CIVIL Fabricio Carvalho

1Módulo de Direito Civil – Fabrício CarvalhoData: 02/09/08 Aula 01 Meu nome é Fabrício Carvalho, sou Procurador do Estado, sou mestre em Direito Civil pela UERJ. Nós teremos 30 encontros de 3 horas, vamos ter 90 horas e a proposta é abranger parte geral, obrigações, contratos, reais e responsabilidade civil. O tema é bastante árduo, bastante extenso, então vamos nos dedicar com afinco. Em relação à referência bibliográfica não há um autor que resolva todos os problemas. Na verdade, no direito civil contemporâneo vamos ver que verdades absolutas são muito poucas. Então, vou indicar algumas opções. Algumas boas referências: Carlos Alberto Gonçalves, o curso de direito civil e não as sinopses. Também é boa obra a do Cristiano Chaves de Farias que escreve em parceria com o Nelson Rosenvald. Para parte geral há outra obra também interessante que é do Francisco Amaral. Dentre os clássicos, talvez o mais interessante seja o Caio Mário, até porque a atualizadora é a Maria Celina Bodin de Moraes que é uma autora que está bem atualizada com vários temas. Claro que a atualizadora acaba sofrendo algum tipo de restrição, pois não pode alterar a substância da obra, então... Enfim, dos clássicos talvez o Caio Mário. Há quem goste do Venosa e assim sucessivamente. Como segunda leitura, em uma perspectiva um pouco mais aprofundada e mais polêmica, como vamos perceber no decorrer do curso, temos o Gustavo Tepedino. Não aconselho como primeira, porque o Tepedino é muito polêmico. Nós veremos que ele tem posicionamentos extremamente minoritários, mas talvez seja o diferencial hoje no direito civil. Não dá mais para estudar direito civil sem consultarmos os enunciados do Conselho da Justiça Federal. Se colocarmos no Google “Conselho da Justiça Federal”, é o primeiro site que aparece. Claro que os objetivos aqui são múltiplos, nem todo mundo quer só concurso público, mas falando na realidade de concurso talvez se fizermos uma estatística pós código civil em vigor, 80% das questões de prova encontram resposta nesses enunciados. Mas não podemos levar esses enunciados para as provas, então quem pensa em concurso tem que ler e vamos fazer remissão aqui, acolá, fazendo colas lícitas em nossos códigos. 2Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho 1. Constitucionalização do Direito Civil Antes de começarmos especificamente a tratar do código civil, vamos fazer uma breve introdução acerca da questão da constitucionalização do direito civil. É um tema que está em voga... Na verdade percebemos que toda a tendência do direito civil é de ser interpretado à luz da Constituição. O Código Civil de 1916, o código civil revogado foi extremamente inspirado pelo Código Civil francês, pelo Código Civil Napoleônico. Toda codificação da época foram extremamente influenciados pelo Código Civil da Revolução Francesa. É a chamada codificação oitocentista... Código elaborado na época sob o influxo do Código Civil Napoleônico. Como todos seguramente já sabem, há três postulados básicos na Revolução Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade. Só que a perspectiva de igualdade da Revolução Francesa correspondia a idéia da igualdade meramente formal, isonomia formal e no ambiente de isonomia formal todos são tidos como efetivamente iguais. Essa questão da isonomia formal que é tão difundida no direito constitucional trouxe um reflexo decisivo para o direito civil, porque em um ambiente em que todos são tidos como efetivamente iguais, desnecessária é a intervenção do Estado nas relações privadas. Se sou tido como absolutamente igual a IBM ou qualquer outra grande empresa, é desnecessária a intervenção do Estado nessa relação jurídica porque se todos são efetivamente iguais cada um melhor tutelará os seus respectivos interesses. Então, naquele contexto era tido como desnecessária a intervenção estatal nas relações privadas. Obviamente que esse contexto de isonomia formal interessava a classe econômica dominante, a burguesia que em um ambiente em que o Estado não intervém nas relações privadas o interesse econômico sempre prepondera. Nós sabemos que esse sistema de isonomia formal caiu por terra, não resistiu a realidade dos fatos, grandes guerras, crack da Bolsa de Nova Iorque e hoje nós conhecemos o sistema de isonomia material, isonomia substancial. Então, percebam bem... O que aconteceu no direito brasileiro resumidamente? Nós tínhamos um Código Civil de 1916 extremamente apegado ao ideal da Revolução Francesa, um Código Civil que não prezava pela intervenção do Estado nas relações privadas. Por outro lado, nós tínhamos uma realidade sócioeconômica que impunha a intervenção estatal nas relações privadas de direito civil. Como foi a areação do legislador a esse descompasso entre o Código Civil e essa nova realidade social? Foi o surgimento dos chamados microssistemas. É o que a doutrina chama de movimento de descodificação, é o chamado movimento de descodificação. 3Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Poupo a pouco o Código Civil de 1916 foi perdendo a centralidade do sistema porque diversas leis extravagantes, esses chamados microssistemas começaram a cada vez mais a regulamentar determinados setores da vida privada. Nós temos hoje diversos microssistemas: estatuto da terra, locação, consumidor, meio ambiente, inúmeras situações envolvendo a questão dos microssistemas. Qual o grande cuidado que é preciso tomar? Essa expressão microssistemas ela não pode ser levada ao pé da letra, porque se interpretarmos literal mente a expressão microssistemas, o que essa expressa parece sugerir? Que nós temos diversos sistemas jurídicos, quando na verdade, por razões óbvias, o sistema jurídico é apenas um. O que garante a unidade do sistema jurídico? É a Constituição. Quer dizer, o papel preponderante da Constituição Federal é garantir a unidade do sistema jurídico. Então, claro que dentro dessa perspectiva de garantir a unidade do sistema, o direito civil necessariamente precisa ser interpretado em harmonia com os valores e princípios constitucionais. Aquela pirâmide do Kelsen me parece que ilustra bem essa perspectiva. Percebam que isto vem em harmonia inclusive com a tendência de pós positivismo. Dentro da lógica de que o direito positivo é válido, a regra escrita é válida, mas desde que interpretada e aplicada em harmonia com os valores do sistema. Não há dúvida alguma não há hierarquia entre normas e princípios constitucionais. No direito brasileiro sempre prevaleceu o chamado princípio da unidade hierárquico-normativa. O direito brasileiro nunca admitiu aquela teoria das normas constitucionais inconstitucionais. O Otto Bachof defendia a existência de hierarquia ente normas, entre princípios constitucionais, mas isso nunca valeu... Princípio da unidade hierárquico-normativa. Cá entre nós, eu costumo dizer que os constitucionalistas não nos ouçam, mas há um princípio constitucional que ganha um papel de maior realce no direito civil como veremos que é o princípio da dignidade da pessoa humana. A Maria Celina Bodin de Moraes preconiza que o princípio da dignidade da pessoa humana comporta quatro subprincípios. Nós teríamos quatro subprincípios decorrentes da dignidade da pessoa humana. Quais sejam: liberdade, igualdade, integridade psicofísica e solidariedade. Princípio constitucional da solidariedade nós utilizaremos bastante aqui no decorrer do nosso curso contemplado no artigo 3º, inciso I da CF. Lembrando que a dignidade da pessoa humana está no artigo 1º, inciso III da CF. Art. 3º da CF: Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; Art. 1º da CF: A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: 4Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho III - a dignidade da pessoa humana; A grosso modo, é claro vamos precisar avançar um pouco no direito civil para percebermos os efeitos mais práticos decorrentes dessa nova perspectiva, mas é justamente por conta do que nós estamos começando a delinear que modernamente a doutrina costuma salientar a questão da despatrimonialização do direito civil. É justamente a dignidade da pessoa humana aplicada ao direito civil que gera a chamada despatrimonialização do direito civil. Para não viajarmos demais, qual é a síntese da despatrimonialização do direito civil? Quando há um conflito entre o interesse patrimonial e o interesse existencial há de preponderar o interesse existencial. Basicamente a doutrina costuma dizer o seguinte: em um ambiente anterior a preocupação central do ordenamento jurídico para o direito civil se focava no contratante e no proprietário, a preocupação central envolvia o contratante e o proprietário dentro de uma conotação patrimonial. No direito civil contemporâneo a preocupação central deixa de ser o contratante e o proprietário e passa a ser a pessoa humana. O que já dá para perceber claramente aqui? No contexto atual, ocorre uma mitigação na dicotomia direito público e direito privado. Estamos vivendo em um ambiente em que ocorre a mitigação da dicotomia direito público e direito privado. Não há um rompimento dessa dicotomia, mas há uma mitigação, uma atenuação dessa dicotomia. Há algum tempo atrás era muito fácil separarmos o direito público do direito privado. O que se dizia? Direito público, interesse público e direito privado, interesse particular. Vejam que essa afirmativa infelizmente que encontramos em alguns manuais, ela fazia todo sentido em uma época em que o Estado não intervinha nas relações privadas, naquele ambiente o direito civil era direito privado e o interesse era meramente particular, mas no contexto atual nós passamos a ter também interesse público nas relações privadas. Tem algumas expressões que às vezes ainda encontramos em alguns manuais que na verdade precisam ser revisitados. É muito comum ouvirmos o seguinte: essa norma é de direito patrimonial e, portanto disponível... Isso é um equívoco, fazia sentido em uma época em que o Estado não intervinha nas relações privadas, mas no contexto atual o fato de uma norma envolver direito patrimonial não significa necessariamente dizer que ela é uma regra disponível. Veremos no decorrer do nosso curso a boa-fé objetiva, a função social dos contratos, enfim uma série de aspectos que demonstram o interesse público nas relações privadas. Cláusulas Gerais 5Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Antes de começarmos no código especificamente, vamos nos ater a uma definição muito importante que diz respeito às chamadas cláusulas gerais, um tema bastante atual. Cláusulas Gerais. Uma das características do Código de 16, que também se espelhava no Código Napoleônico, era chamada a pretensão de concretude. O Código de 16 tinha a chamada pretensão de concretude. Como o próprio nome já sugere, o Código de 16 tinha pretensão de regulamentar casuisticamente todos os potenciais conflitos de interesses. É claro e evidente que essa pretensão é absolutamente incompatível com a dinâmica das relações privadas. É lógico que o legislador da época não era ingênuo, é óbvio que os legisladores da época já anteviam essa impossibilidade, mas percebam bem: a Revolução Francesa acabou instaurando um novo modelo, na verdade se buscava a quebra de paradigmas antes estabelecidos pelo sistema feudal e os magistrados na época da Revolução Francesa ainda se encontravam atrelados ao regime anterior, ao modelo de pensamento anterior. Então, vejam que a idéia de que o Código francês era completo tinha que objetivo? Tinha o objetivo de atribuir ao julgador a missão de resolver os conflitos de interesses como se houvesse uma mera receita de bolo. Quer dizer, o código era completo e, portanto não havia qualquer margem de liberdade para o julgador solucionar os conflitos de interesses, não havia muito espaço para que o julgador pudesse imprimir seus respectivos valores na resolução dos conflitos. Daí aquela máxima: “dá-me os fatos, que eu te darei a norma”, como se fosse muito fácil a solução de todos os conflitos. Como superar esse envelhecimento precoce da legislação? Porque, na verdade um conjunto de regras casuísticas, novos fatos surgem e esses fatos não encontram solução nesse conjunto de regras casuísticas. Daí a importância das chamadas cláusulas gerais. É justamente nesse contexto que entram as cláusulas gerais, pelo seguinte: as cláusulas gerais representam uma nova técnica legislativa. Na verdade, as clausula gerais são normas dotadas de maior vagueza, maior abstração. Por isso é comum ouvirmos que as cláusulas gerais têm uma vocação expansionista, por quê? Porque essas cláusulas gerais, justamente por serem vagas, por serem normas elásticas elas têm uma potencial aplicação em diversas situações fáticas. Isso é muito importante porque o nosso código atual usa e abusa da técnica de cláusulas gerais, é uma marcante do nosso código atual... Boa fé objetiva, função social do contrato. O artigo 11 do Código Civil, que veremos já na próxima aula, só para termos uma idéia o artigo 11 diz lado: com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis não podendo seu exercício sofrer limitação voluntária. 6Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Art. 11 do CC: Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária. Direitos da personalidade, cláusula geral. Quantas situações práticas nós não podemos enquadrar aqui no artigo 11 do Código Civil?! Enfim, é uma marcante do código atual. Então, o grande mérito das cláusulas gerais qual é? É viabilizar que novas situações práticas possam vir a ser dirimidas, possam vir a ser enfrentadas à luz dessas regras que tem uma maior elasticidade, uma maior capacidade de absorção. Qual é a grande crítica as cláusulas gerais? Insegurança jurídica. A grande crítica é a insegurança jurídica. Sem dúvida alguma, isso é inegável, as cláusulas gerais conferem uma maior dose de discricionariedade ao julgador. Qual é o contra argumento? Como vamos defender as cláusulas gerais diante dessa crítica? O contra argumento é o seguinte: sem dúvida alguma as cláusulas gerais conferem maior liberdade ao julgador, porém essa liberdade não é uma liberdade absoluta. O que limita a aplicação e interpretação das cláusulas gerais? Princípios constitucionais. Que dizer, os princípios e valores constitucionalmente tutelados representam uma limitação a aplicação e interpretação das cláusulas gerais. O tema é importante primeiro porque o código usa muito essa técnica como percebemos, também porque as cláusulas gerais também vêm de uma conexão com a perspectiva da constitucionalização do direito civil. 2. Personalidade Jurídica Vista essa parte mais introdutória, vamos começar com o código especificamente, começando com a idéia de personalidade jurídica. Definição tradicional, definição majoritária: é a aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações. Vamos seguir nessa perspectiva tradicional e depois veremos uma nova perspectiva. Então, personalidade jurídica é a aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações. O que a doutrina amplamente majoritária sustenta? A princípio, para ser titular de direitos e obrigações é preciso que se tenha personalidade jurídica, mas nós temos algumas exceções, são os chamados entes despersonalizados, que Pontes de Miranda chama de pessoas formais. Os exemplos aqui são os exemplos clássicos: a massa falida, o espólio, a sociedade de fato e tradicionalmente também se coloca o condomínio. Em relação ao condomínio, é preciso registrar que há uma forte tendência doutrinária no sentido de se sustentar que o condomínio edilício tem personalidade jurídica. Nesse sentido, Enunciado nº 246 combinado com o Enunciado nº 90 do Conselho da Justiça Federal. 7Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Enunciado nº 90: Art. 1.331: Deve ser reconhecida personalidade jurídica ao condomínio edilício nas relações jurídicas inerentes às atividades de seu peculiar interesse. (Alterado pelo En. 246 – III Jornada) Enunciado nº 246: Art. 1.331: Fica alterado o Enunciado n. 90, com supressão da parte final: “nas relações jurídicas inerentes às atividades de seu peculiar interesse”. Prevalece o texto: “Deve ser reconhecida personalidade jurídica ao condomínio edilício”. Quando falamos em Enunciado do Conselho da Justiça Federal parece que são Enunciados firmados em caráter jurisprudencial, não é nada disso. Esses Enunciados foram firmados por estudiosos do direito civil. O Gustavo Tepedino, por exemplo, teve uma participação decisiva e expressiva na elaboração dos enunciados. Então, é na verdade uma interpretação trazida pelos estudiosos do tema, não há nenhum vínculo com o entendimento da jurisprudência da Justiça Federal especificamente. Além desses denunciados, nós temos a Maria Helena Diniz e o Marco Aurélio, atualmente examinador da Defensoria pública. Na verdade, o condomínio edilício celebra uma série de contratos, ele tem empregados, enfim... Há uma magnitude tal de obrigações contraídas pelo condomínio edilício que vêm fazendo com que a doutrina se incline em favor de personalidade jurídica para o condomínio edilício. Antes de mais nada, vamos ressaltar aqui o seguinte: esses entes despersonalizados eles não têm essa aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações, mas por uma razão política legislativa o ordenamento jurídico atribui a esses entes despersonalizados a possibilidade do exercício de alguns direitos e obrigações. A questão dos entes despersonalizados é uma questão de política legislativa. Na verdade, esses entes despersonalizados têm inclusive capacidade processual, o CPC prevê capacidade processual para tais entes despersonalizados. Essa é a perspectiva clássica, a perspectiva majoritária. Já criando polêmica, discorda dessa posição o Gustavo Tepedino. O Tepedino não é isolado aqui diga-se de passagem, por exemplo, a Giselda Hironaka acompanha essa posição do Tepedino. Qual é a segunda perspectiva? A segunda perspectiva vem no sentido de que a personalidade jurídica é um valor que decorre do princípio da dignidade da pessoa humana. Dentro desse contexto percebam bem: só tem personalidade jurídica a pessoa física, só pessoa física teria personalidade jurídica. O Tepedino ressalta seguinte: não podemos confundir personalidade jurídica com subjetividade. A subjetividade seria essa a aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações. Então, na verdade a pessoa jurídica, por exemplo, não teria personalidade jurídica, ela seria dotada de subjetividade, os entes despersonalizados também teriam subjetividade. Pela teoria natalista a personalidade jurídica se inicia com o nascimento com vida. 2o do CC: A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida. Tem até um exame que se faz para aferir se houve ou não respiração. Posição isolada. O Tepedino diz que não é nada disso. .. Na verdade. Essa teoria defende que a personalidade jurídica se iniciaria desde a concepção e. Súmula nº 227 do STJ: A pessoa jurídica pode sofrer dano moral. o que o Tepedino defende é que todos os desdobramentos da dignidade da pessoa humana. Vamos discutir mais adiante a questão do dano moral em favor de pessoa jurídica. Início da Personalidade Em relação ao início da personalidade jurídica. Essa posição é minoritária. nós temos a maioria da doutrina.8Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Percebam que o Tepedino ressalta que personalidade jurídica não é sinônimo de capacidade de direito. e o Tepedino discorda. Nesse sentido. o Caio Mário. personalidade jurídica só tem pessoa física e a capacidade de direito abrange não só pessoa física. na verdade não é nem da interpretação e sim da letra fria do artigo 2º. Art. ele defende a teoria natalista. mas também a pessoa jurídica e os entes despersonalizados. justamente porque o dano moral decorre da dignidade da pessoa humana. nós temos aquelas teorias clássicas. A idéia de capacidade de direito não é essa aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações? A doutrina clássica costuma afirmar que personalidade jurídica e capacidade de direito seriam sinônimos. desde a concepção. e isso tem até súmula do STJ que a súmula 227. também chamada teoria conceptualista.. é a chamada docimasia hidrostática de galeno. por exemplo. para ele não cabe dano moral em favor de pessoa jurídica. portanto o nascituro seria dotado de personalidade jurídica. só a título de exemplificação o próprio Gustavo Tepedino que é polêmico em vários temas. o Venosa. são privativos da pessoa física. A segunda posição no é a chamada teoria concepcionista. primeira parte do Código Civil que diz que a personalidade civil da pessoa começa com o nascimento com vida. o Arnaldo Rizzardo. a teoria natalista decorre inclusive da interpretação. o dano moral seria privativo da pessoa física. mas a lei põe a salvo. Com isso. no momento da primeira respiração. toda a tutela especial envolvendo direitos da personalidade. a maioria da doutrina entende pelo cabimento dano moral. pois há uma posição isolada do Washington de Barros no sentido de que a personalidade jurídica se iniciaria quando do rompimento do cordão umbilical. A primeira teoria tradicional é a chamada teoria natalista. Mergulha-se o pulmão na água e se verifica se há ou não ar nos pulmões. Cuidado. os direitos do nascituro. . para o exercício de situações existenciais. Francisco Amaral. desde a concepção. Art. Art. Teixeira de Freitas. parte final do Código Civil. uma delas nós veremos que é a Maria Helena Diniz. Ela chama essa personalidade jurídica de personalidade jurídica formal. a Silmara ??? Almeida. ou seja. Art. mas a lei põe a salvo. o direito francês segue a teoria concepcionista. para se ter direitos é preciso personalidade jurídica. uma coleção nova. 2o do CC: A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida. os direitos do nascituro. se deixar descendentes. Uma das autoras que inclusive defende essa posição. sendo aceita pelo seu representante legal. 26.9Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Argumentos utilizados por essa segunda perspectiva: a redação do artigo 2º. Art. 1. Art. O código usa a expressão “direitos do nascituro” e. se ele deixar descendentes. artigo 26 parágrafo único do ECA e artigo 1609 parágrafo único do Código Civil. tem alguns clássicos defendendo a teoria concepcionista. mas o nascituro não teria personalidade jurídica para o exercício de direitos patrimoniais que ela chama de personalidade jurídica material. artigo 542. o nascituro tem direito a gestação saudável. Parágrafo único do CC: O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento. mas não teria para exercício de direitos estritamente patrimoniais. Parágrafo único do ECA: O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou suceder-lhe ao falecimento. ela costuma dizer o seguinte: o nascituro tem personalidade jurídica para o exercício dos direitos da personalidade. realização de exames de pré-natal. Outro argumento: o nascituro pode ser donatário. O que há de novo aqui é o seguinte: essa dicotomia teoria natalista versus teoria concepcionista é uma dicotomia antiga. Art. pode ser o herdeiro. para o exercício de direitos da personalidade. Tradicionalmente são defensores dessa posição o Leoni. em condições dignas de existência. na verdade.798 do CC: Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão. A parte final diz assim: mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro. o mesmo artigo 2º na parte final. 542 do CC: A doação feita ao nascituro valerá. Quem acompanha essa expressão da Maria Helena Diniz é o Flávio Tartuce que também tem uma boa obra. o que vem surgindo de novo aí é o seguinte: nós temos alguns autores defendendo que o nascituro teria personalidade jurídica para práticas de atos de natureza existencial.609. 7º do ECA: A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde.. artigo 1798. artigo 7º do ECA. 1. Agora. mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso. . para situações existenciais. pode haver reconhecimento de paternidade do nascituro. estaria atrelado ao exercício de direitos da personalidade. Essa é inclusive a perspectiva do direito francês. foi privado do carinho. muito mais que os outros irmãos vivos. NASCITURO. por exemplo. Informativo nº 360 do STJ – Terceira Turma ACIDENTE DE TRABALHO. diversamente do que ocorria anteriormente. a questão dos alimentos. conforme os argumentos da ré. COMPOSIÇÃO FÉRREA. eu cheguei a ver um julgado anterior que vinha contra essa tendência e dizendo que o valor seria diferente. para diminuir o valor a pagar em relação aos irmãos vivos. Rel. o falecido tinha filhos vivos e nascituro. a dignidade da pessoa humana. o sujeito faleceu em razão do acidente do trabalho. REsp 931.10 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M É dentro desse cenário. Resp 931 556 que diz respeito à questão do dano moral em favor do nascituro pelo falecimento do genitor. não pode ser mensurada. de quem lhe proporcionou a vida. Em uma perspectiva clássica se dizia que pode até caber dano moral. ainda que remoto. se sustenta que talvez justamente o fato de não haver sequer a oportunidade do nascituro conhecer o pai. Quem quiser até fazer um contraste com a perspectiva anterior. DANOS MORAIS. Só que em uma perspectiva tradicional que valoriza a dignidade da pessoa humana. AÇÃO AJUIZADA 23 ANOS APÓS O EVENTO. O STJ condenou o empregador em dano moral não apenas em favor dos filhos vivos. a Turma decidiu ser incabível a redução da indenização por danos morais fixada em relação a nascituro filho de vítima de acidente fatal de trabalho. Resp 399028. inclusive um valor idêntico pela dor suportada pelo nascituro de sequer ter tido a oportunidade de conhecer o pai. A dor. estamos falando de um direito à identidade pessoal. Min. DANO MORAL. Foi demonstrada a culpa do empregador. Resp 399028 / SP RECURSO ESPECIAL 2001/0147319-0 DIREITO CIVIL. então valor do dano moral seria reduzido. mesmo de nascituro. Depois vale a pena dar uma olhada no julgado. julgado em 17/6/2008.556-RS. no informativo 360 STJ. Prosseguindo o julgamento. ele tem personalidade jurídica para pleitear investigação de paternidade. o STJ veio nessa perspectiva de reconhecer ser devido dano moral. pois os alimentos estão atrelados a subsistência. mas também favor do nascituro e. sobretudo. considerando. ATROPELAMENTO. talvez o dano moral seria mais intenso do que em relação aos outros filhos vivos. Toda discussão envolvendo a possibilidade do nascituro pleitear alimentos. Questão recente decidida pelo STJ. Esse último julgado vai na perspectiva de que o valor seria diferente. Nancy Andrighi. PENSÃO MENSAL. assim como de qualquer lembrança ou contato. o STJ ressaltou que o valor devido ao nascituro deveria ser o mesmo daquele devido aos outros filhos vivos. esse sujeito nem conheceu o pai. desse novo cenário trazido por vários autores é que o nascituro. a impossibilidade de mensurar-se o sofrimento daquele que. PRESCRIÇÃO . Então. MORTE. Houve um acidente do trabalho. Quem . III . a imagem e sepultura.Recomenda-se que o valor do dano moral seja fixado desde logo. Mesmo o natimorto teria proteção de direitos da personalidade e aqui. teoria desprestigiada no direito brasileiro sem dúvida alguma que é a chamada teoria da personalidade condicionada. o enunciado implicitamente acaba reconhecendo a existência de direitos da personalidade em favor do nascituro. Se discute se o nascituro teria ou não possibilidade de pleitear dano moral em face daquele que teria supostamente causado aquela deficiência. quer dizer. Vejam que isso vai contra a perspectiva clássica que sempre afirmou que ou o sujeito tem personalidade jurídica ou não tem. Há uma terceira e última teoria. Como se justifica o fato. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. por exemplo. I . FIXAÇÃO NESTA INSTÂNCIA. mas é fato a ser considerado na fixação do quantum. PRECEDENTES DA TURMA. DIREITO AOS DANOS MORAIS. diga-se de passagem. vale a pena ressaltar o Enunciado 01 do CJF que vai até um pouco além. DOUTRINA. na verdade. Enunciado nº 01 do CJF: Art. o direito à indenização por dano moral não desaparece com o decurso de tempo (desde que não transcorrido o lapso prescricional). Nesse contexto. Essa teoria desprestigiada defende o seguinte: o nascituro teria personalidade jurídica sujeita a condição suspensiva. inclusive nesta instância. ATENUAÇÃO. é a lógica da condição suspensiva que é utilizada para refutar a idéia de personalidade jurídica do nascituro. NASCITURO. o nascituro tem um direito sujeito a condição suspensiva. do dano moral por deformações sofridas durante o processo gestacional por ato de terceiros. Tem a questão. tais como: nome. INFLUÊNCIA NA QUANTIFICAÇÃO DO QUANTUM. na verdade. Esse enunciado diz assim: a proteção que o código defere ao nascituro alcança o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade tais como nome. de o nascituro poder ser donatário? A teoria natalista vai dizer que. II .O nascituro também tem direito aos danos morais pela morte do pai. mas a circunstância de não tê-lo conhecido em vida tem influência na fixação do quantum. 2º: A proteção que o Código defere ao nascituro alcança o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade. buscando dar solução definitiva ao caso e evitando inconvenientes e retardamento da solução jurisdicional. colocamos condição suspensiva a personalidade condicionada acaba se equiparando a própria teoria natalista. Não existe esse negócio de o sujeito ter personalidade jurídica em parte. o nascituro teria personalidade jurídica apenas para concretização de situações existenciais. Nessa nova perspectiva. por exemplo. Quando. POSSIBILIDADE.Nos termos da orientação da Turma. por falha do médico que dá o medicamento inadequado e o sujeito nasce com algum tipo de deficiência. imagem e sepultura.11 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M INEXISTENTE. na verdade. 3º da Lei 9434: A retirada post mortem de tecidos. Só a título de curiosidade. constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante. enfim situações não exigidas no direito brasileiro. aos desertores de guerra. Art. mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina.816 do CC: São pessoais os efeitos da exclusão. no Direito Romano em relação aos escravos. Na verdade. aos religiosos. como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão. o Código Civil espanhol exige que haja a sobrevida com 24h. haveria um resquício da morte civil no direito brasileiro em relação à exclusão dos sucessores por indignidade. O Venosa e a Maria Helena Diniz defendem que há um resquício da questão da morte civil no direito brasileiro no caso da exclusão do sucessor por indignidade. seria um mero resquício aqui obviamente. na verdade. Art. não há dúvida realmente. não há muita dúvida que o término ser dá com morte. está no artigo 3º da lei 9434/97. por exemplo. os descendentes do herdeiro excluído sucedem. inclusive é uma das exceções àquela lógica geral de que a propriedade de móveis se transfere com tradição e o imóvel com o registro. inclusive. por ficção jurídica pelo simples falecimento já há a imediata . Nós temos situações no direito comparado que divorciam um pouco dessa regra. é de que no contexto atual não mais se admite a figura da morte civil. no plano jurídico eles eram tidos como falecidos e. Lembrando. artigo 1784. há legislações. no caso da exclusão por indignidade os descendentes do sucessor excluído ele sucedem como se tivesse falecido o excluído. prevê a teoria da saisine. Como alguns dos efeitos da morte nós teremos a transferência da propriedade.12 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M defende essa posição é o Washington de Barros Monteiro. no Brasil pela teoria natalista bastam nascimento com vida. A figura da morte civil era adotada. Arnold Wald e Serpa Lopes. os descendentes do herdeiro excluído sucedem como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão. por exemplo. que para fins de transplante o que prevalece a é a perspectiva da morte cerebral ou morte encefálica. Término da Personalidade Em relação ao término da personalidade jurídica. E isto está no artigo 1816: são pessoais os efeitos da exclusão. órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica. não teriam personalidade jurídica. O próprio artigo 1816 diz "como se morto fosse antes da abertura da sucessão". se exige a forma humana. quer dizer. O que a doutrina é uníssona ao afirmar. Quais são alguns dos efeitos da morte? Claro que um rol meramente e exemplificativo. 1. presume-se esta quanto aos ausentes nos casos em que a lei autoriza a abertura da sucessão definitiva. aos herdeiros legítimos e testamentários.784 do CC: Aberta a sucessão. não for encontrado até dois anos após o término da guerra. 1. Art. ou seja. . mas o que justifica é o princípio da dignidade da pessoa humana. Um aspecto que relevante é o seguinte: com a morte nós sabemos que termina a personalidade jurídica e terminando a personalidade jurídica cessam os mecanismos gerais de proteção do indivíduo.13 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M transferência da propriedade. É uma das poucas hipóteses que veremos em que o registro imobiliário tem natureza meramente declaratória. Art. 7o do CC: Pode ser declarada a morte presumida. 12.se alguém. porque já está cessada a personalidade jurídica. desaparecido em campanha ou feito prisioneiro. que o artigo 12 parágrafo único e artigo 20 parágrafo único do Código Civil contemplam a questão da legitimação. o que na verdade a doutrina afirma é que cessa a personalidade jurídica. 20. mas excepcionalmente se confere uma proteção post mortem a direitos da personalidade em que pese o término da personalidade jurídica. Art. 6o do CC: A existência da pessoa natural termina com a morte. Art. Parágrafo único do CC: Em se tratando de morto. II . inclusive. Outro efeito: a extinção do poder familiar. O Francisco Amaral chega a defender isoladamente que haveria personalidade jurídica post mortem por conta dos direitos da personalidade. ou qualquer parente em linha reta. O artigo 6º não traz nada de novo. Art. são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge. quanto aos ausentes. o artigo 6º diz lá: a existência da pessoa natural termina com a morte. O código prevê a questão da morte no artigo 6º e no artigo 7º. a herança transmite-se. mas percebam que excepcionalmente se admite a chamada proteção post mortem de alguns direitos da personalidade. desde logo. terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente.se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida. a extinção do vínculo conjugal e a extinção de contratos personalíssimos. a quem compete pleitear o dano moral pela violação ao direito a personalidade do morto. Nós veremos. presume-se esta. nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva. Parágrafo único do CC: Em se tratando de morto ou de ausente. O que justifica a proteção post mortem dos direitos da personalidade? Sem dúvida é uma situação excepcional. a questão da legitimidade. Os exemplos clássicos de proteção pos mortem de direitos da personalidade são: a imagem e os direitos morais do autor. os ascendentes ou os descendentes. seria uma situação de exceção decorrente da dignidade da pessoa humana. sem decretação de ausência: I . ou colateral até o quarto grau. entre aspas. diga-se de passagem. No Código de 16 só se admitia morte presumida no caso de ausência. poderão os interessados requerer a sucessão definitiva e o levantamento das cauções prestadas. porque vejam no artigo 6º. Parágrafo único.. uma documentação da prova testemunhal. 88 da Lei 60615: Poderão os Juízes togados admitir justificação para o assento de óbito de pessoas desaparecidas em naufrágio. O Cristiano Chaves de Farias. provados a impossibilidade de ter sido feito o registro nos termos do artigo 85 e os fatos que convençam da ocorrência do óbito.. 37 do CC: Dez anos depois de passada em julgado a sentença que concede a abertura da sucessão provisória. quando estiver provada a sua presença no local do desastre e não for possível encontrar-se o cadáver para exame. lei de registros públicos. O Nelson Rosenvald e o Christiano Chaves não gostam dessa expressão morte presumida porque para eles a situação do artigo sétimo é absolutamente diferente da do artigo 6º. na parte final a única certeza que há é em relação ao desaparecimento. O artigo 7º traz uma novidade. Diz o artigo 7º que pode ser declarada a morte presumida sem decretação de ausência e aí vem o inciso I e diz: e for extremamente improvável a morte de quem estava em perigo de vida e inciso II: se alguém desaparecido em campanha ou feito prisioneiro não foi encontrado até dois anos após o término da guerra. Para quem quiser registrar: artigo 861 a artigo 866 do CPC. (Renumerado do art. terremoto ou qualquer outra catástrofe. que isso não chega a ser tão novo assim porque já havia uma hipótese em que se admitia a morte presumida independentemente de ausência no artigo 88 da lei 6015/73. e que de cinco datam as últimas notícias dele. nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva. 6o do CC: A existência da pessoa natural termina com a morte. como o próprio código diz. façam remissão do artigo 6º parte final combinado com os artigos 37 e 38. de 1975). a ausência apenas ressalta o desaparecimento. provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade. os elementos necessários para abertura da sucessão definitiva do ausente. Ver artigo 37 e artigo 38 Art. na primeira parte o artigo 6º prevê a morte real e na segunda parte o artigo 6º prevê a morte presumida. Esses elementos. presume-se esta. . A lei de registros públicos prevê como premissa para essa decretação da morte presumida a observância daquele procedimento de justificação do CPC em que há.14 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M Quer dizer. não há uma perspectiva de efetivo falecimento com a decretação de ausência. por exemplo. 38 do CC: Pode-se requerer a sucessão definitiva. quer dizer.216. quanto aos ausentes. incêndio. Art. também. Aliás. que escrevem em parceria com Nelson Rosenvald não gosta dessa expressão morte presumida. Será também admitida a justificação no caso de desaparecimento em campanha. Art. Morte presumida que pressupõe. Art.. 89 pela Lei nº 6.. o artigo 7º traz aí uma exceção. inundação. A maioria da doutrina diz que o código traz aí uma nova modalidade de morte presumida que independe de decretação de ausência. o artigo 7º traria a idéia de prova indireta do falecimento.. Na verdade. Eles. Na verdade. O Código Civil atual. a doutrina também não vem enfrentando. Art. não regulamentou. Quer dizer. por quê? Porque a proteção aos interesses . o artigo 67 protege os interesses de terceiros.. § 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado. não se protege interesse de terceiros no caso de nulidade. Todo mundo lembra que a nulidade absoluta atinge interesse público. então o interesse daquele que reapareceu. porque o interesse público prevalece sobre eventual interesse de terceiros.. todo nosso ordenamento jurídico ele deixa de priorizar a proteção do declarante e passa a conferir maior proteção ao declaratário. A preocupação central se desloca do declarante e vai para o declaratário. está lá no artigo 167 e olha o que diz o §2º do artigo 167: ressalvam-se os direitos de terceiros de boa fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado. 167 do CC: É nulo o negócio jurídico simulado. uma síntese aqui: o princípio da confiança busca o quê? A proteção da legítima expectativa. ao invés de usar a expressão morte presumida do artigo 7º eles costumam usar a expressão presunção de morte. Tem uma questão que não há ainda uma resposta clara. inclusive. seria uma presunção de morte.. Vamos primeira abordar uma questão principiológica aqui. ou seja. Nós veremos que o Código Civil atual tem uma preocupação central em proteger a legítima expectativa de terceiros. Só que nós veremos que um dos princípios que marca do nosso Código Civil é o princípio da boa-fé objetiva e um dos desdobramentos do princípio da boa-fé objetiva é justamente o princípio da confiança.15 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M Já o artigo 7º pressupõe hipóteses em que a morte é extremamente provável. é mais um dos problemas em que nós percebemos que não há ainda uma solução clara. Todo mundo sabe que agora a simulação passa a ser causa de nulidade absoluta. se válido for na substância e na forma. mesmo a simulação sendo uma causa de nulidade absoluta. que não haveria aqui no artigo 6º. Aqui no nosso caso a tendência vem no sentido de proteger a legítima expectativa de terceiros. algum tipo de interesse em decorrência de uma determinada declaração de vontade. para aqueles que em tese receberiam algum tipo de proteção. O que a doutrina clássica sempre afirmou? Se a nulidade absoluta atinge interesse público. Em uma perspectiva tradicional a tendência no caso de reaparecimento desse sujeito seria a proteção de seus respectivos interesses. mas subsistirá o que se dissimulou. O que acontece no caso de reaparecimento de sujeito no caso do artigo 7º. proteção da legítima expectativa. em homenagem ao princípio da confiança. por exemplo? Esse é um problema que o código não sistematizou. no artigo 7º não haveria uma morte presumida. justamente sobre o influxo. Quer dizer. presumir-se-ão simultaneamente mortos. mas a doutrina é unânime em afirmar que a regra do artigo 8º se aplicaria em tal circunstância. da verdade real. nem precisamos ler o Código. porque a proteção aos interesses de terceiros decorre do princípio da confiança. mas é uma mudança aqui na reflexão do direito privado. alguns países há presunção que as mulheres falecem antes que os homens. ela tem uma tendência de proteção a legítima expectativa de terceiros. o artigo 8º diz que se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião. presumir-se-ão simultaneamente mortos. Vamos imaginar dois atentados terroristas simultâneos em locais distintos. 8o do CC: Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião. A doutrina é bastante segura aqui no sentido de afirmar que essa expressão “mesma ocasião” não deve ser interpretada restritivamente. Falecerem na mesma ocasião. por uma interpretação restritiva seria inaplicável a comoriência. Art. o que importa é que haja a efetiva simultaneidade. sempre houve que a presunção relativa de falecimento simultâneo. Todos se lembram da comoriência: se duas ou mais pessoas falecem em um único evento. por exemplo. Quer dizer. porque obviamente se for possível constatar a efetiva precedência de falecimentos a gente vai se valer aí da primazia da realidade. Não é necessário que o evento seja único. não se podendo averiguar se alguns dos comorientes precedeu aos outros. Presunção relativa. uma série de presunções que o nosso ordenamento jurídico nunca adotou. em ocasiões diferentes. porque se há presunção de simultaneidade o efeito é a não transmissão de direitos sucessórios entre comorientes. Como situação de morte presumida nós temos a lei 9140/95 que envolve os desaparecidos políticos a época do regime militar. Pela letra fria do Código. Em outros ordenamentos temos alguns jogos de presunções jamais adotamos aqui. não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros. É só uma síntese. a dificuldade em se apurar a efetiva precedência de falecimentos. Comoriência Artigo 8º do CC. . Isso de vez em quando vem em prova objetiva. no direito brasileiro desde o Código 16. vamos ver isso com mais calma. por ser o suposto sexo frágil. boa fé objetiva. Aí um cuidado aqui é o seguinte. O efeito prático disso aqui vai para o âmbito do direito sucessório. os mais velhos falecem antes dos jovens e as crianças antes dos adultos.16 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M de terceiros passa a ser também matéria de ordem pública. Para nós presunção relativa de simultaneidade. Mas a pessoa jurídica apesar de ter personalidade jurídica ela não teria capacidade de direito para a prática dos chamados atos de direito de família puros. Na verdade. Já a capacidade de direito comportaria determinadas restrições. Capacidade de Direito Capacidade de direito seria na verdade aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações. a assistência supre essa incapacidade relativa de fato. tem personalidade jurídica de maneira ilimitada. O exemplo que se costuma trazer é o seguinte: pessoa jurídica. se for relativa ela se supre através da assistência. pela visão amplamente dominante. Mesmo fora dessa posição do Tepedino. Na verdade. O Tepedino traz aqui uma ponderação que parece interessante. Capacidade Vamos para a capacidade. Capacidade de direito é sinônimo de capacidade de gozo ou ainda capacidade de fruição. maior de 16 pode adotar através da assistência? Não. ele diz o seguinte: por exemplo. ele pode praticar os atos da vida civil através da assistência. por exemplo. Porque os chamados atos puros do direito de família seriam incompatíveis com a própria finalidade que envolve a pessoa jurídica. Art. Essa limitação aqui. artigo 1618: só a pessoa maior de 18 anos pode adotar.17 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M 3. a capacidade de adotar 18 anos. a personalidade jurídica ela seria ilimitada. Quando o sujeito atinge os 16 ele já atinge a incapacidade relativa e. o chamado dever de coabitação. o que leva inclusive boa parte da doutrina a afirmar que capacidade de direito seria sinônimo de personalidade jurídica. ela pode ser suprida por assistência.618 do CC: Só a pessoa maior de dezoito anos pode adotar. Se há a incapacidade relativa de fato. . há quem defenda que personalidade jurídica não seria exatamente uma definição idêntica de personalidade jurídica. haveria aqui um limite a capacidade de direito. não há como suprir essa limitação desse artigo 1618 através da assistência. o sujeito menor de 18 anos não tem capacidade de direito para adotar. Ela pode ser de direito ou de fato. o Tepedino deixa claro aqui que não estamos falando aqui de incapacidade de fato porque se fosse incapacidade de fato a assistência supriria. são os chamados direitos de família puros porque na verdade são direitos de família que não tem qualquer repercussão patrimonial. seria um equívoco falar em incapacidade de fato porque incapacidade de fato. Então. o dever de fidelidade recíproca. Por exemplo. Para o Tepedino são institutos bastante diferentes. mas há quem defenda que. atos puros do direito de família. Já sabemos que aquela perspectiva do Tepedino desafia essa afirmativa porque pela visão do Tepedino apenas a pessoa física teria personalidade jurídica. em tese. 1. Justamente porque o representado não tem nenhum discernimento e como ele não tem nenhum discernimento a vontade do representado é em regra. tem uma posição que é minoritária do Arnaldo Rizzardo. 166 do CC: É nulo o negócio jurídico quando: I . Para ele. Capacidade de fato é sinônimo de capacidade de exercício que é sinônimo de capacidade de ação. Alguns dizem na verdade é quase a mesma coisa. A doutrina aqui não diverge. E a posição do Tepedino que é radicalmente diversa. Como nós sabemos absolutamente incapazes tem que ser representados sob pena de nulidade absoluta. para ficar claro. Já a capacidade de direito estaria atrelada aos exercícios dos atos civis. dos atos da vida civil. I do Código Civil. posição de vários autores. talvez posição majoritária no sentido de que capacidade de direito seja sinônimo de personalidade jurídica. no sentido de que a personalidade jurídica estaria atrelada ao exercício dos direitos da personalidade. Art. personalidade jurídica é dignidade humana. é possível se falar em gradação a capacidade de direito. artigo 166.18 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M Só para registro. Basicamente. Sintetizando. Aqueles que têm discernimento reduzido são os relativamente incapazes. porque é claro que um garoto de cinco anos pode ser proprietário porque tem personalidade jurídica. aqueles que não têm nenhum discernimento são qualificados como absolutamente incapazes. Ele usa a expressão “direitos fundamentais”. a capacidade de fato representaria aptidão para pessoalmente praticar atos da vida civil.por incapacidade relativa do agente. mas ele não pode alienar sozinho um imóvel porque ele não tem capacidade de fato. até polêmicos aqui.celebrado por pessoa absolutamente incapaz. de modo até menos abstrato. tem capacidade de direito. Art. I. é anulável o negócio jurídico: I . a diferença é que a capacidade de direito pode sofrer determinadas restrições. 171 do CC: Além dos casos expressamente declarados na lei. mas em regra ela é desimportante. Capacidade de Fato Vamos para a capacidade de fato que aí sim nós temos vários aspectos. amos ver que há exceções. trazendo aí portanto uma perspectiva patrimonial. Posição aí do Arnaldo Rizzardo que é isolada. capacidade de direito abrangeria pessoas físicas e entes personalizados. Lembrando que a diferença básica entre representação e assistência é que na representação vale apenas a vontade do representante. . Aqui a diferença é bem clara. A idéia de capacidade de fato está intimamente atrelada a idéia de discernimento. precisam ser assistidos sob pena de anulabilidade artigo 171. . Para essas hipóteses não previstas em lei.19 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M Já na assistência. quer dizer. seria inaplicável. mesmo por causa transitória. em tese. por um menor de 16 sem estar devidamente representado conduziria a nulidade absoluta. Enfim. o fato é que os absolutamente incapazes estão elencados no artigo 3º do Código Civil e logo no inciso I o código diz que são absolutamente incapazes os menores de 16 anos. não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos. mas como sinônimo nós teríamos a idéia de autorização presumida e o Leoni usa expressão autonomia. nós temos alguns atos socialmente aceitos que são efetivamente praticados por menores de 16 anos sem que ninguém suscite a nulidade de tais atos. por enfermidade ou deficiência mental. Está claro e evidente que o objetivo da incapacidade qual é? Proteção. se o objetivo da incapacidade é a proteção. Bom. por exemplo. exerce a posse. Quer dizer. é o chamado critério biológico. Nós veremos essas e outras circunstancias em que vai ser importante essa perspectiva. Metaforicamente é claro. Teoria do ato fato. que pela letra fria do Código todo ato praticado por um absolutamente incapaz. haveria uma incoerência em privar o incapaz da usucapião. essa é a expressão mais usada. o assistente é um coadjuvante do assistido. III .os que. Tem uma questão importante. a dúvida é se ele pode ou não usucapir? E vejam. II . Art. não é muito comum um garoto de 15 anos ou até muito menos. No Brasil. Só que vejam.os que. por exemplo. celebrar um contrato de transporte sozinho e ir para a escola. a expressão mais utilizada seria a teoria do ato fato. preenche todos os requisitos como veremos mais adiante. não puderem exprimir sua vontade. 3o do CC: São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I . Então. a representação seria um pai atravessando a rua com o filho no colo e a assistência seria o pai atravessando a rua com o filho pela mão. a teoria geral das incapacidades para privar o incapaz da usucapião. quando discutirmos se o incapaz pode usucapir? O incapaz mora lá sozinho há muito tempo. Presunção absoluta.os menores de dezesseis anos. seria a expressão utilizada lá no Direito alemão. porque nós não estaríamos protegendo o incapaz e sim punindo. surge a chamada teoria do ato fato. por razões de segurança jurídica não adianta o garoto de 15 anos tentar provar que tem discernimento porque ele é absolutamente incapaz. Isso vai ser decisivo em alguns pontos mais adiante. a vontade do assistido há de ser levada em consideração porque na verdade é apenas uma redução no grau do discernimento. Ele chega na escola e celebra um contrato de compra e venda da merenda. Eu já joguei representação e assistência porque é claro que se a teoria do ato fato se aplica aos menores de 16. Uma questão aqui que agora estava resolvida no Código atual. que tais atos usualmente sejam praticados por recursos destinados pelo próprio representante ou assistente.. A teoria do ato fato é sem dúvida uma construção doutrinária e jurisprudencial não prevista pelo Código Civil. Tem um exemplo extremamente polêmico do Arnaldo Rizzardo. Isso caiu uma vez em uma prova específica do MP uma questão em que o ausente na Bahia vendeu um imóvel sem estar representado ou assistido e se indagava se aquela alienação era válida ou não. o fato de alguém abandonar seu domicílio sem deixar um administrador para os seus interesses não significa que o sujeito é totalmente desprovido de discernimento. Quer dizer. Intervalo. . Quer dizer.20 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M Qual o objetivo básico da teoria do ato fato? A teoria do ato fato busca estabelecer critérios que venham a conferir validade a determinados atos praticados por incapazes independentemente de representação ou assistência. Então. de depressão profunda. esse aparente equívoco do Código de 16 foi corrigido pelo legislador do Código em vigor. por exemplo. Primeiro: atos de pouca expressão econômica. vamos fazer uma análise conjunta. o inciso III diz lá que mesmo por causa transitória não puder exprimir a sua vontade. é a seguinte: no Código de 16 os ausentes estavam no rol dos absolutamente incapazes.. muitos autores. A época do Código de 16 o examinador queria que se defendesse a validade da compra e venda sob esse argumento. E por último (terceiro). porque o ausente a princípio é aquele que abandona o seu domicílio sem deixar um administrador para seus interesses e o absolutamente incapaz é aquele que não tem nenhum discernimento. O inciso II prevê incapacidade absoluta por deficiência mental e o inciso III. Na verdade. não haveria uma incapacidade absoluta propriamente para o ausente diversamente do que previa o Código. A diferença do inciso II para o III é que no inciso III a privação do discernimento decorre de uma causa transitória. Segundo: atos que venham a atender aos interesses imediatos e cotidianos do incapaz. Esta questão está resolvida porque o Código não mais traz o ausente no rol dos absolutamente incapazes. Quais são os critérios? São requisitos cumulativos e não alternativos. Situações. Se a deficiência mental tem o cunho de permanência. obviamente vamos aplicar o inciso II. abrangeria o inciso III. com muito mais razão entre 16 e 18. de coma. está lá no livro dele “tensão pré-menstrual” entraria no inciso III. A doutrina já criticava muito o Código anterior por isso. já defendiam eu o ausente era capaz. contra legem. hipnose. sentença para constituir ou condenar ela precisa declarar algo pré-existente. nulidade se for absolutamente incapaz e anulabilidade se for relativamente incapaz. a tendência hoje vem sendo no sentido de se entender que a sentença de interdição tem natureza constitutiva. Então. a ausência de discernimento é préexistente. Porque na verdade a sentença de interdição ela não cria ausência de discernimento. acho que essa não é uma posição que ganhe repercussão no direito processual. defende essa posição que talvez não agrade os processualistas porque. o próprio Carlos Roberto Gonçalves. o estado jurídico de incapaz. ela pressupõe uma declaração. como nós ressaltamos. alguns defendendo que a sentença de interdição teria natureza meramente declaratória. só que há um ponto aqui muito importante que é o seguinte: se o incapaz ele pratica um ato sem está representado ou assistido. Tem autores importantes aí defendendo essa posição. porque na verdade essa discussão aqui ela tem natureza processual. Então. Bom.21 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M Data: 02/09/08 Aula 01 – Parte 02 Que é a chamada sentença de interdição e aí tem até aquela discussão sobre a natureza jurídica da sentença de interdição. por exemplo. toda sentença constitutiva pressupõe uma carga de declaração. porque a sentença de interdição não cria ausência de discernimento. ou seja. na verdade ela vem sendo revista. ela apenas reconhece uma ausência de discernimento pré-existente. quer dizer. o simples fato da sentença reconhecer a ausência de discernimento não a qualifica como sendo declaratória. Essa posição. apenas quando ela não traz efeitos constitutivos ou negativos. tese inclusive defendida pelo Barbosa Moreira. ela seria heterogênea porque na verdade essa sentença ela seria declaratória em relação a ausência de discernimento e constitutiva em relação ao estado de incapaz. . o Paulo Nader e o Fábio Ulhoa Coelho. após a sentença haverá a invalidação do ato. Há quem defenda. Toda sentença constitutiva ou condenatória ela traz uma carga de declaração. Ela seria híbrida. O Leoni. Tanto é que os autores contemporâneos usam a expressão “sentença meramente declaratória”. mas há quem defenda que a sentença tem natureza híbrida. Mas na verdade a sentença de interdição cria um novo estado jurídico. Quer dizer. traduzida através da boa fé objetiva. a gente pode até fazer uma conexão aqui. mas não reconhecida no âmbito jurídico e. Só que ao mesmo tempo uma semana antes é claro que o sujeito era ausente. . nós celebramos hoje contrato pela internet sem nunca ter visto o outro contratante. Requisitos. os processualistas talvez não façam. por isso a expressão incapacidade natural. vejam bem. cumulativos. ao invés de falar em segurança jurídica acho que devemos começar a falar em princípio da confiança. acho que já temos que acostumar a essa nova dogmática. Primeiro: haverá o ônus de se demonstrar a efetiva ausência de discernimento a época do ato. porque nós temos alguns autores clássicos que ainda defendem inversamente.22 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M A questão tormentosa é a seguinte: vamos supor que haja um reconhecimento hoje da interdição e uma semana antes aquele agora interditado praticou atos significativos de disposição patrimonial. claro que até essa própria regra do CPC e essa afirmativa que estamos trazendo a luz do princípio da confiança acaba se inclinando em favor da natureza constitutiva da sentença. por exemplo. em relação aos maiores de idade há uma presunção de capacidade. o princípio da confiança busca a proteção da legítima expectativa. Então. Pergunta do aluno. Esse ônus não haverá em relação a atos posteriores. Para não precisarmos decorar a expressão. mas a natureza constitutiva da sentença como decorrente do próprio princípio da confiança. As relações contratuais inclusive são cada vez mais impessoais. ele vendeu imóveis. Para essas situações se aplica o que a doutrina chama de incapacidade natural. ninguém é obrigado a exigir atestado médico para ninguém quando se celebra um contrato. Então. É preciso só ressaltar. Quer dizer. decorrente da boa fé objetiva. Na verdade. Percebam que nós não podemos falar em efeitos ex tunc da sentença de interdição. Resposta: na verdade o CPC tem uma regrinha explícita dizendo que a sentença de interdição ela produz efeitos desde a sua prolação. a incapacidade natural busca o que? Estabelecer requisitos que permitam atingir a validade de atos praticados antes da sentença de interdição. cogitar de efeitos ex tunc. Talvez numa visão mais atual. mais uma vez. desprovido de discernimento. Agora. Numa perspectiva atual. seria como que uma nova leitura da antiga segurança jurídica. por que incapacidade natural? Porque haveria aqui uma suposta incapacidade no plano naturalístico. Segundo: efetivo prejuízo. abalaria a segurança jurídica. sem dúvida a sentença tem natureza constitutiva. com o objetivo de resguardar a segurança jurídica. sobre o influxo da boa fé objetiva o que modernamente vem se sustentando? Que como último requisito não se exigiria necessariamente a má fé do outro contratante. 458. de diligência. PROVA. me parece. Só que vejam bem. Em uma visão clássica. Então. O que se exige é que a ausência de discernimento fosse perceptível ao outro contratante. Enfim. E a doutrina praticamente unânime aqui. no mesmo feito. porque quando se fala em má fé. Resp 255271. Ou seja. não a fundamentação sucinta. estamos falando da hipótese em que o outro contratante sabia da ausência de discernimento. o contexto atual que estamos vivendo. quando se fala em perceptível o que estamos dizendo? Se o outro contratante não sabia. elemento subjetivo. Então. Somente a ausência de fundamentação. a exceção da Maria Helena Diniz. vem no sentido de que a incapacidade natural deve ser reconhecida através de ação . por exemplo. nós temos o dever anexo de cuidado.já no momento em que se praticou o ato que se quer anular. a bem da verdade. não ocorrente na espécie. Recurso não conhecido. O STJ já chegou a aplicar essa idéia de incapacidade natural. esta pode ser utilizada. em respeito ao princípio da economia processual. o que estamos dizendo? O outro contratante sabia e a boa fé subjetiva representa justamente o desconhecimento do vício ou da ilicitude. desde que ratificada. a doutrina é unânime em admitir a incapacidade natural. INTERDIÇÃO. desde que provada a existência de anomalia psíquica . é a teoria da aparência. o que se exige é que a ausência de discernimento fosse aparente. o Silvio Rodrigues. Resp 255271 / GO RECURSO ESPECIAL 2000/0036843-1 CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. fosse perceptível. ele está agindo de acordo com a boa fé subjetiva. Os atos praticados pelo interditado anteriores à interdição podem ser anulados. Só que vamos perceber aqui o seguinte: quando falamos em má fé. a idéia de má fé se contrapõe a boa fé subjetiva. O Venosa. mas em desarmonia com a boa fé objetiva. FUNDAMENTAÇÃO. II. mas deveria saber. o que alguns autores afirmam como terceiro e último requisito? Se exigiria a má fé do outro contratante. o que se exige aqui. Sendo o processo anulado por motivo não referente à prova. é que enseja a decretação de nulidade da sentença com base no art.23 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M Terceiro: mais importante. entendimento consolidado. E dentre os deveres anexos. Então. explicitamente usam essa expressão “má fé”. na verdade é primordialmente o princípio da boa fé objetiva e todo mundo sabe que uma das conseqüências da boa fé objetiva são os chamados deveres anexos.causa da incapacidade . Quer dizer. o processo de interdição ele não se presta ao reconhecimento da incapacidade natural. Aí. questão da adoção. portanto nesse caso é plenamente aplicável pelo Enunciado nº 138. Outra questão importante aqui é Enunciado nº 138 do CJF. Então. Art. porque eles não têm nenhum discernimento. no caso dos absolutamente incapazes. poderá determinar a modificação do prenome. com risco de vida. 15 do CC: Ninguém pode ser constrangido a submeter-se. Pela lógica dos direitos patrimoniais é muito fácil. Isso é importante por quê? O Enunciado nº 138 traz uma sistemática peculiar a representação. a vontade dos menores de 16 ela é desimportante. Quer dizer. a tratamento médico ou intervenção cirúrgica.24 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M autônoma. situações de natureza extrapatrimonial. É o seguinte: nós já vimos que os menores de 16 são absolutamente incapazes e. 3º: A vontade dos absolutamente incapazes. I do art. Art. § 5º do ECA: A sentença conferirá ao adotado o nome do adotante e. na hipótese do inc. Querem ver uma questão tormentosa que tem a ver com isso? Tem uma regra do Código que a gente vai ver com calma mais adiante que é o artigo 15 que diz: ninguém pode ser constrangido a submeter-se com risco de vida. o Enunciado nº 138 diz assim: a vontade dos absolutamente incapazes na hipótese do inciso I. agora a dúvida é: será que o representante ele tem disponibilidade para assumir riscos em relação a própria vida do representado? Quer dizer. o enunciado 138 diz que excepcionalmente a vontade dos menores de 16 deve ser levada em conta para situações existenciais. desde que demonstrem discernimento bastante para tanto. Isso talvez nos lembre diretamente a questão da guarda. a lógica da representação é toda voltada para a lógica dos direitos patrimoniais. 47. §5º do ECA prevê lá a necessidade da oitiva da opinião do adotando. o Código foi omisso em relação a lógica da representação em relação a situações de natureza existencial. obviamente que a lógica é totalmente diferente e. quem se manifesta ao representante e o representado tem que seguir. O próprio artigo 47. por conta do princípio da . a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica. como absolutamente incapazes. do artigo 3º é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles concernentes desde que demonstrem discernimento bastante para tanto. Enunciado nº 138 do CJF: Art. ou seja. toda a dilação probatória no processo de interdição busca a constatação da incapacidade a partir da prolação da sentença. A participação no processo educacional. Na verdade. 3º é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles concernentes. a pedido deste. tecnicamente os autores afirmam o seguinte: o impedimento decorre de uma circunstancia especial que determinado indivíduo ocupa em relação a certos interesses. interdição. os bens confiados à sua guarda ou administração. a incapacidade ela é genérica para os atos da vida civil. reconhece a deficiência mental. artigo 497. não confundir incapacidade com impedimento. mas ele é impedido de comprar bens para o tutelado. elas admitiam alegações dos intervalos de lucidez. 496 do CC: É anulável a venda de ascendente a descendente. Outra questão importante. Última questão envolvendo incapacidade absoluta. Impedimento é sinônimo de falta de legitimação e incapacidade resulta da ausência de discernimento. as Ordenações Filipinas. O código atual não mais previu o surdo-mudo como absolutamente incapaz. 497 do CC: Sob pena de nulidade. isso antes do Código de 16. só que a deficiência mental é intermitente. ainda que em hasta pública: I . entendimento consolidado na doutrina e jurisprudência no sentido de não se admitir a alegação de intervalo de lucidez para convalidar o negócio jurídico. testamenteiros e administradores. quanto absolutamente incapaz. é de impedimento. Tradicionalmente o que sempre se afirmou? Que essa possibilidade de alegação dos intervalos de lucidez abalaria a segurança jurídica. na verdade o princípio constitucional da pessoa humana que traz aí essa peculiaridade do Enunciado nº 138. Quer dizer. Ordenações Afonsinas. é episódico. mais uma vez. Na verdade. o surdo-mudo pode tanto ser tanto capaz. Já o impedimento é casuístico. não podem ser comprados. ela vai e volta. Art. lembram daquela história da venda de descendente para ascendente que pressupõe o consentimento dos outros descendentes e também em regra do cônjuge? Também teríamos ali uma hipótese de impedimento. quanto relativamente incapaz. O exemplo mais claro é o seguinte: o tutor é capaz. I. Mas desde o Código de 16. Quer dizer. há uma sentença. E aí a dúvida é se o sujeito pode tentar comprovar em juízo que quando da prática do ato ele estava no momento de lucidez.25 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M dignidade da pessoa humana. salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido. Então. Outra questão que a doutrina sempre ressalta é a questão dos intervalos de lucidez. . Art. quando valiam aqui as Ordenações de Portugal. Tem o artigo 496. A hipótese não é de incapacidade.pelos tutores. Ordenações Manuelinas. de fala de legitimação. O direito brasileiro já admitiu. curadores. Modernamente fica mais interessante usarmos aqui. resulta dessa natureza especial decorrente da relação entre tutor e tutelado. o princípio da confiança. Art. os viciados em tóxicos. o chamado surdo-mudo hoje tem condições de expressar a sua vontade. O inciso I já prevê: maiores de 16 e menores de 18. exceções: Primeira: maior de 16 e menores de 18 não dependem de assistência para ser mandatário. Art. 4o do CC: São incapazes. 1. artigo 666. Segunda: pode ser testemunha. art. Art.869. invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte. para eximirse de uma obrigação. Lembra aquela história do maior de 16 e menor de 18 que quando oculta a sua própria idade acaba assumindo as obrigações daí decorrentes? É uma peculiaridade também atrelada ao artigo 4º. 1858 combinado com o art. não pode. Mas a simples existência da “surdo-mudez” não conduz necessariamente a incapacidade. é uma peculiaridade envolvendo maior de 16 e menor de 18. Bom. Vale a pena fazer algum tipo de referencia para o artigo 180 do Código Civil. 1860. por deficiência mental. art.maior de 16 menor de 18 tem que ser assistidos.858 do CC: O testamento é ato personalíssimo. Vale a pena registrar o seguinte: regra geral .26 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M Dados os avanços. e os que. IV . inciso I. 228. 180 do CC: O menor. está certo. tudo que vimos lá vale para cá. Art. no ato de obrigar-se.os ébrios habituais. Não está errado. ou à maneira de os exercer: I . ele vai ser erigido ao status de incapaz. se aplica aqui a teoria do ato fato. 1. tenham o discernimento reduzido.§ único. I e ainda pode testar.os excepcionais.os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos. declarou-se maior. ou se. ou de qualquer outro tipo de situação previstas nos artigos 3º ou 4º. podendo ser mudado a qualquer tempo. aplicáveis às obrigações contraídas por menores. os relativamente incapazes estão no artigo 4º. Parágrafo único do CC: Podem testar os maiores de dezesseis anos. agora se ele padece de algum tipo de deficiência mental. II . Para não sermos repetitivos.os pródigos. relativamente a certos atos. A doutrina costuma afirmar que o artigo 180 decorre do princípio geral de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza. enfim. sem desenvolvimento mental completo. mas numa . 666 do CC: O maior de dezesseis e menor de dezoito anos não emancipado pode ser mandatário. Art.os menores de dezesseis anos. mas o mandante não tem ação contra ele senão de conformidade com as regras gerais. 228 do CC: Não podem ser admitidos como testemunhas: I . III . entre dezesseis e dezoito anos. Art. A hipótese é de nulidade absoluta. Quando o sujeito não tem discernimento por uma causa transitória é alegável o artigo 3º. III. quer dizer. Isso não tem a ver com o dolo recíproco do artigo 150? Se ambas as partes agem dolosamente. vai ser o artigo 3º. Olha aqui um cuidado. Só para não ficar no ar vou falar de maneira bem resumida. Qual é a idéia básica aqui da (24’58’’)? Se eu violo uma determinada regra X. ele não tem discernimento por conta de uma embriaguez que não é constante. com isso não tiver discernimento. nenhuma pode alegálo para anular o negócio. na verdade é possível que a embriaguez não seja habitual. o Código no inciso II diz “ébrio habitual”. Boa fé objetiva através da (24’35’’). Vamos ver com calma que não de aplica (26’11’’) em detrimento de interesse público. habitual. Vejam. A deficiência mental ela pode conduzir tanto a incapacidade absoluta quanto a incapacidade relativa. o inciso II do artigo 4º.os que. O Código fala em ébrio. vejam que o argumento aí a ser utilizado por muitos de agora em diante.27 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M leitura atual podemos afirmar que o artigo 180 decorre da boa fé objetiva através de um tema que veremos mais adiante. Isso não tem a ver com exceção de contrato não cumprido. mas estava absolutamente bêbado quando celebrou o negócio jurídico. Então. do comprometimento do discernimento. A idéia básica é essa. ou seja. 3o do CC: São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: III . traz para o Código situações que antes eram previstas por leis extravagantes. é claro que ele vai ser absolutamente incapaz. o código ali no artigo 180 foi feliz ao restringir essa sistemática entre o 16 e 18 anos porque antes dos 16 o sujeito é absolutamente incapaz. se eu descumpro uma determinada regra X eu não posso exigir que outrem cumpra a quela regra X que eu estou violando. vai depender do grau. Aqui. 150 do CC: Se ambas as partes procederem com dolo. viciados em tóxicos e os que por deficiência mental tenham o discernimento reduzido. Quer dizer. . nenhuma delas pode alegar o dolo em face da outra. não puderem exprimir sua vontade. mas o sujeito não tenha nenhum discernimento para a prática do ato por uma circunstancia transitória e. Se o ébrio habitual for um deficiente mental e. ele não é ébrio habitual. ou reclamar indenização. se o sujeito quando pratica o ato. por exemplo? Enquanto não cumpro minha prestação não posso exigir o cumprimento da prestação oposta. quer dizer. eu não posso exigir que outrem cumpra aquela mesma regra X que eu estou transgredindo. que é a idéia da (24’30’’). mesmo por causa transitória. nesse caso. interesse público. III. pode ser aplicado o artigo 3º. Art. III se ele quiser demonstrar efetiva ausência de discernimento. Art. É uma mera presunção relativa de que o ébrio habitual é relativamente incapaz. II. CC . O pródigo causa um dano a outrem num acidente de trânsito. pelos pupilos e curatelados.os pródigos. em geral. Ver art. Vamos lembrar o que? O pródigo é relativamente incapaz. mas só para os atos de disposição patrimonial e a responsabilidade civil indireta tem que ser interpretada à luz do artigo 1782. 932. e praticar. dar quitação. qual é a tese defensiva do curador do pródigo? Não há responsabilidade civil indireta porque aquele dano foi causado por um ato do pródigo que não envolvia disposição patrimonial e. o pródigo em geral até tem discernimento dos atos da vida civil. Qual a remissão que eu já faria aí? Artigo 4º. ele padece de falta de discernimento para atos que envolvam disposição patrimonial.782 do CC: A interdição do pródigo só o privará de. IV combinado com o artigo 1782 para o artigo 932. relativamente a certos atos. alienar. 932 do CC: São também responsáveis pela reparação civil: II . 1. justamente por isso aí a remissão é importante. o pródigo seria um perdulário. hipotecar. Só que o pródigo é relativamente incapaz apenas para os atos que envolvam disposição patrimonial. por exemplo.782. II. o que se sustenta é que o curador do pródigo só responde indiretamente pelos danos causados pelo pródigo em atos que envolvam disposição patrimonial. que é a questão da responsabilidade civil por fato de outrem. CC e art. II. o artigo 1782 prevê que a incapacidade relativa do pródigo se restringe aos atos de disposição patrimonial. Lembram daquela história de que os pais respondem pelos atos dos filhos menores? O Curador também responde pelos atos do curatelado. Na verdade. que se acharem nas mesmas condições. Art. o problema do pródigo envolve atos de disposição patrimonial. os atos que não sejam de mera administração. portanto não envolvia responsabilidade civil indireta. emprestar. Há uma questão importante que é a seguinte: vamos ver mais adiante a questão da responsabilidade civil indireta. 4o do CC: São incapazes. Art. Quer dizer. Se um pródigo causa um dano a outrem num ato que não envolva disposição patrimonial.o tutor e o curador.28 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M E o inciso IV prevê aqui a questão dos pródigos como relativamente incapazes e aí basicamente o prodigo é aquele que não tem condição de administrar os seus próprios recursos. está lá no artigo 932. para esse ato o prodigo é capaz e não há como se cogitar de responsabilidade civil indireta do curador. nos atos que não envolvam disposição patrimonial o pródigo é capaz. Acidente de trânsito. demandar ou ser demandado. sem curador. ou à maneira de os exercer: IV . transigir. 1. Então. Art. 1. II.em caso de doença mental grave. Art. e praticar.se. do ascendente e do descendente. se o pródigo não tivesse cônjuge. 1. 1. O que se pode afirmar aqui com clareza? Que essa legitimação atribuída ao MP vem em harmonia com o princípio da dignidade da pessoa humana porque. 4º. Quer dizer.pelo Ministério Público. hipotecar. forem incapazes as pessoas mencionadas no inciso antecedente. forem menores ou incapazes. V. II . §único do artigo 4º que é o seguinte: o Código anterior dizia que o silvícola era relativamente incapaz. Então. Art. CC e art. em geral. na verdade. 4º. perspectiva patrimonialista.pelo órgão do Ministério Público.782. sem curador. os atos que não sejam de mera administração. transigir.pelo cônjuge. Art. 1. II . ascendente e descendente pouco importava para o ordenamento jurídico que ele dilapidasse todo o seu patrimônio.29 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M Art. . existindo. CC e art.se não existir ou não promover a interdição alguma das pessoas designadas no artigo antecedente. III . II .768 do CC: A interdição deve ser promovida: I . em relação à incapacidade relativa. ns. IV.177 do CPC: A interdição pode ser promovida: III .no caso de anomalia psíquica. O Código atual vem sintonia prevendo também legitimação ao MP no artigo 1767. 1. 1.pelos pais ou tutores.se não existir ou não promover a interdição alguma das pessoas designadas nos incisos I e II do artigo antecedente. Por último. demandar ou ser demandado. CC Art. Ver art. ou por qualquer parente. existindo. I e II.769 do CC: O Ministério Público só promoverá interdição: I . A luz da dignidade humana o objetivo é a proteção da pessoa do pródigo. IV. Art. 1. III . pelos pupilos e curatelados. é insuficiente nós afirmarmos que o objetivo da incapacidade relativa do pródigo é proteção apenas do patrimônio. que se acharem nas mesmas condições.os pródigos. o CPC nos artigos 1177 e 1178 passou a atribuir legitimação ao MP para requerer a interdição do pródigo. 932. alienar. III .se. CC Outra coisa importante é o seguinte: no Código de 16 a legitimidade para suscitar a incapacidade relativa do pródigo era apenas do cônjuge. 932 do CC: São também responsáveis pela reparação civil: II . artigo 1768 e artigo 1769.o tutor e o curador.782 do CC: A interdição do pródigo só o privará de. o objetivo da prodigalidade. o objetivo da incapacidade relativa do pródigo era a proteção do patrimônio familiar. Ver art. só ressaltar aí. A doutrina já vinha criticando. Art. emprestar. dar quitação.767 do CC: Estão sujeitos a curatela: V .178 do CPC: O órgão do Ministério Público só requererá a interdição: I . remeteu para a legislação especial e. o sujeito pode ser um índio nascido e criado em Ipanema. salvo se demonstrar que o índio tinha efetivo discernimento. valiam aqui as Ordenações de Portugal e a época das Ordenações de Portugal se admitia o benefício de restituição. Muitos afirmam que a mudança na expressão foi extremamente infeliz porque o silvícola é o indivíduo nascido e criado na selva e talvez por isso padeça de falta de discernimento. autorização judicial. os autores . O Código apenas se adaptou a uma revogação tácita que a lei 6001 já havia provocado. “tratar desigualmente os desiguais” E o Código remete para a legislação especial. intervenção do MP. como nós sabemos. O Carlos Roberto Gonçalves diz. portanto a lei 6001/73 já havia revogado tacitamente o Código Civil quando definiu o silvícola como relativamente incapaz. ao invés de usar a expressão silvícola. E apesar da omissão do Código. Quer dizer. Outra questão aqui é a seguinte: no Direito brasileiro se admite o benefício de restituição? Vamos ver primeiro o que é benefício de restituição para enfrentarmos a pergunta. Só que uma semana depois dessa alienação há o anúncio de uma obra faraônica na localidade e aquele imóvel que valia 100 e foi vendido a 100 na época passa a valer trezentos. Antes do Código de 16. o incapaz pode suscitar a invalidade de um ato legitimamente praticado ou licitamente praticado com a simples alegação de prejuízo. a lei prevê que o negócio praticado entre um índio não acautelado e um terceiro estranho a tribo é presumidamente nulo. e com toda razão. O §único do artigo4º do código civil diz o seguinte: a capacidade dos índios será regulada por regulação especial. explicitamente passou a refutar o benefício de restituição. Quer dizer. quer dizer. o incapaz poderia suscitar a invalidade daquele ato com a simples alegação de prejuízo. Basicamente. Então na verdade essa mudança na expressão parece colidir com a própria idéia de isonomia material. Pelo benefício de restituição. Índio é raça. enfim tudo adequado. Pelo benefício de restituição. §único do CC: A capacidade dos índios será regulada por legislação especial. o ato foi formal e materialmente devidamente praticado. só se deve falar em benefício de restituição se o ato foi validamente praticado. Qual seria a hipótese aí do benefício de restituição? Vamos supor que um garoto tenha praticado um ato devidamente assistido ou representado (alienou um imóvel). preço de mercado a época era o preço justo. só que o Código atual é omisso. O artigo 8º do Código de 16. porque o Código de 16 dizia que o silvícola era relativamente incapaz. só que a lei 6001/73 é lei posterior e. Essa lei especial é a lei 6001/73. usou a expressão índio. 4º.30 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M Art. que na verdade o Código não trouxe nada de novo. a incapacidade: I . 2º. § 3o da LICC: Salvo disposição em contrário. II . O que essa teoria a grosso modo busca limitar? Condutas contraditórias que venham a atingir uma legítima expectativa. ou por sentença do juiz. É pela presunção de que não há efeito repristinatório no Direito brasileiro. independentemente de homologação judicial. Art. ouvido o tutor. quer dizer. Art.pela colação de grau em curso de ensino superior. IV . não nos esqueçamos do artigo 2º. §único do CC: Cessará.pela concessão dos pais. e não são todos obviamente. Primeiro. como nós vimos. Além da legítima expectativa. . Está no Enunciado nº 362 do CJF. Artigo 5º.pelo estabelecimento civil ou comercial. 187 e 422 do Código Civil. Basicamente. 8o do CC: Na proteção que o Código Civil confere aos incapazes não se compreende o benefício de restituição. para os menores. em função deles. princípio da confiança que é a proteção da legítima expectativa. Emancipação Vamos tratar de emancipação. o fato do Código ao qual ter revogado o Código 16 não restaura a vigência das Ordenações de Portugal. mediante instrumento público. 422: A vedação do comportamento contraditório (venire contra factum proprium) funda-se na proteção da confiança. ou de um deles na falta do outro. §único que traz as hipóteses de emancipação. a lei revogada não se restaura por ter a lei reguladora perdido a vigência. a boa fé objetiva e até a venire aqui. antes dos 18 anos. por uma razão da tradicional segurança jurídica e aí talvez uma leitura mais atualizada. Art. V . ressaltam que não se admite benefício de restituição no Direito brasileiro.pelo casamento. a emancipação é o instituto que permite o atingimento da capacidade de fato antes do prazo ordinariamente previsto em lei. a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. desde que. Enunciado nº 362 do CJF: Art. tal como se extrai dos arts.pelo exercício de emprego público efetivo. ou pela existência de relação de emprego.31 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M que enfrentam o tema. o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria. Sabe o que dá para aplicar aqui? Lembram da teoria da contradição com a própria conduta? É a chamada venire contra factum proprium. §3º da LICC: salvo disposição em contrário. se o menor tiver dezesseis anos completos. 5º. III . do novo Código Civil. em tese. emancipação voluntária com o objetivo de se esquivar de eventual responsabilidade civil Então. no sentido de que a emancipação voluntária não elide.631 do CC: Durante o casamento e a união estável. em tese. isso está inclusive no Enunciado nº 41 do CJF. E aí tem uma questão importante também que é a seguinte: nós vimos que os pais respondem indiretamente pelos atos dos filhos. Ela é chamada de voluntária justamente porque essa emancipação tem natureza extrajudicial e o Código agora enfrenta uma questão (cuidado na prova objetiva) ele passa a exigir explicitamente no inciso I instrumento público. a responsabilidade civil do incapaz passou a ser subsidiária. Art. não afasta a responsabilidade civil dos pais. I. primeiro tem que buscar no patrimônio dos pais e se não achar bens no patrimônio dos pais aí sim vai para o patrimônio dos incapazes. 5º. na falta ou impedimento de um deles. §único. §único e no inciso I 1ª parte o legislador traz a chamada emancipação voluntária que é aquela emancipação concedida pelos pais. com a emancipação cessa o poder familiar e em cessando o poder familiar. Vamos ver mais adiante que. 1. Enunciado nº 41 do CJF: Art. pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia. parágrafo único. Art. o objetivo é conferir o mínimo de segurança considerando o caráter de extrajudicialidade da emancipação E aí. ele prevê a responsabilidade civil subsidiária do incapaz.os pais. mas no nosso inciso I 1ª parte seria muito fácil para os pais. em regra. Só que com a . no caso de divergência entre pais. inc. I. quer dizer. o entendimento já consolidado.32 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M As hipóteses de emancipação estão lá no artigo 5º. por que o Código atual passou a exigir explicitamente instrumento público quando toda a tendência do direito civil vem cada vez mais no sentido de flexibilizar a forma e. artigo 932. 932 do CC: São também responsáveis pela reparação civil: I . Art. não haveria mais a responsabilidade civil indireta. se admite o suprimento judicial. compete o poder familiar aos pais. aqui. 928: A única hipótese em que poderá haver responsabilidade solidária do menor de 18 anos com seus pais é ter sido emancipado nos termos do art. se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes. Havia uma divergência anteriormente e o inciso I explicitamente exige instrumento público. o outro o exercerá com exclusividade. está no artigo 928 do Código Civil. 