................................................23 5. CAPÍTULO 5: CLÁUSULA DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DE LA DEUDA........................ 27 -I- TFG-FICO. Cláusulas abusivas en la contratación bancaria 5.1. DEFINICIÓN CLÁUSULA DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DE LA DEUDA..............................................................................................................................................................................................................................................27 5.2. MARCO NORMATIVO........................................................................................................................................................................... 27 5.3. ANÁLISIS DE SU CONTENIDO............................................................................................................................................ 27 6. CAPÍTULO 6: OTRAS POSIBLES CLÁUSULAS ABUSIVAS......................................................................... 29 6.1. CLÁUSULAS DE REDONDEO AL ALZA DEL INTERÉS VARIABLE REMUNERAMIENTO……………………………………………………………………………………………………………………………………….... 29 6.2. LA IMPOSICIÓN DEL TASADOR DEL INMUEBLE HIPOTECADO.................................................................................................................................................................................................................... 29 6.3. CLÁSULAS RELATIVAS A LA ELECCIÓN DEL NOTARIO..............................................30 6.4. CLÁUSULAS RELATIVAS A GASTOS Y COMISIONES.......................................................30 6.5. SEGUROS VINCULADOS A LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS..................31 6.5.1. El seguro contra daños del bien hipotecado....................................................................31 6.5.2. El seguro de amortización del préstamo en caso de fallecimiento, invalidez, desempleo o insolvencia.......................................................................31 7. CAPÍTULO 7: CONCLUSIONES……………………………………………………………………………………………………………………………,,,..33 8. BIBLIOGRAFÍA.........................................................................................................................................................................................................................................35 9. ANEXOS...............................................................................................................................................................................................................................................................37 -II- TFG-FICO. Cláusulas abusivas en la contratación bancaria CAPÍTULO 1 INTRODUCCIÓN El presente trabajo tiene por objeto analizar con carácter general, las cláusulas abusivas en los diversos contratos bancarios. Este tema adquiere una gran importancia en la actualidad debido a las situaciones derivadas de este tipo de contratos, como son los desahucios o las ejecuciones hipotecarias entre otras, las cuales han sido unos de los temas que han tenido en los últimos años mayor repercusión tanto mediática como socialmente. Como consecuencia de dicha repercusión, los consumidores están adquiriendo un mayor conocimiento sobre el tema, a través de distintas vías, tales como medios de comunicación o incluso experiencias de conocidos o propias, al afectarles, diversas resoluciones judiciales que se han dictado sobre el carácter abusivo de ciertas cláusulas contenidas en algunos tipos de contratos. Las que sin duda parecen haber ocasionado un mayor impacto son aquellas contenidas en los contratos bancarios, como las cláusulas suelo, los intereses de demora o las cláusulas de vencimiento anticipado, las cuales se analizarán posteriormente. Esta situación de impagos, se ha debido principalmente al aumento de la población en desempleo, provocando en numerosos casos la imposibilidad de hacer frente a los pagos de las hipotecas, entre otros gastos a los cuales deben de enfrentarse numerosas familias. Dicha situación, la podemos observar en la gráfica que se sitúa a continuación, mostrando la evolución que ha tenido la tasa de desempleo en España, desde el primer trimestre del 2012, hasta principios de 2015. Figura 1.1. Evolución del total de parados, en tasa anual. Fuente: http://www.ine.es/daco/daco42/daco4211/epa0115.pdf Sin embargo, si realizamos una comparación de la tasa de desempleo en relación al resto de países, la variación sufrida quedaría reflejada en la siguiente imagen. Tal y como se aprecia, España es el mayor país, cuya variación en la tasa de paro es la mayor, situándose en un 23%, en Marzo de 2015, aunque mostrando una pequeña mejoría respecto al 2014, reduciéndose el desempleo en un -0,2. Mientras tanto, otros países como Alemania, Reino Unido o Japón, muestran las menores tasas de paro, situándose respectivamente en un 4,7% Alemania, Gran Bretaña en un 5,6% y Japón en un 3,4%. -1- TFG-FICO. Cláusulas abusivas en la contratación bancaria Figura 1.2. Comparativa con el resto países de la situación de desempleo en 2015. Fuente: http://www.datosmacro.com/paro 1.1. CONCEPTO Y CLASES DE CONTRATOS BANCARIOS. 1.1.1. Definición de contrato bancario. Una visión actual de lo que es la realidad práctica del sector, nos muestra que las empresas bancarias, realizan con su clientela una pluralidad de operaciones complejas y varias, con la consiguiente dificultad de encajarlas en los tipos contractuales clásicos. Por consiguiente, hemos de señalar que no existe un concepto legal de contrato bancario, sin embargo en la doctrina científica se ha empleado frecuentemente esta expresión. Así, por la definición que nos ofrece algunos autores1, definen a los contratos bancarios “como negocios jurídicos bilaterales que constituyen, modifican o extinguen relaciones jurídicas bancarias”. Otra definición a la que hacemos referencia es aquella que los define2 “como todo acuerdo para constituir, regular o extinguir una relación que tenga por objeto, el desarrollo y la actuación de una operación bancaria”. Así pues, el objeto de los contratos bancarios es el desarrollo y la actuación de una operación bancaria, ya que no toda actividad desarrollada por los bancos se puede considerar como estrictamente bancaria3, sino únicamente la caracterizada por el tipo profesional de su actividad. En este sentido, se pueden considerar como contratos bancarios aquellas operaciones que son estipuladas y realizadas de forma contractual4. 1 De Martinos (1976): “La operación bancaria en general”. Operaciones y títulos de deuda bancaria, Enciclopedia de la Banca y de la Bolsa, Tema 2, Roma-Milán, pág.3. 2 Garrigues, J. (1957): “La operación bancaria y el contrato bancario”. Revista de derecho mercantil, núm. 57, citado en pág. 249 y siguientes. 3 Son contratos bancarios los estipulados por las entidades de crédito en su tráfico negocial. No lo es, el arrendamiento del local de negocio en el que se instala una sucursal bancaria. Es un conjunto de operaciones mediante las cuales las entidades de crédito ejercen, de manera habitual y con ánimo de lucro, funciones de intermediación indirecta en el crédito, entendiendo tal intermediación en un sentido económico, no jurídico, por cuanto la entidad bancaria asume todo el riesgo frente a sus clientes de pasivo, en Aurioles Martín, A.: “Aspectos generales de la contratación bancaria”. Revista de derecho mercantil, 6ª ed., Barcelona, pág. 450. 4 Santos Martínez, V. (1972): “El contrato bancario: concepto funcional”, Bilbao (España). -2- TFG-FICO. Cláusulas abusivas en la contratación bancaria 1.1.2. Clasificación de operaciones bancarias. A continuación, comentaremos una clasificación la cual agrupa a los diversos contratos bancarios, resaltando en todas aquellas la idea de la captación de fondos del público para utilizarlos en el ejercicio de la actividad del crédito5. En este sentido, se esfuerza en clasificar los contratos bancarios en relación con el soporte económico que les sirve de base, estableciendo como nexo o punto de referencia de las distintas figuras contractuales los sujetos que los realizan. Así desde el punto de vista subjetivo, efectuaremos a continuación, la distinción según se incida en la entidad de crédito o en el cliente. Las entidades de crédito son las únicas legalmente autorizadas para su actuación profesional de mediación en el crédito. No hay duda de que los particulares pueden concluir contratos similares a los bancarios, pero la participación de una entidad de crédito resulta casi técnica y jurídicamente casi imposible6. Tomando en consideración al otro sujeto de la relación bancaria, el cliente7, distinguimos entre: contratos bancarios estipulados con la pequeña clientela8; contratos con consumidores finales9, y aquellos contratos bancarios realizados con grandes clientes. Otra clasificación que atiende a la tipicidad de la operación realizada, distingue entre las operaciones principales, fundamentales o típicas y aquellas otras subsidiarias, accesorias o colaterales. Por las primeras, el banco recibe o da crédito al cliente, es decir, el banco realiza la interposición en el crédito. Las segundas tienen por objeto la prestación de determinados servicios o la intermediación en los pagos. Sin embargo, la clasificación más tradicional y extendida de los contratos bancarios, es la que discrimina entre operaciones activas, pasivas y neutras. Por las primeras10, el Banco da empleo a los fondos recibidos del cliente, aplicándolos, por cuenta propia, a las operaciones típicas de su giro o tráfico (préstamos, descuentos, aperturas de crédito etc.)11. En las segundas, es el banco el que recibe crédito del cliente, mediante la recepción de fondos reembolsables, es decir, con la obligación de su restitución. En el tercer grupo, como operaciones neutras o de servicios, que no implican concesión de 5 Rivero Alemán, S. (1995): “Disciplina del crédito bancario y protección del consumidor”, Pamplona (España). 6 En contra se manifiesta Salanitro, N. (1983): “Los Bancos y los contratos bancarios”, Turín. Para quién es jurídicamente admisible calificar como bancaria a la empresa que desarrolla la actividad crediticia sin autorización administrativa y que, por tanto no es necesario postular la presencia de una empresa regularmente constituida para admitir la conclusión de contratos calificados jurídicamente como bancarios. 7 Chuliá, V. (1994): “Generalidades sobre el sistema financiero español (características, organización bancaria, fuentes del derecho en la materia)”. Cuadernos de Derecho Judicial. Contratos bancarios y financieros, Tema 23, pág. 59. 8 Los cuales están sometidos a la normativa de tutela derivada del artículo 48.2 de la Ley sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (LDIEC). 9 A los que se aplica los artículos de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, en especial su artículo 10 bis sobre cláusulas abusivas, considerando como tal la que en contra de las exigencias de la buena fe cause, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. 10 Dentro de las operaciones activas, distingue atendiendo a diferentes criterios, por su finalidad, entre crédito al consumo y crédito a la producción; por la duración, entre crédito a corto, a medio o a largo plazo; por las garantías ofrecidas, crédito personal o real; por su localización, interno o externo; y por su objeto, pueden ser crédito de dinero o crédito de firma, en Zunzunegui Pastor, F. (1997): “Derecho del Mercado financiero”,1ª edición, Madrid, pág. 343. 11 En este sentido, cuando se concede crédito con capitales propios del Banco, no obtenidos de otras operaciones pasivas, debe considerarse no bancaria, según Santos, V. (1972): “El contrato bancario: concepto funcional”, pág. 211, Madrid. -3- TFG-FICO. Cláusulas abusivas en la contratación bancaria crédito por ninguna de las partes contratantes, se suelen incluir las operaciones de mediación en los pagos y las de custodia stricto sensu12. Figura 1.3. Crédito a hogares para adquisición de viviendas. Fuente: http://www.bde.es/webbde/es/estadis/infoest/htmls/articulo 1.2. SUJETOS DE LA CONTRATACIÓN BANCARIA. Posteriormente introduciremos una clasificación sobre los diferentes sujetos que se conforman a la hora de la negociación de un préstamo bancario. 