928 do CC: O incapaz responde pelos prejuízos que causar. Vejam bem. o Código acabou aumentando o rigor formal? Essa exigência de instrumento público busca justamente compensar o caráter extrajudicial da emancipação. Só para não precisarmos decorar. Artigo 1631. Então. não vinha em harmonia com os interesses do emancipado e aí essa hipótese seria de invalidação da emancipação. O inciso I parte final prevê a emancipação judicial que é na hipótese de tutela. E mais. inclusive a voluntária. ou seja. Os incisos II a V tratam de emancipação legal. Não haveria aquelas relações internas do regime de solidariedade passiva. por ato discricionário dos pais não cabe o retorno ao status quo ante. porque essa emancipação em caso de tutela pressupõe sentença. Art. não mais se aplica o artigo 928 e aí o Enunciado nº 41 diz que com a emancipação voluntária haverá responsabilidade civil solidária entre o emancipado e os pais. absoluta ou relativamente incapaz. ela não depende da mera iniciativa do tutor. há controle jurisdicional sobre a emancipação. Então. Se com a emancipação cessou a incapacidade. então a tendência é no sentido de não se tratar o tutor com tanto rigor quanto aos pais. Então. Vamos nos lembrar que a emancipação. excepcionalmente nós teríamos aqui um regime de solidariedade passiva em que não haveria um direito de regresso dos pais em relação ao filho. judicial ou legal. . mas ela pode ser anulada. quer dizer. Pergunta do aluno. A anulação é cabível se for comprovada que aquela emancipação não atingia. a emancipação n ao excluiria por si só o dever de prestar alimentos. A uma. é a irrevogabilidade. a exceção é quando o responsável direto é um descendente seu. Aqui claro tem que ter intervenção do MP e a questão do curador especial porque há potencial conflito entre os interesses do tutor e do tutelado. salvo se o causador do dano for descendente seu. Resposta: tem uma regrinha especial lá no artigo 934 que diz que a regra geral é de que o responsável indireto quando indeniza tem o direito de regresso contra o direto. uma das características da emancipação. Teria uma regra especial aqui que aniquilaria esse direito de regresso que era próprio do regime de solidariedade passiva como veremos mais adiante. 934 do CC: Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou. a tutela é um múnus público. ela é irrevogável. são situações diferentes. Então. inclusive a voluntária.33 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M emancipação cessa a incapacidade e a premissa do artigo 928 é que quem responde subsidiariamente é o incapaz. O Arnaldo Rizzardo defende aqui inclusive que essa mesma lógica da responsabilidade civil se aplicaria aos alimentos. Só cuidado com o seguinte: a emancipação é irrevogável. Porque a idéia da irrevogabilidade diz respeito a que? Os pais não podem voltar atrás. A tendência aqui é de que com a emancipação judicial cessa a responsabilidade civil do tutor. a doutrina sempre traz essa classificação: emancipação pode ser voluntária. Só que aqui precisamos tomar certo cuidado. .. tecnicamente essa emancipação representa o término dessa proteção que o ordenamento jurídico confere ao incapaz. Quando se fala em emancipação. de acordo com a posição do Paulo Nader. porque a união estável ela independe da autorização dos pais. Lembrando que numerus clausus. em se tratando de término da proteção conferida aos incapazes o que a doutrina afirma aqui? Que o elenco do artigo 5º. Não há unanimidade aqui. Quer dizer. diferentemente do ocorre no casamento. o sujeito está emancipado. E se a união estável é uma nova modalidade de família. por exemplo. A posição prevalecente é no sentido de não se admitir a emancipação no caso união estável. A uma.pelo próprio cônjuge menor. a união estável é um ato não solene. Para entender que a união estável emancipa. Assim que vemos uma regra sobre casamento o que a gente logo se indaga: “se aplica a união estável?” Cuidado que normalmente quando enfrentamos essa questão o que a gente faz? A gente usa o artigo 226 da Constituição e equipara todo mundo.34 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M A emancipação legal é um gênero que comporta aí as espécies dos incisos de II a V. Então. União estável também é modalidade de família. E quando falamos de emancipação estamos falando da cessação dessa proteção. mas vamos perceber o seguinte: o intuito da incapacidade é proteção. dessa emancipação por união estável. Art. O Paulo Nader até defende a possibilidade. §único envolve rol taxativo. Contra essa posição. artigo 1552. mas o Paulo Nader defende que seria pressuposto a essa emancipação que haja na verdade uma sentença declaratória de união estável. Outra questão importante aqui é a seguinte: idade mínima para casar 16 anos. Não é unânime. A sentença declaratória de união estável seria pressuposto a emancipação. o argumento é simples. numerus clausus.por seus ascendentes. essa mesma incompatibilidade ocorreria no caso da união estável. No inciso II o legislador prevê o casamento.552 do CC: A anulação do casamento dos menores de dezesseis anos será requerida: I .por seus representantes legais.. o que vamos dizer? Por que o casamento emancipa? Porque é incompatível o sujeito constituir uma nova família e continuar submetido a ingerência dos pais. Então. rol taxativo se contrapõe ao rol exemplificativo que seria numerus apertus. a Constituição assim prevê. 1. a gente tende a pensar em prêmio. não depende da autorização dos pais. mas é a posição majoritária. II . III . prevê emancipação aqui pelo exercício de emprego público efetivo. a grande peculiaridade dessa obra do Pablo Stolze é que há um inter facie entre Direito Civil e Direito do Trabalho. porque o Pablo Stolze escreve em parceria com o Rodolfo Pamplona que é Juiz do Trabalho. o inciso II não restringe. Então. mas subsiste a possibilidade do casamento antes dos 16 no caso de gravidez. porque se ele não tem discernimento para provocar a própria anulação do casamento ele não pode ter discernimento para os atos em geral da vida civil. o Código uso mal. traz uma regra em total desuso. porque não há aqui mais aquela excludente de inimputabilidade. Os próprios civilistas quando comentam a questão a maioria diz o seguinte: só para o caso de Administração Direta. diz apenas que o casamento emancipa e ponto final. o prazo para anular o casamento pelo menor de 16 só começa a fluir quando ele atinge os 16. por quê? Porque o código entendeu que só a partir dos 16 ele tenha discernimento suficiente para isso. Art. o direito de anular o casamento dos menores de dezesseis anos. Então. está no artigo 1521. Então. A dúvida é a seguinte: vamos supor que eles se casem aos 13 anos de idade por causa de gravidez. . por motivo de idade. o argumento qual é? O Código autoriza a emancipação pelo casamento. em cento e oitenta dias. autarquias e fundações que são pessoas jurídicas de direito público. Parece fazer sentido essa posição do José Acir.35 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M Só que o Código admite o casamento por menores de 16 anos para evitar pena criminal ou gravidez. Carlos Roberto Gonçalves. o Código parece ter usado mal a expressão porque emprego público estaria em tese atrelado a empresa pública e sociedade economia mista. §1º: extingue-se em 180 dias o direito de anular o casamento dos menores de 16 anos contado o prazo para o menor do dia em que perfez essa idade. Art. Silvio Rodrigues. Contra essa posição: José Acir Lessa Giordani. quer dizer. Aí o José Acir diz que haveria uma incompatibilidade. Se a legislação específica admite casamento aos 13 haveria a causa de emancipação. 1. contado o prazo para o menor do dia em que perfez essa idade. Em uma interpretação sistemática o José Acir discorda da posição majoritária. Ele invoca como argumento aqui a redação do artigo 1560.560. § único. Estão emancipados aos 13 anos? A maioria da doutrina entende que sim. §único. além de estar em desuso. 1. o livro do Pablo Stolze é muito interessante. O inciso III do artigo 5º. está lá no artigo 5º.551 do CC: Não se anulará. Essa questão da pena criminal parece ter sido revogada pelo Código Penal. II. o casamento de que resultou gravidez. Quem tem interesse em área trabalhista. § 1o do CC: Extingue-se. quer dizer. de maneira atécnica a expressão emprego público. por exemplo. e da data do casamento. para seus representantes legais ou ascendentes. Pablo Stolze. Aqui. 8º. extremamente influente na prova do MPT. Quer dizer que essa emancipação do Direito Civil projetaria para as relações de Direito de Trabalho. uma última questão que é a seguinte: o Pablo Stolze defende que se por ventura houver a emancipação pela relação de emprego deixam de ser aplicadas regras específicas de proteção aos incapazes da legislação trabalhista. naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste. quer dizer. 439 da CLT: É lícito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos salários. quitação ao empregador pelo recebimento da indenização que lhe for devida. no caso de aprendiz. será que ele emancipou? Pela Constituição sim. Contra essa posição. salário mínimo é economia própria? O garoto ganha um salário mínimo. Pergunta do aluno. no caso de jornada a tempo parcial. até o Pablo Stolze diz que dificilmente essa regra vai ser aplicada no caso de aprendiz e no caso de jornada a tempo parcial. . a última polêmica de hoje. primeiro pelo artigo 8º da CLT que diz que o Direito Civil tem aplicação meramente subsidiária no Direito do Trabalho. Essa novidade sim é importante. Art. Só para fechar aqui. sem assistência dos seus responsáveis legais. José Afonso Dallegrave Neto. de rescisão do contrato de trabalho. Resposta: em tese sim. o artigo 439 da CLT diz que o menor de 18 tem que estar devidamente assistido para lavratura lá do tempo de rescisão. Ele repudia essa afirmativa.36 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M Na verdade. §único da CLT: O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho. pobre. Qual é a tendência aqui? A tendência é se afirmar que essa economia própria é deve ser interpretada de acordo com a situação sócio-econômica em que a pessoa se encontre inserida. além de ter esvaziado a aplicação prática. o inciso V passa a prever que a relação de emprego que propicia a economia própria passa a ser causa de emancipação. parece ter caído totalmente por terra com a novidade trazida pelo inciso V do § único. Nessas hipóteses se admite a percepção de salário inferior ao mínimo legal. Tratando-se. rico. o salário mínimo não represente economia própria. porém. O Pablo Stolze diz que não faz nenhum sentido o sujeito ter sido emancipado pela própria relação de emprego e ter que ser assistido para a lavratura do termo de rescisão. Por exemplo. já foi inclusive da Banca. tem até uma inter facie interessante que é a seguinte: economia própria. Talvez para um garoto carente. o salário mínimo represente economia própria e talvez para um garoto abastado. Art. Por isso. toda essa divergência se aplica ou não a empresa pública e sociedade de economia mista. é vedado ao menor de 18 (dezoito) anos dar. Agora. a saúde e aos alimentos. nós teríamos ainda a chamada integridade intelectual e dentro da integridade intelectual teríamos a liberdade de pensamento e os direitos morais do autor. nós teríamos o direito a vida. Essa classificação norteia autores como Venosa. obviamente estamos . apenas é preciso ressaltar. matéria agora disciplinada nos artigos 11 a 21 do Código Civil. uma definição básica de direitos da personalidade: conjunto de caracteres e atributos da pessoa humana que dizem respeito ao seu desenvolvimento físico e espiritual. Quer dizer. Arnaldo Rizzardo.37 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M Mais. Antes de mais nada. essa interpretação colidiria com o princípio protetivo do Direito do Trabalho e invoca por último o princípio da especialidade. antes de mais nada. Em outras palavras. Data: 09/09/08 Aula 02 4. como exemplos de direitos da personalidade. Além da integridade física. os direitos da personalidade são aqueles direitos de natureza extrapatrimonial e. o seguinte: evidentemente que essa classificação não encerra o rol taxativo. Direitos da Personalidade Na aula passada paramos em emancipação. pelo principio da especialidade a emancipação no âmbito do Direito Civil não necessariamente produz reflexos no Direito do Trabalho. o recato e a identidade pessoal. Vamos fazer uma análise de alguns aspectos gerais relevantes envolvendo o tema. Fim da aula. enfim um consenso doutrinário em torno dessa classificação. Teríamos ainda a chamada integridade moral e dentro da integridade moral teríamos a honra. portanto insuscetíveis de mensuração econômica imediata. Vamos então retomar tratando dos direitos da personalidade. a doutrina ressalta que os direitos da personalidade envolvem a integridade física e dentro da integridade física. a doutrina em geral adota a chamada classificação tripartida dos direitos da personalidade. Tentando minimamente sistematizar o tema. Dentro dessa chamada classificação tripartida. Pablo Stolze. 12. Nesse sentido. Obviamente não por serem ilimitados. Pelo que vimos na primeira aula me parece claro que esse rol é meramente exemplificativo porque os direitos da personalidade têm como cláusula geral o princípio da dignidade da pessoa humana. Só que nesse ponto há uma peculiaridade. na verdade são absolutos por terem oponibilidade erga omnes. III da Constituição. nós temos inclusive o Enunciado 274. Segunda: os direitos da personalidade são absolutos. Art. Em se tratando de morto. ou seja. terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente.38 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M diante de um rol exemplificativo. . Por que o rol aí é meramente exemplificativo? Porque uma das grandes novidades do Código atual é a inserção de um capítulo próprio. ou qualquer parente em linha reta. ou seja. Só que nós inclusive ressaltamos na aula passada que excepcionalmente se concebe a existência de proteção post mortem a alguns direitos da personalidade. a doutrina sempre traz como exemplos a questão do direito a imagem e os direitos morais do autor. 20. § único e 20. Art. porque o primeiro efeito da morte é o término da personalidade jurídica e. Lembrando que na verdade os direitos da personalidade representam um ambiente muito propício a aplicação da chamada técnica de ponderação de interesses. cessa a proteção do ordenamento jurídico. 1ª parte do Conselho da Justiça Federal que diz: os direitos da personalidade regulados de maneira não exaustiva pelo Código Civil são as expressões das causas gerais de tutela da pessoa humana contida no artigo 1º. os ascendentes ou os descendentes. Em se tratando de morto ou de ausente. §único que tratam da legitimação para a proteção dos direitos da personalidade do falecido. Parágrafo único. são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge. Características Gerais Primeira: os direitos da personalidade são vitalícios obviamente no sentido de que eles se projetam por toda a vida. Nós veremos daqui a pouco que o Código atual inclusive contempla explicitamente essa proteção post mortem nos artigos 12. numerus apertus que se contrapõe a numerus clausus. Quando se fala na proteção post mortem dos direitos da personalidade. com isso cessa aquela aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações. específico. Parágrafo único. tratando dos direitos da personalidade. Só que a doutrina é unânime na afirmativa de que esse rol é meramente exemplificativo. ou colateral até o quarto grau. Então. mas em algumas situações é possível que venhamos nos deparar com a chamada proteção post mortem dos direitos da personalidade. sem dúvida os direitos da personalidade são vitalícios como regra. então direitos da personalidade representam um ambiente muito propício a técnica de ponderação de interesses. 11: Os direitos da personalidade podem sofrer limitações. por exemplo. contrato vitalício de imagem o que acontece em relação a alguns atletas. Art. parte final que diz: em caso de colisão entre direitos da personalidade como nenhum pode sobrelevar as demais. O Flávio Tartuce ressalta. aspectos envolvendo intimidade X direito a informação. lutar boxe. os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis. Na verdade. a cessão vitalícia de imagem parece colidir com a indisponibilidade dos direitos da personalidade. Enunciado 139 do CJF: Art. Quer dizer. Então. efetivamente irrenunciáveis ninguém poderia posar nu. por exemplo. quer dizer. o que a doutrina afirma é que os direitos da personalidade são relativamente indisponíveis. ainda que não especificamente previstas em lei... Enunciado 274.39 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M Nós temos. deve-se aplicar a técnica da ponderação. contrariamente à boa-fé objetiva e aos bons costumes. Com exceção dos casos previstos em lei. não se admite uma renúncia irrestrita aos direitos da personalidade. por exemplo. não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária. Enunciados 04 e 139 do CJF. a qualquer momento o sujeito pode voltar atrás no que tange a cessão da imagem.. sinônimo de indisponíveis. O Enunciado 04 diz: o exercício do direito da personalidade pode sofrer limitação voluntária desde que não seja permanente nem geral. a doutrina começou a refutar a literalidade do artigo 11 porque se os direitos da personalidade fossem efetivamente indisponíveis. é isso que quer dizer o Enunciado 04 do CJF.. . Nesse sentido. Esses contratos normalmente afirmam que os integrantes renunciam por completo qualquer possibilidade de pleitear dano moral pela edição das imagens. Contratos inclusive envolvendo a Globo com integrantes do Big Brother Brasil. Claro que a simples edição da imagem não configura dano moral. 11. Desde que entrou em vigor o Código. Quer dizer. nós estamos automaticamente excluindo o caráter ilimitado. Nesse sentido. mas a forma pela qual a edição possa vir a ser exteriorizada ao público pode sim configurar dano moral. O que não se admite é a chamada renuncia a direitos da personalidade sem qualquer tipo de restrição e sem qualquer tipo de limitação temporal. o Flávio Tartuce trabalha bem com isso. Quando falamos em ponderação. os direitos da personalidade são irrenunciáveis. Outra característica: de acordo com o artigo 11. não podendo ser exercidos com abuso de direito de seu titular. 979-RJ. a impenhorabilidade de até 40 salários mínimos em caderneta de poupança evidencia que a regra inspira no princípio da dignidade da pessoa humana. 649. enfim. desde que demonstrado que o recurso obtido com o aluguel do bem é indispensável a sua subsistência. São absolutamente impenhoráveis: X . Curioso lembrar que quando se fala na questão do bem de família legal. BEM DE FAMÍLIA ÚNICO. Tem uma alteração recente aqui que vale a pena ressaltar no CPC. Quer dizer. Faz jus aos benefícios da Lei n. Na verdade. O artigo 649. utiliza o valor obtido com a locação desse bem como complemento da renda familiar. 8.. Art.692-RS. de 2006).. Luís Felipe Salomão. Uma questão tormentosa é a seguinte: e os reflexos patrimoniais decorrentes dos direitos da personalidade? Será que esses reflexos patrimoniais se sujeitam a prescrição? . LOCAÇÃO. DJ 19/8/2002. e REsp 315. Quando a doutrina ressalta a imprescritibilidade dos direitos da personalidade o que se afirma é que os direitos da personalidade podem ser exercidos a qualquer tempo. PENHORA. (Redação dada pela Lei nº 11. Outra característica: os direitos da personalidade são impenhoráveis. O STJ há muito vem superando a literalidade da lei 8009/90 e no último Informativo (informativo nº 365) há um julgado que basicamente afirma que se aplica a impenhorabilidade da lei 8009 ainda que o sujeito não resida no imóvel. X prevê que são absolutamente impenhoráveis até o limite de 40 salários mínimos a quantia depositada em caderneta de poupança. Min. DJ 15/3/2004. a quantia depositada em caderneta de poupança. Há uma forte tendência da jurisprudência do STJ em afirmar que se aplica a impenhorabilidade do bem de família ainda que o titular do imóvel nele não resida.até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos. de direito pessoal de família e de outros que não tenham caráter estritamente patrimonial.382. exigência esta explicitamente prevista na lei 8009/90 que exige que haja residência no imóvel.285-RS.40 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M Em relação a esse tema. julgado em 26/8/2008. considerando que o objetivo da norma é o de garantir a moradia familiar ou a subsistência da família.009/1990 o devedor que. Outra característica: os direitos da personalidade são imprescritíveis. porém. aquela questão do único imóvel residencial. REsp 243. mesmo não residindo no único imóvel que lhe pertence. Precedentes citados: AgRg no Ag 385. o que fundamenta a impenhorabilidade do bem de família legal é o princípio da dignidade da pessoa humana atrelado claro a questão do direito social a moradia. talvez seja interessante a conexão com o artigo 852: é vedado o compromisso para a solução de questões de estado. o artigo 852 veda o compromisso para a solução de questões envolvendo direitos da personalidade. Rel. Quer dizer. todos se lembram está na lei 8009/90. direito de natureza extrapatrimonial. como reflexo patrimonial se sujeita a prescrição. Então. defende o Tepedino. mas não é a petição de herança. ela que é extremamente protetiva. . Entretanto. O que o Tepedino defende é o seguinte: quando é que se inicia o prazo de prescrição em geral? Quando se consuma a lesão ao direito se inicia o prazo prescricional. especificamente acerca do dano moral. mas cuidado porque o Tepedino é um autor muito prestigiado e está em algumas bancas examinadoras para quem pretende concurso público. a lesão a dignidade dessa pessoa humana não se consuma em um único ato. que dizer. se eu tenho um crédito que vence no dia 05 no dia 06 se inicia o prazo prescricional caso o devedor não venha a cumprir a prestação. tem até uma Súmula antiga do STF que sempre é trazida a colação sempre que se discute esse tema que é a Súmula 149 do STF que basicamente diz que é imprescritível a investigação de paternidade. A herança seria um reflexo patrimonial decorrente de tal direito da personalidade. STF: É imprescritível a ação de investigação de paternidade. Essa posição do Tepedino é minoritaríssima. Também. Quer dizer. direito da personalidade. Inclusive é discutível essa posição do TST porque eles usam prazo de dois anos invocando a emenda constitucional 45 que atraiu a competência para apreciar dano moral para a Justiça do Trabalho e os créditos trabalhistas tem prescrição total em dois anos. mas não o é a de petição de herança. porque na verdade o dano moral seria um reflexo patrimonial oriundo da lesão ao direito a personalidade. Súmula nº 149. Discordando especificamente da prescrição por dano moral. nós não teríamos a premissa necessária ao início do prazo prescricional. se ela não se consuma. entendimento majoritaríssimo na doutrina e na jurisprudência no sentido de que prescreve a ação por dano moral. A ação de investigação de paternidade é imprescritível por se tratar de um direito a identidade pessoal. o prazo prescricional se inicia a partir da lesão ao direito. há uma posição defendida por Gustavo Tepedino. portanto se a lesão a dignidade humana se protrai no tempo. ele discorda da prescritibilidade da reparação por dano moral.41 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M A posição predominante é no sentido de que os reflexos patrimoniais dos direitos da personalidade prescrevem. E. O que o Tepedino afirma é se nós estivermos diante de um direito patrimonial é muito simples se constatar o momento em que a lesão se consuma. Nem a Justiça do Trabalho adota esse entendimento. o entendimento consolidado lá TST é de que a prescrição se dá em dois anos para reparação por dano moral. por isso. o que o Tepedino sustenta é que a lesão a dignidade humana ela se prolonga no tempo. Por que a premissa necessária ao início do prazo prescricional qual é? A consumação da lesão ao direito. o que a maioria da doutrina afirma é o que? Os reflexos patrimoniais prescrevem. Pergunta do aluno. AÇÃO. a Turma. Quer dizer. vou colocar só os números de todos os recursos especiais. 206. n. O que o Tepedino defende é que dentro da ótica do dano moral não haveria consumação da lesão. um tema discutível. V. Na verdade. como . se aplicável o prazo prescricional qüinqüenal do art. 816209 que saiu inclusive no Informativo nº 316 do STJ. Contra essa posição. Quanto a isso. ao prosseguir o julgamento. firmou que a proteção da dignidade da pessoa humana (direito inato. Resposta: a doutrina majoritária que defende a prescritibilidade. tal como entendeu o juízo singular. REGIME MILITAR. O Tepedino não desmente isso.42 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M Na verdade. O que muitos discordam em relação a perspectiva até da Justiça Trabalhista é que na verdade o dano moral seria uma reparação civil cuja competência teria sido atraída para a Justiça do Trabalho. a cada vencimento se consumaria uma nova lesão. A segunda corrente vai defender que os reflexos patrimoniais também são imprescritíveis. absoluto. 20. nas obrigações de trato sucessivo a lesão ela vai se renovando a cada circunstancia em que há o vencimento da prestação. por maioria. Tem alguns julgados.910/1932. quer dizer. ele apenas refuta a questão envolvendo dano moral. só que nós temos consumações sucessivas. conforme a doutrina). TORTURA. Discutiu-se acerca da prescritibilidade da ação tendente a reparar a violação dos direitos humanos ou dos direitos fundamentais da pessoa humana (indenização lastreada no art. O que o Tepedino defende é que na verdade aquela única conduta não permitiria a consumação da lesão porque na obrigação de trato sucessivo nós temos a consumação da lesão. quer dizer.a pretensão de reparação civil. §3º. Art. § 3º. 1º do Dec. inalienável e imprescritível. defende a aplicação do prazo de 03 anos do artigo 206. Isso valeria para o dano moral. Pergunta do aluno. do ADCT da CF/1988) causada pela prisão e tortura por delito de opinião durante o regime militar de exceção. 8º. está certo? RESP 379414. mas a consumação da nova lesão não desnatura a consumação já ocorrida em relação a prestação anterior. Resposta: dentro da ótica do Tepedino a situação não seria propriamente a mesma. mas isso não alteraria a natureza do prazo. universal. portanto não haveria sequer o início do prazo prescricional. 602237. o fato da competência ter sido atraída para a Justiça do Trabalho não necessariamente significa dano moral é um crédito de natureza essencialmente trabalhista. 462840. Informativo nº 316 do STJ – Primeira Turma PRESCRIÇÃO. § 3o do CC: Em três anos: V . parece haver uma confusão entre a questão da competência e a natureza do direito envolvido. Na 4ª geração surgem as questões envolvendo os direitos das minorias que a professora Maria Celina sintetiza dizendo o seguinte: é o direito de ser diferente e aí . DJ 17/2/2003. na verdade nós temos ondas de direito da personalidade. nesse ambiente da 3ª geração. perdura enquanto subsistente a própria República Federativa. que tem como um dos seus defensores o próprio Flávio Tartuce. Min. DJ 14/12/2001. arredada a aplicação analógica do Código Civil ou do Decreto n. a segunda posição defende que esse crédito de natureza patrimonial merece uma tutela privilegiada e um dos mecanismos de tutela privilegiada se traduziria na imprescritibilidade. a educação e o acesso ao trabalho. de um de seus pilares. DJ 24/5/2004. surgem questões como proteção ao meio ambiente e ao patrimônio histórico. determinou o retorno dos autos à origem para que se dê prosseguimento ao feito. artístico e cultural. Por fim.140/1995 previu ação condenatória correspondente a essas violações da dignidade humana durante o período de supressão das liberdades públicas. os direitos da personalidade foram se constituindo. Luiz Fux.43 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M corroborado pelas cláusulas pétreas constitucionais. concluiu que a lex specialis convive com a lex generalis. quer dizer. dentro dessa 1ª geração que busca a imposição da obrigação de não fazer ao Estado. pois se cuida de seu fundamento. 14 da Lei n. A 3ª geração prima basicamente pela qualidade de vida e aí. A 1ª geração dos direitos da personalidade tinha a preocupação central de impor a obrigação de não fazer ao Estado e. quanto mais se a Constituição Federal não estipulou lapso prescricional ao direito de agir correspondente àquele direito à dignidade. HC 80. DJ 3/6/2003. Essa segunda posição.804-PR.000-PE. impor limites da atuação estatal em detrimento dos indivíduos. invoca precisamente a questão da constitucionalização do direito civil. trata-se de um crédito de natureza patrimonial que decorre da violação a dignidade da pessoa humana. A 2ª geração tinha como aspecto central a imposição de obrigações de fazer ao Estado.209-RJ. Precedentes citados do STF: HC 70. do STJ: REsp 529. Na verdade. REsp 816. Assim. REsp 449. obstado pela decretação da prescrição.910/1932 ao caso. mas não previu prazo prescricional para o caso. 9. Gerações de Direitos da Personalidade Na verdade.031-RS. DJ 10/8/2001. apesar de estarmos diante de um crédito de natureza patrimonial. e. Asseverou que o art. Rel. se sistematizando dentro dessas gerações.389-SP. não há que se falar em prescrição da pretensão tendente a implementá-la. Posição minoritária. surgem questões como a integridade física e moral e a questão do sigilo de correspondência. julgado em 10/4/2007. como diriam lá os processualistas. Quer dizer.414PR. 20. Em havendo na origem a lesão à dignidade da pessoa humana. como tal. e aí vem a tona questões como direito a saúde. e REsp 379. o que se constata é que nessa 1ª geração o objetivo primordial dos direitos da personalidade era estabelecer algum tipo de reação a Estados Totalitários. na verdade eles seriam pré-existentes ao ordenamento jurídico. A segunda corrente é defendida pelo Christiano Chaves de Farias que escreve em parceria com o Nelson Rosenvald e é também defendida pelo Gustavo Tepedino. Quem defende essa posição é o Flávio Tartuce. Então. homossexuais. com os avanços da medicina preventiva hoje é possível através de exames constatar a pré disposição para se adquirir determinadas doenças. Posição majoritária na doutrina. mas idéia de privacidade hoje acaba ganhando um novo contexto diante dos avanços tecnológicos. na verdade os direitos da personalidade. A título de exemplo: Caio Mário. o direito de estar só. a fonte dos direitos da personalidade seria os valores sociais.44 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M vem a tona questões como proteção aos índios. Pablo Stolze e Carlos Alberto Bittar que tem um livro específico sobre direitos da personalidade. são pré-existentes ao ordenamento jurídico. nós teríamos uma nova geração envolvendo questões atinentes ao patrimônio genético e a intimidade virtual. Quer dizer. . na verdade. na verdade seria o jusnaturalismo. a proteção a essas informações acabam ingressando na nova perspectiva da privacidade por que a idéia tradicional da privacidade qual era? A idéia de recato. Quer dizer. Outra questão aqui importante. dentro dessa perspectiva. qual seria a fonte dos direitos da personalidade? A posição amplamente dominante é no sentido de que os direitos da personalidade são inerentes a pessoa humana. O que essa corrente defende é que não caberia ao Estado definir os direitos da personalidade. Quer dizer. aborto e assim por diante. acabam abrangendo a necessidade de proteção a essas informações. Essa questão do patrimônio genético traz uma série de desdobramentos extremamente delicados. inclusive sua obra especificamente sobre direitos da personalidade é bastante interessante e atual. no sentido contemporâneo. tradicionais. Há quem defenda aqui que. por exemplo. A segunda corrente defende que a fonte dos direitos da personalidade é o ordenamento jurídico e defendem inclusive que a idéia de que os direitos da personalidade decorrem do ordenamento jurídico melhor propicia sua respectiva tutela. para uma melhor proteção dos direitos da personalidade. o próprio direito natural representaria a fonte por excelência dos direitos da personalidade. antes de entrarmos no Código especificamente. além dessas quatro gerações clássicas. os direitos da personalidade pré existem ao ordenamento jurídico. tem uma discussão na doutrina que é a seguinte: qual seria o fundamento na proteção dos direitos da personalidade? Em outras palavras. decorrem do ordenamento jurídico. o jusnaturalismo poderia fazer o que? Poderia aniquilar os direitos da personalidade diante de um suposto interesse público maior. a idéia de que os direitos da personalidade decorrem do ordenamento jurídico estabelece uma melhor proteção até mesmo com o objetivo de se evitar eventuais abusos cometidos no passado com base em interesses aparentemente humanísticos. uma série de situações potencialmente fáticas. E o grande risco. a simples concepção dos direitos morais do autor como direitos da personalidade evidenciam que o ordenamento jurídico é que é a fonte de tais direitos. por exemplo. Como argumento ainda. num ambiente de Estados totalitários o ordenamento jurídico não reconhecia a existência de direitos da personalidade. penas corporais impostas em determinados países evidenciam que a proteção aos direitos da personalidade não decorrem do jusnaturalismo e sim do ordenamento jurídico. quer dizer. na verdade ele foi decisivo como instrumento de reação aos Estados totalitários. Enfim.45 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M Essa segunda corrente afirma que o jusnaturalismo desenvolveu um papel importante historicamente. Só que no contexto atual. se nós não estivermos com uma proteção dos direitos da personalidade fincada no ordenamento jurídico. o jusnaturalismo foi um importante instrumento de reação. A Maria Celina afirma aqui o seguinte: um dos efeitos práticos do princípio da dignidade humana é permitir que em algumas situações o direito individual concernente ao caráter individual do indivíduo. Imaginem questões envolvendo experimentações científicas em seres humanos de maneira inconsentida. concernente a um direito da personalidade se sobreponha ao interesse público. se deixarmos a proteção dos direitos da personalidade a luz do jusnaturalismo a tendência sem duvida alguma é no sentido de uma menor proteção a tais direitos. . Quer dizer. esse seria o grande risco. Quer dizer. qual seria de a gente entender que os direitos da personalidade decorrem do ordenamento jurídico? O grande risco seria o engessamento da proteção aos direitos da personalidade. na verdade. o engessamento por parte da atuação estatal. com o objetivo de supostamente melhor promoção da saúde pública. Questões envolvendo. A idéia de que os direitos da personalidade decorrem do ordenamento jurídico essencialmente afastaria a possibilidade de violação a direitos da personalidade com base em supostos interesses metaindividuais. a segunda corrente diz o seguinte: como explicar então a existência dos chamados direitos morais do autor? Será que os direitos morais do autor decorrem do direito natural? Não. linchamentos socialmente aceitos. com base em supostos direitos maiores. Poderia o legislador então restringir o alcance da proteção dos direitos a personalidade. 12: A primeira parte do art. a primeira parte prevê a tutela preventiva dos direitos da personalidade. mas em regra se eu tenho um crédito que vence no dia 5. dentro daquela perspectiva que vimos na aula passada da constitucionalização do direito civil.46 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M Só que esse risco. devendo ser interpretada com resultado extensivo. 12 do Código Civil refere-se às técnicas de tutela específica. Enunciado 12. talvez seja interessante afirmar o seguinte: qual é a lógica tradicional da proteção dos direitos patrimoniais? A lógica tradicional dos direitos patrimoniais é a lógica da tutela repressiva. Quando o Código afirma “pode-se exigir que cesse a ameaça ou a lesão”. numa sustentação num caso concreto. vamos ao artigo 12 diz: pode-se exigir que cesse a ameaça ou a lesão a direito da personalidade e reclamar perdas e danos. 461 do Código de Processo Civil. reparatória. Quer dizer. tradicional o sujeito tem que aguardar a consumação a lesão ao direito e uma vez consumada a lesão ao direito se vale do aparato estatal para reprimir. seria insatisfatório a luz do sistema que tivesse que se aguardar a violação ao direito da personalidade para que o ordenamento jurídico pudesse então reagir. o princípio da dignidade da pessoa humana teria o condão de propiciar o alargamento da proteção dos direitos da personalidade dentro do ordenamento jurídico. da tutela reparatória é insuficiente para a proteção da dignidade da proteção da pessoa humana. Então. no que diz respeito ao engessamento da proteção aos direitos da personalidade. eu tenho que esperar o dia 5 para exigir a prestação correspondente. para reparar aquela lesão já consumada. Há exceções e muitas. Sobre essa questão da tutela preventiva do direito da personalidade há o Enunciado 140 do CJF que ressalta que a essa tutela preventiva prevista aí na primeira parte do artigo 12 se aplicam os mecanismos do artigo 461 do CPC. aplicáveis de ofício. da despatrimonialização do direito civil a prioridade do ordenamento jurídico se dá através da tutela preventiva dos direitos da personalidade. aqueles de tutela específica. Quer dizer. . Em eventual prova dissertativa. é interessante para o ordenamento jurídico que não haja sequer a lesão ao direito da personalidade. Vamos para o Código Civil. é mitigado por quê? Mitigado pelo princípio da dignidade da pessoa humana. Quer dizer. na medida em que os direitos da personalidade decorrem do princípio da dignidade da pessoa humana é incontroverso que uma das características dos direitos da personalidade é a atipicidade. Só que essa lógica da tutela repressiva. enunciadas no art. CJF: Art. que não haja lesão a dignidade da pessoa humana. sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. quer dizer. é a lógica tradicional. Numa perspectiva clássica. tutela preventiva. houve atropelamento e morte de vítima alcoolizada quando o ônibus da empresa. A recorrente sustenta no recurso: a nulidade da sentença pela morte da autora.952.. posteriormente. §único com o artigo 943 que diz: o direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança. a tutela ressarcitória contemplando as perdas e danos. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.47 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M Art.1994) A parte final do artigo 12 prevê a tutela repressiva. a autora. parágrafo único. e 20. destacou que este Superior Tribunal entende que.12. Se quiserem pode combinar o Enunciado 275 CJF combinado com o artigo 226. porque o dispositivo explicitamente prevê a questão da proteção post mortem dos direitos da personalidade. o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou. de 13. vale a pena já fazer a referência aqui. a retratação pública e a divulgação na mídia de sentença condenatória proferida em face do agente causador do dano. nós não podemos confundir o artigo 12. do Código Civil também compreende o companheiro. Enunciado 275 do CJF. O Min. sobrevindo a morte da parte. no curso da ação. Por razões obvias.Para efeito da proteção do Estado. RESP 647562. Até porque. parágrafo único. devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. Enunciado 275. 226. a intransmissibilidade da ação de danos morais aos herdeiros. A tutela reintegratória tem que objetivos? O retorno ao status quo ante. §3º da Constituição (é o que prevê a união estável como uma espécie de família). determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. Relator. a exclusão da responsabilidade porque houve culpa concorrente da vítima e a ilegitimidade do cônjuge separado de fato para pleitear danos morais. Surge uma questão aqui. CÔNJUGE SEPARADO DE FATO. Como manifestações da tutela reintegratória nós teríamos o direito de resposta. veio falecer. ou seja. O Christiano Chaves de Farias e o Nelson Rosenvald defendem que além da tutela preventiva e da tutela ressarcitória. 461. 12. CJF: Arts. fazia manobras em marcha-ré e. DANOS MORAIS. é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar. nós teríamos ainda a tutela reintegratória. em que pese o Código apenas se referir ao cônjuge. .. se procedente o pedido. (Redação dada pela Lei nº 8. 12 e 20: O rol dos legitimados de que tratam os arts. o STJ claramente afirmou que o artigo 943 se aplica a reparação por dano moral. § 3º . Na espécie. ora recorrente. Art. O parágrafo único do artigo 12 é aquele que prevê a questão da proteção post mortem e diz: em se tratando de morto terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente ou qualquer parente em linha reta ou colateral até o quarto grau. essa legitimação também se aplica ao companheiro. respondendo a essas colocações. No Informativo nº 307 do STJ. 265.626-SP. tem uma questão que é a seguinte: o Código elencou os legitimados para a proteção dos direitos da personalidade do falecido. §único em que ocorre a lesão do direito da personalidade de alguém já falecido.161-RS. REsp 440. b. Relator que predomina neste Superior Tribunal o entendimento de que a ação de danos morais tem natureza patrimonial e. Relator. A legitimação é ordinária ou extraordinária? Talvez a indagação viesse nesses termos. julgado em 7/12/2006. o Min. Outrossim. a Turma deu parcial provimento ao recurso para afastar a indenização por danos morais. só pode ser considerada como fator de diminuição do valor da indenização. mas em favor dos pais porque os pais ao presenciarem o sofrimento da filha acabariam suportando um dano moral próprio. Parece não haver dúvidas justamente pelo fato de que a reparação por dano moral nada mais representa do que um reflexo patrimonial. eles agem na proteção do direito da personalidade do morto ou agem na proteção de um direito da personalidade próprio? Talvez os processualistas talvez resumissem. seria dano moral reflexo. transfere-se aos herdeiros e/ou sucessores. do CPC). Destacou que os danos morais têm natureza personalíssima e se extinguem com a morte. os cônjuges passam a habitar sob tetos diferentes. mas o direito à indenização. quanto à responsabilidade da vítima na morte . mas a essência é a mesma: lembram da estudante vitimada por uma bala perdida numa universidade aqui no Rio de Janeiro? A sentença de primeiro grau condenou por dano moral a universidade não apenas em favor dela. ainda mais quando proposto pelo titular da ação enquanto vivo. Só que a premissa do artigo 943 é que haja violação do direito da personalidade de alguém em vida e aí a obrigação de prestá-la ou o direito a reparação se transmite com a herança. Pois. pode ser transmitida na herança. REsp 647. Ademais. Para o Min. DJ 19/12/2002. Assim.48 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M concluída a instrução. ainda. desligam-se.418-RJ.. Mesmo se não há aqui uma perspectiva de um dano moral reflexo. a recorrente só tem razão quanto à alegação de ilegitimidade do cônjuge separado de fato do de cujus para pleitear danos morais. não da ré (ora recorrente). indireto.562-MG. É diferente da hipótese do artigo 12. Qual a idéia aqui da questão dos lesados indiretos? O Código elencou pessoas próximas ao falecido. Essa expressão “lesados indiretos” é usada pelo Christiano Chaves e pelo Renan Lotufo. . a culpa concorrente da vítima não afasta por inteiro a responsabilidade. DJ 11/6/2001. ficam distantes e o sofrimento pela perda daquele cônjuge não afeta o outro a ponto de justificar o ressarcimento por dano moral.quando não caracterizada a exclusão por caso fortuito ou força maior. REsp 636. que possuem legitimidade para prosseguir com o feito. Tem um exemplo concreto que não se encaixa muito bem aqui. e REsp 254. vítima direta. Precedentes citados: REsp 123. § 1º. diante da separação de fato incontroversa nos autos. podendo a suspensão do feito ser declarada após a prestação jurisdicional de primeira instância (art. ao se separarem. se houvesse prejuízo. DJ 7/3/2005. por isso. não há óbice na prolação da sentença. DJ 23/8/1999. Min. Será que esses elencados do §único..180-AM. Aldir Passarinho Junior. seria em desfavor da parte autora. Há uma tendência muito forte da doutrina atual em dizer o seguinte: esse sujeitos previstos no §único do artigo 12 seriam chamados lesados indiretos. culpa exclusiva da vítima ou ausência do nexo de causalidade -. Explicou. a idéia de que essas pessoas mais próximas acabariam suportando um dano moral próprio ao presenciarem a violação da imagem ou do corpo do falecido. Voltando para o artigo 12. Rel. §único. a direito da personalidade. Silvio Venosa que defendem que na verdade o sujeito atua na proteção do direito da personalidade próprio. O artigo 12 é regra geral porque o caput dele diz: pode-se exigir que cesse ameaça ou a lesão a direito da personalidade. ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública. vamos projetar o que há na geral para a regra especial. O artigo 12 sem dúvida nenhuma é uma cláusula geral. Agora. por exemplo. O §único do artigo 12 naquela hipótese de proteção post mortem contempla a legitimação para o cônjuge. Gustavo Tepedino. basicamente o artigo 20 trata da imagem e dos direitos morais do autor. a boa fama ou a respeitabilidade. sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. Quando temos uma regra geral e uma especial. Pode-se exigir que cesse a ameaça. ou a lesão. Em se tratando de morto ou de ausente. são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge. fala genericamente em direitos da personalidade. ou a publicação. Então. tudo que falamos de tutela preventiva. tutela reparatória lá no artigo 12 se aplica no artigo 20. Art.49 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M Essa vem sendo a tendência da doutrina. Parágrafo único. Já o artigo 20 trata especificamente de alguns direitos da personalidade. no que houver de compatibilidade. os ascendentes ou os descendentes. a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas. a divulgação de escritos. mas temos outros autores que adotam essa posição. N’ão só o Christiano Chaves e o Renan Lotufo que usam essa expressão “lesados indiretos. Em se tratando de morto. e reclamar perdas e danos. ou se se destinarem a fins comerciais. Já o §único do artigo 20 que também trata de proteção post mortem confere . Muito cuidado porque isso é fonte de pegadinhas. se lhe atingirem a honra. Contra essa posição o que a gente afirma? Vamos afirmar que não há como se estranhar que haja direitos da personalidade do falecido porque na verdade se justifica a proteção post mortem do direito da personalidade por conta da dignidade da pessoa humana. 12. qualquer parente em linha reta ou colateral até quarto grau. a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber. Mas não é essa a tendência da doutrina. Salvo se autorizadas. a transmissão da palavra. terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente. é preciso fazer uma interpretação aqui conjunta entre os artigos 12 e 20. Muito cuidado porque a incompatibilidade aí ela se evidencia entre o parágrafo único do artigo 12 e o parágrafo único do artigo 20. Nós não podemos interpretar esse artigo 12 divorciado do artigo 20. de maior abstração. pelo seguinte: o artigo 12 é regra geral e o artigo 20 é regra especial. ou qualquer parente em linha reta. no que houver de incompatibilidade nós vamos aplicar o sistema da especialidade. 20. ou colateral até o quarto grau. Art. tutela reintegratória. Parágrafo único. normas vagas. É um exemplo claro das questões das cláusulas gerais. à ela podem ser aplicadas subsidiariamente as regras instituídas no artigo 12. 20. para a tutela específica nós teríamos aqui uma legitimação concorrente. . O artigo 13 trata da questão da disposição sobre o próprio corpo e aí ele impõe claramente como limites a disposição sobre o próprio corpo a questão da diminuição permanente da integridade física e os bons costumes. CJF: Arts. se estivermos a proteção post mortem vai seguir a lógica do § único do artigo 20. o Enunciado 05 do CJF. O Caio Mário defende que nessas hipóteses § único do artigo 12 e do artigo 20. no caso de proteção post mortem para a tutela preventiva aos direitos da personalidade. tutela inibitória. Vamos para o artigo 13.50 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M legitimação para o cônjuge. 2) as disposições do art. Com exceção dos casos expressos de legitimação que se conformem com a tipificação preconizada nessa norma. Quer dizer. Nesse sentido. excepcionados os casos expressos de legitimidade para requerer as medidas nele estabelecidas. Então. o cônjuge. 12 têm caráter geral e aplicam-se. às situações previstas no art. porque ele comporta uma discussão importante. sustenta o Caio Mário. no § único do artigo 20 o legislador não contemplou a legitimação a favor dos colaterais. Artigo 13: salvo por exigência médica. o colateral no caso do artigo 12. na verdade o cuidado aqui é verificar se estamos diante de um direito da personalidade especificamente tratado no artigo 20. Enunciado 05. 20 do novo Código Civil têm a finalidade específica de regrar a projeção dos bens personalíssimos nas situações nele enumeradas. Qualquer um desses legitimados. tutela reparatória. portanto colateral não terá legitimação. deve ser exercida de acordo com a vocação hereditária. Se estivermos diante de um direito da personalidade não elencado no artigo 20 vamos aplicar o § único do artigo 12 e o colateral entra na legitimação. Ou seja. 12. ascendente. Já na tutela ressarcitória. a tutela preventiva pode e na verdade deve ser exercida por qualquer deles por conta da melhor promoção da dignidade da pessoa humana. Diz ele: as disposições do artigo 12 têm caráter geral e aplicam-se inclusive as situações previstas no artigo 20. descendente. qualquer um deles pode exercer a tutela preventiva. a ela podem ser aplicadas subsidiariamente as regras instituídas no art. As disposições do artigo 20 têm a finalidade especifica de regrar a proteção dos bens personalíssimos nas situações nele enumeradas. ele na verdade é uma síntese do que acabamos de ver. excepcionados os casos expressos de legitimidade para requerer as medidas nele estabelecidas. é defeso o ato de disposição do próprio corpo quando importar diminuição permanente da integridade física ou contrariar os bons costumes. inclusive. 12 e 20: 1) As disposições do art. ascendentes ou descendentes. com exceção dos casos expressos de legitimação que se conforme com a tipificação preconizada nessa norma. A cirurgia não abalaria a integridade física. Quer dizer. determinando a inclusão da cirurgia no SUS e há procedimento recente no Ministério da Saúde determinando a inclusão de tais cirurgias dentro do âmbito do SUS. quer dizer. inclusive no âmbito da Justiça federal. necessários a realização da cirurgia. inclusive em sede jurisprudencial a posição predominante é no sentido contrário. nós temos como limite a integridade física e os bons costumes. Quer dizer quando o Enunciado 13 fala em bem estar psíquico. Sobre o tema nos temos os Enunciados 06 e 276 do CJF. O Enunciado 06 diz: a expressão exigência médica contida no artigo 13 referese tanto ao bem estar físico quanto ao bem estar psíquico do disponente.51 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M Isso nos conduz a que questão? A questão da cirurgia de transgenitalização (mudança de sexo). Pergunta do aluno. uma série de exames. mas num plano hierarquicamente superior à integridade física e os bons costumes. Essa posição é adotada pelo Carlos Roberto Gonçalves. seria uma forma de melhor promoção da dignidade da pessoa humana. nós temos a exigência médica. O artigo 13 não permite a disposição quando importar diminuição permanente da integridade física ou contrariar os bons costumes. De maneira direta temos o Enunciado 276 o qual diz: o artigo 13 do Código Civil ao permitir a disposição do próprio corpo por exigência médica autoriza as cirurgias de transgenitalização em conformidade com os procedimentos estabelecidos pelo Conselho Federal de Medicina e a conseqüente alteração do prenome. ela não geraria uma diminuição permanente da integridade física. mas vejam a parte inicial do artigo 13: “salvo por exigência médica”. Numa posição talvez mais conservadora é possível afirmar que o artigo 13 proíbe a cirurgia. Quer dizer. . a finalidade terapêutica. do sexo no registro civil. no sentido oposto. Há várias decisões. a cirurgia melhor propiciaria a adequação da sexualidade física à sexualidade psíquica. de procedimentos. a cirurgia gera a diminuição permanente da integridade física com a retirada do órgão genital masculino e a cirurgia contrariaria os bons costumes. Na verdade. já abre espaço para argumentação em sentido contrário. no sentido de se admitir a cirurgia. Esses procedimentos previamente exigidos buscam justamente aferir a existência de necessidade terapêutica. Não é essa a posição predominante. Há inclusive a cerca da cirurgia a Resolução 1682/2002 do Conselho Federal de Medicina que prevê uma série de procedimentos prévios. Resposta: essa adequação da sexualidade física à sexualidade psíquica vem em harmonia com o próprio princípio da dignidade da pessoa humana. Na verdade. São as pessoas que tem compulsão para automutilação. o papel do consentimento. fatos novos. como a questão da mudança no sexo. Mas diante da incerteza em relação a tratamento e a cura. Pergunta do aluno. Saiu há algum tempo reportagem em revista especializada afirmando que algumas pessoas estariam se mutilando através de procedimentos médicos diante da constatação dessa pré disposição genética. . quer dizer. a questão do consentimento ela não recebe o tratamento uniforme dentro da perspectiva do direito contemporâneo. muitos afirmam que seria injustificável a mudança do sexo porque na verdade a cirurgia gera apenas uma transformação na aparência. a questão dos wannabes. este artigo traz outras questões que não encontram solução firme. a mulher constata que tem uma pré disposição a câncer de mama e diante da simples pré disposição a mulher acaba suscitando e pleiteando a possibilidade de retirada da mama. não sei se já ouviram falar. varia bastante dentro da ótica do biodireito..52 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M Na verdade. Esses exemplos são interessantes? Não estamos em busca de uma solução padrão para todas as hipóteses. Não há possibilidade de procriação e assim sucessivamente. não apenas a mudança do prenome. o sujeito não passa a ter os aspectos internos. temos vários autores que defendem isso. Mas esses exemplos evidenciam que o consentimento. a tendência é no sentido de não se admitir a automutilação em tais circunstancias. Quer dizer. por exemplo: a questão da medicina preventiva que tem como aferir a predisposição genética para determinadas doenças. Resposta: há ainda vários autores que defendem a impossibilidade da mudança do nome. Quer dizer. O princípio da dignidade da pessoa humana em determinadas circunstancias pode dar prevalência a sexualidade psíquica em detrimento da própria sexualidade física.. não é isso? Na verdade são dois aspectos. Essa perspectiva vem sendo superada justamente por conta do princípio da dignidade da pessoa humana. Em que medida a mera pré disposição autorizaria a automutilação? A tendência no cenário contemporâneo seja no sentido da inadmissibilidade. as pessoas têm a compulsão de retirar partes do seu corpo. mas não há na verdade uma transformação biológica. Esse tema é extremamente discutível. sem dúvida há um tipo de patologia psíquica em relação aos wannabes. Quer dizer. Porque o enunciado 276 ele prevê a alteração do prenome e do sexo no registro civil. Claro que desde contatados os requisitos previstos pelo Conselho Federal de Medicina. Tem uma outra questão. 211.3. Mas a questão sem dúvida padece de uma esquematização mais pormenorizada. de 23. 4o A retirada de tecidos. A questão não é regulamentada no direito brasileiro. A questão da disposição com finalidade científica para escolas de medicina é sistematizada pela lei 8501/92. mas em alguns países. E aí surge uma questão importante que é a seguinte: a redação atual do artigo 4º dessa lei do transplante diz que a decisão sobre doar ou não os órgãos do falecido compete aos familiares. Vamos dar uma olhada no artigo 14. mas talvez seja interessante que antes da alteração do prenome e do sexo sejam realizadas algumas pesquisas inclusive em relação a sistema de proteção de crédito. tamanha foram as críticas que houve alteração e agora a regra prevê que a decisão compete aos familiares. enfim a diversos aspectos que possam envolver a expectativa de terceiros. Resposta: vamos ver no artigo 15 porque a questão acaba se aproximando do artigo 15. firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes à verificação da morte. (Redação dada pela Lei nº 10. Art. A questão não é sistematizada no direito brasileiro. por exemplo. Pergunta do aluno. reta ou colateral. maior de idade. obedecida a linha sucessória. na Alemanha e na Suécia se proíbe a redesignação sexual e a mudança do nome se o sujeito é casado ou tem filhos. órgãos e partes do corpo de pessoas falecidas para transplantes ou outra finalidade terapêutica. A questão do objetivo científico está atrelada a questões de escolas de medicina principalmente. Talvez seja uma maneira de conciliar a dignidade da pessoa humana com eventual expectativa de terceiros que inclusive é resguardado pelo princípio da confiança.2001) Esse artigo foi objeto de modificações. .53 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M E a questão da mudança do prenome sem dúvida guarda alguns aspectos delicados notadamente no que diz respeito a proteção de eventuais expectativas de terceiros. Há algum tempo a regra dizia que a presunção era de que todos seriam doadores. O artigo 14 trata da disposição do corpo post mortem e o artigo 14 diz: é valida com o objetivo científico ou altruístico a disposição gratuita do próprio corpo no todo ou em parte para depois da morte. até o segundo grau inclusive. porque na verdade a existência de filhos ou a existência do casamento seria incompatível com a própria mudança do prenome e do sexo. Sem dúvida é uma questão importante também. Finalidade altruística diz respeito à doação de órgão e tecidos do corpo humano e tem regra especial para isso que é a lei 9434/97. dependerá da autorização do cônjuge ou parente. 434/97 ficou restrita à hipótese de silêncio do potencial doador. alguns afirmavam que o artigo 15 se encaixaria naquela questão envolvendo transfusão sanguínea por Testemunha de Jeová que por convicção religiosa se negam a transfusão sanguínea e a dúvida é em que medida essa recusa pode ser ou não refutada judicialmente. portanto. tendo os autores como o Venosa e Tepedino nesse sentido. com objetivo científico ou altruístico. diz que o próprio indivíduo pode dispor de seu corpo post mortem. Quando entrou em vigor o Código. no caso de silencio (em vida) do doador. o que a doutrina vem afirmando é a necessidade de uma interpretação sistemática entre os dispositivos. a vontade manifestada pelo doador em vida prevalece sobre a dos familiares. lei posterior. a aplicação do art. E numa interpretação sistemática o que se afirma? Que a decisão compete aos familiares. Data: 09/09/08 Aula 02 – 2ª Parte Vamos dar uma olhada no artigo 15. 14 do Código Civil. 14: O art. para depois da morte. lei posterior. talvez numa primeira leitura apressada. essa vontade do doador em vida ela pode se dar. é da essência dessa manifestação de vontade a revogabilidade. Será que o Código Civil. Diz o artigo 15: “ninguém pode ser constrangido a submeter-se com risco de vida a tratamento médico ou intervenção cirúrgica”. tanto por testamento quanto por qualquer documento idôneo. Quer dizer. Intervalo. Enunciado 277. Nesse sentido. E mesmo que essa vontade não tenha se manifestado por testamento. Parece haver uma possível incompatibilidade entre essa manifestação de vontade e eventual suprimento. Só para ressaltar. o Enunciado 277 do Conselho. como diz a lei de transplantes. 4º da Lei n. talvez seja discutível que Estado-Juiz possam suprir a manifestação de vontade. porque estamos tratando de um direito da personalidade.. 9. revogou a lei do transplante? Não. Resposta: é extremamente discutida a possibilidade de suprimento judicial no caso de discordância porque na verdade essa manifestação ela parece ter um caráter eminentemente personalíssimo. . afirma a doutrina. CJF: Art.54 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M Só que o artigo 14 do Código Civil.. determinou que a manifestação expressa do doador de órgãos em vida prevalece sobre a vontade dos familiares. Pergunta do aluno. ao afirmar a validade da disposição gratuita do próprio corpo. dizer respeito a questões existenciais. Essa foi uma das questões específicas da prova PGE de direito civil. Existe a Resolução 1. Discordando dessa opinião nós temos o Christiano Chaves de Farias e o Nelson Rosenvald que afirmam que não haveria razão de ser porque o direito a vida sempre preponderá em detrimento da convicção religiosa. nesse caso específico. Na verdade. Porque nós temos a questão da liberdade religiosa. se não houver um meio alternativo e se for realmente constatada a necessidade da transfusão sanguínea para a preservação da vida. de cada 100 cirurgias 01 pode trazer aquele resultado. A tendência. que aquela é uma variante do corpo humano. consagrado constitucionalmente versus o direito a vida.55 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M Só que o artigo 15 diz que ninguém pode ser constrangido a submeter-se com risco de vida a tratamento médico ou intervenção cirúrgica. . a questão não seria dirimida especificamente pelo artigo 15. Inclusive. Nós temos aqui. que o paciente seja previamente informado em linguagem atécnica. Ela ingressou com uma ação de responsabilidade civil em face do médico. Na penúltima prova da PGE. na penúltima prova específica caiu uma questão elaborada pelo Tepedino. Aqui é preciso tomar cuidado com o seguinte: o artigo 15 impõe o consentimento do paciente para que ele possa se submeter a tratamento médico ou intervenção cirúrgica que implique risco de vida.021/80 do Conselho Federal de Medicina e.. O médico provou por A+B que não houve falha no procedimento.. aquela dicotomia de meio e de resultado. linguagem clara. Indagava-se qual seria o resultado da questão. que é um direito da personalidade. Uma atriz famosa fez uma cirurgia plástica estética e ficou horrorosa com a cirurgia. não implica em risco de vida e em não implicando a mera transfusão sanguínea em risco de vida. por si só. não só na doutrina como na jurisprudência. há de se proceder a dita transfusão. apenas ressaltar algo que vamos ver mais adiante. também resguardado em sede constitucional. a mera transfusão sanguínea. Tais resoluções afirmam que se indispensável a preservação da vida. é no sentido de se entender que o direito a vida há de preponderar em detrimento da convicção religiosa. essa questão do dever de informação vem ganhando cada vez mais repercussão. ainda. quer dizer. mas é preciso desde logo afirmar que numa perspectiva contemporânea esse consentimento há de ser necessariamente o chamado consentimento informado. mas o ponto central aqui qual era? O ponto central era: pode não ter havido falha no procedimento. linguagem precisa sobre os riscos a que se submete. Aqui. Posição minoritária. mas houve inobservância do dever de informação e a inobservância do dever de informação propicia a configuração de responsabilidade civil. A idéia do consentimento informado está atrelada ao princípio da boa fé objetiva. mais uma vez a questão da ponderação de interesses envolvendo direitos da personalidade. a Resolução 136/99 do CREMERJ. Claro que vários aspectos envolvem a matéria. sem dúvida alguma. com risco de vida. na hipótese do inc. Os contratantes são obrigados a guardar. I do art. desde que demonstrem discernimento bastante para tanto. para a alienação de um imóvel o representante tem que ter a autorização judicial com mais razão há de haver algum tipo de controle em relação a disponibilidade sobre interesses de natureza existencial. se para a disposição. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se. Olha que questão tormentosa: vamos supor que o paciente seja um absolutamente incapaz. Desde que haja discernimento mínimo. numa situação como essa a vontade do representado há de ser levada em consideração. como em sua execução. como diz o Código. 3o. a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica. mas ela não se mostra suficiente para a lógica dos direitos extra-patrimoniais. um garoto de 14 anos. Então. a idéia é a do consentimento necessariamente informado a luz da boa fé objetiva. 15. A doutrina mais especializada costuma afirmar que o Código Civil nasceu um pouco ultrapassado porque na sistemática da representação e da assistência o Código molda esses institutos a luz de uma ótica patrimonialista. é bom fazer uma conexão entre o artigo 15 e o artigo 422 que trata de boa fé objetiva. a manifestação de vontade do absolutamente incapaz ela é desimportante. Ver artigo 422 do CC Art. Vejam que e lógica da representação ela se encaixa muito bem na perspectiva dos direitos patrimoniais. assim na conclusão do contrato. os princípios de probidade e boa-fé. CJF: Art. portanto a vontade do representado é desimportante. é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles concernentes. Pergunta do aluno. Aqui talvez nós tenhamos um ambiente propício a aplicação daquele Enunciado 138 que vimos na aula passada que diz que a vontade dos menores de 16 anos pode ser levada em consideração para concretização de situações existenciais a eles concernentes. Quer dizer. não é isso? O que vale é a vontade do representante porque o representado não tem discernimento. mas o Código não trata parâmetros em relação a representação e a assistência envolvendo situações de natureza existencial. Em tese.56 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M Quer dizer. . em que medida cabe ao representante emitir a vontade em nome do representado em relação aos riscos envolvendo a vida do representado? Quer dizer. de natureza extra-patrimonial. em que medida o representante tem disponibilidade sobre os interesses de natureza existencial do representado? Porque vejam. o ponto central envolvia a questão da observância do dever anexo de informação. 3º: A vontade dos absolutamente incapazes. 422. Enunciado 138. Art. sempre que se fala hoje em consentimento. Para não esquecermos disso. Quer dizer. Art.434 sobre o tema. Essa afirmativa chegou a ser predominante em épocas de Estados totalitários. 9o É permitida à pessoa juridicamente capaz dispor gratuitamente de tecidos. órgãos e partes do próprio corpo vivo.57 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M Resposta: tem sistemática específica na Lei 9. inclusive. que o nome seria uma instituição de polícia. alguns afirmavam que o nome seria um direito de propriedade. prejuízo a identificação. No momento anterior também se afirmou. Salvo engano é o artigo 9º da Lei 9434/97. para fins terapêuticos ou para transplantes em cônjuge ou parentes consangüíneos até o quarto grau. independentemente do elemento culpa. inciso II: manifesta distinção entre o seu nome de família e os dos filhos havidos na união dissolvida e inciso III: dano grave reconhecido na decisão judicial. . de 23. Havia uma divergência. o Código notadamente se filia aí a terceira posição que defende que o nome é direito da personalidade. em relação a natureza jurídica do nome. a propriedade é alienável. Por exemplo. a propriedade pode ser usucapida. em um contexto de Estados totalitários.2001) Nome Nos artigos 16 a 19 tratam da questão do direito ao nome. Quer dizer. Fazia sentido em outro contexto. na forma do § 4o deste artigo. em que medida a sistemática literal do artigo 1578 se adéqua a essa nova perspectiva? Em que medida a culpa na separação judicial seria suficiente para o aniquilamento de um direito da personalidade? Muitos discordam da lateralidade do artigo 1578 e afirmam que em sendo o nome um direito da personalidade não é cabível a sua alteração sem o consentimento do seu titular. O que hoje se discute é seguinte: em sendo o nome um direito da personalidade. ou em qualquer outra pessoa. Seria na verdade uma reinterpretação a esse dispositivo a ser exercido em harmonia com a dignidade da pessoa humana. Por exemplo. Lembra daquela questão da mudança do sobrenome no caso de separação judicial.3. quer dizer. Essa afirmativa caiu por terra diante de algumas características inerentes a propriedade que são incompatíveis com o direito ao nome.211. em tese o 1578 permite alteração do sobrenome do cônjuge culpado ainda que contra a sua vontade. caso de divórcio? A questão está no artigo 1578: o cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar: inciso I. finalmente ficou claro aqui no Código que o nome representa um direito da personalidade. só se admite a doação de órgãos dos incapazes no caso de medula óssea desde que haja autorização judicial. (Redação dada pela Lei nº 10. tem regra específica. o objetivo primordial do nome era a identificação do indivíduo perante o Estado. dispensada esta em relação à medula óssea. portanto incompatíveis os institutos. mediante autorização judicial. O erro de grafia não em previsão legal. § 5º A sentença conferirá ao adotado o nome do adotante e. Art. se menor. dentro dos trinta dias seguintes à entrada ou à concessão do .216. §único da mesma lei. Vamos lembrar: Artigo 55. Na mesma lei de registros públicos. (Renumerado do art. 58.§ único da Lei 6015/73 que é quando o prenome expõe ao ridículo. (Redação dada pela Lei nº 9. à decisão do Juiz competente. Art. desde que não prejudique os apelidos de família. adoção: artigo 1627 do Código Civil e artigo 47. alterar o nome. Há ainda a questão dos apelidos públicos. de juiz competente. pessoalmente ou por procurador bastante. por determinação. podendo determinar a modificação de seu prenome. 58. Pelé. admitindo-se. 47. 57.807. Art. Xuxa. Garotinho são diversos exemplos práticos em que houve a inserção de apelidos públicos. de temporário (incisos I e de IV a VI do art. poderá. Art. A substituição do prenome será ainda admitida em razão de fundada coação ou ameaça decorrente da colaboração com a apuração de crime.708. de 1999) Erro de grafia. Quando os pais não se conformarem com a recusa do oficial. 56. §5º do ECA. averbando-se a alteração que será publicada pela imprensa. poderá determinar a modificação do prenome. pela Lei nº 6. ouvido o Ministério Público. A decisão confere ao adotado o sobrenome do adotante. Art. artigo 58. Os oficiais do registro civil não registrarão prenomes suscetíveis de expor ao ridículo os seus portadores. Art. O prenome será definitivo. (Redação dada pela Lei nº 9. a pedido deste. na política de proteção a testemunhas é possível a alteração do prenome. a sua substituição por apelidos públicos notórios. de 1998) Tem até uma previsão de alteração de prenome naquele Estatuto do Estrangeiro. § único. mas nós temos exceções. todavia. 13) ou de asilado é obrigado a registrar-se no Ministério da Justiça. a pedido do adotante ou do adotado. Então.627. de 1975). O estrangeiro admitido na condição de permanente. Há ainda o artigo 58. Art. a inserção de apelidos públicos. § único. este submeterá por escrito o caso. 30. no primeiro ano após ter atingido a maioridade civil. vamos lembrar algumas hipóteses em que se admite a alteração do prenome. porque uma das características básicas do prenome é a imutabilidade. O interessado.58 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M Nessa esteira. 55. artigo 56 que prevê que até 01 ano após o atingimento da maioridade é possível a alteração do prenome. independente da cobrança de quaisquer emolumentos. 1. Está dentro da política do programa de proteção a testemunhas. estão lembrados? Artigos 30 e 43 da Lei 6815/81. em sentença. A regra geral é a imutabilidade. há algumas decisões judiciais permitindo a alteração do prenome por razões meramente existenciais ainda que fora das hipóteses legais. só se admitem modificações do nome em caráter excepcional e mediante comprovação de justo motivo. somente por exceção e motivadamente. Presença de motivos bastantes. Tem um julgado do STJ. Resp 220059 / SP RECURSO ESPECIAL 1999/0055273-3 NOME. O nome pode ser alterado mesmo depois de esgotado o prazo de um ano. . RESP 439636 e RESP 538187. NOME. da Lei 6. Possibilidade. caput. 43.964. observadas as disposições regulamentares. assim reconhecido em sentença (art. de 09/12/81) I . INVIABILIDADE. O que há de interessante e de novo é o seguinte: a doutrina sempre afirmou que essas possibilidades da alteração de prenome são situações excepcionalíssima. Recurso especial não conhecido.se for de pronunciação e compreensão difíceis e puder ser traduzido ou adaptado à prosódia da língua portuguesa. .se tiver sentido pejorativo ou expuser o titular ao ridículo. Peculiaridades do caso concreto. Recurso especial. RESP 220059.se estiver comprovadamente errado. Alteração.59 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M asilo. Recurso especial conhecido e provido. poderá ser alterado: (Renumerado pela Lei nº 6. ou III . O nome do estrangeiro.015/73. Resp 538187 / RJ RECURSO ESPECIAL 2003/0049906-9 Civil. Resp 439636 / SP RECURSO ESPECIAL 2002/0064690-4 REGISTRO CIVIL. e a identificar-se pelo sistema datiloscópico. Caracteriza essa hipótese o fato de a pessoa ter sido criada desde tenra idade pelo padrasto. Só que modernamente.Após o decurso do primeiro ano da maioridade. 30). 56 da Lei 6. nos termos do art. contado da maioridade civil. 57. Patronímico do padrasto. constante do registro (art. Retificação de registro civil. Admite-se a alteração do nome civil após o decurso do prazo de um ano.964. de 09/12/81) Art. Alteração do prenome. contado da maioridade. (Redação dada pela Lei nº 6. Recurso não conhecido. querendo por isso se apresentar com o mesmo nome usado pela mãe e pelo marido dela. merecendo sempre interpretação restritiva. ALTERAÇÃO PRETENDIDA MEDIANTE SUPRESSÃO DOS PATRONÍMICOS.015/73. II . 57). circunstâncias não configuradas no caso. desde que presente razão suficiente para excepcionar a regra temporal prevista no art. a venire e a tu quoque elas não se aplicam em detrimento de interesse público. o uso prolongado e continuado de um prenome diverso daquele constante do registro teria propiciado àquele indivíduo a expectativa da alteração do prenome mesmo após o prazo de 01 ano tão logo atinja a maioridade por conta de razões existenciais. porque nós aplicaríamos a supressio em detrimento do direito da personalidade. atendimento domiciliar. . é uma decorrência da boa fé objetiva.60 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M Nesse primeiro. Um exemplo de surrectio. Quer dizer. por exemplo. esse entendimento doutrinário e adotado pela jurisprudência do STJ acabou projetando a surrectio para a proteção dos direitos da personalidade. não dá para se falar em supressio. em inércia prolongada gerando a perda da expectativa de voltar atrás. Pergunta do aluno. Pergunta do aluno: a surrectio fora dos direitos patrimoniais é exceção ou ocorre normalmente? Resposta: não só a surrectio. mas a conexão aqui acaba sendo inevitável. A Cláudia Lima Marques defende que depois de conceder home care durante 04 anos sem previsão contratual a seguradora não tem como tirar mais porque aplicado seria o que? O fenômeno da surrectio. é a idéia da surrectio. da imagem. mas como supressio... Aquela questão da cessão vitalícia do direito a imagem. Quer dizer. sem previsão contratual há 04 anos. Então. A própria Maria Helena Diniz defende que o uso prolongado e continuado de prenome diverso propicia a possibilidade de alteração do prenome ainda que fora das hipóteses legais. Veja se não parece com surrectio envolvendo o direito ao nome? Qual a idéia básica da surrectio? É uma atitude continuada que gera uma legítima expectativa em favor de outrem. Vamos ver isso com calma mais adiante. exemplo típico da Claudia Lima Marques: vamos supor que um plano de saúde venha concedendo home care. talvez seja admissível a aplicação desses institutos para proteção dos direito da personalidade. mas talvez não seja possível em detrimento dos direitos da personalidade. Vamos ver isso com calma mais adiante. É uma conduta reiterada que acaba gerando uma legítima expectativa. RESP 220059. aquela conduta pró-ativa modificando aquilo que havia sido originariamente acordado. A grosso modo é isso. Não vamos falar em supressio. em relação à questão do nome. foi uma hipótese de um sujeito que foi criado pela mãe e pelo padrasto e a mãe e o padrasto sempre utilizaram um prenome distinto daquele constante do registro. Quer dizer. não podemos aplicar o instituto em detrimento do interesse público. Resposta: talvez esse. EVOLUÇÃO DA DOUTRINA E DA JURISPRUDENCIA. na verdade a previsão legislativa é no sentido de permitir a inserção e não propriamente a supressão principalmente em se tratando de prenome. o rol de possibilidades de alteração acaba sendo um rol meramente exemplificativo e não mais taxativo. Resposta: o Código Civil atual lá na regras atinentes ao direito de família prevê apenas a possibilidade de inserção do nome da outra parte. O Código prevê agora a possibilidade de inserção tanto por parte do homem quanto por parte da mulher. Então.A JURISPRUDENCIA. I . ART. 57. reconhecimento social seja um instrumento necessário a demonstração do uso prolongado e continuado. TEM SIDO SENSIVEL AO ENTENDIMENTO DE QUE O QUE SE PRETENDE COM O NOME CIVIL E A REAL INDIVIDUALIZAÇÃO DA PESSOA PERANTE A FAMILIA E A SOCIEDADE. porque na verdade a questão do erro de grafia estaria atrelada mera a ratificação. Mas em termos práticos vai ser um instrumento de prova necessário a tal demonstração. AO BUSCAR A CORRETA INTELIGENCIA DA LEI. AFINADA COM A "LOGICA DO RAZOAVEL". . COMO REGISTROU BENEDITO SILVERIO RIBEIRO. Resposta: o Código antigo nem previa essa regra. RECURSO PROVIDO. RETIFICAÇÃO.O NOME PODE SER MODIFICADO DESDE QUE MOTIVADAMENTE JUSTIFICADO. tem um outro julgado interessante que vale a pena olhar: RESP 66643. previa a possibilidade de alteração. HERMENEUTICA. ALEM DO ABANDONO PELO PAI. não seria uma alteração.61 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M Resposta: é bastante pacífica. claro que erros bem evidentes de grafia. LEI 6. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. A não ser que haja eventual situação de natureza existencial. PERMISSÃO LEGAL. Enfim. O Código agora fala em inserção. NO CASO. Resp 66643 / SP RECURSO ESPECIAL 1995/0025391-7 CIVIL. II . entre aspas. REGISTRO PUBLICO. Pergunta do aluno. Então. uma modificação. O AUTOR SEMPRE FOI CONHECIDO POR OUTRO PATRONIMICO. NOME CIVIL.015/1973. a luz da Constituição esse entendimento já deveria ser adotado muito antes desse Código atual. Pergunta do aluno. seria uma mera retificação e que estaria vinculada a idéia da dignidade da pessoa humana. Pergunta do aluno. PRENOME. Dentro dessa perspectiva da dignidade da pessoa humana. Só para mudarmos de assunto. mas o que está em jogo não é a repercussão social da expressão e sim o direito da personalidade. POSSIBILIDADE. a tendência é pela impossibilidade da supressão. . A citação foi feita de maneira editalícia. é o nome utilizado usualmente por artistas. O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome. o pseudônimo não se confunde com apelido. já o pseudônimo é o nome pelo qual o sujeito se intitula para fins profissionais. essa proteção ao pseudônimo se faz relevante até para fins que não apenas estritamente profissionais.62 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M Foi a hipótese de um filho que foi abandonado pelo pai e conseguiu alteração do patronímico (sobrenome) pelo abandono do pai. Não estamos falando de apelido por que o apelido tem que característica? Ele está atrelado normalmente a característica do indivíduo e o apelido em regra é atribuído por terceiros. Pergunta do aluno. Tem um caso interessante que é o Geraldo Vandré. Lima Duarte não é seu nome é um pseudônimo. Ele é compositor. 19. A dúvida é em que medida alguém pode ser constrangido a realização do exame de DNA? Como a doutrina civilista vem se posicionando? Nós temos uma colisão de interesses: a questão da intimidade do investigando e o direito a identidade pessoal do autor da demanda. a privacidade ele deve ser ponderado principalmente quando o direito a intimidade repercute na esfera jurídica de terceiros. escritores e jornalistas visando a sua identificação para fins profissionais. Então. por razões existências o STJ admitiu a supressão do patronímico paterno em homenagem a dignidade da pessoa humana. Só que vejam.. o direito a intimidade. Por exemplo. Quer dizer. Na verdade. O pseudônimo. o que se vem sustentando. No processo de separação judicial não houve citação no pseudônimo Geraldo Vandré. O pseudônimo acaba sendo um próprio sucedâneo do nome civil para fins profissionais. porque através do pseudônimo terceiro poderia identificar a localização do desaparecido.. pseudônimo Geraldo Vandré e ele desapareceu durante o regime ditatorial. a citação se deu em seu nome civil verdadeiro. O apelido não tem como objetivo substituir o nome civil propriamente dito. Resposta: numa tendência civilista aqui. . Art. O colega está falando da questão do DNA. Numa ponderação qual é a tendência? Não há como se impor a realização do exame isso atingiria a intimidade.. Dercy Gonçalves também é pseudônimo. na verdade. O artigo 19 previa ainda a proteção ao pseudônimo que é sinônimo de heterônimo. ele não foi localizado e o processo foi posteriormente anulado porque o julgamento reconheceu que a citação deveria ser feita também no pseudônimo. Súmula nº 301. ou seja. notadamente quando essa liberdade gera repercussão na esfera jurídica de terceiros. Resposta: na verdade o que nessa ponderação se entende é o seguinte: esse “poderá” na verdade pode trazer repercussão negativa aos interesses daquele que se recusa a fazer o procedimento porque essa recusa implica na esfera jurídica de terceiros. Quando a liberdade interfere na esfera jurídica de terceiros. Na verdade. implica na esfera jurídica de terceiros no que diz respeito ao direito a identidade pessoal. entenda-se. igualdade. a proteção primordial do ordenamento jurídico não estaria atrelado a esse . STJ: Em ação investigatória. Então. a tendência é se dar primazia ao princípio constitucional da solidariedade. a idéia de intimidade aqui nesse caso está atrelada a idéia de liberdade. Pergunta do aluno. porque se há essa repercussão haverá uma colisão entre liberdade e solidariedade que são subprincípios da dignidade da pessoa humana e é justamente nessa ponderação é que a Súmula 301 vem em harmonia com essa ponderação. o direito da personalidade. o que vimos na nossa primeira aula? A dignidade da pessoa humana comporta alguns subprincípios: liberdade. o sujeito pode ou não fazer o exame. gerariam essa ponderação em favor do princípio constitucional da solidariedade em detrimento da liberdade. A própria questão da proteção ao melhor interesse da criança. O que se afirma é que dentro desse contexto nós temos uma colisão entre liberdade e solidariedade porque o exercício demasiado da liberdade acaba atingindo a repercussão jurídica de terceiros. colidindo aqui com o princípio constitucional da solidariedade. Pergunta do aluno. a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade. do adolescente. integridade psicofísica e solidariedade. Seria uma colisão dentre os subprincípios da dignidade da pessoa humana. A tendência é a seguinte: quando a liberdade não interfere na esfera jurídica de terceiros. de uma série de aspectos aplicáveis. quer dizer. nessa ponderação como fator de mitigação a liberdade.63 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M Porque vejam. Porque na verdade o direito a liberdade ele deve ser ponderado e extremamente limitado. Resposta: na verdade não meramente patrimoniais porque a questão dos alimentos. a tendência é no sentido de se enfatizar a liberdade. o que se sustenta é exatamente essa conclusão aí. da herança representam um reflexo patrimonial do direito a identidade pessoal. mas se ele não fizer haverá uma presunção contrária a seus respectivos interesses. principalmente interesses que envolvam interesse público obviamente. diante dos avanços tecnológicos surge uma nova modalidade de privacidade porque diante desses avanços. Art. O artigo 21 trata da proteção a privacidade. dentro da privacidade. os dados sensíveis são informações de natureza existencial. surge a questão referente ao controle sobre fluxo de informações que dizem respeito a pessoa. mas nessa questão da proteção das informações que dizem respeito a pessoa. É um tema sem dúvida alguma muito controverso. que é o nosso caso aqui. condição se soro positividade e porque não aquela questão em relação a prédisposição genética de contrair determinadas doenças. Vai muito até da convicção pessoal. Aí é claro que essas informações merecem proteção. extrapatrimonial. é preciso diferenciar os chamados dados sensíveis das informações de natureza patrimonial. e o juiz. a preocupação central estaria não em relação a esses reflexos patrimoniais e sim em relação ao direito a identidade pessoal. a requerimento do interessado. da convicção religiosa. Como informações de natureza patrimonial se destacam o sigilo bancário e o sigilo fiscal. adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma. algumas premissas. dá para perceber que a intensidade da proteção aos dados sensíveis não podem ser a mesma da intensidade protetiva em relação aos dados patrimoniais. qual é a idéia tradicional da privacidade? É o direito ao recato. opção sexual. é um tema em que nós não temos verdades absolutas. Só que vejam bem. Isso vem em harmonia com aquela idéia de despatrimonialização do direito civil. Diante do avanço tecnológico. Esse é um tema muito árido. ideológica. Dentro do pouco que nós já vimos. O próprio nome já parece sugerir. inclusive no ambiente virtual. Não é a toa que se admite a quebra de sigilo bancário e fiscal desde que haja clara autorização judicial. 