1.2.1. Las entidades y establecimientos financieros de crédito. De acuerdo a la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito13 (LDIEC), relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio, se entiende por entidad de crédito, “toda empresa que tenga como actividad típica y habitual recibir fondos del público en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas que lleven aparejada la obligación de su restitución, aplicándolos por cuenta propia a la concesión de créditos u operaciones de análoga naturaleza”. El artículo 39 de la LDIEC, modifica, asimismo, la denominación de establecimiento por el de entidad. De igual manera el artículo 5 de la Ley 3/1994, de 14 de abril, de adaptación de la legislación española en materia de entidades de Crédito a la Segunda Directiva de Coordinación Bancaria, y se introducen otras modificaciones relativas al sistema financiero, en materia de establecimientos financieros de crédito14, modifica el apartado 2 del artículo 1.º del Real Decreto legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de Entidades de Crédito al de las Comunidades Europeas15, restringiendo el elenco de las entidades de crédito, conceptuando como tales: 1) El Instituto de Crédito Oficial; 2) Los Bancos; 3) Las Cajas de Ahorro y la Confederación Española de Cajas de Ahorro, y en último lugar 4) Las Cooperativas de Crédito. 1.2.2. Delimitación del concepto cliente bancario. En sentido amplio, se denomina cliente toda persona vinculada jurídicamente a la entidad de crédito; incluso puede ser utilizado el término en un sentido mucho más 12 Expresión latina que significa “en sentido estricto” o “en sentido restringido”. 13 Publicado en el Boletín Oficial del Estado (B.O.E.) de 30 de julio núm. 182 de 1988. 14 B.O.E. núm. 90 de 15 de abril de 1994. 15 B.O.E. núm. 155 de 30 de junio de 1986. -4- TFG-FICO. Cláusulas abusivas en la contratación bancaria amplio, identificándolo con el público ahorrador o inversor, el cual viene determinado en el artículo 48.2 de la LDIEC. La normativa sectorial dictada en protección de la clientela de los servicios bancarios se refiere al cliente16, en general, considerando como “tal a la persona física o jurídica susceptible de entablar relaciones contractuales con las entidades de crédito, cualquiera que sea su capacidad económica, y sin distinción entre consumidores finales y empresa”. 1.3. CONCEPTO CLÁUSULAS ABUSIVAS. El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias17 (TRLGDCU), define a las cláusulas abusivas como “las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato”. Una definición idéntica es la que contiene el artículo 82.1 del TRLGDCU, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias18. La Exposición de Motivos materializada en la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación19 (LCGC), efectúa la distinción entre dichas condiciones y las cláusulas abusivas, definiendo a este tipo de cláusulas, “como aquellas que en contra de las exigencias de la buena fe causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas”. De dicha lectura, podemos desprender que para que una cláusula pueda calificarse como abusiva deben estar presentes tres requisitos de forma cumulativa, que se trate de una disposición no negociada individualmente, que sea contraria a la buena fe y que produzca un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que deriven del contrato. - La falta de negociación individual. El primer requisito que debe valorarse para examinar la posible abusividad de una cláusula es si esta ha sido negociada individualmente o no. Sólo cuando la cláusula no haya sido negociada individualmente es cuando podemos hablar de cláusula abusiva. Por su parte, no hay que confundir cláusulas abusivas con condiciones generales de la contratación. En efecto, mientras que las cláusulas abusivas afectan sólo a los consumidores, las condiciones generales afectan a cualquier persona. El concepto de cláusula abusiva tiene un ámbito propio, que es el de las relaciones con los consumidores. - La regla general de la buena fe. Los criterios de integración del contrato se recogen en el artículo 1258 del Código Civil. El contenido del contrato se compone tanto de las reglas establecidas por las 16 El término cliente engloba no solo a los sujetos actuales en cada momento, sino también a toda persona que en cualquier momento pueda entablar relaciones contractuales con la entidad de crédito, según Pendón Meléndez, M.A. (1998): “Derecho público y Derecho privado en la ordenación del crédito: normativa sectorial y crédito al consumo”, Madrid pág. 131. 17 B.O.E. núm. 287 de 30 de noviembre de 2007. 18 B.O.E. núm. 287 de 30 de noviembre de 2007. 19 B.O.E. núm. 89 de 14 de abril de 1998. -5- TFG-FICO. Cláusulas abusivas en la contratación bancaria partes interpretadas de acuerdo con los usos y la buena fe, cuanto por las consecuencias derivadas de las fuentes heterónomas de integración del contrato. Por ello, la buena fe y el justo equilibrio se reflejan en las normas de Derecho dispositivo, en los usos y en la moral social. La cláusula no negociada que discrepe de dichos parámetros debe considerarse nula por ser contraria a la buena fe. - La causación de un detrimento al consumidor. En segundo lugar, para poder catalogar una cláusula como abusiva esta tendrá que causar un detrimento, es decir, producir al consumidor un daño moral o material en contra de sus propios intereses, siendo éste contrario a las exigencias de buena fe. Las cláusulas abusivas se someten a los principios de buena fe y justo equilibrio. Este requisito es importante, pues hay que destacar que las cláusulas no negociadas individualmente no son por este hecho abusivas per se. Para evaluar la posible abusividad de una cláusula habrá que hacerlo en el marco del contrato en el que se integra, y no de forma aislada. En este sentido establece el artículo 82.1 TRLGDCU, “el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa”. Esto es, “se atenderá al conjunto de todas las condiciones del contrato para determinar el carácter abusivo o no de la cláusula”. Este detrimento deberá ser, además, contrario a la buena fe, lo que obliga a que serán los jueces y Tribunales los que irán determinando en cada momento cuándo se ha faltado o no a la buena fe. 1.4. CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN. El artículo 51 de la Constitución Española establece como uno de los principios reguladores de la política económica y social, la promoción y defensa de los intereses de consumidores y usuarios. Así el referido precepto constitucional dispone que “los poderes públicos garantizaran la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos.” En desarrollo de tal precepto constitucional, la LCGC, vino a regular la protección de consumidores y usuarios respecto a aquellos contratos a los que se incorporen condiciones generales de la contratación. El texto legal indica que “una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva” De las condiciones generales de la contratación, sólo remarcar aquí que el art. 1.1 de la LCGC, establece que “son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos”. Mientras tanto el ámbito de aplicación de dichas condiciones pueden darse en cualquier tipo de contratos. De este precepto de deducen los elementos que caracterizan las condiciones generales y que son las siguientes:  Contractualidad: Como hemos comentado con anterioridad el artículo 1.1 de la LCGC, se refiere a cláusulas redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Son cláusulas destinadas a formar parte del contenido de un contrato. La incorporación de la cláusula se produce cuando el contenido negocial es aceptado por el adherente y es firmado por los contratantes; y “no podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato -6- TFG-FICO. Cláusulas abusivas en la contratación bancaria cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente de su existencia, y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas20”. Así, la Ley exige, con carácter general, que, al menos en el momento de la celebración del contrato, las condiciones generales figuren por escrito21 y que el documento que las contenga sea firmado, en prueba de aceptación de su contenido, por todos los contratantes. - Predisposición: El artículo 1.1 de la LCGC, dispone, “que son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas (...) con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otra circunstancia... “. Mediante la predisposición se eliminan los tratos o negociaciones previos entre las partes; el empresario predispone o dicta, conforme a su interés, la regulación del contenido del contrato. La predisposición no requiere necesariamente que las condiciones generales en el momento de su redacción tengan una forma determinada, ya que éstas pueden estar fijadas de antemano en un soporte documental (papel) o magnético (disco ordenador); incluso puede permanecer en la memoria del predisponente y comunicarse oralmente al cliente, con tal de que el predisponente las incluya en el contrato22. - La rigidez o la imposición: Esta característica se deduce del artículo 1 de la LCGC cuando dice que su “incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes”. Este requisito, parece referirse a que la incorporación de las condiciones generales al contrato, no se produzca tras un proceso de negociación entre las partes, sino a iniciativa exclusiva del predisponente sobre la base de “lo toma o lo deja”23. Hay pues imposición cuando las condiciones no han sido negociadas entre los contratantes de forma que el adherente no ha podido influir en su contenido. - Generalidad: El artículo 1.1 de la LCGC exige que las condiciones generales hayan sido redactadas para ser incorporadas “a una pluralidad de contratos”. El destinatario de las condiciones generales no se considera en su individualidad, sino como miembro de una pluralidad de sujetos al que se dirigen de modo igual para todos; la voluntad general del predisponente dependerá de una serie de características inherentes a la propia persona del sujeto destinatario. Este rasgo es uno de los más característicos de la utilización de las condiciones generales, ya que a través de su aplicación uniforme se pretende conseguir: la racionalización de los contratos, eliminando posibles desigualdades. Por tanto, se aplicará a aquellos contratos celebrados entre un profesional (predisponente), sea persona física o jurídica, que actúe dentro de su actividad profesional o empresarial, pública o privada, y todo adherente sea este profesional o consumidor. Para que las condiciones generales pasen a formar parte del contrato, se exige una serie de requisitos, llamados por ello de incorporación. El artículo 5.1 de la LCGC, exige que tal incorporación sea aceptada por el adherente y el contrato se firme por todos los 20 Contenida en el artículo 5.1. de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). 21 El Senador del Grupo Parlamentario Popular Sr. Caballero Muñoz, (1998): “Diario de Sesiones del Senador”, núm. 78, de 11 de marzo, defiende en nombre de su Grupo la actual redacción dada al texto cuando afirma que para que exista incorporación de las condiciones generales del contrato es necesario que se haya facilitado al adherente un ejemplar de las mismas, ya que, en caso contrario, es imposible que haya aceptación de las mismas [...]. Por eso hay que manifestar que quizá lo importante en este sentido es la entrega de las mismas. 22 Alfaro Águila-Real, J. (1991): “Las condiciones generales de la contratación: estudios de las disposiciones generales”, Madrid, pág.122. Civitas. 23 La Ley de Condiciones Generales de la Contratación, considera que existen condiciones generales cuando una de las partes impone a la otra el contenido del contrato. -7- TFG-FICO. Cláusulas abusivas en la contratación bancaria contratantes y además, que en “todo contrato se haga referencia a las condiciones generales incorporadas. No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato, cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas”. Dentro de este artículo 5, se recogen también como requisito de incorporación la necesidad de que “la redacción de las cláusulas generales se ajusten a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez”. Por el contrario, el artículo 7 de la LCGC expone, que no se incorporarán al contrato las siguientes condiciones generales: a) “Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato, o cuando no hayan sido firmadas, cuando esto sea necesario.” b) “Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.“ Por ello, “serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva (...)”. En el artículo 5 de la LCGC, se recogen los requisitos de incorporación de las condiciones generales a los contratos, así como el modo en que han de redactarse. El artículo 7 sanciona con la no incorporación a los contratos las condiciones generales desconocidas o que no cumplan determinados requisitos de transparencia. En el artículo 8, se sanciona con la nulidad las condiciones generales que contengan cláusulas abusivas, remitiéndose al concepto de cláusulas abusivas en la LGDCU. A continuación, procederemos a desarrollar con exactitud las cláusulas que actualmente son consideradas como abusivas en los diferentes contratos bancarios. Dentro de este tipo, haremos referencia en el capítulo dos, a las que se engloba bajo las cláusulas de vencimiento anticipado. Respecto al capítulo tres explicaremos las cláusulas de intereses moratorios, para posteriormente mencionar en el capítulo cuatro más detenidamente las cláusulas suelo, la cual está teniendo una gran repercusión en la actualidad, y en último lugar indicaremos otras cláusulas que se engloban bajo el término de abusivas. -8- TFG-FICO. Cláusulas abusivas en la contratación bancaria CAPÍTULO 2 CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO 2.1. DEFINICIÓN DE CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO. En cuanto al ámbito de los préstamos debemos señalar, que ya sean o no hipotecarios, se establece un determinado plazo para el cumplimiento de la obligación, de tal manera que el prestatario debe satisfacer la cuota que le corresponda en las fechas que se hubieran establecido en la escritura de constitución, cuota que estará compuesta por la cantidad correspondiente al capital que se le hubiera prestado y los intereses correspondientes, calculados de conformidad a lo pactado. Dicho plazo es de obligado cumplimiento tanto para el acreedor como para el deudor, de tal manera que el acreedor no puede exigir el pago de la correspondiente cuota antes de la fecha establecida, ni el deudor ser compelido a pagar cuota alguna sino en las fechas pactadas, y a la inversa, el deudor tiene la obligación de pagar la cuota que corresponda en la fecha que se hubiera establecido y, en caso de falta de pago, el acreedor podrá ejercitar las correspondientes acciones. 2.2. EL PACTO DE VENCIMIENTO ANTICIPADO. El establecimiento de un término o plazo de cumplimiento de los contratos conforma un pacto usual a una pluralidad de negocios24. De esta manera, se establece en la financiación bancaria, el término o plazo, el cual pasa a ser un elemento esencial del contrato. El capital prestado junto con el interés se puede devolver en un solo plazo (sistema de amortización americano) lo que es muy poco frecuente en la contratación bancaria en España. O bien, como sucede con mayor frecuencia se pueden pactar diferentes términos para devolver de forma fraccionada el capital y los intereses (sistema de amortización francés o alemán). Es lo que en adelante se denominará cuotas o plazos del préstamo. Existen algunos supuestos legales de pérdida de beneficio del plazo. Por ello, el artículo 1.129 del Código Civil establece los supuestos legales en que el deudor perderá derecho de utilizar el plazo, señalando los siguientes: i) cuando resulte insolvente, salvo que garantice la deuda, ii) cuando no otorgue o cuando disminuya las garantías a que estuviese comprometido y iii) cuando por caso fortuito desaparezcan, a menos que sean constituidas por otras. Las causas más comunes por las que la entidad financiera predispone el vencimiento anticipado del préstamo son: a) Vencimiento anticipado por el impago de uno o más plazos del préstamo; b) Vencimiento anticipado por embargo de bienes al prestatario o disminución de su solvencia; c) Vencimiento anticipado por incendio de la finca o el deterioro de más de una cuarta parte del valor o por su destrucción; d) Vencimiento para el caso de que la parte prestataria sea declarada en concurso, entre otras causas. 2.3. VENCIMIENTO ANTICIPADO POR FALTA DE PAGO DE ALGUNA CUOTA. Se trata de una cláusula plenamente admitida en el ámbito de nuestro Ordenamiento jurídico en la medida en que se ajuste a los límites temporales establecidos en el artículo 693 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil25(LEC), es decir, que 24 Dispuesto en el artículo 1.125 del Código Civil. 25 B.O.E. núm. 7 de 8 de enero de 2000. -9- TFG-FICO. Cláusulas abusivas en la contratación bancaria procede el vencimiento anticipado si se hubiera incumplido la obligación de pago de, al menos, tres mensualidades del préstamo hipotecario, pero no se admitiría la cláusula que determine el vencimiento anticipado por falta de pago de una o dos mensualidades. 2.4. VENCIMIENTO ANTICIPADO POR INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE NO ARRENDAR SIN CONSENTIMIENTO DEL ACREEDOR HIPOTECARIO. El artículo 13.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos 29/1994 (LEC), de 24 de noviembre26, garantiza al arrendatario de vivienda el derecho a permanecer en la vivienda arrendada durante los primeros cinco años del contrato en el caso (entre otros) de enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial. Actualmente, tras la reforma operada en el artículo 13 de la LEC, por la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas27, la cual tiene por objetivo fundamental, de flexibilizar el mercado del alquiler para lograr la necesaria dinamización del mismo, por medio de la búsqueda del necesario equilibrio entre las necesidades de vivienda en alquiler y las garantías que deben ofrecerse a los arrendadores para su puesta a disposición del mercado arrendaticio. 2.5. CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO POR DISMINUCIÓN DE LA SOLVENCIA O DECLARACIÓN DE CONCURSO DEL DEUDOR Como supuesto legal de vencimiento anticipado, señalar que dicha cláusula se considerará abusiva, en caso de que la cláusula prevea genéricamente el vencimiento anticipado por la “disminución de la solvencia del deudor por cualquier causa” o por el embargo de bienes del deudor28. Este tipo de cláusulas se dispone en el artículo 1.129 del Código Civil. Citando tal precepto que: “Perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo: 1º. Cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda; 2º. Cuando no otorgue al acreedor las garantías a que estuviese comprometido; 3º. Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantías después de establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras”. De la misma manera, éstas cláusulas no resultan admisibles en la medida en que son contrarias a una norma legal, como es el artículo 61.3 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal29. El mencionado precepto señala que: “Se tendrán por no puestas las cláusulas que establezcan la facultad de resolución o la extinción del contrato por la sola causa de la declaración de concurso de cualquiera de las partes”. 2.6. VENCIMIENTO ANTICIPADO POR INCUMPLIMIENTO DE PRESTACIONES ACCESORIAS O POR INCUMPLIMIENTO DE CUALQUIER OBLIGACIÓN. La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de Madrid, a 16 de diciembre de 2009 (RJ 8466/2009), cuya demanda fue interpuesta por la Organización de Consumidores y Usuarios, sobre la cesación de cláusulas abusivas de contratos bancarios siendo parte demandada las entidades Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., Bankinter, S.A., Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid y Banco Santander Central Hispano, S.A., no admite esta cláusula en la medida en que sólo se admite la 26 B.O.E. núm 282 de 25 de noviembre de 1994. 27 B.O.E. núm. 134 de 5 de junio de 2013. 28 En cuánto, a la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 (RJ 2010/712), considera no inscribibles las cláusulas de vencimiento anticipado por impago de otras obligaciones ajenas al contrato o existencia de cualquier acción judicial o extrajudicial que haga desmerecer la solvencia del prestatario, ya que supone una resolución por mero temor a una insolvencia subjetivamente apreciada. 29 B.O.E. núm. 164 de 10 de julio de 2003. -10- TFG-FICO. Cláusulas abusivas en la contratación bancaria validez de las cláusulas de vencimiento anticipado “cuando concurra justa causa, consistente en verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, pero no cuando se trata de obligaciones accesorias, o incumplimientos irrelevantes”. Considera la sentencia de 16 de diciembre de 2009 que resulta desproporcionado atribuir carácter resolutorio a cualquier incumplimiento, “pues sólo cabe cuando se trata del incumplimiento de una obligación de especial relevancia y en ningún caso accesoria, teniendo que examinarse cada caso en particular para determinar la relevancia de la obligación incumplida”. 2.7. VENCIMIENTO ANTICIPADO POR CAUSAS AJENAS AL CONTRATO DE HIPOTECA, COMO LA PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN DE EMPLEADO O EL FALLECIMIENTO O CONCURSO DEL FIADOR. Este tipo de pactos no están admitidos. Por lo que se refiere al pacto de vencimiento anticipado para el caso de fallecimiento, ha sido rechazado por la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre la base, entre otras razones, de lo dispuesto en el artículo 1.112 y siguientes del Código Civil que garantiza la “transmisibilidad de los derechos y obligaciones”, suponiendo esta cláusula de vencimiento una restricción a la libertad de tráfico e impide que los herederos del prestatario puedan subrogarse en la deuda y continuar pagándola, mucho más cuando el fallecimiento sea del fiador. 2.8. VENCIMIENTO ANTICIPADO POR FALTA DE INSCRIPCIÓN DE LA ESCRITURA DE HIPOTECA EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD POR CUALQUIER CAUSA. La citada sentencia de 16 de diciembre de 2009, señala que la citada cláusula no resulta admisible dado que “no distingue a quien sea imputable la imposible constitución de hipoteca”. En definitiva, que se admitiría una cláusula de este tipo, si matiza que se prevé el vencimiento anticipado por falta de inscripción de la escritura de hipoteca en el Registro de la Propiedad por causa imputable al prestatario y así se recoge de manera expresa. -11- TFG-FICO. Cláusulas abusivas en la contratación bancaria -12- TFG-FICO. Cláusulas abusivas en la contratación bancaria CAPÍTULO 3 CLÁUSULA DE INTERESES MORATORIOS 3.1. NOCIÓN DE INTERESES MORATORIOS. A continuación, procederemos a explicar la función de los interés moratorios o intereses de demora, los cuales cumplen una doble función, la de indemnizar el daño ocasionado al acreedor por el incumplimiento de las obligaciones que incumben al deudor e imponer al deudor una pena disuasiva del incumplimiento. El daño sufrido por el acreedor consiste en la no disposición del capital en el tiempo pactado y en no haber podido disfrutar de sus frutos, esto es, de los intereses que hubiera podido devengar. Por tanto, su carácter abusivo dependerá de si suponen la imposición de una “indemnización desproporcionadamente alta al consumidor o usuario que no cumpla con sus obligaciones”, según el artículo 85.6 de TRLGDCU. El problema radica en la desproporción, cuando el interés moratorio se ha pactado con tal exceso que pierde su sentido natural de justa indemnización al acreedor por el perjuicio sufrido. En nuestro ámbito territorial, cabe mencionar que la reforma del artículo 114 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social30, de 14 de mayo, ya fija un tipo de demora máximo en préstamo o créditos concedidos para adquisición de vivienda habitual de tres veces el tipo legal de interés, que no parece que vaya a modificarse a raíz del contenido de la indicada trasposición de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) no 1093/201031, que expone en los artículos 28.2 y 3 que “si se permite al prestamista definir e imponer recargos al consumidor en caso de impago, esos recargos no excedan de lo necesario para compensar al prestamista de los costes que acarree el impago. Los Estados miembros podrán autorizar a los prestamistas a imponer recargos adicionales al consumidor en caso de impago. Los Estados miembros que se acojan a esta posibilidad determinarán el valor máximo de tales recargos”. 