21. mas a proteção aos dados sensíveis ela é mais rigorosa. Obviamente que nenhum direito da personalidade é absoluto no sentido de ser ilimitado. Imagine essa questão das informações concernentes a pré-disposição genética caindo em mãos do empregador ou da seguradora. Olha que questão atual: em que medida entra na boa fé do contrato de seguro o dever de informar a prédisposição genética de contrair futuras doenças? . Quer dizer. exemplos: convicção religiosa. A vida privada da pessoa natural é inviolável.64 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M reflexo patrimonial e sim ao direito existencial e aí claro como desdobramento a esse interesse existencial eventualmente poderíamos ter reflexos de ordem patrimonial. a proteção aos dados sensíveis há de ser mais incisiva em homenagem a dignidade da pessoa humana. as informações pessoais circulam quase que livremente. estar só. Quer dizer que. 70. Diante dessa definição. traz aquela diferença entre morada. Em termos práticos. Já a residência pressupõe estabilidade. toda a doutrina. eventualmente. ele terá lá sua residência. isso é clássico em todos os manuais. Exemplo típico em que há residência sem domicílio é a hipótese do sujeito que é transferido para o exterior. ele vai fazer uma pós graduação por 01 ano no exterior. Art. elemento subjetivo. artigo 70 a 78. ou seja. mas não terá lá o seu domicílio. Indo direto o ponto. numa perspectiva atual é extremamente discutível porque estamos falando de intimidade. Tem um julgado recente sobre privacidade interessante no sentido de que o empregador pode fiscalizar o email corporativo do empregado. permanência. Exemplo típico de morada é a locação para temporada. Em outras palavras. elemento subjetivo significa a intenção de permanecer. pressupõe dois elementos: a residência que é o elemento objetivo e o animus manendi. no direito brasileiro. é uma mera pré-disposição. Vamos nos lembrar que o domicílio pode ser voluntário ou necessário. Julgado polêmico. residência e domicílio. Domicílio Vamos tratar agora de aspectos relevantes envolvendo domicílio. Essa definição está no artigo 70 que diz o domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo. Tem um exemplo previsto no artigo 469 da CLT. O animus manendi. privacidade. O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo. esporadicamente. . Domicílio necessário sinônimo de domicílio legal.65 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M Numa perspectiva tradicional está dentro da boa fé. sem dúvida alguma. a definição de domicílio voluntário. A morada é onde a pessoa se encontra em caráter precário. residência e domicílio quase sempre caminham lado a lado. o domicílio é o local onde a pessoa presumidamente se encontra para fins de relações jurídicas. Domicílio é a residência mais a intenção permanecer. TST RR (recurso de revista) 613/2000-013-10-00. Talvez seja bastante feliz a definição de alguns autores que definem o domicílio como sendo a sede jurídica da pessoa. alternadamente. O artigo 71 prevê a possibilidade de pluralidade domiciliar: se. . considerar-se-á domicílio seu qualquer delas. 94. § 1o Tendo mais de um domicílio. que é novidade. Porque o artigo 71 quando prevê a pluralidade dos domicílios em geral vai dizer que vai ser domicílio qualquer deles. Percebam que o domicílio profissional. Mas o artigo 469 da CLT prevê que a transferência do empregado para outra localidade ela é sempre temporária. profissional líber que passe 06 meses na Serra e 06 meses na praia. O Código brasileiro admite a possibilidade de pluralidade domiciliar. Aí. passa a contemplar o chamado domicílio profissional. o lugar onde esta é exercida. Art. mas não terá lá o seu domicílio voluntário. não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio. considerar-se-á domicílio seu qualquer delas. não é plenamente possível que tenhamos pluralidade de domicílio profissional? O sujeito pode exercer determinada profissão em locais diferentes. principalmente em prova objetiva.Ao empregador é vedado transferir o empregado. cada um deles constituirá domicílio para as relações que lhe corresponderem. o réu será demandado no foro de qualquer deles. Então na verdade. O parágrafo único do artigo 72 não. concernentes a profissão. tanto faz.66 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M Art. §único prevê a pluralidade de domicílio profissional. por exemplo. 71. Parágrafo único. que diz respeito às relações profissionais. viva. §único é totalmente diferente do critério do artigo 71. 72. O artigo 72. não exclui o domicílio voluntário. quer dizer. quanto às relações concernentes à profissão. terá lá a sua residência. Art. porém a pessoa natural tiver diversas residências onde alternadamente viva. O artigo 72. Imagine um médico. diz lá: se a pessoa exercitar profissão em lugares diversos cada um deles constituirá domicílio para as relações que lhe corresponderem. sem a sua anuência. Cuidado com a pegadinha. nós teremos aí a possibilidade de pluralidade domiciliar. Se a pessoa exercitar profissão em lugares diversos. É curioso porque a doutrina civilista não traz exemplos previstos em lei. 469 . domicílio profissional é para que relações? De natureza profissional. a pessoa natural tiver diversas residências. Tem uma regra correspondente a essa no artigo 94. §1º do CPC: se o réu tiver mais de um domicílio ele pode ser citado em qualquer deles. como o próprio nome evidencia. Muito cuidado com o seguinte: o critério da pluralidade do domicílio profissional do artigo 72. Nada impede que o indivíduo tenha o seu domicílio voluntário em Niterói e tenha como domicílio profissional o Rio de Janeiro. Se. para localidade diversa da que resultar do contrato. É também domicílio da pessoa natural. o empregado transferido para outra localidade por um prazo de 02 anos. onde. porém. Art. mas apenas aquele domicílio específico para cada relação profissional. ou onde elegerem domicílio especial no seu estatuto ou atos constitutivos. Resposta: a questão acaba sendo mais processual.dos Estados e Territórios. o local onde a pessoa é encontrada se equipara ao seu domicílio a luz da teoria da aparência. Então. o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administrações.da União. porque se fizer isso está errado não vai ser considerado domicílio profissional qualquer deles. 75. A tendência hoje do processo civil é cada vez mais no sentido da instrumentalidade e muitos inclusive já estão discutindo se na verdade é inaplicável a instrumentalidade no próprio ato citatório. Diz o artigo 73: ter-se-á o domicílio da pessoa natural que não tenha residência habitual o lugar onde for encontrada. Quer dizer. o lugar onde funcione a administração municipal. pois essa questão de vício citatório eu fico com receio de abordar. o domicílio é: I . IV . O artigo 73 prevê a possibilidade de ausência de domicílio. as respectivas capitais.do Município. A expressão domicílio aparente parece interessante porque a idéia de domicílio aparente parece estar atrelada a própria teoria da aparência.67 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M Cuidado para o examinador não jogar no parágrafo único do artigo 72 o que consta no artigo 71. Prevê lá o domicílio das pessoas jurídicas de direito público. Agora. o inciso IV diz lá: quanto as pessoas jurídicas os domicílios é: inciso IV: das demais pessoas jurídicas o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e . O Orlando Gomes usa a expressão domicílio aparente no caso do artigo 73 e o Carlos Roberto Gonçalves usa expressão domicílio ocasional.das demais pessoas jurídicas. III . me parece que talvez pela tendência de instrumentalidade não houvesse vício de citação desde que haja demonstração inequívoca da ciência. Tecnicamente é um equívoco se afirmar que o local onde a pessoa é encontrada é o seu domicílio. O artigo 75 prevê o domicílio das pessoas jurídicas. Art. o Distrito Federal. esse local vale como se fosse domicílio. Pergunta do aluno. dos entes federativos. Mas é melhor perguntar ao professor de processo civil. para as relações profissionais do Rio o domicílio profissional é Rio de Janeiro. Exemplo: para as relações profissionais de Petrópolis domicílio será Petrópolis. na verdade aquele local vale como se fosse domicílio. O que a doutrina afirma é o seguinte: o local onde a pessoa é encontrada não é o domicílio. Os incisos de I a III não trazem grandes questões. II . Quanto às pessoas jurídicas. Qual é o objetivo dessa regra? Pergunta do aluno. ele tem que demandar na sede. porque o CDC prevê que o consumidor pode demandar em seu próprio domicílio. qual o objetivo desse parágrafo 1º? É proteger aquele que negocia com a pessoa jurídica. obviamente que a solução do inciso IV seria insuficiente porque poderíamos ter uma pessoa jurídica com a sede em Manaus e estabelecimentos espalhados pelo Brasil a fora. Regra especial.. Ou seja. O legislador anteviu esse problema no parágrafo 1º que diz lá: tendo a pessoa jurídica diversos estabelecimentos em lugares diferentes cada um deles será considerado domicílio para os atos nele praticados. O que não pode é o sujeito renunciar ao parágrafo 1º e querer demandar em outro estabelecimento.68 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M administrações ou onde elegerem domicílio especial constitutivos. Quer dizer. no seu estatuto ou atos Para resumir. não é isso? Sim. Na verdade. o inciso IV está dizendo que o domicílio das demais pessoas jurídicas que não os entes federativos é a sua sede Só que vejam. nesse caso não será a sede e sim o local onde o ato é praticado. Aliás. o dispositivo ganha uma relevância significativa e aí vejam. Pode haver interesse em relação a localização dos bens do devedor. vou aproveitar e fazer uma conexão aqui. Mas para as relações que não consumerista. se ele renuncia ao parágrafo 1º. Imaginem um estabelecimento em Niterói e a sede no Rio. o objetivo da regra portanto é protetiva. Talvez a lacuna legislativa possa ser minimizada por conta do CDC. nós temos pessoas jurídicas com diversos estabelecimentos espalhados pelo Brasil a fora. o Zeno Veloso tem uma obra específica sobre domicílio e acompanha a posição do Zeno Veloso. nada impede que aquele que negocia com a pessoa jurídica fora de uma relação de consumo venha a renunciar ao §1º e venha se valer do inciso IV. Resposta: não há previsão explícita. Fazendo uma conexão essa proteção acaba se tornando inócua. . Quer dizer. o Tepedino e o Zeno Veloso diz que se o objetivo da regra é proteger aquele que negocia com a pessoa jurídica nada impede que o destinatário desta proteção venha a renunciá-la. O que o Zeno Veloso afirma é que cabe a renuncia do parágrafo 1º e a invocação do inciso IV. a lacuna legislativa nesse caso acaba sendo suprida pela disposição consumerista.. cabe a renúncia da proteção prevista no parágrafo 1º do artigo 75. pode interessar ao sujeito a renúncia ao disposto no parágrafo 1º e a invocação do inciso IV. desnecessária. em relação de consumo porque o consumidor pode demandar do seu próprio domicílio. está lá no artigo 101. nada impede. § único do CPC que por alteração trazida em 2006 explicitamente agora prevê a possibilidade de reconhecimento de ofício nesses casos. 112. nulidade absoluta. a questão envolveria incompetência territorial e. Então. XXXV da Constituição. portanto incompetência relativa.280. em contrato de adesão. o domicílio voluntário e o artigo 424 está dizendo o que? Que a renúncia antecipada é nula. Art. A nulidade da cláusula de eleição de foro. (Incluído pela Lei nº 11. o foro de eleição é Manaus e o domicílio da outra parte é Rio de Janeiro. A questão foi dirimida pelo artigo 112. Fim da aula. Contra essa posição o Ministro Rui Rosado já dizia o seguinte: o que está em jogo. em circunstancia como essa são os princípios da boa fé objetiva e o artigo 5º. de 2006) Numa prova de civil além de fazer menção ao artigo 112. Diz o artigo 78: nos contratos inscritos poderão os contratantes especificar domicílio onde se exercitem e cumpram direitos e obrigações deles resultantes. A dúvida era se o juiz de Manaus poderia reconhecer da sua incompetência de ofício. Até a pouco tempo atrás o entendimento predominante era pelo descabimento do reconhecimento de ofício porque a hipótese. Data: 16/09/08 Aula 03 . que declinará de competência para o juízo de domicílio do réu. Há muito tempo a jurisprudência já vinha repudiando domicílios contratuais que venham a dificultar ou inviabilizar o acesso ao Poder Judiciário. A dúvida era a seguinte: se o juiz demandado no foro de eleição poderia reconhecer de ofício a sua incompetência? Quer dizer. Rui Rosado já dizia matéria é de ordem pública. Não é da natureza do negócio que seja invocado. único. pode ser declarada de ofício pelo juiz. § único do CPC é extremamente oportuno mencionar o artigo 424 que diz: nos contratos de adesão são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio. reconhecimento de ofício. vamos dar uma olhada numa questão específica do chamado domicílio contratual sinônimo de domicílio especial que é sinônimo de foro de eleição que está lá no artigo 78. Prática muito comum em contratos de adesão. Se valendo do foro de eleição o contratante demanda em Manaus.69 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M Só para fechar domicílio. em tese. Dentro de uma definição clássica. mas se destina ao uso do mesmo. Quer dizer. Consideram-se imóveis para os efeitos legais: I . Art. O que mudou? No Código de 16 havia mais uma categoria que eram chamados imóveis por acessão intelectual. Basicamente. III do Código de 16. seria um imóvel por acessão intelectual seria um imóvel. 43. quer dizer. Temos ainda os imóveis por acessão natural. Sistemática dos Bens O Código Civil começa tratando da sistemática dos bens imóveis nos artigos 79 a 81. Não é parte integrante. Exemplo típico da doutrina de imóveis por acessão natural: as plantas rasteiras.tudo quanto no imóvel o proprietário mantiver intencionalmente empregado em sua exploração industrial. ele é um imóvel por acessão natural. Outra modalidade: os imóveis por acessão artificial ou física. é preciso que se identifique efetivamente a acessão sobre o solo. . São bens imóveis: III . como o próprio nome já parece sugerir são aqueles que acedem naturalmente ao solo. ao serviço ou aformoseamento do imóvel. na época do Código 16. por último. tudo aquilo que acede artificialmente ao solo através da atuação humana.70 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M 6. Basicamente as construções. E temos. basicamente o solo. 80. o aparelho de ar condicionado. As carteiras seriam também imóveis por acessão intelectual. esses imóveis por acessão intelectual eram tudo aquilo que não era parte integrante do imóvel. lembrando-se inclusive que houve uma ligeira alteração em relação ao Código de 16. Vamos nos lembrar das categorias de bens imóveis no direito brasileiro. O Venosa chega a ressaltar o seguinte: se um arbusto acede naturalmente ao solo. São categorias de bens imóveis no direito brasileiro: os imóveis por natureza.os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram. II . Se por ventura aquele arbusto estiver dentro de um vaso removível ele vai ser bem móvel. previstos no artigo 80. No artigo 43. mas se destinava ao uso. Art. a doutrina costuma ressaltar que os bens imóveis são aqueles insuscetíveis de deslocamento sem prejuízo de sua substancia.o direito à sucessão aberta. havia os chamados imóveis por acessão intelectual. aformoseamento ou comodidade. quer dizer. os imóveis por determinação legal. constante da parte final do art. 1.793. ressalvado o regime de separação absoluta. mas já era consenso doutrinário jurisprudencial. Um efeito prático que não constava explicitamente do Código anterior e agora consta. a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição. é o seguinte: cessão de herança. Vale a pena registrar que no artigo 80 nós temos aí a categoria dos imóveis por determinação legal. Outro efeito prático: a doutrina do direito sucessório ressalta que a renúncia a herança. não é isso? No inciso II há lá previsão em relação o direito a sucessão aberta. em se entendendo que o direito a sucessão aberta é imóvel por determinação legal. Tepedino. em regra. Sem dúvida. modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País. 79: Não persiste no novo sistema legislativo a categoria dos bens imóveis por acessão intelectual. 108. Está no artigo 108 do Código Civil e agora está explicitamente no artigo 1793. se a parte cedida supera 30 salários mínimos. o artigo 108 do Código Civil vai impor instrumento público. pode ser objeto de cessão por escritura pública. para cessão de herança. artigo 79: são bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente. Christiano Chaves. Quer dizer. pressupõe a outorga do cônjuge tal qual se dá em relação aos imóveis. por exemplo. Não dispondo a lei em contrário. ela tem que necessariamente se dar por instrumento público. O que se excepciona aqui apenas é . transferência. Art. Nós veremos que a questão dos imóveis por acessão intelectual hoje acaba se conectando a um novo instituto jurídico que são as pertenças. além de toda a doutrina: Carlos Alberto Gonçalves. o Enunciado 11 do Conselho da Justiça Federal. ou seja. O fato é que não subsiste mais a categoria dos bens imóveis por acessão intelectual no direito brasileiro. E o artigo 80 prevê aí a categoria dos imóveis por determinação legal. pela leitura dos dispositivos. O efeito prático de se entender que o direito a sucessão aberta é imóvel por determinação legal. Art. Enunciado nº 11. Nesse sentido. não obstante a expressão “tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente”. se dá o que? Coma aplicação do regime jurídico próprio dos bens imóveis em relação aos direitos a sucessão aberta. O direito à sucessão aberta. CJF: Art. elenca as hipóteses de imóvel por determinação legal. mas em regra a renúncia a herança pressupõe a outorga do cônjuge. Qual o efeito prático disso aí? De se entender que o direito a sucessão aberta é um imóvel de determinação lega. por acessão natural e por acessão artificial. nós temos o requisito formal. o artigo 79 prevê o imóvel por natureza. 79 do Código Civil.71 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M Essa categoria foi suprimida no Código atual. Um instrumento prático seria a forma. não mais subsiste a categoria bens e imóveis por ascensão intelectual. bem como o quinhão de que disponha o co-herdeiro. 81. o escopo de ser reempregado no imóvel. quer dizer. da destinação. É claro que só tem relevância o inciso I dentro do lapso temporal em que esse imóvel por acessão artificial é destacado do solo e se destina a ser colocado em outra localidade. parque de diversão. 84. Fica inclusive muito clara a questão do critério finalístico. para nele se reempregarem. mas conservando a sua unidade. os bens continuam a ser tratados como imóveis. mesmo nesse lapso temporal em que tais imóveis por acessão artificial se encontram destacados do solo. Exemplo disso: pavilhões de circo.os materiais provisoriamente separados de um prédio. O artigo 84 tratando dos bens móveis diz: os materiais destinados a alguma construção enquanto não forem empregados conservam a sua qualidade de móveis. Vamos tomar cuidado com o artigo 81. Os materiais destinados a alguma construção. .72 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M a exigência de registro. como tais bens se destinam a ser novamente imobilizados. enquanto não forem empregados. pegadinha constante em provas objetivas. se há uma reforma num determinado imóvel e por conta da reforma o indivíduo retira as esquadrias de alumínio temporariamente para posteriormente serem recolocadas. O inciso II diz: os materiais provisoriamente separados de um prédio para nele se reempregarem. nós talvez afirmaríamos que tais bens fossem móveis. não se exige o registro para a efetiva transferência do direito sucessório.as edificações que. subsiste a categoria como imóvel por quê? Por conta do critério finalismo. casa pré-fabricadas ela se situa naquela localidade e ela se destina a ser retirada daquele local e ser transposta para outro. se nós compararmos o artigo 81. no artigo 81 o legislador adota critério finalístico. Se há destruição do imóvel e não há o objetivo de reemprego de tais bens no mesmo imóvel esse bens passam a ser móveis. Na verdade. as portas que são eventualmente destacadas para serem novamente reempregadas. Art. mas conservando a sua unidade forem removidas para outro local. critério da destinação. II é justamente o que? A finalidade. readquirem essa qualidade os provenientes da demolição de algum prédio. conservam sua qualidade de móveis. II com o artigo 84 (fazer remissão). O artigo 81 traz na verdade hipóteses de imóveis por ficção jurídica. forem removidas para outro local. Adota o critério finalístico porque se nós analisássemos as hipóteses do artigo 81 no plano meramente fático. Art. II . separadas do solo. mais uma vez o critério finalístico estabelece a sistemática dos bens imóveis. I: não perdem o caráter de imóvel as edificações que separadas do solo. Na verdade o que qualifica o bem imóvel do artigo 81. Quer dizer. Artigo 81. Quer dizer. Não perdem o caráter de imóveis: I . readquirem essa qualidade os provenientes da demolição de algum prédio. quando na verdade o Código tipifica como imóvel. Resposta: bem móvel. O código diz “para nele se reempregarem”. Os bens móveis: artigo 82 a 84. a doutrina quando comenta o dispositivo vem em harmonia com a literalidade do Código. porque o trailer jamais foi imobilizado. entendimento já consolidado. A gente vai ver que o Código Civil.. Exemplo: mesa. a solução seja a mesma. Art. sem alteração da substância ou da destinação econômico-social. . Pergunta do aluno. Os bens móveis estão nos artigos 82 a 84. novidade inspirado no critério finalístico. pelo critério finalístico e enfim me parece sustentável que a solução viesse nesse sentido. 82. a porta exposta a venda é bem móvel porque ela não está ainda imobilizada. Parece-me (posição particular) que é plenamente sustentável superar a literalidade do dispositivo e ressaltar que se aquele material se destina a ser empregado em outro imóvel. Tradicionalmente esses bens são definidos como? São os bens suscetíveis de deslocamento sem prejuízo de sua substância e o Código agora acrescenta na parte final do artigo 82 o seguinte: “ou da destinação econômico social”.73 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M Observação em relação ao artigo 81. Muito cuidado que nessa hipótese não se encaixa a figura do trailer. O que há de relativamente novo na doutrina é o seguinte: além dos imóveis por natureza e por determinação legal. é plenamente sustentável que a luz do critério finalístico se sustente que se ele busca ser empregado em outro imóvel. ou de remoção por força alheia. São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio. vem ganhando cada vez mais espaço a figura do chamado bens móveis por antecipação. justificar-se-ia a ficção jurídica aqui estabelecida. qual a diferença? Os inanimados eles não são suscetíveis de movimento próprios. Na verdade. o trailer é bem móvel. a ratio legis aqui qual é? É o critério finalístico. Resposta: pela literalidade sim. Novidade aí na parte final do artigo 82. portanto não entra dentro da hipótese do inciso I. só são suscetíveis de movimento por força alheia. Os bens móveis podem ser por natureza ou por determinação legal e os bens móveis por natureza podem ser inanimados ou semoventes. quer dizer.. cadeira. aquela questão das edificações que são separadas do solo para serem transportadas para outra localidade. ela vem muito inspirada pelo critério da destinação. Os semoventes seriam os animais que são susceptíveis de movimento próprio. etc. da destinação. I. Pergunta do aluno. até nessa sistemática dos bens. numa prova objetiva. por exemplo. tratada no STJ no RESP 23195. as árvores destinadas ao corte. mas se eles estão destinados a um destacamento futuro. Resp 23195 / PR RECURSO ESPECIAL 1992/0013657-5 ARVORES . feito por instrumento particular. Quer dizer. no plano fático tais bens ainda seriam imóveis por acessão. A matéria não chega a ser explicitamente tratada no Código atual.MOBILIZAÇÃO ANTECIPADA. 95. se entende que na medida em que há essa finalidade de destacamento. mas vários autores ressaltam que a sistemática dos bens móveis por antecipação estaria inspirado no artigo 95 do Código Civil que diz: apesar de ainda não separados do bem principal. Ele entende que esse contrato de compra e venda sobre o bem móvel por antecipação. EFETUADA A VENDA DE ARVORES. DESDE A DATA EM QUE CONCLUIDO O CONTRATO. Art. os frutos e produtos podem ser objeto de negócio jurídico. Quer dizer podem ser objeto de negócio jurídico autônomo justamente por serem bens móveis por antecipação. esses bens desde logo podem vir a ser qualificados como móveis por antecipação. O efeito prático qual é? O regime jurídico aplicável.74 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M Quais seriam esses bens? Seriam bens ainda incorporados ao solo. mas que se destinam a serem destacados e convertidos em bens móveis. Só que paralelamente a isso nós podemos ter outro contrato de compra e venda sobre aquelas árvores que se destinem ao corte que seriam bens móveis por antecipação e. se aquela mata inclusive consta no registro.VENDA PARA CORTE . Isso pode gerar algum tipo de problema até de cunho prático porque se alguém celebra um contrato de compra e venda por instrumento público de uma determinada área e essa área tem uma mata. CONSIDERA-SE ANTECIPADAMENTE COMO MOVEIS. os frutos pendentes. ninguém aqui vai exigir instrumento público para alienação de frutos pendentes porque são bens móveis por antecipação. . Quem até enfrenta essa questão é o Eduardo Ribeiro que escreve aqueles comentários ao Código Civil da Forense. sendo assim. inclusive. SEPARADAMENTE DO SOLO. não precisa registrar. Essa questão já foi. quer dizer. Apesar de ainda não separados do bem principal. desvinculado de registro ele só vai ser oponível a eventuais adquirentes do imóvel que tiverem ciência da relação contratual anterior. enfim a sistemática própria dos bens móveis. há uma legítima expectativa do comprador do terreno em obter o terreno com toda a vegetação. exemplo. não precisa de instrumento público. os frutos e produtos podem ser objetos de negócio jurídico. Sem dúvida essa sistemática pode trazer algum tipo de insegurança jurídica. Ele inclusive chega a ressaltar que não bastaria conferir publicidade aqui com caráter erga omnes a averbação desse contrato junto ao registro de títulos e documentos. há um tratamento privilegiado do Código Civil em relação a bens imóveis. nenhum dos cônjuges pode. essa crítica já existia ao anterior e subsiste no atual. Segundo: a necessidade de outorga do cônjuge para a alienação de imóveis artigo 1647. Na verdade. que é a seguinte: todo regime jurídico envolvendo bens imóveis é extremamente peculiar em comparação com os bens móveis. 1. Então seria injustificado esse tratamento diferenciado. Quarto: dentro da usucapião.648. nós temos bens móveis de valor muito mais expressivo do que imóveis. .75 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M Justamente por quê? Em sendo um contrato sobre bem móvel esse contrato é desprovido de qualquer sistema registral. a crítica consiste no fato em que esse tratamento privilegiado a esses bens imóveis seria um resquício do sistema feudal. I. Art. sem qualquer formalidade a simples entrega transfere a propriedade móvel via de regra. No contexto atual.alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis. 1. mas apenas no registro de imóveis. é desprovido de qualquer mecanismo de publicidade. sem autorização do outro. seria insuficiente. quer dizer. essa solução viria em harmonia com o princípio da confiança que busca a proteção da legitima expectativa. Terceiro: os prazos para usucapião para bens imóveis são muito mais elevados do que em relação a bens móveis. vocês lembram da usucapião especial rural e urbana? A usucapião especial rural está no artigo 1239 e a usucapião especial urbana no artigo 1240.647: Ressalvado o disposto no art. Então. Na verdade. aliás as grandes riquezas do mundo estão em bens móveis e não mais em bens imóveis. Bens móveis tradição. porque presumidamente as questões referentes ao imóvel não se encontram no registro de títulos e documentos. A doutrina aqui ela é uniforme no sentido de trazer uma crítica ao nosso Código. Porque a época do feudalismo os bens imóveis eram instrumento de riqueza por excelência e seria justificável um tratamento peculiar aos bens imóveis. Exemplos de tratamento diferenciado: Primeiro: Como se transmite em regra propriedade imóvel? Registro via de regra. exceto no regime da separação absoluta: I . quer dizer. Eduardo Ribeiro defende que esse contrato de bem móvel por antecipação só seria oponível a eventuais adquirentes do imóvel que tiverem ciência da relação contratual anterior. mas reconhece a diversidade de tratamento. É curioso porque essas duas modalidades de usucapião estão previstas constitucionalmente e o que justifica a previsão constitucional é que nessas duas modalidades a usucapião busca mitigar as desigualdades sociais. São fungíveis os móveis que podem substituir-se por outros da mesma espécie. E os infungíveis. O que muitos sustentam é que na verdade talvez fosse interessante maior rigor no que tange a formalidade para transferência dos bens móveis para que se resguarde um mínimo de segurança jurídica de bens móveis que tenham na verdade um valor tão específico ou até mais do que imóvel. adquirir-lhe-á a propriedade. obrigações que ultrapassem os limites da simples administração. Então. a contrario sensu. Artigo 1691. 1. se restringe a bens imóveis. Resposta: claro que a doutrina critica. Aquele que. por cinco anos ininterruptamente e sem oposição. 1. Pergunta do aluno. como sua. Aquele que possuir. ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos.240. mediante prévia autorização do juiz.239. tendo nela sua moradia. 85. qualidade e espécie. Bens Fungíveis e Infungíveis: artigo 85. em nome deles. tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família. em que se não pactuou arrependimento. Art. possua como sua. celebrada por instrumento público ou particular. 1. ela seria injustificável diante da relevância que os bens imóveis têm no contexto contemporâneo. por cinco anos ininterruptos. qualidade e quantidade. quer dizer. nem contrair. desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. Sexto: alienação de bens imóveis dos filhos. uma série de requisitos específicos no direito de família. Um dos requisitos exigidos tanto para uma quanto para outra modalidade é que o usucapiente não seja proprietário de nenhum outro imóvel. Mediante promessa de compra e venda. adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel. persiste a crítica doutrinária cada vez mais incisiva no que tange a essa diversidade de tratamento. e registrada no Cartório de Registro de Imóveis. área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados. sem oposição. salvo por necessidade ou evidente interesse da prole. Art. quantidade e espécie. Art. não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano. Art. Não podem os pais alienar. não são substituíveis por outro de mesma qualidade. Se ele tiver um milhão aplicado ele pode usucapir. Sem dúvida alguma um privilégio demasiado em relação às riquezas imobiliárias. .417. Isto está lá no artigo 85. área de terra em zona rural não superior a cinqüenta hectares. utilizando-a para sua moradia ou de sua família. 1.691. adquirir-lhe-á o domínio. artigo 1417.76 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M Art. Os fungíveis são aqueles que podem ser substituídos por outros de mesma quantidade. Quinto: direito real de aquisição. mas se ele tiver um imóvel que valha 30 mil reais ele não pode usucapir. o risco corre para quem? Para o dono. se o comodato é empréstimo de uso o que vai acontecer em decorrência do comodato? O comodatário vai usar o bem e ele se obriga a restituir o mesmo bem. ele vai se obrigar a restituir outra coisa. Então. porque o comanditário vai se obrigar a restituir o mesmo bem. Res perit domino. por força do contrato de mútuo. ele vai se obrigar a restituir outro de mesma qualidade e espécie. Como o mútuo é empréstimo de consumo. 587. o comodato não transfere a propriedade. outro bem de mesma quantidade.77 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M Reflexos práticos. posse direta e indireta. mas há. Art. no comodato os riscos correm para o comandante. porque às vezes vemos nos manuais essas diferenças e parece que não há repercussão prática. no mútuo o risco corre para o mutuário. Quais são as principais diferenças? Comodato é empréstimo de uso e o mútuo é empréstimo de consumo. Isso traz outros desdobramentos: se há perecimento sem dolo ou culpa. ele vai consumir o bem. Então. no comodato nós temos desmembramento possessório. Nessa hipótese específica do comodato que resulta da infungibilidade convencional é que surge o chamado comodato ad pompam que é um comodato que resulta da infungibilidade convencional. aquele bem que é entregue ao mutuário. o mútuo é um contrato de empréstimo que transfere a propriedade porque o mutuário vai receber aquele bem. por cuja conta correm todos os riscos dela desde a tradição. é objeto de transferência de propriedade. isso está lá no artigo 587 que veremos com calma mais adiante. o mutuário vai receber o bem. Veja. no mútuo o mutuante transfere a propriedade e . Um exemplo clássico da doutrina é o seguinte: alguém empresta gratuitamente a outrem uma cesta de frutas para fins de ornamentação. Percebam que a infungibilidade convencional é de vital importância no contrato de empréstimo porque dessa infungibilidade convencional é que a gente vai qualificar esse contrato como sendo de comodato porque se não houvesse o acordo de vontades essa contrato seria de mútuo. mas se o objetivo do empréstimo é para ornamentação a outra parte vai se obrigar a quê? A restituir o mesmo bem. O que já dá para perceber? Que o comodato envolve bens infungíveis e o mútuo envolve bens fungíveis. No mútuo não. O que vai acontecer diante da celebração do contrato de comodato? Desmembramento possessório em posse direta e indireta. O mútuo transfere a propriedade. ele vai consumir aquele bem. Resumidamente. Nada impede a infungibilidade convencional. Então. ou seja. qualidade e espécie. Este empréstimo transfere o domínio da coisa emprestada ao mutuário. Por exemplo: contrato de empréstimo admite duas modalidades: comodato e o mútuo. a coisa perece para o dono. Cesta de frutas a princípio é bem fungível. Pode ser que um bem seja naturalmente fungível e as partes convencionem a infungibilidade. desse artigo 85 a remissão para esses dispositivos. artigo 247 a 249. Por isso o artigo 645 do Código. vencidas e de coisas fungíveis. fica claro que o depósito irregular necessariamente envolve bens fungíveis. quer dizer a muito está chancelado entendimento que não cabe prisão civil no depósito irregular. Já no depósito irregular. o comodante tem tutela possessória e o mutuante não tem tutela possessória. Se eu devo 05 mil reais a ele e ele me deve 10 sacas de trigo obviamente que não caberá a compensação legal. Quer dizer. Quere ver outra conseqüência prática importante: lá no contrato de depósito. O depósito de coisas fungíveis. por quê? Porque se não cabe prisão civil do mutuário não cabe prisão civil do depositário nesse caso. porque na prova dissertativa vamos ter elementos para dissertar sobre isso. ou seja. nas obrigações de fazer. percebam. Outra diferença. pode ele optar pela tutela específica graças ao avanço da legislação processual e. Art. Então. qualidade e espécie. desde que elas tenham a mesma natureza. Por razões claras o artigo 369 diz que só cabe compensação legal se as dívidas forem fungíveis entre si. diz que o depósito irregular segue a sistemática do contrato de mútuo. 369. regular-se-á pelo disposto acerca do mútuo. em que o depositário se obrigue a restituir objetos do mesmo gênero. Outro efeito prático: na compensação legal. qualidade e quantidade. porque o depósito irregular segue a lógica do contrato de mútuo. Art. fora a questão que está sendo debatida no STF se cabe ou não prisão civil do depositário. Essa solução pela qual o terceiro vá cumprir a prestação as custas do devedor. ela é inaplicável em tese nas .78 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M a posse exclusiva para o mutuário. a princípio só se aplica nas obrigações de fazer fungíveis. intuitivamente o depósito irregular ele se parece muito com o contrato de mútuo porque o depositário vai receber um bem e ele vai se obrigar a restituir outro que não aquele. o depositário recebe um bem e se obriga a restituir a mesma coisa. artigo 645. Tudo isso decorre da natureza fungível ou infungível do bem. Sugiro. Sem ler o Código. 645. A compensação efetua-se entre dívidas líquidas. Querem ver outro efeito disso? Indiscutivelmente não cabe prisão civil do depositário nesse caso. como efeito prático o depósito irregular transfere a propriedade. artigo 369. se a obrigação de fazer é fungível pode interessar ao credor que um terceiro cumpra a prestação as custas do devedor. porque via de regra no contrato de depósito. esse é o chamado depósito regular. ou seja. A sistemática é muito diferente pelo seguinte: quando há o inadimplemento de uma obrigação fazer o que em tese resta ao credor? Perdas e danos. o depositário vai receber um bem e vai se obrigar a restituir outro de mesma quantidade. O artigo 86 prevê bens consumíveis por natureza e ainda os chamados bens consumíveis por determinação legal. aquele exemplo da fruta para ornamentação representaria um exemplo de bens inconsumíveis por acordo de vontade. expressão sinônimas. quer dizer. Sem dúvida alguma. Então. Bens consumíveis por determinação legal a doutrina também usa muito a expressão bens juridicamente consumíveis. Os bens consumíveis por determinação legal são aqueles destinados a alienação. mas a doutrina lembra aqui uma exceção. em regra.361. Aquele mesmo livro na estante de uma livraria exposto a venda vai ser um bem juridicamente consumível. o regime jurídico aplicável varia de acordo com essa aplicação. é possível que um imóvel seja fungível. O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida. 1. O exemplo que a doutrina traz é o seguinte: vamos supor que tenhamos vários proprietários comuns de um determinado loteamento e esses proprietários comuns ajustam que no caso de dissolução da sociedade aqueles lotes serão partilhados paritariamente entre cada um dos respectivos sócios. Essa lógica é aplicada com muito mais rigor nas obrigações infungíveis e vale a pena a remissão para o artigo 1361 que prevê que a propriedade fiduciária (alienação fiduciária) regida pelo Código Civil só se aplica a bem imóvel infungível. 86. 313. Diz o artigo 313 que o credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida ainda que mais valiosa. Outra classificação: bens consumíveis e inconsumíveis. contra a literalidade do artigo 85. Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor. Outro efeito: artigo 313 é o chamado princípio da identidade da coisa devida. Os bens consumíveis por natureza estão na 1ª parte do artigo 86: são aqueles cujo uso importa destruição imediata da substancia. São consumíveis os bens móveis cujo uso importa destruição imediata da própria substância. Um cuidado aqui: o artigo 85 quando define os bens fungíveis diz lá: “são fungíveis os móveis”. Vamos supor que tenhamos 12 lotes e 03 co-proprietários. os imóveis são infungíveis. Art. Seria um exemplo de imóvel fungível. A doutrina ressalta que nada impede a chamada inconsumibilidade convencional. ainda que mais valiosa. transfere ao credor. Exemplo: os alimentos. Art. com escopo de garantia. um livro que tenhamos na nossa casa para estudar é um bem inconsumível. Veja que no plano prático nós podemos ter eventualmente imóveis sendo tratados como bens fungíveis. quer dizer.79 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M obrigações infungíveis. sendo também considerados tais os destinados à alienação. a literalidade do Código exclui a possibilidade de um bem imóvel ser fungível. Art. Eles acordam que no caso de dissolução da sociedade cada um dos co-proprietários fará jus a 04 lotes. . Claro que o vinho Galioto. Outra questão: bens fungíveis ou infungíveis. Pergunta do aluno. Mas um vinho raro. mas o fato do bem se encontrar a venda não exclui a natureza infungível. ela vai ser juridicamente consumível sem que ela possa ser substituível por outro de mesma qualidade. Os bens naturalmente divisíveis podem tornar-se indivisíveis por determinação da lei ou por vontade das partes. mas a moeda. 87. Outra classificação: Bens Divisíveis e Indivisíveis. são coisas diferentes. quer dizer. que dificilmente será encontrado em qualquer localidade ele é equiparado a bem infungível. a fungibilidade ou infungibilidade ela vai ser apreciada a luz do caso concreto. é um bem a princípio fungível e ao mesmo tempo inconsumível. ela tem que ser vista no caso concreto. por exemplo. Exemplo de bem infungível e ao mesmo tempo consumível: aquele vinho raro exposto a venda.80 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M A doutrina ressalta ainda (que são as peculiaridades. Essa questão da fungibilidade ou infungibilidade. Se essa garrafa de vinho estiver gravada de uma cláusula de inalienabilidade. um vinho simples. mas vamos supor que essa garrafa de vinho esteja gravada com uma cláusula de inalienabilidade. bens consumíveis ou inconsumíveis são classificações que muito se aproximam. mas nem sempre caminham lado a lado. 88. a alienação e destinação geram a consumibilidade. quantidade e espécie. seu uso não gera destruição imediata. Art. Por exemplo: uma garrafa de vinho rara é naturalmente consumível. Ela pode ser ainda sim substituível e ainda assim estar destinada a alienação. Costuma-se a dizer que tradicionalmente a moeda seria um bem fungível. as pegadinhas) que pode um bem ser naturalmente consumível e juridicamente inconsumível. ou prejuízo do uso a que se destinam. Resposta: não necessariamente porque na verdade são classificações diferentes. artigos 87 e 88. Bens divisíveis são os que se podem fracionar sem alteração na sua substância. ela será ao mesmo tempo naturalmente consumível e juridicamente inconsumível. quer dizer. Cuidado que quando cai isso em prova o examinador joga com essas situações excepcionais. . Art. a nota por parte de um colecionador ela vai ser o que? Infungível. que encontramos em qualquer local ele será um bem fungível. Pergunta do aluno. o manuscrito de uma obra rara exposto a venda. diminuição considerável de valor. Pode acontecer também o contrário: o bem ser fungível e ao mesmo tempo inconsumível. Resposta: tem que ser uma garrafa de vinho rara. Um utensílio doméstico. elas muito se aproximam. Em relação à destinação ou prejuízo. § 1o Podem os condôminos acordar que fique indivisa a coisa comum por prazo não maior de cinco anos. os bens divisíveis são aqueles suscetíveis de fracionamento. 10 mil do D2 e 10 mil do D3. Em termos práticos. Quer dizer. jurídica ou por natureza. Art. o artigo 1320. Se aquele imóvel tem 200 m! esse imóvel vai ser o que? Indivisível pelo critério finalístico porque a divisão abalaria sua própria destinação natural. a legislação urbanística prevê que só cabe a construção de imóvel que tenha no mínimo 200 metros quadrados naquela localidade. nós temos o solo. alterando a sistemática do Código anterior. Outra hipótese que veremos com mais precisão lá no direito das obrigações. 1. os valores resultantes do fracionamento podem vir a ser reduzidos. suscetível de prorrogação ulterior. a divisibilidade se apura a luz da substancia. normalmente elas . A indivisibilidade pode ser convencional. mais uma vez o Código inserindo no critério da destinação para a qualificação do bem como sendo divisível ou indivisível. Dependendo do caso concreto.320. Então. §1º: podem os condôminos acordar que fique em divisa a coisa comum por prazo não maior de 5 anos suscetível de prorrogação anterior. ao atingir a pureza. §1º explicitamente admite a indivisibilidade convencional no caso de condomínio. para que um bem seja divisível é preciso que as partes resultantes da divisão guardem valor proporcional ao todo. o fracionamento de um diamante atinge a sua perspectiva pureza e. o que isso quer dizer? O credor só pode exigir 10 mil do D1. respondendo o quinhão de cada um pela sua parte nas despesas da divisão. nada impede a indivisibilidade convencional em obrigações pecuniárias. O artigo 87. Exemplo de indivisibilidade convencional que podemos encontrar no artigo 1320. Quer dizer. quando as partes querem permitir ao credor exigir tudo do D1.. diz o seguinte: bens divisíveis são os que pode fracionar sem alteração na sua substancia. Quando há divisibilidade. 03 devedores. Em termos práticos. Isso vai ter importância quando? Notadamente quando há pluralidade de credores ou de devedores porque no silêncio das partes se há pluralidade de credores ou de devedores e a prestação é pecuniária qual vai ser a lógica aplicável a essa obrigação? A lógica das obrigações divisíveis. quer dizer. quer dizer. A todo tempo será lícito ao condômino exigir a divisão da coisa comum. que corresponda a metragem mínima permitida pela legislação para construção naquela localidade. 30 mil reais. diminuição considerável de valor ou prejuízo do uso a que se destinam. o que elas fazem em termos práticos? Solidariedade. ao uso a que se destinam. O que há de novo aqui? A questão do valor proporcional. A legislação urbanística prevê que só cabe a construção que tenha no mínimo 200 m! naquela localidade.. Exemplo clássico da doutrina: os diamantes. vamos supor uma hipótese em que o imóvel. do valor ou da destinação.81 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M Como o próprio nome sugere. Normalmente. o telhado. mas ele não se confunde com o regime de indivisibilidade. se dos 100 eu já paguei 99. e as demais partes comuns.500. 1. artigo 1791. Art.00 pagos com três imóveis hipotecados. e regular-se-á pelas normas relativas ao condomínio. pode um imóvel . a estrutura do prédio.82 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M compactuam um regime de solidariedade.§2º. 1.326. Os frutos da coisa comum. a calefação e refrigeração centrais. o que significa basicamente isso dizer? Vamos supor que eu tenha três imóveis hipotecados para garantir uma dívida de 100 mil. serão partilhados na proporção dos quinhões. Só que nós veremos que o regime de solidariedade ele é parecido. ainda que vários sejam os herdeiros. estaria incurso no abuso do direito. o artigo 1421 que prevê a indivisibilidade no caso do direito real em garantia. ou divididos. 28 da Lei 6404: A ação é indivisível em relação à companhia. o pagamento proporcional da dívida não vai gerando a redução proporcional da garantia real.00 a garantia real subsiste integralmente nos três imóveis. não dá para pensar em abuso do direito aqui? 99. 1. Não há nenhuma dúvida na doutrina e na jurisprudência que nada impede que um bem indivisível seja fracionado em partes ideais. Parágrafo único. Exemplos são variados: animal. não havendo em contrário estipulação ou disposição de última vontade. não podendo ser alienados separadamente. Pode haver. artigo 28 da lei 6404/76 e ainda o artigo 1331. Art. quer dizer. o direito dos co-herdeiros. a rede geral de distribuição de água. que vai inspirar essa solução. 1. Até a partilha. princípio da boa fé objetiva e para quem já viu a teoria do inadimplemento substancial. Nada impede a indivisibilidade convencional em obrigações pecuniárias. quanto à propriedade e posse da herança. É curioso. Numa reinterpretação. salvo disposição expressa no título ou na quitação.791. como exemplos temos: artigo 1326 que trata do direito real de servidão.421. inclusive o acesso ao logradouro público.331. Art. em edificações. Art. será indivisível. Quer dizer. Pela letra fria do artigo 1421. artigo 1421 que trata de garantia real.800. são utilizados em comum pelos condôminos. sem dúvida em termos práticos é isso que normalmente acontece. nós temos distinção técnicas e podem as partes desejar na verdade os efeitos da indivisibilidade e não o da solidariedade. porque a garantia real é indivisível. Temos ainda a indivisibilidade por natureza. A herança defere-se como um todo unitário. uma geladeira são bens indivisíveis por natureza. um carro. §único que trata da herança. esgoto. O pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia. e partes que são propriedade comum dos condôminos. é plenamente sustentável superar a literalidade do artigo 1421 e dizer que o credor que não concorda com a redução proporcional da garantia real. gás e eletricidade. ainda que esta compreenda vários bens. Pode ainda a indivisibilidade ser jurídica. partes que são propriedade exclusiva. § 2o O solo. Art. O Código na literalidade só prevê direito de preferência sobre coisa indivisível. a principal relevância aqui trazida pela doutrina seria o regime jurídico aplicável a hipótese de extinção do condomínio. ninguém gosta de dividir nada. o que fez o Código? Sensível a isso. em sendo a quota por si só um bem indivisível. por que isso? Todos sabem que condomínio é uma fonte interminável de litígio. . Só para se situar. Outro efeito prático no direito obrigacional. em naturalmente distintas. a jurisprudência do STJ vem mitigando essa lógica. ele não pode ser fracionado em partes autônomas. Temos ainda como outra conseqüência prática a sistemática do artigo 504. mas a literalidade do Código prevê que só haveria direito de preferência sobre bem indivisível. Intuitivamente. a luz desse critério da divisibilidade ou indivisibilidade nós temos a sistemática das obrigações divisíveis e indivisíveis e temos ainda hipóteses nos artigos 1684. Qual a importância prática dessa classificação? Na verdade. ele oportuniza os demais o direito de preferência para evitar o ingresso de um terceiro estranho a vida condominial. que vem disciplinado nos artigos 1320 a 1322. O condômino. o que acirraria ainda mais os conflitos de interesse. sob pena de decadência. Se for indivisível a questão vai ter que se resolver monetariamente quer dizer: um fica com o todo e indeniza os demais. tanto por tanto. aplicável o direito de preferência do artigo 504 ainda que essa quota ideal recaia sobre um bem divisível porque a mera quota ideal por si só já seria um bem indivisível. só que boa parte da doutrina e jurisprudência ressalta o seguinte: o que está sendo objeto de alienação no caso do artigo 504? Não é a quota ideal? A quota por si só não é um bem indivisível? Porque a quota ideal ela se espraia por todo bem. se o bem for divisível talvez seja mais fácil fazer a extinção do condomínio. sem ler o Código. mas nada impede que ele seja fracionado em partes ideais. vai depender do caso concreto. veremos que isso é discutível. poderá. §1º e 2019 do Código Civil.83 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M indivisível ser objeto de co-propriedade? Sem dúvida. Não pode um condômino em coisa indivisível vender a sua parte a estranhos. cada um fica com uma parte proporcional e ponto. vejam. Art. Então. No caso de compra e venda de quota ideal os demais condôminos tem preferência para a aquisição da quota dos demais. se o requerer no prazo de cento e oitenta dias. então por si só é um bem indivisível. 1968. depositando o preço. a quem não se der conhecimento da venda. porque pela sua literalidade o legislador prevê lá a questão de preferência do condôminos. haver para si a parte vendida a estranhos. se outro consorte a quiser. 504. O próprio artigo 504 do Código Civil fala em condomínio em coisa indivisível. como vimos. Estão lembrados disso? E o artigo 504 prevê que só haveria direito de preferência na hipótese de bem indivisível. serão vendidos judicialmente. se o excesso não for de mais de um quarto. artigos 89 a 91. Se não for possível nem conveniente a divisão de todos os bens em natureza. Art. No automóvel nós temos um bem singular que resulta de uma série de partes componentes como os pneus. São singulares os bens que. Motor de um avião. Bens singulares compostos decorrem de partes componentes interligadas pela atuação humana podendo aquelas serem consideradas de modo independente. eles podem ser inclusive objetos de relação jurídica autônoma. 1. a não ser que haja acordo para serem adjudicados a todos. tenham destinação unitária. Quando consistir em prédio divisível o legado sujeito a redução. A universalidade de fato está prevista no artigo 90 que diz: constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que. 2. sem dúvida alguma são bens que representam somatório de várias partes componentes. embora reunidos. Art. tenham destinação unitária. motor de um relógio e assim sucessivamente. Art. independentemente dos demais.968. mas cada uma delas vai perdendo a sua individualidade quando se forma o todo. que não couberem na meação do cônjuge sobrevivente ou no quinhão de um só herdeiro. pertinentes à mesma pessoa. 90. automóvel. Nos bens singulares simples as partes componentes se encontram interligadas naturalmente perdendo cada uma delas a sua respectiva individualidade. se consideram de per si. O artigo 89 define os bens singulares que são aqueles considerados em sua individualidade e os bens coletivos representam um composto de vários bens singulares que se consideram em conjunto. mas os pneus sem duvida alguma não perde a sua respectiva individualidade. ficando com o direito de pedir aos herdeiros o valor que couber na parte disponível. Os bens singulares podem ser simples ou compostos. partilhando-se o valor apurado. far-seá esta dividindo-o proporcionalmente. que ficará com o prédio. quer dizer. Os bens insuscetíveis de divisão cômoda. Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que. 89. . Outra classificação: Bens Singulares e Coletivos. 1. formando um todo. calcular-se-á o valor de alguns ou de todos para reposição em dinheiro ao cônjuge não-proprietário. o legatário deixará inteiro na herança o imóvel legado. e o excesso do legado montar a mais de um quarto do valor do prédio. Art. pertinentes a mesma pessoa.019. Exemplos tradicionais seriam um cavalo.84 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M Art.684. aos herdeiros fará tornar em dinheiro o legatário. avião. § 1o Se não for possível a divisão. uma árvore. Exemplos: relógio. Quando se fala de bens coletivos estamos falando de bens que se consideram em conjunto e quando estamos diante de bens coletivos surgem as chamados universalidades e aí temos aquela tradicional dicotomia universalidade de fato versus universalidade de direito. universalidade de fato representa um conjunto de bens com a destinação unitária que é conferida pela vontade do seu titular. mas também os direitos que também podem ser principais ou acessórios. . artigo 91. A universalidade de direito. de uma pessoa. lembrando que havia uma dúvida na doutrina se o patrimônio do indivíduo envolveria apenas complexos de relações jurídicas ativas ou se o patrimônio envolveria não apenas as relações jurídicas ativas. direitos e créditos. acessório. a universalidade direito não representa necessariamente um conjunto de bens e sim um complexo de relações jurídicas que são reunidas não pela vontade humana e sim por força do ordenamento jurídico. aquele cuja existência supõe a do principal. a biblioteca e o fundo de empresa (conjunto de bens que envolvem o estabelecimento empresarial). o patrimônio. Exemplo: o rebanho. Quais são os exemplos tradicionais? A herança. 92. abstrata ou concretamente. não apenas o lado ativo. quer dizer. O bem principal é aquele que tem existência autônoma. que ressalta que a universalidade de direito representa o complexo de relações jurídicas de uma pessoa. Constitui universalidade de direito o complexo de relações jurídicas. dotada de valor econômico. Modernamente. Art. mas também os débitos. Então. envolve não apenas os bens. mas também o passivo ingressa na definição de patrimônio. artigos 92 a 97. As dívidas também compõem o patrimônio. Dentro da perspectiva desse tipo de bens. arremata o artigo 92 dizendo: acessório em cuja existência supõe a do principal. Sem dúvida alguma nada impede a alienação em apartado de alguns bens integrantes do fundo de empresa. dotadas de valor econômico. Diz o artigo 92: principal é o bem que existe sobre si abstrata ou concretamente. surge aquela dicotomia: bem principal versus acessório. E o §único do artigo 90 ressalta que esses bens singulares que compreendem a universalidade de fato podem ser objetos de relação jurídica autônoma. Principal é o bem que existe sobre si. Bens Reciprocamente Considerados. mas também as dívidas. Então.85 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M Parágrafo único. 91. Vale a pena registrar que essa questão aí bens acessórios ou principais envolve não apenas especificamente os bens. a massa falida. Art. a posição bastante firme é no sentido de que o complexo de relações jurídicas que envolvem o patrimônio. Os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de relações jurídicas próprias. mediante pagamento da indenização fixada judicialmente. ainda que a moldura venha a valer 10 vezes mais do que pintura. porque o artigo 92 fala que o acessório é aquele cuja existência supõe a do principal e.255. Art. E aí cuidado com o seguinte: vale a pena até fazer uma remissão. é o artigo 1255. na verdade o valor de cada um dos bens seria determinante para se aferir o que seria principal ou acessório. Parágrafo único. aquele que. aquele que constrói em terreno alheio perde a propriedade sobre a construção em detrimento do proprietário do solo. que seria justamente a dívida garantida. Só que nós veremos que o artigo 1255. §único traz uma exceção. mas pelo critério funcional a doutrina afirma. terá direito a indenização. a moldura seria nesse caso o principal e a pintura seria o acessório. quer dizer. A garantia real. §único. o artigo 1487 admite hipoteca para garantia de dívida futura. em proveito do proprietário. É basicamente o seguinte aqui: lembram da história das acessões. as sementes. quem é o proprietário do solo principal adquiria propriedade sobre a construção. 1. uma novidade aqui do Código atual. planta ou edifica em terreno alheio perde. na chamada acessão invertida. Principal é aquilo que atribui função ao todo e o acessório atinge a sua finalidade enquanto àquele se vincula. quer dizer. Exemplo: a moldura pode e em muitas situações ela é mais valiosa do que a própria pintura. a fiança em relação ao contrato de locação tem natureza de acessoriedade. Pelo critério econômico. A hipoteca pode ser constituída para garantia de dívida futura ou condicionada.487. se procedeu de boafé. plantou ou edificou. Aquele que semeia. a hipoteca em relação ao contrato de mútuo também tem natureza acessória. adquirirá a propriedade do solo. Houve uma hipótese. plantas e construções.86 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M Por exemplo. de maneira aparentemente contraditória. Prevalece amplamente esse critério. Art. mas houve uma hipótese em que o Código aparentemente adotou o critério econômico. a hipoteca garantia acessória tendo existência independentemente do principal. Tem outra discussão aqui introdutória que é a seguinte: qual é o critério para a gente aferir o que é principal e o que é acessório? Nós temos basicamente dois critérios: Primeiro: Critério econômico. Se a construção ou a plantação exceder consideravelmente o valor do terreno. desde que determinado o valor máximo do crédito a ser garantido. nesse dispositivo está previsto que: se o sujeito construiu de boa fé . Segundo: Critério funcional. o que acontece quando alguém vem a construir em terreno alheio? Regra geral. a moldura é acessório em relação ao quadro. de boa-fé. Quer dizer. 1. não é isso? Porque. se não houver acordo. logo que são separados. as pedras em relação a uma pedreira. vencidos na data inicial do usufruto. o construtor vai adquirir a propriedade do solo pagando indenização. Além das naturais. uso. e ao usufrutuário os vencidos na data em que cessa o usufruto. na verdade a construção passaria a ser o principal pelo critério econômico. na sistemática do usufruto. os civis reputam-se percebidos dia por dia. a percepção dos frutos não abala a substancia do bem. porque uma das características básicas dos produtos é a não renovabilidade. Por outro lado. dessa diferença entre frutos e produtos estaria.394. Data: 16/09/09 Aula 03 – 2ª Parte Dentro da categoria dos bens acessórios é preciso diferenciar os frutos e os produtos. Art. administração e percepção dos frutos. eles não têm reprodução periódica. 1. Quando o usufruto recai em títulos de crédito. É uma situação em que excepcionalmente o Código adotou critério econômico.215. quer dizer. Os frutos civis. Inclusive os frutos civis são mencionados nos artigos 1215.398. o petróleo. os frutos são utilidades que a coisa periodicamente produz. por exemplo. 1. os frutos em relação a uma árvore. o usufrutuário tem direito a perceber os frutos e a cobrar as respectivas dívidas. o construtor adquirindo a propriedade do solo.395. §único. as crias dos animais. ou seja. em sendo o principal justificar-se-ia a acessão invertida. Quer dizer. Art. artigo 1255. exemplo clássico. Os produtos são não renováveis. Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos. quer dizer. Art. Intervalo. 1. Os produtos são utilidades que quando retiradas do bem abalam a sua substancia. Art. Tradicionalmente nós temos a classificação que subdivide os frutos em: naturais que seriam utilidades que a coisa periodicamente produz naturalmente.87 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M em terreno alheio e se o valor da construção é substancialmente maior do que o valor do terreno. da coisa. Temos por último os frutos civis que são os chamados rendimentos e como exemplos típicos nós teríamos os aluguéis e os juros. parte final. O usufrutuário tem direito à posse. 1. artigo 1394. os frutos podem ser industriais que são aqueles que decorrem da atuação humana. pertencem ao proprietário. Um efeito prático dessa classificação. . a produção de uma fábrica. 1398 e 1395. os metais em relação a uma mina. para a maioria o Código civil no artigo 1394 exclui a percepção dos produtos. ainda que ele esteja de boa fé. Vamos aplicar o que acabamos de ver hoje. Lembra a história da percepção dos frutos pelo possuidor de boa e de má fé? Isto está lá nos artigos 1214 a 1216. entenda-se acessório acompanha o principal. excepcionalmente. no artigo 1214. Posição minoritária.por exemplo. Quer dizer. Os frutos percebidos são os que já foram destacados não é? Então. Notadamente quando o usufruto recai sobre um bem. aos frutos percebidos. É isso que diz a lateralidade do artigo 1394: o usufrutuário tem direito a posse. administração e percepção dos frutos. quer dizer. esses frutos não são mais acessórios e. regra geral. se o usufrutuário se compromete a guardar a substancia da coisa a doutrina majoritária defende que o usufrutuário só pode perceber os frutos e não os produtos porque a percepção dos produtos abalaria a própria substancia do bem. então são ainda acessórios. Então. ele tem o dever de conservar a substancia do bem. o acessório gravita em torno do principal e por isso ele acompanha o principal. privar o usufrutuário de perceber os produtos sobre a mina e sobre a pedreira corresponderia a abalar por completo toda a utilidade econômica que envolve o usufruto. cuja utilidade econômica pressupõe a percepção dos produtos. se ficar demonstrado que a utilidade econômica do usufruto pressupõe a percepção dos produtos a 2ª corrente vai sustentar que caberia excepcionalmente ao usufrutuário a percepção dos produtos. O Código. sobre uma mina ou sobre uma determinada pedreira. . se eles já foram destacados. eles não tem mais uma relação de acessoriedade. portanto inaplicável o princípio da gravitação jurídica.. no artigo 1214 diz que o possuidor de boa fé apesar de ter que devolver a coisa ele vai pode reter os frutos percebidos porque ele sendo percebidos. qual é a posição majoritária? No usufruto. Há quem discorde desse entendimento sustentando que em regra o usufrutuário só pode receber os frutos. prevê que o possuidor de boa fé tem direito aos frutos percebidos. ele tem que devolver a coisa... enquanto ela durar.214. diferentemente do que ocorre com os frutos pendentes que ainda estão vinculados a coisa. Então. se há um usufruto. o Clóvis Beviláqua e o Eduardo Ribeiro. 1. o que a doutrina majoritária aqui sustenta.88 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M Vejam bem. mas essa regra comportaria exceções.. o nu-proprietário transfere ao usufrutuário o uso e gozo do bem. O Código. Tem outra discussão também que decorre desse aspecto que é a seguinte: lá nos direitos reais. O possuidor de boa-fé tem direito. uso. só que um dos deveres do usufrutuário qual é? É de guardar a substancia da coisa. Art. Quem defende isso é o Marco Aurélio Viana. O possuidor de boa fé tem que restituir o principal que é a coisa. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem ser restituídos. 1. ao seu proprietário. porque a percepção dos frutos tem uma sistemática bastante distinta da percepção dos produtos. o §único diz que o possuidor de boa fé tem que restituir e tem que restituir por quê? Se ele tem que restituir o principal ele também tem que restituir o acessório. Apesar de ainda não separados do bem principal. ainda quando separados. por preceito jurídico especial.214. O possuidor de boa fé pode reter os frutos percebidos. Art. artigo 1232. Contra essa posição nós temos Christiano Chaves de Farias e o Nelson Rosenvald e também o Pablo Stolze que afirmam que seria possível por analogia a percepção dos produtos.232. O que uma primeira posição vai dizer aqui? Tem duas correntes. Além disso. eles deixam de ser acessórios por antecipação. Art. e a regra específica encontrada só prevê o que? A percepção dos frutos e não dos produtos. 1. está claro no artigo 1214. A regra geral é no sentido de que os frutos e produtos pertencem ao proprietário. salvo regra específica em contrário. ao seu proprietário. é o reflexo prático dessa classificação. Essa posição é defendida pelo Carlos Roberto Gonçalves. salvo se por preceito jurídico especial couberem a outrem. os frutos e produtos podem ser objeto de negócio jurídico. É discutível a percepção por analogia. a redação do artigo 1232 diz: os frutos e mais produtos da coisa pertencem. ainda quando separados. Os frutos e mais produtos da coisa pertencem. aos frutos percebidos. salvo se. O possuidor de boa-fé tem direito. depois de deduzidas as despesas da produção e custeio.89 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M Já os pendentes. couberem a outrem. Nós vimos que o artigo 95 inspira a sistemática dos bens móveis por antecipação e aí percebam que em se entendendo que os frutos e produtos podem ser bens móveis por antecipação. . Mas temos duas posições. 95. devem ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação. Parágrafo único. Vamos nos lembrar inclusive que quanto aos frutos e produtos nós temos a redação do artigo 95 que diz: apesar de ainda não separados do bem principal os frutos e produtos podem ser objetos de negócio jurídico. A 1ª vai dizer que pode reter os frutos e por que ele só pode reter os frutos? Porque a percepção dos produtos abalaria a própria substância do bem e o abalo a substancia do bem violaria o direito de propriedade. Art. enquanto ela durar. e os produtos? Será que o possuidor de boa fé pode reter os produtos? Porque o artigo 1214 só se refere aos frutos. 215. se nós entendermos que aqui está a sistemática dos bens móveis por antecipação. . que são aqueles ainda unidos ao principal. nem obriga o donatário a restituir os frutos percebidos antes da citação válida. aos frutos percebidos. mas sujeita-o a pagar os posteriores. 1. e. §único. são aqueles já separados. logo que são separados.216. percipiendos que são aqueles que deveriam ser. a indenizá-la pelo meio termo do seu valor. mas não foram percebidos. do mesmo modo. 1. §único. Art. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem ser restituídos. se o credor não anuir. percebidos ou colhidos. As Pertenças estão sistematizadas nos artigos 93 e 94. devem ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação. deixou de perceber. artigo 563 e ainda artigos 1214 a 1216 fazer a remissão desses artigos lá para o artigo 95. desde o momento em que se constituiu de má-fé. O possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos. eles deixam de ser acessório por antecipação.214. artigo 242. O possuidor de boa-fé tem direito. os civis reputam-se percebidos dia por dia. o disposto neste Código. quando não possa restituir em espécie as coisas doadas. Se para o melhoramento. empregou o devedor trabalho ou dispêndio. Os frutos percebidos são do devedor. Art. 1. Temos por último os frutos consumidos. Parágrafo único. destacados. com os seus melhoramentos e acrescidos. Quanto aos frutos percebidos. depois de deduzidas as despesas da produção e custeio. Art. Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos.90 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M Por que a acessoriedade decorre do que? Da vinculação física. 237. 563. ou aumento. tem direito às despesas da produção e custeio. Obs: artigos que tratam dessa classificação nós temos o artigo 237. o caso se regulará pelas normas deste Código atinentes às benfeitorias realizadas pelo possuidor de boa-fé ou de má-fé. bem como pelos que. por culpa sua. Até a tradição pertence ao devedor a coisa. 242. Parágrafo único. acerca do possuidor de boa-fé ou de má-fé. Art. Parágrafo único. Os frutos podem ser ainda estantes: são aqueles separados e armazenados para a venda. A revogação por ingratidão não prejudica os direitos adquiridos por terceiros. outra classificação. poderá o devedor resolver a obrigação. Os frutos percipiendos estão previstos no artigo 1216 que diz que o possuidor de má fé tem que indenizar os frutos percipiendos. que não mais existem porque foram utilizados. Art. enquanto ela durar. Por último. pelos quais poderá exigir aumento no preço. Art. cabendo ao credor os pendentes. observar-se-á. Outra categoria de acessório muito importante são as pertenças. Os frutos quanto a seu estado podem ser: pendentes. Diz o artigo 94: os negócios jurídicos que dizem respeito ao bem principal não abrangem as pertenças. Princípio da gravitação jurídica que está previsto no artigo 233 do Código Civil que ressalta que a obrigação de dar o principal quer a presunção de dar o acessório. O fato de a pertença não se aplicar a gravitação jurídica não significa dizer que a pertença é principal. porque as pertenças elas podem envolver não só bens imóveis. os antigos bens imóveis por acessão intelectual passam a ter a natureza jurídica de pertença. não é correto porque a definição de pertenças é mais ampla. Cuidado porque em relação às pertenças há a regra especial do artigo 94 que ressalta que a obrigação de dar o principal não gera a presunção de dar as pertenças. salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso. Art. mas se destina ao uso do bem. mas nós temos na pertença o que? Uma vinculação finalística. a princípio afirmaríamos que o acessório serve o principal. e sempre sugiro uma remissão recíproca: artigo 94 e artigo 233.91 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M O artigo 93 diz lá: são pertenças os bens que não constituindo partes integrantes se destinam de modo duradouro. serviço ou aformoseamento. Os negócios jurídicos que dizem respeito ao bem principal não abrangem as pertenças. mas se destina ao aformoseamento. da vontade ou das circunstancias. Nós não temos na pertença uma vinculação física porque a pertença não é parte integrante. São pertenças os bens que. O que dá para perceber aqui? Que essa definição de pertenças se encaixa na antiga definição dos bens imóveis por acessão intelectual. da manifestação de vontade. 93. Quer dizer. Claro que é uma presunção relativa. se destinam. serviço ou aformoseamento de outro. Art. Exemplo que a doutrina costuma trazer: um aparelho de CD em relação ao automóvel não é parte integrante. Houve. A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados. Outro aspecto muito importante: em sendo a pertença um acessório. a pertença é um acessório sobre o qual não incide o princípio da gravitação jurídica. ao serviço ou ao aformoseamento de outro. ou das circunstâncias do caso. 233. fica claro que a pertença ela é acessória por quê? Porque ela se instrumentaliza a servir ao uso. artigo 94. Art. Pergunta do aluno. O aerofólio em relação ao automóvel não é parte integrante. Cuidado porque já vi gente dizendo “ah. a definição de pertenças é sem dúvida mais ampla. princípio da gravitação jurídica. portanto uma mudança na natureza jurídica. Quer dizer. salvo se o contrário resultar da lei. . ao uso. de modo duradouro. salvo se o contrário resultar da lei. Então. então a pertença é o principal” e não é principal. ao uso. 94. Não é correto afirmar que pertença é sinônimo de imóvel por acessão intelectual. não constituindo partes integrantes. mas também bem móveis. em estado de servir ao uso a que se destina.. pelo tempo do contrato.. os livros sem duvida alguma não são partes integrantes e servem ao proprietário. o gabarito certo.a entregar ao locatário a coisa alugada. Resposta: o Christiano Chaves é um dos poucos que defende o contrário. Na . Inciso I: a entregar ao locatário a coisa alugada com suas pertenças. a especial é o artigo 94 e tem uma especial da especial que é o artigo 566.. serviço ou aformoseamento do bem. Porque na verdade o critério determinante para definir o que é principal e o que é acessório não seria o critério econômico e sim o critério funcional. Eduardo Ribeiro. Na verdade. Resposta: há uma discussão que vamos ver daqui a pouco se a parte integrante é acessória ou não. O locador é obrigado: I . em uma prova objetiva dizendo que os armários embutidos seriam imóveis por acessão intelectual. o artigo 566. I do Código diz que há presunção do locatário entregar as pertenças. no caso específico de locação o artigo 566. mas elas não servem ao bem especificamente. Justamente por conta do critério funcional nada impede que a pertença tenha um valor superior ao principal. salvo cláusula expressa em contrário. Quer dizer. I excepciona o artigo 94. posição amplamente dominante que na verdade a vinculação seria finalística. nada impede. Só para mencionar alguns autores: Carlos Roberto Gonçalves.. Cuidado a regra geral é o artigo 233.. Pergunta do aluno. “Bem principal” e bem principal se contrapõe a acessório. Caiu em uma prova a pouco tempo. Quer dizer. Outra pegadinha aqui é a seguinte: se eu tenho lá alguns livros no meu apartamento. salvo cláusulas expressa em contrário. Vamos deixar para ver daqui a pouco. com suas pertenças. A própria redação do artigo 94 diz lá: os negócios jurídicos que dizem respeito ao bem principal não abrangem as pertenças. No nosso exemplo seria do imóvel e não do proprietário. seria um acessório em relação ao qual não se aplicaria a gravitação jurídica por força de regra especial do artigo 94. Vamos ficar só com a pertença. Quer dizer. mas a posição amplamente dominante aqui. Vale a pena uma remissão. Há certa resistência por parte de alguns porque não há uma vinculação física em relação ao bem.. Gustavo Tepedino. I que diz: o locador é obrigado. Art. porque a pertenças (artigo 93) elas se destinam ao uso. esses livros são pertenças? Não. Pergunta do aluno.. Venosa.. 566. e a mantê-la nesse estado. mas a vinculação finalística qualificaria a pertença como acessório.92 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M Resposta: praticamente unânime. Essas partes integrantes podem ser essenciais ou não essenciais. Vamos aproveitar para falar das partes integrantes.. exemplo de parte integrante não essencial: a moldura em relação ao quadro. Exemplo de acessório: pneus. Então. elas são indestacáveis. por exemplo. seriam acessórios por se tratarem de partes integrantes. O que a maioria da doutrina diz? A maioria da doutrina diz que as partes integrantes não essenciais seriam acessórios. Há quem discorde dessa posição. tijolos que compõem determinado imóvel seriam partes integrantes essenciais. Seria absolutamente supérfluo falar em “o acessório acompanha o principal” em parte integrante. É parte integrante do quadro. mas pode ser objeto de relação autônoma.. Quer dizer.. não se justificaria qualificar a parte integrante como sendo acessório. quando trata de pertença. a pedra em relação ao anel. a parte integrante ela gera a formação de um único bem. . Houve uma confusão na hora de definir. temos o Pontes de Miranda há muito tempo atrás discordando disso. As partes integrantes não essenciais são aquelas que podem ser objeto de relação jurídica autônoma. o Pontes de Miranda sempre ressaltou o seguinte: principal e acessório pressupõe dualidade de bens e na verdade a parte integrante ela compõe a unidade. porque não existem mais imóveis por acessão intelectual no direito brasileiro. Vamos tratar agora. Há uma discussão se as partes integrantes seriam acessórios? A duvida é: as partes integrantes são acessórios? Definição de partes integrantes: as partes integrantes são partes concretas que entram na unidade que compõe o bem. os armários embutidos são pertenças. Não há dualidade quando se fala em parte integrante. Olha a conexão que dá para fazer. o aerofólio em relação ao carro. Então. Então. Porque. mas que não perdem a sua individualidade.. retrovisor.. As partes integrantes essenciais são aquelas cuja retirada geraria a destruição do bem. inclusive em algumas situações a moldura vale mais que o quadro. um bem. elas não podem ser separadas. entrariam na definição de acessório. É comum se ver em alguns manuais. porque se a parte é integrante é evidente que a aparte integrante segue. O bem singular composto é aquele que decorre da conjugação de diversas partes integrantes. ele diz: exemplo de pertença o aparelho de CD em relação ao carro. as partes integrantes essenciais a princípio elas não podem ser objeto de relação jurídica autônoma.. a construção em relação ao imóvel seria uma parte integrante essencial. porque a parte integrante representa o próprio bem. Os pneus em relação ao automóvel... O cimento. Essa questão das partes integrantes não essenciais está atrelada a figura do bem singular composto que vimos hoje. O Leoni. Posição majoritária. a própria coisa.93 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M verdade. me parece.as obras de aderência permanente.94 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M Havia até uma regra no Código de 16 que não foi repetida no atual. ainda que o tornem mais agradável ou sejam de elevado valor. Quer dizer. 96. que trata dos efeitos de eventuais benfeitorias realizadas pelo evicto. úteis ou necessárias. III do Código de 16 que dizia que era acessório ao solo as obras de aderência permanente. realiza benfeitorias e o artigo 453 trata de eventual indenização em favor do evicto. O Pontes de Miranda já criticava essa posição porque na verdade as obras de aderência permanente não seriam acessórios. As benfeitorias podem ser voluptuárias. Aquele que recebe o bem temporariamente tem propriedade resolúvel e aí o dispositivo regulamenta os efeitos de eventuais benfeitorias realizadas pelo proprietário resolúvel. inclusive as que. serão pagas pelo alienante. nós temos repercussão jurídica de eventual benfeitoria realizada pelo próprio proprietário resolúvel. São acessórios do solo: III . 97. § 1o São voluptuárias as de mero deleite ou recreio. § 2o São úteis as que aumentam ou facilitam o uso do bem. durante o período de . 505. Art. artigo 96 e 97. possuidor ou detentor. notadamente no artigo 453. Obras ou despesas que se fazem num bem móvel ou imóvel para conservá-lo. Posição majoritária: parte integrante é acessória. que era o artigo 61. Art. mas na verdade essa posição é extremamente duvidosa porque principal e acessório pressupõe dualidade. corresponderiam a própria parte integrante e o Código atual suprimiu a redação do legislador de 16. mas é possível que haja repercussão prática de eventual benfeitoria realizada no próprio bem. Benfeitorias. Art. De maneira bastante perspicaz. As benfeitorias necessárias ou úteis. A definição que paira nos manuais pressupõe que essa obra ou despesa seja realizada num bem alheio. o Eduardo Ribeiro ressalta que na verdade é possível que haja relevância em eventual benfeitoria realizada no próprio bem. restituindo o preço recebido e reembolsando as despesas do comprador. E ainda no artigo 505 que prevê aí a questão das benfeitorias realizadas em caso de pacto de retrovenda onde o sujeito vende o bem para outrem e se reserva o direito potestativo de reaver o bem dentro de um determinado prazo. 453. Art. o evicto que supõe ser o proprietário. não só no bem alheio. feitas acima ou abaixo da superfície. 61. Não se consideram benfeitorias os melhoramentos ou acréscimos sobrevindos ao bem sem a intervenção do proprietário. o que não se verifica na sistemática das partes integrantes. melhorá-lo ou embelezá-lo. que não aumentam o uso habitual do bem. quer dizer. não abonadas ao que sofreu a evicção. Quer dizer. § 3o São necessárias as que têm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore. O vendedor de coisa imóvel pode reservar-se o direito de recobrá-la no prazo máximo de decadência de três anos. Art. As necessárias estão no §3º. A novidade está então na conservação dinâmica. A conservação jurídica seriam na verdade benfeitorias realizadas com o objetivo de impedir a perda do bem pela via judicial. Exemplo bem claro disso: piscina numa residência para mero deleite sem dúvida é benfeitoria voluptuária. Então. O que há de novo aqui é o seguinte e isso é muito importante: nós temos alguns autores que vem sustentando que a conservação a que se refere a benfeitoria necessária. Percebam que pela definição que vimos agora a benfeitoria representa obras ou despesas. O que na Defensoria se sustenta? Que o pagamento de IPTU seria benfeitoria necessária. As benfeitorias. pois busca viabilizar a normal exploração econômica do bem. a destruição. liberação de uma hipoteca seria benfeitoria necessária. mas também despesas. A piscina numa escola talvez entre como benfeitoria útil. se alguém troca toda a parte elétrica de um imóvel que está na iminência de pane. artigo 96. então a perspectiva tradicional entraria na definição de conservação estática. As benfeitorias podem ser voluptuárias. física ou jurídica. que não aumentam o uso habitual do bem. § 1o São voluptuárias as de mero deleite ou recreio. Tradicionalmente essa conservação a que se refere o artigo 96. A conservação dinâmica representaria melhoramentos que tem por objetivo permitir a normal exploração econômica do bem. As benfeitorias necessárias buscam basicamente conservação. úteis ou voluptuárias. piscina numa escola de natação seria benfeitoria necessária. Essas duas modalidades que vimos agora a pouco. § 2o São úteis as que aumentam ou facilitam o uso do bem. o efeito prático disso qual é? Todos sabem que a benfeitoria necessária ela tem uma tutela privilegiada e essa tutela privilegiada. busca evitar a ruína.95 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M resgate.. ainda que o tornem mais agradável ou sejam de elevado valor.. úteis ou necessárias. no caso de conservação dinâmica. Aquisição de máquinas necessárias ao funcionamento de uma empresa também entraria dentro da perspectiva da conservação dinâmica. § 3o São necessárias as que têm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore. A conservação física é a mais lembrada de todas. ou para a realização de benfeitorias necessárias. se efetuaram com a sua autorização escrita. §3º pode ser conservação física ou jurídica. as úteis no § 2º e as voluptuárias no §1º. nós temos uma benfeitoria necessária. seriam exemplos de conservação estática. elas podem ser necessárias. Art. decorreria da função social da propriedade e da função social da empresa. pode ser estática ou dinâmica. . Não apenas obras. Agora. Vejam. 96. artigo 878 e artigo 504. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis. depositando o preço. 878. Art. 1. se efetuaram com a sua autorização escrita. 1. na verdade essa melhoria e essa despesa vem buscar o que? A função social da propriedade e da empresa. Art. estas. aplica-se o disposto neste Código sobre o possuidor de boa-fé ou de má-fé. a quem não se der conhecimento da venda. ainda que contíguas. não assim o das benfeitorias acrescidas. as benfeitorias úteis estão lá no §2º: aumentam ou facilitam o uso do bem. artigo 1922 §único.922. O condômino. O vendedor de coisa imóvel pode reservar-se o direito de recobrá-la no prazo máximo de decadência de três anos.as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge. se não lhe forem pagas. quando o puder sem detrimento da coisa.660. E as voluptuárias §1º: puro deleite. correndo também à conta deste os rendimentos ou lucros. nós teríamos uma benfeitoria útil. Quem defende isso é o Carlos Roberto Gonçalves e o Arnaldo Rizzardo. artigo 1660. 1. poderá. As benfeitorias necessárias ou úteis. Art. tanto por tanto. 504. ou para a realização de benfeitorias necessárias. IV. não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas. Não se aplica o disposto neste artigo às benfeitorias necessárias. Art. Não pode um condômino em coisa indivisível vender a sua parte a estranhos. matéria de ordem pública no contexto atual. Art. artigo 505. 505. úteis ou voluptuárias feitas no prédio legado.96 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M Por que quando alguém realiza uma despesa.004. 1. que lhes atribuir o ato de liberalidade. uma tutela privilegiada em favor da hipótese de conservação dinâmica integrando a definição de benfeitoria necessária. e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis. inclusive as que. durante o período de resgate. Art. a levantá-las. Art. um melhoramento que busca viabilizar a destinação econômica do bem. haver para si a parte .220. nem o de levantar as voluptuárias. 2. serão pagas pelo alienante. quanto às voluptuárias. não se compreendem no legado. Art. conforme o caso. Efeitos Práticos dessa classificação no Código Civil: artigos 1219 e 1220. restituindo o preço recebido e reembolsando as despesas do comprador. acessões. 453. bem como. §único e tem ainda o artigo 35 da lei 8245/91 – lei de locações. E esse contexto privilegiaria uma tutela específica. Parágrafo único. recreação. as quais pertencerão ao herdeiro donatário. Se aquele que legar um imóvel lhe ajuntar depois novas aquisições. não abonadas ao que sofreu a evicção. benfeitorias e deteriorações sobrevindas à coisa dada em pagamento indevido. assim como os danos e perdas que eles sofrerem. Então. Aos frutos. se outro consorte a quiser. o sujeito tem uma casa com três quartos e uma suíte e decide fazer uma obra e coloca mais um banheiro. Entram na comunhão: IV . Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias. Bom. § 2o Só o valor dos bens doados entrará em colação. O valor de colação dos bens doados será aquele. Art. artigo 453.219. certo ou estimativo. salvo expressa declaração em contrário do testador. artigo 2004 §2º. então. representam um meio de aquisição da propriedade imóvel. um exemplo clássico: se tenho uma casa de 4 quartos e coloco mais um banheiro é benfeitoria. o de quinhão maior. artigo 97. III . nas outras hipóteses é muito fácil diferenciar. Isso fica claro porque o artigo 1248 traz cinco incisos tratando das acessões. As acessões podem decorrer da intervenção humana ou da natureza. Cuidado porque tem uma posição aqui minoritária defendida pelo Pablo Stolze. Se as partes forem iguais. Parágrafo único. que a quiserem. avulsão e o álveo abandonado são acessões naturais. na falta de benfeitorias. não confundir as benfeitorias com as acessões. as benfeitorias não representam um meio de aquisição da propriedade imóvel. Diz o artigo 97: não se considera benfeitorias os melhoramentos ou acréscimo sobrevindos ao bem sem a intervenção do proprietário. a remissão artigo para esses artigos que acabei de ditar para fechar os efeitos práticos. É importante aqui não confundir benfeitoria com acessão. Na construção há uma maior substância. haverão a parte vendida os comproprietários. 