3.2. MARCO NORMATIVO. A continuación, explicaremos brevemente aquellas normas que son de aplicación: En primer lugar, el artículo 1.108 del Código Civil, dispone que “Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal”. Mientras tanto en segundo lugar, el artículo 114 del Decreto de 8 de febrero de 1946, por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria32 dispone, en su redacción dada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que “Salvo pacto en contrario, la hipoteca constituida a favor de un crédito que devengue interés no asegurara, con perjuicio de tercero, además del capital, sino los intereses de los dos 30 B.O.E. núm. 116 de 15 de mayo de 2013. 31 Publicado en DOUEL núm. 60 de 28 de febrero de 2014. 32 B.O.E. núm. 58 de 27 de febrero de 1946. -13- TFG-FICO. Cláusulas abusivas en la contratación bancaria últimos años transcurridos y la parte vencida de la anualidad corriente. En ningún caso podrá pactarse que la hipoteca asegure intereses por plazo superior a cinco años. Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y solo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago”. En tercer lugar, se aplica a la cláusula de intereses moratorios la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, dispone que “La limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual (...) será de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley. Asimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos”. Seguidamente, haremos referencia a una sentencia reciente, la cual ha adquirido una gran controversia por el tipo de intereses de demora incluida en el contrato hipotecario. Esta sentencia es la referida a la Sala Primera del Tribunal Supremo con sede en Madrid, con fecha 22 de abril de 2015 (RJ 1723/2015), en la cual el Banco Santander S.A., había demandado a un cliente por el impago de un préstamo personal de alrededor de 13.000€, y con vencimiento el 26 de noviembre de 2012. El perjuicio causado al deudor en este caso, es la imposición del tipo de interés de demora fijado por la entidad bancaria, situándose en un 21,80% anual nominal. Por esta causa, el demandado había dejado de abonar las cuotas del préstamo, dando el Banco Santander por vencido anticipadamente el préstamo en mayo de 2010. El deudor contestó a la demanda manifestando que los intereses moratorios eran excesivos, ya que sobrepasada y con diferencia el límite de dos veces y medio el interés legal del dinero. Por ello, la resolución de dicha sentencia estimó y condenó al demandado a abonar la cantidad las cuotas impagadas por el préstamo, más los intereses legalmente establecido, sin embargo, le absolvió del pago en concepto de interés de demora fijado en un 21,80% anual, ya que declaró nula la cláusula que establecía el interés de demora y la consideró por no puesta. Una prueba clara de esta abusividad ejercida por la entidad bancaria, es el interés de demora fijado en la póliza de préstamo personal, el cual consistía en la adición de nada menos, que de diez puntos porcentuales al interés remuneratorio, hasta llegar a alcanzar el 21,8%. 3.3. CRITERIOS PARA LA DETERMINACIÓN DEL CARÁCTER ABUSIVO DE LA CLÁUSULA DE INTERESES MORATORIOS. En este apartado, analizaremos si el préstamo (o crédito) con garantía hipotecaria tiene como objeto principal, la adquisición de la vivienda habitual del consumidor o, en su caso, la reforma o rehabilitación de la misma, ya que no es lo mismo la adquisición de la vivienda habitual que la adquisición de una segunda residencia. Por ello, cabe señalar el artículo 47 de la Constitución Española de 197833, cuando el mismo señala que “Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada”. Todos estos mandatos constitucionales implican la especial protección de los consumidores y usuarios afectados por cláusulas que les generen desequilibrios importantes y en cuya negociación no haya podido influir a través de una negociación individualizada, o que sean contrarias al justo equilibrio y a la buena fe, cuando las 33 B.O.E. núm. 311 de 29 de diciembre de 1978. -14- TFG-FICO. Cláusulas abusivas en la contratación bancaria mismas se refiere a la vivienda habitual del indicado consumidor, como bien de especial protección. Otro aspecto también importante, es la capacidad de influir por parte del consumidor en la redacción de la cláusula contractual y al respecto dispone el artículo 3 de la Directiva 93/13/CEE34 que, “1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se consideraran abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2. Se considerara que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión”. El primer elemento a tener en consideración por el Tribunal para poder graduar si la cláusula de intereses moratorios es o no abusiva es valorar si en la redacción de la misma tuvo o no capacidad el consumidor de influir en la redacción de las cláusulas contractuales. En este sentido, también debe mencionarse que la Directiva 2014/17/UE, prevé en sus artículos 13 y 14 la información general que “Los Estados miembros garantizarán que los prestamistas o, en su caso, los intermediarios de crédito vinculados o sus representantes designados faciliten en todo momento, en soporte de papel o cualquier otro soporte duradero o en formato electrónico, información general clara y comprensible sobre los contratos de crédito”. Esta información general deberá especificar, como mínimo entre otros aspectos, la identidad y dirección geográfica de quien emite la información; los fines para los que puede emplearse el crédito; la duración posible de los contratos de crédito; las formas de tipo deudor disponible, indicando si este es fijo o variable o una combinación de ambos, con una breve descripción de las características de los tipos fijos y variables, etc. A la hora de determinar si dicha cláusula es abusiva, se debe tener en cuenta los siguientes aspectos: 1) Todas las circunstancias que concurran previa y durante la celebración del contrato en el que se inserta la cláusula abusiva. 2) Buena fe y desequilibrio importante en detrimento del consumidor entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 34 Publicado en DOUEL núm. 95, de 21 de abril de 1993, páginas 29 a 34. -15- TFG-FICO. Cláusulas abusivas en la contratación bancaria -16- TFG-FICO. Cláusulas abusivas en la contratación bancaria CAPÍTULO 4 CLÁUSULA SUELO 4.1. NOCIÓN DE CLÁUSULA SUELO. Dentro de este apartado debemos tener en cuenta, que a la hora de concertar un préstamo, las partes pueden pactar un tipo de interés fijo o variable. Respecto al primero, debemos de comentar, que es aquel que no varía durante la duración del contrato, por lo que el prestatario en el momento de firmar sabe perfectamente lo que va a pagar de cuota durante toda la duración del préstamo. Sin embargo, cuando se pacta un tipo de interés variable, el prestatario asume el riesgo de variación del índice de referencia adoptado, de manera que si éste sube también subirá el interés aplicable y la cuota a pagar, pero si baja, el prestatario se verá favorecido. El principal inconveniente que presenta el tipo de interés variable, es la inseguridad que genera, ya que no se conoce con seguridad la variación que sufrirá dicho tipo de interés. Prueba de ello, es que los préstamos con garantía hipotecaria con una duración superior a diez años suelen pactarse a interés variable, produciendo, que de forma periódica se produzca una revisión, normalmente cada semestre o a finales de año, sobre el tipo de interés aplicable al nuevo período, el cual, es habitualmente como resultado de sumar un margen fijado en el momento de la firma del préstamo que se conoce como diferencial a un tipo de referencia oficial, como por ejemplo el Euribor, el cual significa “European Interbank Offered Rate”, lo que traducido al español sería “tipo europeo de oferta interbancaria”, siendo el más habitual en España. Para acotar la variación que sufre este tipo de referencia, se establece dos límites, uno al alza y otro a la baja, lo que se conoce como “techo” o “suelo” del tipo de interés. Es decir, al establecer una cláusula suelo, dicho límite lo que significa es que por mucho que baje el tipo de referencia pactado, siempre se va a pagar el tipo de interés mínimo fijado como “suelo”. Y justo ocurre lo contrario al fijarse una cláusula “techo”, por mucho que subiera el tipo de referencia, nunca se pagaría un tipo efectivo superior al pactado como máximo. En la siguiente imagen podemos observar la evolución que ha tenido el Euribor, el cual desde principios de 2008, hasta Abril de 2015, se refleja la constante caída durante todo este tiempo, llegando a alcanzar su mínimo histórico situándose en un 0,18% en el mes de Abril. Figura 4.1. Evolución del Euribor. Fuente: https://www.helpmycash.com/hipotecas/euribor-actual/ -17- TFG-FICO. Cláusulas abusivas en la contratación bancaria A continuación apreciamos con más detalle la variación que ha sufrido el Euribor, así como su valor en cada mes, desde Mayo de 2014, hasta el mes de Abril de 2015, sufriendo la mayor variación en este último mes, disminuyendo un -0,032. Figura 4.2. Variación Mensual del Euribor. Fuente: http://www.datosmacro.com/hipotecas/euribor También debemos de indicar, que existen distintos tipos de referencia de las hipotecas destacando, el Euribor35 que es el más usado en España, el cual se acogió sustituyendo al Mibor (índice más usado anteriormente) a raíz del traspaso de competencias del Banco de España al Banco Central Europeo con la entrada del euro en nuestro país. 35 - Euribor: como hemos explicado anteriormente es el acrónimo de Euro Interbank Offered Rate, es decir, tipo europeo de oferta interbancaria. Es un índice de referencia publicado diariamente que indica tipo de interés promedio al que las entidades financieras se ofrecen a prestar dinero en el mercado interbancario (es decir, a otros bancos). Se calcula usando los datos de los 26 principales bancos que operan en Europa, y su valor mensual es muy utilizado como referencia para los préstamos bancarios - Mibor: sus iniciales corresponden a Madrid Interbank Offered Rate, es el tipo de interés que se aplica en el mercado de capitales de Madrid. Fué sustituido por el Euribor, el cual no llego a aplicarse hasta el 1 de enero del año 2000. . - CECA: su promedio mensual aglutina el precio de los préstamos hipotecarios y el de los préstamos personales ofrecidos por las cajas de ahorro, el cual es utilizado, por algunas Cajas de Ahorro para referenciar las hipotecas de sus clientes. - IRPH de bancos: representa la media de los préstamos a tres años concedidos por estas entidades. Es el Índice de referencia publicado por el Banco de España se calcula partir de los tipos de interés medios de los préstamos hipotecarios a un plazo superior a tres años que los bancos han iniciado o renovado durante el mes. El IRPH de los bancos suele ser bastante más alto que el Euribor. - IRPH de cajas de ahorro: éste índice se construye igual que el anterior, pero con las ofertas hipotecarias de las cajas de ahorros. Es el tipo de interés medio de las hipotecas concedidas por las Cajas de Ahorro con un mínimo de tres años de vida durante un período de tiempo, generalmente un mes .El Banco de España lo calcula a través de la información remitida por las Cajas de Ahorro y se expresa a su vez en la Tasa Anual Equivalente (TAE). Suele ser superior al de los bancos y por lo tanto al Euribor. - El tipo medio IRPH del Conjunto de Entidades: crediticias es una media del IRPH de los bancos y el de las cajas de ahorro. - El de Deuda Pública, que es la rentabilidad semestral de los bonos del Tesoro. -18- TFG-FICO. Cláusulas abusivas en la contratación bancaria También nos encontramos con el IRPH del conjunto de entidades crediticias, IRPH CECA indicador de las cajas de ahorro, el índice de deuda pública, etc. Figura 4.3. Clasificación de los tipos de referencia de las hipotecas. Fuente: http://www.datosmacro.com/hipotecas 4.2. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL. La doctrina que emana de las diferentes resoluciones jurisprudenciales, que determina con exactitud las cláusulas suelo, se desarrollarán a continuación, según la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013(RJ2013/3088), así como a través del análisis de la Jurisprudencia Comunitaria en materia de protección del consumidor y en aplicación de la Directiva 93/13 CEE. 4.2.1. Jurisprudencia anterior a la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013. Dentro de este apartado, haremos referencia a diversas sentencias anteriores a la del 9 de mayo de 2013, estableciéndose en la mayoría de ellas la condición de abusividad en las cláusulas hipotecarias impuestas por las entidades bancarias:  Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Málaga, a 20 de diciembre del 2011 (RJ 143/2011), contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (BBVA). La parte actora, fundamenta sus pretensiones alegando que se trata de una condición general de la contratación que debe ser declarada nula por abusiva dado que se trata de una clausula impuesta y no negociada con los actores, contraria a los usos de la buena fe y que ocasiona un desequilibrio entre las prestaciones de las partes en perjuicio del consumidor, los actores, puesto que el limite minino de tipo de interés aplicables se fijaba en un 2,25 más el diferencial pactado, mientras que el límite máximo se establece al 15%. Así, atendiendo a la evolución del Euribor se aprecia que el máximo alcanzado ha sido del 5,5%, apreciándose la gran diferencia entre ese máximo y el fijado en el contrato. Por lo tanto, el juez estimó la siguiente sentencia: “... condenando a la demandada a eliminar dicha cláusula del referido contrato y a la reintegración de la cantidad (...) pagada en exceso en aplicación de la referida cláusula, así como a las cantidades que con posterioridad a la demanda se hayan abonado en aplicación de la cláusula nula, todas ellas incrementadas en el interés legal desde que efectivamente se cobraron indebidamente hasta la presente resolución. Todo ello con expresa imposición a la demandada de las costas causadas en esta instancia”. -19- TFG-FICO. Cláusulas abusivas en la contratación bancaria  La primera sentencia a la que aludiremos, es la dictaminada por el Juzgado de lo Mercantil nº1 de Cádiz, con fecha a 21 de diciembre de 2011 (RJ 151/2011), contra Unicaja. Dicha sentencia señala que el tipo de interés fijado seria Euribor, sin que, fueran cuales fueran las fluctuaciones del Euribor, dicho tipo no podía descender por debajo del 3,5%. Por ello, que la cláusula es abusiva porque no va acompañada de una limitación para proteger al consumidor frente a las fluctuaciones al alza del Euribor, causando un desequilibrio en perjuicio del deudor, contrario a la buena fe. Prueba de este daño, es que entre el agosto de 2010 y el 20 de agosto de 2011 el tipo que hubiera correspondido pagar, hubiera sido del 2,281%, puesto que el valor del Euribor, para dicho periodo, era del 1,281%. Por lo tanto, el juez estima lo siguiente: “... debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula que establece, como límite mínimo del tipo de interés variable pactado, el 3,5% ("cláusula suelo"), contenida en el contrato de préstamo suscrito por las partes (...), y debo condenar y condeno a la demandada a eliminar dicha cláusula del mencionado contrato. No ha lugar a condenar a la demandada al pago de cantidad alguna. Todo ello sin expresa condena en costas de ninguna de las partes”.  Sentencia de la Audiencia Provincial sección nº5 de Zaragoza, a 8 de mayo de 2012 (RJ 1166/2012), contra Caja España de inversiones Salamanca y Soria. Respecto a esta sentencia, debemos de indicar que la demandante, alega que el tipo de interés minino que actuaría como límite inferior de la fijación de interés variable es abusivo, en cuanto las partes no consintieron su introducción en el contrato y en cuanto que rompe la reciprocidad de los derechos y obligaciones entre ellas. Mientras tanto, la demandada alegó la existencia de información suficiente que permitió que el consentimiento sobre tal cláusula fuera emitido, y que no existió falta de reciprocidad, pues la cláusula de límite mínimo lleva aparejada otra de límite máximo. El juez estableció lo siguiente: “Que estimando la demanda interpuesta debo declarar la nulidad de la cláusula de tipo de interés mínimo aplicable (...) préstamo hipotecario otorgado y ampliado, condenar a la demandada a la devolución de las cantidades percibidas en exceso desde febrero de 2010 hasta la fecha de inaplicación de la cláusula...”.  Otra sentencia que adquiere gran importancia, y que procederemos a comentar seguidamente es la establecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), con fecha 14 de marzo de 2013 (RJ 725/2013), que resolvía el llamado caso Aziz. Este caso, tuvo una gran relevancia por los establecimientos que impuso el TJUE, referente a las cláusulas abusivas impuestas por numerosas entidades bancarias, las cuales producían un perjuicio a los derechos de los consumidores en la mayoría de los casos. Algunos aspectos que debemos de destacar de dicha sentencia, por la repercusión y modificaciones que supuso son los siguientes: - Permite al juez nacional suspender una ejecución hipotecaria y examinar las cláusulas del contrato firmado entre el consumidor y la entidad financiera para determinar si son abusivas. - De igual manera, señalar la existencia de dichas cláusulas abusivas, puede ser apreciada de oficio por parte del Juez, lo que conlleva a un efecto trascendental al no requerir el Juez la alegación por parte del deudor hipotecario de la existencia de una cláusula abusiva sino que directamente la podrá apreciar éste directamente. - La consecuencia para el procedimiento de ejecución hipotecaria es clara, la suspensión de la ejecución hasta que no se haya resuelto sobre la existencia de las cláusulas abusivas. -20- TFG-FICO. Cláusulas abusivas en la contratación bancaria Por ello, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea es un importante avance para la defensa de los derechos de los consumidores, otorga facultades tanto a dicho consumidor como al Juez para suspender la ejecución hipotecaria hasta que no quede valorada y resuelta la existencia de cláusulas abusivas. 4.2.2. Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013. Los préstamos concedidos por bancos y entidades financieras a consumidores, garantizados por hipoteca, son préstamos retribuidos en los que el prestatario, además de obligarse a devolver al prestamista el capital prestado, se obliga a pagar intereses fijos o variables , el tipo de interés a pagar por el prestatario oscila a lo largo del tiempo y se fija, básicamente, mediante la adición de dos sumandos: a) el tipo o índice de referencia, que es un tipo de interés oficial o no, que fluctúa en el tiempo (el más frecuente el EURIBOR a un año); y b) el diferencial o porcentaje fijo que se adiciona al tipo de referencia. La Sentencia Nº 241/2013 del pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de fecha 9 de mayo de 2013 (RJ 2013/3088), tiene su origen en la acción colectiva de cesación de condiciones generales de la contratación ejercitada por AUSBANC, en la que se solicitó la declaración de nulidad de limitación de la variación al alza o a la baja del tipo de interés aplicable a los contratos de préstamo hipotecario en los que se incorporan. Por ello, la resolución de dicha Sentencia, dictaminó por unanimidad, sin ningún voto discrepante de ningún magistrado, ha acordado condenar a las entidades demandadas (BBVA, Caixa Galicia y Cajamar), y declarar la nulidad de la cláusula suelo. En cuanto al control de este tipo de cláusulas, la Sentencia de 9 de Mayo de 2013 establece las siguientes precisiones: a) Las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato. Y por ello porque forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. b) Como regla no puede controlarse su equilibrio conforme a la Directiva 93/13, ya que el considerando decimonoveno de la Directiva 93/13 indica que “[…] la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a las cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación”. De igual manera, el sistema las somete a un doble control de transparencia que a continuación expondremos, el cual estaría formado por las siguientes etapas:  El primer control de transparencia a efectos de incorporación de la cláusula al contrato. Seria determinar si se ajustan a los requisitos de los artículos 5 a 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, los cuales expondremos seguidamente: Artículo 5. Requisitos de incorporación: “1. Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas; 2. Los adherentes podrán exigir que el Notario autorizante no transcriba las condiciones generales de la contratación en las escrituras que otorgue y que se deje constancia de ellas en la matriz (...); 3. Cuando el contrato no deba formalizarse por escrito y el predisponente entregue un resguardo justificativo de la contraprestación recibida, bastará con que el predisponente anuncie las condiciones generales en un lugar visible dentro del lugar en el que se celebra el negocio, que las inserte en la documentación del contrato que acompaña su celebración; o que, de cualquier otra forma, garantice al adherente una posibilidad efectiva de conocer su existencia y contenido en el momento de la celebración; 5. La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez”. -21- TFG-FICO. Cláusulas abusivas en la contratación bancaria Resaltar que el apartado 4 ha sido derogado por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica LGCDU36. Artículo 7. No incorporación: No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: “a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del Artículo 5; b) las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato”.  En cuánto, al segundo control de trasparencia, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato. Se trataría de determinar si el contenido de la cláusula, la forma de redacción e incluso su ubicación permiten al consumidor conocer la carga económica del contrato. El Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 Mayo de 2013, tras determinar que las cláusulas suelo superaban el control de incorporación de los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, afirma que las mismas no superan el segundo control de trasparencia debido a los siguientes motivos: a) En primer lugar, resaltar la falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) En segundo lugar, debemos de comentar que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato. c) Tampoco existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) En último lugar, debemos de señalar que no hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad, o en su caso una advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. Una vez comentadas las anteriores consideraciones, esta sentencia aprecia la licitud de las cláusulas suelo atendiendo las siguientes conceptualizaciones:  Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos.  No es preciso que exista equilibrio “económico” o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo.  Más aún, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo.  En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Finalmente debemos de destacar, que dicho Auto aclara que el hecho de que eventualmente la cláusula haya resultado beneficiosa para el consumidor durante un periodo de tiempo no la convierte en transparente ni hace desesperar el desequilibrio en contra de los intereses del consumidor, ya que, como hemos indicado la cláusula tiene por finalidad exclusiva proteger los intereses de la prestamista frente a las bajadas del índice de referencia. 