1. sob pena de decadência. V .por abandono de álveo.por avulsão.por plantações ou construções. Então. II . que decorrem da natureza e no inciso V as chamadas acessões artificiais que são a plantações ou construções que decorrem da atuação humana. Diferenças básicas: As acessões. Ele. A acessão pode dar-se: I . depositando previamente o preço. possuidor ou detentor.248. Sendo muitos os condôminos. preferirá o que tiver benfeitorias de maior valor e.por formação de ilhas. que estão no artigo 1248. Sugiro. ao passo que as construções representam a edificação de algo novo. IV . mas no inciso V a questão se torna delicada. se tenho um solo cru e construo uma residência a hipótese é de construção. de forma minoritária. porque tanto na benfeitoria quanto no inciso V do artigo 1248 a melhoria decorre da intervenção humana. O que talvez fique mais difícil em termos práticos? Talvez fique mais delicado em termos práticos diferenciar uma benfeitoria de uma construção.97 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M vendida a estranhos. Nos incisos de I a IV nós temos as chamadas acessões naturais: formação de ilhas. Já as benfeitorias decorrem necessariamente da intervenção humana. Qual seria aí uma diferença básica entre as benfeitorias e as construções? As benfeitorias representam melhoramento sobre algo pré-existente. se o requerer no prazo de cento e oitenta dias. Art.por aluvião. sustenta que há construção quando há aumento de . aluvião. Porque o Código em algumas situações ele só se refere a indenização por benfeitorias não fazendo menção para os casos de construção e a lógica vem no sentido de se estender analogicamente por conta a vedação ao enriquecimento sem causa. quer dizer. planta ou edifica em terreno alheio perde. isso cai de vez em quando. com direito de retenção. não. isso é exemplo típico de benfeitoria útil. bem como. a levantá-las. Sabendo-se disso.98 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M volume. quanto às voluptuárias. ele faz uma construção? O artigo 1255. ela decorre do que? Toda a sistemática da indenização por benfeitorias. caput prevê o direito a indenização sem contemplar direito de retenção. que é a seguinte: possuidor de boa fé. caput trata do tema. se o melhoramento ou acréscimo decorreu a conduta do possuidor é preciso que o possuidor seja. tanto da doutrina quanto da jurisprudência. ele tem direito a ser indenizado pelas benfeitorias necessárias e úteis. eu faço um puxadinho para botar mais uma suíte é construção porque houve aumento de volume. em proveito do proprietário. em tese. quando o puder sem detrimento da coisa. ela decorre da vedação ao enriquecimento sem causa que inspira a necessidade de indenização por benfeitorias. se procedeu de boafé. e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis. Vedação de enriquecimento sem causa era um mero princípio geral de direito sem previsão legislativa e agora está no Código Civil nos artigos 884 a 886. as sementes. pela posição do Pablo Stolze se tenho uma casa de 3 quartos. Para a maioria da doutrina. se o melhoramento ou acréscimo não decorre da conduta do possuidor e sim da natureza não haveria justificativa para a indenização das melhorias com vedação ao enriquecimento sem causa. Olha só. Então. 1.219. em aplicar analogicamente a sistemática da indenização por benfeitoria para os casos de construção. por que a benfeitoria necessariamente decorre da intervenção humana? Por conta da vedação do enriquecimento sem causa. que tratam especificamente do vedação ao enriquecimento sem causa. Aquele que semeia. O que vou dizer agora será muito importante mais para a frente. 1. o que dá para inferir aqui? Que há uma tendência muito significativa. Veja.255. . A dúvida é a seguinte: e se o possuidor de boa fé ao invés de fazer uma benfeitoria necessária. em estender. em equiparar. Art. indenizado. 2 suítes. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis. seguinte: a lógica da indenização por benfeitoria. Art. Tem uma hipótese inclusive que é ultra sensível. terá direito a indenização. plantas e construções. Artigo 1219. se não lhe forem pagas. mas o artigo 1255. As benfeitorias necessárias ou úteis. Entram na comunhão: IV . ele não o teria. Então. §2º. numa perspectiva clássica o que afirmaríamos? Possuidor de boa fé que fizer benfeitoria necessária tem direito de retenção. O que o STJ vem excepcionalmente defendendo e de maneira reiterada? De maneira excepcionalíssima se aplica por analogia ao artigo 1255 o direito de retenção previsto no artigo 1219. senão quando se trate de obrigações e direitos indivisíveis.99 ódulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho M A questão é delicada porque direito de retenção não se presume e por quê? Porque é resquício de autotutela. CJF: Art. Outro problema: e se esses melhoramentos ou acréscimos decorrem da conduta de terceiro? Qual é a posição amplamente dominante? É a posição literal do Código. serão pagas pelo alienante. Art. 204. 453. Haveria um contra-senso manifesto. ou seu herdeiro. Se esses melhoramentos forem produzidos por terceiros que não o possuidor. 1. Isso que eu disse agora. a interrupção operada contra o co-devedor. 1. se ele constrói uma casa. Essa é a posição majoritária e é a posição literal do Código. posição consolidada já do STJ. vale para outros artigos 453. o sujeito faz um banheiro ele tem direito de retenção. na literalidade do Código. decorrente da realização de benfeitorias necessárias e úteis. 1660 IV e ainda o artigo 204. semelhantemente. Art. Art. não prejudica aos demais coobrigados. também se aplica às acessões (construções e plantações) nas mesmas circunstâncias. não abonadas ao que sofreu a evicção. Tem enunciado do Conselho nesse sentido que é o Enunciado 81. Quer dizer. pode ter havido um ato de liberalidade de terceiro com intuito de beneficiar aquele possuidor.as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge. Alguém vai se beneficiar disso: ou será o próprio possuidor ou será um eventual adquirente e a presunção é de que se o melhoramento foi realizado por . de estender para a construção a sistemática da indenização por benfeitorias. Há quem critique essa posição porque esses melhoramentos podem ter sido realizados por terceiros com o objetivo de beneficiar aquele possuidor.660. eles não seriam benfeitorias por que o artigo 97 exige o que? Que a benfeitoria seja realizada pelo próprio possuidor e em não se qualificando como benfeitoria esses melhoramentos estariam fora do regime de indenização.219: O direito de retenção previsto no art. Enunciado nº 81.219 do Código Civil. § 2o A interrupção operada contra um dos herdeiros do devedor solidário não prejudica os outros herdeiros ou devedores. mas aquele que fizer construção não tem porque o legislador não prevê. 1. A interrupção da prescrição por um credor não aproveita aos outros. há muitas críticas sobre o §único. Enunciado nº 287.os dominicais. há quem defende que esses melhoramentos praticados por terceiros. Tem uma primeira posição defendida pelo Christiano Chaves de Farias com Nelson Rosenvald e é também a posição do Pablo Stolze no sentido de que a regra se aplicaria as empresas públicas e as sociedades de economia mista. estradas. ou real. tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal. estadual. São bens públicos: I . Vamos ficar atentos ao seguinte: primeiro o Enunciado 287 do Conselho que trata de uma questão que os administrativistas bem desenvolvem. quais seriam os bens dominicais? Seriam os bens desafetados.os de uso comum do povo. . 98: O critério da classificação de bens indicado no art. “Não dispondo a lei em contrário consideram-se bens dominicais os bens pertencentes as pessoas jurídicas de direito público a de se tenha dado estrutura de direito privado”. Renan Lotufo e Eduardo Ribeiro. que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público. na verdade o objetivo foi beneficiar a quem? Aquele determinado possuidor e. de cada uma dessas entidades. Parágrafo único. Vou orientar para o direito civil. destinado a uma finalidade social com os efeitos práticos daí decorrentes: impenhorabilidade. uso especial e dominicais. ruas e praças. pois há administrativistas que defendem que essa regra tem que ser ignorada. CJF: Art. III .100 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho terceiro. apesar de não se enquadrarem na definição do artigo 97. inclusive os de suas autarquias. II . Quem defende essa posição: Agostinho Alvim. podendo ainda ser classificado como tal o bem pertencente a pessoa jurídica de direito privado que esteja afetado à prestação de serviços públicos.. Art.os de uso especial. 98 do Código Civil não exaure a enumeração dos bens públicos. Só que o §único do artigo 99 traz aqui uma novidade. Não dispondo a lei em contrário. impossibilidade de usucapião e assim sucessivamente. Bens Públicos Está nos artigos 98 a 103 do Código Civil. também seriam suscetíveis de indenização. que é a chamada de bens públicos por afetação. 99. um bem de direito privado pode ser equiparado ao status de bem público se ele tiver afetado. tais como rios. consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado. No artigo 99 tem aquela classificação tradicional: uso comum. como objeto de direito pessoal. mares. territorial ou municipal. por conta disso.. Outra questão importante é a seguinte: dentro de uma perspectiva já consolidada na doutrina administrativista. Quer dizer. O Enunciado 141 diz que a hipótese se refere aos conselhos profissionais e as fundações públicas. enquanto conservarem a sua qualificação. 41: A remissão do art. 100. 41. Enunciado 141 do Conselho é a posição predominante entre os civilistas.101 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho São bons autores. no que couber. 101. quanto ao seu funcionamento. a que se tenha dado estrutura de direito privado. CJF: Art. a que se tenha dado estrutura de direito privado”. A expressão é a mesma: “pessoa jurídica de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado”. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis. Isso causa muita estranheza aos administrativistas porque uma das conseqüências práticas dessa classificação é de que apenas os bens dominicais são alienáveis. Art. mas me parece que há várias críticas dentre os administrativistas. Art. Os bens públicos dominicais podem ser alienados. nós podemos ter bens pertencentes a conselhos profissionais e fundações públicas que estejam afetados e que ainda assim sejam qualificados como dominicais e conseqüentemente alienáveis. ele faz referencia ao artigo 41. Para administrativo sugiro procurar alguém de administrativo para discutir. diz respeito às fundações públicas e aos entes de fiscalização do exercício profissional. Enunciado nº 141. Na prova de civil. Salvo disposição em contrário. Parágrafo único. parágrafo único. do Código Civil às “pessoas jurídicas de direito público. Aplicando o Enunciado. as pessoas jurídicas de direito público. 41. Data: 23/09/08 Aula 04 Bem de Família Legal . Art. porque eles estão desafetados. porque o Código fala em que? Pessoa jurídica de direito público que se tenha dado estrutura de direito privado. regem-se. O Enunciado 141 NÃO FAZ REFERENCIA ESPECIFICAMENTE AO ARTIGO 99 §ÚNICO. pelas normas deste Código. mas parece que há um equívoco aí. está nos artigos 100 e 101 do Código Civil. §único cuja redação é idêntica. Isso causa perplexidade aos administrativistas. observadas as exigências da lei. Fim da aula. na forma que a lei determinar. Empresa pública e sociedade de economia mista é pessoa jurídica de direito privado a Constituição prevê lá no artigo 173. Tem um Enunciado do Conselho que é posição hoje majoritária da doutrina civilística que é o Enunciado 141. Princípio da dignidade da pessoa humana e o direito social a moradia.009/1990 o devedor que. 8. Só que o STJ vem abrandando a exigência do rigor literal da norma e há inclusive um Informativo recente. é a seguinte: pela letra fria do artigo 5º da Lei 8009/90 seria impenhorável o imóvel destinado a moradia permanente. terminamos falando de bens públicos. na interpretação do que seria ou não adorno suntuoso em relação a bens móveis. não deixa de representar a idéia do bem de família por antecipação por conta do critério da destinação.285-RS. máquina de lavar roupa. o STJ entende como impenhoráveis: televisão. . Min. basicamente isso. utiliza o valor obtido com a locação desse bem como complemento da renda familiar.692-RS. Vamos fazer breves considerações sobre a sistemática de bem de família legal. Faz jus aos benefícios da Lei n. O Código aqui basicamente prevê. Precedentes citados: AgRg no Ag 385.102 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Vamos fazer breves considerações sobre alguns aspectos envolvendo bem de família legal. LOCAÇÃO.. O STJ. 5º Para os efeitos de impenhorabilidade. já houve julgado contemplando antena parabólica e alguns julgados inclusive ressaltando a impenhorabilidade do jazigo familiar por ser a moradia permanente dos falecidos e aí dá para fazer uma conexão com a idéia da proteção post mortem dos direitos da personalidade. aparelho de ar condicionado.979-RJ. geladeira. Informativo nº 365 do STJ no sentido de ser impenhorável o imóvel ainda que o seu proprietário nele não residisse. O que inspira a sistemática da Lei 8009/90 é basicamente o princípio da dignidade da pessoa humana. BEM DE FAMÍLIA ÚNICO. Lei 8009/90. Art. Outra questão bastante firme.. Vejam que essa perspectiva do imóvel em construção destinado a moradia futura. também já chegamos fazer alusão em aulas anteriores. PENHORA. DJ 19/8/2002. a Lei 8009/90 basicamente prevê a impenhorabilidade do bem imóvel residencial e os bens móveis que não forem adornos suntuosos.. Luís Felipe Salomão. por exemplo. por conta do critério finalístico. e REsp 315. se albergado pela Lei 8009/90. mesmo não residindo no único imóvel que lhe pertence. considera-se residência um único imóvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente. Rel. DJ 15/3/2004. Na aula passada. de que trata esta lei. chegamos até ressaltar isso em aulas anteriores.. microondas. REsp 243. julgado em 26/8/2008. computador (por conta do acesso à informação). ele tem uma tendência a fazer uma interpretação ampliativa. Também bastante firme no sentido de se reconhecer a impenhorabilidade do imóvel em construção que se destine a moradia futura. desde que demonstrado que aquele proprietário se utilizava dos recursos da locação para sua subsistência. considerando que o objetivo da norma é o de garantir a moradia familiar ou a subsistência da família. . atentaria contra boa fé objetiva mais precisamente em que aspecto? Lembra aquela teoria da contradição com a própria conduta. quer dizer. Só que o examinador quando jogou a questão. mas quem falou boa fé objetiva levou quase tudo. O objetivo. pela segunda posição. Essa posição é minoritária. o STJ mais uma vez ressaltou a impenhorabilidade por conta da dignidade da pessoa humana. mas ele se utilizava dos recursos provenientes dos aluguéis para a sua subsistência e. ainda que o sujeito seja o único morador do bem. a questão da renúncia a impenhorabilidade do bem de família. na prova quem colocou boa fé objetiva levou quase tudo. ele queria que o candidato ao menos fizesse alusão a segunda posição que defende o seguinte: se o renunciante tem plena ciência das repercussões dos seus atos. a posição dominante do STJ é pela irrenunciabilidade. é possível superar a letra fria da norma porque o objetivo da regra não é a proteção da família como instituição jurídica e social. Essa conduta. a proteção é da dignidade da pessoa humana. Questão que caiu na prova da Magistratura estadual. Dentro dessa mesma linha de raciocínio.103 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho O sujeito não morava no imóvel.. apesar da banca da magistratura estadual ser tradicionalmente muito rigorosa. inclusive na prova colocou que ele era engenheiro não por acaso. a alegação da impenhorabilidade que havia sido previamente renunciada. Então. Mas se formos analisar de maneira mais profunda a questão envolve a aplicação da venire contra factum proprium (contradição com a própria conduta). ele descumpriu o contrato e quando da execução ele alegou a impenhorabilidade. porque numa perspectiva civil constitucional fica claro que a Lei 8009 não tem por objetivo a proteção da família como instituição jurídica e social. Então. parece claro que a posição majoritária da irrenunciabilidade levando em conta os interesses protegidos pela Lei 8009. O examinador. O STJ é bastante firme no sentido de inclusive aplicar impenhorabilidade para pessoas solteiras. venire contra factum proprium? Quer dizer. dignidade da pessoa humana e moradia. . a princípio pela letra fria da norma só haveria proteção de imóvel em que haja moradia de pessoas casadas ou eventualmente união estável. A questão era: o engenheiro fez um contrato e nesse contrato ele expôs um bem de família a execução. quer dizer. a dignidade da pessoa humana. para dizer que ele tinha escolaridade. numa leitura civil constitucional é a moradia. a literalidade da Lei 8009/90 fala em imóvel residencial próprio do casal ou da entidade familiar.. “Se eu descumprir esse meu imóvel residencial aqui está vinculado a satisfação da garantia”. no Informativo nº 365. qual é a posição majoritária e bastante firme do STJ? A posição majoritária pelo STJ é pela irrenunciabilidade. atenta contra o princípio da boa fé objetiva.. se ele tem escolaridade. feita com preferência pela família. ADMINISTRATIVO. para a indisponibilidade dos bens do indiciado.O propósito da Lei nº 8. . justamente para não levar o instituto ao descrédito.Contudo. mas sim o bem estar da família. A questão da indisponibilidade por improbidade administrativa está no artigo 7º.009/90 é a defesa da célula familiar. Outro julgado interessante.Nesse contexto. Só que aquele mesmo sujeito tinha dois outros imóveis gravados com cláusula de impenhorabilidade.009/90. O julgado é RESP 806301. Assim. caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público. a pretensão do devedor que a despeito de já possuir dois imóveis residenciais g ra va d o s c o m c l á u s u l a d e i n a l i e n a b i l i d a d e . adquirindo um outro bem. Art. cuja estrutura. o STJ também entendeu que cabe o reconhecimento da indisponibilidade do bem de família por ato de improbidade administrativa. DIREITO CIVIL.009/90. Como a indisponibilidade não corresponde a idéia de expropriação. onde reside com sua família e querer que também este seja alcançado pela impenhorabilidade. além de distorcer por completo os benefícios vislumbrados pela Lei nº 8. Nessa hipótese. Parágrafo único. O escopo da norma não é proteger o devedor. 7° Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito. PROCESSUAL CIVIL. deve ser confrontada com o restante do patrimônio existente. o que fez o STJ? O STJ refutou a alegação da Lei 8009/90 porque na verdade os dois outros imóveis que ele titularizava não eram suscetíveis de penhora por conta da cláusula de impenhorabilidade e o STJ entendeu que a alegação da impenhorabilidade com base na Lei 8009/90 no único imóvel suscetível de penhora configuraria abuso do direito. mas de outro atende perfeitamente às necessidades de manutenção e sobrevivência do organismo familiar. IMPROBIDADE .009/90.104 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Tem um julgado recente do STJ muito interessante: o sujeito alegou a impenhorabilidade do imóvel no qual ele residia com base na Lei 8009/90. sopesadas a satisfação do credor e a preservação da família. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. . sobretudo quando este. os excessos devem ser coibidos. de um lado se mostra incapaz de satisfazer eventual dívida do devedor. BEM DE FAMÍLIA. . quer dizer. optar por não morar em nenhum deles. pode estar organizada em torno de bens pertencentes ao devedor. EXISTÊNCIA DE OUTROS IMÓVEIS RESIDENCIAIS GRAVADOS COM CLÁUSULA DE IMPENHORABILIDADE. sem sequer registrá-lo em seu nome. ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito. por coincidência. §único da Lei 8429/92 e o STJ ressaltou o seguinte: a indisponibilidade não significa expropriação.a impenhorabilidade não seria incompatível com a lógica da indisponibilidade por ato de improbidade administrativa. INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 8. a legitimidade da escolha do bem destinado à proteção da Lei nº 8. Recurso especial não conhecido. o fiel da balança pende para o bem estar desta última. fere de morte qualquer senso de justiça e equidade. i m p e n h o ra b i l i d a d e e incomunicabilidade. a impenhorabilidade do em de família não afasta a indisponibilidade por ato de improbidade administrativa. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano. RESP 831811. previdenciária. II . Não se trata de penhora. BEM DE FAMÍLIA. caso seja julgado procedente o pedido formulado contra o agravante na ação de improbidade.139/SP.009/90 visa a resguardar o lugar onde se estabelece o lar. DJ 01.em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias. 7º e parágrafo único da Lei 8429/92) tem como escopo o ressarcimento ao erário pelo dano causado ao erário ou pelo ilícito enriquecimento. impedindo a alienação do bem onde se estabelece a residência familiar. Recurso especial desprovido.429/92. Sob esse enfoque. 7. 5. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano. ainda que adquiridos anteriormente ao suposto ato de improbidade. No caso. ao contrário. mas. 3º da Lei de Improbidade. 8.” 4. trabalhista ou de outra natureza. INDISPONIBILIDADE DE BENS. REsp 781431/BA. fiscal.08. a indisponibilidade objetiva justamente impedir que o imóvel seja alienado e. salvo se movido: I . a indisponibilidade sub examine atinge o bem de família quer por força da mens legis do inciso VI do art. o eventual caráter de bem de família dos imóveis nada interfere na determinação de sua indisponibilidade. em decorrência da apuração de atos de improbidade administrativa. Art. algumas exceções previstas no artigo 3º. DJ de 27. que representa. AgMC 11. verbis: “Art. quer pelo fato de que torna indisponível o bem. recaia sobre os bens necessários ao ressarcimento integral do dano. Deveras. Vamos nos lembrar ainda que a impenhorabilidade do bem de família ela comporta as exceções do artigo 3º da Lei 8009/90 prevê exceções a impenhorabilidade.105 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho ADMINISTRATIVA. DJ de 06.pelo credor de pensão alimentícia. 2. empregados domésticos. o perigo de alienação. 7º da Lei 8429/92 é textual quanto à essa autorização.pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel. a hodierna jurisprudência desta Corte direciona-se no sentido da possibilidade de que a decretação de indisponibilidade de bens. não significa expropriá-lo. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil. para a indisponibilidade dos bens do indiciado. Parágrafo único. de impossibilidade de alienação. o que conspira em prol dos propósitos da Lei 8. Precedentes:REsp 839936/PR. assegurar o ressarcimento dos danos que porventura tenham sido causados ao erário. para o agravante. III -.02. Estão lembrados? Créditos trabalhistas.2007.536/MG. DEFERIMENTO DE LIMINAR.06 e REsp 401. 6. não existe. A indisponibilidade acautelatória prevista na Lei de Improbidade Administrativa (art. no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato. ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito. 1.06. a afetação de todos os bens presentes e futuros do agente improbo para com o ressarcimento previsto na lei. . DJ 14. LEI 8.12.º 8.2006. caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público. em essência. É que o art. A ratio essendi do instituto indica que o mesmo é preparatório da responsabilidade patrimonial. mormente porque a Lei n. AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ao contrário.03. 3. 7° Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito. A manifesta ausência do fumus boni iuris agregada ao periculum in mora inverso recomendam o desacolhimento do pleito.009/90. A fortiori. por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento. a lei está ressaltando o que? Que o fiador se sujeita a penhora do seu único imóvel residencial caso haja um descumprimento na prestação pelo locatário. Hoje a posição dos Tribunais Superiores é favorável a aplicação da lei. Porque vejam: falar simplesmente em direito social a moradia representaria revogar todas as hipóteses do artigo 3º. O débito é o schuld e a responsabilidade é o raftum. Por exemplo. Então. mas há outro julgado no STF em que se entendeu como inconstitucional a regra e esse julgado é RE 352. o atingimento do direito social a moradia pela penhora do bem de família se justifica para a proteção de outro interesse socialmente relevante. enfim e na hipótese do inciso VII o legislador em tese permite o atingimento do direto .para cobrança de impostos. Por outro lado. predial ou territorial. talvez tenha faltado ao julgado falar naquela questão de ponderação de interesses. esses bens móveis e de família do locatário são impenhoráveis e vejam que o locatário é aquele que tem débito e responsabilidade. (Incluído pela Lei nº 8. Esse julgado ressaltou que a regra seria inconstitucional alegando pura e simplesmente o direito social a moradia. Porque vejam. quer dizer. o fiador tem responsabilidade sem ter o débito. V . mas acho que todos se lembram disso. o fiador tem responsabilidade sem ter o débito. Vamos ver isso com calma no direito das obrigações. porque em todas as hipóteses se permite o atingimento do direito social a moradia. taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar. VI . o bem de família do fiador seria suscetível de penhora e não nos esqueçamos que o fiador é aquele que tem responsabilidade sem ter o débito. porque o julgado fala apenas em direito social a moradia. Quer dizer. alimentos. Se tivermos que ser parcial em alguma prova ou no plano prático dá para ressaltar que esse dispositivo é de duvidosa constitucionalidade. Lembram daquela história do schuld e do raftum? Quer dizer. a lógica estabelecida no dispositivo parece ser incompatível com o princípio da isonomia material e há outro argumento. a tese do julgado foi que o dispositivo viola o direito social a moradia. Primeiro pelo seguinte: os bens móveis do locatário que não representam bens suntuosos do locatário. eu acho que o julgado disse menos do que deveria. o que a lei ressalta é que o imóvel residencial. Inclusive essa questão já foi dirimida há algum tempo atrás dirimida pelo STF.por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.106 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho IV . VII . as pessoas da própria residência. os impostos.940-4.245. indenização ou perdimento de bens... Particularmente. os tributos. os créditos trabalhistas. Então. há quem defenda que o dispositivo é de duvidosa constitucionalidade. em várias outras exceções previstas no artigo 3º.para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar. de 1991) O que vale a pena mencionarmos aqui? Tem uma questão envolvendo o inciso VII que diz lá: por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação. o interesse patrimonial do locador. Essa é uma tese boa eventualmente na Defensoria se tivermos que defender o fiador ou na advocacia privada. parece que o legislador está se referindo as taxas especificamente no direito tributário não abrangendo as taxas condominiais. O que parece vendo aqui a Lei 8009/90? Quando o legislador fala em impostos. da Lei 8. Precedentes do STJ e do STF. . 2.009/90. POSSIBILIDADE. Quer dizer. PENHORABILIDADE. 3º da Lei nº 8. 82 da Lei do Inquilinato. taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar. BEM DE FAMÍLIA DO FIADOR. inserida pelo art. É possível a penhora do único bem imóvel do fiador do contrato de locação. VII.009/1990 pelo art. 1. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL. recentemente o STJ se pronunciou RESP 891290 e RESP 959972. que. Recurso especial conhecido e provido. Agora. A Corte local considerou válido o título executivo. Contra essa tese o que se argumenta? Se não couber penhora dos bens do locador haverá uma diminuição das garantias e qual é a tendência em havendo diminuição das garantias? Diminuição da oferta e aumento no preço dos aluguéis. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. FIANÇA.245/91. Temos aquela sistemática das taxas especificamente no direito tributário. PENHORA EM BEM DE FAMÍLIA DE FIADOR. PRECEDENTES. DIREITO CIVIL. seriam as taxas em sentido estrito que se diferenciariam das taxas em sentido amplo. Agravo regimental improvido. LOCAÇÃO. inaplicável o enunciado de nº 214 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. 4. Pacífico o entendimento deste Superior Tribunal de ser penhorável o imóvel familiar dado em garantia de contrato locativo. 1.107 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho social a moradia para proteger. FIANÇA. Quem quiser dar uma olhada. por ser de índole processual. Diante do contexto fático delineado pelo acórdão recorrido. essa suposta segunda posição acabaria por via oblíqua atingindo o direito social a moradia porque haveria uma diminuição das garantias e conseqüentemente um aumento nos preços dos aluguéis. com cláusula extensiva da responsabilidade fidejussória até a desocupação do imóvel. LOCAÇÃO. tem eficácia imediata. Outra questão que merece ser lembrada: o inciso IV prevê o cabimento da penhora para cobrança de impostos predial ou territorial. o entendimento amplamente hoje consolidado nos Tribunais Superiores é no sentido de aplicar o inciso VII. taxas e contribuições. 3º da Lei 8. 3. em face da exceção introduzida no inciso VII do art. interesse que não envolve repercussão social. 2. 82. uma vez que fora fundado no contrato principal e em aditivo firmado pelas partes. RESPONSABILIDADE ATÉ DESOCUPAÇÃO DO IMÓVEL. em tese. em virtude da exceção legal do art. por referir-se apenas à hipótese de aditamento contratual sem anuência do fiador. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 214/STJ. para ISS e sim apenas para tributo de natureza propter rem. por exemplo. Agravo Regimental no Agravo 741.DIREITO PROCESSUAL CIVIL . a doutrina costuma ressaltar que a pessoa jurídica seria uma entidade a que a lei atribui personalidade jurídica.ARTS.008/90 em favor do credor de pensãoalimentícia compreende o crédito originário de indenização por ato ilícito.009/90 . III. 3º DA LEI Nº 8.OBRIGAÇÃO ALIMENTÍCIA . Quer dizer.BEM DE FAMÍLIA IMPENHORABILIDADE . A exceção ao regime de impenhorabilidade do bem de família prevista no artigo 3º. o inciso III prevê aqui a questão dos alimentos pelo credor de pensão alimentícia. Numa definição básica. a pessoa jurídica tem domicílio próprio.RECURSO IMPROVIDO.AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211/STJ .ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL A QUO NO MESMO SENTIDO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ . Só que o STJ entende aplicável o inciso IV por débitos condominiais. Precedentes. 7. diante da ausência de restrição explícita. por exemplo. o legislador estaria se referindo a taxa do direito tributário não abrangendo as taxas condominiais. a questão da autonomia patrimonial. 348 E 350 DO CPC . Pessoa Jurídica Vamos começar a tratar de alguns aspectos relevantes envolvendo pessoa jurídica cuja sistemática vem nos artigos 40 a 78.POSSIBILIDADE . para dívida de Imposto de Renda. mas abrangendo todas as demais modalidades de taxas. não seriam apenas os alimentos decorrentes do direito de família. tem vontade própria e nome próprio. quando a legislação coloca a expressão taxa ao lado de impostos e contribuições. da Lei 8. Tem um julgado relativamente recente em que o STJ ressaltou que os impostos a que se refere o inciso IV são apenas aqueles de caráter propter rem.INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ .ART. Mais. Alguns dos efeitos práticos decorrentes dessa atribuição da personalidade jurídica seriam.EXCEÇÃO. tem a expressão “em função do imóvel familiar” que parece realmente que seriam os impostos de natureza propter rem..ATO ILÍCITO . o STJ vem entendendo que a expressão taxa não envolveria somente as taxas especificamente do direito tributário. Agravo Regimental no Agravo 772614.. inclusive a taxa condominial.601. Então. . AGRAVO INTERNO .108 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Claro que essa é melhor tese para a Defensoria. taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar. talvez seja o aspecto que chame maior atenção. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO . O próprio dispositivo diz isso: impostos. não se aplicaria. O STJ também recentemente ressaltou que esses alimentos a que refere o artigo 3º abrange os alimentos devidos pela prática de atos ilícitos. Então.PENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA OBRIGAÇÃO PROPTER REM . abrangendo também os alimentos decorrentes de atos ilícitos. Numa interpretação sistemática apesar da lei não restringir. eventualmente para a advocacia privada. Agravo improvido. Quer dizer. quer dizer. 44.as demais entidades de caráter público criadas por lei. III .107. Art. Pessoas jurídicas de direito público externo: Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público. 42. Estados. São pessoas jurídicas de direito privado: I . quanto ao seu funcionamento.12. As pessoas jurídicas de direito público podem ser de direito público interno ou externo.825.a União. de 2005) V . (Incluído pela Lei nº 10.2003) V . 41. Parágrafo único. .os partidos políticos. de 22. daí o surgimento das pessoas jurídicas.as fundações. no que couber. dentre outros. inclusive as associações públicas. II .12. Municípios. Além dos Estados estrangeiros. as associações estão lá no inciso I e as sociedades no inciso II. o Distrito Federal e os Territórios. Vamos lembrar a classificação segundo a qual as pessoas jurídicas podem ser de direito público e de direito privado. A doutrina já assim defendia. As pessoas jurídicas de direito privado estão no artigo 44 e.os Municípios.as sociedades. regem-se. alguns exemplos em doutrina seriam a ONU. só que o Código agora tratou em apartado. FMI.as associações. Art.825.2003) Pergunta do aluno. as pessoas jurídicas de direito público. algumas finalidades elas só são compatíveis com atuação conjunta entre os indivíduos. IV . a que se tenha dado estrutura de direito privado. Pessoas jurídicas de direito público interno: União. Autarquias. quer dizer. Art. pelas normas deste Código. O Código Civil (34’10’’) explicitamente tratou em apartado as associações das sociedades. II .as autarquias. III . (Redação dada pela Lei nº 11. Salvo disposição em contrário.as organizações religiosas. o Código Civil explicitamente adotou uma distinção. São pessoas jurídicas de direito público externo os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público.os Estados. aqui. OMS. IV . sendo que as de direito público interno estão elencadas no artigo 41 do Código Civil e as pessoas jurídicas de direito público externo estão no artigo 42. de 22. São pessoas jurídicas de direito público interno: I .109 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Os autores costumam ressaltar que a gênesis da pessoa jurídica vem desde os primórdios da humanidade porque desde o início os seres humanos perceberam que eles só poderiam sobreviver atuando coletivamente. (Incluído pela Lei nº 10. que o legislador de 16 não fazia. excepcionalmente alguns entes despersonalizados também têm aptidão para adquirir diretos e de contrair obrigações. está lá nos incisos IV e V. as fundações surgiram num momento posterior no Direito Romano. As fundações estão previstas como pessoa jurídica de direito privado no inciso III do artigo 44 e qual é a característica básica das fundações? Nas fundações. Olha só. que dizer. chegamos a mencionar na primeira aula aquela questão dos entes despersonalizados. A expressão que a doutrina se utiliza para se referir as associações e as sociedades. por isso. Pessoa Jurídica de Direito Privado Vamos ver alguns aspectos importantes envolvendo as pessoas jurídicas de direito privado. Então. massa falida. espólio.. têm finalidade lucrativa. mas o Código agora vem em harmonia com a posição doutrinária anterior.. Então. um dos argumentos centrais para suscitar o condomínio de edilício como sendo dotado de . Sem dúvida as fundações representam uma abstração muito maior que as associações e as sociedades. são as chamadas corporações. por isso os romanos chamavam as fundações de universitas bonorum. por isso elas são chamadas de corporações e a diferença está em relação a finalidade lucrativa das sociedades e a finalidade não lucrativa das associações. E o Código prevê que ainda como pessoa jurídica de direito privado as organizações religiosas e os partidos políticos. As associações e a sociedades são as chamadas corporações. E chegamos a ressaltar aquela questão do condomínio edilício. o que há de comum entre as associações e as sociedades é o fato de que elas decorrem da reunião de pessoas para o atingimento de uma determinada finalidade. enfim. porque tanto as associações quanto as sociedades resultam da reunião de pessoas para o atingimento de uma determinada finalidade. Os romanos chamavam e ainda hoje os manuais fazem referência a essa expressão que seriam as chamadas de universitas personarum. das corporações traz uma diferença fundamental entre as associações e as sociedades em relação às chamadas fundações. a contrario sensu. mencionamos a sociedade de fato. na verdade.110 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Resposta: O novo Código literalmente traz essa dicotomia: associação e sociedade que a doutrina já fazia. o inciso I prevê as associações que em como característica básica a inexistência de fins lucrativos e as sociedades que. Quer dizer. Essa questão aí das universitas personarum. Vimos que há uma boa parte da doutrina em ressaltar que o condomínio edilício tem personalidade jurídica e. o ordenamento jurídico atribui personalidade não a um conjunto de pessoas que se reúnem para o atingimento de uma finalidade e sim a um acervo patrimonial. nas fundações se atribui personalidade jurídica a um conjunto de bens que se destina ao atingimento do interesse social. Enunciado 144. Quer dizer. No caso de construção em regime de condomínio. dentro de uma perspectiva tradicional. Se formos defender que o condomínio tem personalidade jurídica. Enunciado 90. CJF: Art. celebra diversos contratos. se há o inadimplemento no curso da construção por parte de um dos condôminos. além do Gustavo Tepedino. .331: Fica alterado o Enunciado n. vale a pena ressaltar o Enunciado 144 do Conselho.111 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho personalidade jurídica são as prerrogativas que o condomínio edilício em termos práticos concretiza. esse dispositivo contempla direito de preferência do condomínio em adquirir a quota do condômino inadimplente. §3º da Lei 4591/64 que prevê que o condomínio tem direito de preferência para aquisição da quota do condômino inadimplente. Enunciado 246. CJF: Art. 44: A relação das pessoas jurídicas de direito privado constante do art. 246 – III Jornada). Contra. do Código Civil não é exaustiva. instituição religiosa e partido político. § 3º: No prazo de 24 horas após a realização do leilão final. Estou trazendo essa discussão novamente aqui nesse momento por quê? Porque o artigo 44 elenca as pessoas jurídicas de direito privado e talvez haja algum tipo de dificuldade de se enquadrar o condomínio numa dessas figuras. Talvez haja dificuldade em encaixar o condomínio como uma associação. caso em que serão adjudicados ao condomínio. por decisão unânime de Assembléia-Geral em condições de igualdade com terceiros. o condomínio edilício ele tem empregados. nós temos o Caio Mário e Carlos Roberto Gonçalves. recolhe tributos e assim sucessivamente e há um dispositivo que é o artigo 63. A favor do condomínio edilício como tendo personalidade jurídica nós temos a Maria Helena Diniz. 63. 90. I a V. Nós vimos que há dois Enunciados que explicitamente atribui ao condomínio edilício a natureza de pessoa jurídica que são os Enunciados 90 e 246. terá preferência na aquisição dos bens. CJF: Art. Prevalece o texto: “Deve ser reconhecida personalidade jurídica ao condomínio edilício”. com supressão da parte final: “nas relações jurídicas inerentes às atividades de seu peculiar interesse”. uma sociedade e muito menos em relação a fundação. O Enunciado 144 ressalta que esse rol do artigo 44 é meramente exemplificativo. 44. o condomínio. E aí o que se ressalta é que essa prerrogativa do condomínio em adquirir o imóvel só é compatível com a perspectiva do condomínio como sendo dotado de personalidade jurídica.331: Deve ser reconhecida personalidade jurídica ao condomínio edilício nas relações jurídicas inerentes às atividades de seu peculiar interesse. 1. Art. 1. (Alterado pelo En. previsto na lei 4591 que trata das incorporações imobiliárias. incs. Marco Aurélio (atualmente examinador da Defensoria). artigo 5º. O que não se admite. só se veda as associações com caráter paramilitar. ausência de fins lucrativos. o que a doutrina ressalta é que não há uma vedação peremptória ao atingimento de lucros. O parágrafo único do artigo 53 traz como outra característica a inexistência de direitos e obrigações entre os associados. . que está lá no caput e que já mencionamos. Nada impede. é muito comum que tenhamos associações que tenham determinada atividades das quais resultem lucro. estadual ou federal de fins idênticos ou semelhantes. A exceção a liberdade associativa qual é. a Constituição Federal estabelece o princípio da liberdade associativa. XVII e XVIII. obviamente. lazer. Parágrafo único. O princípio da liberdade associativa previsto na Constituição proíbe que o Estado venha a ter ingerência nas associações. esportes e assim sucessivamente.112 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Fazer remissão desses Enunciados 90 e 246 com o Enunciado 144 e o dispositivo da lei 4591. 53. e a doutrina é bem firme nesse sentido. o artigo 53 do Código Civil traz as suas duas características básicas das associações que são: a primeira. Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos. por deliberação dos associados a instituição municipal. mas nada impede o controle finalístico. por exemplo. é a repartição dos lucros resultantes da associação. Não há. Não se admite o controle do mérito dos atos da associação. Então. mas o controle finalístico há de ser exercido até para que não haja fraude a lei porque as associações gozam de uma série de prerrogativas notadamente no âmbito tributário e fiscal. associação. prevista na Constituição? A questão do caráter paramilitar. será destinada a entidade de fins não econômicos designados no estatuto ou omisso esse. nada impede que haja lucro decorrente de uma atividade associativa. 53. O artigo 61 diz: dissolvida a associação o remanescente do seu patrimônio. A respeito do tema. direitos e obrigações recíprocos. entre os associados. cantina numa associação de natureza recreativa. O que o Gustavo Tepedino ressalta é que o princípio da liberdade associativa não impede eventual controle jurisdicional sobre os objetivos efetivamente perseguidos pela associação. Vejam se não dá para enquadrar aqui a possibilidade de fraude a lei? O artigo 61 trata do destino dos bens da associação no caso da sua extinção. se veda que haja prévia autorização a constituição das associações e se permite que o sujeito possa livremente se associar e deixar de ser associado. Normalmente as associações se destinam a cultura. Associações No que diz respeito as associações. depois de deduzidas as cotas ou frações ideais. Art. O que é da essência da associação é que os lucros não sejam repartidos entre os associados. Na verdade. Art. Art. Façam uma remissão do artigo 62 para o artigo 158 que trata de fraudes contra credores e aí vamos lembrar que a fraude contra credores é aplicável aqui. especificando o fim a que se destina. No caso de testamento. eventualmente a transformação de uma associação em sociedade. com que objetivo? Para permitir a repartição do patrimônio da associação entre os sócios. poderão ser anulados pelos credores quirografários. há o artigo 549 que trata da doação inoficiosa. Direta é quando o próprio . se os praticar o devedor já insolvente. quer dizer. Percebam que o princípio da liberdade associativa não vai afastar por completo a possibilidade do controle judicial em situações como essas de fraude a lei. Para criar uma fundação. 62. por exemplo. como lesivos dos seus direitos. o controle finalístico sobre a associação há de ser exercido em que pese o princípio da liberdade associativa. Vale a pena fazer a remissão do artigo 62 para o artigo 158 e para o artigo 549. tem o herdeiro necessário e você faz uma doação de 300 reais. se quiser. 158. essa dotação patrimonial eventualmente pode vir a ser impugnada por fraude contra credores. no momento da liberalidade. não nos esqueçamos da legítima. a maneira de administrá-la. na eminência do término da pessoa jurídica pode eventualmente configurar fraude a lei. o seu instituidor fará. Qual é basicamente o processo de formação de uma fundação? O primeiro passo para a formação de uma fundação é a chamada dotação patrimonial que o artigo 62 ressalta que há de ser feita por escritura pública ou testamento. Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida.113 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Vejam se não é no mínimo discutível se diante de uma hipótese concreta os associados na eminência da extinção de uma associação deliberam transformar a associação numa sociedade. quer dizer. ainda quando o ignore. Art. a dotação patrimonial por testamento ou por escritura pública eventualmente. por escritura pública ou testamento. quer dizer. Nula é também a doação quanto à parte que exceder à de que o doador. Aquilo que ultrapassa a parcela disponível é atingida de nulidade absoluta. quer dizer. Percebam que ainda que haja dotação patrimonial por escritura. da intangibilidade da legítima. os seus credores quirografários poderão suscitar a invalidação dessa dotação patrimonial. Art. dotação especial de bens livres. Nada impede que essa dotação patrimonial venha a ser anulada por fraude contra credores. Outro passo para a criação das fundações é a elaboração do estatuto e essa elaboração do estatuto pode ser direta ou fidejussória. você tem 500 reais em patrimônio. 549. E em se tratando de disposição orçamentária. Fundações Em relação às fundações tem alguns aspectos importantes. ou por eles reduzido à insolvência. É aquela em que o sujeito doa além do que poderia se tivesse dispondo em testamento.. se essa dotação patrimonial conduz o doador a um estado de insolvência. e declarando. poderia dispor em testamento. Para quem quiser lembrar disso.. submetendo-o. está lá no artigo 178. Então. 45. averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo. porque a finalidade educacional não está contemplada no §único. O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação. dolo. formularão logo. §único: a fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos. na verdade. Resposta: a questão acaba sendo casuística. quando necessário. 65. em tendo ciência do encargo. ela não atingiria por completo a dotação patrimonial. Art. do dia em que se realizou o negócio jurídico.. artigo 45. . estado de perigo ou lesão. 178. Já caiu mais de uma vez em prova de múltipla escolha e normalmente em prova objetiva o examinador segue a literalidade do Código: pode ser instituída fundação para fins educacionais. errado. em seguida. se afastaria a possibilidade dos interessados em validar a dotação patrimonial.no caso de coação. Art. Depende. morais.114 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho instituidor elabora o estatuto e fidejussória no caso do artigo 65. precedida. vamos ver que o Código prevê no artigo 169 parte final a regra da imprescritibilidade do ato nulo. Se com a constituição da fundação. Outro passo é a aprovação do estatuto que está prevista no artigo 65 parte final e. O último passo é o registro que. só atinge aquilo que ultrapassa a parcela disponível. na fraude contra credores o prazo é de 4 anos. é o seguinte: artigo 62. salvo posição isolada do Fábio Ulhoa Coelho.no de erro. nem convalesce pelo decurso do tempo. Na hipótese de nulidade absoluta. do dia em que ela cessar. II . o estatuto da fundação projetada. que é quando atribui a um terceiro a missão de elaborar o estatuto. diz que o estatuto se submete a aprovação da autoridade competente com recurso ao juiz. III . “Somente” sugere rol taxativo. para prova objetiva a direção é seguir a literalidade do Código. contado: I . com recurso ao juiz. 169. de acordo com as suas bases (art. do dia em que cessar a incapacidade.. de autorização ou aprovação do Poder Executivo. o registro das pessoas jurídicas tem natureza constitutiva. por quê? Porque no caso de fraude contra credores o Código prevê o prazo de 4 anos para suscitar anulação. Na verdade.no de atos de incapazes. culturais ou de assistência. a nulidade seria apenas parcial no caso da doação inoficiosa. não é? Sim. Uma questão importante. essa autoridade competente é o MP. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico. fraude contra credores. Art. 62). e que às vezes cai em prova. Art. Ela perguntou se vai precluir. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro. à aprovação da autoridade competente. Pergunta do aluno. Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicação do patrimônio. está lá no artigo 128 da Constituição. Quer dizer. não haveria razão para se atribuir atribuição ao MPE para zelar pelas fundações e quando a fundação se situasse no DF que essa atribuição coubesse ao MPF. CJF: Art.agora Associação Nacional dos Membros do . o plenário do Supremo Tribunal abandonou o entendimento que excluía as entidades de classe de segundo grau . Enunciado 09.04. Então. 2. 62. Então. O artigo 66 diz lá: velará pelas fundações o MP do estado onde situadas. ADIN 2794. cabe ao MP velar pelas fundações. parágrafo único: Deve ser interpretado de modo a excluir apenas as fundações com fins lucrativos. 12. Justificável. 103. CF): Associação Nacional dos Membros do Ministério Público . Outra questão que cai de vez em quando. EMENTA: I.115 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Para prova dissertativa. o DF é um ente federativo e a Constituição contempla a existência do MP do Distrito Federal. sem dúvida alguma. Foi objeto essa questão de ADIN e o Supremo já reconheceu a inconstitucionalidade do dispositivo. que ressalta explicitamente que no caso de fundações situadas no DF a atribuição não é do MPF e sim do MPDF. Inf STF 356. IX. isso atentaria inclusive contra a autonomia do ente federativo DF.08. A doutrina já vinha a algum tempo discutindo a constitucionalidade do dispositivo. Nesse sentido Enunciados 8 e 9 do Conselho ressaltando que o rol é meramente exemplificativo. o que importa é o interesse público.do rol dos legitimados à ação direta. caiu na última prova para AGU. 62. parágrafo único. Por que vejam bem.as chamadas "associações de associações" . o que a segunda corrente defende é que o rol aqui não é taxativo. art. ADIn: legitimidade ativa: "entidade de classe de âmbito nacional" (art. Pertence. parágrafo único: A constituição de fundação para fins científicos. se o examinador pergunta isso não podemos deixar de fazer alusão a uma segunda corrente que defende aqui que o rol é meramente exemplificativo.CONAMP 1. na verdade o que importa é que a fundação tenha finalidade de atendimento ao interesse social. porque a fundação busca o atendimento do interesse público. Então. é possível a constituição de uma fundação com o objetivo de proteção ao meio ambiente. De qualquer sorte. CJF: Art. 62. o que temos na fundação como nós vimos? Personalidade jurídica atribuída a um conjunto de bens. ainda que o interesse social não esteja elencado no parágrafo único. Ao julgar. Por que vejam. a um acervo patrimonial. para finalidade e pesquisa científicas? Para a segunda posição. Enunciado 08. O que justifica a atribuição dessa personalidade jurídica a esse acervo patrimonial? É os fins a que ela se dirige e necessariamente uma finalidade envolvendo interesse social. a ADIn 3153-AgR. Aí o parágrafo único diz assim: se funcionarem no Distrito Federal ou em Território caberá o encargo ao MPF. educacionais ou de promoção do meio ambiente está compreendida no Código Civil. no novo estatuto da CONAMP . IV. aliás. se apura por exclusão das correspondentes ao Ministério Público Federal. desde que compatíveis com as finalidades da instituição e às vedações de que nelas se incluam "a representação judicial e a consultoria jurídica das entidades públicas". como acentua a doutrina.2002). do Código Civil (L.o Supremo Tribunal e o Superior Tribunal de Justiça . 128.como.sejam elas fundações de direito privado ou fundações públicas. 66. Nesse sistema constitucional de repartição de atribuições de cada corpo do Ministério Público . 3. foi o que caiu lá. aquelas que recebem recursos da Administração Federal. Essa mesma ADIN vem em harmonia com o Enunciado 147 que diz: o Código Civil atribui ao MPE o dever de velar pelas Fundações de direito privado. na União ou nos Estados-membros. O critério eleito para definir a atribuição discutida . de uma "norma de encerramento". dado que a organização e as funções institucionais do Ministério Público têm assento constitucional. 10. uma mesma fundação atua no Rio. Presença da relação de pertinência temática entre a finalidade institucional da entidade requerente e a questão constitucional objeto da ação direta. Inconstitucionalidade da regra questionada (§ 1º do art. à semelhança do que ocorre com o Poder Judiciário. mutatis mutandis àquela da jurisdição da Justiça Federal comum e dos órgãos judiciários de superposição . que. Por escassez. no Distrito Federal ou nos eventuais Territórios.e. 4. portanto. III.Demarcação entre as atribuições de segmentos do Ministério Público . não substantiva reserva absoluta à lei complementar para conferir atribuições ao Ministério Público ou a cada um dos seus ramos. quer dizer que. O que caiu na prova da AGU foi só a questão da inconstitucionalidade do MPF no caso do DF. com as de cunho processual possam aditar novas funções às diretamente outorgadas ao Ministério Público pela Constituição. que. II. de 10. Minas. 6. da atribuição ao Ministério Público Federal da veladura pelas fundações federais de direito público. 1. ou não.a qualidade de "associados efetivos" ficou adstrita às pessoas físicas integrantes da categoria. à jurisdição da Justiça Federal ordinária. nem para submetê-las à Justiça Federal.que corresponde substancialmente à distribuição de competência entre Justiças da União e a dos Estados e do Distrito Federal . que diz com a demarcação entre as atribuições de segmentos do Ministério Público da União . funcionem.a área reservada ao Ministério Público Federal é coextensiva. integrantes da Administração Pública Federal e sujeitas.o que bastaria a satisfazer a antiga jurisprudência restritiva. mas que não tem sede no Distrito Federal. "se funcionarem no Distrito Federal". a um só tempo. de há muito. Por excesso. Declarada a inconstitucionalidade do § 1º do art.qual acontece.peca. porque autarquias fundacionais. mas na verdade não se afasta aí a atribuição do MPF para a fiscalização das fundações da Administração Pública Federal. 2. ao do Trabalho e ao Militar. depois de enumerar uma série de "funções institucionais do Ministério Público". por escassez e por excesso. sem prejuízo. como as instituídas pelo Distrito Federal -. admite que leis ordinárias . São Paulo. quando encarrega o Ministério Público Federal de velar pelas fundações. Atribuições do Ministério Público: matéria não sujeita à reserva absoluta de lei complementar: improcedência da alegação de inconstitucionalidade formal do art. O Enunciado 147 ressalta ainda que o MPF também tem atribuição para fiscalizar os atos de fundações que recebam verbas da Administração Pública Federal. Tem uma pegadinha aqui que mais uma vez caiu na prova da AGU: vamos supor que uma fundação tenha a sua atividade desenvolvida dentro de mais um estado. à falta de reclamo explícito de legislação complementar. por outro lado. 3. 5. a circunstância de serem sediadas ou funcionarem no Distrito Federal evidentemente não é bastante nem para incorporá-las à Administração Pública da União . na medida em que.funcionar a fundação no Distrito Federal . mas o Código Civil não afasta do MPF a atribuição de velar pelas fundações públicas da Administração Federal.é do sistema da Constituição mesma que se infere a identidade substancial da esfera de atribuições do Ministério Público do Distrito Federal àquelas confiadas ao MP dos Estados.1.o Federal e o do Distrito Federal.o Federal e o do Distrito Federal. admite que a elas se acresçam a de "exercer outras funções que lhe forem conferidas. Se aplicarmos a lógica do direito administrativo o que talvez viéssemos a imaginar aqui? . Trata-se. desde que compatíveis com sua finalidade. de um lado. ADIn: pertinência temática. § 5º. na medida em que há fundações de direito público.406. 2. já o era sob os regimes anteriores. O art. 1. que. Não obstante reserve à União organizá-lo e mantê-lo . 66 do Código Civil. caput e § 1º.116 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Ministério Público . 66 do Código Civil) -. ADIn: possibilidade jurídica. A tese restritiva é elidida pelo art. Tutela das fundações. V . sendolhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas". da Constituição. 129 da Constituição. . instituídas pela União . Cai muito a afirmativa do §2º atraindo a sistemática para o MPF. A posição majoritaríssima aqui é no sentido de que o artigo 52 do Código Civil apenas reforça o teor da Súmula. Se o artigo 52 diz que a proteção dos direitos da personalidade se estende a pessoa jurídica. possamos ter algum tipo de problema prático porque um ato praticado por estado pode ter repercussão direta em outro. Antes do Código atual já havia a Súmula 227 do STJ que diz: cabe dano moral a favor de pessoa jurídica. Mas talvez entender que o MPF viesse a dirimir essa contenda violaria a autonomia dos entes federativos. mas na verdade não é isso. ou seja. por exemplo.117 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Se a atividade da fundação se estende a mais de um estado a atribuição seria vinculado ao MPF. parágrafo 2º do artigo 66 diz: se estenderem a atividade por mais de um estado caberá o encargo em cada um deles ao respectivo MP. É claro que quando a Súmula diz que cabe dano moral a Súmula esta se referindo a honra objetiva. Código que é posterior a Súmula. mas é claro que eventualmente isso. Pergunta do aluno. Há uma segunda posição. Cuidado com essa pegadinha aí. Se cair isso numa prova dissertativa é claro que o examinador não vai querer ouvir só isso. A lógica estabelecida aqui é diferente. a reputação da pessoa jurídica. permitisse ao MPF a fiscalização. porque não cabe tabelamento legislativo da dignidade da pessoa .. mas não é verdade. Dano Moral a Pessoa Jurídica Vamos começar a tratar de um termo importante que é a questão do dano a moral a pessoa jurídica. defendida pelo Gustavo Tepedino segundo a qual não cabe dano moral em favor de pessoa jurídica.. como se a atividade em sendo desenvolvida ao longo de mais de um estado. em termos práticos. Resposta: talvez em termos práticos possa surgir.. cabe tabelamento legislativo de dano moral? Não cabe. Pela lógica do Código. O Código atual trata do tema no artigo 52. porque o Código diz aqui: caberá o encargo em cada um deles ao respectivo MP. temos que verificar se o ato fiscalizado ele é praticado num estado ou em outro. trata do tema no artigo 52 que diz: aplica-se as pessoas jurídicas no que couber a proteção dos direitos da personalidade. porque pessoa jurídica não tem honra subjetiva. Por quê? O dano moral recebe uma série de mecanismos especiais de proteção do ordenamento jurídico.. o artigo está dizendo que cabe dano moral. por não decorrer da dignidade da pessoa humana. Pergunta do aluno. não é isso? Lembra da história da despatrimonialização do direito civil? Quando há um conflito entre o interesse patrimonial e o existencial há de preponderar o interesse existencial. E aí os críticos dizem o que? Falar em danos institucionais seria uma mera questão de retórica para não falar em dano moral. a jurisprudência notoriamente faz tabelamento extra-oficial. O que fez o princípio da dignidade da pessoa humana? Colocou a pessoa física no epicentro do sistema. O que o Tepedino afirma é que se estendermos o dano moral a pessoa jurídica nós estaremos estendendo a dignidade da pessoa humana em favor da pessoa jurídica. Ou seja. na verdade atribuir dano moral a pessoa jurídica seria como que amesquinhar. Em termos práticos tem um tabelamento jurisdicional. decorrentes de sua dignidade. Então. Quer dizer. todas as medidas especialíssimas de proteção que envolve o dano moral decorrente da dignidade da pessoa humana não seriam extensíveis ao chamado dano institucional. o dano institucional não é in re ipsa. o que o Tepedino ressalta é que todas as circunstancias.118 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho humana. na verdade todos esses mecanismos especialíssimos de proteção ao dano moral decorrem do princípio da dignidade da pessoa humana. não sendo as pessoas jurídicas titulares de tais direitos. além de ressaltar que essa perspectiva seria incompatível com a despatrimonialização do direito civil. porque o dano institucional não estaria atrelado à dignidade da pessoa humana. a questão não é de mera retórica. aviltar o papel de destaque que a pessoa física ocupa no ápice ordenamento jurídico. mas não cabe tabelamento legislativo por conta da dignidade da pessoa humana. E mais. . Resposta: aí o próprio Tepedino ressalta o seguinte: e se nós estivermos diante de uma associação que não tem finalidade lucrativa? E aí Tepedino diz que se estivermos diante de uma entidade que não tenha finalidade lucrativa surge os chamados danos institucionais. Tem um enunciado do Conselho sobre o tema que é o Enunciado 286: os direitos da personalidade são direitos inerentes e essenciais da pessoa humana. Porque sem dúvida um dos fatores que compõe a aptidão de lucro da pessoa jurídica é a sua reputação e o atingimento a reputação vai gerar a queda de lucro. o Tepedino ressalta que quando se atinge a reputação da pessoa jurídica o dano não é moral e sim patrimonial. Outro ponto: o dano moral é in re ipsa. O Tepedino se defende dizendo o seguinte: tem interesse prático sim. em termos práticos quando se diz que o dano moral é in re ipsa o que se afirma é que a vítima não tem o ônus de comprovar a dor do sofrimento. cabe tabelamento legislativo de dano institucional. então a pessoa física está no ápice do ordenamento jurídico. porque vejam o dano institucional ele não decorre da dignidade da pessoa humana e. queda de dividendos. o dano institucional admite tabelamento legislativo. naquele caso concreto se permite o atingimento direto do patrimônio do sócio. de dano moral. se aplica analogicamente as pessoas jurídicas a proteção do direito ao nome. .. aquela expressão do Rubens Requião “levantar o véu” que encobre a pessoa jurídica.119 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Quer dizer. é a questão da desconsideração da personalidade jurídica. só para fechar a questão. sustenta a 2ª corrente. o véu seria a autonomia patrimonial. O artigo 52 não diz que cabe dano moral. em favor de pessoa jurídica. se aplicaria analogicamente a pessoa jurídica com a questão do direito ao sigilo. A segunda corrente diz que a Súmula é terrível. Essa expressão. 8. não reflete. O direito ao sigilo seria para a pessoa jurídica uma proteção da privacidade atrelada a pessoa física. mas não necessariamente o artigo 52 ressalta o cabimento. na síntese. Então. ele diz: aplica-se as pessoas jurídicas no que couber a proteção aos direitos da personalidade. que está atrelada a pessoa física. é preciso ter cuidado porque podemos achar que é majoritário e não é. Quer dizer. Tem uma expressão que também é muito conhecida. Não reflete o Enunciado 286 a posição majoritária da doutrina e jurisprudência. pois diz que cabe dano moral. Desconsideração da Personalidade Jurídica Outro tema muito importante aqui. A questão ao direito a privacidade. Aí o Tepedino. dá idéia que na desconsideração se permite o atingimento direto do patrimônio do sócio por dívida da pessoa jurídica. por exemplo. o que nós temos na desconsideração? Nós temos uma ineficácia episódica dos atos constitutivos. Qual é a diferença? A desconsideração extingue parcialmente a pessoa jurídica? Ela exclui algum sócio? Não. temos uma ineficácia episódica. Não confundir desconsideração da personalidade jurídica com despersonalização que é sinônimo de despersonificação. Alguns também chamam a desconsideração da personalidade jurídica de teoria da penetração. Quer dizer. mas esse sócio não é excluído. uma ineficácia pontual da autonomia patrimonial. diz o seguinte: redação do artigo 52. na verdade é fruto da influencia marcante do Tepedino principalmente na última jornada. é menos pior do que a Súmula. Se tivéssemos que definir a teoria da desconsideração em poucas palavras talvez as mais apropriadas seriam as seguintes: é o rompimento da autonomia patrimonial. vem lá do direito inglês e do direito americano. que é meio civil e meio empresarial.. o Enunciado 286 vem em harmonia com o entendimento do Gustavo Tepedino. O Enunciado 286 é fruto de uma influencia significativa do Gustavo Tepedino na elaboração dos enunciados. na verdade o que o artigo 52 ressalta é que alguns mecanismos de proteção dos direitos da personalidade seriam analogicamente aplicáveis as pessoas jurídicas. nesse aspecto vamos aplicar o sistema da especialidade. porque vejam. a contrario sensu. na gênesis do instituto qual era a idéia básica da desconsideração? A desconsideração se aplicava atrelada a idéia de abuso do direito. nós temos duas classificações diferentes. A Teoria objetiva. mantidos os parâmetros existentes nos microssistemas legais e na construção jurídica sobre o tema. a contrario sensu. é o que diz o Enunciado 51 que o Código Civil não revoga as disposições anteriores acerca do tema. Quais são as distinções aí de tratamento da matéria entre o CDC e o Código Civil? Diz o artigo 28 do CDC: o juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando em detrimento do consumidor houver abuso de direito. a desconsideração também será efetivada quando houver falência e insolvência. às vezes somos instados a enfrentar principalmente nas provas. Lembra daquele caso: o marido sócio de 99. Pela teoria menor. 50: A teoria da desconsideração da personalidade jurídica – disregard doctrine – fica positivada no novo Código Civil. O Código Civil revogou as legislações anteriores em relação ao tema? Não. infração da lei. Para o direito civil. temos ainda o artigo 18 da lei 8884/94 que trata de normas de concorrência. Vários autores aqui criticam a forma pela que o direito brasileiro trata o tema. encerramento ou inatividade da pessoa jurídica por má administração. excesso de poder. Previsões Legislativas no direito brasileiro Artigo 28 da lei 8078/90 que é o CDC. é a dicotomia de tratamento entre o Código Civil e o CDC. A teoria maior. dispensa a demonstração de fraude. se for relação de consumo vamos aplicar a desconsideração do CDC. . pela teoria maior a mera dificuldade do credor não autoriza a desconsideração. fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. se for direito ambiental a da lei 9605 e assim sucessivamente. Sobre essa evolução legislativa. o Enunciado 51 me parece diz o óbvio. Na verdade.99% e a mulher 0.120 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho não é banido da pessoa jurídica diferentemente do que ocorre com a despersonificação que representa a extinção da pessoa jurídica. temos ainda o artigo 4º da lei 9605/98 (meio ambiente) e ainda o artigo 50 do Código Civil. especialmente o artigo 28 do CDC. CJF: Art. Enunciado 51. Então. A outra classificação: teoria menor versus teoria maior. A primeira trata da teoria subjetiva versus teoria objetiva.01% e ela nunca foi a empresa. Pela teoria subjetiva é pressuposto da desconsideração a demonstração de fraude (elemento subjetivo). o Código Civil é lei posterior a todas essas disposições normativas aí anteriormente mencionadas. nem sabe o que acontece. a simples dificuldade do credor em receber o que lhe é devido autoriza a desconsideração. relação dos estatutos sociais e os autores mais especializados criticam essa abrangência da desconsideração no Brasil. Quer dizer. o §5º do mesmo artigo 28 adota a teoria menor. em termos práticos.121 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Vejam que nesse caso a própria criação da pessoa jurídica é uma fraude. não precisa de nada daquilo. não se cogitaria falar em desconsideração no caso da prática de atos ilícitos. a idéia de abuso no direito de criar a pessoa jurídica. Resposta: Nós vamos ver daqui a pouco no Código Civil que a menor não é sinônimo de objetiva e a maior não é sinônimo de subjetiva. tradicionalmente a idéia da desconsideração está atrelada a idéia de fraude. Quer dizer que. . primeiro o caput vira letra morta e as regras do § tem que ser interpretada em harmonia com as regras do caput e mais. se há prática de ato ilícito o próprio ordenamento jurídico já prevê a responsabilidade civil por ato ilícito. houve um abuso do direito de constituir pessoa jurídica. O Tepedino.. a teoria objetiva. quer dizer. o caput.. qual é a justificativa para adotar a teoria menor no CDC? A necessidade de proteção ao consumidor. eles dizem o seguinte: se há a pratica de ato ilícito por parte de um dos sócios é desnecessário falar de desconsideração da pessoa jurídica.. Então na verdade haveria uma promiscuidade aqui entre os temas desconsideração da personalidade jurídica e responsabilidade civil no Brasil. Só que vejam. por que o único objetivo da pessoa jurídica qual foi? Estabelecer autonomia patrimonial. o CDC teria adotado a teoria objetiva. numa interpretação sistemática. com o §5º. o §5º autorizaria a desconsideração da personalidade jurídica... Essa posição não é unânime. Pergunta do aluno. Se houver dificuldade do consumidor receber o que lhe é devido. a letra fria do §5º representaria um aniquilamento da autonomia patrimonial em relação de consumo. Alexandre Assunção. teoria menor. O CDC fala em ato ilícito. pois acho que no Código Civil ficará mais claro. Vamos deixar para ver daqui a pouco. não precisa de ter ato ilícito. Fato é que o artigo 28 caput do CDC indiscutivelmente adota a teoria maior e a teoria subjetiva. toda a descrição do caput passa a ser letra morta porque o §5º diz o que? Não precisa de ter fraude. Então. há quem defenda que na verdade o §5º só seria aplicado se presente os requisitos do caput.. Só que o §5º do mesmo artigo 28 diz lá: também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for de alguma forma obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. o legislador estaria excluindo a autonomia patrimonial em relação de consumo porque se em toda e qualquer situação de dificuldade o consumidor puder obter a desconsideração da personalidade jurídica. Vejam que foi justamente essa promiscuidade que foi contemplado no artigo 28 do CDC. O que a maioria da doutrina defende aqui? Defende que. Quer dizer. Notadamente se for adotado o §5º de maneira isolada. Tem outro argumento que é o seguinte: o §1º artigo 28 do CDC foi vetado e na verdade é incontroverso que esse veto aqui decorreu de equívoco. financeiro. O que o §1º dizia e foi infelizmente vetado é que na desconsideração primeiro se atingiria o patrimônio dos sócios administradores e depois os demais sócios integrantes da pessoa jurídica e as razões do veto justificam que o §5º seriam incompatíveis com o caput. Resposta: se o atingimento seria indiscriminado a qualquer dos sócios? Na verdade. mas na verdade aniquilaríamos a autonomia patrimonial. o Enunciado 07 acaba estabelecendo um limite subjetivo a responsabilidade dos sócios em sede de desconsideração. Então. Porque o que a doutrina costuma ressaltar é o seguinte: a desconsideração a princípio ela deve se dirigir aos sócios administradores que praticaram a irregularidade. ainda que não haja fraude. Quer dizer. Quer dizer. Se forem olhar as razões do veto essas razões impugnam o §5º. aqui não vamos falar em subsidiariedade. .. para que não haja. Tem o Enunciado 7 do Conselho. pois estamos falando em desconsideração. A aplicação literal do §5º colidiria com a presunção de boa fé do ordenamento jurídico. Esse seria um instrumento relevante para a proteção dos demais sócios e acionistas de boa-fé. diz lá: só se aplica a desconsideração da personalidade jurídica quando houver a prática de ato irregular e limitadamente aos administradores ou sócios que nela hajam incorrido. nem toda situação de dificuldade financeira da pessoa jurídica decorre de um ato imputável aos sócios da pessoa jurídica. a princípio. Vejam que quem defende essa tese vai afirmar o seguinte: a autonomia patrimonial é matéria de ordem pública. o veto era para o §5º. autonomia patrimonial estaria atrelada inclusive função social da empresa porque a lógica da autonomia patrimonial confere a segurança mínima para encorajar investimentos no setor produtivo. porque ela representa um fator de encorajamento a investimento no setor produtivo. um fator de desencorajamento ao investimento no setor produtivo. ressaltam justamente que o §5º seria incompatível com a regra do caput. mais uma vez. Foi erro material. estamos aniquilando autonomia patrimonial. Quem defende essa segunda posição: José Geraldo Brito Filomeno e Gustavo Tepedino.. Pergunta do aluno. que vem em harmonia com a posição da doutrina.122 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho ainda que não haja abuso. porque se não houver a autonomia patrimonial ao invés de investir no setor produtivo o sujeito notadamente vai investir no mercado especulativo. Quando entrou em vigor o Código. Então.123 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Não há uma regra no direito positivo nesse sentido. muitos ressaltavam que o legislador no artigo 50 teria adotado não só a teoria maior. o Código Civil não. esses outros elementos que geram a adoção da teoria maior podem envolver elementos de natureza objetiva ou subjetiva. Resposta: na verdade. Só que hoje o entendimento amplamente dominante (Carlos Roberto Gonçalves. Mas percebam.. é possível uma desconsideração. Pergunta do aluno: Solidariamente? Resposta: diretamente. Se esses outros elementos envolvem natureza objetiva e não subjetiva (como é o caso do Código Civil) o legislador vai ter adotado a teoria maior ao lado da teoria objetiva. Com a mera constatação pericial. na verdade o Enunciado 07 está ressaltando que a princípio a desconsideração vai se dirigir ao sócio que incorreu nesse ato de confusão patrimonial que exerceu o desvio de finalidade. teoria maior não é sinônimo de teoria subjetiva e teoria menor não é sinônimo de objetiva. não é necessária a demonstração de qualquer elemento de natureza subjetiva. O Código Civil adota a teoria maior. contábil de desvio de finalidade ou confusão patrimonial. Porque vejam bem. Tepedino) é de que o Código adotou a teoria objetiva.. Christiano Chaves de Farias. Então... da pessoa jurídica para o sócio. quando o Enunciado 07 fala em irregularidade ele está fazendo menção especificamente ao artigo 50 do Código Civil. quer dizer. o que o Código exige é confusão patrimonial ou desvio de finalidade. na verdade são duas teorias que não necessariamente coexistem. não vai falar em subsidiariedade aqui e apenas na insuficiência de tais bens que seria justificável o atingimento dos demais. . O que isso demonstra? Teoria maior não é sinônimo de teoria subjetiva porque são muitos parecidos os conceitos. em termos práticos. por exemplo. Essa confusão patrimonial. é preciso que haja presença de outros elementos que não a mera dificuldade. O artigo 50. mas também a teoria subjetiva. quando trata de desconsideração. o patrimônio do sócio vai para pessoa jurídica. mas a boa doutrina ressalta que primeiro devem ser buscados os patrimônios dos sócios administradores que incorreram na irregularidade. E aí fica claro o que? Que o artigo 50 do Código Civil literalmente adota a teoria maior incontroversamente.. porque o CDC tem aquela discussão entre o caput e o §5º. por que o que é teoria maior? Pela teoria maior é a mera dificuldade do credor não autoriza a desconsideração. ele exige confusão patrimonial ou desvio de finalidade. Pergunta do aluno. por uma análise objetiva. solidariedade porque vai atingir diretamente.. ela pode ser aferida por análise meramente contábil. Data: 23/09/08 Aula 04 – 2º Parte Desconsideração Inversa da Personalidade Jurídica Na desconsideração tradicional que estamos vendo até aqui. ele jogava para a pessoa jurídica e quando do seu falecimento. o instituto é plenamente aplicável em diversas circunstâncias. CJF: Art.... Enunciado 283. pleiteou a desconsideração inversa para obter o tratamento isonômico entre os herdeiros necessários. quando os autores falam da desconsideração inversa. se permite o atingimento do patrimônio dos sócios por dívida da pessoa jurídica. ele vai transferindo os seus bens pessoais para a pessoa jurídica e aí quando da partilha qual a alegação dele? Eu não tenho nada e nesse caso é admissível a desconsideração inversa para o atingimento daqueles bens fraudulentamente ocultados sob a titularidade da pessoa jurídica. O sujeito tinha uma pessoa jurídica. portanto quando se fala em desconsideração inversa se adota a teoria subjetiva O exemplo é sempre no direito de família. na desconsideração inversa se permite o atingimento dos bens da pessoa jurídica para saudar dívidas pessoais dos sócios. caso conhecido. .. IR de pessoa física. com prejuízo a terceiros. mas percebam que pode ser aplicado em várias outras circunstâncias. Tudo o que ele tinha. Então.. era ele. Está no Enunciado 285.. Só que na realidade o sujeito tinha mais um filho que não integrava a pessoa jurídica.124 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Intervalo. o outro filho que não integrava a pessoa jurídica. o exemplo que sempre se traz é aquele exemplo de direito de família: casal na eminência da separação e o sujeito vai ocultando os seus bens pessoais junto a pessoa jurídica. Desconsideração inversa só pode ser ao contrário. É claro que a desconsideração inversa pressupõe a demonstração de fraude e. uma empregada doméstica. 50: É cabível a desconsideração da personalidade jurídica denominada “inversa” para alcançar bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais. veja que o tema é inclusive potencialmente aplicável em sede de direito sucessório. Essa questão da desconsideração inversa está inclusive prevista no Enunciado 283. Quer dizer. a esposa e mais cinco filhos como sócios. Uma dívida pessoal trabalhista do sócio. Teve até um caso que aconteceu na Argentina.. Desconsideração a favor da Pessoa Jurídica Outro tema que merece ser lembrado é a desconsideração em favor da pessoa jurídica.. o enunciado estaria autorizando uma pessoa jurídica credora a pedir a desconsideração de uma pessoa jurídica devedora. CJF: Art. em que nele residiam os sócios. 50: A teoria da desconsideração. PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – PENHORA – BEM DE FAMÍLIA – IMPENHORABILIDADE – IMÓVEL DE PROPRIEDADE DE SOCIEDADE COMERCIAL RESIDÊNCIA DOS DOIS ÚNICOS SÓCIOS – EMPRESA FAMILIAR – PRECEDENTES. o que se entende é que numa perspectiva civilística quando a pessoa jurídica pede a gratuidade ela está pedindo a sua própria desconsideração. o imóvel pertence a pessoa jurídica. Empresa notadamente familiar: são sócios lá os pais e os filhos. pode ser invocada pela pessoa jurídica. A alegação da impenhorabilidade de um bem pertencente a pessoa jurídica no qual reside os sócios representaria um pedido de desconsideração feito pela própria pessoa jurídica em seu próprio benefício. E. Afora essa alegação. teria outra conotação. porque na verdade a gratuidade se dirige apenas a pessoa física. Podemos hoje de maneira segura atrelar a gratuidade de justiça à dignidade da pessoa humana. Tem uma maneira simples de enfrentar a questão que é a tese defendida por Flávio Tartuce. na verdade o pedido da gratuidade por pessoa jurídica não deixaria de ser uma desconsideração da pessoa jurídica em seu próprio benefício.. Ele diz que quando o enunciado diz que é cabível desconsideração em favor da pessoa jurídica. A teoria da desconsideração ela também se aplica no caso de pessoa jurídica credora.125 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Enunciado 285. prevista no art. Não é praxe pessoa jurídica pedir gratuidade de justiça? A princípio a gratuidade se dirige a pessoa física. Tem até um julgado do STJ que aplicou a Lei 8009 nesse caso de empresa familiar. Julgados recentes RESP 1024394 e RESP 949499 aplicando a Lei 8009/90 em imóvel titularizado por pessoa jurídica. Há quem defenda que a desconsideração em favor da pessoa jurídica. A impenhorabilidade da Lei 8009/90 a princípio não alberga pessoa jurídica. na verdade. Tem outro exemplo que teve até julgado recente do STJ... 50 do Código Civil. porque ela está pleiteando tratamento equiparado ao tratamento de pessoa física. uma coisa não exclui a outra. dificuldade de pagar as despesas do processo em prejuízo do seu próprio sustento ou de seus dependentes. quando a pessoa jurídica postula a gratuidade. seria justificável. . A função social da empresa pode representar a viabilização da gratuidade de justiça em favor de pessoa jurídica. Quando a pessoa jurídica pede a gratuidade o que os autores de direito empresarial ressalvam? Se a pessoa jurídica demonstrar que tem dificuldade de pagar as despesas sem prejuízo da sua continuidade imporia gratuidade para prestigiar a função social da empresa. Porque quando a pessoa jurídica pede a gratuidade ela está pedindo um tratamento equiparado de pessoa física. em seu próprio benefício. em seu favor.. mas no imóvel residem os familiares. então. ela está postulando um tratamento equiparado ao de pessoa física. demonstra-se o acerto da decisão de primeiro grau. apesar de ser da propriedade da empresa executada. incluindo na série o imóvel destinado à moradia do casal ou da entidade familiar. tendo em vista que a empresa é eminentemente familiar.1.009/90 a proteção da habitação familiar. corroborada pela Corte de origem. PROTEÇÃO DO DIREITO À MORADIA DA FAMÍLIA. revelando-se menos importante o modo como se dá a ocupação do bem imóvel. RECURSO ESPECIAL. 1. A Lei n. 8.º) -. 8. a teor do disposto em seu art. de 29 de março de 1990. REGISTRO EM NOME DA EMPRESA EXECUTADA. CONFIGURAÇÃO. Sendo a finalidade da Lei n. Recurso especial improvido.009.009/90 estabeleceu a impenhorabilidade do bem de família. se a título de propriedade . 2. PROCESSUAL CIVIL. BEM DE FAMÍLIA. BEM IMÓVEL QUE SEMPRE SERVIU À MORADIA DE ENTIDADE FAMILIAR.009/1990. 1º. EXECUÇÃO FISCAL. na hipótese dos autos. 8. ESCOPO DA LEI N. visou conferir especial proteção à moradia da família .com o imóvel registrado em nome de um dos integrantes .direito assegurado constitucionalmente (artigo 6. A Lei n. 8. IMPENHORABILIDADE. que reconheceu a impenhorabilidade do único imóvel onde reside a família do sócio. usucapião. exemplo clássico: transcurso do tempo. Há quem discorde ressaltando exatamente isso aqui: na verdade nós teríamos um ato ilícito lato sensu que se subdividiria no ilícito stricto sensu e no ato antijurídico. Se essa vontade é emitida em desarmonia com o ordenamento jurídico surge o chamado ato ilícito. decadência. que é o ato ilícito tradicional (conduta. a dispensa de licitação. Ocorre que esse credor inobserva o dever anexo de cooperação decorrente da boa-fé objetiva. 186. em tese. excede . dolo ou culpa e nexo causal). O ato antijurídico seria o artigo 187. por ação ou omissão voluntária. quando a agente começa a falar do fato humano.. comete ato ilícito. ainda que exclusivamente moral. prescrição. Perguntaram numa prova do MP se o abuso de direito é ato ilícito? Qual é a questão central aqui? A doutrina ainda majoritária. violar direito e causar dano a outrem. O transcurso do tempo traz vários efeitos: o atingimento da maioridade aos 18 anos. Vamos ver que o princípio da boa-fé objetiva traz outros reflexos. A questão ganha maiores contornos quando a gente vem aqui para baixo. pacta sunt servanda. dano. O artigo 187 diz lá: também comete ato ilícito o titular de um direito que. seria uma recusa justificada. ao exercê-lo. sempre que a vontade humana for emitida em desarmonia com o ordenamento jurídico nós temos o ato ilícito. A inobservância do dever anexo de cooperação e colaboração por parte do credor representa uma recusa injustificada.. Art. Se tenho que efetuar um pagamento no Município X e se na data do pagamento aquele Município se torna inacessível por uma tragédia natural. defende que teríamos aqui o ato ilícito e ponto final. de estado de calamidade pública gera reflexo no direito administrativo. porque o local acordado é lá”.127 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho O acontecimento natural ordinário é aquele que não foge a normalidade. O ato ilícito stricto sensu é aquele do artigo 186. Muitos autores sintetizam que o acontecimento natural extraordinário envolveria as hipóteses de caso fortuito e força maior. por exemplo. Veja como precisamos repensar o direito civil! Vamos supor que aquele município que esteja inacessível e naquela data o credor está em outro município no qual o devedor o procura para efetuar o pagamento e o credor simplesmente diz “aqui eu não recebo. quer dizer. configurar-se-ia a mora do credor. por exemplo. A decretação. abuso do direito. haverá mora por não cumprimento da prestação? Não. Para quem estudou no Código de 16 era o artigo 159 e agora é o artigo 186 do Código atual. inclusive para a caracterização da mora. nós temos a vontade humana produzindo efeitos jurídicos. porque a mora pressupõe inadimplemento culposo. negligência ou imprudência. Essa recusa do credor. O fato jurídico stricto sensu extraordinário é o acontecimento natural que escapa a normalidade dos fatos. em uma perspectiva tradicional. Aqui. Aquele que. Ao passo que no abuso do direito ocorre a violação dos limites axiológico-normativos impostos pelo ordenamento jurídico. ele não levantou o muro.. o artigo 187 simplesmente diz que incorre no abuso aquele que exerce o direito em desarmonia com a função social. Se cair numa prova objetiva dizendo “abuso de direito é ato ilícito” está certo. ocorre a violação dos limites formais impostos pelo legislador. o Código Civil diz isso. está nos últimos três Informativos. só que essa intenção de prejudicar outrem não é pressuposto para configuração do abuso no Brasil. Por que essa segunda corrente defende essa distinção? Porque a redação literal do artigo 187 apenas reforça a corrente tradicional. ato ilícito. Teve um julgado recente do STJ. pela boa fé ou pelos bons costumes. a violação dos limites valorativos. isso é abuso do direito de propriedade. quer dizer. porque nele fica claro que aquele que incorreu no abuso tinha intenção de prejudicar outrem. mas ele exerceu o seu direito em desarmonia com os valores do sistema.128 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social. nós teríamos tanto o artigo 186 quanto o artigo 187 pela literalidade. dentro ali do ato ilícito. se dá a violação dos limites axiológico-normativos. com os princípios que irradiam pelo sistema. mas ele exerce um direito em desarmonia com os valores. é um exemplo que está correto. O artigo 187 em nenhum momento exige esse elemento subjetivo. . Quando se diz que no ato ilícito se viola os limites formais impostos pelo legislador. com a boa fé e com os bons costumes. ou seja. Quando falamos em valor nos lembra princípios que nos lembra abstração. o que se está dizendo é que no ato ilícito o sujeito viola frontalmente uma regra de direito positivo. isso significa dizer que o direito brasileiro não adota a teoria dos atos emulativos. E pela teoria dos atos emulativos só há abuso se houver intenção de prejudicar outrem. Não se exige para a configuração do abuso do direito a intenção de prejudicar outrem. Agora. A diferença é a seguinte: no ato ilícito stricto sensu.. Se eu pratico esbulho possessório. Um vizinho se comprometeu a não levantar um muro a partir de uma determinada altura. Isso é o que? Abuso do direito. na verdade ele plantou árvores que ultrapassava e muito aquela metragem anteriormente permitida. não é um ato ilícito porque ele não violou frontalmente o acordo de vontades. talvez não seja o melhor dos exemplos. estou exercendo o meu direito de propriedade em desarmonia com os valores do sistema. Aquele exemplo da piscina. se no meu próprio terreno eu construo um muro com 10 metros de altura com um único objetivo de impedir que o sol bata na piscina do vizinho. Ao passo que no abuso. Veja que pela literalidade do artigo 187 o abuso de direito é ato ilícito. então no abuso do direito o sujeito exerce um direito em desarmonia não com a literalidade do Código. Quais são os valores em jogo? Basicamente a boa fé objetiva e tem outro princípio que vamos estudar mais adiante que é o princípio da conservação dos negócios jurídicos. se não preferir exigir-lhe o cumprimento. Onde está previsto em lei? Não está e se tivesse previsão legal isso não seria exemplo de abuso de direito. cabendo. §2º. 421. sendo de escassa importância. CJF: Art. não autoriza a resolução do contrato.. o artigo 1228. Nós veremos mais a frente que toda construção doutrinária jurisprudencial é no sentido de superar a literalidade do artigo 1228. em sede de abuso do direito de propriedade. CJF: Arts. de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva. 475. O artigo 475 do Código Civil ressalta que se uma das partes contratantes não cumpre as suas prestações o que o outro pode fazer? Resolução do contrato ou exigir o cumprimento da prestação. Mas. Lá sim o legislador adotou a teoria dos atos emulativos. Qual é a premissa do abuso de direito? Que não haja vedação legal. Pela teoria do adimplemento substancial o que se defende é: se uma das partes cumpriu substancialmente as suas prestações (pagou 98 de 100) não poderá o outro contratante exigir a resolução do contrato. pelo seguinte: qual a natureza jurídica do direito do outro contratante entre a resolução ou o cumprimento da prestação? Não é direito potestativo? Porque a escolha dele tem que o outro contratante que se sujeitar. Essa teoria do adimplemento substancial está nos Enunciados 361 e 371 do Conselho. 422 e 475: O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais. porque se há vedação legal em determinada conduta o ato é ilícito.. Esse exemplo é muito importante para a atual perspectiva do direito civil. enfim foi a postura do direito positivo. mas apenas o cumprimento das prestações remanescentes. Art. §2º adota a teoria dos atos emulativos. esse o princípio busca na medida do possível conservar. balizando a aplicação do art. 475. 763: A mora do segurado. Enunciado 361. quer dizer. Diz: são defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade ou utilidade e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.129 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Nós veremos mais adiante que. Enunciado 371. quer dizer. a lógica é: aquele que recebe quase tudo e exige a resolução está incurso no abuso do direito de exigir a resolução do contrato. Está lá no artigo 475. indenização por perdas e danos. . ele entra a na sistemática do artigo 186. Mais uma questão de prova com resposta nos enunciados. em qualquer dos casos. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato. Exemplo mais atual que caiu na prova da Defensoria: é aquela questão da teoria do adimplemento substancial. preservar o negócio. O próprio nome já ressalta. por atentar ao princípio da boa-fé objetiva. quer dizer. Pergunta do aluno. Vejam o seguinte: se eu cumpro parte. Está dentro da exceção de contrato não cumprido e vamos ver lá.Não vamos falar em abuso do direito. sobrevier a uma das partes contratantes diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou. a perspectiva tradicional parece sugerir que o titular do direito potestativo tudo pode. ela se inspira notadamente na boa fé objetiva através da tu quoque. por exemplo. Resposta: dogmaticamente vai se falar em abuso apenas nas hipóteses em que a lei não coíbe porque se a lei não coíbe. quer dizer.Na verdade. A exceção de contrato não cumprido. que está lá no artigo 476. Resposta: nós temos diversas regras de direito positivo que se inspiram em aspectos principiológicos. mas o limite é meramente principiológico aí sim vamos falar de abuso de direito. o outro simplesmente se sujeita. é a exceptio non rite adimpleti contractus.. Se. É quando há uma desproporção econômica superveniente que autoriza exigir antecipadamente. pode a outra recusar-se à prestação . Resposta: o artigo 477 está dentro do capítulo do contrato não cumprido. depois de concluído o contrato. Art. é possível que tenhamos abuso de direito potestativo. Quer ver uma projeção disso lá para a exceção de contrato não cumprido que dá para a gente imaginar? Vamos ver que dentro da lógica da exceção de contrato não cumprido se sustenta que se uma das partes cumpre parcialmente as suas prestações a outra também não vai poder exigir o cumprimento da prestação.. mas eu cumpro quase tudo. é a teoria do adimplemento substancial limitando a aplicação literal da exceção do contrato não cumprido. o que a boa fé objetiva e a teoria do adimplemento substancial vão estabelecer? Que aquela parte que recebe quase tudo não pode se recusar a cumprir a sua própria prestação. como o legislador positivou. questão lá do Pontes de Miranda. Na verdade aqui a gente tem uma regra positivada que se inspira na boa fé objetiva e que impõe essa exigibilidade antecipada. se eu cumpro parte das minhas prestações.130 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Qual é a definição clássica do direito potestativo? Ao direito potestativo corresponde o mero estado de sujeição. O que a boa-fé objetiva traz de novo? Mesmo direitos potestativos devem ser exercidos em harmonia com os valores do sistema. Mesmo os direitos potestativos se submetem aos princípios. 477. a gente não vai falar em abuso vai se falar em ato ilícito. eu não posso exigir o cumprimento dela. Quer dizer... quer dizer. Pergunta do aluno. Quando a lei tipifica determinada conduta inspirada num princípio. Pergunta do aluno. mas a doutrina chama o artigo 477 de exceção de insegurança. quer dizer. entender-se-á dado o assentimento. no caso do artigo 303. Art. Por que a doutrina passou a exigir justificativa? Porque a recusa injustificada pode configurar abuso do direito. O Código não exige justificativa. Outro exemplo: cobrança antecipada de juros no caso de pagamento antecipado da dívida. Outro exemplo: assunção de dívida que é o devedor originário transferindo a dívida para um terceiro. CJF: Art. a gente vai falar em ato ilícito. ao tempo da assunção. 303.. Nesse caso. com o consentimento expresso do credor. Art. Tem uma exceção. não impugnar em trinta dias a transferência do débito. 299. deve ser justificada. notificado. tem que ter consentimento expresso. por essa segunda corrente. Vamos ver que o Código Civil não proíbe explicitamente essa conduta. O CDC proíbe. a hipoteca com seqüela. Só tem graça falar em . mas a gente vai poder falar no Código Civil em abuso de direito porque veremos que há valores que coíbem essa conduta em que pese o silencio do Código Civil. em que o adquirente do imóvel hipotecado quer assumir a dívida do alienante. ficando exonerado o devedor primitivo.. se o credor. É facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor. era insolvente e o credor o ignorava. a recusa tem que ser justificada.131 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho que lhe incumbe. quando notificado pelo adquirente de imóvel hipotecado comunicando-lhe o interesse em assumir a obrigação. a exigência de consentimento expresso no artigo 303 que é basicamente a hipótese em que o adquirente do imóvel hipotecado quer assumir a dívida do alienante. por quê? Por que o legislador aqui flexibilizou em relação à exigência de consentimento expresso? Porque há garantia hipotecária. Diz que o silencio do credor em 30 dias importa em concordância. com ambulatoriedade resguarda os interesses do credor. ao contrário. Pergunta do aluno. Isso está no Enunciado 353. salvo se aquele. está lá no artigo 299. até que aquela satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante de satisfazê-la. então a instituição financeira que cobra antecipadamente em relação de consumo é ato ilícito. O importante é desde logo a gente perceber isso. O adquirente de imóvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do crédito garantido. Enunciado 353. O que parte da doutrina começou a sustentar foi que a recusa do credor na assunção de dívida. Resposta: só no caso do artigo 303 que é hipótese que prevê questão do imóvel hipotecado. assunção de dívida pressupõe consentimento expresso do credor. Por razões óbvias. 303: A recusa do credor. se há vedação legislativa. o legislador admite o consentimento presumido. pela literalidade do Código é direito potestativo do credor aceitar ou não. não há ambiente para abuso do direito. para indagar se era ilícito mesmo. que foi quem fez a redação do artigo 187. é pressuposto a configuração do abuso de direito a admissibilidade do abuso de direito que haja uma ascensão principiológica na interpretação e na aplicação do direito positivo. sem dúvida. não previa e nem deveria. por que uma das características do Código de 16 qual era? Pretensão de completude. Vejam. qual é a premissa para o abuso do direito? A premissa é a idéia da ascensão dos princípios no ordenamento jurídico. que é a posição da 2ª corrente. receita de bolo? A técnica de subjunção se torna insuficiente para a solução dos conflitos de interesse no direito civil contemporâneo. quando a limitação é principiológica. que na verdade temos um ato ilícito lato sensu que se subdivide no stricto sensu e no ato antijurídico. Os manuais em geral se restringem a repetir a literalidade do artigo 187 e dizem que abuso é ato ilícito e ponto final. em muitas vezes a solução decorre de uma construção principiológica. tem tudo a ver abuso de poder e pós. é o Gustavo Tepedino. Quando o artigo 187 diz que o abuso é ato ilícito está falando em ato ilícito lato sensu. Na verdade. o direito positivo devendo ser interpretado e aplicado em harmonia com os princípios. não há mais como dar o fato e aplicar-se automaticamente a norma. então num ambiente em que a pretensão de completude das duas uma: ou a lei proíbe e o ato é ilícito ou a lei não proíbe e o ato é lícito. 10. mais uma vez. Resposta: dentre os manuais é minoritária. Quer dizer. porque na aplicação da norma o juiz há de imprimir uma carga valorativa e nem sempre há uma norma explicita solucionando a questão. Então. A pergunta do MP foi se o abuso do direito é ato ilícito. Percebam que o Código Civil de 16 ele não previa o instituto do abuso de direito.132 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho abuso do direito quando não há vedação legislativa. na verdade nós temos a insuficiência da teoria da subsunção. se não tinha diferença nenhuma e aí o Moreira Alves respondeu exatamente o que está no quadro. Quem defende essa segunda posição com muita ênfase. estava provocando essa questão.positivismo. o examinador claro. Pergunta do aluno. “dá-me o fato que eu te dou a norma”. Sabe o que dá para perceber com clareza? Lembra aquela historinha da técnica de subjunção. da técnica de subjunção dentro da sistemática atual do direito civil contemporâneo. O Código de 16 tinha a pretensão de regulamentar todos os conflitos de interesse. Então. o Tepedino procurou o Moreira Alves. não há espaço. Ato jurídico versus Negócio Jurídico . sem muito justificar. Exemplos clássicos: reconhecimento voluntário de paternidade. A diferença primordial está nos efeitos. Alterar efeitos típicos de um determinado negócio não pressupõe . Tem uma diferença que sintetiza bem a distinção aí: no ato jurídico stricto sensu há liberdade de iniciativa. o Código Civil adota o sistema dualista. Nem tudo que está lá se aplica aqui. não e isso? Exemplo: condição. ao passo que no negócio jurídico há liberdade de iniciativa e de regulamentação. Na verdade. as partes praticam o negócio se quiserem e ainda tem liberdade para sistematizar os efeitos. Os efeitos do ato jurídico stricto sensu decorrem da lei e os efeitos do negócio jurídico decorrem da vontade. O que há de semelhança e o que há de diferença? O que há de semelhança? Tanto o ato quanto o negócio resultam da manifestação de vontade. No ato jurídico há uma mera liberdade de iniciativa. termo e encargo são elementos acidentais dos negócios jurídicos. Já o negócio jurídico nós temos liberdade de iniciativa e de regulamentação. Vamos ler o 185 que tem uma questão aqui importante. porque os clássicos costumam dizer que no negócio jurídico há uma plena liberdade de iniciativa e de regulamentação. promessa de recompensa e o testamento. no que couber. porque o Estado intervém nas relações privadas limitando essa liberdade de regulamentação. Quando as partes convencionam essa condição suspensiva. o que elas estão fazendo? Elas estão modificando os efeitos típicos da doação. as disposições do título anterior. quer dizer.133 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Quando a vontade humana é exercida em harmonia com o ordenamento jurídico nós temos o ato lícito que muitos chamam de ato jurídico lato sensu. condição suspensiva. a fixação do domicílio voluntário. os negócios jurídicos estão disciplinados nos artigos 104 a 184 e os atos jurídicos em sentido estrito no artigo 185. Nós temos que tomar cuidado. por que o efeito típico da doação qual seria? A obrigação do doador imediatamente transferir a propriedade para o donatário. Exemplo clássico: doar-te-ei o imóvel se passares no vestibular. o único artigo que trata dos atos jurídicos stricto sensu diz lá: aos atos jurídicos lícitos que não sejam negócios jurídicos aplicam-se. no contexto atual não há mais plena liberdade de regulamentação. Exemplos clássicos: contratos. por que sistema dualista? No Código Civil. Sobre essa dicotomia. por tudo que já começamos a ver. no que couber. “Se passares no vestibular”. Ato jurídico stricto sensu e negócio jurídico. porque o sujeito pratica o ato se quiser. porque os efeitos do ato jurídico stricto sensu são ex lege e os efeitos do negócio jurídico ex voluntate. O Código está dizendo que aos atos jurídicos em sentido estrito se aplica a sistemática dos negócios. mas se ele optar por praticar o ato as conseqüências decorrem da lei. aceitação e renúncia a herança. são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge. porque é pressuposto a condição. Em se tratando de morto ou de ausente. inclusive o STJ nesse julgado repudiou. poderia ser um instrumento para consolidação de fraude a lei.. Foi exatamente o que o STJ fez no RESP 913131. estão lembrados? Do artigo 12. §único e artigo 20. afastou legitimidade do espólio exatamente por ter legitimação de pessoal. legitimidade dos parentes falecidos. ninguém pode reconhecer paternidade a termo ou sob condição. § único. termo e encargo que estão lá tratados nos capítulos dos negócios jurídicos representam institutos inaplicáveis aos atos jurídicos stricto sensu. ao termo e ao encargo que haja liberdade de regulamentação que não se faz presente nos atos jurídicos em sentido estrito. é de cada um dos parentes. 12. condição.. os ascendentes ou os descendentes. Teve outro julgado interessante. § único. Art. porque tratam da condição de termo e encargo e quando batermos o olho “no que couber” vamos ver que esse é um exemplo típico de inaplicabilidade.. falando que na verdade era o dano moral próprio de cada um dos familiares. Quer dizer. não há possibilidade de alteração de efeitos típicos. lembram aquela questão do dano moral. na verdade ambos eram co-proprietários de ambos os imóveis e na verdade a separação de fato. Então. Basicamente o casal se separou de fato e ambos alegavam impenhorabilidade do respectivo bem de família. Fim da aula. aquela idéia do dano moral indireto. ou colateral até o quarto grau. Por isso eu sugiro sempre a última remissão da semana: do artigo 185 quando ele diz “no que couber” remissão para os artigos 121 a 137. ou qualquer parente em linha reta. 20. O STJ rechaçou a argumentação da impenhorabilidade dos dois imóveis basicamente sobre o argumento de que a separação de fato não rompe a sociedade conjugal. Art. Em se tratando de morto. Ninguém pode aceitar herança a termo ou sob condição. terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente. Data: 30/09/08 Aula 05 No Informativo nº 368 saiu um julgado sobre bem de família questão lá do separados de fato. propiciando a impenhorabilidade dos dois imóveis.§único? Tínhamos visto que a doutrina era no sentido de se entender que aqueles parentes falecidos postulariam dano moral próprio.. .134 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho liberdade de negociação? Se não há liberdade de regulamentação. reduzindo-o para R$ 145. Houve a publicação de uma fotografia em um semanário de circulação entre fiéis de uma denominação. foi no último Informativo que foi o seguinte: Direito Empresarial.131-BA. Rel. apenas houve a divulgação. DUPLICATA.388-RJ. Continuação de Ato e Negócio Jurídico . porque o aceitante apesar de ser pessoa jurídica diversa do emitente era administrada pelo mesmo sócio controlador do emitente. A mesma pessoa física. administrava a pessoa jurídica emitente e a pessoa jurídica ao qual incumbia o aceite.. Min. por uma vez. o STJ aplicou a venire contra factum proprium dizendo que não pode a pessoa jurídica aceitante se recusar ao aceite na medida em que ela é administrada pelo mesmo sócio que gerencia a pessoa jurídica emitente.250. o espólio não tem legitimidade para pleitear a indenização em nome próprio. REsp 957. Naquela. Quanto à indenização. Precedentes citados: REsp 697. mas a pessoa física controladora era a mesma. devendo ser excluído do pólo ativo. eu não colocaria isso em uma prova. de duplicata endossada e posta em circulação sem aceite. O STJ entendeu que apesar da ausência do aceite aquela duplicata era válida e eficaz. não é? Numa das poucas ocasiões em que o STJ explicitamente se manifestou acerca da venire. Carlos Fernando Mathias (Juiz convocado do TRF da 1ª Região). apesar de não termos chegado lá ainda. REsp 913. DJ 8/11/2004. DJ 29/3/2004. o mesmo administrador controlava. mas já chegamos a falar em venire. Atento à vedação de venire contra factum proprium. FOTOGRAFIA. Foi interessante porque foi. Porém. mas foi entre aspas. não constava identificação da ofendida (já falecida) ou mesmo qualquer ataque a sua pessoa no texto jornalístico. quantum a ser rateado entre os autores e suportado igualmente entre as rés. por falta de lastro. uma desconsideração da personalidade jurídica distinta para aplicar a venire. Rel. julgado em 16/9/2008.769-PE. DJ 29/5/2006. Precedente citado: REsp 296. DJ 20/3/2006. sendo certo que lhes remanesce legitimidade na defesa à imagem da falecida. NULIDADE. não há como se acolher a nulidade.00. e REsp 348. enquanto a emitente e a sacada. Uma pessoa emitia uma duplicata e ela circulou.. João Otávio de Noronha.064-RJ. REsp 521. RESP 957769. entre aspas. VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM. Min. porque na verdade as pessoas jurídicas eram diversas.141-MG. Nesse contexto. foi endossada sem o aceite. de sua imagem retirada do contexto da publicação originária (ocorrida sete anos antes) e acompanhada de tarjas em seus olhos. são administradas por um mesmo sócio cotista. há que se adequar o valor fixado a título de dano moral nas instâncias ordinárias aos patamares praticados neste Superior Tribunal. Tem mais um Julgado aqui que vale a pena ressaltar.697-RJ.135 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho DANO MORAL. Nesse caso. não obstante serem pessoas jurídicas diversas. julgado em 16/9/2008. responsável tanto pela emissão quanto pelo aceite. vê-se que o ressarcimento do dano moral pleiteado pelos membros da família da ofendida (cônjuge e filhos) constitui direito pessoal não advindo de herança: trata-se de direito próprio. 136 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Na última aula paramos naquela dicotomia ato e negócio jurídico. quer dizer. Exemplos de ato fato: artigos 1264 a 1266 que tratam lá na parte especial do chamado achado do tesouro. . o Pontes de Miranda. Nada impede. Carlos Roberto Gonçalves. que ficou faltando comentar. em relação a achado de tesouro. que o tesouro seja achado por um incapaz independentemente de representação ou assistência. Agora. o incapaz pode praticar atos fatos diferentemente do que ocorre com os atos jurídicos stricto sensu. em regra os incapazes têm necessariamente que ser representados ou assistidos. Para grande parte da doutrina a dicotomia para aí. Só que a prática do ato jurídico stricto sensu pressupõe manifestação de vontade. para muitos nós teríamos apenas os atos jurídicos e os negócios jurídicos. Há uma semelhança aí. Quem se assenhorear de coisa sem dono para logo lhe adquire a propriedade. não é? Não cabe erro? Sim.263. a vontade desencadeadora para a prática do ato fato ela é considerada desimportante para o ordenamento jurídico. o ordenamento jurídico não leva em conta a vontade para a sua prática e sim as respectivas conseqüências. Possível efeito prático disso? Reconhecimento voluntário de paternidade é ato jurídico stricto sensu. porque muitos inclusive não concebem o ato fato como categoria autônoma. Art. por quê? Porque a vontade é necessária. Mas qual seria uma diferença essencial entre ato fato e os atos jurídicos stricto sensu? Nós vimos que nos atos jurídicos stricto sensu é irrelevante a vontade para a produção dos efeitos. Quer dizer. Quem defende ato fato como categoria autônoma. artigo 1263. alguns autores importantes. Qual é a característica básica do ato fato? No ato fato. Só que nos vimos no quadro dispositivo que para muitos há uma terceira via que seria o ato fato. artigo 1269: aquele que trabalhando em matéria prima. desta será proprietário se não puder restituir a forma anterior. nas conseqüências. No ato jurídico. Lembram da ocupação? Aquisição originária de bem imóvel da coisa sem dono? Vamos ver mais adiante e ainda a especificação. em parte alheia ou não tiver espécie nova. Outro exemplo: para muitos a ocupação. 1. A teoria dos vícios do negócio jurídico ela é inaplicável aos atos fatos. Moreira Alves. ocupação não cabe erro. o que o ordenamento jurídico prioriza são as conseqüências decorrentes da prática do ato fato. o ordenamento jurídico mira nos efeitos. as conseqüências decorrem da lei. não sendo essa ocupação defesa por lei. por exemplo. No ato fato. a prática do achado do tesou ou para a ocupação ela é desimportante. mas ela é determinante para a sua respectiva prática. Quer dizer. No ato fato não. Christiano Chaves de Farias e Vicente Rao. a vontade não é determinante para as conseqüências. a vontade para a prática do ato fato ela é desimportante. na teoria do ato fato. ela é desimportante. determinado ou indeterminado e forma prescrita ou não defesa em lei.for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade. Vimos na nossa 1ª aula que impedimento não se confunde com a incapacidade. de um evento da natureza.o motivo determinante. e mais. estado de perigo. o dolo. seria uma modalidade de fato jurídico stricto sensu. Art.agente capaz. ausência de defeitos do negócio jurídico. objeto lícito.. causas de nulidade absoluta elencadas nesses dispositivos. ou proibir-lhe a prática.objeto lícito.celebrado por pessoa absolutamente incapaz. Art. ausência de impedimento.137 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Há quem diga que o Emílio Betti (autor italiano) defende que o ato fato não seria uma espécie autônoma. tema que estudaremos mais adiante. lesão e fraude contra credores. VI . o impedimento ele é episódico. a doutrina subdivide tais elementos essenciais de validade em: gerais ou específicos.. III . II .não revestir a forma prescrita em lei. o ato fato não decorre de um evento natural. ele se refere a determinado negócio específico. mas subsistirá o que se dissimulou. possível.. É nulo o negócio jurídico quando: I . 166. 104. Só que na verdade essa posição é minoritária e no Brasil ela não teve receptividade porque o fato jurídico stricto sensu decorre de um acontecimento natural. V . como o próprio nome já ressalta.tiver por objetivo fraudar lei imperativa. No que diz respeito aos elementos essenciais de validade. se válido for na substância e na forma. for ilícito. como veremos mais adiante. E ainda a inexistência das hipóteses dos artigos 166 e 167 que estabelecem. Dentre elas inclusive a simulação. sendo que os elementos essenciais gerais de validade são aqueles do artigo 104 do Código Civil: agente capaz. 167. sem cominar sanção. determinado ou determinável. Por que o Emílio Betti pensa dessa forma? Porque no ato fato a vontade. Os elementos essenciais específicos de validade. o ato fato não. Art. possível. ausência de impedimento. É nulo o negócio jurídico simulado.. Além disso.a lei taxativamente o declarar nulo. VII . mas basicamente o erro. ele decorre da vontade só que ela é tida como desimportante pelo ordenamento jurídico. Elementos do Negócio Jurídico É tradicional na doutrina ressaltar que os elementos do negócio jurídico podem ser: essenciais. coação. a fraude a lei. IV .for ilícito. são aqueles elementos essenciais de validade que se referem apenas a . como vimos. impossível ou indeterminável o seu objeto. naturais ou acidentais. comum a ambas as partes.forma prescrita ou não defesa em lei. III . A validade do negócio jurídico requer: I . hipóteses de nulidade absoluta. II . 177. I diz que a incapacidade relativa gera a anulabilidade e o artigo 177: anulabilidade só pode ser alegada pelos interessados. desde que as partes acordarem no objeto e no preço. A tendência hoje vem sendo no sentido de se entender que a regra diz respeito ao objeto jurídico. O objeto material é a coisa e o objeto jurídico diz respeito ao conteúdo resultante da manifestação de vontade. Antes de passar para os elementos naturais. Além dos casos expressamente declarados na lei.por incapacidade relativa do agente. Sugiro a remissão do artigo 105 para os artigos 171. ou se cessar antes de realizada a condição a que ele estiver subordinado. Artigo 482. só os interessados a podem alegar. 106. salvo se neste caso. Art. vamos dar uma olhada aqui. I combinado com o artigo 177. Aqui vamos lembrar o seguinte: a impossibilidade do objeto tradicionalmente ela pode ser física ou jurídica. mas em relação ao objeto já se discutiu se esse objeto a que se refere o artigo 104. for indivisível o objeto do direito ou da obrigação comum. Quer dizer. nem aproveita aos co interessados capazes. 482. Porque a incapacidade relativa gera anulabilidade e a anulabilidade ela só pode ser provocada pelo interessado. A anulabilidade não tem efeito antes de julgada por sentença. e aproveita exclusivamente aos que a alegarem. II seria o objeto material ou se seria objeto jurídico. 171. porque o Código trata aqui desses elementos essenciais gerais de validade no artigo 104. ela pode ser juridicamente impossível? O Zeno Veloso e Orlando Gomes dizem sim. a coisa por si só seria juridicamente impossível. .. A impossibilidade inicial do objeto não invalida o negócio jurídico se for relativa. nem se pronuncia de ofício. porque muitos se indagavam: será que o objeto material. são específicos por se referirem a determinado tipo de negócio e o exemplo tradicional para o contrato de compra e venda. Há certo debate. quer dizer. Art.. Vamos dar uma olhada no artigo 105 que de vez em quando vem em prova objetiva. armas proibidas. O artigo 106 trata da impossibilidade do objeto. Porque o artigo 171. pode ser que seja importante numa prova oral. o preço e o consenso. considerar-se-á obrigatória e perfeita. Art.138 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho determinar tipo de negócio. a coisa por si só. por si só. A compra e venda. Artigo 105 diz lá: a incapacidade relativa de uma das partes não pode ser invocada pela outra em benefício próprio. é anulável o negócio jurídico: I . por exemplo. Art. entorpecentes. a regra é inaplicável no caso de incapacidade absoluta porque gera nulidade e a nulidade é matéria de ordem pública. salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade. Por que o 105 se restringe apenas a incapacidade relativa? Às vezes o examinador troca incapacidade relativa por absoluta em prova objetiva. Quais são os elementos essenciais específicos da compra e venda? A coisa. quando pura. se há uma compra de armas por parte das Forças Armadas o objeto será lícito. um contrato que tenha por objeto matar outra pessoa. objeto ilícito. o objeto jurídico que resulta da manifestação da vontade é compatível com ordenamento jurídico. um contrato de transportes para o entorpecente necessário a levar tal material para determinada análise laboratorial. Só que na verdade a tendência principalmente diante do Código atual é no sentido de diferenciar o objeto ilícito do juridicamente impossível. Porque vejam o objeto juridicamente impossível não produz efeitos jurídicos em decorrência de determinada vedação legal. O Caio Mario. na verdade o que é juridicamente possível ou não. quer dizer. quer dizer. por si só. quer dizer.139 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Só que na verdade hoje vem se argumentando que a coisa por si só ela não é juridicamente impossível porque. há efeitos decorrentes desse contrato que decorrem da própria ilicitude. Tem outra questãozinha aqui que é a seguinte: se discute se o objeto juridicamente impossível é sinônimo ou não de objeto ilícito. tem uma determinada regra que proíbe a produção de quaisquer efeitos. Essa diferença parece ter se reforçado no Código atual. Se por acaso alguém praticar uma emancipação voluntária de um garoto de 10 anos de idade. Já o objeto ilícito produz efeitos jurídicos vinculados a própria ilicitude. por exemplo. Quer dizer. diz que sim. celebre um contrato de transporte destinando o entorpecente para o laboratório e obviamente que o objeto desse negócio jurídico envolvendo o transporte de entorpecente vai ter um objeto lícito. são efeitos que decorrem da própria ilicitude. O objeto material. objeto material ou objeto jurídico? A tendência hoje expressiva da doutrina é no sentido de afirmar que o objeto aqui é o objeto jurídico. são expressões sinônimas. por exemplo. os efeitos jurídicos não são aqueles pretendidos pelas partes. O artigo 426 diz lá: não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva. Herança de pessoa viva é objeto juridicamente impossível. nada impede que o poder público venha a confiscar material entorpecente. Quer dizer. Um exemplo de objeto juridicamente impossível: artigo 426 que trata do chamado pacta corvina. ninguém pode duvidar que há negócio jurídico válido se houver. Então. aquela história de herança de pessoa viva. objeto juridicamente impossível. Então. não produz efeitos porque a emancipação voluntária pressupõe 16 anos. não é a coisa em si e sim o conteúdo resultante da manifestação de vontade porque é possível que tenhamos negócios jurídicos válidos envolvendo entorpecente e armas proibidas. não conduz a hipótese de impossibilidade jurídica. por exemplo. o Código explicitamente diferencia as condições ilícitas das condições . Resumindo: se indagarem. porque como veremos ainda hoje. No final “proibido por lei” entenda-se juridicamente impossível. numa ótica civilista.as condições ilícitas. Art. Teríamos ainda. o nome já parece sugerir. regra geral instrumento público. III. 108. ou de fazer coisa ilícita. Compra e venda de imóvel. imoral ou proibido por lei. para a eficácia do ato. a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição. transferência. portanto. isto está no artigo 123. Invalidam os negócios jurídicos que lhes são subordinados: I . A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial. quer dizer. exigida como solenidade indispensável a prática do ato. II . a bem da verdade. porque se a forma é indispensável para a comprovação do ato. Não dispondo a lei em contrário. o artigo 883: não terá direito a repetição aquele que deu alguma coisa para obter fim ilícito. mas em sede de direito civil: artigo 227 do CC que diz: salvo os casos expressos. quando a observância da forma integra a própria solenidade do ato. como elemento diferenciador. Bom se dedicando a forma. Art. Quer dizer. muitos começaram a dizer o seguinte: na verdade não tem diferença prática nenhuma. a observância da forma é da essência do negócio.. O exemplo mais comum aqui é do artigo 108. Nós temos um exemplo de forma ad probationem tantum que os processualistas relativizam. na verdade a forma vai acabar sendo um pressuposto para exigibilidade. evidenciam o chamado princípio da instrumentalidade das formas no direito brasileiro. a forma escrita seria uma forma ad probationem tantum\ para negócios que suplantem o décuplo do salário mínimo e aí. A forma é a ad solemnitatem. que é um dos elementos essenciais gerais. o artigo 107 reforça o conteúdo do artigo 104. modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País. e vale a pena remissão de um para outro. quer dizer. A forma.140 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho juridicamente impossíveis. quando suspensivas. . I e II.as condições física ou juridicamente impossíveis. A 1ª hipótese. 123. a prova exclusivamente testemunhal só se admite nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo vigente no país ao tempo em que foram celebrados. Art.. é da essência do ato. Esses dois dispositivos conjugados. senão quando a lei expressamente a exigir. O inciso I prevê as condições juridicamente impossíveis e o inciso II prevê as condições ilícitas. Forma ad probationem tantum é quando há uma determinada forma exigida para a comprovação do negócio. Questão típica de prova oral é a seguinte: o que é a forma? A forma é o meio pelo qual se exterioriza a vontade e aí é comum se ressaltar que a forma pode ser ad solemnitatem e ad probationem tantum. Parágrafo único: qualquer que seja o valor do negócio a prova testemunhal é admissível como subsidiária ou complementar da prova por escrito. 107. a inobservância da forma ad probationem tantum acaba sendo convalidada. Apesar do artigo 109 se referir a instrumento público. Para fecharmos os elementos essenciais temos ainda uma última questão que é muito importante que é a seguinte: se a causa do direito brasileiro é um elemento essencial do negócio jurídico. quer dizer. Quer dizer. é possível que um instrumento escrito. já sabemos que o artigo 109 está dizendo o que? De forma ad solemnitatem. Quer dizer. a questão da forma ad probationem tantum ela pode ser superada no caso de revelia. porque no caso de inobservância de forma ad probationem tantum essa inobservância ela poderia ser convalidada através de instrumento escrito posterior. Quer dizer. a revelia. o que o artigo 109 está dizendo é que nada impede que princípio da autonomia privada venha impor a observância do instrumento público como forma ad solemnitatem. Exceções ao artigo 108: artigo 61. no caso de confissão. a confissão. forma escrita e essa forma escrita. a ausência de impugnação convalidam um ato que inobserva a forma ad probationem tantum porque essa forma não é exigida para a validade do ato. é apenas um instrumento para a comprovação e se. ainda que por instrumento particular previamente convencionado. Acho que uma remissão para esses dispositivos já resolve e ainda em relação a forma dar uma olhada no artigo 109: no negócio jurídico celebrado com a cláusula de não valer sem instrumento público este é da substancia do ato. Também haveria uma ligeira diferença aí. O artigo 108 exige instrumento público. Diferentemente do que ocorre no caso de inobservância da forma ad solemnitatem que conduz a nulidade absoluta e a nulidade absoluta deve ser reconhecida de ofício pelo Juiz. . a doutrina é unânime em afirmar de que a regra também é aplicável caso as partes venham a convencionar a forma escrita ainda que por instrumento particular. integraria a substancia do ato. §5º da Lei 4380/64 (Sistema Financeiro da Habitação).141 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Só que o Caio Mário e o Eduardo Ribeiro defendem que na verdade nós temos aí institutos e conseqüências diferentes porque. por ventura não há qualquer tipo de impugnação a celebração do negócio. Vamos aproveitar o ensejo para dizer o seguinte: caso clássico de forma ad solemnitatem está no artigo 108: negócios jurídicos envolvendo direitos reais sobre bens e imóveis com valor superior a trinta salários. firmado posteriormente venha a convalidar um negócio desde a origem com efeitos ex tunc. “Substancia do ato”. podemos ter um determinado tipo negocial que não demande forma escrita e as partes podem convencionar a necessidade da observância de instrumento particular ou público. por exemplo. Quer dizer. artigo 38 da Lei 9514/97 (Sistema de Financiamento Imobiliário) e no artigo 89 da Lei 6404/76 incorporação de imóvel para integrar o capital social de SA. diferentemente do que ocorreria na inobservância da forma ad solemnitatem. Entretanto. a gratuidade é um elemento indispensável a configuração do tipo contratual Comodato. 166. pelo seguinte. 140. se eu quero vender um carro para comprar um imóvel. artigo 137 e artigo 166. elemento subjetivo. dos anti-causalistas.142 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Lembra aquela discussão tradicional dos causalistas. quer dizer. Antes de mais nada. Então. ou seja. o motivo não tem relevância jurídica. a . os manuais do passado sempre trazem essa discussão. a causa ela não é um elemento essencial geral de validade. então não é elemento essencial geral de validade. porque o artigo 108 exige instrumento público para transferência de direito real e o seguro. não confundir motivo e causa. Resposta: se artigo 758 seria uma exceção ao artigo 108? Não. para a tipificação dos negócios jurídicos. salvo se constituir o motivo determinante da liberalidade. porque a gratuidade é causa do contrato de Comodato. Então. Regra geral. exemplo: vamos supor que as partes celebrem em tese um contrato de comodato. São hipóteses em que veremos que o Código dá relevância ao motivo. num contexto mais atual o que a doutrina afirma é o seguinte: a causa não foi contemplada no artigo 104 como elemento essencial geral de validade. mas a regra geral é de que motivo não tem relevância jurídica porque se trata de um elemento meramente psíquico. Art. 137. O motivo são as razões subjetivas que levam alguém a praticar determinado negócio. Considera-se não escrito o encargo ilícito ou impossível. III. mas a qualificação. a tipificação dos negócios jurídicos se dá através da análise da causa. Art. a causa é determinante para a qualificação.. comum a ambas as partes. caso em que se invalida o negócio jurídico. dos efeitos indispensáveis a caracterização de um determinado negócio.o motivo determinante. o motivo da venda do carro é a compra do imóvel. dever de guarda e conservação causa do contrato de depósito e assim por diante. É nulo o negócio jurídico quando: III .. Já a causa representa os efeitos mínimos e indispensáveis a caracterização de determinado negócio jurídico. Exceções: artigo 140 do Código atual. Isso é Comodato? Não. for ilícito. Qual é a causa do contrato de compra e venda? Comprador pagar o preço e vendedor assumir a obrigação de dar e assim sucessivamente. O falso motivo só vicia a declaração de vontade quando expresso como razão determinante. Art. Pergunta do aluno. está lá no título do contrato em letras garrafais. COMODATO e uma das cláusulas do contrato impõe ao comodatário a remuneração pelo uso do bem. artigo 424. Nos contratos de adesão. por cláusula contratual. são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio. Art. Vício redibitório e evicção são elementos que decorrem naturalmente da celebração do negócio. Essa cláusula. Elementos Naturais Como o próprio nome já nos sugere. na falta deles. No caso de exoneração . 448. diminuir ou excluir a responsabilidade pela evicção. Art. Então. Agora. a questão aí é a seguinte: será que em tese podem as partes. será que as partes podem afastar esses elementos naturais por elementos de vontade? Regrinha que cai muito em prova de múltipla escolha: artigo 448 que explicitamente prevê a possibilidade das partes excluírem a responsabilidade pela evicção. a questão é um pouco delicada. por exemplo. O que sabemos é que os elementos naturais se aplicam independentemente de acordo. “Direito resultante da natureza do negócio” diz respeito justamente a que? Aos elementos naturais do negócio jurídico. Sugiro a remissão do artigo 448 para o artigo 424 que diz lá: nos contratos de adesão são nulas as cláusulas que estipulem a renuncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio. O contrato de seguro prova-se com a exibição da apólice ou do bilhete do seguro. em tese. Podem as partes. Resposta: no caso da evicção. afastar a incidência desses elementos naturais? O que se sabe é que esses elementos naturais. Só que essa possibilidade explicitamente contemplada pelo artigo 448 é inaplicável em contrato de adesão. uma relação de natureza obrigacional. Art. tem um condão de afastar os vícios redibitórios que é muito comum em objetos usados. nós vimos que o artigo 448 explicitamente autoriza as partes excluírem a responsabilidade pela evicção. reforçar. que não seria o caso propriamente do contrato de seguro. 758. Quer dizer. Vou responder superficialmente só para não fugirmos muito. na verdade o que o artigo 108 impõe é forma pública quando há transferência de direito real. Exemplos clássicos de elementos naturais são os vícios redibitórios e a evicção.143 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho principio. Pergunta do aluno. para que haja a incidência da teoria dos vícios ou da evicção não se exige previsão contratual. Vou sugerir essa remissão porque é importante. Agora. por cláusula expressa. os elementos naturais são aqueles que decorrem naturalmente da celebração do negócio independentemente de previsão contratual. decorrem da própria natureza. A jurisprudência também admite a chamada cláusula no estado em que se encontra. e. por documento comprobatório do pagamento do respectivo prêmio. 424. Também se admite a chamada cláusula no estado em que se encontra. aquele mesmo lá da teoria subjetiva da posse. qual delas vai prevalecer: se é a vontade declarada ou se é a vontade interna? Tem duas correntes que são as clássicas. quer dizer. saindo desses elementos do negócio jurídico. . Elementos Acidentais Os elementos acidentais. Em havendo aqui um contrato aleatório não haveria aqui qualquer responsabilidade do alienante pela evicção. só resumindo. são as duas correntes tradicionais: Teoria da vontade. tem direito o evicto a receber o preço que pagou pela coisa evicta. Os elementos acidentais previstos no Código. artigo 424. a gente imaginar que a vontade interna vai sempre prevalecer sobre a vontade declarada. na verdade.144 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho específica dos riscos da evicção. ou. são aqueles que podem ou não constar no negócio jurídico. vamos ver que será aplicado os efeitos do artigo 449. se não soube do risco da evicção. defendida pelo Savigny. Sobre essa questão da interpretação. as partes em tese podem afastá-los com a ressalva dos contratos de adesão. o contrato exclui a responsabilidade pela evicção por conta de um determinado fato. dele informado. Direito que resulta da natureza. quer dizer. que é justamente o fato previamente contemplado no contrato. Se houver usucapião de Pedro. Então. como o próprio nome já parece sugerir. se for exoneração específica. termo e encargo. que prevê que o aderente não pode renunciar antecipadamente a um direito resulta da natureza do negócio. Já no caso de exoneração genérica. no contexto em que o princípio da autonomia privada era um valor absoluto. é indiscutível que o contrato é aleatório. o evicto vai ter direito ao preço que pagou. nós veremos que a doutrina entende que estaríamos diante de um contrato aleatório. isso porque a vontade interna seria a vontade real. Vamos deixar para ver isso mais adiante para ficar melhor sistematizado. Interpretação dos Negócios Jurídicos Tema importante aqui. Na verdade. se esta se der. Teoria da vontade preconiza a prevalência da vontade interna. Art. A interpretação dos negócios jurídicos se aplica naquelas hipóteses em que se constata divergência entre a vontade declarada e a vontade interna. a usucapião em favor de Pedro. quer dizer. 449. Então. a área aqui ela vai ter que ser analisada no caso concreto. esses elementos acidentais só se farão presentes se houver manifestação de vontade. Essa teoria parece um absurdo hoje. envolve a questão da interpretação dos negócios jurídicos. não o assumiu. que veremos ainda hoje: condição. por exemplo. os elementos naturais decorrem naturalmente da celebração do negócio. Não obstante a cláusula que exclui a garantia contra a evicção. Mas ela já fez sentido num outro contexto. entenda-se: elementos naturais. artigo 113. são as duas teorias clássicas. O artigo 113 prevê explicitamente a boa fé objetiva dentro de uma das suas funções que é exatamente a da interpretação dos negócios jurídicos. Quando o Código faz menção “a intenção” há quem ressalte aqui que o Código. Só que modernamente o que está em voga é a outra teoria que é a chamada Teoria da Confiança. a vontade individual era o valor absoluto e. era um contexto em que o Estado não intervinha nas relações privadas. O argumento básico é a segurança jurídica. Enunciado 363. em que prevalece a vontade declarada. Nós veremos que a boa fé objetiva tem uma tríplice função e uma delas é de interpretação. O princípio da confiança está previsto no Enunciado 363. portanto fazia sentido a teoria da vontade. Vamos dar uma olhada no artigo 112: nas declarações de vontade se atenderá mais a intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.145 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Quer dizer. teria se inclinado em favor da teoria da vontade ao falar em . Então. A primeira seria a chamada Teoria da Responsabilidade. Diz lá o artigo 113: os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa fé e os usos do lugar da sua celebração. Essa teoria defende a prevalência da vontade interna. Lembra no Código de 16 aquela história do erro escusável? O erro para gerar a nulabilidade tinha que ser escusável. Essas duas teorias são teorias extremadas. como que um meio termo entre a teoria da vontade e da declaração. Quer dizer. Teoria da declaração. 422: Os princípios da probidade e da confiança são de ordem pública. Recentemente surgiram duas novas teorias que representam aí um sistema híbrido. se o declarante incorreu em culpa na divergência entre a vontade de declarar e a vontade interna. uma defendendo sempre a vontade interna e a outra sempre defendendo a vontade declarada. Na ausência de culpa prevaleceria a vontade interna. teoria da responsabilidade. A doutrina é unânime em afirmar que o artigo 113 se refere a boa fé objetiva. sendo obrigação da parte lesada apenas demonstrar a existência da violação. CJF: Art. no artigo 112. prevaleceria a vontade declarada. o princípio da confiança. salvo se o declarante é o responsável (culpa) pela divergência. o artigo 113 ao contemplar a boa fé objetiva reforça o princípio da confiança. Qual é a síntese aí do princípio da confiança? Prevalece a vontade declarada desde que a mesma venha a conduzir outrem a uma legítima expectativa que está intimamente atrelada a idéia de boa fé objetiva que o artigo 113 explicitamente prevê. a luz da boa fé objetiva. numa interpretação sistemática.146 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho intenção. princípio da confiança. mas que vem caindo com muita freqüência que é a reserva mental sinônimo de reticência. É outra interpretação sobre o artigo 112. o ordenamento jurídico se preocupa com a culpa do declarante. Porque. Porque o princípio constitucional da solidariedade projeta para as relações privadas o que? A necessidade de observância da legítima expectativa e a proteção a legitima expectativa vem a harmonia com o princípio constitucional da solidariedade que como vimos é um dos princípios da dignidade da pessoa humana. diz o artigo 112: nas declarações de vontade se atenderá mais a intenção nelas consubstanciada. então era só resumir essa questão da legítima expectativa. O Código atual conjuga intenção com a expressão “declarações”. não conjuga mais a intenção com a vontade e sim com a declaração. Quer dizer. a preocupação central deixa de ser a culpa do declarante e passa a ser a legitima expectativa de terceiros. A redação do Código de 16 conjugava a intenção com a expressão vontade. porque a primeira posição entende que o artigo 112 teria se inclinado em favor da teoria da vontade. Caiu numa prova da Magistratura federal na 1º fase o que é princípio da confiança. teoria da declaração.. Então. Resposta: aí o artigo 112 junto com o artigo 113.. a bem da verdade. Quando se fala na teoria da responsabilidade. intenção elemento subjetivo. atualmente a tendência vem sendo no sentido de que o artigo 112. que ressalta a boa fé objetiva. A redação do Código de 16 era diferente. Em síntese. Vamos olhar agora um tema de dificílima aplicação pratica. vem em harmonia com a teoria objetiva. é uma conclusão que acabamos de dizer. Então. na verdade o artigo 112 viria em harmonia com a teoria da declaração. o foco de atenção do ordenamento jurídico se concentra no declarante. princípio da confiança. olha só. A preocupação se desloca do declarante para o declaratário e percebam que esse deslocamento vem em harmonia com o princípio constitucional da solidariedade. . E o artigo 113 impõe que essa declaração tem que ser interpretada em harmonia com a boa fé objetiva que gera proteção da legitima expectativa. Antes de entrar na reserva mental. “Nelas” se refere às declarações. mas que será muito útil daqui para frente. afasta a teoria da vontade e aí a conseqüência que a doutrina traz é a seguinte: o artigo 112 com o artigo 113 evidencia a adoção do princípio da confiança. porque o artigo 112 alterando a sistemática anterior se afasta do aspecto meramente subjetivo. Pergunta do aluno. Quando a gente desloca a questão para o princípio da confiança. Artigo 110. Só que na verdade. só que hoje o que se entende é que o artigo 112 estaria em harmonia com a teoria da declaração. Para fins de concurso. Então. a doutrina predominante ressalta que também é da essência da reserva mental a finalidade do declarante de enganar o declaratário. que é sinônimo da reticência. qual é o efeito do princípio constitucional da solidariedade? Ampliação da responsabilidade civil objetiva. diz o artigo 110. E aí é preciso ressaltar que essa divergência entre a vontade declarada e a vontade interna. o campo da responsabilidade civil. Na verdade. O efeito prático é a ampliação da responsabilidade civil objetiva. É preciso ressaltar que essa divergência entre a vontade declarada e a vontade interna é uma divergência intencional. daí a expressão reticência. Reserva Mental Então. O que está claro aqui na reserva mental? Que há uma divergência entre a vontade declarada e a vontade interna. . ninguém é obrigado a lembrar. artigo 3º. o sujeito é reticente em relação aquilo que declarara. vamos para a reserva mental. da coação e. o sujeito declara algo com a reserva mental de não querer aquilo que manifestou. na reserva mental. salvo se dela o destinatário tinha conhecimento. I da Constituição. há um deslocamento aqui da preocupação por parte do ordenamento jurídico. O que vamos perceber é que o princípio constitucional da solidariedade afasta cada vez mais do direito civil aquela idéia de punição e está mais preocupado com a proteção de legítima expectativa. artigo 110. que veremos mais adiante. A redação do artigo 110 é péssima. porque o objetivo da responsabilidade civil deixa de ser punir o agente causador do dano. para diferenciar inclusive a reserva mental do erro.147 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Repetindo: O deslocamento da preocupação com a culpa do declarante (teoria da responsabilidade) para a legítima expectativa do declaratário (princípio da confiança) vem em harmonia com princípio constitucional da solidariedade. diz lá: a manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou. e punição pressupõe reprovabilidade que pressupõe dolo ou culpa e a preocupação passa a ser a reparação dos danos causados. do dolo. não é isso? E a finalidade do declarante em enganar o declaratário diferencia a reserva mental da simulação. porque a simulação pressupõe o que? Um conluio entre o declarante e o declaratário. Esse requisito diferencia a reserva mental de que instituto? Da simulação. apesar do silêncio do artigo 110. mas tem regra explicita nesse sentido no artigo 244 do Código Português que é de onde a doutrina extrai esse requisito. Por exemplo. . Moreira Alves. salvo se dela o destinatário tinha conhecimento. anulável. Se ele não tem uma legítima expectativa não prevalece a vontade declarada e sim a vontade interna. vai prevalecer a vontade declarada. porque temos uma divergência entre a vontade declarada e a vontade interna. Caiu uma questão na segunda fase do concurso para Juiz do Trabalho. Não vai prevalecer. Primeira corrente: negócio jurídico inexistente.148 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Qual o exemplo que a doutrina sempre trás sempre que fala da reserva mental? Imagine que você tem um amigo em dificuldades financeiras. É isso que diz o artigo 110. vamos reler: a manifestação de vontade ainda que o seu autor tenha feito a reserva mental de não querer o que manifestou. Carlos Roberto Gonçalves. Perguntaram o que era reserva mental e qual seria o princípio interpretativo adotado sobre o instituto. inexistente. Então. Por outro lado. se o declaratário sabe da reserva mental ele não tem uma legítima expectativa. Por que se diz que o negócio seria inexistente? O artigo 110 ele diz assim: a manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor tenha feito a reserva mental. exteriorizado não vai prevalecer. se ele tem uma legitima expectativa. qual é o efeito prático sem pensar em termos técnicos? Aquele negócio verbalizado. Na prova dissertativa tem que fazer a conexão e na prova objetiva se lembrarmos do princípio da confiança o examinador pode fazer o que quiser lá que a gente equaciona. jamais emprestaria dinheiro a esse sujeito porque é dinheiro que vai e não volta. Christiano Chaves. a que título? Qual é a natureza jurídica daquele negócio que havia sido exteriorizado? Porque o artigo 110 não diz se esse negocio é nulo.. Se o declaratário não sabe da reserva mental ele não tem uma legítima expectativa? Então. entre aspas. Só que o sujeito está no parapeito de uma janela ameaçando se matar e na eminência do suicídio do amigo você declara a vontade de emprestar com a reserva mental de não querer aquilo que manifestou. posição predominante. Tem uma questão aqui que o Código não enfrentou que é a seguinte: se o declaratário sabe da reserva mental vai prevalecer a vontade interna. a hipótese é de inexistência de vontade e se há . Qual delas vai prevalecer? Vamos pensar no princípio da confiança. Então. Qual é a grande questão aqui da reserva mental e quando cai em prova objetiva o que temos que lembrar é isso: na reserva mental nós temos uma divergência entre a vontade declarada e a vontade interna. se o destinatário tinha conhecimento o artigo 110 está dizendo que a manifestação de vontade não subsiste. salvo de o destinatário tinha conhecimento. dá para fazer uma conexão clara entre reserva mental e princípio da confiança. Diz o artigo 1899: quando a cláusula testamentária for suscetível de interpretações diferentes. Silêncio . Então. Mas se o declaratário sabia da reserva mental estaríamos diante de uma hipótese típica de simulação e o efeito da simulação no direito brasileiro qual é? Nulidade do negócio jurídico. o artigo 1899 seria a regra especial em relação ao artigo 110 em se tratando de testamento. o negócio jurídico será nulo. Gustavo Tepedino que defende que a hipótese é de nulidade absoluta. é que os manuais em geral não chegam a tratar do assunto. O Tepedino usa aqui. se o declaratário não sabia da reserva mental. prevalecerá a que melhor assegure a observância da vontade do testador. Para se esquivarem da responsabilidade por tais dívidas fiscais esses sócios transferem essa titularidade da pessoa jurídica para um terceiro e se mantêm na qualidade de administradores da pessoa jurídica.149 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho inexistência de vontade o negócio jurídico é inexistente. 1. Qual seria o possível argumento daqueles sócios alienantes? Reserva mental. Art. transferi a titularidade da pessoa jurídica com a reserva mental de não querer aquilo que manifestei. mas eles defendem que por força desse dispositivo. Quer dizer. artigo 167. teoria da vontade. Regra especial em relação ao artigo 110. Vamos supor que depois da transferência da titularidade da pessoa jurídica. Ainda na reserva mental do artigo 110 acho que vale a pena uma remissão do artigo 110 para o artigo 1899. Divergindo da posição predominante. mas subsistirá o que se dissimulou. o artigo 1899 adota a teoria da vontade. para defender a sua posição. o que já sabemos? Que prevalece a vantagem declarada. Pelo seguinte: o Tepedino defende que se o declaratário sabe da reserva mental nós estaríamos diante de uma hipótese de simulação. Art. O Nelson Neri Júnior e o Eduardo Ribeiro não são minoritários não. 167. é até uma interpretação literal do artigo 110 a contrario sensu. É nulo o negócio jurídico simulado. prevalecerá a que melhor assegure a observância da vontade do testador. Na verdade. um exemplo do Fábio Ulhoa Coelho: imagine que tenhamos três titulares de uma pessoa jurídica e sobre essa pessoa jurídica recaem dividas fiscais expressivas. Quando a cláusula testamentária for suscetível de interpretações diferentes. na hipótese do negócio jurídico testamento. de maneira minoritária o Tepedino defende que a hipótese seria de nulidade com base no artigo 167.899. se válido for na substância e na forma. aquelas dívidas fiscais sejam anistiadas. Vejam. Qui tacet. Quer dizer. ao tempo da assunção. Como exemplo de negócios jurídicos benéficos: doação pura e comodato. Então.805. salvo se aquele. não vai gerar a presunção de concordância. Artigo 111: o silêncio importa anuência quando as circunstancias ou os usos os autorizarem e não for necessária a declaração de vontade expressa. faz-se por declaração escrita. Exemplo da declaração tácita: artigo 1805 que prevê a aceitação tácita da herança. Tenho aqui alguns artigos do código que trazem repercussões decorrentes do silencio. 299. O artigo 111 deixa claro que nem sempre quem cala consente. artigo 1640. era insolvente e o credor o ignorava. quando tácita. artigo 299. que a aceitação do mandato pode ser tácita e resulta do começo de execução. Quer dizer. já a declaração tácita é aquela extraída do comportamento de determinada pessoa. há de resultar tão-somente de atos próprios da qualidade de herdeiro.§único e artigo 303.150 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Vamos dar uma olhada no silêncio. A aceitação do mandato pode ser tácita. o herdeiro não diz “aceito a herança”. Antes de mais nada. O silêncio como todos nós sabemos representa uma abstenção total. Que dizer. mas ele intervém no processo inventário. e resulta do começo de execução. artigo 299. O artigo 11 rechaça a idéia de que cala consente. Art. anotem: artigo 543. E ainda artigo 659. artigo 539. artigo 1807. É facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor. Art. mas ele começa a praticar atos em nome. fica claro e evidente que em regra inaplicável o artigo 111 no caso de assunção de divida. Fechando a questão da interpretação dos negócios. aceitação tácita. Aceitação tácita. artigo 1738. em favor do mandante. não confundir silêncio com declaração tácita de vontade. Então. o mandatário não diz “aceito”. o sujeito não diz sim e nem não senão seria declaração expressa. quando expressa. inaplicável o silêncio como concordância na hipótese de negócio jurídico solene. ficando exonerado o devedor primitivo. 659. artigo 512. Art. 1. E. protegendo o seu quinhão hereditário. A aceitação da herança. Porque em regra a assunção de dívida pressupões o que? Consentimento expresso do credor. por razões óbvias. artigo 327. artigo 529. silencio na assunção de divida. Se a lei impõe certa formalidade para a pratica do ato é evidente que o silencio não implicar em concordância. consentire videtur. Vamos tomar cuidado aqui com a parte final do artigo 111 que diz lá: o silencio importa anuência quando as circunstancias ou os usos o autorizarem e não for necessária a declaração de vontade expressa. . mas desenvolve uma determinada conduta em relação ao qual é possível extrair a sua vontade. artigo 331. com o consentimento expresso do credor. o artigo 114 diz lá: os negócios jurídicos benéficos e a renuncia interpretam-se estritivamente. Porque a remissão é uma renuncia. Vamos fazer uma conexão desse dispositivo com o artigo 387. O primeiro requisito é a voluntariedade. o evento também deve ser incerto. não são sinônimos. cuidado com esse detalhe aí. regra geral. O artigo 387 diz: a restituição voluntária do objeto empenhado prova a renuncia do credor a garantia real e não a extinção da dívida. uma modalidade de renuncia que merece interpretação estritiva. Outro requisito: que estejamos diante de um evento futuro e. Então. se o credor devolve ao devedor o objeto empenhado o que o artigo 387 diz? Que essa devolução representa a renuncia ao penhor. O Código não disse restritivamente. Sugiro uma remissão recíproca: artigo 114 e artigo 387. então os dispositivos aí estão interligados. renuncia a garantia real. O Código diz aqui no artigo 114 interpretação estritiva. Basicamente o seguinte: regra geral. além de futuro. Fim da aula.151 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho O Código aqui andou muito bem. porque interpretação restritiva é aquela que limita. interpretação restritiva. diminui a extensão de determinada regra jurídica. A Constituição anterior dizia que o casamento era indissolúvel. Estritivamente significa que a interpretação não comporta ampliação. É diferente da interpretação restritiva. Vamos ver um exemplo disso. penhor (direito real em garantia) pressupõe a entrega do objeto empenhado ao credor. Vejam. Dentro da definição da condição nós temos aí alguns requisitos essenciais ai. dentro da questão da voluntariedade é preciso nós não confundirmos as condições propriamente ditas com as chamadas conditiones iuris. Data: 30/09/08 Aula 05 – 2º Parte Elementos Acidentais do Negócio Jurídico Condição: a definição está no artigo 121: considera-se condição a cláusula que derivando exclusivamente da vontade das partes subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto. Só que mesmo no contexto anterior a morte dissolvia o casamento. mas dessa devolução não gera a presunção de remissão. porque o Código Civil diz que os negócios jurídicos benéficos e a renuncia interpretam-se estritivamente. . portanto falta o requisito voluntariedade. Outro elemento que nós vimos é que o evento tem que ser futuro. E o evento tem que ser incerto. que não seriam condições propriamente ditas. Vamos nos lembrar. só liberdade de iniciativa. casamento é evento futuro e incerto. Essas condições impróprias. ainda dentro dessa visão introdutória. Aquela história do reconhecimento voluntário de paternidade sobre condição. como não há liberdade de regulamentação nos atos jurídicos em sentido estrito. então não cabe condição. por quê? Porque se o evento for futuro e certo nós estaremos diante da hipótese de termo. É a lei que diz que o pacto só produz efeito se houver o casamento. dizem respeito a eventos passados ou presentes ignorados pelas partes. Portanto o evento é passado. a adoção de instrumento público na verdade é requisito legal para a validade e eficácia do ato. Em relação a essa exigência. nós não estaríamos diante de condição propriamente dita. os efeitos decorrem da lei. para que haja condição é preciso que o negócio se subordine a um evento futuro incerto por conta da manifestação de vontade e não por força de lei. Resposta: na verdade as chamadas conditiones iuris no direito brasileiro para sistematizar. Um exemplo que a doutrina coloca: se premiado na loteria ontem.152 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Pergunta típica de prova oral: qual é a natureza jurídica do casamento em relação ao pacto anti-nupcial? O pacto só vai produzir efeitos com o casamento. vendo esse imóvel de 100 mil reais se for adotado instrumento público. a doutrina chama como requisito legal de eficácia. dos chamados atos puros que são aqueles que não admitem condição. o evento não é futuro. o casamento não é condição suspensiva em relação a eficácia do pacto. Aí . não confundir as condições as condições que estamos vendo agora com as chamadas condições impróprias. Quer dizer. emancipação voluntária também não cabe e assim sucessivamente. vamos supor que as partes ainda não saibam do resultado da loteria. Porque na verdade o pacto se condiciona ao casamento por força de lei. Então atos jurídicos em sentido estrito. não cabe. Então. Outro exemplo de ato puro: direitos da personalidade e o Francisco Amaral também elenca como ato puro determinados atos unilaterais com eficácia imediata.. Pergunta do aluno. nós não estamos diante de uma condição propriamente dita. Porque se a lei impõe um determinado requisito para a eficácia do ato.. Vamos supor. Nós não temos aí uma condição suspensiva. Quer dizer. condição imprópria. Nós vimos na aula passada que uma das modalidades de atos puros são os atos jurídicos em sentido estrito porque neles não há liberdade de regulamentação. Quando se busca dar coercitividade. Pergunta do aluno. O exemplo típico do testamento. Então. a concentração também não comportaria condição. diferentemente da condição. Então. A concentração se aplica nas obrigações alternativas e nas obrigações de dar coisa incerta. artigo 912. Então. Cuidado aqui com o seguinte: o artigo 121 tratando da condição diz assim: “derivando exclusivamente da vontade das partes. O que posso fazer em termos práticos para dar relevância a esse motivo? Colocar a transferência como condição suspensiva. Só que a doutrina é bastante insegura no sentido de afirmar que a condição também se aplica a negócios jurídicos unilaterais. por exemplo. Resposta: o colega está perguntando se a condição pode impor restrições a outra parte. mas na gestão basicamente o gestor atua em nome e favor de outrem sem que tenha recebido poderes para isso. Se formos olhar em termos práticos. Essa ausência de prévia outorga de poderes é que diferencia gestão de negócios do mandato. se tenho que entregar o carro ou a jóia. só que o motivo em regra não tem relevância jurídica. porque estou na eminência de ser transferido para lá. a condição ela pode ser um instrumento apto a conferir relevância ao motivo. Vamos ver a primeira classificação que é a mais importante de todas: condição suspensiva versus resolutiva.. mas apenas do testador. mas elas são não coercitivas. Quer dizer. não tem natureza suspensiva. o instrumento adequado é o encargo porque ele. diferentemente da condição. uma das diferenças aí em termos práticos é que o encargo produz efeitos coercitivos em relação ao destinatário. o que significa a concentração? A concentração significa a escolha de qual das duas prestações será cumprida. Lembram da gestão? Vamos ver mais adiante isso. Então a gestão também não comportaria condição. a gestão de negócios artigos 861 a 875.. a condição ela pode ser um instrumento para conferir repercussão jurídica ao motivo. mas produz efeitos coercitivos. as condições elas tem um caráter eventualmente suspensivo. Ele exemplifica ainda com a chamada concentração. .153 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho o Francisco Amaral exemplifica com o endosso. nada impede que o testador imponha uma determinada condição suspensiva e veja que nesse caso não haverá manifestação de vontade das partes. Vamos supor que quero comprar um imóvel em Friburgo. ao declaratório. De forma resumida. O doador.”. Qual é o motivo para comprar o imóvel em Friburgo? A transferência. ele pode inclusive revogar doação por inexecução do encargo. Se o evento não se consumar o negócio jamais produzirá efeitos. por que na pendência da condição suspensiva (em tese) não há aquisição de direito? Porque o evento é futuro e incerto. a condição suspensiva tem o condão de suspender a eficácia do negócio. Porque o que a doutrina mais contemporânea vem dizendo é o seguinte: se a gente só falar em expectativa de direito o que estaria falando em termos práticos? O sujeito não tem proteção nenhuma. surge para a parte o chamado direito expectativo. quando na verdade ele teria o direito expectativo . Então vejam. O que seria o direito expectativo adquirido? Seria o direito adquirido a produção dos efeitos decorrentes do negócio caso ocorra o implemento da condição suspensiva. durante a condição suspensiva o negócio não produz efeitos e como o evento é seguro e incerto pode ser que a condição venha sequer a se consumar. Então. quer dizer. E aí o Código Civil nesse artigo 125 diz lá: “enquanto a condição não se verificar não terá adquirido o direito a que ele visa”. Clóvis Beviláqua já dizia isso e outros. é chamado de período de pendência. válido e ineficaz é o testamento enquanto vivo o testador. Ou seja. Remissão do artigo 125 para o artigo 131. nesse período de pendência. não se terá adquirido o direito a que ele visa. A doutrina mais contemporânea vem ressaltando que na verdade não haveria uma mera expectativa de direito. a doutrina vem falando em direito expectativo adquirido.154 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho O artigo 125 define a condição suspensiva que diz: subordinando-se a eficácia do negócio jurídico a condição suspensiva enquanto esta se não verificar. aquele que aguarda o advento da condição suspensiva. O exemplo típico qual é? Condição suspensiva. mas não a aquisição do direito. teria uma mera expectativa de direito. qual seria o efeito prático de falar em direito expectativo adquirido? O efeito prático seria que esse direito expectativo ele não pode ser afastado por legislação posterior. eventual modificação legislativa não atingirá o direito expectativo adquirido caso haja o implemento da condição. Na verdade. uma das diferenças básicas entre a condição suspensiva e o termo inicial. na pendência da condição suspensiva. o negócio jurídico não produz efeitos. Quer dizer. Então. Parece até um contra-senso. É isso que diz o artigo 131: o termo inicial suspende o exercício. Outro exemplo de negócio existente. Nós estamos inclusive na hipótese de condição suspensiva diante do exemplo clássico em que o negócio jurídico pode ser existente. válido e ineficaz. Esse período em que há incerteza quanto ao advento ou não da condição e conseqüentemente o advento ou não da eficácia. fica claro que na hipótese de termo inicial há aquisição de direito porque no termo inicial o evento é futuro e certo. É curioso registrar o seguinte. A doutrina clássica costuma dizer que nesse período de pendência. Se pensarmos nessa lógica. §2ª da LICC para lembrarmos desse aparente conflito. Quer dizer o período razoável vai variar de acordo com o caso concreto. E aí percebam que por conta dessa perspectiva o Silvio Rodrigues e o Gustavo Tepedino ressaltam explicitamente que esse direito expectativo adquirido é inclusive transferível a terceiros justamente por ser um valor patrimonial incorporado ao patrimônio. Quer dizer. §2º da LICC. Quer dizer. Quer dizer. Nós teríamos a possibilidade um período de pendência ad eternum. §2º da lei de introdução: consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular ou alguém por ele possa exercer. Diz o artigo 6º. doar-te-ei um imóvel se passares no vestibular. Então.155 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho adquirido e essa posição parece resolver um aparente conflito entre esse artigo 125 com o artigo 6º. findo qual aquela condição suspensiva deixa de produzir efeitos. ele seria adquirido e já integraria o patrimônio do indivíduo. um exemplo que o Eduardo Ribeiro traz: vamos supor que a condição suspensiva para aquisição de um determinado imóvel seja a obtenção de uma determinada licença para construir naquele imóvel sem que haja limite temporal para definição se haverá ou não a concessão da licença. o artigo 6º está dizendo que o direito pendente de condição suspensiva é direito adquirido em aparente conflito com o artigo 25. traria insegurança jurídica. Então. Porque. vejam. a ausência total de limite temporal a condição suspensiva geraria uma indefinição ad eternum em relação ao direito focado no negócio. Tem outra questão que é a seguinte: vamos supor que haja um negócio sujeito a condição suspensiva sem qualquer limite temporal para a ocorrência dessa condição suspensiva. Quer dizer. . em relação ao direito visado praticado decorrente do negócio haveria uma mera expectativa de direito porque pode ser que ocorra ou não. como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo ou condição pré estabelecida inalterável ao arbítrio de outrem. se não houver limite temporal previsto no negócio para a condição suspensiva é possível que haja fixação judicial de um limite temporal razoável para o implemento da condição suspensiva. Mas em relação ao direito expectativo. a inexistência de limites temporais ao implemento da condição suspensiva. É possível que o Juiz fixe um prazo razoável para a obtenção daquela licença. Sugiro então a remissão desse dispositivo artigo 125 para o artigo 6º. Quem cuida do tema aqui diz que se não houver prazo pré-estabelecido é possível que uma das partes venha a requerer em juízo a fixação de um prazo razoável. Só que a lei de introdução está resguardando o que? O direito expectativo adquirido que não se confunde com o direito visado pela prática do negócio. Alguns aspectos aqui importantes: há uma primeira posição que ressalta que o artigo 126 consagraria a retroatividade da condição suspensiva. naquele período de pendência eu alieno aquele imóvel para terceiro. porque essa segunda disposição foi incompatível como implemento daquela condição suspensiva. Essa primeira corrente é defendida pelo Arnaldo Rizzardo e pelo Washington de Barros Monteiro. Quer dizer. penhora superveniente por dívida do titular do bem. Hipóteses que se aplicariam o artigo 126: na hipótese de venda a terceiro. não seria hipótese da parte contratante originária pleitear a fixação judicial em detrimento do sucessor. se houve eventual transferência do direito expectativo. Quer dizer.156 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Cuidado. mas a legitimidade para requerer a fixação é da parte que integra o negócio jurídico e eventualmente pode ser o sucessor não o sucedido. Não chega a ser minoritária a posição porque os manuais normalmente silenciam sobre o tema. estas não terão valor realizada a condição se com ela forem incompatíveis. Pergunta do aluno. Porque o sucessor na verdade passa a ser o titular do direito expectativo. antes da gente ver a segunda corrente? Vamos partir da premissa que produz efeitos ex tunc e depois vemos a 2ª corrente para sistematizar. vamos sistematizar isso bem.. essa segunda alienação não produz efeitos. O que o artigo 126 está dizendo? Se houver o implemento da condição suspensiva. o artigo 126 está dizendo o que? Que aquelas alienações posteriores se desconstituem. quer dizer. . Resposta: o Tepedino não chega a colocar isso explicitamente. Por que essa corrente defende que seria retroatividade da condição suspensiva? Porque se houver o implemento da condição suspensiva. A legitimação seria daquele que integra naquele momento. porque essa posição além do Eduardo Ribeiro é defendida por Gustavo Tepedino. então a legitimação não seria para o sucedido e sim para o sucessor.. arresto ou seqüestro e penhor ou hipoteca. Daquela que tenha a titularidade do direito expectativo. 126. como defende o Tepedino e o Silvio Rodrigues. a legitimidade para requerer a ação judicial vai ser do sucessor. Exemplo: eu celebro um negócio sob condição suspensiva de um determinado imóvel e na pendência dessa condição suspensiva. Vamos dar uma olhada no artigo 126: se alguém dispuser de uma coisa sobre condição suspensiva e pendente esta fizer quanto àquela novas disposições. Bom. então a condição suspensiva estaria provocando efeitos ex tunc. Quais seriam aí exemplos práticos decorrentes do art. mas apenas resguarda o direito expectativo do credor condicional. Em tese é aplicável o dispositivo nessas circunstancias. . quer dizer. teríamos aí um terceiro interessado na fixação judicial\. 85. cabe a inscrição mesmo que não haja previsão explicita. em tese a condição ela deve constar no instrumento. O credor hipotecário.. Tem outra hipótese que tem tudo a ver com o princípio da confiança. Então. A segunda posição defende que o artigo 126 não traz propriamente retroatividade. Posição essa majoritária em sede doutrinária. Se a gente estiver diante de um negócio envolvendo bem imóvel. Resposta: ainda que não haja uma previsão explicita. o credor pignoratício. Porque o artigo 126.. essa condição suspensiva tem que estar averbada no registro. porque nesse caso ele terá o interesse jurídico. digo instrumento público se for bem imóvel. porque ela atinge terceiros adquirentes. Agora. artigo 85 que é o que define bens fungíveis. porque se for bem fungível ele é substituível por outro de mesma quantidade. a 1ª corrente defende que estamos diante de uma hipótese de retroatividade por conta desses efeitos que acabamos de ver. Esses efeitos são incontroversos sem duvida alguma o artigo 126 estabelece. Porque o que a 2ª corrente defende é o seguinte: a questão da retroatividade da condição suspensiva traria outros efeitos que não apenas esses do artigo 126. elemento acidental do negócio jurídico e a condição ela não se presume. e por conta desses efeitos. Resposta: me parece que teríamos uma hipótese em que há um interesse jurídico do terceiro na fixação judicial. mas a condição. Então se houver averbação de instrumento público. qualidade e espécie. está certo? Exceções a aplicabilidade do artigo 126 nessas circunstâncias: Primeiro: no caso de bens fungíveis. a condição tem que estar registrada para que haja a proteção a legítima expectativa de terceiros. Porque na verdade a condição ela vai estar incerta no próprio instrumento e a inserção do instrumento junto ao registro com a condição já seria suficiente para a proteção da legítima expectativa de terceiros. a regra não se aplicará em face de terceiros adquirentes de boa fé. sem dúvida alguma. Pergunta do aluno. Na verdade. São fungíveis os móveis que podem substituir-se por outros da mesma espécie. se tiver resolve. a inscrição cabe. ao supostamente trazer esses efeitos ex tunc como quer a 1ª corrente. Art. se for bem imóvel não sujeito a registro. ela pressupõe acordo de vontade. a 1ª corrente defende que a hipóteses seria de retroatividade. qualidade e quantidade. Tentando pensar no seguinte.157 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Pergunta do aluno. acaba gerando oponibilidade erga omnes. Então. relação às necessárias não haveria dúvida. está lá no artigo 234 1ª parte que veremos mais adiante. §único trata da teoria dos riscos e diz assim: os frutos percebidos são do devedor cabendo ao credor os frutos pendentes. se a perda resultar de culpa do devedor. responderá este pelo equivalente e mais perdas e danos.158 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Por exemplo: em relação aos frutos percebidos. eles ficam com aquele que já os percebeu a época em que exercia a titularidade sobre o bem. não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas. Condição. quer dizer. antes da tradição. dúvidas podem haver em relação as úteis. Não vai ser o credor condicional. ele é que vai suportar os riscos pela perda ou deterioração sem culpa. sem culpa do devedor. que parece deixar bem claro essa solução. a doutrina ressalva que a benfeitorias necessárias devem ser indenizadas. ou pendente a condição suspensiva. porque se for efeitos retroativos em geral como quer a primeira corrente todas as benfeitorias realizadas terão que ser indenizadas. diz que até o possuidor de boa fé tem que indenizar as benfeitorias necessárias. em relação aos frutos que é o artigo 237. E tem outra questão ainda em relação às benfeitorias. em relação aos riscos por perda ou deterioração sem culpa. Se. vai ser aquele que a época do perecimento titularizava o bem. O que acontece se o atual titular do direito fizer benfeitoria útil? Será que com o implemento da condição suspensiva o credor condicional vai ter que indenizar aquela benfeitoria útil? Nesse caso. se alguém tem uma obrigação de dar e a obrigação de dar pode decorrer do implemento da condição suspensiva. o devedor que tinha obrigação de dar tem direito aos frutos percebidos antes da tradição. Então. Art. na verdade a coisa vai perecer para quem? Para o atual titular do direito. 234. Art. Se há perda ou deterioração sem culpa qual é a máxima aplicada? A coisa perece para o dono (res perit domino) e. só que o alienante se reserva o direito potestativo de reaver o bem dentro de um determinado prazo. se nós entendermos que a condição suspensiva produz efeitos retroativos como quer a posição majoritária qual seria a conclusão? Os frutos percebidos teriam que ser restituídos quando na verdade os frutos percebidos não serão restituídos. Outra questão que parece evidenciar que não estaríamos diante de retroatividade. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias.220. Porque o artigo 1220. no caso do artigo antecedente. a coisa se perder. nem o de levantar as voluptuárias. não é isso? . fica resolvida a obrigação para ambas as partes. é aplicado por analogia o artigo 505 que trata da retrovenda que é o seguinte: o alienante transfere a propriedade. que veremos mais adiante. Tem até uma regrinha aqui. §único diz que quem tem obrigação de dar. o artigo 237. 1. Agora. Quer dizer. Em relação às benfeitorias. Art. quer dizer. 119. O artigo 505 explicitamente diz que só serão indenizadas as benfeitorias úteis se autorizadas pelo titular do direito expectativo. Se for resolutiva a condição. durante o período de resgate. de pleno direito. §único do Código de 16 saiu dos capítulos das condições e foi para o artigo 475. 475. e por interpelação judicial. no segundo. estamos diante de um negócio jurídico condicional e o artigo 505 seria aplicado por analogia a outras hipóteses que não apenas na retrovenda. além de tácita ela se opera ex vis legis. o artigo 126 não traz uma regra. em qualquer dos casos. se não preferir exigir-lhe o cumprimento. Então. A condição resolutiva é aquela que tem por efeito resolver. Quer dizer. Art. Na condição resolutiva. vários autores nesse sentido. primeiro porque ela é tácita e a condição pressupõe acordo de vontades. Essa antiga condição resolutiva tácita do artigo 119. cabendo. O vendedor de coisa imóvel pode reservar-se o direito de recobrá-la no prazo máximo de decadência de três anos. 127. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato. quando a doutrina se refere ao artigo 475 a expressão utilizada é cláusula resolutiva tácita. restituindo o preço recebido e reembolsando as despesas do comprador. Vejam que esse efeito resulta da lei. Francisco Amaral. extinguir os efeitos do negócio e daí a expressão resolutiva. podendo exercer-se desde a conclusão deste o direito por ele estabelecido. Então. O Código de 16 tinha uma impropriedade técnica que foi corrigida no atual pelo seguinte: o Código de 16 no artigo 119. Art. operando. enquanto esta se não realizar. indenização por perdas e danos. vigorará o negócio jurídico. §único tratava da chamada condição resolutiva tácita. ou tácita. Caio Mário. o negócio vai produzindo efeitos até que haja o implemento da condição resolutiva.159 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Art. Vários autores nesse sentido: Orlando Gomes. inclusive as que. ou para a realização de benfeitorias necessárias. o que a 2ª corrente ressalta é o seguinte: não há uma regra sobre retroatividade ou irretroatividade das condições suspensivas. o artigo 126 não traria propriamente o princípio da retroatividade. no primeiro caso. Visto aí a condição suspensiva vamos dar uma olhada na condição resolutiva artigo 127. É o inverso da suspensiva. . O que está lá no artigo 475 é que se uma das partes descumpre o contrato a outra pode pedir a resolução. § único do CC/16: A condição resolutiva da obrigação pode ser expressa. Atualmente ninguém mais fala em condição resolutiva tácita. então o Código anterior cometia uma impropriedade ao inserir o dispositivo no capítulo das condições. Vejam que não estamos diante de uma condição efetivamente. se efetuaram com a sua autorização escrita. A análise da retroatividade ou não há de ser vista no caso concreto e essa é a posição predominante da doutrina. 505. 1. . o que o artigo 127 diz é o que acabamos de mencionar: enquanto não houver o implemento da condição resolutiva o negócio produz efeitos. por isso é interessante amarrar o artigo 127. a sua realização. Exemplo clássico é aquele da doação com cláusula de reversão (artigo 547) e como é isso? O doador transfere para o donatário e diz: “olha donatário de você morrer antes de mim os bens voltam para mim”. A dúvida é se esse donatário que é titular do direito de propriedade sujeito a condição resolutiva tem faculdade de disposição. Regra parecida com aquela da condição suspensiva. Art. em termos práticos o que o Código está estabelecendo é que neste caso a condição resolutiva vai produzir efeitos retroativos. entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência. Quer dizer.359. Sobrevindo a condição resolutiva. artigo 128 e artigo 1359. vale a pena para a gente não se esquecer disso a remissão do artigo 127 para o artigo 1359. e o proprietário. na verdade. Aquele que é titular de um direito sujeito a condição resolutiva tem faculdade jurídica de disposição sobre àquele bem? Qual a questão que de vez em quando cai? Propriedade resolúvel. Art. desde que compatíveis com a natureza da condição pendente e conforme aos ditames de boa-fé. para todos os efeitos. mas. Quer dizer. salvo disposição em contrário. extingue-se. só que. O que o artigo 1359 diz é que quem tem propriedade resolúvel transfere propriedade resolúvel. Então. 128. Então. porque o artigo 128 na 1ª parte diz: “sobrevindo a condição resolutiva extingui-se para todos os efeitos o direito a que ela se opõe”. Qual é a lógica da propriedade resolúvel? Sujeito tem uma propriedade sujeita a condição resolutiva. quem é titular de um direito sujeito a condição resolutiva tem a faculdade de disposição sobre esse direito a condição resolutiva. será que o donatário pode vender o bem para terceiros? Pode. pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha. parecida só que jogada aqui para a condição resolutiva. não é isso? Ou seja. vigorará o negócio jurídico podendo exercer desde a conclusão deste o direito por ele estabelecido. E aí vejam que a questão se encaixa bem no artigo 128. Percebam o seguinte: quando o artigo 1359 diz que quem tem propriedade resolúvel transfere propriedade resolúvel o que ele está dizendo é que se o donatário naquele nosso exemplo falecer antes do doador o terceiro adquirente perde o bem para o doador. o sujeito vai transferir direito sujeito a condição resolutiva. artigo 128 e artigo 1359. em cujo favor se opera a resolução. como ninguém pode transferir mais direitos do que tem. o direito a que ela se opõe. Para amarrar melhor na prova dissertativa eu até faria uma remissão entre o artigo 127. Resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento do termo. quem tem propriedade resolúvel transfere propriedade resolúvel. quem tem propriedade resolúvel tem faculdade de disposição. enquanto esta se não realizar. não tem eficácia quanto aos atos já praticados. O pré-falecimento do donatário em relação ao doador é condição resolutiva. Só que.160 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho O artigo 127 diz lá: se for resolutiva a condição. se aposta a um negócio de execução continuada ou periódica. Quem vai ter tutela possessória é o atual titular do direto. há uma situação mais delicada ainda que é a seguinte: em que medida o titular do direito expectativo pode exercer medidas conservativas em detrimento do atual titular do bem? . Cuidado. A doutrina critica muito a expressão “titular do direito eventual”. mas não de tutela possessória. nos negócios de trato sucessivo a percepção dos frutos vai se dar à luz da circunstância fática então vigente. e se for bem imóvel não atinge terceiros de boa fé.161 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Para que essa condição resolutiva produza efeitos retroativos e conseqüentemente atinja a terceiros. Porque o que na verdade o que o sujeito titulariza é o direito expectativo e aí o Código diz que o titular do direito expectativo pode praticar atos destinados a conservá-lo. Se a época da percepção do aluguel. nos casos de condição suspensiva ou resolutiva é permitido praticar os atos destinados a conservá-lo. A doutrina ressalta que melhor do que a expressão “direito eventual” seria falar em “direito expectativo”. E aí no artigo 130 diz: ao titular do direito eventual. Quer dizer. Agora. aquela 1ª corrente de lá se projeta para cá. Vai dizer que o artigo 128 prevê a retroatividade das condições resolutivas. Porque na verdade. os aluguéis já recebidos pelo titular do direito a época. A 2ª corrente vai dizer o que? Não é efeito retroativo porque na verdade a idéia de efeito retroativo traria outras conseqüências. Por exemplo. por exemplo. se for imóvel tem que estar registrada. Porque titularidade pressupõe um direito existente e eventual é aquilo que depende de um evento futuro. olha que pergunta capciosa: tem tutela possessória? Não. O Zeno Veloso chega a dizer que é uma contradição em seus próprios termos. não é isso? O titular do direito expectativo vai se valer de cautelar enfim. não serão restituídos ao credor condicional. fará jus aos aluguéis aquele que era o titular do direito real de propriedade. fica claro que se houver eventual atentado de terceiro em face do objeto sujeito a condição. o titular do direito expectativo tem legitimidade para defender a integridade do bem. quer dizer. O que uma parte da doutrina diz? Que o artigo 128 consagra a retroatividade das condições resolutivas. princípio da confiança. mas se apostam negócio de execução continuada ou periódica a sua realização salvo disposição em contrário não tem eficácia quanto aos atos já praticados”. os frutos percebidos não serão restituídos e o próprio artigo 128 na parte final traz mais uma exceção: “sobrevinda a condição resolutiva extingue-se para todos os efeitos o direito a que ela se opõe. Então. ele pode se defender através de outros instrumentos que não tutela possessória. Ressaltando que não teríamos propriamente dito a idéia de retroatividade plena das condições resolutivas. o titular do bem era aquele determinado. ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes. contraditória. Condição perplexa. entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico. dentro desse conjunto de medidas conservativas. I que diz que não corre prescrição na pendência da condição suspensiva. . a constituição em mora. O artigo 122 diz que essas condições são vedadas. porque na verdade sempre que há condição suspensiva para um. mas na verdade dá para aplicar o dispositivo aqui a contrario sensu. ele diz que o credor constitucional para adotar dentro aqui. uma interpretação entre aspas extensiva. parece faltar interesse para o titular do direito expectativo em interromper a prescrição. Então. Vejam que se ficar evidenciado que a conduta do atual titular do direito tende a perecimento ou a deterioração do objeto sujeito a condição. protesto. apesar do legislador não ter contemplado. Quer dizer. o artigo 199. teria legitimidade para interromper a prescrição. 199. Tem outro exemplo: dôo a José a casa se vendê-la antes para Francisco. Art. em geral. Por que é discutível no mínimo essa hipótese? Por conta do artigo 199. 122. Tem um exemplo que o Carlos Roberto Gonçalves traz que me parece no mínimo questionável. alguns exemplos que a doutrina traz aí em relação a essas medidas conservativas.pendendo condição suspensiva. o titular do direito expectativo tem legitimidade para adotar as medidas conservativas daí decorrentes. são defesas pelo ordenamento jurídico. Vamos fechar com uma última classificação que é breve. Art. I se aplicaria para as duas hipóteses. Pergunta do aluno. em relação ao titular do direito seriam a exigência de caução. Porque na verdade a condição suspensiva para um gera resolutiva para outro. numa interpretação a contrario sensu. Resposta: é. Artigo 122. todas as condições não contrárias à lei. à ordem pública ou aos bons costumes. Exemplo típico: o sujeito faz um testamento e diz lá “deixo este imóvel para fulano. Não corre igualmente a prescrição: I . Condição perplexa ou contraditória porque acaba privando todo negocio de efeito. se fulano morrer antes de mim”. São as chamadas condições perplexas ou contraditórias. 2ª parte: as condições contraditórias ou perplexas são aquelas que privam de todo efeito o negócio jurídico. Então. na verdade se não corre prescrição.162 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Pode ser que o atual titular venha desempenhando condutas que venham a deteriorar. há resolutiva para outro. São lícitas. a gerar o perecimento do bem objeto da condição. Vamos prosseguir então. gozar e dispor do bem. As condições simplesmente potestativas são aquelas que decorrem da vontade de uma das partes e de outros elementos. Teve um julgado envolvendo um aspecto que já vimos aqui. RESP 540257. As condições potestativas se subdividem nas chamadas condições simplesmente potestativas e nas chamadas condições meramente potestativas. potestativa ou mista. ontem ou hoje. Fim da aula. Exemplo: “se fulano se formar”. Porque na verdade a doação busca transferir na propriedade o exercício das faculdades jurídicas. Portanto. As condições potestativas comportam uma subdivisão.163 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Exemplo do Christiano Chaves: vamos supor que o sujeito faça a doação de um imóvel a outrem e ele diz o seguinte: dôo para fulano se fulano não usar. Aula 06 – 07/10/08 Antes de prosseguir. Também seria exemplo de condição perplexa ou contraditória. domicílio contratual que vimos em aulas anteriores. No Informativo 369. na verdade ele estaria privando de todo efeito o negócio jurídico doação. quero ressaltar que já saiu o Informativo 369 do STJ. . Na aula passada. o STJ firmou entendimento de que na verdade é em tese cabível foro contratual em contrato de adesão desde que não haja hipossuficiência reconhecida em relação a uma das partes. não é isso? Foi o último ponto visto. dada a ausência de hipossuficiência de uma das partes. Exemplo: se não chover em duas semanas. A condição suspensiva “se não chover em duas semanas” seria uma condição casual. com outra classificação relevante segundo a qual a condição pode ser casual. o STJ refutou a alegação de ilicitude do foro de eleição na medida em que ele não inviabilizava o acesso ao poder judiciário. é aquela cujo implemento depende do acaso ou da vontade de terceiro. uma delas com um maior potencial econômico do que a outra. aquela questão do foro eleição. na sistemática da condição. Se o sujeito faz uma doação e retira todas as faculdades jurídicas para o donatário. paramos em condições perplexas. Condição Casual é aquela que depende do acaso ou da vontade de terceiro. No caso concreto era duas pessoas jurídicas. entretanto ambas demonstravam estruturação suficiente para exercer a defesa dos seus respectivos interesses no domicílio contratual eleito. 489 é uma decorrência do art. na verdade. então “se me formar”. princípio da autonomia privada. Gustavo Tepedino e Eduardo Ribeiro. Regra geral as partes são livres para estabelecerem os critérios pra definir o preço da compra e venda. se a fixação do preço em relação a um contrato já consumado fica ao puro arbítrio de um dos contratante. Quer dizer. Só que a doutrina em geral ressalta a necessidade de tratamento diferenciado no que diz respeito as condições meramente potestativas suspensivas ou resolutivas. Ou seja. a ordem pública ou aos bons costumes. 489. 489 diz lá: nulo é o contrato de compra e venda quando se deixa ao arbítrio de uma das partes a fixação do preço. . Orlando Gomes. Ganha relevância. Inclusive. que é o seguinte: o art. arts. a condição meramente potestativa se resolutiva seria válida e o exemplo seria inclusive a hipótese da retrovenda. Essas condições meramente potestativas estão vedadas pelo art. 122. 122 parte final. Entre as condições defesas. a questão das condições meramente potestativas que são sinônimas de condições puramente potestativas. Retrovenda. nós encontramos no art. 505 a 508. a doutrina ressalta que são invalidantes as condições meramente potestativas suspensivas. esses autores costumam lembrar o seguinte: em regra. 122. “se eu viajar ao exterior” teríamos aí condições simplesmente potestativa. parte final. portanto a nulidade prevista no art. 489 traz uma exceção. nós teríamos aí uma situação de potestatividade pura e. nós temos vários autores. 489 está dentro do capítulo da compra e venda. Diz o art. 122 parte final simplesmente diz que as condições meramente potestativas são vedadas. Eu sugiro até uma remissão recíproca entre os dispositivos. O art. Uma manifestação prática do art. A regra geral em relação a critérios de fixação do preço é a do princípio da autonomia privada e o art. Essa condição meramente potestativa é conhecida como a famosa cláusula “se me aprouver”. nós temos aí o Francisco Amaral. se excluem a que privarem de todo negócio jurídico ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes. podem as partes fixar o preço de acordo com taxa de balcão ou de acordo com taxa de bolsa? Sim. E aí tem uma observação que a doutrina costuma trazer aqui que é a seguinte: o art. 122 o seguinte: são licitas em geral todas as condições não contrárias a lei. a doutrina ainda faz alusão a essa expressão. Quer dizer. as condições meramente potestativas são aquelas que se sujeitam ao puro arbítrio de uma das partes. podem as partes atribuírem a fixação dos preços a terceiros? Sem dúvida alguma.164 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho seria uma condição simplesmente potestativa. Então. Nesse sentido. há ainda quem use a expressão condição potestativa pura. porque toda a análise da venda a contento ela há de ser vista a luz do princípio da boa fé objetiva. em previsão legal. porque a resolução da doação só é contemplada nessas duas hipóteses prevista no Código Civil. Acho que acabamos correndo um risco menor com essa afirmativa. elas são invalidantes. O Humberto Theodoro Júnior. essa iniciativa decorre da livre manifestação de vontade do alienante. a grosso modo. a tendência da doutrina é no sentido de admiti-las. então nós teríamos aqui uma condição potestativa. ele escreve nessa parte aqui. portanto temos uma condição meramente potestativa resolutiva. que escreve aquela obra da editora forense. Pergunta de aluno. nós não temos ai uma condição meramente potestativa resolutiva? Sem dúvida alguma. Tentando sistematizar. porque na verdade o negócio produziria efeitos deste plano independentemente do advento do evento futuro incerto. mas a revogação da doação só se admite em que situações? Na hipótese de ingratidão do donatário ou na hipótese de execução do encargo. por exemplo. ou previsto em lei. a luz do princípio da conservação. é inequívoco o tratamento de que elas são repudiadas. Resposta do Prof: vamos ver inclusive em relação a venda a contento que aqui sim há uma previsão específica. a concretização da compra venda ela não vai depender da mera manifestação de vontade. o ordenamento jurídico só admite a revogação da doação dentro dessas duas circunstancias. mas não uma condição potestativa pura. portanto. a tendência em sede de concurso qual é? O limite da dificuldade me parece qual seria? Seria exigir essa necessidade de tratamento entre as condições meramente potestativas suspensivas e resolutivas. É possível que o ordenamento jurídico venha a vedar condições meramente potestativas resolutivas. talvez seja melhor falar previsto em lei ou compatível com o ordenamento jurídico. No que tange a suspensivas. a condição meramente potestativa resolutiva é válida. ele diz o seguinte: em regra. mas talvez no ambiente em que a gente na verdade está vivendo o direito civil contemporâneo. porque a simples manifestação de vontade do alienante vai ter o condão de resolver a propriedade do adquirente e. . portanto o ordenamento jurídico em tese proíbe que no contrato de doação se estabeleça uma condição resolutiva meramente potestativa. o alienante passa a ter o direito potestativo de reaver o bem dentro de determinado prazo desde que pague o valor correspondente. na verdade. Pergunta de aluno. Quer dizer. mas temos exceções. Em tese.165 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Na retrovenda. o Humberto Teodoro Júnior fala. no contrato de doação não cabe revogação da doação? Cabe. mas na verdade em que pese ser condição suspensiva. Comentários ao Código Civil. Resposta do Prof: na verdade. Mas no que tange as condições meramente potestativas resolutivas. . veremos isso daqui a pouco. Não se esqueçam que dentro das condições ilícitas. mas a doutrina. Nós vamos ver que o próprio código vai trazer essa diferença de tratamento. 1. quanto as juridicamente impossíveis são incompatíveis com o ordenamento jurídico. É novidade legislativa. A condição que tem por efeito negar o acesso a profissão. A diferença entre as ilícitas e as juridicamente impossíveis está no grau de violação ao ordenamento jurídico. porque vai depender da vontade. “se roubares”. porque aqui a boa fé objetiva e a conservação vão funcionar como uma baliza para essa manifestação de vontade. sem dúvida. temos ainda as condições de fazer coisa ilícita. No Brasil não previsão legal.166 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Porque a não concretização da compra e venda. nós temos determinadas regras que proíbem determinadas condições. “se matares”. Talvez tenhamos aqui um exemplo de condição simplesmente potestativa. não depende do puro arbítrio. O exemplo clássico de condição mista é: “se constituíres sociedade com fulano”. Pergunta de aluno. Obviamente que tanto as condições ilícitas. Apesar de não atingirem valores fundamentais. é claro que a sociedade com terceiros vai depender da própria parte envolvida do negócio conjugada a manifestação de terceiros. Por exemplo: “se emancipares aos 12 anos de idade” é . qual seja. mas encontram óbice no ordenamento jurídico. são aquelas que não atingem valores fundamentais. em geral. Outra classificação muito importante aqui é a seguinte: o código atual diferencia as condições ilícitas das condições juridicamente impossíveis. Então. não teríamos aqui propriamente uma condição puramente potestativa. Isso porque as condições ilícitas atingem valores fundamentais e. se reporta aí ao art. Só para fechar a classificação. Não é bem a cláusula “se me aprouver”. mas a doutrina é unânime sobre a existência de tal classificação. Então. liberdade religiosa. também seria uma condição ilícita..171 do Código Francês explicitamente prevê aí as condições mistas. o princípio da conservação e o princípio da boa fé objetiva vão impor a celebração do contrato. mas conjugadas a outros elementos. o código anterior não trazia essa distinção. portanto as condições ilícitas têm uma maior gravidade. condições como: “se mudar de religião” seria uma condição ilícita porque atenta contra um valor fundamental. ficou faltando falar da condição mista. Vamos deixar para mais a frente. Resposta do Prof: vamos ver no próximo ponto que há uma tendência de tratamento diferenciado entre a condição suspensiva e a resolutiva. Não há previsão legislativa sobre condição mista no Brasil. A condição mista é aquela cujo implemento depende da vontade de uma das partes conjugada a vontade de terceiro. Já as condições juridicamente impossíveis. se o bem corresponde as qualidades esperadas em relação aquilo que foi compactuado. quer dizer. O código civil elenca as condições invalidantes no art. vamos supor aquele exemplo clássico: “doar-te-ei aquele imóvel se passares no vestibular”. 123. mas vamos supor que fosse invalidante. Ou seja. por isso invalidante. Qual seria o efeito prático. Vamos ver a definição em tese. porque além da condição ser contrária ao ordenamento jurídico a condição vai atingir a própria condição do negócio. Vai trazer algo extremamente novo aqui para o nosso direito civil. então é muito importante a gente saber se uma condição é invalidante ou se ela é inexistente. “se passares no vestibular” for uma condição inexistente. para depois verificarmos quais são as hipóteses em que as condições são invalidantes ou inexistentes. para percebemos a diferença prática. vamos supor que essa condição fosse invalidante. Diz o art. A última classificação subdivide as condições entre invalidantes ou inexistentes. para entendermos bem isso? Se essa condição fosse invalidante a condição seria invalida e a invalidade da condição contaminaria a própria validade da doação. Usando o mesmo exemplo. Cuidado que isso aqui é fonte de pegadinha. Alguém colocar como condição o fato de alguém aos 70 anos de idade se casar sob regime universal de bens. Condição invalidante é aquela que contamina a própria validade do negócio jurídico. Não é. . inciso I: as condições física ou juridicamente impossíveis quando suspensivas. ressalvadas aquela discussão do casamento que vimos na primeira aula. 123: invalidam os negócios jurídicos que lhe são subordinados. Em tese. Outro exemplo: “se elegeres rei” no Brasil é condição juridicamente impossível.167 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho condição juridicamente impossível porque o ordenamento jurídico não admite emancipação aos 12 anos. o código anterior também não conhecia essa classificação. qual será o efeito prático? Essa condição será afastada e a doação vai produzir efeitos imediatamente como se aquela condição não tivesse sido acordada. também seria condição juridicamente impossível porque depois dos 60 anos o legislador presume “golpe do baú” e é presunção absoluta (rs) e o código impõe o regime de separação legal de bens Vamos para a última classificação. nós não teríamos condição e nem teríamos doação. Vejam que a classificação é extremamente relevante e eu usei o mesmo exemplo de propósito para a gente perceber que os efeitos práticos são diametralmente opostos. não tem condão de invalidar o negócio jurídico que subsistirá como se tal condição jamais tivesse sido pactuada. porque essa última vai nos levar a todas as classificações que vimos até aqui. Por outro lado a condição inexistente. E eventual incompatibilidade dessa condição juridicamente impossível. a condição invalidante ou a inexistente? A invalidante porque a invalidade da condição acaba atingindo o próprio negócio. Quer dizer. Nós vimos que para a doutrina dominante. Quer dizer. Porque na verdade as partes já exteriorizaram a manifestação de dar efeitos ao negócio jurídico praticado. quer dizer. No inciso II do art. na verdade. a condição ilícita é invalidante. o próprio código estabelecer um tratamento diferenciado entre as condições suspensivas e as resolutivas. no que diz respeito a impossibilidade absoluta. elas serão inexistentes art. na verdade a própria adoção por analogia do art. se resolutivas forem as condições juridicamente impossíveis. Quer dizer. fisicamente impossível não teria o condão de afastar os efeitos que as partes já exteriorizaram como sendo de suas respectivas vontades para celebração do negócio. o legislador no inciso I diz que elas só são invalidantes quando suspensivas e. a condição é invalidante. no que diz respeito às condições juridicamente impossíveis. Quer dizer. I combinado com o art. Como as juridicamente impossíveis são menos graves. vamos tentar entender o sistema. as autores não chegam a fazer essa correlação. mas me parece plenamente sustentável a aplicação por analogia. . Então. Em relação à impossibilidade física. porque o código fala aqui no inciso I que são invalidantes as condições físicas ou juridicamente impossíveis quando suspensivas. por quê? Porque a presunção que o código estabeleceu foi a seguinte: em havendo condição resolutiva. 124 propicia aquela diversidade de tratamento em relação às condições meramente potestativas. o efeito prático seria o aniquilamento dessas condições. as ilícitas são mais graves do que a juridicamente impossíveis. Tem uma ligeira discussão aqui. não há nenhuma dúvida que se há impossibilidade absoluta. justamente essa adversidade de tratamento que o código estabelece aqui. há uma discussão se são invalidantes apenas as condições com impossibilidade absoluta ou se também seriam invalidantes as hipóteses de impossibilidade relativa. as partes já manifestaram a vontade de conferir efeitos ao negócio jurídico praticado. Vejam que o código aqui tratou diferentemente a condição juridicamente impossível no que tange a suspensiva e a resolutiva. Então. as condições meramente potestativas elas são invalidantes quando? Quando suspensivas. seja suspensiva ou resolutiva. Nós vimos que as condições juridicamente impossíveis se distingue das ilícitas por conta do grau de violação ao ordenamento jurídico.168 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Olha só. 123. O que é mais grave. o negócio produziria efeito como se tal condição não existisse. que é aquela diferença que a doutrina ressalta em relação às condições meramente potestativas. Então. 123 o legislador diz que as condições ilícitas são sempre invalidantes e por quê? Porque elas atingem com maior gravidade o ordenamento jurídico. mas não quando resolutivas. 124. Resposta do Prof: a doutrina aqui é bastante firme no sentido de que enquanto o art. . Já a impossibilidade relativa diz respeito a que? Impossibilidade relativa é aquela prevista no art. mas não haveria aqui uma impossibilidade em relação a toda a coletividade. Pergunta de aluno. mas me parece que se quisermos defender essa segunda posição é sustentável invocar por analogia o art. Podemos dizer que a maioria da doutrina entende que tanto a impossibilidade absoluta quanto a relativa conduziria a hipótese de condição invalidante. 123.169 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho impossibilidade absoluta é aquela que ninguém poderia cumprir. 124 diz “impossíveis”. 106 diz que a impossibilidade inicial do objeto não invalida o negócio se for relativa. vejam. Então. em tese. como o art. Nós vimos que a condição de fazer a coisa ilícita não se confunde propriamente com as condições ilícitas. exemplo: comprar um lote no sol – impossibilidade física absoluta. Francisco Amaral. 106 para defender essa corrente. Ilícitas são aquelas que atingem liberdades fundamentais e as de fazer a coisa ilícita é como “se matar. vamos ter impossibilidade relativa quando? Quando aquele indivíduo é impossibilitado fisicamente de cumprir aquela condição. porém outra pessoa naquelas circunstancias teria condições de cumprir aquilo que fora pactuado. o próprio código no art. autores como Carlos Roberto Gonçalves. 123 fez essa dicotomia. Christiano Chaves de Farias e Sílvio Rodrigues. A segunda corrente vai sustentar que só a impossibilidade absoluta gera condição invalidante. o art. mas outra pessoa poderia eventualmente cumprir essa condição. Por exemplo: haveria uma impossibilidade relativa a um tetraplégico de correr 10 km. entendeu desnecessário fazer menção e com a expressão “condições impossíveis” ele acabou abrangendo tanto as físicas quanto a juridicamente impossíveis. cuidado com o inciso II. O art. e se estuprar”. II diz que são invalidantes as condições ilícitas ou de fazer a coisa ilícita. O tema aqui é controvertido. O inciso III diz que são invalidantes as condições perplexas ou contraditórias. e se roubar. e Zeno Veloso. na verdade ele está abrangendo tanto as jurídicas quanto as fisicamente impossíveis. quer dizer. Impossibilidade relativa diz respeito a uma impossibilidade envolvendo as partes do negócio jurídico. Esses autores não costumam fazer menção. o que poderíamos afirmar? Que a condição fisicamente impossível relativa também não invalida o negócio jurídico. 106 e. Nesse sentido. Nesse sentido. II faz essa separação entre condições ilícitas ou de fazer a coisa ilícita. O art. na verdade. 123. 124. autores como Caio Mário. Aqui. Na verdade. Vamos tratar de termo. Então. condição invalidante. ou seja. No . O que o Caio Mário ressalta aqui? Que essa condição de não fazer coisa ilícita também seria invalidante. Porque. quando há o elemento voluntariedade. Termo inicial sinônimo de termo suspensivo e termo final sinônimo de termo resolutivo. em faltando o elemento incerteza. Como todos nós já sabemos. o falecimento é requisito legal para a eficácia do testamento porque. por exemplo. o falecimento do testador em relação a eficácia do testamento é termo? Não. Então. “senão viajares ao sol”. Quer dizer. se roubares. portanto. Então. condições como: se não matar. se enquadrariam por analogia no at. II. na verdade. quer dizer. Nessa hipótese. Imagine um salva vidas que diga “eu salvo fulano se me pagares mil reais”. Se nós temos um contrato que terá vigência entre 5 de outubro de 2008 a 5 de outubro de 2009. condição suspensiva. é a lei que impõe para o testamento só produzirá efeito após o falecimento do testador. não fazer coisa ilícita é um dever jurídico primário. “se não matares fulano”. II como condições invalidantes. Na verdade. no termo o evento é futuro e certo. Também se encaixaria aqui por analogia. Essa condição também seria invalidante. II explicitamente diz que são invalidantes a condição de fazer coisa ilícita: se matares. 123. Por exemplo. Posição defendida por Eduardo Ribeiro. seria uma condição de não fazer coisa ilícita. 124 não distinguiu. não há nenhuma dúvida que esse evento jamais se concretizaria e. Cuidado com mais essa pegadinha. tudo que vimos na aula passada em relação aos aspectos gerais da condição se aplicam ao termo. Qual é uma característica inerente a condição? Que o evento seja futuro e incerto. se estuprares. como falta o elemento incerteza a condição será sempre inexistente seja suspensiva ou resolutiva. só há condição se o que subordina a eficácia do negócio a evento futuro incerto é a manifestação de vontade. Se há uma condição de não fazer coisa impossível. por exemplo. 123. 124 prevê que são inexistentes as condições impossíveis quando resolutivas e as de não fazer coisa impossível. Na parte final o art.170 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Tem uma questão importante que os manuais não costumam fazer alusão. integrando aí por analogia o art. eventual prêmio exigido pelo próprio estipulante para cumprir seu dever legal. A dúvida é: e a condição de não fazer a coisa ilícita? Quer dizer. só haverá termo. O requisito voluntariedade também se encontra presente no termo. falta o elemento incerteza. de acordo com o Eduardo Ribeiro. olha só: o art. termo inicial 5/10/2008 e termo final 5/10/2009. nós falamos que um dos requisitos essenciais a condição é o elemento voluntariedade. 123. Já o art. se não roubar. a condição ela será sempre inexistente. em que a condição de não fazer coisa impossível. na verdade. O termo pode ser inicial ou final. Só que na verdade o termo é certo quando se sabe que ele irá ocorrer e se sabe quando ele irá ocorrer. Exemplo clássico de termo essencial é aquele do vestido de noiva. é o art. que inclusive confirma que a hipótese aqui se restringe a mora do devedor. se o locador não recebe o aluguel no dia 5 é claro que interessa ao locador recebê-lo no dia 15 ou dia 20. quer dizer. Pergunta de aluno. Se o mutuário não paga a prestação no dia 10 é claro que interessa ao mutuante recebê-la no dia 20. este poderá enjeitá-la e exigir a satisfação das perdas e danos. O art. classificação aparentemente contraditória. Araquém de Assis ele costuma dizer que o art. 395. No usufruto vidual. . no vitalício a morte é um termo resolutivo e incerto. Essa data acordada é um termo essencial porque obviamente não interessa a noiva receber o vestido depois da data do casamento. é aquele cuja inobservância não afasta a utilidade da prestação para o credor. vamos falar em inadimplemento absoluto. mas não se sabe quando. quer dizer. 395. quer dizer. Uma das diferenças essenciais entre a mora e o inadimplemento absoluto diz respeito a utilidade da prestação. 395. Tem uma regrinha. Resposta do Prof: estamos falando de mora do devedor. O prof. §único diz: se a prestação devido a mora se tornar inútil ao credor. §único que vamos ver mais adiante. O termo não essencial. é requisito a mora que a prestação ainda seja útil ao credor. quer dizer. a contrario sensu. porque o termo é essencialmente evento futuro e certo. para fechar questão com chave de outro. quer dizer. o costureiro se compromete a entregar o vestido na data do casamento. Outra classificação: termo essencial e termo não essencial. Termo essencial é aquele cuja inobservância afasta a utilidade da prestação para o credor. a mora se transmudando no inadimplemento absoluto. Se a prestação não for mais útil ao credor a gente não vai mais falar em mora. Exemplo típico de termo incerto é a morte.171 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho usufruto vitalício. §único estabelece o chamado caráter transformista da mora. mas é inevitável aqui essa conexão. aquele que perdura durante toda a vida do usufrutuário. o que seria necessário me parece consolidar lá? Lembra da diferença da mora para o inadimplemento absoluto? Nós veremos com calma mais adiante. Outra classificação o termo pode ser certo ou incerto. no plano prático o termo é quase sempre não essencial. E. a morte do usufrutuário será o termo resolutivo. Em regra. Já o termo incerto é aquele que se sabe que irá ocorrer. mas na verdade se há um negócio sob condição suspensiva e uma das partes vende o bem a um terceiro na pendência da condição. em regra. já há aquisição do direito. vamos aplicar por analogia o art. não há apenas o seu exercício. se há violação do termo essencial de plano se demonstra que a prestação não é mais útil e. o disposto nos arts. o que o 126 diz? Se houver o implemento da condição suspensiva aquela alienação a terceiro em tese se desconstitui. que é aquele que diz que na pendência da condição suspensiva. a regra. Também seria aplicável aqui. Exemplo de termo impossível: 31 fevereiro. suspensivas ou resolutivas. Vimos que o termo é controvertido. por quê? . O inadimplemento absoluto pode resultar de duas circunstancias: ou da inutilidade da prestação ou da impossibilidade no seu respectivo cumprimento. Quer dizer. Então. O art. 135 diz: ao termo inicial e final aplicam-se. porque no termo. Se esse termo impossível for inicial. 126.130. art. Exemplos: art. 130 é aquele que diz que o titular do direito expectativo pode praticar atos destinados a conservá-los. Ora. O encargo seria um ônus que se estabelece para um ato de liberalidade. O art. enfim tudo aquilo que vimos no 126 se aplicaria a hipótese de termo. Isso demonstra que o encargo é aplicável apenas em negócios jurídicos gratuitos. Nós trouxemos várias ponderações a isso: tem que estar registrado. I e 124. Vamos dar uma olhada no modo ou encargo. o negócio vai produzir efeito como se tal condição não houvesse sido pactuada. as disposições relativas a condição suspensiva e resolutiva. 123. uma das partes pratica um ato de disposição patrimonial. ao passo que o descumprimento do termo essencial configura inadimplemento absoluto. Outra regra aplicável. Nesses dispositivos o código traz aquela diferença de tratamento entre as condições impossíveis. com muito mais razão na hipótese de termo. obviamente a regra do art. 124. vimos na aula passada o art. no que couber. Se for resolutiva vamos aplicar o art. se o mero titular do direito expectativo pode adotar medidas conservativas. ou seja.172 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho O que temos que ressaltar? Que a inobservância do termo não essencial configura mora. exemplo que a doutrina sempre traz. I porque se for termo inicial ele vai se equiparar a condição suspensiva e. portanto de plano se caracteriza inadimplemento absoluto. 123. não se aplica a terceiros de boa fé em se tratando de bem imóvel. 131. aquela disposição patrimonial se desconstitui o que para muitos corresponderia ao efeito retroativo das condições suspensivas. portanto esse termo impossível será invalidante. 130 prevista para a condição também se aplica ao termo. com o implemento da condição suspensiva. Essa mesma diversidade seria aplicada no caso de termo impossível. ao termo. o encargo é coercitivo. nós não temos propriamente encargos. 441. A outra diferença é a de que o encargo. O art. E o art. A primeira delas é a de que o encargo não tem caráter suspensivo diferentemente do que ocorre com a condição. ônus a outra parte e a existência de qualquer ônus a outra parte faria com que o negócio jurídico se tornasse oneroso. Para a posição predominante na doutrina. porque para a maioria da doutrina o negócio jurídico só é oneroso quando há sinalagma. o encargo aqui. art. . §único tratando dos vícios redibitórios diz assim: é aplicável a disposição desse artigo as doações onerosas. tem duas características que ressaltam a sua distinção em relação a condição. 441. apesar de não ser suspensivo. 562.173 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Porque se o negócio jurídico é oneroso. Se há uma condição. ou seja. o negócio não produz efeitos. não tem natureza jurídica de contraprestação. O nosso código parece se inclinar em favor da segunda posição. Talvez seja um caminho mais seguro. é um mero elemento acidental do negócio jurídico. enquanto não houver o implemento da condição. A mesma lógica vale para o comodato com encargo. Então. o modo o encargo. Sempre houve duas posições sobre o tema. Tanto é verdade que nós chegamos até a mencionar na aula de hoje que uma das hipóteses de revogação da doação é justamente qual? A inexecução do encargo. em regra aquele que pratica a liberalidade pode exigir o cumprimento do encargo. Outros discordavam dizendo que o encargo na verdade acaba gerando algum tipo de obrigação. qual era a predominante? Podemos dizer que essa é a predominante na doutrina. de dever. 562. §único e art. Se cair na prova objetiva. mas sim contraprestações recíprocas. Tem uma questão que sempre foi objeto de debate e o código agora se posicionou sobre essa questão que é a discussão se a doação com encargo é gratuita ou onerosa. o encargo não tem ação suspensiva em relação aos efeitos do negócio. se cair isso na prova dissertativa claro tem que se discorrer sobre o tema. a doação com encargo seria um negócio gratuito. a condição traz a expressão “se”. a literalidade do direito positivo parece se inclinar no sentido de que doação com encargo é onerosa. talvez de maneira mais enfática. mas a letra fria do código diz que a doação com encargo é onerosa. ou seja. a mesma discussão. acho que é uma questão mal formulada. Quer dizer. no caso de condição suspensiva. quer dizer. diz lá: a doação onerosa pode ser revogada por inexecução do encargo. quando há contraprestações recíprocas e o encargo. o encargo traz a expressão “para que”. o que é objeto de repúdio por parte da doutrina majoritária. Bom. Então. a bem da verdade. a literalidade do código se refere a doação com encargo como sendo doação onerosa. qual seja. diz lá: o encargo não suspende a aquisição e nem o exercício do direito. 553. O art. faça um testamento em favor de um amigo (ele não tem herdeiros necessários) dispondo dos duzentos mil a seu favor atribuindo a ele o encargo de utilizar todo o montante para a construção de uma casa de prostituição. excepcionalmente traz conseqüências jurídicas ao motivo. mas vamos supor que alguém tenha duzentos mil. Esse art. o encargo ilícito será invalidante porque ele era a razão determinante da liberalidade praticada. Isso que acabamos de ver. é o art. que o encargo não tem natureza suspensiva. ou seja. obviamente deixamos de ter o encargo e passamos a ter uma condição suspensiva. 136. não é isso? É claro que o encargo ilícito é impossível e ele tem que ser repudiado. §único que diz que se o cumprimento do encargo atende ao interesse geral (expressão do código). salvo se constituir o motivo determinante da liberalidade. a idéia de que o encardo não gera qualquer efeito suspensivo está no art. o encargo ilícito ou impossível será inexistente. Lembram daquela diferença entre motivo e causa? Motivo as razões subjetivas que como regra não tem efeito jurídico e a causa os efeitos mínimos necessários a configuração de um tipo contratual.174 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Há uma regrinha que vamos ver mais adiante. caso em que invalida o negócio jurídico. mas a duvida é se o repúdio ao encargo contamina ou não o negócio jurídico. Então. Quando o código diz “considera-se não escrito” entenda-se inexistente. Percebam que mais uma vez o código. . o MP tem legitimidade para exigir o cumprimento do encargo. salvo quando expressamente imposto no negócio pelo disponente como condição suspensiva. a construção da casa de prostituição. 137: considera-se não escrito o encargo ilícito ou impossível. 136. Nesse caso. Diz o art. 137 vem caindo com muita freqüência em questões objetivas. Nós temos aí um encargo ilícito e ficou claro e evidente que a razão da liberalidade era atingir a finalidade ilícita. O encargo não impede a aquisição no exercício de direitos. como conseqüência. ele na existia no código anterior e ele trata do encargo ilícito ou impossível. 137 é novidade. Nesse caso. A regra geral é que o encargo não produz efeito suspensivo. A doutrina não costuma trazer exemplos aqui. a ilicitude foi a razão determinante da suposta liberalidade. regra geral. está explicito no art. a dúvida qual seria? Se esse encargo ilícito ou impossível se ele seria invalidante ou inexistente. Nós temos mais uma hipótese em que o código trás repercussão jurídica ao motivo. Vamos construir um raciocínio para não precisar decorar. quando abre a sessão I. A simulação saiu do capítulo dos efeitos. Erro ou ignorância. III o motivo determinante tem que ser comum a ambas as partes. talvez seja precipitado afirmarmos que seria a mesma coisa. Na verdade. no código atual como vício social nós passamos a ter a fraude contra credores. seja vício de consentimento. No art. mas há uma sintonia sem dúvida alguma. No vício social há divergência entre a vontade declarada e o ordenamento jurídico. 167. qual é? Anulabilidade do negócio jurídico. São duas novidades legislativas. Resposta do Prof: mais ou menos. III a regra vai se aplicar a negócios jurídicos bilaterais. 167 que veremos mais adiante. 166. no título está lá colocado: o erro ou ignorância. E a bem da verdade esses defeitos do negócio jurídico. Vamos nos lembrar que a expressão defeito do negócio jurídico é um gênero que comporta duas espécies: o vício de consentimento e o vício social. coação. o art. estado de perigo e lesão. Vamos então começar a análise dos defeitos do negócio jurídico. há essa distinção. mas sem dúvida há uma conexão entre o art. porque na verdade em se tratando de negócio unilateral basta que o motivo determinante ilícito parta do disponente. 137 nós aplicamos o dispositivo na hipótese de testamento. 137 e o art. 166.175 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Pergunta de aluno. 166. como vem caindo sistematicamente? Continua caindo sistematicamente que a simulação seria um defeito do negócio jurídico. Então. O código agora acima do art. 166. lesão ou fraude contra credores. No vício de consentimento há divergência entre a vontade declarada e a vontade interna. Cuidado! É uma alerta mesmo! Porque como é que cai sistematicamente. no art. III que veremos mais adiante também é novidade. art. 138. Vamos começar com a sistemática do erro. II que prevê como causa de anulabilidade o erro. a situação é muito parecida. os defeitos conduzem a anulabilidade dos negócios jurídicos. quer dizer. o motivo determinante ilícito não necessariamente tem que ser comum a ambas as partes. e agora é tratada no art. quando nós sabemos que saiu do capítulo dos defeitos do negócio jurídico e passou a ser causa de nulidade absoluta. Na verdade é uma sintonia. e a fraude contra credores. estado de perigo. não é a mesma porque nesse exemplo que vimos agora no art. Qual a diferença básica entre o erro e a ignorância? No . artigos 138 a 144. negócio jurídico unilateral. dolo. Como hipótese de vício social nós temos a fraude contra credores. Ou seja. trazem uma conseqüência prática. dolo. coação. São hipóteses típicas de vício de consentimento: erro que é sinônimo de ignorância. seja vício social. artigo 171. Então. é aquele que incide sobre elementos desimportantes. o sujeito não teria celebrado o negócio se não tivesse incorrido em erro. determinantes a celebração do negócio. esse erro é um erro acidental. portanto erro acidental não gera vício de consentimento e como conseqüência no erro acidental o negócio jurídico é válido. vejam que só há vício de consentimento na hipótese de erro essencial. Ao passo que o erro acidental. qual é a característica básica do erro essencial? O erro essencial é aquele que incide sobre elementos decisivos. o erro vai gerar a invalidade em face de um contratante de boa fé. Erro substancial sinônimo de erro essencial que se contrapõe ao chamado erro acidental também chamado de não essencial. apenas o erro substancial conduz a anulabilidade E aí vamos tomar um cuidado aqui importante que é o seguinte: quando se fala em erro substancial está se falando em erro determinante. Quais são as características essenciais do erro? Primeiro aspecto relevante a ressaltar é o seguinte: o erro. Isto está claro no art. há má fé da outra parte? Não. Qual é a idéia básica do erro então? O erro é a falsa percepção da realidade. Então.176 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho erro o desconhecimento é parcial e na ignorância o desconhecimento é total. Não teria deixado de comprar o automóvel se não tivesse incorrido em erro. tem que ser substancial. 138 1ª parte que diz: são anuláveis os negócios jurídicos quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial. Se o erro é acidental. Para analisar a essencialidade do erro. caso não tivesse incorrido em erro. é preciso levarmos em conta dois critérios: o primeiro seria o chamado requisito subjetivo. que dizer. na verdade o sujeito teria celebrado o negócio ainda que não tivesse incorrido naquele equívoco. se tiver má fé vamos ver que o instituto aplicado será o dolo. vamos daqui para frente falar em erro sabendo-se que na verdade estamos falando também em ignorância. para gerar a anulabilidade. O erro gera anulabilidade por quê? Porque ele gera vício de consentimento. Então. Qual é a idéia do requisito subjetivo? É verificar se aquele agente realmente celebraria ou não o negócio. . Porque como erro essencial incide sobre elementos determinantes. Distinção meramente teórica porque os efeitos práticos do erro e da ignorância são os mesmos. ele vai ter que demonstrar que para ele aquele erro era substancial. o sujeito não teria celebrado o negócio se não tivesse incorrido em erro. O próprio nome parece sugerir. Só que vamos pensar no seguinte: o erro não vai gerar a anulabilidade? Quando há erro.Então. se vou comprar um automóvel de luxo (70 mil reais) e eu incorro num erro sobre aparelho de toca-fitas AMFM que vale 50 reais no mercado. Porque quando se diz que a idéia da substancialidade do erro há de ser interpretada a luz da boa fé objetiva o que está se exigindo qual é? Que aquele erro realmente seja prejudicial ao declarante. . é preciso fazer a conexão com essa idéia de erro real. Por conta do que? Não apenas por conta da boa fé objetiva e princípio da confiança. Vamos partir para o tema mais árduo e relevante aqui que é questão da escusabilidade. aquele material vai perder a coloração originária. Outro requisito que a doutrina traz: o erro deve real. o erro parte do próprio declarante. Há quem diga. em homenagem ao princípio da boa fé objetiva e do princípio da conservação. mas também por conta do princípio da conservação dos contratos. porque a outra parte tem uma legítima expectativa na continuidade do negócio. prejuízo ao declarante. outra característica do erro é a espontaneidade. na verdade.177 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Será que essa substancialidade do erro. erra sozinho” (não se deve fazer essa citação em prova) quer dizer. Vamos ver por partes para a gente sistematizar a questão. é preciso verificar se aquele erro. quando na verdade ela é preta. é preciso portanto que a substancialidade do erro seja interpretada resumindo a luz da boa fé objetiva. Bom. é efetivamente substancial a luz do princípio da boa fé objetiva. princípio da conservação. do princípio da confiança e do princípio da conservação dos atos e dos negócios jurídicos. o erro parte do próprio declarante. O sujeito pode dizer o que? O meu erro é essencial. a luz do princípio da conservação. além de ter influenciado a vontade do agente. o instituto aplicável passa a ser o dolo. Tem um exemplo que o Humberto Júnior traz que é bem interessante. Então. a essencialidade do erro não fica ao mero capricho do declarante. Só que o sujeito comprou aquele metal para ser utilizado como matéria prima e aquele metal vai ser fundido para a construção de um outro produto e. Percebam se essa exigência de erro real. Como sabemos. INTERVALO. “quem erra. Na verdade. quando a doutrina fala em erro real. com o princípio da boa fé objetiva. ou seja. Ainda que demonstrado requisito subjetivo seria preciso demonstrar a substancialidade do erro a luz do princípio da boa fé objetiva. Vamos supor que alguém incorra num equívoco sobre a coloração de um determinado metal adquirido. com a fundição. não vem em harmonia com a interpretação do erro substancial a luz da boa fé objetiva. não fica ao mero alvedrio. o erro real que a doutrina costuma trazer significa prejuízo ao declarante. Ou seja. com o princípio da confiança. eu contei que aquela peça seria azul. se há induzimento ao erro. quer dizer. também não merece uma análise objetiva? Quer dizer. vamos nos lembrar que a exigência de erro escusável. No Código de 16 era inequívoco que o erro para gerar anulabilidade tinha que ser escusável. 138 parte final diz: erro substancial que poderia ser sido percebido por pessoa de diligência normal em face das circunstancias. O código dá a entender que essa escusabilidade a de ser vista a luz do chamado homem médio. inclusive inspirado no direito alemão. esses autores vêm no sentido de que o código explicitamente agora passa a exigir a escusabilidade do erro. não se poderia conferir o mesmo tratamento a uma pessoa rude. parte final passa a exigir que o erro escusável. O Código de 16 não fazia explicita menção a escusabilidade do erro. Então. Muitos autores já defendiam antes. está atrelada a teoria da responsabilidade. O erro escusável é o erro desculpável. do advogado se . esses autores continuam afirmando o que a doutrina do código anterior afirmava e era o que? Se basta a escusabilidade do erro. esses autores ressaltam que a tendência da jurisprudência é no sentido de se interpretar diligencia normal a luz do caso concreto. passou a se tornar explicita no Código atual no art. que era unânime na doutrina anterior. salvo se o declarante foi descuidado. Quer dizer. se eu demonstro que meu erro é escusável. Esses autores defendem que essa exigência de escusabilidade. sem nenhuma instrução ao advogado. fica claro que a anulabilidade do negócio por um erro escusável pode atingir o outro contratante de boa fé. parte final: quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligencia normal em face da circunstancias do negócio. Então. Esses autores defendem que o art. Porque o Código diz lá no art. 138. É a chamada reparação pelo interesse negativo. expressão da doutrina. mas toda a doutrina afirmava que a escusabilidade seria um requisito implícito a anulabilidade do erro. Nessa linha de raciocínio. 138. E o Carlos Roberto Gonçalves e o Moreira Alves afirmam ainda o seguinte: o art. se sujeita a reparação pelo interesse negativo. ainda que o outro contratante estivesse de boa fé. que se por ventura houver a invalidação do negócio por um erro escusável aquele que invalida o negócio por erro pode vir a ter responsabilidade civil perante o outro contratante. padrão do homem médio. Quer dizer. aquele que incorre num erro escusável. pela teoria da responsabilidade prevalece a vontade interna salvo se o declarante é responsável pela divergência. erro escusável está atrelado a teoria da responsabilidade. 138. 138. Apesar do código se referir ao chamado homem médio no art.178 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Primeira corrente: é defendida pelo Carlos Roberto Gonçalves e pelo Moreira Alves. e venha a atingir o outro contratante de boa fé com a invalidação do negócio. que era implícita no Código de 16. Porque se o único requisito é a escusabilidade. Então. parte final. isso por si só basta para anular o negócio. 152 diz que no apreciar a coação ter-se-ão em conta o sexo. a idade. No código atual. 152 que trata de coação. Afora a interpretação literal tem uma questão que é muito importante. Quer dizer. Quer dizer. a simples exigência de escusabilidade do erro para anular o negócio jurídico seria incompatível com o princípio da confiança porque a necessária proteção a legítima expectativa do declaratário deve impedir a anulação do negócio jurídico por erro se o erro não for perceptível ao declaratário. O Tepedino afirma o seguinte. Venosa. a saúde. veja a redação do art. 152 nós nos distanciaríamos da questão do homem médio e analisaríamos essa diligencia normal a luz das características do declarante. esse erro poderia gerar anulação do negócio. a condição. não se refere a escusabilidade do erro e sim a sua cognocibilidade pelo declaratário. A segunda corrente parte do seguinte pressuposto: o Código. o Código teria que dizer “quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que não poderia ser percebido”. ou seja. se o erro fosse escusável. Na perspectiva do código anterior bastava a mera escusabilidade do erro. qual teoria tem maior aplicabilidade? O princípio da confiança e qual é a lógica do princípio da confiança?O princípio da confiança desloca a preocupação do declarante e foca no declaratário.179 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho espera maior cuidado. O art. ele não poderia ser percebido. a teoria da responsabilidade tinha maior influencia no código de 16. . 138. Da segunda posição nós vamos extrair duas por isso que na verdade são três correntes no total. inclusive. aplicando por analogia o art. 138 parte final. a aplicação por analogia do art. o temperamento do paciente e todas as demais circunstancias que possam influir na gravidade dela. o que o art. o que o art. no art. Humberto Theodoro Júnior. 138. a expressão deveria vir negativamente. Ou seja. Christiano Chaves. maior diligencia do que de uma pessoa rude e sem nenhuma instrução. 138: “são anuláveis os negócios jurídicos quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal”. Essa posição é amplamente dominante: Tepedino. parte final exige é que o erro seja perceptível ao declaratário. Só que no código anterior o elemento subjetivo culpa era um elemento decisivo à interpretação dos negócios jurídicos. Porque na verdade se o erro fosse escusável o código imporia o que? Que o erro não fosse perceptível a qualquer indivíduo. Essa é a primeira posição que é hoje minoritária. quer dizer. O Tepedino diz que se fosse erro escusável. Defendem. parte final exige não é a escusabilidade do erro pelo declarante. 147. Quando o legislador simplesmente diz “basta que o erro seja perceptível” nós estamos no terreno da boa fé objetiva. 138 diz que o erro pode gerar a invalidade do negócio se ele for perceptível ao declaratário. Na verdade é uma primeira subdivisão dessa 2ª corrente. . Resposta do Prof: porque o que se exige. é a perceptibilidade do erro. Primeira posição: enunciado 12 do CJF. porque esse princípio impõe a proteção ao declaratário que não tinha condição de ter percebido o erro. Aqui precisamos tomar muito cuidado. para essa primeira subdivisão o princípio da confiança exclui a escusabilidade do erro. Quando o art. nós saímos do erro e vamos para o dolo por omissão art. quer dizer.o que importa. Então. sob o influxo do princípio da confiança. 113 do código civil diz que a interpretação dos negócios deve se dar a luz do princípio da boa fé objetiva. primeiro pelo seguinte: se por ventura o outro contratante percebeu. O que interessa é verificar se o erro era ou não perceptível ao declaratário. você pode ser atingido. Na verdade. Quer dizer. além do enunciado 12 nós temos autores como Venosa. porque se o erro não era perceptível ao declaratário. Mais importante dogmaticamente. Christiano Chaves. Diante dessa afirmativa de que a mera escusabilidade teria se tornado insuficiente a luz do princípio da confiança. Podemos dizer que essa posição é predominante. o enunciado 12 diz que pelo fato do art. Uma das conseqüências da boa fé objetiva são os chamados deveres anexos e um dos deveres anexos é justamente os deveres anexos de cuidado. não importa se o erro é escusável ou não. o art. Isso é muito importante. mas deveria ter percebido. enunciado 12. é que o erro seja perceptível. se você não percebeu. Gustavo Tepedino e Sílvio Rodrigues. 138 é irrelevante ser ou não escusável o erro. Humberto Theodoro Júnior e Flávio Tartuce. Nesse sentido. surge aqui uma subdivisão dessa segunda teoria. o erro tem que ser perceptível ao declaratário. de acordo com essa perceptiva aí.” O que está implícito nisso aí? Deveres anexos.180 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Então. 138 adotar o princípio da confiança não mais interessa se o erro é escusável ou não. o negócio jurídico não será invalidado por conta da proteção ao declaratário. Então . nós estaríamos no terreno da boa fé subjetiva. o erro agora tem eu ser aparente. O enunciado 12 do CJF diz assim: “na sistemática do art. E se ele era perceptível ele pode ser invalidado porque o declaratário não teria uma legítima expectativa. Discordando do enunciado 12. não se exige que o erro tenha sido percebido. Pergunta de aluno. se o legislador exigisse que a outra parte tivesse percebido. de diligencia. na verdade. qual é a mensagem que o ordenamento jurídico está impondo ao declaratário? “Olha declaratário. porque o dispositivo adota o princípio da confiança”. 138 diz que o erro tem que ser perceptível ao declaratário. Então. dentre os quais o dever de cuidado. quando o código diz que o erro tem que ser perceptível. na verdade a perceptibilidade e a escusabilidade se complementam a luz do princípio da boa fé objetiva. o que se impõe ao declarante é um dever anexo de cuidado. Pergunta de aluno. O Tepedino vem e diz que não faz nenhum sentido o enunciado 12. vinculam declarante e declaratário. o Tepedino diz o seguinte: quando se exige que o erro tem que ser escusável. o art. o Tepedino discorda do enunciado 12. no sentido de que o erro tem que ser não apenas perceptível ao declaratário sim (princípio da confiança). Resposta do Prof: exatamente. quando se exige que o erro tem que ser escusável. Por outro lado. fixando bem isso porque esse é o tema mais difícil dentro da sistemática do erro. o código vem em harmonia com a boa fé objetiva. Não faz sentido por que. porque o enunciado 12 diz que o princípio da confiança exclui a escusabilidade. A perceptibilidade atribuindo deveres anexos ao declaratário e a escusabilidade impondo deveres anexos ao declarante. Então. quando se diz o erro perceptível. porque quando se fala em perceptibilidade. Então. percebam bem. Porque quando se diz que o erro tem que ser escusável o que se afirma? O erro grosseiro não socorre ao declarante e o erro grosseiro é aquele que decorre da inobservância do dever anexo de cuidado. Quando se diz erro escusável. o Tepedino ressalta que não há nenhuma incompatibilidade entre o princípio da confiança e a exigência da escusabilidade do erro. o código está impondo ao declaratário um dever anexo de cuidado. essa perceptibilidade ao declaratário impõe ao declaratário o dever anexo de cuidado. o que se está impondo ao declarante? Dever anexo de cuidado. Por outro lado. defende o Tepedino? Porque da boa fé objetiva resultam deveres anexos não apenas para o declaratário. Quer dizer. Então. o erro também tem que ser escusável. . Tepedino defende que não haveria incompatibilidade entre o princípio da confiança e a escusabilidade do erro. mas também para o declarante. Os deveres anexos. mas deveria ter percebido. Porque quem não sabe. o que está se dizendo?Se não sabia o declaratário. é o tema mais importante. o que está se impondo ao declarante? Dever anexo de cuidado. a perceptibilidade impõe um dever anexo ao declaratário. mas além de perceptível ao declaratário. pode ser atingido. Ao contrário. mas deveria saber está agindo de boa fé subjetiva. Então. violou o dever anexo. Silvio Rodrigues também acompanha essa posição. Como da boa fé objetiva resultam deveres anexos para declarante e para declaratário.181 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Por isso que quando o código diz “sabe ou deveria saber”. mas está violando a boa fé objetiva. o Tepedino de maneira minoritária defende que o erro tem que ser perceptível e ao mesmo tempo escusável. Para não sermos contraditórios na hora da prova: quando se exige que o erro seja perceptível. Quer dizer. 139. qual é a questão que vamos discutir? Não vamos discutir se o erro era escusável ou não.182 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Não haveria aqui situações incompatíveis. quer dizer. outro contratante de boa fé. Desconhecendo uma legislação urbanística que proibia edificação (gabarito) a partir do 4º andar. Porque a preocupação com o ônus probatório vai ser diferente. Pergunta de aluno. era indispensável que a construtora verificasse toda a legislação urbanística à época. nesse contexto. mas ela vai gerar um reflexo talvez no campo processual. Resumindo. porque essa teoria impõe ao declarante o dever anexo de cuidado e. Estou ressaltando isso porque o Venosa fala em teoria da perceptibilidade e no final fala em reparação ao interesse negativo e. I. Por exemplo. houve uma hipótese antes do código atual de que uma construtora adquiriu um terreno para construir um edifício de 10 andares. O que se entendeu anteriormente? Erro inescusável. 139 prevê essas modalidades de erro. a discussão processual vai gerar um outro caminho. Está no art. a teoria da responsabilidade vem em harmonia com a boa fé objetiva. na verdade os institutos se complementariam de acordo com essa perspectiva. portanto não mais se cogita de reparação a interesse negativo. Em termos práticos. As hipóteses de erro essencial estão previstas no art. quem adota a 2ª e 3ª corrente não vai falar em reparação ao interesse negativo. mas o enfoque do ordenamento jurídico acaba sendo outro. quase sempre a escusabilidade e a perceptibilidade vão caminhar lado a lado. toda a doutrina afirma que são situações incompatíveis. Posição minoritária. Vamos ter que discutir se aquele erro da construtora era ou não perceptível a outra parte. qual é a conseqüência? É não mais falar em reparação a interesse negativo. ele violou a boa fé objetiva e. a posição predominante é a do enunciado 12. o que a segunda corrente defende é que o princípio da confiança exclui a teoria da responsabilidade. isso está tanto na 2ª quanto na 3ª corrente. 139. porque a reparação ao interesse negativo pressupõe o que? Que o simples erro escusável atinja o terceiro. Para uma construtora o erro é inescusável. Se nós seguirmos a trilha do Tepedino. Resposta do Prof: a questão acaba sendo mais dogmática do que prática. O erro incide sobre a própria natureza do negócio. como sendo modalidades de erro essencial. o princípio da confiança não exclui a teoria da responsabilidade. Quando se diz que o erro tem que ser perceptível ao declaratário. a preocupação central em relação a ônus probatório vai para outra direção. O sujeito supõe estar celebrando uma compra e venda quando na verdade está celebrando uma doação. O error in negotio é o erro sobre a própria natureza do negócio. 1ª parte. Quer dizer. quando se passa a exigir a perceptibilidade do erro. O art. . O Tepedino diz o seguinte: na verdade. na verdade. erro sobre a própria identidade do objeto. incide sobre qualidade envolvendo o objeto. Sujeito compra uma casa na rua X supondo que essa rua se situe em determinado Município. por exemplo. é o erro sobre a pessoa. nós não temos efeitos práticos no direito brasileiro em relação ao chamado erro obstativo ou erro impróprio. I 2ª parte. Está no art. o erro obstativo gera nulidade absoluta. Então. Error in substancia é o erro que incide sobre as qualidades essenciais do objeto. só que no direito brasileiro o entendimento consolidado é no sentido de que o erro obstativo também conduz a anulabilidade. em contratos personalíssimos como é o caso do mandato e sociedade. art. hipóteses de . II. na verdade. sobre as qualidades de uma pessoa. E o error in persona ganha maior relevância em contratos gratuitos. I parte final. E há todo um contexto específico em relação ao casamento que tem inclusive sistemática própria. Dentro da experiência do direito estrangeiro. se perguntarem o que é erro obstativo. que está no art. quando na verdade essa casa é situada numa rua X em Município diverso. error in corpore. o que é erro in próprio? É aquele que incide sobre a declaração de vontade que seriam. 139. Error in persona. Exemplo tradicional: o sujeito compra uma estátua de osso supondo ser de marfim. Então. Há uma questão relevante aqui que é a questão do chamado erro impróprio que é sinônimo de erro obstativo que é sinônimo de erro obstáculo. 139. o erro não incide sobre a identidade da coisa. porque nesse caso o erro não incide sobre a formação. I. Error in substancia. A doutrina costuma lembrar essa idéia do erro obstativo porque em vários países o erro obstativo não gera apenas a anulabilidade. 1557. o error in negotio e o error in corpore corresponderiam aos chamados erros obstativos. No direito italiano e no direito francês geram inexistência. Há o error in corpore quando o erro incide sobre o objeto principal da declaração. em tese. Se entende que o erro na declaração acaba sendo mais grave do que o erro na própria formação. Alguns autores ressaltam que esse erro impróprio ele incide não sobre a formação e sim sobre a declaração de vontade. você compra um relógio dourado supondo que seja de ouro quando na verdade o material é de péssima qualidade. inclusive regras próprias de direito de família.139 ressalta que o error in negotio e o error in corpore correspondem a modalidade de erros essenciais que conduzem a anulabilidade. incide sobre a própria declaração de vontade. porque o próprio art. Exemplos que a doutrina traz: o sujeito compra casa de nº 45 e supõe estar comprando a de nº 54. No direito alemão. Então aqui. 139.183 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho O error in corpore está no art. É o erro sobre a própria identidade do objeto. 139. 139. Se cair numa prova dissertativa é muito importante lembrar que o Código de 16 era omisso sobre o tema e. Pergunta de aluno. Humberto Theodoro Júnior. é o desconhecimento da norma ou a sua equivocada interpretação. Só que no Brasil o erro obstáculo não traz repercussão prática porque o erro obstáculo também gera anulabilidade. de acordo com as conseqüências da legislação estrangeira. Alguns manuais lembram essa distinção: Francisco Amaral. III autoriza é que o sujeito alegue o desconhecimento da norma para anular o negócio jurídico. art. posição do Caio Mario. O que o art. Bom. explicitamente prevê o erro de direito como causa de anulabilidade e. ficou faltando aqui acrescentar também uma questão também muito importante. III. III era uma exceção ao art. O que a lei de introdução proíbe é que o sujeito invoque o desconhecimento para descumprir a norma. as regras estão em harmonia.. 139. o art.184 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho error in negotio e error in corpore. e hoje é essa a posição consolidada. Já havia uma segunda posição discordante da do Clóvis Beviláqua defendida pelo Caio Mário e o nosso código atual explicitamente adotou a 2ª posição. 139. havia uma posição defendida pelo Clóvis Beviláqua no sentido de não admitir o erro de direito como causa de anulabilidade.. O nosso código civil. se analisarmos com cautela. Resposta do Prof: interpretaria de acordo com a legislação alienígena. O erro obstáculo se contrapõe ao chamado erro motivo que é aquele que incide sobre a própria formação da vontade. diante dessa omissão. Só que a bem da verdade. que é a questão do erro de direito. aqui. 139. mas apenas para anular o negócio jurídico.III e o art. Resposta do Prof: talvez sim.3º da LICC: ninguém se escusa de cumprir a norma invocando seu desconhecimento. no art. alguns começaram a afirmar que o art. A dúvida é se o erro de direito gera a anulabilidade. perceberemos que não há nenhum conflito entre o art. se alguém pode alegar o desconhecimento da norma ou a sua equivocada interpretação para anular um negócio jurídico. O argumento principal do Clóvis Beviláqua. III não permite que o sujeito invoque o desconhecimento para descumprir a norma. quer dizer. vamos tomar cuidado com o seguinte: quando entrou em vigor o código. Pergunta de aluno. 3º da LICC. Qual a idéia básica do erro de direito? Resumidamente. 3º da LICC. . Quer dizer. o adquirente resolve não mais construir o edifício. O art. III para anular o negócio jurídico. Depois de firmado o contrato. as regras estão em harmonia.3º da LICC. Lendo o dispositivo fica claro. Aquele exemplo. Eu vou em tese poder alegar o art. Diz o art. eu vou alegar o art. 139. 140 que o falso motivo só vicia a declaração de vontade quando expresso como razão determinante. exemplo do Christiano Chaves. Então. fazer uma remissão quando o código diz “não implicando recusa a aplicação da lei” para o art. Faço esse contrato desconhecendo uma determinada jurídica que proíbe tal importação daquelas mercadorias. III permite a alegação de erro de direito para a invalidação do negócio jurídico e não para o descumprimento da norma. uma hipótese em que o alienante do fundo de empresa explicitamente assegurou ao adquirente uma grande clientela. 139.3º da LICC para lembrarmos que as regras estão em sintonia. o negócio jurídico será anulado por erro porque esse negócio jurídico foi impulsionado por um falso motivo que consta como razão determinante. eu compro um terreno para construir um edifício desconhecendo uma regra da legislação urbanística editada dois dias antes da compra que proíbe tal edificação. Lembrando que a regra geral é no sentido de que o motivo não tenha essa repercussão. eu vou alegar o erro de direito para anular o negócio jurídico. o art. Para lembrar disso. 139. o motivo da doação explicitamente mencionado é o fato do donatário ter salvado o filho do doador. vai construir um banco. Tem um exemplo trazido da jurisprudência de São Paulo.185 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Exemplo prático: vamos supor que eu celebre um contrato de importação. III não colide com o art.140 é uma regra importante. Vejam que para o adquirente houve um falso motivo . 139. porque o art. Eu vou alegar o erro de direito para construir o edifício? Não. Percebam que se posteriormente se constata que o donatário não salvou o filho do doador. diz o inciso III: sendo de direito e não implicando recusa a aplicação da lei for o motivo único ou principal do negócio. Um último exemplo do Gustavo Tepedino. III para trazer as mercadorias para o Brasil? Não. a inexistência de clientela representa um falso motivo a justificar a anulação do negócio. Quer dizer. na verdade. porque ele traz mais uma hipótese em que o motivo tem repercussão jurídica. ao contrário. imagine que alguém venda um determinado terreno e o comprador se compromete a entregar ao adquirente o 10º andar da construção. se há uma explícita assunção da responsabilidade pelo alienante em relação a grande clientela. quer dizer. Vamos supor que alguém faça uma doação a fulano e explicitamente ressalte que está doando a fulano porque fulano salvou a vida de seu filho em determinado incêndio. Resposta do Prof: foi isso que decidiu a jurisprudência paulista quando ficou demonstrado na semana seguinte se viu que não havia clientela alguma e quando o contrato assegurava ao adquirente uma clientela substancial. e o próprio art. Toda doutrina afirma que essa expressão “meios interpostos” a que se refere o art. mas também a possibilidade de comunicação imediata. Aqui estamos discutindo vício na formação da vontade. 51:17 Pergunta de aluno. 141 basta a ausência física. que seria o chamado mensageiro ou núncio. 141? Quando o declarante exterioriza a sua vontade na ausência do declaratário. não estamos discutindo quando é que o contrato se forma. o equívoco do mensageiro pode ser por mim alegado para fins de anulação do negócio jurídico. Mas aqui não. Quando é que vamos aplicar o art. a gente vai ver que lá. quer dizer. O art. Porque lá realmente para a formação dos contratos nós veremos que “presentes” não significa apenas presença física. Aqui estamos falando em eventual vício na formação da vontade. 141 diz assim: a transmissão errônea da vontade por meios interpostos é anulável nos mesmos casos em que o é a declaração direta. haveria aí um suposto falso motivo. mas também meios alternativos de comunicação como fax e email. Resposta do Prof: você está falando em relação a teoria da formação dos contratos? A teoria da recepção. que esse falso motivo tem que ser expresso. o código parece ter adotado a teoria da expedição. da expedição? Na verdade.186 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho porque o motivo da era aquisição do 10º andar. Pergunta de aluno. Pergunta de aluno. . era a construção do edifício. Observem que essa exigência aqui de que o falso motivo seja expresso vem em harmonia dom o princípio da confiança. Email online também é considerado presente para fins de formação dos contratos. 141 do código civil. Aqui não. lá vamos enfrentar as regras pertinentes que envolvem a formação dos contratos. Aqui. no art. porque aqui nesse caso a declaração de vontade se dá por meios interpostos. mas é considerado ausentes para fins do art. Resposta do Prof: para fins de formação dos contratos. o falso motivo vai viabilizar a anulação do negócio jurídico.. em regra.. estamos discutindo. legitima expectativa do declaratário. 141 abrange não apenas interposta pessoa. Na verdade os pressupostos são diferentes. 140 ressalta. Então. toda a doutrina afirma. O código está dizendo o que? Está dizendo que se o meu mensageiro se equivoca. demanda declaração expressa. aquela vontade exteriorizada pelo representante só vai vincular o representado se ele confirmar. o representado não vai ter interesse de suscitar a anulabilidade. o que o Humberto Theodoro defende? Ou o outro contratante sabe da extrapolação dos poderes e.187 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Vejam. porque o representado não vai se vincular ao negócio jurídico. o representante goza de autonomia na manifestação de vontade que vincula o próprio representado. na hipótese em aquele o sujeito que exterioriza a vontade o faz de acordo e necessariamente como um mero instrumento do declarante. mas quem exterioriza a vontade é o próprio representante.861 a 875. vamos supor que não haja erro por parte do representante. o que o Humberto Theodoro Junior defende? Se o outro contratante não sabe. . 662 e 665. o representante é que vai pessoalmente se vincular. veremos: art. Na verdade. Essa é a conclusão que chega Humberto Theodoro e ponto final. o Humberto Theodoro diz que se o outro contratante não sabe que o representante está extrapolando os poderes. mas a análise do erro há de ser vista de acordo com a manifestação de vontade do próprio representante. ao invés de ocorrer num equívoco. Em síntese esse art. artigos 654. A hipótese do núncio ou do mensageiro não se confundiria com a hipótese do mandatário ou do representante em sentido amplo. Quer dizer. aplicáveis os artigos 665 e 673. Por outro lado. exatamente essa questão que temos que ver a luz da boa fé objetiva. Pergunta de aluno. Resposta do Prof: no final vamos ter que trabalhar porque o Humberto Theodoro Júnior não faz alusão a isso. E mais. artigos 861 a 875. Qual o efeito prático disso? Gestão de negócios. diz que se o outro contratante sabe que o representante extrapolou os poderes o outro contratante assume o risco de uma simples gestão de negócios. se ele ratificar. aquela vontade não vincula o representado que é a lógica geral da gestão de negócios. nesse caso. Quer dizer. 141 se aplica na hipótese do mensageiro. o negócio vai se formar entre outro contratante e o representante. Porque o núncio. o mensageiro ele é um mero condutor da vontade do declarante. Quer dizer. o que o Humberto Theodoro Júnior defende? Ele defende que o art. o negócio é inoponível ao representado. O que o Humberto Theodoro ressalta e os manuais em geral não enfrenta é o seguinte: se nós estivermos diante da figura do representante é possível sim que haja erro do representante. ele manifesta a sua vontade em nome e em favor do representado. o representante extrapola os poderes que lhe foram conferidos pelo representado. Ou seja. ele não tem nenhuma autonomia. Já o representante. vamos supor que o representante tenha atuado fora dos poderes que lhe tenham sido cometidos pelo representado. Nesse caso. Se ele na ratificar. o que o Tepedino ressalta aqui. Resposta do Prof: o art.188 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Só que. tem que ser escusável. o mensageiro não tem nenhuma autonomia. nesse caso seria culpa in eligendo e essa culpa afastaria do declarante a possibilidade de anular o negócio com base no erro do mensageiro. manifestamente sem condições de manifestar adequadamente a minha vontade. Só que o representante não é um mero veículo. 144 que o erro não prejudica a validade do negócio quando a pessoa a quem a manifestação de vontade . 144 merece menção aí. Quer dizer. Quer dizer. a diferença aqui é que o núncio. o mensageiro seria um meio interposto. a essas ponderações de Humberto Theodoro é preciso acrescentar a teoria da aparência. porque ele vem em harmonia com o princípio da conservação dos atos e negócios jurídicos. seria possível atribuir responsabilidade ao representado e conseqüente direito de regresso em face do representante. Pergunta de aluno. é novidade. Pergunta de aluno. Sustenta o Tepedino e o Silvio Rodrigues. Pergunta de aluno. a conseqüência pratica seria vincular o representado e permitir a ele o exercício do direito de regresso. mas uma perspectiva contemporânea. Diz o art. é o seguinte: não se aplica o art. Quer dizer. através da teoria da aparência. diferentemente do que ocorre com o representante. a bem da verdade. O Humberto Theodoro não fala em teoria da aparência. Porque na verdade a preocupação seria apenas em relação a legítima expectativa do declaratário. pouco importa a culpa em in eligendo. A grosso modo. há uma certa coerência porque esses autores defendem a escusabilidade do erro. se falar em culpa in eligendo vai estar sendo contraditório. 141 na hipótese de culpa in eligendo. quer dizer. não é um simples meio interposto para a vontade do declarante porque o representante manifesta a sua própria vontade vinculando o representado. ele seria um mero veículo para manifestação de vontade do próprio declarante. Quem defender que o erro não precisa mais ser escusável. Resposta do Prof: nada. O art. além de perceptível. vamos supor que meu núncio seja um sujeito desqualificado. Resposta do Prof: típico do contrato de mandato. Porque nós vimos que tanto o Tepedino quanto o Silvio Rodrigues defendem que o erro. a essas ponderações é preciso trazer a teoria da aparência e. porque se pouco importa a escusabilidade do erro o que importa é o princípio da confiança. acompanhando o Sílvio Rodrigues. qual seria a conseqüência prática da teoria da aparência aqui? Se as circunstancias fáticas gerarem ao declaratário a aparência de que o representante atua dentro dos limites dos poderes. 141 diz “a transmissão errônea da vontade por meios interpostos”. qual seria a perspectiva. dentro do prazo previsto em lei. o que teríamos aí? Uma recusa em tese injustificada. o princípio da conservação imporia a não anulação do negócio com o objetivo de preservar o negócio. Resposta do Prof: processualmente a questão é delicada sem dúvida algumas. o declarante tem o direito potestativo de anular o negócio jurídico. além disso. Discordando dessa posição nós temos o Gustavo Tepedino que defende que o art. desde que preenchido os requisitos legais. quer dizer. 144 se aplica até o momento de oferecimento de resposta da ação anulatória proposta pelo declarante. nós teríamos aqui uma hipótese de abuso do direito. 144. Mas o art. Quer dizer. cumpre a sua prestação. quer dizer uma recusa em desarmonia com princípio da boa fé objetiva. 144 prevê para o declaratário um direito potestativo de preservar o negócio e há uma controvérsia aqui. Pergunta de aluno. Quer dizer. na hipótese de erro. alguém compra determinado terreno supondo que aquele terreno se encontra na quadra A quando na verdade o terreno vendido está na quadra B. porque na verdade essa recusa pelo declarante ela tem que ser interpretada a luz do princípio da fé objetiva. Seria o momento posterior. Porque olha só.189 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho se dirige se oferecer para executá-la na conformidade da vontade real do manifestante. o declarante ingressaria com uma ação de anulação invocando o erro e até o momento da resposta da ação anulatória. Numa visão instrumental. poderia o contratante cumprir a sua prestação. o que o declaratário faz? Altera o objeto do negócio acordado e predispõe entregar o imóvel da quadra A. se predispõe a cumprir adequadamente e aí numa visão instrumental. Percebendo o equívoco do declarante. quando ele se predispõe a cumprir adequadamente. ele reconhece o erro do declarante e. Quer dizer. a outra parte teria o direito potestativo de afastar a anulação com base no art. tal qual o pretendido pelo declarante. Vamos supor os exemplos que os manuais trazem. 144 diz aqui? Pelo princípio da conservação o negócio jurídico não será anulado. Essa segunda posição vem em melhor sintonia com o princípio da conservação. Resposta do Prof: processualmente o que seria? Talvez ele reconheceria a procedência do pedido e de plano se predispõe a cumprir aquilo que o declarante realmente esperava. 144 se aplica até o momento em que o contratante não incurso no erro. vendo no direito material? Se por ventura o declarante simplesmente disser: “agora não quero mais” porque já houve a propositura da ação. seria a seguinte: o Humberto Teodoro Júnior defende que o art. O que o art. a luz do direito material a solução é essa. . Por um lado. quando ele se predispõe a cumprir adequadamente. Pergunta de aluno. Mas olha só. a hipótese. Talvez esse julgado dê para equacionar pelo menos a questão dos ônus sucumbenciais. seja de extinção do processo sem resolução de mérito. RESP 1072814. artigos 145 a 150. mas o fundamento aí talvez tenha que ser verificado. A grosso modo. Ficamos na dúvida em relação ao aspecto processual. Aula 07 . com a postura do réu em se predispor a cumprir aquilo que o declarante ressaltava. fica só como sugestão sem nenhuma pretensão de equacionar porque a questão é processual. Acho que talvez a hipótese seria de falta de interesse ao invés de improcedência. A colega chegou a sugerir a extinção do processo sem resolução por falta de interesse. talvez. Quer dizer. Acho que seria falta de interesse superveniente. o erro parte do próprio declarante porque se há induzimento a erro o instituto aplicável passa a ser o dolo. Chegamos a afirmar isso na aula passada quando vimos que uma das características essenciais do erro é a espontaneidade. tinha a questão dos honorários de sucumbência. 144. mas ficamos com algum tipo de dificuldade quanto aos ônus sucumbenciais.190 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Processualmente. Pergunta de aluno. FIM. haveria uma improcedência da anulatória com base na pré disposição do réu em aceitar corrigir aquilo que o declarante pretendia. Não sei se já viram. Resposta do Prof: talvez o ônus sucumbenciais excepcionalmente fiquem a cargo do réu. Vamos prosseguir com a sistemática do dolo. . haveria acolhimento da pretensão autoral. cabe ao juízo verificar qual parte deu causa a extinção do processo ou qual litigante seria sucumbente acaso o julgado fosse o mérito da questão. o dolo representa a provocação intencional do erro. em relação aos ônus sucumbenciais. Porque na verdade a conduta do réu é que deu causa a extinção do processo sem resolução de mérito e acaso fosse julgado o pedido.14/10/08 No final da aula passada estávamos discutindo aquela questão do art. quer dizer. saiu o Informativo 370 do STJ e acho que saiu ali um julgado que pode nos ajudar. com esse julgado do último Informativo me parece que não teríamos dificuldade em salientar que haveria extinção do processo sem resolução de mérito e os ônus sucumbenciais ficariam a cargo do réu. o julgado do Informativo 370 diz que no caso de extinção do processo sem resolução de mérito. em eventual prova dissertativa não dá para se falar em dolo por omissão sem ao menos fazer menção ao dever anexo de informação da boa fé objetiva.. Só que quando se fala em dolo. qual é a diferença aqui? O dolo é um ato ilícito. Ou seja. porque há eminentemente a prática de lícito. aí em tese o prazo de três anos. Nós veremos que boa parte da doutrina mais atualizada vem ressaltando que essas duas categorias tradicionais. 