36 B.O.E. núm. 76 del 28 de marzo de 2014. -22- TFG-FICO. Cláusulas abusivas en la contratación bancaria En esta imagen, podemos apreciar aquellas ciudades en la que los autos emitidos por las Audiencias provinciales a causa de las cláusulas suelo, conceden o no retroactividad. Figura 4.4. Audiencias provinciales a favor y en contra de la retroactividad. Fuente: http://www.elmundo.es/economia/2014/12/16/548ea7e0268e3e087e8b456e.html 4.2.3. Jurisprudencia posterior a la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013. Después de establecer la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013, como abusivas las cláusulas suelo de BBVA, NCG Banco y Cajas Rurales debido a su falta de transparencia. Igualmente, los consumidores deben ser informados "de forma clara y destacada", sin que las cláusulas puedan pasar inadvertidas al consumidor entre otras propias de un contrato tan complejo. Por ello, son numerosas las sentencias que anulan este tipo de cláusulas, ejemplo de ello son las que exponemos seguidamente:  Sentencia Nº 9/2014 del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Sevilla, a 16 de enero de 2014 (RJ 6/2014), contra Caixabank S.A., ha declarado la nulidad de una cláusula suelo y ha acordado que la entidad bancaria prestamista devuelva a un cliente las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula que ahora se anula. “Ejercita la actora una (...) con garantía hipotecaria a tipo de interés variable por la que se establece un límite mínimo o "suelo " del 4.50% a la variabilidad del tipo a pagar por los prestatarios. Ha de decirse que junto a la cláusula suelo hay también un tipo máximo o "techo" de un 15%. Entiende la actora que dicha nulidad deriva: a) tanto por presentar un carácter claramente abusivo, por ser contraria a la buena fe y causar en perjuicio de los consumidores un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato, como por su falta de transparencia.” Frente a ello, la entidad alegó que se trata de una condición general de la contratación y se opuso a que la misma sea "abusiva" y "no transparente", rechazando de este modo la devolución de las cantidades reclamadas por el afectado. El juez entiende que la documentación aportada por la financiera "...no prueba que la cláusula haya sido negociada y no impuesta, pues es práctica habitual que el banco pase a la firma dicho documento como requisito necesario para la concesión del préstamo...". -23- TFG-FICO. Cláusulas abusivas en la contratación bancaria De igual manera, el juez subraya que la demandada "...tenía en su mano haber aportado prueba acreditativa de que la cláusula controvertida fue negociada, pero no lo ha hecho, por lo que debe estimarse que estamos ante una condición general de la contratación..."  La Audiencia Provincial de Jaén ha dictado una Sentencia de fecha 27 de marzo de 2014 (RJ 299/2014), contra Caja General de Granada (Banco Mare Nostrum S.A.), la cual declara conforme a derecho que una vez declarada la nulidad de la cláusula suelo, contenida en un contrato de préstamo hipotecario, procede la condena a la entidad financiera demandada a la devolución al prestatario de las cantidades abonadas de más como consecuencia de la aplicación de la misma, así como a la devolución de todas las demás cantidades que aquél haya pagado de más por la aplicación de las referidas cláusulas suelo, más sus intereses legales. Por ello: “...lo que se le exige al Banco es que acredite que la cláusula suelo techo incluida en el préstamo hipotecario suscrito por la demandante fue conocida y aceptada libre y voluntariamente por ésta al suscribir el préstamo, es decir, que ha cumplido el deber de información y transparencia, para lo cual ha aportado prueba documental (escritura y certificado de concesión del préstamo) y testifical (empleada del banco) que ha sido valorada como insuficiente por el Magistrado de instancia, y que esta Sala comparte, sin que pueda aceptarse el alegato genérico del apelante de que se le está exigiendo una prueba diabólica, dada la mayor facilidad probatoria de la entidad (217.7 LEC)...”  Por otro lado, El Juzgado de lo Mercantil Nº 3 de Oviedo, con sede en Gijón, a 12 de noviembre de 2014 (RJ 110/2014), ha anulado la cláusula suelo de un préstamo hipotecario contratado en agosto de 2005 obligando a la entidad Banco Popular Español, S.A., a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas con carácter retroactivo más los intereses. El demandante, interpuso una demanda en la que se pedía la nulidad de esta cláusula suelo, fijada en un 3 por ciento. El préstamo contratado se regía por el Euribor más un diferencial de 1,25 puntos. “Se condene a la entidad demandada a eliminar dicha condición general de la contratación del contrato de préstamo hipotecario formalizado entre los actores y la entidad demandada...” “Se condene a la entidad demandada a reintegrar a los actores la cantidad (...), cobrada de más a la fecha de presentación de la demanda por aplicación de la cláusula suelo, con los intereses legales desde la fecha de cobro” En dicha sentencia se señala que esta cláusula “no fue negociada individualmente” por el demandante, como tampoco le fue entregada la preceptiva oferta vinculante con las condiciones financieras.  Otra Sentencia a la que haremos referencia, es la establecida por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ourense, con fecha 20 de mayo de 2014 (RJ 334/2015), contra Banco Pastor S.A., la cual establece: “... las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión de interés aplicable, sea este el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 3'75% nominal ni superior al 12'50% nominal anual, teniéndola por no puesta. Se condena a la entidad financiera demandada a pasar por esta declaración procediendo a eliminarla del contrato suscrito entre el actor y la demandada. Se condena a la entidad demandada a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario a interés variable suscrito entre las partes. Con condena en costas a la parte demandada”. -24- TFG-FICO. Cláusulas abusivas en la contratación bancaria  Una Sentencia reciente es la que ha tenido lugar en el Juzgado de lo Mercantil de Segovia, con fecha 22 de Enero de 2015 (RJ 69/2015), recurso número 72/2015, contra Bankia, S.A., en la que se estima lo siguiente: “Declaro la nulidad de la siguiente condición general de la contratación incluida en las siguientes operaciones financieras: En la cláusula Tercera Bis "Tipo de Interés variable", apartado 4 de la Escritura se señala lo siguiente: "No obstante, en todo caso, se pacta un tipo de interés mínimo aplicable al préstamo en los "períodos de interés" siguientes al inicial del 3,250% nominal anual, de forma que, si del procedimiento de revisión descrito en los apartados anteriores para un "período de interés determinado" resultará un tipo de interés nominal inferior al mínimo pactado anteriormente, se aplicará en su lugar este tipo mínimo durante dicho período de interés" (...) Condeno a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general de la contratación de las mencionadas escrituras de contrato de préstamo hipotecario. Condeno a la entidad a la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado en virtud de las condiciones declaradas nulas, a determinar en ejecución de sentencia”. -25- TFG-FICO. Cláusulas abusivas en la contratación bancaria -26- TFG-FICO. Cláusulas abusivas en la contratación bancaria CAPÍTULO 5 CLÁUSULA DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DE LA DEUDA 5.1. DEFINICIÓN CLÁUSULA DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DE LA DEUDA. Mediante el pacto o cláusula de liquidez unilateral de la deuda, la entidad financiera se atribuye la facultad de determinar la cuantía de la deuda por la cual se inicia el procedimiento ejecutivo. Dicho trámite es procesal, pudiéndolo realizar un notario. Para el posterior análisis que procederemos a realizar, debemos de resaltar conjuntamente los artículos 573 de la LEC y 218 del Decreto 2 junio 1944, por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la organización y régimen del Notariado37, ya que son los que contienen los requisitos para que podamos considerar que las operaciones que permite la cláusula de liquidación unilateral de la deuda, se ha desarrollado de manera adecuada. 5.2. MARCO NORMATIVO. Según el artículo 572.2 de LEC, dispone que “También podrá despacharse ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por corredor de comercio colegiado, siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será de la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo.”. Es decir, consiste en liquidar la deuda por parte del banco en caso de reclamación judicial de la misma, sin que el cliente pueda oponerse a dichos cálculos. De igual manera, debemos de hacer referencia al artículo 218 del Reglamento Notarial que prevé que “Cuando para despachar ejecución por el importe del saldo resultante de las operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida, conforme al artículo 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sea necesario acompañar a la demanda ejecutiva, además del título ejecutivo el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en dicho título, tal como se establece el artículo 573.1.2.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el notario lo hará constar mediante documento fehaciente en el que se exprese la liquidación, que se regirá por las normas generales y especialmente, por las siguientes; 1º La entidad acreedora entregara o remitirá al notario el título con efectos ejecutivos de la escritura pública o de la póliza intervenida que haya de servir de título para la ejecución o, en su caso, testimonio notarial de dichos documentos. 2º Si en el contrato no se hubiesen reflejado, de forma explícita, los tipos de interés o comisiones aplicables, la entidad requirente deberá acreditar al notario cuales han sido estos, haciéndose constar todo ello en el acta de liquidación. 3º El notario deberá de comprobar, que en el titulo ejecutivo las partes acordaron emplear el procedimiento establecido en el artículo 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para fijar la cuantía liquida de la deuda. 4º Con los documentos contables presentados el notario comprobara si la liquidación se ha practicado, a su juicio, en la forma pactada por las partes en el titulo ejecutivo”. 5.3. ANÁLISIS DE SU CONTENIDO. 37 B.O.E. núm. 189 de 07 de julio de 1944. -27- TFG-FICO. Cláusulas abusivas en la contratación bancaria Seguidamente, explicaremos más detenidamente lo comentado en el primer apartado, el cual hacía referencia a los requisitos necesarios para considerar a dicha cláusula como liquidación unilateral de la deuda:  Documento o documentos expresivos del saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor. Respecto a este documento, indicar que es elaborado por el acreedor, el cual ha de ajustarse a lo pactado y requiere la máxima claridad, porque el juicio del fedatario ha de versar sobre el ajuste de la liquidación a lo pactado. Sin embargo, puede producirse un error en la liquidación, lo que puede dar lugar a las causas de iliquidez por no haberse efectuado aquélla con arreglo al pacto de liquidez. Por tanto, conforme dispone el artículo 218 del Registro Notarial, el acreedor deberá de practicar requerimiento al notario de realización de la intervención de la liquidación unilateral, previamente realizada por la entidad de crédito, que podrá efectuar a través de carta dirigida al notario, quien legitimará la firma del remitente. Asimismo, la entidad acreedora entregará o remitirá al notario el título con efectos ejecutivos de la escritura pública, o en su caso, testimonio notarial de dichos documentos.  Extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de los intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de ejecución38. Respecto a este segundo documento, comentaremos que tiene como finalidad proporcionar al deudor la información necesaria acerca de donde resulta el saldo que se le reclama, con identificación de las partidas de cargo y abono, los intereses y comisiones aplicados y cuantos datos económicos de la deuda permitan al deudor identificar el importe que previamente se ha certificado, con especial atención, a las cuotas previamente impagadas al objeto de poder el Tribunal llevar a cabo el juicio que le requiere el artículo 693.3 de la LEC en relación al mínimo de tres impagos previos para admitir el despacho de ejecución.  El documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el titulo ejecutivo. En cuánto, al referido documento decir que es en sí misma el acta notarial de fijación del saldo deudor, contiene la declaración del notario de que la liquidación se ajusta al procedimiento o forma pactado en el título, que se cumplen las condiciones expresadas en el pacto de liquidez, y que el saldo final se corresponde con el resultado que se deriva de los diversos parciales.  El documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible39. Los artículos 573.1-3 y 572.2-2 LEC se refieren al mismo requisito, el que prevé que solo se despachará ejecución si el acreedor acredita haber notificado previamente al ejecutado y al fiador, si lo hubiere en todo caso, la cantidad exigible resultante de la liquidación. También comentar, que la LEC no dice nada sobre como habrá de efectuarse la indicada comunicación ni cómo debe justificarse al Tribunal su realización, aunque es una práctica habitual emplear el telegrama como medio fehaciente de comunicación que permite dejar constancia de su recepción por el destinatario. 38 Artículo 573.1.1. º, inciso segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). 39 Artículo 573.1 inciso tercero de la LEC. -28- TFG-FICO. Cláusulas abusivas en la contratación bancaria CAPÍTULO 6 OTRAS POSIBLES CLÁUSULAS ABUSIVAS 6.1. CLÁUSULAS DE REMUNERAMIENTO. REDONDEO AL ALZA DEL INTERÉS VARIABLE Los contratos de préstamo bancario a tipo de interés variable suelen incluir una cláusula de redondeo del interés, que, según la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero40, es lícita, pero siempre que se efectúe “al extremo del intervalo más próximo, sin que éste pueda sobrepasar al octavo punto”. Es decir, la cláusula de redondeo es una práctica de simplificación de los decimales del tipo de interés aplicable. Generalmente se efectúa a cuartos (a 0,25%) u octavos de punto (a 0,125%) y siempre al alza. Todo comenzó cuando la Asociación de Usuarios de la Banca, denunció a Caja Madrid por considerar injusta, incorrecta e ilegal la práctica de redondeo al alza que la entidad aplicaba en los créditos hipotecarios. El 11 de septiembre de 2001 los Tribunales declaraban nula la cláusula de redondeo al alza en los préstamos hipotecarios de Caja Madrid a tipo variable y ordenaban que se eliminaran de los contratos existentes, prohibiendo su utilización en el futuro. Esta sentencia ponía las bases para acabar con una de las prácticas abusivas más extendidas, el redondeo. Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 44/2002, y dado su carácter irretroactivo, los tribunales se han enfrentado al carácter abusivo de las clausulas en los contratos de préstamo cuando establecían el redondeo del tipo de interés variable aplicable “solo por exceso” o al alza. La Sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 4 de noviembre de 2010 (RJ 2010/8021), con base al artículo 8.2 LCGC y artículo 10 bis LGDCU, declaró la nulidad por abusiva de esta cláusula de redondeo al alza. De igual manera, la STS de 2 de marzo de 2011 (RJ 2011/1833) sostiene que el objeto de esta cláusula no es fijar el precio del contrato, ni retribuir ninguna contraprestación. “Se trata exceso aleatorio, que pretende la simplificación del cálculo de la entidad que debe ser abonada en concepto de interés y que se encuentra sometida al ámbito de la Ley 7/1998, sobre condiciones generales de la contratación y como tal sujeta a los controles de incorporación que el ordenamiento establece para éstas. Las cláusulas de redondeo deben ser declaradas abusivas porque, según esta Sentencia, provoca un desequilibrio importante en las prestaciones de las partes, pues la posición del Banco queda reforzada mediante la recepción de unos ingresos sin contraprestación, y contrariamente se debilita la posición del prestatario que se ve obligado a pagar siempre un exceso sin recibir nada a cambio”. Por ello, el pacto de redondeo al alza de interés variable, no tiene justificación y más aún cuando este redondeo se pacta exclusivamente para realizarse por exceso, nunca por defecto, es decir, siempre y en todo caso a favor de la entidad bancaria prestamista. Este pacto es contrario a las exigencias de la buena fe, ya que siempre, en virtud del redondeo, será la entidad prestamista la que tendrá derecho a percibir un tipo de interés mayor. 6.2. LA IMPOSICIÓN DEL TASADOR DEL INMUEBLE HIPOTECADO. La tasación de la finca hipotecada asume una función esencial para la concesión del préstamo hipotecario, ya que el importe de éste vendría determinado, entre otros factores, por el valor de tasación del inmueble. Además, sólo podrá acudirse el proceso 40 B.O.E. núm. 281 de 23 de noviembre de 2002. -29- TFG-FICO. Cláusulas abusivas en la contratación bancaria de ejecución dirigido exclusivamente sobre bienes hipotecados cuando en la “escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta” dispuesto en el artículo 682.2.1 LEC. Son nulas las cláusulas que impongan al consumidor el tasador del inmueble, ya que es éste el que tiene libertad para elegir al que estime conveniente, siempre que se trate de un tasador homologado por el Banco de España. Por ello, el artículo 3 bis I de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del Mercado hipotecario41, en la redacción dada por la Ley 1/2013, impone a las entidades de crédito, “... incluso a las que dispongan de servicios propios de tasación, aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que se certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en la presente Ley y no esté caducada según lo dispuesto legalmente, y ello, sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación”. Esta libertad del consumidor para elegir al tasador que cumpla los requisitos legales deberá constar expresamente en la ficha de información precontractual que las entidades de crédito deben de proporcionar gratuitamente a sus clientes. 6.3. CLÁUSULAS RELATIVAS A LA ELECCIÓN DEL NOTARIO. El consumidor tiene facultad de elegir al notario ante el que se otorgará la escritura de constitución de préstamo hipotecario, ya que es un gasto que deberá soportar. Según el artículo 30.2 Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios42, “El cliente tendrá derecho a examinar el proyecto de escritura pública de préstamo hipotecario en el despacho del notario durante al menos tres días hábiles anteriores a su otorgamiento”. Sin embargo, si decide renunciar expresamente a dicho plazo ante el notario autorizante, se exigirá que el otorgamiento de escritura pública se haga en la misma notaria. 6.4. CLÁUSULAS RELATIVAS A GASTOS Y COMISIONES. Entre la información que las entidades de crédito deben facilitar a sus clientes de servicios bancarios, está la relativa a las comisiones percibidas por aquéllas, que serán las que fijen libremente entre dichas entidades y los clientes, pero que siempre deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos, según dispone el artículo 3 Orden EHA/2899/2011. Además, una vez que el cliente haya facilitado la información sobre sus necesidades, su situación financiera y preferencias a la entidad de crédito, ésta deberá de entregarle una ficha de información personalizada, que le permita comparar los préstamos disponibles en el mercado para adoptar una decisión fundada. Entre dicha información debe estar la relativa a los costes, no incluidos en la cuota hipotecaria, distinguiéndolo por categoría, debiendo de indicar la cuantía, a quién debe de abonarse y en qué momento. Respecto a la comisión de apertura, la Orden 1899/2011, tan solo prevé genéricamente deberes de información previa y contractual respecto de las “comisiones y gastos que deban repercutirse al cliente”, según el artículo 7.3 c). Respecto a la obligación impuesta legalmente a las entidades de crédito de evaluar la solvencia del cliente debemos de plantearnos la licitud de la exigencia de dicha comisión, ya que la evaluación de la solvencia la realiza la entidad en su interés propio y en cumplimiento de una obligación legal. En cuanto a los gastos de tramitación o gestión de servicios accesorios que ofrezca la entidad prestamista, como pueden ser la liquidación de impuestos, presentación de escritura en Registro de la Propiedad para su inscripción, etc., éstos no pueden ser 41 B.O.E. núm. 90 de 15 de abril de 1981. 42 B.O.E. núm. 261 de 29 de octubre de 2011. -30- TFG-FICO. Cláusulas abusivas en la contratación bancaria impuestos al consumidor, que deberá para aceptar tales servicios y encargarlos a otra persona o entidad, en cada paso, por lo que será nula la cláusula que los imponga en virtud de los apartados 4 y 5 del artículo 89 TRLGDCU. 6.5. SEGUROS VINCULADOS A LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS. Respecto a los seguros vinculados a los diferentes préstamos hipotecarios, encontramos con más asiduidad los seguros contra los daños del bien hipotecado, y el relacionado con la amortización del préstamo en caso de fallecimiento, invalidez, desempleo o insolvencia. En primer lugar, procederemos a explicar el seguro contra daños del bien hipotecado: 6.5.1. El seguro contra daños del bien hipotecado. El artículo 8 de la Ley 2/1981, desarrolla algunas normas, entre las cuales encontramos la imposición de una obligación, exactamente la de contratar un seguro contra daños del inmueble hipotecado, adecuado a su naturaleza, en el que la suma asegurada debe de coincidir con el valor de la tasación del bien. La finalidad de este seguro es garantizar la efectividad de los créditos hipotecarios, cuando los prestamistas son entidades de crédito que emiten títulos hipotecarios (cédulas o bonos hipotecarios) como medio para financiarse participando en el denominado “mercado hipotecario”. Respecto al artículo 8 Ley 2/1981 las entidades financieras condicionan la concesión del préstamo/crédito al consumidor a la contratación de un seguro de daños del inmueble, lo que se justifica en la circunstancia de que la finca, el cual constituye el objeto de la garantía, sigue permaneciendo en manos del deudor e incluso de un tercero (adquirente de la finca hipotecada), y con tal seguro se cubre el riesgo de disminución del valor del inmueble, esto es, de la propia garantía. Será el consumidor, es el que tiene libertad en la elección de la entidad aseguradora que vaya a cubrir las contingencias que la entidad prestamista le exija para la formalización del préstamo, no pudiéndole imponerla entidad bancaria la entidad aseguradora. Los riesgos que el seguro de daños43, ha de cubrir han de ser “adecuados a la naturaleza de los bienes sobre los que se constituye la hipoteca”, según establece el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero44. El tomador del seguro notificará al asegurador la existencia del préstamo o crédito que grave el bien asegurado y el asegurador dará traslado de la notificación al acreedor hipotecario. Producido el siniestro, el tomador del seguro lo notificará al asegurador en los términos previstos en la póliza y éste dará traslado de dicha notificación comentada anteriormente, al acreedor. 6.5.2. El seguro de amortización del préstamo en caso de fallecimiento, invalidez, desempleo o insolvencia. Respecto a este tipo de seguro, debemos de indicar que tampoco puede imponerse al consumidor la obligación de contratar un seguro de amortización del préstamo hipotecario en caso de fallecimiento, invalidez permanente, desempleo o insolvencia del deudor. La hipoteca ya supone suficiente garantía para el acreedor, ya que le permitirá en caso de que no sea satisfecha la deuda vencida, promover la enajenación del bien 43 Impuesto para que los préstamos hipotecarios puedan servir de cobertura a las emisiones de títulos hipotecarios. 