178 prevê assim. Então. O dolo por omissão acaba ganhando um contexto diante do princípio da boa fé objetiva. No contexto atual. . é preciso fazer uma correlação entre o dolo por omissão e o dever anexo de informação oriundo da boa fé objetiva. Pergunta de aluno. sem dúvida o dolo essencial vai gerar vício de consentimento. Em gerando vício de consentimento automaticamente o dolo essencial vai gerar anulabilidade. É o silencio intencional.. sinônimo de determinante ou pode o dolo ser acidental. Isso cai muito em prova objetiva. como o dolo nesse caso incide sobre elementos decisivos. Então. O dolo acidental é aquele que incide sobre elementos desimportantes. o dolo essencial ele gera anulabilidade. Isso vale para coação também. sinônimo de essencial. a mora e o inadimplemento absoluto. Na verdade. mas cabem perdas e danos. o art. fica claro que como o dolo acidental incide sobre elementos desimportantes. vamos aproveitar na aula de hoje o seguinte: o dolo pode ser principal.191 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Tal qual vimos na aula passada. prazo prescricional da reparação civil. 147 trata do dolo por omissão. o negócio seria praticado ainda que não houvesse o dolo. o art. O art. 147 trata do dolo por omissão. nem todo dolo conduz a anulabilidade apenas o dolo essencial porque apenas ele gera vício de consentimento. Então. mas o simples fato de gerar anulabilidade sem dúvida alguma não exclui eventual perdas e danos. O dolo essencial é aquele que incide sobre elementos decisivos a celebração do contrato. quais são as duas categorias tradicionais de inadimplemento? A mora e o inadimplemento absoluto. art. sobre elementos determinantes. Há uma questão aqui que é delicada que é a seguinte: mais adiante vamos ver com calma. Dentro da mesma lógica do erro da aula passada. Então. teriam se tornado insuficiente na luz da boa fé objetiva. 145 do código civil: são os negócios jurídicos anuláveis por dolo quando esse for a sua causa. e além da pretensão anulatória ele pode vir a ter uma pretensão reparatória. no dolo essencial podemos ter duas pretensões: a anulatória que se submete ao prazo decadencial de 4 anos. O art. na hipótese de dolo acidental não há vício de consentimento. 146 diz que o dolo acidental não invalida o negócio. Resposta do Prof: na verdade. mas vou fazer esse comentário para podermos tratar de uma questão. terceiro estranho ao contrato. se o B não sabe e nem . vamos pensar no princípio da confiança. dolo de terceiro. Se encaixariam no inadimplemento absoluto? Também não. O art. na fase das tratativas. Então. a inobservância do dever anexo de informação viabilizaria a responsabilidade civil. Só que dolo por omissão gera anulabilidade e. a violação ao dever anexo de informação no transcorrer do contrato já firmado vai configurar inadimplemento do contrato que já fora celebrado. Então. esse exemplo direto. como vamos separar isso? Como vamos distinguir quando a hipótese configura dolo por omissão e conseqüentemente gera anulabilidade e quando é que a circunstância fática vai gerar violação positiva do contrato. Quer dizer. Quer dizer. já demonstra a insuficiência dessas duas categorias tradicionais. conseqüentemente formada a vontade. são institutos diferentes. quem viola um dever anexo da boa fé objetiva não está praticando um inadimplemento contratual? Sem dúvida. ou seja.192 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Resumidamente. Vamos supor que o terceiro induza uma das partes em erro. dolo por omissão. em tese. Se o B não sabe e nem deveria saber do dolo do terceiro. Vício de consentimento. dolo por omissão. 148 trata do dolo de terceiro. só que anulabilidade é uma coisa e inadimplemento é outra. violação positiva do contrato como veremos mais adiante. A doutrina costuma lembrar o exemplo dolo do corredor. é através das tratativas que as partes vão formando as suas respectivas vontades. a violação dever anexo de informação também entra na categoria de inadimplemento. Então. Uma das manifestações da violação positiva do contrato está justamente na violação dos deveres anexos. vai gerar inadimplemento? O dolo por omissão gera anulabilidade porque é vício de consentimento e isso representa o que? Vício na formação da vontade. em fase pré-contratual. vício na formação da vontade. Quando é que a vontade se forma? A vontade se forma na fase pré-contratual. A lógica era a da responsabilidade civil pela simples inobservância do dever anexo de informação. fase contratual inadimplemento. Na penúltima prova específica da PGE caiu uma questão envolvendo dever de informação em que a atriz famosa fez uma cirurgia plástica e ficou horrorosa. O negócio jurídico é firmado entre A & B e o dolo aqui é praticado por um terceiro. nós veremos que diante da boa fé objetiva surgiu uma terceira categoria de inadimplemento que é a chamada violação positiva do contrato. Sem ler o código. é uma das manifestações e aí surge aqui o seguinte problema: quem está em dolo por omissão está violando o dever anexo de informação. Percebam que se há formação ao dever de informação na fase pré-contratual. Ainda que não tenha havido erro de procedimento. proteção da legítima expectativa. o B não tem legítima expectativa na continuidade do negócio? Então. Uma vez firmado o contrato e. a violação e o dever anexo se encaixariam na mora? Não. e aí vejam. 147 já atrairia a sistemática do dolo por omissão para B. nós teríamos dois problemas aqui. só vamos tomar cuidado aqui com o seguinte: o examinador pode jogar uma hipótese em que o B sabe ou deveria saber de um dolo acidental do terceiro. o negócio o terceiro responderá por perdas e danos. se o B sabe do dolo de terceiro. porque toda a doutrina afirma que o art. ao princípio da boa fé objetiva. porque percebam. 148. 148 deveria contemplar mais explicitamente um regime de solidariedade passiva entre o B e o terceiro. se o B sabe ou deveria saber ele não tem uma legítima expectativa e. Diz o art. que trata do tema. ele no mínimo está em curso num dolo próprio por omissão. 148: pode também ser anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento. ele está presumindo que o dolo de terceiro é um dolo essencial. 148 1ª parte.148. Então. 148. Só que o art. mas violou o dever anexo de cuidado da boa fé objetiva. 146. a solução será perdas e danos e o negócio jurídico será válido. . Muito cuidado aqui com uma pegadinha que é a seguinte: o art. nós estaríamos no terreno da boa fé subjetiva e. Primeiro. Por outro lado.193 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho deveria saber. Se o dolo do terceiro for acidental. A conseqüência natural qual vai ser? Anulabilidade sem prejuízo de perdas e danos. 148 falhou aqui. E a parte final diz: em caso contrário ainda que subsista. quer dizer. portanto a ele não se aplica o princípio da confiança. porque o dolo acidental acabamos de ver. o negócio jurídico vai ser válido e o terceiro responde por perdas e danos. se o B sabe ou deveria saber. art. a mensagem é: se o B não sabia. Na verdade. o art. as perdas e danos são potencialmente imputáveis tanto ao B quanto ao terceiro. princípio da confiança. mas deveria saber ele está agindo em boa fé subjetiva. Só que vejam bem. quando o art.a solução não é a contemplada no art. anulabilidade não é isso? Só que o dolo essencial não exclui eventualmente perdas e danos. porque ele falou tivesse ou devesse ter. 148 na 1ª parte diz que se o B sabe ou deveria saber do dolo do terceiro o negócio é anulável. se o legislador exigisse que o B tivesse conhecimento. a solução não é a do art. não conduz anulabilidade ele gera apenas perdas e danos. o art. então na verdade o código andou muito bem quando disse que sabe ou deveria saber. O código aqui andou muito bem. gera anulabilidade. Tem outro problema aqui que é o seguinte: se o B sabe ou deveria saber e o dolo do terceiro é essencial. segundo. 148 diz que se o B sabe ou deveria saber. porque ele guardou fidelidade ao princípio da confiança. Seria até desnecessária a previsão do art. é uma demonstração muito clara do princípio da confiança. Se for acidental . na verdade não haveria razão para tratamento diferenciado. Eu usaria o art. . Resposta: claro que aqui vamos ter que fazer uma interpretação elástica do art. anulabilidade e se ele for acidental é válido e cabe perdas e danos. a gente teria que. Uma interpretação elástica sem dúvida. 942. 154. 148 trata da hipótese do dolo do terceiro enfrentando negócio jurídico bilateral. aceitação e renúncia a herança. 265. porque o art. Só que é claro e evidente que é admissível que haja dolo de terceiro em negócio jurídico unilateral: testamento. seria no sentido de invocar a solidariedade passiva aplicando o atual art. Com essa solução. 942 diz é que se há mais de autor do ilícito.. O que o art. diz que se o B sabe ou deveria saber da coação de terceiro há anulabilidade e ambos respondem solidariamente por perdas e danos. na verdade “o autor” poderia causar ao ilícito tanto através de conduta comissiva quanto omissiva. 145 e art. em hipótese idêntica a essa. O art. veremos mais adiante. na verdade a jurisprudência o faz em sede de responsabilidade civil. além de invocar o art. 154.. tem que ter lei ou manifestação de vontade. se o dolo do terceiro foi essencial. diferentemente da hipótese da coação por terceiro do art. contemplada no art. 942 e diria que a ratio legis. 148 não prevê a solidariedade passiva entre B e o terceiro. 154 quando trata da coação por terceiro. O art. Sem dúvida. na hipótese da coação por terceiro do art. 146..194 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Por exemplo. 154. todos respondem solidariamente e. Pergunta de aluno. 942 prevê uma cláusula geral de solidariedade passiva em sede de responsabilidade civil. Quando o código diz “se a ofensa tiver mais de um autor”. O art. uma primeira mais simples é dizer solidariedade não se presume. Se o dolo do terceiro incidir sobre negócio jurídico unilateral. A grosso modo. A sistemática da coação por terceiro está no art. que o art. nós afirmaríamos que não haveria regime de solidariedade passiva. Quer dizer. não se aplica o art. Em relação ao dolo especificamente tem duas possíveis soluções. 148. se justificaria para reprimir o dolo de terceiro. 942. 148 diz “se a outra parte sabe ou deveria saber ou se outra parte não sabe ou não deveria saber”. uma pegadinha significativa. Temos um último aspecto importante. 154. na prova dissertativa dá para colocar o seguinte: a mesma lógica que impulsiona a repressão a coação por terceiros. ou seja.. Outra solução que é defendida por Pontes de Miranda e Humberto Theodoro Júnior. Quer dizer.265. mas o fundamento legislativo seria o art. se aplica o art. não haveria razão de tratamento diferenciado entre a coação por terceiro e o dolo de terceiro. Eu não usaria a expressão analogia porque falar em analogia em sede de solidariedade eu acho que não pega bem por conta do art. 942 do Código. 942. art. Essa idéia da comparação com a coação apenas com argumento de reforço. sabendo-se que o representante atua em nome e em favor do representado. porque na representação legal a lei impõe o representante. o representante é escolhido pelo representado. o representado responderá solidariamente por perdas e danos. Claro que essa afirmativa está corretíssima. cede a lógica do art. 148 existe por quê? Por conta do princípio da confiança e o princípio da confiança busca proteger a outra parte inserida no negócio jurídico. 148 e incide a regra geral do art. a responsabilidade solidária se justifica diante da hipótese de culpa in eligendo e in vigilando. Aqui. E o art. 150 se inspira naquele princípio geral. Se eu ajo dolosamente. Se estivermos diante de um negócio jurídico unilateral. 150 e o princípio da boa fé objetiva através da tu quoque. A grosso modo. a doutrina aqui ressalta que o art. ao passo que na venire contra factum proprium ocorre uma contradição entre duas condutas lícitas. 149: o dolo do representante legal de uma das partes só obriga o representado a responder civilmente até a importância do proveito que teve. não é isso? O código aqui diferenciou a representação legal da representação convencional. quer dizer. Outro aspecto importante aqui é a questão do dolo do representante porque a duvida é a seguinte: em que medida o dolo do representante compromete o representado. Todos devem se lembrar que se ambas as partes agem dolosamente nenhuma delas pode alegar o dolo em face da outra. não posso alegar o dolo da outra parte buscando anular o negócio jurídico. O código anterior não fazia esta distinção entre representação legal e convencional. Resposta: exatamente. “Até a importância do proveito que teve” o representado responde pelo dolo representante legal. 146. Pergunta de aluno. Diz o art. Faz muito sentido essa diversidade de tratamento. Ao passo que na representação convencional. Sugiro a remissão aí ao artigo 149 1ª parte para os artigos 884 a 886. A parte final diz: se porém o dolo for do representante convencional. 150 trata do famoso dolo recíproco. Tradicionalmente. Então.195 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Vamos pensar: o art. evidentemente a responsabilidade do representado tem que ser muito maior em que circunstância? Na representação convencional. são os artigos do código que tratam de vedação ao enriquecimento sem causa. mas é possível fazer uma correlação entre o art. na tu quoque aquele que viola uma determinada regra não pode exigir que outrem cumpra aquela mesma regra que ele está transgredindo. 145 e do art. O dolo recíproco é uma manifestação clara da tu quoque que é um dos desdobramentos da boa fé objetiva. segundo o qual ninguém pode se beneficiar da própria torpeza. . por quê? Vedação ao enriquecimento sem causa. nós vamos ver que o ponto diferenciador entre a tu quoque e a venire é que a tu quoque parte de uma conduta ilícita. O exemplo tradicional Washington Barros Monteiro. Tem outra vertente para o dolos bonus. . na verdade a análise acaba sendo casuística. aquele que gera anulabilidade. essa questão da prática reiterada do comércio é a mais conhecida. a regra se aplica ainda que o dolo de uma seja essencial e o dolo da outra seja acidental. tradicionalmente. Quer dizer. Quer dizer a potencialidade lesiva. o seguinte anúncio “o melhor produto do mundo” e o outro que diga “este produto tem 70% de aceitação popular”. que possa induzir o consumidor em erro. expressão tão difundida no direito penal. 37 do CDC que veda a questão da publicidade enganosa. Mas há quem diga que haveria também dolos bonus quando o sujeito age com a intenção de prejudicar outrem por uma razão superior. É preciso diferenciar. Quer dizer. por exemplo. no estado de perigo. O que hoje se vem sustentando é que não se admite dolos bônus se essa pratica empresarial for suscetível de induzir o consumidor em erro por conta do art. Quer dizer.196 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Quer dizer. Tradicionalmente. sem dúvida alguma há uma correlação entre a tu quoque e esse princípio geral de direito. mas se algum tipo de veiculação precisa. através do dolos bonus o sujeito acaba causando um bem a outra pessoa. quando o sujeito busca enganar outrem com a intenção de beneficiar a pessoa enganada. Na verdade. seriam dolos ponderáveis diante da prática social reiterada. Resposta do Prof: não. vício de consentimento. Os autores mais atualizados vêm dizendo que não é que tenha sido aniquilada a figura do dolos bonus. O dolos malus é o que estamos vendo até aqui. vamos ver que o dolo de aproveitamento ele é contemplado no art. a doutrina antes do CDC era unânime em ressaltar que dolos bonus não traria nenhuma conseqüência jurídica. A doutrina muito segura aqui em relação ao art. 156. 150 no sentido de aplicar o dispositivo ainda que o dolo de uma das partes seja essencial e o da outra seja acidental. que os manuais fazem alusão. Pergunta de aluno. Porque alguns exageros não são suscetíveis de induzir o consumidor em erro. trataremos disso mais a frente. essa é a diferença essencial. acaba funcionando aqui como um marco divisor entre dolos bonus e publicidade enganosa. o melhor do mundo. a doutrina invoca o dolos bonus em relação a alguns exageros usualmente praticados pelo comércio e. É uma pratica reiterada do comércio. a princípio não induz o consumidor em erro. é a hipótese do sujeito que engana um parente para que esse parente tome um remédio necessário a sua sobrevivência. a tu quoque está muito atrelada a idéia de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza. sem dúvida se afasta a lógica do dolos bonus e entra a questão da publicidade enganosa. que é a ciência da outra parte da situação de necessidade. coação física. a saúde. III: aqueles que mesmo por causa transitória não puderem exprimir a sua vontade. o gabarito sempre vem que gera inexistência. Em prova objetiva. por isso a manifestação de vontade é viciada. a condição. Quer dizer. 152 permite que o Juiz possa levar em conta as circunstancias. as peculiaridades do caso concreto. Outra questão importante aqui é a seguinte: a coação pode ser física. quando se tem esse tipo de dilema o que a doutrina tradicional costuma lembrar? A figura do homem médio. moral ou acidental. sim. Então. o temperamento do paciente e todas as demais circunstancias que possam influir na gravidade dela. Portanto. ao invés de segurar o dedo do analfabeto e colocar no instrumento o sujeito diz “ou bota o dedo aí ou vou seqüestrar seu filho”. Alguns afirmam que a coação seria moral. Quer dizer. 152 literalmente afasta a perspectiva do homem médio. 152 se distancia da figura do homem médio. ele está fazendo uma prática maliciosa entre aspas no comércio e ao mesmo tempo estaria fazendo um bem ao cliente. Diz o art. o bom pai de família. a idade. não houve manifestação de vontade. Também é uma questãozinha tradicional em provas objetivas. Cuidado com a prova objetiva: há pessoas mais e menos suscetíveis. Tem uma discussão clássica na doutrina que é aquela questão da arma na cabeça. Maria Helena Diniz e pelo Flávio Tartuce: defendem que a hipótese seria de nulidade absoluta. Quer dizer. que coloque um espelho que emagreça o cliente. para a coação gerar um vício de consentimento é preciso que esse constrangimento seja grave. o atual art. Posição amplamente dominante é no sentido de que a coação física gera a inexistência e por quê? Porque na coação física não há manifestação de vontade. Posição minoritaríssima defendida pelo Silvio Rodrigues. então a mesma coação dirigida para uma pessoa pode trazer um efeito totalmente distinto para uma coação direcionada a outra pessoa. Esses autores chegam a invocar. fica claro que para fins de coação o art. o art. coação moral. a diferença é que na coação moral o sujeito pode optar entre celebrar ou não o negócio e claro que a não celebração poderá lhe trazer conseqüências desfavoráveis. Coação nos sugere a idéia de constrangimento. Normalmente. A coação moral. só que em sede de coação o art. não é isso? Evidentemente. porque com a arma na cabeça o .197 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho O Flávio Tartuce traz um exemplo curiosíssimo: segundo ele haveria conjugação das duas modalidades de dolos bonus numa única circunstancia: imagine uma loja que venda roupa. gera anulabilidade porque nela há vício de consentimento. para justificar a hipótese de nulidade. Coação. 3º. Exemplo: aquele sujeito que é analfabeto e para colher a assinatura do analfabeto alguém forçosamente segura o dedo do analfabeto e põe a digital dele no instrumento.152: no apreciar a coação ter-se-ão em conta o sexo. artigos 151 a 155. quer dizer. Outro exemplo: imagine um sujeito que tem uma lanchonete a venda. mas dentro do que vimos até aqui o que seria coação acidental? É a coação que não foi decisiva. se dessa proximidade é possível extrair um mal direcionado ao próprio coator venha a viciar a vontade do coagido. Pela literalidade do código. essa solução não seria adequada. mas a tendência hoje é no sentido de se afirmar que haveria hipótese de coação física. Quer dizer. ela acaba sendo concomitante a própria manifestação de vontade. que vários autores fazem referencia. cabendo apenas perdas e danos. 155 é o princípio da confiança. não foi determinante a celebração do negócio. o que inspira o art. 154 e o art. O exemplo do Silvio Rodrigues é o seguinte: imaginem um filho que para constranger o pai a receber uma determinada doação ameace suicídio ou seguir profissão perigosa. quer dizer. Quer dizer. numa comunidade violenta. exercendo ameaça. no mesmo momento que o sujeito manifesta vontade de celebrar o negócio há a coação. Em tese. acho que dá para concluir com tranqüilidade que em tese na coação acidental não há vício de consentimento. Para não sermos repetitivos. perpetrado. na coação acidental o negócio jurídico será válido e o co-autor responde por perdas e danos. E aí o §único trouxe uma novidade. diz o §único: se disser respeito . o coator constrange outrem a celebrar negócio jurídico através de um constrangimento que se dirige num mal a ser direcionado em face do próprio coator. Outro cuidado aqui é a tradicional hipótese levantada pelo Sílvio Rodrigues. o negócio teria sido celebrado ainda que não tivesse havido coação e aí. porque o art. teria a possibilidade de não optar em celebrar o contrato.198 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho sujeito teria liberdade. dentro da sistemática que vimos até aqui. os traficantes da área decidem comprar o imóvel dentro daquele preço ofertado só que obviamente exercendo constrangimento. Exemplo: imagine que a coação seja praticamente concomitante a manifestação de vontade. A lógica é a mesma do dolo terceiro. E. Está a venda a um ano e não consegue vender de jeito nenhum. teríamos uma hipótese de coação acidental. Quer dizer. a lógica da coação por terceiro está no art. Vamos nos atentar para a chamada coação acidental. em decorrência. uma pessoa próxima do coagido? O §único nesse caso permite ao Juiz decidir por equidade. O Silvio Rodrigues diz que é possível que a coação seja exercida através de um mal a ser impingido. nós teremos uma hipótese típica de coação a justificar a anulabilidade do negócio jurídico. 151 diz que a coação deve ser direcionada ao paciente. Desse exemplo o que se dá para extrair é o seguinte: se da circunstancia fática se evidenciar uma relação de proximidade tal entre o coator e coagido. Em tese. porque alguns indagavam o seguinte: e se não for direcionado a família e se for com um amigo. Depois de um ano. Dificílima aplicação prática. em face do próprio coator. 154 e 155. a hipótese seria de coação acidental. a sua família ou seus bens. Imaginem um sujeito que constrange outrem a fazer um instrumento de confissão de dívida em valor superior a dívida real sob pena de denúncia da outra parte em relação a um determinado crime de falsidade por ela praticado. esse não é o único parâmetro. Quer dizer. Tem alguns exemplos que a doutrina traz. seja lá o que for. de estuprar a vizinha. Percebam que numa perspectiva clássica. de obediência. o parâmetro para a aplicação do §único não é apenas o grau de proximidade. Agora. na verdade quando há temor reverencial há sempre um impulso espontâneo de não desagradar a outra parte. porque ainda que o mal seja direcionado a um sujeito não próximo do coagido. que hoje já está inadequado: imagine o marido que flagre a mulher em adultério e constrange a mulher em realizar um instrumento de confissão de dívida sob pena de denunciá-la pelo antigo ilícito penal praticado. eu sou o credor dela e percebo que o outro contratante praticou algum crime de falsidade e na verdade imponho uma confissão de dívida superior a dívida real sob pena de denúncia por crime de falsidade. Na verdade. E o código diz ainda que o temor reverencial afasta a coação. Então. são situações que envolvem relação especial de respeito.199 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho a pessoa não pertencente a família do paciente. Art. mas se o mal ofenda um bem jurídico fundamental. o temor reverencial. na verdade. Você pode ter um vizinho que você não tem contato nenhum e a coação é no sentido de tirar um braço do vizinho. ou seja. O que o código está dizendo é que o simples fato de um empregado celebrar um contrato de locação com seu patrão alheio a relação de emprego por si só não configura coação. Ainda que haja o temor reverencial decorrente do poder de . porque dependendo da natureza do bem jurídico ameaçado princípio constitucional da solidariedade justificaria o vício de consentimento ainda que ausente tal proximidade. Quer dizer. Então. Nós teríamos uma hipótese de exercício abusivo de direito. mas também a natureza do bem jurídico ameaçado. Quer dizer. Outro exemplo. o que os autores costumam afirmar? Que o parâmetro que o juiz deve se valer no §único é o grau de proximidade com o não familiar. é possível que haja coação na hipótese de exercício anormal. de exercício abusivo de direito. o Juiz com base nas circunstancias decidirá se houve coação. 153 diz que não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito e nem o simples temor reverencial. Nós teríamos uma hipótese de exercício abusivo de direito. claro que não há coação se o credor ameaça ingressar em juízo para cobrar o devedor. Só que numa perspectiva a luz do principio constitucional da solidariedade. A mãe que ameaça ingressar em juízo para pleitear investigação de paternidade do suposto pai da criança. a penas o exercício regular de direito afasta a coação. em muitas situações haverá vício de consentimento. a grosso modo. Então. acaba assumindo uma obrigação onerosa diante de uma necessidade de salvar pessoa de sua família de um grave dano que é conhecido pela outra parte. 156: tratando-se de pessoa não pertencente a família do declarante. Outro exemplo de temor reverencial que é a relação pais e filhos. 156 literalmente exige o chamado dolo de aproveitamento para a configuração do estado de perigo. Outro exemplo que nos será útil daqui a pouco: imagine que o sujeito tem um filho seqüestrado e precisa pagar o resgate. Percebam que o estado de perigo aqui ele se aproxima muito da coação por conta do dolo de aproveitamento. relação patrão empregado. 156. O médico sabe da doença grave e cobra 600 reais por uma consulta. o imóvel que vale 500 mil. Esse instituto não era contemplado no código anterior. A diferença essencial é que na coação a ameaça. 156 é que no estado de perigo alguém assume uma obrigação excessivamente onerosa diante da necessidade de salvar-se ou a pessoa de sua família de grave dano conhecido pela outra parte. Fica claro que o art. Imagine que o sujeito tem uma doença grave e precisa de cuidados emergenciais. 156 fala em dano a própria pessoa ou a sua família. Outro exemplo: os cheques caução em hospitais. honorários médicos abusivos. Então. Para pagar o resgate ele vende por 150 mil. 153 está dizendo que um simples temor reverencial não gera coação. Em tese. O resgate é 150 mil reais e o sujeito tem um imóvel que vale 500 mil.200 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho subordinação. em relação a algumas autoridades públicas. O caput do art. Dependendo do caso concreto. esse temor reverencial por si só noção gera coação. o juiz decidirá conforme a circunstancia. o . tudo aquilo que dissemos lá vale para cá. enfim. entre o estado de perigo e coação. Lembra aquela história da coação se for em relação a terceiro? A mesma coisa no §único do art. estado de necessidade. Mas em tese é aplicável o estado de perigo. Vamos para o Estado de Perigo – art. Só tem graça o exemplo se aquele que compra sabe da situação de inferioridade da outra. O sujeito tem um patrimônio de 300 mil e promete uma recompensa de 2 milhões para alguém que venha a salvar o próprio filho. para não sermos repetitivos Alguns exemplos clássicos: promessas exorbitantes de recompensa. Agora é claro que o art. nada impede que em concreto se demonstre a existência de constrangimento. Basicamente o que diz o art. O que é o dolo de aproveitamento? É o conhecimento pela outra parte da situação de necessidade. quando normalmente ele cobraria 150 reais. há uma semelhança aqui entre os institutos. Quer dizer. Resposta do Prof: para que haja estado de perigo. venha implodir por razões alheias a conduta do vizinho. Quer dizer. O Carlos Roberto Gonçalves e o Tepedino dizem que ainda que não comprovado o dolo de aproveitamento. por um fenômeno natural.. Nesse caso a hipótese é de coação. Humberto Theodoro Júnior traz um exemplo interessante naquela obra comentários ao código civil da Forense. o art. 156 exige dolo de aproveitamento. No estado de perigo há o dolo de aproveitamento de uma situação de inferioridade que não foi provocada pela parte que é beneficiada. na verdade a pessoa se beneficia de uma situação de necessidade decorrente de uma circunstancia que lhe é alheia.201 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho constrangimento parte de um interessado a prática do ato. Em termos práticos. E ele diz o seguinte: vamos supor aqui um exemplo. Numa situação como essa é situação é menos delicada porque a situação é tão flagrante que talvez em sede probatória o ônus seja praticamente invertido aí. mas para advocacia essa obra é muito boa. ao passo que no estado de perigo a situação de necessidade provém de uma circunstancia fática eventual. Pergunta de aluno. nesse caso não caberá estado de perigo. Pergunta de aluno. Vamos supor. se o vizinho implode a represa do vizinho. A obra é muito boa só que é muito grande são 20 volumes não dá para concurso. a parte tem o ônus de comprovar da ciência do outro na posição de inferioridade. mas cabe a revisão judicial do negócio praticado. pelo próprio princípio do equilíbrio econômico. é cabível a revisão judicial em homenagem a boa fé objetiva e ao equilíbrio econômico. mas se por ventura a represa do vizinho venha a se deteriorar. Quer dizer. Ela paga. Ela própria provocou a situação de necessidade e diante da tentativa frustrada ela se arrepende e assume uma obrigação excessivamente onerosa com o objetivo de se salvar daquela situação de eminente perigo de vida. se houver dificuldade a solução vai para a revisão judicial. pode piorar até. ainda que em ausente estado de perigo pela não demonstração do dolo de aproveitamento. Resposta do Prof: para configuração do estado de perigo. a situação de necessidade ela pode ter ou não sido provocada voluntariamente pela parte que se encontra inferioridade. Exemplo que a doutrina traz: imagine a pessoa que tente suicídio. Mas vamos supor uma hipótese mais delicada em que não haja não haja a possibilidade de demonstração efetiva de dolo do aproveitamento. honorários . porque é requisito legal. para obter determinada vantagem para a celebração de um negócio. quer dizer.. por exemplo. por exemplo. se esse vizinho se aproveita da situação de inferioridade do outro para lhe impor uma circunstancia que lhe é vantajosa a hipótese seria a de estado de perigo. ao passo que na coação a ameaça parte do próprio interessado na prática do negócio. porque no caso de perigo putativo o vício do consentimento é tão intenso quanto na hipótese de perigo real. Exemplo clássico do estado de perigo: aquele do seqüestro. Só que nesse caso. aquela situação de dificuldade com o objetivo de se beneficiar daquela situação de inferioridade. O sujeito supõe o seqüestro do filho. Resposta do Prof: em tese. Vejam. Resposta do Prof: me parece ser estado de perigo. Tem o filho seqüestrado. Pergunta de aluno. o perigo putativo por si só não excluí a configuração do estado de perigo. Os efeitos práticos são parecidos porque tanto a coação quanto o estado de perigo vão gerar anulabilidade. que é o seguinte: e na hipótese de perigo putativo? Será que alguém pode alegar estado de perigo diante de um perigo putativo? É perigo suposto pelo agente. Na medida em que o dolo. a questão se encaixa aonde? Não vai para o dolo por omissão? Nessa hipótese em que o beneficiado sabe que o perigo é putativo a gente acaba entrando nua zona cinzenta. é cabível a aplicação do estado de perigo desde que comprovado o dolo de aproveitamento. Ou o sujeito até sabe que o perigo não é real. supõe que tem que pagar o resgate de 150 mil e nessa suposição ele vende o imóvel por 500 e só tem graça falar em estado de perigo aqui se o adquirente sabe da suposta situação de perigo. é só o dolo de aproveitamento de uma situação de hipossuficiência criada anteriormente. Tem outro problema aqui.. ele sabe que o perigo é putativo. No estado de perigo não. me parece que a solução viria nesse sentido. porque a questão acaba se encaixando em tese no estado de perigo porque tem o dolo de aproveitamento. ela paga um valor muito superior a um transporte daquela localidade do acidente para um hospital por exemplo. das duas uma: ou ele supõe também a situação de perigo e aí sem dúvida entra no estado de perigo.202 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho médicos exorbitantes. o sujeito cria aquela situação de constrangimento. Porque no caso concreto na celebração do negócio a gente acaba se deparando na prática com dolo que é apenas de aproveitamento. porque não deixa de haver um dolo . o dolo de aproveitamento aqui no perigo putativo. a intenção do agente não era de se beneficiar de um negócio futuro. e o vício de consentimento no perigo putativo é tão intenso quanto na hipótese de perigo real.. na verdade. Pergunta de aluno. me parece que a situação se enquadraria no estado de perigo. o que gera a anulabilidade por estado de perigo? Não é o vício de consentimento? Sim. porque na verdade qual a diferença da coação para o estado de perigo? Na coação. só que acabamos entrando na seara por dolo por omissão nessa circunstancia. mas me parece que dogmaticamente ficaria melhor estado de perigo. Então. Ainda que a própria parte tenha provocado a situação de necessidade. Agora. Essa solução trazida pela doutrina tem explicita previsão no código Italiano no art.§2º nessa hipótese. a premissa do art. aí não tem dúvida. 1447 do código Italiano. vamos aproveitar até para ver a indagação do colega que foi sobre a aplicação do art. Tem um Julgado recente em que o STJ aplicou estado de perigo. §2º trata de lesão. Nós podemos ter hipótese de que tal iniciativa não seja efetivada. apesar do silencio do código.382. tanto o autor quanto o réu convergem no sentido da anulação e ainda que inaplicável o art. entra no estado de perigo. RESP 918. O STJ entendeu que era estado de perigo. Só que vejam. a doutrina vem afirmando que em determinada circunstância a anulação do negócio por estado de perigo não afastará eventual remuneração a ser fixada pelo Juiz em decorrência de eventual serviço prestado. 157. o enunciado 148 do Conselho vem no sentido de que o art.§2º qual é? Que a parte beneficiada tome a iniciativa em se predispor a reequilibrar o negócio. . a conseqüência vai ser a invalidação do negócio e a invalidação gera o que? O retorno ao status quo antes. a hipótese clássica é quando o terceiro também supõe situação de perigo. Nós podemos ter hipótese porque vejam. Outra questão importante é a seguinte: a solução do direito positivo brasileiro em havendo estado de perigo é anulabilidade. Agora. então em que pese o silencio do direito civil brasileiro. Foi basicamente o seguinte: havia um contrato de seguro saúde e nesse contrato não havia cobertura para colocação de stent. porque a própria função social do contrato. daria para encaixar tanto em uma quanto em outra circunstância. aquela cobertura se impunha em que pese a ausência de previsão contratual e a seguradora teria se beneficiado da situação de inferioridade da outra a impor aquele aditivo contratual. Quer dizer. art. O fundamento para essa remuneração qual seria? A vedação ao enriquecimento sem causa. Diz lá: não se decretará a anulação do negócio se for oferecido suplemento suficiente ou de a parte favorecida concordar com a redução do proveito.203 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho por omissão nessa circunstancia e estamos no momento da formação da vontade. 157. 884 a 886. a simples invalidação nesse caso não geraria um enriquecimento sem causa? Porque na verdade o serviço foi prestado pelo profissional. não é isso? Vamos imaginar aquele exemplo. honorários médicos exorbitantes. Se a tese do estado de perigo do paciente for admitida. Então. nenhuma das partes busque a revisão. O sujeito estava na sala de cirurgia e aí o plano de saúde estimulou o segurado e seus familiares a celebrarem um aditivo contratual no sentido de abranger a cobertura daquele material. Não veio em Informativo.§2º não é isso? Sim. 157. 157. art. a solução viria por eventual remuneração por serviços prestados por conta da vedação do enriquecimento sem causa. 182. §2º é aplicável por analogia ao estado de perigo e é por analogia porque o art. Sem dúvida. 157. médico se aproveitando da situação hipossuficiencia do paciente cobra honorários absurdamente exorbitantes do que ele cobraria normalmente. Nesse sentido. é equilíbrio contratual. Bom. por analogia. É o que diz o art. se o sujeito vende por 75. Diz o art. 157. Então. nada impede que o prejudicado ao invés de pedir a anulação opte por pleitear a revisão judicial do negócio jurídico. 157.99 não haveria lesão. Só que essa literalidade há de ser superada. Quer dizer. quer dizer.V. todos esses valores que mencionamos aqui respondem a duas questões. era praxe.204 Módulo de Direito Civil – Fabrício Car lho Agora. 157: ocorre a lesão quando uma pessoa sobre premente necessidade ou por inexperiência se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. IV.157 e no CDC art. quer dizer. a maior parte das legislações costumava afirmar que haveria lesão se a desproporção superasse 50% do valor. 6º. 51. que esse sistema de tarifação rígida colide com a própria perspectiva da lesão. a outra parte é obrigada a aceitar. E aí pelos fundamentos que vimos: equilíbrio econômico. o 1º elemento exigido para configuração da lesão é que haja desproporção manifesta entre as prestações. quer dizer desde que haja um efetivo reequilíbrio econômico? Sim.01 um bem que vale 50 haveria lesão.. . Isso que estamos tratando se aplica tanto a lesão quanto ao estado de perigo. Só que se percebeu com tempo. E percebam que o código não adotou aqui um sistema de tarifação rígida.§2º em sua literalidade autoriza apenas ao beneficiado modificar. tem outro princípio muito significativo aqui que é o princípio da conser ção dos atos e dos negócios jurídicos. indo direto ao ponto se a proporção for tarifada em 50%. não vem em harmonia com a boa fé objetiva? E. A literalidade do art. se vende-se por 74. Por que qual é o objetivo da lesão? É equidade. ela não vem em harmonia com o equilíbrio econômico. o prejudicado teria que tomar iniciativa apenas para anular. Lesão. mais. E pela solução literal. a princípio facultaria apenas ao beneficiado modificar o negócio. Era praxe nas legislações do passado estabelecer algum tipo de tarifação. fica claro o seguinte. no código civil art.§2º permite o que? Que a parte beneficiada se predisponha a reequilibrar o contrato que conseqüentemente afaste o cabimento da anulação. o art. 157. boa fé objetiva. Vejam dois aspectos: 1º) será que a outra parte é obrigada a aceitar? Vamos supor que o prejudicado tome a iniciativa de anular e o beneficiado se predisponha a modificar o contrato. Esse é o chamado elemento objetivo previsto no código civil.V e art.. E responde com mais clareza uma outra pergunta que me parece mais sensível. conser ção. o art. 39.§2º que está lá na lesão e se aplica aqui ao estado de perigo. Enunciados 149 e 291 do Conselho da Justiça Federal. art. 157. a outra parte é obrigada a aceitar? A revisão. INTERVALO.§2º. Primeira. 156. o legislador presumiu a necessidade do consumidor em demonstrada desproporção manifesta entre as prestações aplicável a lesão em sede do . quando o legislador fala em estado de perigo. Por que o que busca a lesão é o que? É a paridade no sinalagma. 157 traz a premente necessidade ou a inexperiência. que vimos agora a pouco.. Pergunta de aluno. 157. Na lesão. Quer dizer. No direito romano havia diferença entre a lesão enorme e a enormíssima e qual era a diferença básica? Na lesão enorme a desproporção teria que ser superior a 50% e a lesão enorme cuja desproporção tinha que superar 50% gerava anulabilidade. o contrato já nasce desequilibrado. ele fala em salvar-se ou a pessoa de sua família. porque no art. a desproporção tinha que superar 2/3 do preço e a lesão enormíssima gerava nulidade absoluta. Vejam que não se exige necessidade econômica por quê? Porque o que está em jogo na lesão é justiça contratual e não justiça distributiva. É preciso registrar que essa premente necessidade representa necessidade contratual e não necessariamente econômica. que está nos artigos 478 a 480. Ainda que o sujeito seja rico. Exemplo: imagine que no momento de escassez de água. ele é exigido no código civil porque para as relações de consumo que se entende é que o legislador dispensa tal requisito diante da hipossuficiencia. são institutos muito parecidos porque o art. o instituto aplicável será o da onerosidade excessiva. quer dizer. ele assumiu uma obrigação excessivamente desproporcional ao valor da prestação oposta diante de uma necessidade contratual. o art. Na lesão enormíssima. em tese. na verdade o estado de perigo. Se a desproporção for superveniente. na verdade essa dicotomia lesão enorme e enormíssima não tem nenhuma importância prática no nosso direito atual. equilíbrio contratual é incompatível com o sistema de tarifação rígida..V.205 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Quer dizer. art. Como elemento subjetivo. um agricultor venha a adquirir tal produto por um valor muito superior ao de mercado. 6º. Esse requisito. Resposta do Prof: na verdade a sistemática própria do CDC é diferente. a equidade pressupõe maleabilidade. Esse é inclusive um dos pontos que diferencia lesão de estado de perigo. premente necessidade ou inexperiência. Vamos nos lembrar que essa desproporção manifesta entre as prestações é congênita a celebração do contrato em se tratando de lesão. o legislador não exige a premente necessidade ou inexperiência.§1º. Ao passo que na lesão o que impulsiona o sujeito a assumir a obrigação desproporcional é uma necessidade contratual. Então. se percebeu que a idéia de equidade. pode um sujeito rico assumir uma obrigação desproporcional diante de uma necessidade contratual e configurável será a lesão. Quer dizer. Então. com a expressão salvar-se o que está em jogo é basicamente a vida ou a integridade física. a 2ª corrente nesse caso vai dizer o que? Não cabe lesão. na verdade a inexperiência há de ser analisada a luz do caso concreto. No CDC o legislador foi mais protetivo aqui do que no código civil. o contrato é de risco. Houve um desequilíbrio econômico entre as prestações. O código fala em premente necessidade ou inexperiência. Mas o princípio do equilíbrio econômico impõe que os riscos assumidos pelas partes. A 1ª posição vai dizer que não justamente por esse fundamento. saiba tudo.206 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho CDC independentemente da demonstração dessa premente necessidade inexperiência. Porque vejam. não cabe. A 2ª corrente vai dizer que a mera desproporção entre as prestações sem dúvida não configura lesão porque é claro que se o contrato é de risco as partes assumem a possibilidade de desequilíbrio econômico. O que a doutrina afirma é que inexperiência não é sinônimo de falta de cultura. por exemplo. o sujeito colheu apenas 5 kg. Caiu na antepenúltima prova do MPT. Tepedino. Vamos supor que o sujeito pague 500 pela colheita futura e vamos supor que pelos 500 pagos o sujeito espera algo em torno de 50 kg daquela mercadoria. mas a princípio o risco assumido pelas partes era proporcional. Então. A lesão sem dúvida é inspirada no princípio do equilíbrio econômico dos contratos e aí a dúvida é se o princípio do equilíbrio econômico se aplica ou não em contrato aleatório.. Essa posição começou a ser defendida pela Anelise Becker que tem trabalho específico sobre lesão. por essa 2ª posição qual seria a função do princípio do equilíbrio econômico dos contratos aleatórios? Não seria resguardar a paridade nas conseqüências econômicas porque elas podem ser desproporcionais. sem acesso aos estudos. Cabe lesão em contrato aleatório? Posição tradicional. Qual o exemplo aí? Contrato de safra. sejam proporcionais. de contratos agrícolas. Essa posição vem sendo defendida por vários doutrinadores como o Venosa. no momento da celebração do contrato. quer dizer. Quer dizer. a possibilidade de desequilíbrio econômico é inerente ao risco que envolve os contratos aleatórios. Porque por detrás dessa indagação se a lesão se aplica ou não se aplica em contrato aleatório o que se está indagando é se o princípio do equilíbrio econômico se aplica ou não em contrato aleatório.. A 2ª posição vem sendo defendida pelos manuais mais modernos. é plenamente admissível um sujeito sem acesso a cultura. na medida em que as partes celebraram um contrato de risco obviamente que elas assumiram uma possibilidade de desequilíbrio. por uma questão climática. Uma questão bem simples afirmando que contrato de safra é contrato aleatório (prova objetiva). seria aplicável a lesão na hipótese de desproporção manifesta entre os riscos assumidos pelas partes. . Christiano Chaves e etc. Entretanto. Quer dizer. Naquele ano. Essa posição é defendida pelo Caio Mário e por quê? Porque a possibilidade de desequilíbrio econômico em contratos aleatórios é inerente ao risco. seria possível se cogitar de lesão em contrasto aleatório na hipótese em que os riscos já sejam desproporcionais quando da celebração do contrato. Caiu uma questão muito parecida no MP Estadual. a outra parte colheu 5kg. Veremos no momento oportuno. Vejam que nesse caso não houve um mero desequilíbrio econômico entre as prestações. o desequilíbrio econômico não decorreu de uma variante. Lesão e estado de perigo são institutos muito parecidos. que os outros autores trazem acabamos entrando mais uma vez numa zona cinzenta. A vantagem prática da lesão qual é? É que a configuração da lesão se dá a luz dos elementos eminentemente objetivos. Quer dizer. diferentemente do que ocorre com o estado de perigo. o legislador dispensa o dolo de aproveitamento. Enunciado 150. Para prova objetiva é isso. só que a teoria da imprevisão está atrelada com onerosidade excessiva. não decorreu da área normal do contrato. na primeira fase. E essa desproporção entre os riscos no momento da celebração do contrato violaria o princípio do equilíbrio econômico. perguntando se aplica ou não o equilíbrio econômico na teoria da imprevisão. O legislador não exige que a outra parte saiba da situação de premente necessidade ou inexperiência.207 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Mudando um pouquinho: vamos supor que o sujeito pague 500. mas a discussão é parecida. porque na verdade havia já uma manifesta desproporção entre os riscos no momento da celebração do contrato. No momento em que o contrato aleatório foi celebrado os riscos assumidos pelas partes eram flagrantemente desproporcionais. Claro que teremos zonas cinzentas entre o dolo por omissão e a lesão. 157 o legislador sem dúvida alguma não exige explicitamente a comprovação do dolo de aproveitamento. Vamos lembrar as principais diferenças entre os institutos: Primeira distinção é que na lesão. Quando aquela desproporção econômica não decorre de uma mera variante superveniente. Porque vejam que temos aqui potencialmente aplicável o dolo por omissão. art. Quer dizer. só que analisando os últimos 20 anos se percebe que aquele sujeito sempre colheu algo entorno de 5 kg. A sistemática é parecida com essa aqui. Resumidamente ela diz o seguinte: no art. Mas que . porque obviamente o sujeito se omitiu acerca da possibilidade de colher efetivamente os 20 kg esperados pela outra parte. o dolo por omissão pressupõe a demonstração do elemento subjetivo. 157. mas já era previsível e evidente desde o momento das celebração do contrato. Há uma posição interessante aqui para eventual prova dissertativa da Anelise Becker. que é acompanhada pelo Tepedino e pelo Humberto Theodoro Júnior. Enunciado 150 do Conselho. posição predominante nos manuais. É claro que nesse exemplo. que é o exemplo da Anelise Becker. havia um ânimo de liberalidade. quer dizer. entre essa afirmativa e o princípio da confiança? Se a lesão se configurasse de maneira eminentemente objetiva em relação ao suposto beneficiado. se justificaria um valor muito superior que ele pago e não haveria a principio a hipótese de dolo de aproveitamento. A Anelise Becker. na verdade o dolo de aproveitamento é presumido e a presunção é relativa. 157 exige desproporção manifesta e exige a comprovação da premente necessidade ou da inexperiência. Quer dizer. pode a outra parte demonstrar a ausência de dolo de aproveitamento. quer dizer. ou seja. Quer dizer . porque ele é um colecionador por exemplo. quer dizer. Mas uma vez demonstrado esses dois requisitos. Sobre isso Enunciado 290 que diz que a parte tem o ônus de comprovar a desproporção manifesta e a premente necessidade ou inexperiência. . O que a Anelise Becker defende é que na verdade não é que se dispense o dolo do aproveitamento. Isso tem importância prática sim pelo seguinte: porque o enunciado 150 diz simplesmente que se dispensa o dolo de aproveitamento. o que a Anelise Becker resguarda é a possibilidade do suposto beneficiado demonstrar que não houve qualquer dolo de aproveitamento. na verdade a vítima da lesão vai ter ônus de comprovar a desproporção manifesta e a premente necessidade ou a inexperiência. Humberto Theodoro e Tepedino afirmam que o dolo de aproveitamento é presumido e a presunção relativa. cuidado porque na prova objetiva o enunciado 150 é o melhor caminho. O que se afirma é o seguinte: se a parte comprovar premente necessidade e desproporção manifesta pode o suposto beneficiado pelo negócio afastar a lesão comprovando.208 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho na verdade. na verdade o legislador estaria presumindo o dolo de aproveitamento. o sujeito pagou um preço superior ao de mercado. por exemplo. Ou ainda. Então. Que o valor foi muito inferior porque a outra parte tinha intenção de lhe beneficiar. o mesmo art. não se presume no Código Civil a premente necessidade ou inexperiência. e é isso que a Anelise Becker faz. Outro exemplo: imagine que aquele bem adquirido tem um valor especial por conta de afeição familiar. Então. que a intenção do alienante era praticar um ato de liberalidade. se não fosse possível discutir qualquer dolo de aproveitamento em relação a outra parte nós não poderíamos nesse caso atingir eventual legítima expectativa dessa outra parte? Quer dizer. o dolo de aproveitamento é presumido. Tepedino e Humberto Theodoro. a configuração da lesão seria em tese eminentemente objetiva. O sujeito é um colecionador e se justificava por parte do colecionador um valor superior ao de mercado. não se exige o dolo de aproveitamento e ponto final. a parte tem que demonstrar. um objeto de família. Por quê? Vê se não dá para fazer uma conexão. porque na verdade não havia premente necessidade alguma. §2º que aplicamos por analogia ao estado de perigo? Diz que não se decretará a anulação se o beneficiado se predispor a reequilibrar o contrato. E aí nesse caso não vai haver revisão judicial nenhuma só que o ônus cabe a ele. Em homenagem a legítima expectativa do outro contratante que não necessariamente está imbuído de dolo de aproveitamento. havia o ânimo de liberalidade por exemplo. 157. Não é que se dispense. a lesão não pressupõe a demonstração do dolo de aproveitamento. 157. 157. Olha que conexão interessante. por quê? Porque no estado de perigo a outra parte age com dolo de aproveitamento e se a outra parte age com dolo de aproveitamento não se projetaria o principio da confiança em seu respectivo benefício.. Resposta do Prof: exatamente. a má fé do outro contratante.§2º. art. coloquemos assim. 157. Eles defendem que cabe a aplicação por analogia do art. vem em harmonia com o princípio da confiança. na verdade o dolo de aproveitamento seria presumido pelo legislador. 157. Porque vejam. . mas não o beneficiado. entre aspas. mais especificamente em bancas mais progressistas. Resposta do Prof: isso ou demonstrar que na verdade era intenção da outra parte realmente beneficiá-lo. Lembram o art. o legislador lhe confere a oportunidade de afastar a anulação desde que ele se predisponha a reequilibrar o contrato. Por isso esses mesmos autores que fazem essa conexão entre o art. 157. Matieto na banca. não é isso? Não pressupõe demonstração. o legislador faculta a parte beneficiada a possibilidade de afastar a anulação reequilibrando o contrato. só que com essa aplicação analógica apenas o prejudicado poderia invocar o art. A Anelise Becker. Pergunta de aluno.. mais especificamente pensando em PGE/PGM ou Tepedino.§2º. Quer dizer.§2º. Aqui. posição defendida por esses autores. Pergunta de aluno. acompanhada pelo Tepedino e Humberto Theodoro diz que esse dispositivo. dizem que lá no estado de perigo só o prejudicado pode tomar a iniciativa de invocar o art.209 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Essa 2ª posição defende que na verdade que nós teríamos uma presunção relativa de dolo de aproveitamento.§2º no estado de perigo. se ficar demonstrado ânimo de liberalidade. na medida em que não se exige o dolo de aproveitamento. porque em relação ao beneficiado não se projetaria o princípio da confiança.§2º e o princípio da confiança. Na lesão o que está em jogo é a necessidade contratual ou a inexperiência. ele simplesmente diz que assume a obrigação excessivamente onerosa. a não ser que estejamos diante de um negócio unilateral. porque vamos automaticamente excluir a lesão e em tese estado de perigo. parte final: se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. usar a Constituição quando impõe a proteção ao consumidor nos artigos 5º e 170. Já o estado de perigo se aplica não apenas aos contratos sinalagmaticos.210 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Outra diferença é a seguinte: a lesão se aplica exclusivamente a contratos sinalagmaticos. Agora se o sujeito precisa do reparo rápido porque ele tem um compromisso profissional inadiável daqui a 1 hora. na verdade a análise acaba sendo em algumas situações casuísticas. o que está em jogo no estado de perigo é a vida ou integridade física. Um dos exemplos clássicos de estado de perigo se dá justamente na promessa de recompensa que tem natureza jurídica de negócio unilateral. No CDC o legislador no art. ficam muito limítrofes. Nesse caso. E a última diferença. Então. é justificável o tratamento diferenciado por conta da isonomia material artigo 5º e 170 que impõe a proteção ao consumidor. E o que se costuma afirmar é que essa premente necessidade ela seria dispensável no CDC por conta da hipossuficiencia. Usar a isonomia material. é a exigência de dolo de . Então. 156 não restringe quando trata de perigo. Se estivermos numa banca progressista. é claro. 6º. Então. a questão vai para o lado da lesão. 51. O CDC adotou uma atitude mais protetiva. Isso fica claro com a redação do art. Art. de um contrato unilateral. da vulnerabilidade. é no cotejo. Então. a situação se aproxima do estado de perigo. está lá no artigo 51. Algumas situações. mas também a contratos unilaterais e a negócio jurídicos unilaterais. Lembrando que a lesão no CDC gera nulidade. só para ficar sistematizado no caderno é que no estado de perigo o legislador usa a expressão “salvar-se”. Há quem use aqui a integridade moral. Tem alguns autores que dizem que a lesão pode ser usurária ou real e a grande característica da lesão usurária. sinônimo de real. é na comparação entre as prestações que a gente extrai a desproporção caracterizadora da lesão. O art. na lesão é indispensável que haja o que? Contraprestações recíprocas.V não exige premente necessidade ou inexperiência. 157. vejam que se o carro enguiça num lugar ermo às 4hs da manhã e o mecânico passa pelo local e ao invés de cobrar 200 reais cobra 2mil e o sujeito que é rico paga os 2 mil. podemos sempre justificar eventual tratamento mais favorável do CDC em detrimento do código civil pela isonomia material. IV do CDC e é curioso que o mesmo CDC que prevê nulidade dá privilégio a revisão judicial em detrimento da invalidação. §2º do CDC. que nós já vimos. em cumprir o que tenha sido pactuado.211 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho aproveitamento.. portanto não poderiam ser objeto de novação. Resposta do Prof:: o colega ressaltou aqui uma questão que é a seguinte: no caso de novação. . além disso. que foi inclusive a contemplada no art. O Christiano Chaves ainda joga mais coisa aí no meio. 157. Então. Essa lei inclusive foi quem trouxe inicialmente a lesão para o direito brasileiro. a lesão veio para o Brasil inicialmente como um tipo penal e depois veio contemplada no CDC e no Código Civil. Quer dizer. Em tese. vamos tratar agora de fraude contra credores. §1º. a peculiaridade da lesão consumerista é que. porque há uma aparência de ilicitude na novação que na verdade busca tornar aquelas cláusulas nulas imunes a eventuais questionamentos jurisdicionais futuros. uma exceção a lógica da novação sem dúvida alguma. por exemplo. 157 do Código Civil. aquelas cláusulas acessórias eram inquinadas de nulidade absoluta diante da vedação explícita do CDC. Quer dizer. ela também dispensa o elemento subjetivo que é a premente necessidade ou a inexperiência. o que acontece em termos práticos quando se faz essa novação? Aquelas cláusulas acessórias abusivas passam a se incorporar ao principal e. a análise da proporção entre as prestações não vai se verificar no momento da novação e sim em relação a relação contratual anterior. essa modificação de cláusulas acessórias se incorporando ao principal não tornaria aquelas cláusulas acessórias imunes a quaisquer questionamentos.. Bom. em tese aquilo que era acessória passa a ser o principal e a princípio ficaria imune de quaisquer questionamentos. Isso até caiu em uma prova da Defensoria. o que pode acontecer em tese? Podemos ter eventuais cláusulas acessórias abusivas. Pergunta de aluno. podemos utilizar o instituto da fraude a lei. além de dispensar o dolo de aproveitamento. Pergunta de aluno. A pergunta do colega é a seguinte: será que essa desproporção vamos verificar no momento em que foi feita a novação? Em se entendendo que aquelas cláusulas eram nulas e. Resposta do Prof: o que vamos ver mais adiante é o seguinte: resumidamente. E mais. porque não cabe novação de obrigação nula. Diante dessa dificuldade. que inclusive geram uma excessiva onerosidade e essas cláusulas abusivas que geram excessiva onerosidade geram uma dificuldade no consumidor. Haveria inclusive a previsão da lesão usurária no artigo 4º da lei 1521/51. Diferentemente da lesão usurária ou real em que se impõe o dolo de aproveitamento. ao se incorporar ao principal. cuja característica básica é a inegixência de dolo de aproveitamento. na verdade o art. diz ainda que tem lesão consumerista e a lesão consumerista tem a peculiaridade de só exigir desproporção manifesta. nós teríamos a lesão propriamente dita ou lesão especial. o consumidor procura o credor e se faz uma novação. Crimes contra a Economia Popular. Primeiro. prova específica da Defensoria. me parece. 158 ao art. O art. Se for anulável. sem dúvida. Eventus damni o próprio nome já sugere: evento danoso. Por isso costuma-se afirmar o seguinte: só há eventus damni no caso de alienação de bens penhoráveis. porque o prazo para suscitar anulabilidade por todos esses aspectos é de 04 anos. a solução deveria vir necessariamente com a demonstração dos requisitos comprobatórios da lesão. Nem toda alienação que induz o devedor a insolvência ou agrava a insolvência pode gerar a anulação. Mas. 165. Normalmente é CDC. 178 que vamos ver mais adiante. a saída vem pela premente necessidade contratual através da lesão. se havia iminência de cobrança judicial. se havia iminência de perda de bens indispensáveis a subsistência. o que daria para tentarmos sustentar sendo tendencioso aqui para a defensoria pública? Dá para tentarmos sustentar a lesão. As relações contratuais são cada vez mais impessoais. então cabe novação de obrigação anulável. Agora. na fraude contra credores há uma alienação patrimonial que conduz o devedor a insolvência ou agrava eventual insolvência pré-existente. porque sendo impenhorável aquele bem não era instrumento de garantia. §1º para uma hipótese anterior a própria novação praticada. é o art. se tiver fora do CDC. Fraude contra credores art. 157. Vamos para fraude contra credores. porque a alienação de bem impenhorável não causa prejuízo aos credores. porque a princípio cabe novação de obrigação anulável. qual o grande cuidado? Desde que não ultrapassado o prazo decadencial de 04 anos. é claro que a simples presença do primeiro elemento violaria o princípio da confiança. no caso de anulabilidade a situação é tormentosa. claro que se demonstrado em concreto a premente necessidade. agora. mas não cabe de obrigação nula. é preciso que a alienação cause prejuízo aos credores. se for anulabilidade. a questão. Quer dizer. Pergunta de aluno. Enfim. acaba se tornando casuística. Então. mas é possível projetar o art. Então. porque ninguém é obrigado a saber sempre da situação econômica do outro contratante.212 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Vamos ver isso com calma mais adiante. o que dá para tentarmos defender aqui? Dá para tentarmos defender que essa novação foi fruto de uma premente necessidade. nulidade. Basicamente. Resposta do Prof: se for nulo por violar o CDC é mais simples. Então. Então. Tradicionalmente são dois os requisitos da fraude contra credores: eventus damni e o concilium fraudis. prevê que cabe novação de obrigação anulável. Na verdade. Por outro lado. o que podemos discutir? Olha como a análise é casuística! Na anulabilidade cabe ratificação. tradicionalmente se exige aí o chamado concilium fraudis que alguns chamam de scientia fraudis. a alienação vai causar prejuízo aos credores quando ela gerar ou agravar a insolvência. . 367 inclusive prevê isso. 213 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Só temos que tomar cuidado com o seguinte: concilium fraudis não lembra conluio? Concilium fraudis parece sugerir conluio. ou seja. 158. o elemento é objetivo. não se exige o conluio. Art. 159. Só que o Código Civil não exige conluio. má-fé que se contrapõe a boa-fé subjetiva e o código agora diz que o outro contratante não precisa saber. um fica com 70 e outro com 30 e ao receber 30 ele é induzido a insolvência.. Na hipótese em que atos de disposição gratuita não se exige o segundo elemento. basta que a insolvência seja notória ou que o outro contratante devesse saber. o legislador diz: o adquirente será atingido se ele sabia ou deveria saber. Conluio entre quem? Entre o devedor alienante e o adquirente. O que já dá para perceber aqui? Não se exige conluio. 158. Então. 158. Agora. o elemento subjetivo da fraude contra credores é o elemento objetivo dirigido ao devedor alienante. Qual é a ponderação aí? Credores versus terceiro que recebe a título gratuito. Outro cuidado e isso cai muito em prova objetiva. Nós temos os interesses dos credores e temos também os interesses dos adquirentes. Art. estaria exigindo a má-fé do outro contratante. Então. porque ainda que o outro contratante não soubesse. 159 o seguinte: serão igualmente anuláveis os contratos onerosos do devedor insolvente quando a insolvência for notória ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante. Pergunta de aluno. mas ele não envolve necessariamente o adquirente. se o terceiro recebe a título de doação e o devedor é induzido a insolvência. princípio da confiança. Diz o art. o legislador se distanciou da boa-fé subjetiva e se aproximou da boa-fé objetiva. o art. o elemento não é subjetivo. Ponderando esses interesses. Se houver diversidade de partilha. Resposta do Prof: no caso de partilha. basta o eventus damni. . porque se o legislador exigisse conluio. Em relação ao adquirente. também se aplica o art. Então. O adquirente não precisa necessariamente estar de má-fé. Na fraude contra credores nós temos dois interesses em conflito. não é isso?! O art. mas deveria saber ele vai ser atingido pela invalidação. Percebam que foi uma espécie de ponderação de interesses feita pelo legislador. 159 deixa claro isso. Ninguém precisa discutir se o donatário sabia ou deveria saber. 159 exige que essa insolvência do devedor seja ao menos aparente para o adquirente? Para resguardar a legítima expectativa. esse elemento subjetivo ele é exigido em relação ao devedor. 159 vem em harmonia com o princípio da confiança.. não tem que ter conluio. basta os credores demonstrarem que aquela doação gerou. Vamos supor que essa alienação que conduz o devedor a insolvência seja uma alienação gratuita. Tem que se proteger inexoravelmente quem? Os credores. por que o art. art. Resposta do Prof: a questão entra mais naquela discussão de promessa de doação. Se entende que cabe a promessa de doação. aquele sujeito tem um único imóvel que é penhorável e aí gratuitamente ele concede uma servidão para o vizinho. Então. talvez a situação em tese fosse distinta. Essa servidão não gera um esvaziamento econômico do bem? E esse esvaziamento econômico do bem pode gerar o que? O estado de insolvência e em tese aplicável o art. Pergunta de aluno. só confirma a regra. 158. mas na verdade não é exceção. Pergunta de aluno. até o limite dessa diversidade a hipótese deve ser tratada a luz do art. tanto é que incide ITD. Por que o credor com garantia real não pode alegar fraude contra credores? Porque não tem interesse.. Então. 158 atribui legitimidade aos credores quirografários. em tese essa diversidade. Porque em havendo garantia real seqüela ou ambulatoriedade. teria natureza jurídica de própria transação. O §1º do art. é o enunciado 151 do CJF que basicamente diz que para aplicar o §1º não é necessário que haja um prévio . quer dizer. Não há uma exceção ao caput aqui. porque normalmente a promessa de doação em separação não é uma liberalidade pura. a natureza jurídica desse ato é de doação. o §1º vem em sintonia com o caput. 158 traz uma afirmativa que de acordo com alguns seria uma exceção. porque a natureza jurídica é de doação. Na verdade. Tem até um enunciado sobre esse §1º. que fala em atos de transmissão gratuita ou remissão de dívida. na verdade em relação ao remanescente. a garantia vai acompanhar o bem onde quer que ele se encontre. a questão se torna menos complexa nesse caso. Por exemplo: vamos supor que ao invés de fazer doação ou perdoar a dívida. Na verdade há uma partilha. quem trata especificamente desse tema é o Humberto Theodoro Jr. 158. 158 diz assim: igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente. a interpretação há de ser elástica. A doutrina dá uma série de exemplos e um dele é esse: se houver diversidade de partilha em eventual separação ou divórcio. dentro do contexto de eventual separação ou divórcio. Ele defende a aplicação aqui do art.. 158. Outro ponto importante é o seguinte: o art. previamente delimitada e na verdade fica claramente definido que um fica com 2/3 do patrimônio e outro com 1/3. O §1º do art. Não há exceção aqui porque se a garantia se torna insuficiente. não cobrir pela garantia o sujeito se torna um credor quirografário. Então. Resposta do Prof: é porque se houver diferença entre valores sem reposição em dinheiro.214 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Na verdade. 158. por isso a jurisprudência admite efeitos vinculantes a promessa de doação. o que a doutrina afirma é que para aplicar o art. salvo de houver reposição. vamos supor o seguinte: o devedor principal praticou atos de alienação que o conduziram a insolvência. o credor para suscitar fraude contra credores tem que ingressar com ação pauliana. 1. hipóteses em que cabe alegação de fraudes contra credores independentemente de ação pauliana: Primeira. O que é sucessão? A grosso modo. O crédito. em regra ele tem que ser dotado de anterioridade. na medida em que o crédito surgiu antes do ato de alienação. quando fala em credor quirografário. O credor. com a novação aquele sujeito passa a ser o credor posterior ao ato.215 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho reconhecimento judicial da insuficiência da garantia. sabendo da insolvência do devedor. 346. E quando há subrogação. além de quirografário. mas a relação jurídica permanece a mesma. 1. as mesmas garantias do credor originário. em termos práticos o que o enunciado dispensa é que esse credor tenha que exaurir todos os bens objeto da garantia para depois poder suscitar a fraude contra credores. porque na verdade em havendo sucessão ele vai ocupar a mesma posição jurídica daquele credor que fora satisfeito. Então. Renúncia a herança. art. por exemplo. cessão de crédito. Então. 161. Está prevista no art. quando exercer a via de regresso. Vamos tomar cuidado com o seguinte: regra geral. quer dizer. Quer dizer. Veja que essa lógica não se aplica na hipótese de novação. 158. porque a causa decorrente do crédito é superveniente.813. vai poder alegar fraude contra credores. Quando o fiador paga a dívida. no §2º está dito que apenas os credores que já o eram ao tempo dos atos podem pleitear anulação. vai no fiador ou vai no avalista e o fiador vai lá e efetua o pagamento da dívida. Vamos supor que o crédito seja anterior a alienação. Outro cuidado aqui é o seguinte: o art. Diz o art. mas ele seja cedido posteriormente. Se há. porque se houver sucessão temos que analisar a origem do crédito. Exceções. esse fiador.813 o seguinte: quando o herdeiro prejudicar os seus . vamos ter que trabalhar isso melhor lá em obrigações. Outro ponto importante é o seguinte: qual é a via adequada para suscitar fraudes contra credores? É a chamada ação pauliana que é sinônimo de ação revocatória. art. o crédito tem que ser anterior. o sucessor tem os mesmo privilégios. Sabe qual é o cuidado que temos que tomar aqui? É na hipótese de sucessão. Acho que se cair isso será uma tragédia coletiva! Vamos imaginar que o fiador ou avalista. há sucessão. Quer dizer. cuidado com essa questão da anterioridade do crédito em relação a sucessão. nós não estamos diante de uma hipótese de pagamento pelo terceiro interessado? Pagamento pelo terceiro interessado vai gerar o que? Subrogação legal. III. Então. Isso caiu na magistratura estadual e foi tragédia coletiva. veja que o cessionário vai poder alegar fraude contra credores. mas a grosso modo na sucessão muda um dos sujeitos. a princípio. porque se há novação surge uma nova relação jurídica e. Pode ser até reconhecida de ofício. Outro ponto importante aqui para finalizar o tema é o seguinte: o art. resta claro que apesar da literalidade do art. Só que nesse caso a hipótese é de nulidade e nulidade absoluta dispensa propositura de ação pauliana. Limite subjetivo da coisa julgada. se a doação atinge a subsistência e consequentemente a solvência. a pessoa que com ele celebrou a estipulação considerada fraudulenta ou terceiros adquirentes que hajam procedido de má fé. Diz o art. 548 trata de doação universal. nulidade absoluta. anulabilidade. parece sugerir que na ação pauliana o litisconsórcio seria passivo facultativo. Só que evidentemente o reconhecimento da fraude contra credores vai atingir não apenas o devedor alienante. Então. 548 o seguinte: é nula a doação de todos os bens sem reserva de parte ou renda suficiente para subsistência do doador. ou seja. se interpretado literalmente. 1. fraude contra credores. ação pauliana. Então. FIM. 548.813 autoriza a configuração da fraude contra credores no curso do processo de inventário independentemente de ação pauliana. Se a doação atinge a solvência. 161 falar “ou” entenda-se “e”. Aula 08 – 21/10/08 Na aula passada falamos em fraude contra credores. independe de ação pauliana. 161 na parte final diz lá: a ação nos casos dos artigos 158 e 159 poderá ser intentada contra o devedor insolvente. mas eu queria ainda para finalizar o tema trazer breves considerações para seguir adiante. 161 do código civil. por quê? Porque o art. se a doação atinge a subsistência ela também atinge a solvência. por conta dos limites subjetivos da coisa julgada. Paramos falando da ação revocatória trazendo as exceções a necessidade de ação revocatória: doação universal e renuncia a herança. O art. o art. na ação pauliana o litisconsórcio é passivo necessário. mas também os adquirentes eventuais do bem. com autorização do juiz. na medida e que . Então. Quer dizer. aceitá-la em nome do renunciante. Tem outra hipótese ainda que é a do art. mas não atinge a subsistência. nulidade absoluta. Claro que se a doação atinge a subsistência ela também atinge a solvência e. cuidado para não se embolar. princípio da dignidade da pessoa humana. Com a expressão “ou” o código parece sugerir litisconsórcio passivo facultativo. nessa hipótese em que a doação atinge a própria subsistência. Agora.216 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho credores renunciando a herança poderão eles. aí o devedor praticou um ato de disposição patrimonial para um terceiro. 472 do CPC que trata de limites subjetivos da coisa julgada e. O código civil textualmente diz que a fraude contra credores gera anulabilidade e isso está no art. mas também terceiro adquirente. Prova objetiva o gabarito é sempre esse. objeto da disposição patrimonial. Dinamarco e dentre os civilistas autores como Christiano Chaves. que é a que está escrita no código. Essa segunda posição defende que a fraude contra credores gera ineficácia relativa. Vamos supor que esse ato de disposição patrimonial tenha conduzido ou agravado a insolvência do devedor. Nelson Rosenvald e o Pablo Stolze. Quer dizer. tenha valor de mercado de 100 mil reais e o C1 tem direito a 10 mil. 165 afirmam peremptoriamente que a fraude contra credores gera anulabilidade. O que é ineficácia relativa? Na ineficácia relativa. mas também os demais. qual vai ser o efeito prático da invalidação dessa alienação aqui? Retorno ao status quo ante. o C2 50 mil e o C3 80 mil. Tem outro ponto também importante aqui: pela letra do código civil. por quê? Porque o art. O art. essa posição é minoritária. Então. 171. Alexandre Câmara. 165. se o C1 propõe ação pauliana. remissão para o art. Se vier na dissertativa é preciso mencionar uma segunda posição. para ficar mais claro ainda. II. para caracterizar a fraude contra credores. Confirmado por esses dois dispositivos. Vamos supor que o bem. 182 e art. 171. 182 basicamente diz que anulado o negócio jurídico haverá o retorno das partes ao status quo ante. 171. o ato não produz efeitos em relação a determinada pessoas. Qual seria o efeito prático disso? Vamos supor que tenhamos um devedor que tenha lá três credores. art. II diz lá: além dos casos expressamente declarados na lei é anulável negócio jurídico. Apesar de vários autores importantes. E aí vem i inciso II: fraude contra credores. Remissão para o art. a fraude contra credores gera anulabilidade. na verdade a invalidação desse ato acabaria beneficiando não apenas o credor demandante. quem defende que a ineficácia é relativa vai . esse é o efeito da invalidade do negócio jurídico.217 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho tal reconhecimento da fraude contra credores vai atingir não apenas o devedor. 47 do CPC que trata de litisconsórcio necessário. ou seja. II confirmado pelos artigos 165 e 182. Essa segunda posição é defendida por alguns autores importantes: Humberto Theodoro Júnior. Pela tese tradicional. é incontroverso o que a fraude contra credores geraria anulabilidade. que está dentro do capítulo da fraude contra credores diz lá: anulados os negócios fraudulentos a vantagem resultante reverterá em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores. art. Aí o art. porque via ficar claro que a hipótese é na verdade de litisconsórcio passivo necessário. Todos esses dispositivos. não haverá desconstituição por completo do ato de transferência. a segunda posição melhor protegeria a legitima expectativa do terceiro adquirente. mas é posição minoritária. mas temos vários autores defendendo a ineficácia relativa principalmente em âmbito processual. Então. das duas uma: ou vai se usar por analogia o prazo do art. Quer dizer. principalmente em atos de disposição gratuita em que o terceiro poderia inclusive estar de boa fé como vimos na aula passada. Se formos seguir a lógica da ineficácia relativa. na verdade essa alienação apenas não produzirá efeitos em relação a C1. Vamos começar invalidade do negócio jurídico. que é a Súmula 195 do STJ. Prova objetiva o gabarito é sempre pela anulabilidade. que vou falar por desencargo de consciência.218 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho sustentar que eventual reconhecimento da fraude contra credores não vai invalidar a transferência do domínio aqui. em tese o que o credor vai alegar aqui? Fraude a execução. com o produto dessa alienação judicial for apurado 100 mil reais em se entendendo que a tese vencedora é a da eficácia relativa. alguns chegam a afirmar. Ou seja. diferentemente do que ocorreria com a tese da anulabilidade onde todo o montante reverteria em favor dos demais credores. Mais uma vez haveria uma maior proteção para o terceiro adquirente em detrimento dos demais credores. O reconhecimento da fraude contra credores vai gerar uma sentença que vai reconhecer a ineficácia dessa alienação apenas em relação ao credor demandante. Tem uma questão que é processual. que essa segunda solução em tese melhor protegeria eventuais adquirentes do bem. Nós vimos que o concilium fraudis não se exige para os atos de disposição gratuita e remissão de dívida. Pergunta de aluno. o código literalmente diz que a fraude contra credores gera anulabilidade. se vier dissertativa tem que fazer alusão as duas posições. Então. se por ventura houver alienação judicial desse bem transferido. O que . 178 (que prevê explicitamente que é de 4 anos para fraude contra credores) ou a gente entra para a pretensão em relação a eventual reparação civil do código. com a alegação da fraude em execução o credor vai poder em tese atingir aquele bem que se encontra sob aparente titularidade do adquirente. mas essa posição é minoritaríssima. Percebam que essa não á a posição prevista no código. Depois de citado o devedor. aí o prazo seria reduzido para três. Então. Vamos imaginar que o credor tenha proposto a ação em face do devedor e o devedor em tese já foi citado. Se justifica inclusive. o que vai acontecer? 10 mil para o C1 e os 90 mil remanescente ficam com o adquirente. esse devedor pratica um ato de disposição patrimonial que lhe conduz a insolvência. Resposta do Prof: em sendo a anulabilidade 4 anos. art. a possibilidade de reconhecimento de ofício é uma exceção ao princípio da inércia que se justifica a luz do interesse público. se submete ao regime de litisconsórcio passivo necessário. Como todos devem se lembrar. A Súmula 195 do STJ diz que não cabe reconhecimento de fraudes contra credores no curso dos embargos de terceiros.219 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho esse sujeito vai fazer aqui para se defender? Embargo de terceiro. mas a via adequada é a ação pauliana. Como ele reconhece que o ato foi anterior. mais. A segunda diferença é a seguinte: como a nulidade envolve interesse público. a invalidade é o gênero que comporta duas espécies: nulidade absoluta também chamada de nulidade e a anulabilidade também conhecida como nulidade relativa. Segundo. porque a ação dos embargos de terceiros não é dúplice e. Pergunta de aluno. 169. O art. Resposta do Prof: isso. Quer dizer. Então. o pólo ativo vai ser o terceiro e o pólo passivo vai ser o credor. a nulidade pode ser alegada por qualquer interessado. como acabamos de ver a ação pauliana. mas ainda assim esbarraríamos nos problemas dos limites subjetivos. pelo MP e pode ser reconhecida de ofício pelo Juiz. Já a anulabilidade pode ser invocada apenas pelo interessado.177. ele alega aí fraude contra credores. A Súmula 145 do STJ repudia o reconhecimento de fraude contra credores em embargo de terceiros. Nulidade absoluta envolve interesse público. as . A dúvida é se o Juiz poderia reconhecer a fraude contra credores no curso dos embargos de terceiros. anulabilidade interesse particular. que é a via adequada para suscitar fraude contra credores. reforçando a tese de que a via adequada é a ação pauliana. 168. Uma. 169. Vamos supor que no prazo para resposta desse embargo de terceiro o credor reconheça que não houve fraude a execução e que a alienação foi anterior ao ato citatório. Quer dizer. porque as demais decorrem dessa primeira. 1ª parte diz que o negócio jurídico nulo não suscetível de confirmação. Invalidade dos negócios jurídicos vem nos artigos 166 a 184. 1ª parte. Outra diferença: nulidade absoluta é irratificável. art. art. quem tem que ingressar o pólo passivo aí para reconhecimento da fraude contra credores? Tanto o devedor quanto o terceiro e na verdade o terceiro não integra a relação processual dos embargos de terceiros. porque o veículo próprio para suscitar fraude contra credores é a ação pauliana. Essa é a mais simples e a mais importante das distinções. ressalvadas as duas exceções que vimos na aula passada. As diferenças essenciais são as seguintes: A primeira é a mais simples e a mais importante de todas. dentre outros. 172. “Anulado” é expressão genérica. Leonardo Matieto. Francisco Amaral. Quer dizer. Como veremos daqui a pouco os prazos são diferenciados. o regime jurídico do reconhecimento é distinto. ela invalidaria o ato apenas dali por diante. o que se começou a sustentar é que a produção de efeitos ex nunc seria insuficiente para a proteção da livre manifestação de vontade. os efeitos seriam os mesmos. mas uma vez reconhecida a anulabilidade. 182: anulado o negócio jurídico restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achava. Então. o que aconteceria? A sentença que reconhece a coação moral convalidaria todos os pagamentos anteriormente efetuados. Então. Carlos Roberto Gonçalves. Já a anulabilidade é ratificável. Christiano Chaves. Até a algum tempo atrás era uma diferença clássica entre nulidade e anulabilidade. Só que ultimamente vem ganhando cada vez mais espaço uma segunda posição e essa posição defende que o reconhecimento da anulabilidade também produz efeitos ex nunc. a legitimidade para suscitar a nulidade é diferente da legitimidade para suscitar a anulabilidade. os efeitos de tal reconhecimento se equiparariam aos efeitos do reconhecimento da nulidade. Orlando Gomes. a segunda corrente defende que a produção de efeitos ex nunc seria insuficiente para a proteção da livre manifestação de vontade. . Essa primeira posição teria embasamento no art. quer dizer. Vamos imaginar que eu venha efetuando sucessivamente pagamentos mediante coação. Maria Helena Diniz. Autores de peso em favor dessa primeira corrente: Caio Mário. retorno ao status quo ante. art. Em relação a anulabilidade o tema é controvertido. quer dizer.220 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho partes não podem confirmar o negócio que atenta contra o interesse público. a segunda corrente defende a produção de efeitos ex tunc e essa posição teria embasamento no art. Bom. dentro daquela afirmativa que o ato nulo não produz efeitos. a sentença em tese produziria efeito ex nunc. 1ª parte que diz que a anulabilidade não tem efeito antes de julgada por sentença. Quer dizer. Primeiro ponto: a nulidade produz efeitos ex tunc. Uma primeira corrente defende que a anulabilidade produz efeitos ex nunc. se adotada a 1ª tese que reconhece efeitos ex nunc. 177. outra questão e aqui há certa divergência na doutrina. Portanto. Também autores de peso aqui: Silvio Rodrigues. Pablo Stolze. abrange tanto nulidade quanto anulabilidade e o 182 diz: anulado. a sentença que reconhece a nulidade produz efeitos ex tunc. a distinção estaria no momento que antecede o reconhecimento. A diferença entre a nulidade e a anulabilidade para essa 2º posição não estaria em relação aos efeitos do reconhecimento. afirmava a maioria da doutrina. já cumprido e o prazo para qualquer pretensão patrimonial decorrente daquele contrato nulo já esteja fulminado pela prescrição. parte final. O que se afirma é que a prescritibilidade das pretensões patrimoniais viriam em harmonia com a necessária segurança jurídica que busca ser estabelecida pelo instituto da prescrição. se estão prescritas todas as pretensões patrimoniais do contrato já executado. mas eventuais pretensões patrimoniais decorrente de tal conhecimento prescrevem. a maioria dos autores assim se posicionava. a maior parte dos doutrinadores a época entendia que a nulidade prescreveria no prazo ordinário. art. a prescrição também. O Pablo Stolze defende que imprescritível é o reconhecimento da nulidade. Se vier na prova objetiva dizendo que o ato nulo não convalesce pelo decurso do tempo ou se vier dizendo que o reconhecimento da nulidade é imprescritível está certo. Então. Pergunta de aluno. 169. quando se afirma que a nulidade absoluta não convalesce pelo decurso do tempo. Resposta do Prof: e o Humberto Theodoro Júnior chega dizer o seguinte: imagine que tenhamos um contrato já executado. Humberto Theodoro diz que nesse caso ainda que haja imprescritibilidade do ato nulo. dentro dessa posição. na medida em que estariam prescritas todas as pretensões patrimoniais daí resultantes.221 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Outra diferença entre nulidade e anulabilidade é a seguinte: a nulidade absoluta não convalesce pelo decurso do tempo. O que se afirma. Eventuais pretensões patrimoniais decorrentes da nulidade se sujeitariam a prazos prescricionais. quando entrou em vigor o código. Ainda que haja imprescritibilidade. parte final. Quando entrou em vigor o código atual. se por um lado o reconhecimento da nulidade envolve interesse público. Pergunta de aluno. porque a prescrição busca a paz social. Quer dizer. 169. não haveria utilidade e necessidade do reconhecimento da nulidade. . é que imprescritível reconhecimento da nulidade e eventuais conseqüências extrapatrimoniais. Se perguntarem numa prova dissertativa. Gustavo Tepedino. careceria o autor de interesse processual no reconhecimento da nulidade. Porque vejam. vários autores se insurgiram em face da literalidade do código civil e aí surgiu uma posição que hoje vários autores fazem referência do Pablo Stolze. Seguinte: essa matéria não era tratada no código de 16. dentro dessa segunda perspectiva. o que se está afirmando? É a imprescritibilidade da nulidade. Seguem a posição do Pablo Stolze: Humberto Theodoro Júnior. vamos ter que ir um pouco além. art. evitar a eternização dos conflitos. é uma causa específica de anulabilidade. Pergunta de aluno. 