44 B.O.E. núm. 107 de 2 de mayo de 2009. -31- TFG-FICO. Cláusulas abusivas en la contratación bancaria hipotecado, por cualquiera de los procedimientos legalmente establecidos. Por ello, tan solo podría justificarse la contratación de este seguro en el supuesto de que la hipoteca no sea garantía suficiente45. El seguro de amortización de préstamo hipotecario cubre el riesgo en caso de fallecimiento o invalidez permanente, desempleo o insolvencia del titular del préstamo. Si esto ocurriera, los herederos no tendrían que hacerse cargo del préstamo, sino que sería la entidad aseguradora la que respondería de éste frente a la entidad acreedora, quedando obligada a pagar la cantidad pendiente de amortización. Por lo tanto, puede convenir al consumidor su contratación, correspondiéndole a él la decisión de la entidad aseguradora con la que desea contratar el seguro, no pudiendo venir impuesta unilateralmente por la entidad financiera. En cualquier caso, el consumidor debe tener conocimiento de la existencia y contenido de las condiciones del contrato de seguro ya sea antes o en el momento de su contratación, debiéndosele entregar un ejemplar, determinada dicha condición en la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro46. 45 No cubra el importe total de la deuda. 46 B.O.E. núm. 250 de 17 de octubre de 1980. -32- TFG-FICO. Cláusulas abusivas en la contratación bancaria CAPÍTULO 7 CONCLUSIONES Como comentamos en el primer capítulo, el objetivo de dicho trabajo es ampliar con mayor exactitud los conocimientos sobre un tema de actualidad, como son las cláusulas que contienen los diferentes contratos ofertados por las entidades bancarias, los cuales, han tenido una gran repercusión tanto nacional como internacionalmente. También debemos de eludir las consecuencias tan sumamente desfavorables y dolorosas para quienes han sufrido este tipo de cláusulas abusivas por parte de las entidades financieras, ya que muchas personas se han visto asfixiadas ante la imposibilidad de hacer frente al pago de las hipotecas. Como consecuencia de dicho impago, muchos ciudadanos se han visto obligados a abandonar sus casas, a través de los numerosos desahucios que han tenido lugar en las diferentes comunidades autónomas, desembocando actualmente en una gran alerta social, producida en su mayoría por la expansión que han realizado los medios de comunicación. De igual manera, se ha ido produciendo un cambio en el comportamiento y regulación de los diferentes partidos políticos así como en los Tribunales de Justicia, obligando a las grandes financieras la eliminación de las cláusulas que producen un daño y perjuicio a los ciudadanos. Una prueba de lo comentado anteriormente, es que han sido resueltas una gran cantidad de sentencias favorables a los consumidores que demandan a las entidades, por la incorporación de una series de condiciones que no han sido informadas ni negociadas individualmente entre cada parte. Otra medida, a falta de su implantación es la dación en pago, la cual se aplicaría en el caso de que el deudor no pudiera hacer frente a las cuotas hipotecarias, quedando saldada la deuda con la entidad bancaria a través de la entrega del inmueble. Bajo mi opinión, esta situación es insostenible a corto plazo, ya que hay un claro abuso por parte de las entidades financieras, debido principalmente a la falta de información que proporcionan a los usuarios de las diferentes condiciones que conforman los préstamos hipotecarios. Por ello, se debería de implantar una regulación que no permitan a los bancos poder abusar de los derechos de los consumidores a través del pago excesivo de intereses o cuotas, las cuales les causan un gran detrimento. Por otro lado, comentar la reticencia que están mostrando las numerosas entidades financieras a modificar las condiciones y cláusulas a la hora de la concesión de los préstamos hipotecarios, ya que a la hora de evaluar la solvencia del cliente debemos de tener en cuenta que es la propia entidad la que la realiza en su interés propio y en cumplimiento de una obligación legal. Ejemplo de ello, es la tasación que elaboran del inmueble, la cual la realizan siempre por encima de su valor real, produciendo una obligación al consumidor de seguir pagando la deuda, aún habiendo entregado la vivienda habitual, debiendo de hacer frente a la diferencia entre el valor al que realizaron la tasación, con respecto al valor actual del inmueble en el momento de producirse la entrega. A modo de conclusión general, creemos que esta situación es insostenible a corto plazo, ya que urge que se tomen medidas al respecto de esta situación tan dolorosa como son los desahucios o los procesos de ejecución hipotecaria, los cuales son provocados en su mayoría por el abuso al que someten las grandes financieras a los ciudadanos, a través de la implantación de una series de intereses o cuotas de créditos hipotecarios, siendo inasumibles por los consumidores. -33- TFG-FICO. Cláusulas abusivas en la contratación bancaria Como consecuencia, actualmente se está generando una gran desconfianza en la sociedad, así como un recelo por parte de las entidades a la concesión de préstamos, siendo más exigentes para la aprobación de los créditos que son demandados por los ciudadanos hoy en día. En el presente trabajo, se ha intentado cumplir con el objetivo propuesto con la ayuda de una bibliografía específica y unas series de recursos electrónicos determinados. En la mayor medida posible se han destacado los aspectos más importantes y relevantes del tema propuesto, explicando con claridad cada apartado de forma precisa. -34- TFG-FICO. Cláusulas abusivas en la contratación bancaria Bibliografía Ejemplo de cita de artículo en revista: Cadenas de Gea, C.; Pareja Sánchez, M.; Casasola Díaz, J.M. (2013): Cláusula suelo en préstamos hipotecarios: mire bien por dónde pisa, Revista eXtoikos, Nº. 9, 2013. 27-32. Gento Mahuenda, P. (2014): “El final de las cláusulas suelo en España: una visión retrospectiva”, Revista CESCO de Derecho de Consumo, Nº 10/2014. 14-17. Marqués Mosquera, C. (2014): “Las cláusulas suelo”, Cuadernos de Derecho y Comercio, Nº 12/2014. 251-265. Uría & Menéndez, (2002); “Actualidad jurídica Uría & Menéndez”, Dykinson, Madrid, 74-79. Ejemplo de cita de libro: Fernández de Senespleda, I.; Serra Rodríguez A.; Izquierdo Blanco P.; Guillem Soler S. (2014): Cláusulas abusivas en la contratación bancaria, Bosch, Barcelona. Lafuente Múrtula, V. (2012): La protección frente a las cláusulas abusivas en préstamos y créditos, Reus, Madrid. Martínez de Salazar Bascuñana, L. (2002): Condiciones generales y cláusulas abusivas en los contratos bancarios, EDICIP, Cádiz. Ruiz de Lara, M. (2014): Condiciones generales de la contratación, cláusulas abusivas y protección del consumidor a la luz de la jurisprudencia comunitaria y nacional, Fe d’erratas, Madrid. Ejemplo de cita de capítulo de libro: Fernández de Senespleda, I.; Serra Rodríguez A.; Izquierdo Blanco P.; Soler Solé G. (2014): Cláusulas abusivas en la contratación bancaria, Bosch, Barcelona. Martínez de Salazar Bascuñana, L. (2002): Condiciones generales y cláusulas abusivas en los contratos bancarios, EDICIP, Cádiz, 52-54. Ruiz de Lara, M. (2014): Condiciones generales de la contratación, cláusulas abusivas y protección del consumidor a la luz de la jurisprudencia comunitaria y nacional, Fe d’erratas, Madrid. Ejemplo de cita de artículo en prensa digital (Internet): González, J.S. (2014): “Las cláusulas suelo disparan las reclamaciones al Banco de España”, EL PAÍS, 22 de diciembre, (Consultado: 15/04/2015) http://economia.elpais.com/economia/2014/12/22/actualidad/1419275901_438581.html Salido Cobo, J. (2014): “Recuperar el dinero pagado por la cláusula suelo, cuestión geográfica” EL Mundo, 16 de diciembre (Consultado: 30/03/2015) http://www.elmundo.es/economia/2014/12/16/548ea7e0268e3e087e8b456e.html Ejemplo de cita de normas jurídicas: Constitución Española, 1978 (B.O.E. núm. 311, de 29 de diciembre de 1978). Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) no 1093/2010 (DOUEL núm. 60, de 28 de febrero de 2014). -35- TFG-FICO. Cláusulas abusivas en la contratación bancaria Directiva 93/13/CEE (DOUEL núm. 95, de 21 de abril de 1993). Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del Mercado hipotecario (B.O.E. núm. 90, de 15 de abril de 1981). Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (B.O.E. núm. 250, de 17 de octubre de 1980). Ley 26/1988, de 29 de Julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (B.O.E. núm. 182, de 30 de julio de 1988). Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (B.O.E. núm. 89, de 14 de abril de 1998). Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (B.O.E. núm. 116, de 15 de mayo de 2013). Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (B.O.E. núm. 7, de 8 de enero de 2000). Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero (B.O.E. núm. 281, de 23 de noviembre de 2002). Ley de Arrendamientos Urbanos 29/1994, de 24 de noviembre (B.O.E. núm 282, de 25 de noviembre de 1994). Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas (B.O.E. núm. 134, de 05 de junio de 2013). Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (B.O.E. núm. 164, de 10 de julio de 2003). Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (B.O.E. núm. 261, de 29 de octubre de 2011). Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (B.O.E. núm. 287, de 30 de noviembre de 2007). Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero (B.O.E. núm. 107, de 02 de mayo de 2009). -36- TFG-FICO. Cláusulas abusivas en la contratación bancaria Anexos ANEXO 1: LEGISLACIÓN - Artículo 61.3 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (B.O.E. núm. 164, de 10 de julio de 2003). - Constitución Española, 1978 (B.O.E. núm. 311, de 29 de diciembre de 1978). - Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) no 1093/2010 (DOUEL núm. 60, de 28 de febrero de 2014). - Directiva 93/13/CEE (DOUEL núm. 95, de 21 de abril de 1993). - Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (B.O.E. de 30 de julio de 1988). - Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (B.O.E. núm. 287, de 30 de noviembre de 2007). - Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (B.O.E. núm. 89, de 14 de abril de 1998). - Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (B.O.E. núm. 116, de 15 de mayo de 2013). - Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (B.O.E. núm. 7, de 8 de enero de 2000). - Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero (B.O.E. núm. 281, de 23 de noviembre de 2002). - Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del Mercado hipotecario (B.O.E. núm. 90, de 15 de abril de 1981). - Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (B.O.E. núm. 250, de 17 de octubre de 1980). - Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (B.O.E. núm. 261, de 29 de octubre de 2011). - Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (B.O.E. núm. 287, de 30 de noviembre de 2007). - Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero (B.O.E. núm. 107, de 2 de mayo de 2009). -37- TFG-FICO. Cláusulas abusivas en la contratación bancaria ANEXO 2: JURISPRUDENCIA - Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de Madrid, a 16 de diciembre de 2009 (RJ 8466/2009). - Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Cádiz, con fecha a 21 de diciembre de 2011 (RJ 151/2011). - Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Málaga, a 20 de diciembre del 2011 (RJ 143/2011). - Sentencia de la Audiencia Provincial sección número 5 de Zaragoza, a 8 de mayo de 2012 (RJ 1166/2012). - Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013 (RJ2013/3088). - Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con fecha 14 de marzo de 2013 (RJ 725/2013). - Sentencia del Juzgado de lo Mercantil Nº 3 de Oviedo, con sede en Gijón, a 12 de noviembre de 2014 (RJ 110/2014). - Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén con fecha 27 de marzo de 2014 (RJ 299/2014). - Sentencia Nº 9/2014 del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Sevilla, a 16 de enero de 2014 (RJ 6/2014). - Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Segovia, con fecha 22 de enero de 2015 (RJ 69/2015), recurso número 72/2015. - Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo con sede en Madrid, con fecha 22 de abril de 2015 (RJ 1723/2015). -38-