179 que é novidade legislativa. Quer dizer. Presunção relativa porque obviamente nada impede que a regra específica. o código anterior não dizia se era nulo ou se era anulável. seguinte: o art. 179 e o art. Quer dizer. Porque o objeto da prescrição são direitos subjetivos patrimoniais. Para essas causas específicas de anulabilidade nós vamos aplicar o art. 179. 178 prevê o prazo para as causas gerais de anulabilidade.222 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Resposta do Prof: imprescritibilidade e aí justificaria a imprescritibilidade a dignidade da pessoa humana. 496 não prevê prazo e o prazo será de 2 anos. 179. Também aplicável no art. 179 basicamente diz que para essas causas específicas de anulabilidade: presunção relativa de que o prazo é de dois anos. 178 e é de 4 anos. também contemple um prazo especial. 117. 179 para o art. Uma das alterações aqui é que o código atual no art. 496 combinado com o enunciado 368 e aí claro faria a remissão no sentido oposto: lá do art. mas no silêncio da regra específica quanto ao prazo aplicar-se-á o prazo de 2 anos do art. 496 eu faria para o art. Nesse sentido Enunciado 368 do Conselho. se a regra específica diz que determinado ato é anulável e prevê um prazo x. claro que vamos aplicar o prazo x. 496 expressamente diz que é anulável. faria a remissão do art. Resposta do Prof: aplicável na hipótese do art. 496 que é aquela historia da venda de ascendente para descendente. Diz o art. Então. 533. Muito cuidado com art. o STF num determinado momento entendia que a hipótese era de nulidade absoluta. mas obviamente nada impede que o legislador contemple causas específicas de anulabilidade fora das causa gerias. Cuidado porque esse art. como o código era omisso. salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido. Já a anulabilidade tem que ser invocada dentro de prazos previstos em lei. então. que prevê o prazo de 2 anos. se encaixa perfeitamente na hipótese do art. Pergunta de aluno. 178 prevê o prazo de 4 anos para as causas gerais de anulabilidade que são a incapacidade relativa e os defeitos do negócios jurídicos. além de contemplar essa causa especial de anulabilidade. Qual é o prazo geral para alegar a anulabilidade? Está no art. Prazo geral por quê? Porque o art. Resposta do Prof: o código anterior não dizia se era nulo ou anulável essa venda de ascendente a descendente. o art. 496 que é anulável a venda de ascendente a descendente. II que trata do contrato de troca. . 179 do código civil combinado com o enunciado 368. o motivo acaba integrando o próprio conteúdo do negócio jurídico. O art. III o motivo passa a ter repercussão jurídica. Resposta: vamos colocar para jogo não autorizado. que já tinha sido afastada pela jurisprudência do STJ e o prazo não é mais de 20 anos. Então. 166. se caísse numa prova dissertativa..223 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Antes da Constituição quem enfrentava matéria de última instancia era o STF. III esse motivo determinante ele é comum a ambas as partes porque em regra o motivo não tem relevância jurídica por quê? Princípio da confiança. 166. ele fala do objeto ilícito. Quer dizer. locação para casa de prostituição. O inciso III diz: o motivo determinante comum a ambas as partes for ilícito. matéria de natureza infraconstitucional e o STJ a muito vinha repudiando a Súmula 494 porque ele entendia que a hipótese era de anulabilidade. Só que aqui o motivo ilícito é comum a ambas as partes. obviamente como o art. por exemplo. elas estão nos artigos 166 e 167. O inciso III traz uma novidade. então quando o motivo acaba sendo comum a ambas as partes. O inciso II também não traz grandes questões. III o motivo é comum a ambas as partes não há porque se cogitar de principio da confiança. É importante essa regra por quê? Porque a regra geral é de que o motivo não tem repercussão jurídica justamente por envolver razão de natureza subjetiva e o art. 166. . quer dizer. Só que pós Constituição Federal quem passou a enfrentar matéria em última instancia foi o STJ. porque no art. Vamos começar a enfrentar as principais hipóteses de nulidade absoluta. doação para recompensar a prática de ato ilícito. 179 acaba por completo sepultando a Súmula 494 do STF. primeira coisa é lembrar da diferença motivo e causa. dentro daquela idéia de que a nulidade prescrevia no prazo ordinário.. Então. I diz que gera nulidade absoluta o negócio celebrado por pessoa absolutamente incapaz. impossível ou indeterminável. alguns exemplos trazidos pela doutrina seriam os seguintes: o mútuo para a prática de jogo proibido. legítima expectativa. mas cuidado que os códigos ainda faz referencia a Súmula. 166. já vimos essa questão no momento anterior. A época o STF editou a Súmula 494 que diz que o prazo é de 20 anos. Só que o que a doutrina costuma afirmar aqui é o seguinte: no art. O art. A ressalva aqui ao negócio praticado por absolutamente incapaz qual é? Teoria do ato fato. Motivo as razões subjetivas e a causa os efeitos mínimos necessários a configuração de um negócio jurídico. Pergunta. claro que é pressuposto a esse exemplo que o mutuante saiba que está emprestando para jogo proibido. 166 inciso III é uma das exceções a essa afirmativa geral. o instituto da fraude a lei que está no art. mas numa interpretação sistemática se percebe que aquela interpretação literal acaba atingindo outros interesses protegidos pelo ordenamento jurídico. na verdade o jogo não autorizado ele não representa verdadeira ilicitude stricto sensu. mediante interpretação sistemática. Tanto é que a doutrina. mas não da responsabilidade. Quer dizer. Não aplicaríamos esse artigo. Então. muito importante como causa de nulidade absoluta. Quem tem herdeiros necessários só pode doar metade. Resposta: aí acaba gerando uma certa polêmica porque olha só: o jogo não autorizado traz que conseqüência? Obrigação natural e não há responsabilidade. Entretanto. Pergunta. que é exigível judicialmente. tem uma regrinha específica lá no contrato mútuo para prática de jogo. como a conseqüência da dívida de jogo não autorizado é obrigação natural e o ordenamento jurídico reconhece a existência do débito. se percebe que aquele ato colide com outros interesses de ordem pública protegidos pelo sistema. nós vamos ver mais adiante. mas há o débito. diz o 549 o seguinte: nula é também a doação quanto a parte . Porque se jogo não autorizado fosse efetivamente ilícito stricto sensu na verdade não haveria sequer débito resultante de tal prática. 549 está dizendo que quem tem herdeiros necessários só pode doar a metade. te digo depois. tanto a doutrina quanto a jurisprudência em relação a divida de jogo dividem muito bem: divida de jogo regulamentada. quer dizer. o sujeito pratica um ato que aparentemente se amolda a uma determinada regra. A fraude a lei é novidade como causa de nulidade absoluta. tem até um Informativo do STJ que vamos ver mais adiante. vamos aplicar uma regra especial que tem lá na parte de contrato de mútuo. o ato encontra um aparente respaldo numa determinada regra jurídica. Prosseguindo.224 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Pergunta. Existe a dívida de jogo não autorizado aí sim obrigação natural e a dívida de jogo proibido. Exemplo clássico da doutrina. o art. art. 166. é plenamente sustentável que neste caso nós não teríamos uma finalidade ilícita propriamente dita. na verdade o que o ordenamento jurídico afasta é a exigibilidade de eventual dívida decorrente de jogo não autorizado. Então. VI. 549. a não ser que o jogador seja um menor e aí temos uma sistemática própria envolvendo a proteção tanto de jogo proibido quanto de mútuo envolvendo o interesse de menor. A divida de jogo proibido sim é reconhecidamente um ato um ilícito e conseqüentemente não há nem débito e nem responsabilidade. Na fraude a lei.166. Ela não constava no código de 16 e uma das características primordiais da fraude a lei é a chamada aparência de licitude. III. quer dizer. Resposta: mas aí a conseqüência não seria a nulidade do art. terraço ou varanda a menos de metro e meio do terreno vizinho. Um mês depois ele tem 250 e aí ele doa 125.1369. o grande cuidado aqui é nós não usarmos a fraude a lei de maneira atécnica. . só que essas sucessivas doações são praticadas em fraudes a lei. Numa interpretação literal. no momento da liberalidade. caput: é defeso abrir janelas ou fazer eirado. O que ele faz? Ele doa 250. na verdade o legislador buscou claramente diferenciar o direito da superfície da enfiteuse cuja característica é a perpetuidade. entretanto essa aparência de licitude colide com os interesses protegidos pela norma. privacidade. não pode doar além da metade do seu patrimônio. 549. 1. o sujeito que tem um filho. O objetivo da regra é resguardar intimidade. 1. Então. por exemplo. diz o art. 549 e vai fazendo isso sucessivamente. porque muita gente usa a fraude a lei para situações em que há uma frontal violação ao ordenamento jurídico e na verdade a fraude a lei se diferencia do ato ilícito propriamente dito.301. por exemplo.225 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho que exceder a de que o doador no momento da liberalidade poderia dispor em testamento. todas essas doações respeitaram o art. Outro exemplo de um instituto que veremos bem mais adiante: direito de superfície. Então. Aí o parágrafo 2º diz assim: as disposições desse artigo não abrangem as aberturaras para luz ou ventilação. Vamos ver que esse tipo de direito é tratado tanto no código civil quanto no estatuto da cidade. respeitou o art. Quer dizer. porque ela atenta contra os interesses resguardados pelo caput. 549. fraude a lei.301. Há uma aparência de licitude. respeitou o art. Qual é o objetivo do legislador ao determinar prazo determinado para o direito de superfície? É evitar a perpetuidade. direito de vizinhança. não maiores de 10 cm de largura sobre 20 de comprimento e construídas a mais de 2 metros de altura de cada piso. porque essas sucessivas doações atentam contra a legítima dos herdeiros necessários. Diz o art. Vamos supor que o sujeito tenha 500 em patrimônio e tenha um filho. há uma aparência de licitude que busca na verdade afastar o vínculo empregatício. mas é uma conduta em flagrante fraude a lei. O que o sujeito faz? Ele faz 50 aberturas uma do lado da outra e aparentemente aquela conduta se amolda ao §2º. Outro exemplo: art. 549 porque no momento da liberalidade ele apenas dispôs de metade. art. mas no código civil o direito de superfície tem que ser por prazo determinado. Vamos ver que no estatuto da cidade pode ser por prazo determinado ou indeterminado. Vamos supor que as partes convencionem o direito de superfície por prazo determinado de 600 anos. as falsas cooperativas talvez representem um exemplo de fraude a lei. no direito do trabalho. Exemplos: artigos 380. é da essência da própria lei que aquela conduta se amolde aparentemente a um determinado preceito normativo. No abuso. 1867 e 1900. requisito esse que não é exigido para configuração do abuso de direito. Quer dizer. Agora a parte final é que chama mais atenção “ou proibir-lhe a prática sem cominar sanção”. 166. VII (mais para prova objetiva ou oral). na verdade. Então. 485 e 547. 547. A 1ª parte do inciso VII traz a chamada nulidade expressa ou textual. não se admite. Esse último art. na verdade entra como abuso do direito. mas haja uma limitação principiológica. ele diz que na fraude a lei o sujeito se utiliza da lei para violar a própria lei. porque no abuso do direito também não há uma vedação frontal do direito positivo porque no abuso o sujeito exerce um direito em desarmonia com os valores do sistema. o legislador proibiu sem combinar sanção. 167. mas que nem sempre caminham lado a lado. Quer dizer. art. Para prova objetiva vale a pena nós olharmos o art. seriam institutos parecidos. Simulação. na fraude a lei o Ponte de Miranda quer ressaltar que o sujeito se vale de determinada regra para alcançar objetivos que o ordenamento jurídico não efetivamente deseja em relação aquele dispositivo legal. Essa é a chamada nulidade virtual ou implícita. 1860. mas nem sempre porque uma característica a fraude a lei é justamente essa aparência de licitude. O Pontes de Miranda traz uma definição que eu acho que equaciona bem a sua pergunta. 548. mas a limitação decorre do princípio da boa fé objetiva. 483. podemos ter uma hipótese que o ordenamento jurídico não preveja qualquer solução. Por exemplo: a teoria do adimplemento substancial que vimos aqui como exemplo da abuso. Nulidade virtual. VII diz: a lei taxativamente o declarar nulo ou proibir-lhe a prática sem cominar sanção. “Não prevalece”. na fraude a lei há sempre um aparente dispositivo legal que dá suporte aquela conduta e esse requisito obviamente não se exige para o abuso.226 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Pergunta. §único que é aquela história de doação com cláusula de reversão em que o doador transfere para o donatário e aí o doador diz “olha donatário se você morrer antes de mim. 547 diz assim: não prevalece cláusula de reversão em favor de terceiros. Quer dizer. por exemplo. não há uma manipulação inadequada em relação ao ordenamento jurídico. O art. é o art. Em muitas situações. os bens voltam para mim” e aí o §único do art. 549. O pedido de resolução. 426. 166. . 1863. ele aparentemente encontra amparo em determinada regra jurídica. Então. nessas hipóteses o código usa expressão como: não deve. 762. abuso e fraude a lei caminharão lado a lado. Resposta: a fraude a lei se parece muito com abuso. não pode. Alguns exemplos: artigos 497. aparente. 550. Na Simulação absoluta há apenas o negócio simulado e o negócio simulado é o negócio aparente.. mas não tem razão plausível. em conluio com a amante. o contrato está em curso e o locatário vem cumprindo as obrigações contratuais. exemplo típico de simulação. O que o sujeito faz? Para se esquivar aos efeitos do art. Já na Simulação relativa há o negócio simulado e também o dissimulado. A Simulação pode ser absoluta ou relativa. Pergunta. O locador está doido para despejar o locatário. mas na verdade esse negócio dissimulado. 550 diz que a doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo outro cônjuge ou por seus herdeiros necessários até 2 anos depois de dissolvida a sociedade conjugal. 8º da lei de locações. o locador faz uma simulação em relação ao contrato de compra e venda com o adquirente. Esse conluio entre declarante e declaratário é chamado de pactum simulationis. Outra classificação e nós vamos conjugar as duas é a seguinte: a simulação pode ser maliciosa ou inocente. Já a venda do imóvel para facilitar o despejo seria um exemplo típico de simulação absoluta. quer dizer.. Um exemplo clássico de simulação: art. Pensão alimentícia é suscetível de dedução do imposto de renda.227 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Na simulação há uma declaração enganosa de vontade em conluio com o declaratário. ambos em conluio com que objetivo? Viabilizar o despejo por parte do terceiro adquirente. Essa doação é anulável. ele busca na verdade esconder a real intenção das partes que na verdade corresponde a outro negócio que não fora declarado. há casais que simulam separação judicial e divórcio com o objetivo de fixação de alimentos para dedução no imposto de renda.. O art. art. O negócio simulado. O simulado é o aparente e o dissimulado é o negócio que corresponde a real intenção das partes. aparente é a compra e venda e o negócio dissimulado é a doação. Se o contrato de locação não estiver averbado junto ao registro. aquele exemplo da compra e venda para a amante que busca esconder a doação é exemplo típico de simulação relativa. Resposta: na simulação relativa nós temos o negócio dissimulado que é o aparente. Quer dizer. Outro exemplo: locador e locatário. o adquirente não é obrigado a respeitar o contrato de locação. Então. Então. ele faz uma compra e venda que busca esconder a doação. .. 550. declaração enganosa de vontade em conluio com o declaratário com o objetivo de enganar terceiro havendo um negócio meramente aparente. Qual seria o mecanismo para viabilizar o despejo? A venda simulada. o que gera a invalidação da simulação não é o prejuízo a terceiro. o que a doutrina vem afirmando é que no código de 16 o que gerava a anulabilidade da simulação era o prejuízo a terceiro. o tributo é municipal e se for doação o tributo é estadual. Exemplo típico de simulação inocente: vamos imaginar uma pessoa pública que tem determinado relacionamento amoroso e quer manter esse relacionamento sem qualquer divulgação. Se perguntarem isso. A simulação maliciosa é aquela que tem por efeito atingir interesse juridicamente protegido de terceiro. se houvesse prejuízo a terceiro aquele terceiro atingido poderia invalidar o negócio. O sujeito não tem herdeiros necessários. Na verdade nós temos. Se for compra e venda. 104 do código de 16. o art. Quer dizer. a todo momento ele é instado a ser fiador dos familiares e o que ele faz? Uma simulação de venda de seus bens com o único objetivo de ser constantemente instado pelos familiares. a simulação ela pode ser maliciosa ou inocente. Então. Não seria razoável. Parece inclusive fazer sentido. a contrario sensu. Temos aqui. não atinge interesse jurídico de terceiro. Esse é um exemplo de simulação inocente e relativa porque há uma compra e venda que busca esconder a doação. mas na verdade aquele negócio de fachada busca esconder o negócio jurídico doação que corresponde a real intenção das partes. mas que trás reflexos no direito tributário. prejuízo a determinada pessoa. eles fazem uma compra e venda que busca esconder a doação. No código atual. Então. por exemplo. ao passo que a simulação inocente. na verdade busca esconder a doação. o aparente e o dissimulado. Claro que isso é exemplo típico de simulação inocente no direito civil. Outro exemplo: imagine um parente seja o único da família que tenha bens. quer dizer. ele em nenhum momento exige a intenção de prejudicar outrem.228 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho A compra e venda para a amante. No código atual. uma simulação inocente e absoluta. o legislador exigia para configuração da simulação o prejuízo a terceiro. Então na verdade a simulação relativa pressupõe essa dualidade de negócios. era anulabilidade por quê? Interesse particular. livre desimpedido e quer fazer uma doação para a namorada só que a doação tornaria público o relacionamento. é inevitável fazermos uma análise comparativa com o código anterior porque no art. entre aspas. mas vai que uma . dois negócios aparentes que é o de fachada (compra e venda). Uma questão pertinente é a seguinte: a dúvida é se a simulação inocente é invalidante. o que gera a invalidação é a simples divergência entre a vontade declarada pelas partes e a vontade real. portanto classificações distintas.167 suprimiu tal elemento. Na medida em que a simulação passa a ser causa de nulidade a matéria passa a ser de ordem pública. Simulação inocente é invalidante sim. a primeira premissa é que a simulação seja relativa. Se conjugarmos as duas classificações fica fácil entender o art. mas a invalidação da simulação inocente pode eventualmente gerar subsistência do negócio dissimulado se a simulação inocente for relativa. porque essa divergência intencional atinge a eticidade nas relações jurídicas. Resposta: isso. pressupõe simulação relativa e inocente. art. 167 parte final é que a simulação seja relativa e inocente. Haveria nulidade do negócio simulado. extrajudicialmente me parece inadequada a possibilidade. me parece que a via adequada seria a tutela jurisdicional. quer dizer. que parece confuso. é invalidante. 167. Pergunta. Vamos tomar cuidado aqui com o seguinte: vamos ao art. Pergunta. que permite em tese o aproveitamento do negócio dissimulado. Então. mas subsistirá o que se dissimulou se valido for na substancia e na forma. 167 parte final. Bom. a doação. . diz lá: é nulo o negócio jurídico simulado. Aqui. vai ser válido o dissimulado se o dissimulado for válido na substancia e na forma. Então. a simulação pode ser suscitada através dos mecanismos que vimos e aí se facultaria a possibilidade de suscitar a preservação do negócio dissimulado pela via jurisdicional. 167 fica claro que a simulação tem que ser absoluta ou relativa? Tem que ser relativa porque o código fala “é nulo o negócio dissimulado. e quando que o dissimulado vai ser válido na substancia e na forma? Quando não atingir interesse juridicamente protegido de terceiros.229 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho matéria é de ordem pública porque ela simplesmente decorre de um prejuízo a determinada pessoa. quer dizer. tem que ter o simulado e o dissimulado e aí diz “subsistirá o que se dissimulou se válido for na substancia e na forma”. Quer dizer. mas subsistirá o que se dissimulou”. quer dizer. Dá para perceber que o art. Resposta: ação judicial. qual seja. Então a premissa para aplicar o art. Pergunta. inclusive a inocente. qual seja. a compra e venda e o aproveitamento do negócio dissimulado. 167. Nesse sentido Enunciado 152 que diz: toda simulação. para aplicar a parte final do art. o 167 parte final. a hipótese é de nulidade devido a essa divergência intencional entre aquilo que se declara e aquilo que se pretende. vem em harmonia com o princípio da conservação dos atos e dos negócios jurídicos. por quê? Porque dentro de uma nova ótica principiológica o prejuízo decorrente da simulação não envolve interesse específico de terceiro. Pergunta. não vai produzir efeito. por isso eu evitaria essa afirmação. porque esse conluio entre as partes gerariam prejuízo a ordem pública. Quer dizer. §único do CTN diz que em sede de matéria tributária a simulação ela gera ineficácia em relação a Fazenda Pública. algum. 116 do CTN prevê a possibilidade justamente de encarar a simulação para uma causa de ineficácia relativa e não propriamente de invalidação. Resposta: se for absoluta inocente o que vai acontecer? Vai anular e ponto final. tem um regime jurídico específico. 116. o efeito prático é que a simulação aqui. se for inocente e relativa aí vai aproveitar o dissimulado. mas haveria o aproveitamento do dissimulado. Vamos lembrar aqui de um tópico que já vimos em aulas anteriores? Mas só para ficar consignado no caderno. Pergunta. . haveria a invalidação apenas do negócio aparente. por isso inclusive que a tendência hoje da doutrina é no sentido de afirmar que a simulação inocente ainda que não cause prejuízo a ninguém efetivamente ela gera invalidação. por exemplo. numa prova de civil principalmente. o que vai acontecer? A simulação inocente ela vai invalidar o negócio simulado e vai prestigiar o dissimulado. Resposta: o enunciado 152 é o seguinte: ele diz que toda simulação inclusive a inocente é invalidante. Pergunta. Resposta: se no caso da simulação inocente absoluta haveria uma hipótese de dizer que há nulidade independentemente de invalidação. se for absoluta é isso mesmo invalida e ponto final. mesmo quando ela for relativa. O prejuízo decorrente da simulação está em relação a necessária observância da eticidade nas relações privadas. Pergunta. a própria autoridade administrativa ela pode desconstituir determinados atos objeto de simulação. É o seguinte: a simulação pressupõe conluio entre declarante e declaratário. se ela for relativa.230 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Resposta: sem dúvida e inclusive aqui a simulação em matéria tributária ela tem uma peculiaridade. entre aspas. quer dizer. pode uma parte em conluio alegar simulação contra a outra? Vamos lembrar do seguinte: já chegamos a fazer alusão a tu quoque. Resposta: então na verdade o art. de prejuízo? Eu evitaria afirmar isso. o art. Basicamente na tu quoque se eu violo determinada regra X não posso exigir que a outra pessoa cumpra aquela mesma regra que estou transgredindo. ela pode ser delatada pela Fazenda Pública pelo curso do próprio procedimento fiscal. Quer dizer. essa seria a perspectiva hoje mais atualizada. quer dizer. Agora. Então. Nós vimos que no código de 16 havia uma regra idêntica ao dolo recíproco só que para simulação. apesar do silencio do código. ao invés de celebrar o contrato de mandato o que podem as partes fazerem ai? Um contrato de compra e venda e na verdade por esse contrato de compra e venda haverá a transferência da propriedade resolúvel. do que as partes se valem para isso? Mandato. Tem até um enunciado sobre o tema. ele não reproduziu essa regra do legislador de 16 e aí qual é grande risco que corremos? É dizer que. Em tese. inaplicável aí a tu quoque por conta da mudança na natureza jurídica da simulação. era no mesmo artigo 104 do código de 16: nenhuma das partes em conluio na simulação pode suscitar simulação em face da outra. vou passar seis meses fora e preciso transferir os poderes de administração a outra pessoa. vai celebrar um contrato de compra e venda e aquele sujeito que vai administrar o negócio ele não vai se apresentar como mandatário. Só que nós vimos que nosso código atual é omisso. Só que não é e por quê? Por que não dá para aplicar tu quoque na simulação? Porque houve uma mudança na natureza jurídica da simulação. que é o Enunciado 294 do Conselho que afirma lá que sendo a simulação uma causa de nulidade pode qualquer das partes alegá-la contra a outra. na verdade o sujeito vai transferir a propriedade. com um ponto delicado que é o seguinte: não confundir simulação com o chamado negócio fiduciário e negócio indireto.231 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho A tu quoque inclusive inspirou a sistemática do dolo recíproco do art. a solução seria a mesma por conta da tu quoque. Vamos supor que meus empregados sejam absolutamente insubordinados e se aquele sujeito que for administrar o meu negócio se apresentar como mandatário o negócio vai desandar. INTERVALO. Vamos prosseguir com a simulação. 150. nulidade absoluta. se ambas as partes agem dolosamente nenhuma delas pode alegar o dolo em face da outra. ele vai se apresentar como titular da pessoa jurídica e claro que nesse contrato vai constar a obrigação dele de restituir o bem ao término dos seis meses. . as partes se utilizam de um tipo contratual de efeitos mais amplos do que o tipo usualmente adotado para o atingimento de determinada finalidade. por conta da boa fé objetiva. Então. No negócio fiduciário. ela era causa de anulabilidade e agora passou a ser causa de nulidade absoluta. há interesse público no reconhecimento da simulação. Está atrelada a idéia de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza. Então. Exemplo: vamos supor que eu seja um empresário. ou seja. o que eu faço? Transfiro a propriedade fiduciária. Quer dizer. as partes se utilizam de um tipo contratual de efeitos menores do que o tipo usualmente adotado para o atingimento de determinada finalidade. o mandatário poderá alegar eventualmente usucapião ordinária. Outro exemplo que a doutrina traz: na alienação fiduciária em garantia. O mandato em regra ele não é um contrato personalíssimo? Extingue com o falecimento. vamos imaginar que eu esteja fora daquela localidade por 06 meses. Então. exemplo típico de negócio fiduciário. se houver um mandato em causa própria. por quê? Porque o meio utilizado pelas partes é muito maior do que a própria finalidade por elas objetivada. Primeiro. Quer dizer.232 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Percebam que nesse caso as partes celebraram um contrato de compra e venda com o objetivo da transferência dos poderes de administração. como acontece no mandato em causa própria a grosso modo? Eu quero vender um imóvel para ela. o mandato com o objetivo de atingir a verdadeira transferência de propriedade. No negócio indireto. mandato é um contrato intuito personae. qual seja. O oposto acontece no chamado negócio indireto. se o mandante não for o dono. art. 685.1242. vamos ver isso mais adiante. justo título e boa fé. na verdade. cuidado aqui com uma pegadinha: lembram da usucapião ordinária? Justo título e boa fé. é uma transferência de propriedade que tem por objetivo a mera garantia. Só que nada impede que eu proprietário e alienante celebre um contrato de mandato com o adquirente e através desse contrato de mandato eu vou outorgar poderes a ela para que ela adote todas as providencias necessárias na transmissão da minha propriedade em favor dela. tem uma síntese muito bem trazida por Arnaldo Rizzardo quando trata do tema e ele diz que no negócio fiduciário o meio excede o fim. 685. se eu quero transferir a propriedade o tipo adotado é a compra e venda. Cuidado que o mandato em causa própria pode representar justo título para fins de usucapião ordinária. . o mandatário tem que prestar conta. Vejam que nesse caso no mandato em causa própria as partes celebram contrato de mandato que tem por objetivo a transferência de propriedade. Quer dizer. a grosso modo o que acontece aí? Quero comprar um carro e não tenho dinheiro e aí eu celebro contrato de mútuo. Por que o mandato em regra é intuito personae? Porque o mandato gera transferência dos poderes de administração que pressupõe uma relação especial de confiança. o que vou dizer agora cai muito em prova objetiva. as partes se valem de um tipo contratual menor. Quer dizer. as partes celebraram um contrato de compra e venda de efeitos econômicos muitos mais abrangentes do que a própria finalidade por elas objetivada. E aí sem ler o art. Para garantir o contrato de mútuo. Um exemplo que sempre cai é o mandato em causa própria do art. A finalidade objetivada era tão somente apenas a transferência dos poderes de administração. nem se extinguirá pela morte de qualquer das partes. em tese. outorgo poderes a ele para vender o imóvel a um terceiro e aí o art. Lembrando de que quando falo em causa. que o mandatário celebre negócios jurídicos em seu próprio nome e ao mesmo tempo em nome do mandante. é a retroatividade mínima. é anulável o negócio jurídico em que o representante no seu interesse ou por conta de outrem celebrar consigo mesmo. o que há agora de claro e evidente é a necessária observância da forma. vamos ver mais adiante. 685 diz lá: conferido o mandato com a cláusula em causa própria a sua revogação não terá eficácia. por isso o art. se for mandato em causa própria para transferência de imóvel. 2035 que diz que a validade dos atos anteriores se subordina as regras anteriores. Pergunta. 117 que diz: salvo se o permitir a lei ou representado. do ato a ser praticado. Resposta: o art. estou falando dos efeitos inerentes ao contrato. o legislador anterior já previa. Aqui. Então. 2035. objeto do mandato. quer dizer. o mandato em causa própria traz como efeito a transferência de propriedade.233 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Só que o mandato em causa própria traz que efeito? Não é a transferência dos poderes da administração. Quer dizer. é o princípio da retroatividade mínima que está no art. ele proíbe que o mandatário compre aquele imóvel. ficando o mandatário dispensado de prestar conta e podendo transferir para si os bens móveis ou imóveis objeto do mandato obedecido as formalidades legais. Pergunta. aquele ato produz validamente seus efeitos. Resposta: a hipótese não seria de contrato consigo mesmo e se isso não gera anulabilidade? O contrato consigo mesmo está no art. o art. Então. 117 proíbe. o mandato necessariamente vem por instrumento público. então se eu obedeci a legislação da época em tese qualquer situação fática permanece a validade e a validade imposta agora pelo código obedece aos novos preceitos. Qual é a causa do mandato em causa própria?É a transferência de propriedade. 685? Não. Tem uma exceção no parágrafo único quando a matéria é de ordem pública. na verdade contratos que envolvem transferência de propriedade não são personalíssimos. na verdade vamos ver um pouquinho mais adiante. Quer dizer o mandato em causa própria não se extingue com a morte de qualquer das partes. na verdade se o ato a época respeitou as formalidades de então. Resposta: para direito intertemporal acerca de validade temos uma regra específica que é do art. ele é irrevogável e o mandatário não tem que prestar contas e por quê? Porque a causa do mandato em causa própria é a transferência de propriedade e não a mera transferência dos poderes de administração. 117 está dizendo que é anulável se ele . Quer dizer. Pergunta. Então. No negócio fiduciário e no negócio indireto as partes se utilizam de um determinado tipo buscando alcançar efeitos que não lhe são próprios. Mas na verdade tanto no negócio fiduciário quanto no negócio indireto aquilo que é exteriorizado pelas partes corresponde a realidade. Entre aspas eu diria o seguinte: o negócio fiduciário e no negócio indireto está dentro da esfera do princípio da autonomia privada. no negócio fiduciário e no negócio indireto não há qualquer tipo de simulação em tese. 117 diz “ressalvadas as previsões legais”. Quer dizer. Quer dizer. Só que a diferença é que no negócio fiduciário e indireto há apenas uma utilização do tipo em desarmonia com seus efeitos próprios. dos poderes de administração. Quer dizer. está dito lá o que? Que haverá transferência da propriedade resolúvel dentro daquele prazo de seis meses. há uma divergência intencional entre a vontade declarada e a vontade real dos contratantes. é um mandato que busca transferir a propriedade. quer dizer. Só que elas se utilizam mediante acordo de vontade e sem estabelecer qualquer tipo de maquiação em relação a real intenção das partes. é a compra e venda que busca transferir poderes de administração. olha só: simulação não parece com negócio fiduciário. Vamos ver com calma mais adiante. Quer dizer. Agora voltando aqui a questão. as partes claramente usam determinado tipo para obtenção de um resultado que ela efetivamente pretendem. no negócio indireto há uma efetiva transferência de propriedade. Só que o art. elas apenas se utilizaram de um tipo negocial que traz um efeito usualmente diverso daquele adotado. 685. Quer dizer. não há nenhum conluio no negócio fiduciário e no negócio indireto para prejudicar terceiros. o efeito perseguido pelas partes é diverso do efeito típico do negócio. O que está dito lá no primeiro exemplo em que eu transfiro a propriedade resolúvel. Só que na simulação. ela escapa o princípio da autonomia privada. por quê? Porque na simulação há um conluio para prejudicar terceiros. . negócio dissimulado? Se parece bastante. Só que na verdade elas buscam aquele efeito nitidamente declarado através de um tipo negocial que usualmente tem uma finalidade distinta. então entra na exceção do art. porque as partes na verdade elas se utilizam de um determinado tipo previsto em lei para a obtenção de um resultado distinto daquele efeito tradicional. É diferente da simulação. a finalidade das partes ela não está explicitada pelo contrato. O que as partes querem é efetivamente a transferência da propriedade resolúvel. em termos práticos no negócio fiduciário.234 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho comprar aquele imóvel em seu próprio nome. porque no negócio fiduciário e no negócio indireto o efeito pretendido pelas partes corresponde aquilo que elas declararam. a real intenção das partes não corresponde aquilo que fora declarado. não há nenhum conluio com o objetivo de enganar terceiros ou de esconder a real intenção das partes envolvidas. Vejam que para o alienante vai surgir o interesse em suscitar a nulidade da simulação inocente e relativa e aí qual vai ser o interesse? Reconhecer como nula a compra e venda e garantir a subsistência da validade com contrato de comodato. com que objetivo? Com o objetivo de viabilizar a celebração do contrato com você e aí vejam bem. Na simulação há uma divergência intencional entre aquilo que se declara e aquilo que se pretende. Já no negócio fiduciário ou negócio indireto as partes apenas se utilizam de um tipo negocial com efeitos distintos. Só que na simulação inocente. quando eu faço mandato para transferir a minha propriedade para ela. vamos supor que você termine a obra e não restitua e o negócio aparente foi a compra e venda. vamos registrar aqui o seguinte: vejam que no caso de simulação é possível que haja prejuízo a credores. por quê? Porque a vontade real das partes ela foi exteriorizada no contrato. Resposta: muito parecido. Não há apenas a utilização de um tipo negocial previsto em lei com efeitos diferentes. apesar de não haver prejuízo a terceiro. a real intenção das partes é a celebração do contrato de comodato. mas também diferentes. a vontade declarada pelas partes não corresponde com a vontade real. no sentido de que estou transferindo a propriedade desta máquina para você. Quer dizer. diferentemente dessa hipótese em que é uma suposta transferência de propriedade definitiva. Pergunta. essa lógica não se aplica no negócio fiduciário indireto. eu estou me utilizando do mandato com o objetivo de transferência de domínio e essa intenção transferência de domínio ela consta claramente do negócio jurídico. há uma simulação. eu renomado e você iniciante e aí vamos supor que eu tenha uma máquina de grande porte que é indispensável a obtenção de determinada obra que você está na iminência de celebrar o contrato. ela corresponde a vontade real. Vamos imaginar que nós dois sejamos amigos de longa data e sejamos empreiteiros. a vontade declarada não corresponde a vontade real. quer ver um exemplo de simulação inocente? Parece muito porque a simulação inocente ela não prejudica terceiro. Resposta: qual seria a diferença? Lá tem que ficar claro que estou transferindo a propriedade resolúvel e com a consistência de propriedade resolúvel vai ficar claro que aquela propriedade do adquirente ela é temporária. Tem um ponto aqui. Quer dizer. por que aqui é simulação e não é negócio fiduciário ou indireto? Porque a real intenção das partes não é celebrar a compra e venda. porque na verdade aquele efeito efetivamente desejado pelas partes ele não foi exteriorizado. lembra aquela história em que eu tenho um monte de parente que fica me pedindo para ser fiador e eu fico . quando a real intenção das partes é o comodato e não a efetiva transferência de domínio. Isso inclusive pode trazer efeitos práticos. O que as partes fazem aqui? Fazem uma simulação inocente.235 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Pergunta. tem comodato e outros inclusive não previstos. 170. Quais são as premissas do art. Conversão do ato nulo está no art. se essa alienação se dá através de conluio. o negócio vai ser nulo em relação aquele tipo A escolhido pelas partes. porque pode ser que o adquirente esteja de má fé em que sentido? Ele queira realmente comprar. a intenção é realmente transferir a propriedade a outrem. porque a simulação agora gera nulidade absoluta. Agora. tem doação. anulabilidade. 170 diz: se. o negócio é meramente aparente. 170? Primeiro que haja a celebração de um negócio nulo. Se essa transferência de propriedade atinge os credores. o que vai gerar a invalidação da alienação é o prejuízo aos credores. vamos tratar de um tema que vem caindo sistematicamente que é a conversão do ato nulo. a hipótese aplicável passa a ser a de simulação e hoje isso traz efeitos práticos primordiais. ele estará de má fé e o regime aplicado vai ser o da fraude contra credores. Então. quer dizer. aquela mesma vontade emitida seria válida. Pergunta. subsistira este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido se houvessem previsto a nulidade. o negócio é nulo . mas ele está de má fé porque ele sabe da insolvência do devedor. vamos supor que tenhamos tipos negociais de A a Z e as partes escolheram o tipo A. uma aproximação muito grande entre simulação e fraude contra credores e como vamos saber quando é simulação ou fraude contra credores? Na simulação tem que haver conluio. Outro aspecto é o seguinte: todos nós sabemos que há inúmeros tipos negociais no ordenamento jurídico. Vamos sair da simulação. Resposta: se houver conluio com o objetivo de obter resultado diverso daquele pretendido. Quer dizer. Quer dizer. a alienação não corresponde a realidade. que também é previsto pelo ordenamento. A premissa para a conversão é que o negócio seja nulo em relação ao tipo escolhido pelas partes. é de fachada e na fraude contra credores. Art. porque os contratos podem ser típicos ou atípicos. não haja nenhum tipo de maquiação. Tem compra e venda. o pressuposto para a fraude contra credores é que o ato de alienação por si seja válido. a alienação por si só é válida. interesse particular dos credores. Só que temos negócios de A a Z e se por ventura as partes ao invés de terem escolhido o tipo A tivessem optado pelo tipo C.236 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho me esquivando de tais pedidos? O que eu faço? Simulo uma compra e venda e quando simulo a compra e venda dos meus bens a terceiros eu não posso estar me conduzindo a insolvência? E aí passamos a ver um elo. porém o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro. parte final. que haja a compatibilidade de vontades. Outro exemplo: a hipoteca e o título de crédito nulos. Já está começando a delinear que idéia aí? Que com o art. 2ª que o negócio seja nulo em relação aquilo que as partes declararam.237 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho em relação aquilo que as partes declararam. o legislador proibiu sem combinar sanção. Ressalvadas as exceções legais. É possível que a hipoteca e o título de crédito nulos venham a ser convertidos num instrumento de confissão de dívida. 166. o art. o tipo de crédito nulo vai produzir os efeitos típicos de uma confissão de dívida. 170 se permite a conversão do tipo negocial nulo A para o tipo negocial C que é aquele que em tese seria válido caso as partes tivessem por ele optado.417. . Nulidade virtual. 1. o problema é de ordem formal. O que se afirmaria antes do código atual? A compra e venda é nula e o ato nulo não produz efeitos. PGE. 108 exige instrumento público. a hipoteca nula. 1ª parte diz assim: não se pode transferir usufruto por alienação. em havendo essa compatibilidade qual é o resultado? A compra e venda nula por vício de forma pode ser convertida no compromisso de compra e venda. Pergunta. Só que a nulidade da compra e venda ocorre do que? Da adoção do instrumento particular. Outro exemplo tradicional: a alienação de usufruto. quer dizer. mas seria válido se as partes tivessem optado por outro tipo negocial. seria o terceiro e último requisito. Resposta: 1ª que o negócio seja nulo. já caiu em várias situações? O exemplo que normalmente cai é a compra e venda de imóvel nula por vício de forma. E percebam que o ordenamento jurídico prevê um outro tipo negocial parecido que é o compromisso de compra e venda que admite instrumento particular no art. A última pergunta que temos que fazer é: a vontade de vender é compatível com a vontade de prometer vender? Sim. 1. mas seria válido se as partes tivessem optado por outro tipo negocial. VII. Só que para caber essa conversão é preciso que haja compatibilidade de vontades. compra e venda de imóvel por instrumento particular nulidade absoluta. O art.393. quer dizer. Art. Os efeitos práticos são extraordinários porque se antes nós diríamos que a compra e venda nula não produziria efeitos agora aquela compra e venda vai produzir os efeitos típicos de um compromisso de compra e venda e cabe em tese a adjudicação compulsória. Qual o exemplo que já caiu na magistratura federal. “não se pode”. compra e venda de imóvel por instrumento particular. O testamento público poderá se converter num testamento particular. O negócio jurídico continua a ser testamento. a renuncia nula pode ser convertida numa causa de interrupção da prescrição. Quer dizer. nulidade absoluta. é nula a alienação de usufruto. A conversão vai depender da origem do ato de alienação. por exemplo. então para muitos a conversão formal não representaria conversão propriamente dita. haveria conversão a princípio para o contrato de comodato. Pergunta. Vamos supor que um testamento público não obedeça as formalidades exigidas por lei para ser tido como público. Então. a renuncia antecipada da prescrição é nula. Tem outro exemplo muito bom. Na conversão formal o que vai haver? A mudança apenas na forma. 202. se o devedor pede parcelamento da dívida o próprio devedor está interrompendo o prazo prescricional. a conversão formal não representaria a verdadeira conversão. não sei se vocês estão lembrados do art. a alienação de usufruto pode ser convertida na sessão do seu exercício. Leonardo Matieto. . o art. excepcionando. o vício não vai impedir a conversão para locação por instrumento particular. portanto a afirmativa de que o ato nulo não produz efeitos. só que o art. 191 que prevê a renuncia da prescrição. se ele renuncia antecipadamente a prescrição. VI. Humberto Theodoro Júnior. de usufruto foi gratuita. continua a ser locação. A grosso modo. 191. O que dá para perceber? Dá para perceber que a conversão do ato nulo é uma exceção a regra de que o ato nulo não produz efeitos e que se inspira no princípio da conservação dos atos e dos negócios jurídicos. 202.VI diz que quando o devedor reconhece o direito do credor ele interrompe a prescrição. por quê? Porque. 202. ela pode ser convertida para o art. só cabe depois que o prazo prescricional já estiver ultimado. o que o devedor está fazendo? Ele está reconhecendo o direito do credor. 170 se inspira no princípio da conservação dos atos e dos negócios jurídicos. que é nula por força do art. A conversão pode ser formal ou substancial. conversão formal. Se fosse oneroso. O art. o que normalmente não. Quer dizer. Vejam. 191 diz que não se admite a renuncia antecipada da prescrição. porque seria da essência da própria conversão propriamente dita a mudança na qualificação jurídica. Se a alienação. aí vem a 2ª parte e diz: mas o seu exercício pode ceder-se por título gratuito ou oneroso. para muitos. Só que essa renuncia antecipada da transcrição. Para muitos. art. Então. Um contrato de locação por instrumento público e há algum tipo de vício no instrumento público.238 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Então. é haveria conversão para locação. VI. a conversão propriamente dita gera a mudança na qualificação jurídica e vejam que na conversão formal não há mudança na qualificação jurídica. Resposta: aí vai depender. é apenas a mudança na forma. há uma mudança na qualificação jurídica e essa conversão material sim representaria a conversão propriamente dita. ressalvada aquela discussão sobre a fraude contra credores que vimos no início da aula. Agora.. 174: é escusada a confirmação expressa quando o negócio já foi cumprido em parte pelo devedor ciente do vício que o inquinava. se a parte interessada não invoca anulabilidade em 04 anos. claro que se ele está sujeito a coação não se vai falar em ratificação tácita. Nessa modalidade sim a conversão gera a mudança na natureza. Todos aqueles exemplos que vimos a pouco. As causas gerais de anulabilidade estão no art. 178 estabelece o prazo de 04 anos para suscitar anulabilidade. restrições ou modificações importará nova proposta por força de lei. Quer dizer. quer dizer. Alguns autores já no passado. muito antes de estarmos falando a venire. a compra e venda para o compromisso.239 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Diferentemente da conversão formal. mas claro a não alegação da anulabilidade dentro do prazo de 04 anos vai gerar ratificação tácita. que para alguns não seria anulabilidade e sim eficácia relativa. 178 porque ele não diz que a hipótese retratada é a de ratificação tácita. O art. 431 seria um exemplo de conversão legal. ratificação tácita. 174 é rol meramente exemplificativo. O Christiano Chaves e o Rosenvald de assim afirmam. nós temos a conversão material. Vamos partir para a análise da anulabilidade especificamente. por que o cumprimento consciente gera ratificação tácita? Porque é incompatível a iniciativa de cumprir voluntariamente e posteriormente alegar o vício. ele dizia que o código fala em cumprimento consciente. na substância do negócio. 171 e são elas a incapacidade relativa e os defeitos do negócio jurídico. o Pontes de Miranda já defendia isso. 174 fala em cumprimento da prestação. 431 seria uma conversão legal. o art. ele está tacitamente ratificando. conversão por força de lei. 174 está dizendo que se o devedor tem ciência do vício e ainda assim cumpre a prestação. muito cuidado aqui com o art. 178 que ali a hipótese é de ratificação tácita. Diz o art. O art. A ratificação expressa ela está precisamente nos artigos 173 e 176 e a ratificação tácita. O art. Há quem diga que o art. Claro que essa iniciativa de cumprir conscientemente a prestação tem que ser uma iniciativa livre. Art. Quer dizer. Conversão material é sinônimo de conversão substancial. sempre que o devedor conscientemente desenvolva conduta incompatível com a vontade de anular. 431 que a aceitação fora do prazo com adições. o que o Pontes de Miranda já afirmava? O art. o código não diz no art. . 174 que é a outra hipótese de ratificação tácita que mencionamos.. haverá ratificação tácita. então numa interpretação teleológica. a alienação do usufruto para o comodato. Cuidado com o art. nos artigos 174 e 178. Já vimos que a anulabilidade comporta ratificação e essa ratificação do ato anulável pode ser expressa ou tácita. quer dizer. 240 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Por exemplo: se, mesmo ciente do vício e livre de qualquer constrangimento, o devedor pede dilação de prazo, pedido de dilação de prazo é incompatível com o pedido de invalidação. Outro exemplo: se, mesmo depois de ciente do vício, aquele devedor aliena ou consome o bem objeto do negócio anulável, ele está desenvolvendo uma conduta incompatível com a intenção de anular. Se ele oferece uma garantia hipotecária ou uma garantia fidejussória, o oferecimento dessas garantias seria incompatível com a vontade de anular. Hoje, se formos dissertar sobre isso, o que vamos usar para justificar essa interpretação elástica do art. 174?Vamos poder usar com tranqüilidade a boa fé objetiva através da venire contra a factum proprium, lembra da contradição com a própria conduta? Não desenvolvemos muito o tema, mas chegamos a mencionar aqui. Quer dizer, a venire contra factum proprium que é a teoria da contradição com a própria conduta. Numa releitura do art. 174 podemos claramente mencionar que o dispositivo se influencia, claro, pela boa fé objetiva. Outra dúvida é a seguinte: no caso de confirmação expressa, a forma da confirmação deve obedecer a forma do negócio a ser confirmado? O código civil é omisso. Em relação a forma da confirmação, ele não diz se a forma da confirmação tem que ser a mesma do negócio a ser confirmado e aí surgem duas posições. A 1ª diz que sim, a forma da confirmação deve obedecer a forma do negócio a ser confirmado. Posição levemente predominante, vários autores nesse sentido: Orlando Gomes, Francisco Amaral, Zeno Veloso e Serpa Lopes. Quer dizer, como a ratificação convalida o ato desde a origem produzindo efeitos ex tunc, a produção de efeitos ex tunc imporia a idéia de que a confirmação acaba integrando o próprio negócio jurídico e a forma deveria a mesma. Divergindo dessa posição, Pontes de Miranda e Humberto Theodoro Júnior. Tem um argumento que aqui me parece bem prático, não cabe ratificação tácita? A ratificação tácita ela independe de qualquer formalidade. Então, sustentam esses autores que se cabe ratificação tácita, não haveria razão para ratificação expressa necessariamente obedecer a forma do negócio a ser confirmado. Quer dizer, a admissibilidade da ratificação tácita, demonstra o que? Que a ratificação seria um ato não solene, na medida em que o código não admite a ratificação tácita. E mais, esses autores afirmam que a ratificação seria um negócio jurídico distinto do negócio a ser confirmado. Por exemplo: se temos um contrato de compra e venda feito por um relativamente incapaz sem assistente, anulabilidade, não é isso? O garoto atinge a maioridade, a ratificação por ele realizada é negócio jurídico bilateral ou unilateral? Unilateral e o negócio jurídico a ser confirmado era um negócio jurídico bilateral. Quer dizer, a confirmação é negócio jurídico unilateral distinto do negócio jurídico a ser confirmado. Como temos negócios jurídicos distintos, a forma não necessariamente será a mesma. 241 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Pergunta. Resposta: sim, aí entra o princípio da instrumentalidade das formas. É o art. 104, III combinado com o art. 107 que é aquele que diz que no silencio da lei a forma é livre. Outro cuidado aqui é o seguinte: o art. 175 diz: a confirmação expressa ou a execução voluntária de negócio anulável, nos termos dos artigos 172 a 174, importa a extinção de todas as ações ou exceções de contra ele dispusesse o devedor. O código diz “importa a extinção de todas as ações ou exceções”. O que o art. 175 quando diz “ações ou exceções” está dizendo? Ele está dizendo que a anulabilidade ela pode ser argüida não apenas através de ação autônoma, mas também como matéria de defesa. O Humberto Theodoro Júnior chega a dizer que aqui a tese da defesa, quando invoca a anulabilidade, seria mais um exemplo daquelas hipóteses de defesa indireta de mérito como é a exceção de contrato não cumprido. O art. 182, que já mencionamos aqui hoje, é aquele que diz que anulado o negócio jurídico restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente. Então, o art. 182 está dizendo que tanto a nulidade quanto a anulabilidade geraria em tese o retorno ao status quo ante e, não sendo isso possível, as partes serão indenizadas pelo equivalente. Antes de mais nada, se não for possível o retorno ao status quo ante e houver a indenização com o equivalente, é preciso tomar cuidado para que não haja enriquecimento sem causa. Ou seja, na hipótese em que houver o retorno ao status quo ante, algumas regras que veremos mais adiante terão que ser observadas. Por exemplo: se o terceiro fez benfeitorias no bem e ele era de boa fé, aplicável a sistemática do art. 1219. Quer dizer, haverá o retorno ao status quo ante, mas o terceiro de boa fé tem que ser indenizado pelas benfeitorias necessárias e úteis tendo inclusive direito de retenção. Se o terceiro de boa fé fez construções, aplicar o art. 1.255 que diz que construtor de boa fé tem direito a ser indenizado. O que estou ressaltando é que esse retorno ao status quo ante não afasta a incidência de regras especiais que buscam evitar enriquecimento sem causa. E mais, o código diz retorno ao status quo ante e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente. Só vai haver indenização pelo equivalente se não for possível a restituição. Numa perspectiva anterior, essa impossibilidade de restituição se aplicaria só no caso de impossibilidade física, quer dizer, se o bem foi destruído não há como haver o retorno ao status quo ante. Se houve destruição, se houve consumo do bem, impossibilidade física, retorno ao status quo ante. 242 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Só que numa perspectiva contemporânea o que os autores vem afirmando? Aplicável o art. 182 parte final se o bem foi transferido a um terceiro de boa fé, ou seja, se o bem foi transferido a terceiro de boa fé numa perspectiva atual se torna impossível retorno ao status quo ante e por quê? Princípio da confiança, boa fé objetiva, quer dizer, a luz do princípio da confiança, a luz da boa fé objetiva haveria não a impossibilidade física, mas uma impossibilidade jurídica ao retorno ao status quo ante. Pergunta. Resposta: para proteger a legitima expectativa do terceiro, quer dizer, o princípio da confiança busca justamente a proteção da legitima expectativa. Fazer remissão para o art. 113 que trata de boa fé objetiva, porque o art. 113 prevê a boa fé objetiva como um ??? de interpretação, a boa fá objetiva dentro da função de interpretação. A gente vai lembrar que a boa fé objetiva vai gerar essa impossibilidade jurídica de retorno ao status quo ante. Olha só o paralelo que não podemos deixar de fazer: a simulação é causa de nulidade absoluta, o que a doutrina antes do código atual dizia? Se a nulidade atinge interesse público a nulidade, afirmavam os autores, também atingiriam terceiros de boa fé. Só que na perspectiva atual, a proteção a terceiros de boa fé também passa a ser matéria de ordem pública, porque a proteção a terceiros de fé decorre do princípio da boa fé objetiva, princípio da confiança. Vejam o que fez o art. 167,§2º. O art. 167 trata da simulação, nulidade absoluta e aí o §2º diz: ressalvam-se os direitos de terceiros de boa fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado. O art. 167, §2º está dizendo que o reconhecimento da nulidade absoluta decorrente da simulação não atinge terceiros de boa fé, porque a proteção a terceiros de boa fé notadamente passa a ser também matéria de ordem pública. Então, se fizermos a remissão do art. 182 para o art. 113 e para o art. 167,§2º, acho que fica mais fácil de lembrarmos disso. Vamos dar uma olhada no art. 184 que trata da chamada redução, é o instituto da redução no negócio jurídico. Tem um brocardo conhecido na doutrina que diz que o art. 174... A idéia dessa expressão que está no quadro, basicamente diz o que? Que a invalidade de parte do negócio não necessariamente contamina a sua totalidade. O que o art. 184 grosseiramente diz é o que? Se o contrato tem 50 cláusulas e uma delas é nula, a nulidade de uma cláusula não necessariamente vai invalidar todo o contrato. Diz o art. 184: respeitada a intenção das partes, a invalidade parcial de um negócio jurídico não prejudicará na parte válida, se esta for separável. Qual a diferença da redução para conversão do ato nulo? Na redução há uma mera limitação interpretativa sem que haja modificação na qualificação jurídica. Na 243 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho redução o contrato vai se reduzir as demais cláusulas válidas, mas a natureza jurídica do negócio permanece a mesma. Para que caiba a redução é preciso que essa invalidade parcial não atinja a causa do negócio jurídico. Quer dizer, vamos imaginar que haja um contrato pelo qual alguém se comprometa a construir um parque industrial e essa construção tem uma cláusula dizendo que vai se dar com material importado. Vamos supor que haja vedação a importação de tais materiais. Apenas uma das cláusulas é inválida, mas a invalidade dessa cláusula acaba atingindo a própria causa do negócio jurídico e aí obviamente não será possível a redução. Quer dizer, a invalidade deve envolver uma cláusula que não seja substancial, determinante. Então, por exemplo, se os juros moratórios convencionais forem nulos, a nulidade da cláusula dos juros moratórios não contaminará o todo, porque essa invalidade não atinge a causa do negócio jurídico. FIM. Aula 09 – 28/10/08 Prescrição e Decadência A principal diferença essencial aí decorre daquela distinção clássica entre direito subjetivo e direito potestativo, ou seja, a prescrição está atrelada ao direito subjetivo e a decadência ao direito potestativo. Lembrando mais uma vez que ao direito subjetivo corresponde um direito jurídico e ao direito potestativo corresponde um estado de sujeição. Lembrando que já vimos em aulas anteriores que numa perspectiva contemporânea apesar da idéia de que ao direito potestativo corresponde um estado de sujeição, mesmo os direitos potestativos devem ser exercidos em harmonia com os valores do sistema. Nós vimos que é plenamente admissível no contexto atual que tenhamos abuso de direito potestativo. Aí é preciso analisar a questão sempre a luz do caso concreto, vamos a questão típica de prova oral: vamos supor que tenhamos uma obrigação alternativa que as partes tenham atribuído a concentração ao credor, quer dizer, o devedor se compromete a entregar o carro ou a jóia e as partes estipulam contratualmente que a escolha compete ao credor. Percebam que a natureza jurídica do direito de escolha do credor é de direito potestativo e, portanto se há um prazo para exercício dessa escolha por parte do credor, esse prazo terá natureza decadencial. Uma vez exercida a escolha dentro do prazo decadencial, quer dizer, uma vez que o credor opte pela entrega do carro ou da jóia vai surgir para o credor um direito 244 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho subjetivo e o prazo para o exercício dessa pretensão por ele optada vai ter natureza prescricional. Então, na verdade nós temos na mesma circunstância prazo decadencial e prazo prescricional. Vamos começar a tratar especificamente da prescrição e o art. 189 do código civil já enfrenta uma questão importante que é aquela concernente a natureza jurídica da prescrição. Há três posições clássicas aqui sobre o tema. Uma 1ª corrente defendia que a prescrição geraria a perda da ação. Essa corrente caiu por terra por conta da teoria abstrata. O direito de ação é abstrato, então ainda que o sujeito exerça uma pretensão prescrita em juízo ele exerceu o direito de ação, então repudiada pela teoria abstrata. A 2ª corrente no sentido de que a prescrição não geraria a perda do direito, só que vejam se a prescrição gerasse a perda do direito, o pagamento da dívida prescrita seria um pagamento indevido e uma das características do pagamento indevido é a repetibilidade e o art. 882, muito lembrado em provas objetivas, diz lá: não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita ou cumprir obrigação judicialmente inexigível. Quer dizer, o art. 882 por completo afasta a possibilidade de repetição do pagamento de dívida prescrita e vamos nos lembrar que esse tipo de dívida é um dos exemplos clássicos de obrigação natural onde há o débito, mas não há a responsabilidade, quer dizer o pagamento de divida prescrita é um pagamento devido, apenas não é exigível. A 3ª corrente foi explicitamente adotada pelo código e está lá no art. 189: a prescrição como geradora da perda da pretensão. Caiu na 1ª fase da prova da Defensoria, uma das questões objetivas era essa afirmativa de que na sistemática atual o código se posicionou pela prescrição como causa geradora da perda da pretensão, art. 189. Quem quiser fazer um esquema introdutório, antes de desenvolvermos o tema, pode fazer assim. Síntese da sistemática da pretensão: Direito subjetivo – dever jurídico – lesão – pretensão – prescrição, quer dizer, a um direito subjetivo corresponde um dever jurídico e se há lesão ao direito subjetivo, o descumprimento do dever jurídico faz surgir uma pretensão que tem que ser exercida dentro de prazos prescricionais. O art. 189 acabou resolvendo uma questão antiga, que na verdade não tem muito efeito prático, de que a pretensão ela nasce do descumprimento do dever jurídico. O art. 189 diz lá: violado o direito nasce para o titular a pretensão, quer dizer, a pretensão resulta da violação do dever jurídico. Essa idéia de que a pretensão resulta do descumprimento do dever jurídico consta do Enunciado 14 do Conselho da Justiça Federal. Daí porque alguns afirmam de maneira precipitada que a diferença entre prescrição e decadência decorreria do fato 245 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho de que o prazo prescricional se inicia a partir da lesão ao direito ao passo que o prazo decadencial não se iniciaria a partir da lesão. Não está errado afirmar isso, mas na verdade essa não é a diferença em essência entre os institutos, essa é uma diferença que decorre da própria distinção entre direito subjetivo e direito potestativo. Como o direito potestativo não gera um dever jurídico correspondente, na verdade não há lesão ao direito potestativo, quer dizer, nasce o direito potestativo com prazo a ser exercido. Regra que gerou muita discussão é a do art. 190 que diz que a exceção prescreve no mesmo prazo em que a pretensão. É incontroverso que essa expressão “exceção” contida no art. 190 diz respeito à exceção em sentido amplo, ou seja, todo meio de defesa. As exceções em sentido amplo que se diferem das exceções em sentido estrito que são aquelas do CPC: impedimento, suspeição e incompetência relativa. Causou muita estranheza esse dispositivo, pelo seguinte: o código está dizendo que a tese defensiva prescreve no mesmo prazo da pretensão, só que a prescrição, ela pressupõe inércia que na verdade se o sujeito não é instado, se ele não é provocado, ele não se encontra inerte por não deduzir uma determinada tese defensiva. Quando surgiu o código, houve quem defendesse que teria havido uma falha na redação do art. 190, alguns autores chegavam a afirmar que quando o art. 190 fala em exceção muitos diziam: entenda-se execução. Muitos diziam que na verdade o código tinha pretensão de ressaltar que a execução prescreveria no mesmo prazo em que a pretensão, porque a idéia da exceção prescrever junto com a pretensão não faria sentido. Diga-se de passagem, essa afirmação de que a execução prescreve no mesmo prazo em que a pretensão consta da Súmula 150 do STF. Só que hoje o entendimento que desponta como consolidado, apesar dos manuais em geral não fazerem nenhuma observação mais profunda aqui, mas em geral o que se afirma é que para fins do art. 190 é preciso diferenciar a exceção propriamente dita que é sinônimo de exceção independente, que é sinônimo de exceção autônoma. Então, é preciso diferenciar a exceção propriamente dita das chamadas exceções impróprias, sinônimo de exceção dependente que é sinônimo de exceção não autônoma. A diferença basicamente é a seguinte: a exceção propriamente dita é aquela apenas suscetível de alegação como matéria de defesa, ao passo que a exceção imprópria corresponde a tese defensiva embasada em pretensão que poderia e deveria ter sido alegada por ação autônoma. 246 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Exemplo: vamos supor que o A deva ao B e o B deva ao A. O crédito do A venceu ontem e o crédito do B venceu há 25 anos. Se o A cobra do B, em tese o B alegaria compensação (tese defensiva). Mas vejam que a compensação, uma tese defensiva, que se embasa numa pretensão que deveria ter sido argüida através da ação autônoma, quer dizer, a compensação resulta de um direito de crédito que o B tem em relação ao A. Se a pretensão que o B tem em relação ao A está prescrita, também prescreve a tese defensiva compensação. Tem outro exemplo, bem antigo, e quem traz é o Savigny que defende aquela teoria subjetiva da posse que diz: no nosso código atual, a grosso modo, o art. 445 prevê lá prazos para que as partes possam suscitar vício redibitório, 30 dias para móvel e 1 ano para imóvel com algumas peculiaridades que veremos mais adiante. Vamos supor que o sujeito venha a adquirir um bem com vício redibitório e deixa transcorrer em ??? o prazo previsto para provocação dos vícios redibitórios. Posteriormente, ultrapassado esse prazo, o alienante ingressa em juízo, exigindo cumprimento de prestações inadimplidas pelo adquirente. Em tese, como matéria de defesa a essa pretensão autoral, o adquirente poderia alegar vício redibitório inclusive alegando um abatimento proporcional. Só que, se o sujeito foi omisso em suscitar a tese vicio redibitório dentro do prazo previsto em lei, a exceção também será atingida pela decadência no caso que o art. 445 ele prevê prazos decadências. Na verdade, ultrapassado o prazo de uma determinada pretensão que embasa uma exceção, propicia também a prescrição daí correspondente, ou seja, o art. 190 quando fala em exceção se dirige a chamadas exceções impróprias. Pergunta. Resposta: mas aqui a ação autônoma não é no sentido de que ele teria que propor uma ação, aqui o enfoque do art. 190 é diferente. Na verdade, a compensação seria uma exceção imprópria por quê? Porque ela resulta de uma pretensão. Pergunta. Resposta: mas a pretensão autônoma no sentido de que na verdade o crédito do B em relação ao A, ele deveria ter sido exigido através de ação autônoma. Aqui não se está discutindo o aspecto processual específico, o modus operandi em relação à compensação, mas especificamente o fato que a compensação decorre de um crédito autônomo que o B tem em relação ao A que ele deveria enfim ter provocado dentro do prazo previsto em lei. Pergunta. Resposta: isso, na verdade o art. 190 do código civil, ele não se aplicaria a essas exceções propriamente ditas, por quê? Porque o que pode prescrever ou não é a então na verdade o art. É claro que nesse caso não dá para falar na conversão porque a conversão pressupõe que o devedor esteja reconhecendo o direito do credor. a regra seria sempre a da renuncia antecipada e com isso a paz social tão almejada pela prescrição não seria atingida. Vamos supor que a pretensão do credor já esteja fulminada pela prescrição e aí o credor bate na porta de D1 e o D1 renuncia a prescrição e cumpre a integralidade do débito. salvo se o devedor está renunciando a prescrição com o intuito inequívoco de sustentar a improcedência do pedido”. mas enquanto ele não exerce a pretensão. 202. coisa julgada.247 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho pretensão do autor. 192 ao vedar a renuncia antecipada? É prestigiar a livre manifestação de vontade. Outro exemplo: imagine que tenhamos aqui um regime de solidariedade passiva por força de lei ou de contrato. qual é o objetivo do art. . o art. é possível que o devedor renuncie porque ele quer ver aquela pretensão. 191 estabelece são dois requisitos: 1º requisito – é que o prazo prescricional esteja consumado. aquele pedido julgado improcedente. VI. Ressalvada essa hipótese excepcional. porque na verdade o art. o legislador não admite a chamada renúncia antecipada da prescrição. quer dizer. O exemplo lembrado é o da fraude contra credores. renuncio a prescrição. cumpro a dívida prescrita e com essa renúncia. 191 diz que essa renuncia da prescrição não pode prejudicar terceiro. Vimos na aula passada. 202. quando tratamos da conversão do ato nulo. Vamos supor que eu tenha um débito prescrito para com ela e tenho três credores. aliás. Por exemplo. o art. ninguém vai alegar coisa julgada se não for devidamente provocado. pode ser que o devedor esteja renunciando não com o objetivo de cumprir o pactuado. VI) que é quando o devedor reconhece o direito do credor. que essa renúncia antecipada pode ser convertida como uma causa da prescrição (art. Quer dizer. seria admissível a conversão para o art. não há inércia pela outra parte por não suscitar aquela tese que é eminentemente defensiva. nesse caso seria possível se cogitar de inércia por parte daquele que deixou de exercer a pretensão que embarga a tese defensiva. Bom. com esse cumprimento da dívida prescrita me conduzo ao estado de insolvência. O Pontes de Miranda é que fazia uma ressalva a esse exemplo e dizia “sem dúvida a renuncia antecipada pode ser convertida por essa causa interruptiva. Além disso. Imagine se é admissível a renuncia antecipada no contexto das relações contratuais contemporâneas em que a regra é dos contratos de adesão. 190 se aplicaria apenas a essas exceções impróprias que. Quer dizer. é claro que renuncia a prescrição acaba prejudicando terceiro. 191 do código civil admite a renuncia da prescrição. Não é preciso decorar isso. §5º do CPC e como conseqüência o juiz deve reconhecer de ofício a prescrição. a renúncia tem que ser expressa. o D1 quando cumpre tudo tem relação interna com os demais devedores. Quer dizer. por que? Para oportunizar ao réu a possibilidade de renunciar à prescrição. portanto ele não pode renunciar a prescrição. a prescrição. nesse sentido Enunciado 295 do Conselho. numa interpretação conjunta. porque a renúncia pressupõe disponibilidade. porque é preciso compatibilizar o reconhecimento de ofício com a admissibilidade de renúncia. Se o réu for Fazenda . Quem for fazer prova para a advocacia pública tem uma observação importante: o Leonardo Matieto acrescenta uma ponderação a essa afirmativa do Arruda Alvim e diz o seguinte: o Juiz. além da capacidade é preciso que tenha disponibilidade. Todos devem saber que com a lei 11280/06 houve a revogação do art. E o próprio Arruda Alvim diz que na verdade o art. não deve reconhecer de ofício antes de ouvir o réu. Quer dizer. É curioso porque o Arruda Alvim é um processualista e o próprio art. Isso pode ter reflexo práticos. defende que o Juiz não pode reconhecer de ofício a prescrição antes de transcorrido o prazo para a resposta do réu. se o réu oferece resposta e se omite aí sim o Juiz pode reconhecer de ofício a prescrição. o que se afirma é que não mais se admitiria aquela renuncia tácita em juízo. 295 do CTPC traz como uma das hipóteses de indeferimento da inicial. 191 do código civil. o Juiz não pode reconhecer de ofício antes de ouvir o réu. irrenunciável. Dentro desse contexto. a matéria seria de ordem pública e em sendo de ordem pública. haveria uma incompatibilidade entre a lógica do reconhecimento de ofício e o cabimento de renúncia. E aí mesmo surge aqui um problema. teria revogado tacitamente o art. estaria aniquilando a renuncia da prescrição.248 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Em regra. por exemplo. na prática o reconhecimento de ofício. 194 do código civil e a alteração do art. muitos começaram a sustentar que a lei 11280. 219. 295 do CPC tem que se interpretado em conjunto com o direito material e. Hoje já podemos dizer que o entendimento consolidado é no sentido de que não houve revogação tácita. ao impor o reconhecimento de ofício da prescrição. mas também disponibilidade sobre o direito envolvido. visando compatibilizar os institutos. se cabe renuncia. se o Juiz deve reconhecer de ofício. porque. Quando entrou em vigor a lei. Vem ganhando cada vez mais espaço uma posição que é defendida pelo Arruda Alvim que. mas neste caso ele não poderá exigir do D2 e D3 as suas partes porque a renuncia praticada pelo D1 não tem o condão de prejudicar terceiros. A renúncia da prescrição pressupõe não apenas capacidade. no caso do tutor e do curador que não tem disponibilidade sobre os interesses do tutelado e do curatelado e. Então. para muitos. Se o Juiz pudesse reconhecer de ofício sem ouvir o réu. salvo se o réu é a Fazenda Pública. sem dúvida alguma. seria uma renuncia gratuita. de suspensão e de interrupção. quer dizer. Tem outro detalhe de ordem até prática: o Juiz com a inicial. Por exemplo. já é um reconhecimento da existência da dívida. A prescrição não gera a perda do direito. 193 que a parte pode alegar em qualquer grau de jurisdição. o que se pode colocar? Se o réu for absolutamente incapaz a mesma lógica. em descompasso com toda a sistemática geral da prescrição. Pensando numa prova de MP. o legislador acabou desprestigiando toda a sistemática da prescrição envolvendo o direito material.249 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Pública. os valores são altos para dispensa. fora do âmbito talvez seja sustentável se usado por analogia principalmente em âmbito federal. seria indispensável um contraditório mínimo entre as partes para que o Juiz pudesse efetivamente até reconhecer se houve ou não prescrição diante da ausência de causa de impedimento. quer dizer. mas apenas da pretensão. é diferente aqui da hipótese da prescrição. por quê? Porque a decadência gera a perda do direito. O legislador ressaltou no art. agora. se houvesse a perda do direito a regra seria desnecessária. Então. pela sistemática geral a reforma vem em desarmonia. é sustentável no plano acadêmico. Quer dizer. . ele não tem elementos suficientes para afirmar que houve prescrição. ela gera a perda da pretensão e justamente por não gerar a perda do direito e sim da pretensão é que o legislador admite renúncia. Com a simples inicial o Juiz nem sempre tem acesso a tais informações em relação a esses fatos preclusivos. O Barbosa Moreira tem uma frase curiosa sobre isso que diz o seguinte: na verdade. principalmente por alguns processualistas porque alguns criticam veementemente que no furor de criar agilidade ao processo por conta da Lei 11280. Mas a questão também é delicada porque ali pressupõe transito em julgado. porque o advogado público não pode renunciar da prescrição. Resposta: para uma prova de advocacia pública não. o Juiz pode reconhecer de ofício antes mesmo de ouvir o réu. a prescrição ela não retira a arma do credor. 882 diz que o pagamento de divida prescrita é irrepetível. porque na verdade a prescrição não gera o aniquilamento do direito em si. o Juiz pode decretar de ofício sem ouvir a fazenda. a prescrição ela concede um escudo ao devedor para que ele venha a se valer desse escudo caso em que ele pretenda se valer do escudo. na verdade sempre que o interesse envolvido no pólo passivo for indisponível. Para concurso acho que é precipitado defender a tese. porque a prescrição ela admite causa de impedimento. suspensão e interrupção. justificar o reconhecimento de ofício da decadência legal. Nós temos várias criticas a essa operação. Pergunta. seria um aniquilamento total. Por isso que o art. ainda que não alegada a prescrição. Tem outra questão que resulta do art. é preciso prequestionar a matéria para recurso extraordinário. o julgado era omisso porque o Juiz no tribunal tinha que reconhecer de oficio. Perdeu a graça se o juiz deve reconhecer de ofício. tribunal confirma a sentença e aí o advogado vê que cochilou. nos embargos ou na impugnação pode alegar prescrição decorrente de circunstancias posteriores a coisa julgada. o juiz iria lá e acolheria a pretensão autoral. nem obscuro e nem contraditório. Com a nova sistemática inaugurada pela lei 11280 o reflexo processual mais importante é o cabimento de embargo declaratório para fins de pré-questionamento. o limite de aplicação do art. obscuro ou contraditório. recurso de revista. E aí é importante registrar nesse contexto tem inclusive a Súmula 150 do STF que vimos que o prazo da pretensão executória é o mesmo prazo da fase cognitiva e registrar que na verdade surge um novo prazo de prescrição. de uma interrupção do prazo prescricional anterior. Bom. vamos pensar antes e depois da lei. Vejam. a importância . VI que prevê que a parte na execução. 193 não autoriza de maneira alguma que na execução a parte venha a suscitar prescrição não suscitada na fase de conhecimento. 193 que é a necessidade de pré-questionamento. deveria ter alegado a prescrição e não alegou. 193 é a necessidade de pré-questionamento para a interposição de recurso extraordinário. perdeu um pouco da graça o art. São os artigos 741. 193 porque ele diz que a prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição. Vamos pensar antes da lei: vamos supor que o autor ingresse em juízo exercendo uma pretensão prescrita. o art. Surge um novo prazo prescricional. especial ou no recurso de revista no processo do trabalho. O próprio CPC traz 2 artigos que evidenciam isso. Quer dizer. o réu apela insistindo nos fundamentos originários sem suscitar a prescrição. uma vez exaurida a fase a fase cognitiva. vamos pensar antes e depois da lei. 193 é uma exceção ao princípio da concentração ou da eventualidade do processo civil. só há um limite para a aplicação do art. para prequestionar se propõe embargo de declaração. Com a superveniência da lei 11280.250 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Diante dessa lógica de reconhecimento de ofício da prescrição. se inicia a prescrição da pretensão executória. 193 que é aquele que diz que a prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição. Sem dúvida o art. VI e 475L. O que esses dispositivos ressaltam é o seguinte: nós temos uma prescrição envolvendo a pretensão cognitiva e. Só que a lei 11280 trouxe um reflexo para o âmbito processual com essa questão. claro. Para haver embargo de declaração o julgado tem que ser omisso. o réu se defende por outros argumentos que não a prescrição. Nós não estamos aqui diante de uma causa preclusiva. Antes da lei aquele julgado não era omisso. a matéria pode ser suscitada em qualquer grau de jurisdição. ai me parece que a questão acaba fugindo ao âmbito da exceção de preexecutividade. a via adequada seria a rescisória. aquele julgado viola dispositivo de lei.. quer dizer. quer dizer. Agora.. Na verdade toda a sistemática da prescrição ela tem que ser entendida sob enfoque do direito material. em que pese ter se operado interrupção na fase cognitiva. na verdade a via adequada não seria alegação através dos embargos ou através da impugnação. descabida anteriormente e com essa lei se há um julgado que não reconheça essa prescrição. Pergunta.. em tese é admissível.. Até hoje não vi nenhum processualista defendendo posição distinta. em que pese toda a simplificação das reformas processuais recentes. Resposta: há quem defenda o cabimento de rescisória porque na verdade se a parte não alegou. surge um novo prazo suscetível de interrupção inclusive. a gente entra com aquele regime geral da exceção de préexecutividade. a parte não pode ressuscitar na execução aquilo que não alegou na fase cognitiva. Só que o sujeito pode interromper uma na fase cognitiva e pode interromper outra na fase executiva. O Juiz agora deve reconhecer de ofício. Então. Pergunta. . Na verdade. porque na verdade surge um novo prazo prescricional suscetível inclusive de interrupção. em que pese não alegar nada. porque cabe renúncia. Pergunta. Na verdade sob o enfoque do direito material. Resposta: é e não é.251 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho prática disso hoje nós veremos já que o art. Resposta: me parece. inclusive vamos conjugar com isso que acabamos de mencionar aqui. Pergunta.. porque na verdade a prescrição os próprios processualistas hoje vem reconhecendo. surge a pretensão de fazer valer aquilo que havia sido ???. se houver espaço para alguma discussão de cunho probatório. me parece que sim. Pergunta. 202 caput do código atual diz que agora a prescrição só pode ser interrompida uma vez. Resposta: me parece que sim. obtido o titulo. o sujeito tem uma pretensão para ingressar em juízo e obter o titulo. a via adequada com a instauração da lei 11280 é a ação rescisória. então na verdade se incontroversos os fatos. Em alguma circunstancia a prescrição acaba envolvendo matéria fática. se a questão não comportar qualquer dilação probatória. Porque na verdade não estamos diante de um prolongamento ou de uma interrupção do prazo prescricional anterior. Ainda que no cumprimento de sentença não haja formação de um processo executivo autônomo. acho que vai depender um pouco da visão que vamos ter acerca do tema. 22 do CPC porque na verdade a não alegação em tese não deve gerar um retardamento do julgamento da lide. seria o surgimento de um novo prazo com aquela diferença prática de que insurgindo um novo prazo é cabível uma outra causa interruptiva. O dispositivo diz o que? Que a pretensão do autor não vai ser acolhida. 475L no cumprimento de sentença faz alusão a prescrição como ocorrida após o transito em julgado. até porque a prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição. suspensão e interrupção do prazo prescricional. Quer dizer. se não me engano. não seria uma própria interrupção. talvez o reconhecimento de ofício não seja tão simples assim como quis o legislador. mas pelo retardamento causado do julgamento da lide ele vai ter que pagar as custas. querem ver uma discussão que tem de surgir no âmbito processual? É o art. a questão dos honorários. Sugere uma série de reflexos até de ordem processual que na verdade acaba não se esgotando. fato impeditivo. 202. Vamos dar uma olhada agora.252 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Resposta: isso. daquele título surgiria uma pretensão e aquela pretensão embasada no título se sujeitaria a um novo prazo. o próprio art. alega posteriormente e com essa alegação ele acaba aniquilando a pretensão do autor. 22 do CPC. Que é o mesmo prazo inicialmente instaurado. na verdade seria um novo prazo prescricional. . Resposta: na verdade. se entendermos que houve uma mera interrupção não mais caberia a interrupção por força do art. como fez o legislador. Pergunta. 22 do CPC que fala daquela história em que o réu não alega uma determinada tese defensiva. Quer dizer. Resposta: isso. Esse dispositivo. modificativo ou extintivo.. a prescrição sempre caiu como uma luva. fala em fato impeditivo. modificativo e extintivo do direito do autor e dentro dessa lógica. tradicionalmente sempre se afirmou o seguinte: se o sujeito não alegou prescrição da contestação e alega depois. a idéia do tema de economia processual. tanto é que o próprio dispositivo do cumprimento de sentença. na verdade cabe sim reconhecimento de ofício. Com a sistemática da lei 11280 é no mínimo duvidosa a aplicabilidade do art. só que com cuidado daquela crítica trazida pelos próprios processualistas. na verdade aplicáveis os efeitos do art. o que eu particularmente não vi nenhum processualista até hoje defender o contrário. Pergunta. uma série de conseqüências. mas seria no mínimo salutar que houvesse um contraditório mínimo a respeito do conhecimento da prescrição até porque nós podemos ter aspectos fáticos que tenham propiciado impedimento. não vai ter direito a honorários. Se prestigiarmos. quer dizer.. Então. que diz o seguinte: o art. o mesmo acontecendo em relação ao representante legal da pessoa jurídica. O mesmo acontecendo em relação à pessoa jurídica. 195 prevê. 195 podemos dizer que equiparou a civil dos dois e o Tepedino repudia essa unicidade de sistema de civil aqui. Muito cuidado com uma posição minoritária defendida pelo Gustavo Tepedino. diz o art. não exercer a pretensão dentro do prazo prescricional e o incapaz perde a pretensão. o art. é a responsabilidade civil. Só que responsabilidade responsabilidade responsabilidade o art. O que o art. 195 não trouxe nenhuma referencia quanto ao regime da de um e de outro. em sede de prescrição tanto o relativamente quanto o absolutamente incapaz. 195 fala em relativamente incapaz. 195 e joga absolutamente incapaz. 198. Quer dizer. ele basicamente diz que se o relativamente incapaz for omisso e não alegar. . 195 do código civil trata da seguinte questão: os relativamente incapazes eles atuam no cenário jurídico através dos respectivos assistentes e a pessoa jurídica através dos respectivos representantes legais. se o assistente for desidioso. que é peculiar.280 porque na verdade ainda que não alegado o Juiz deve reconhecer de ofício. só que como o absolutamente incapaz é totalmente desprovido de discernimento a proteção do código foi ainda mais incisiva do que aquela dirigida aos relativamente incapazes. por exemplo.253 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho O art. I que é o artigo que prevê que não corre prescrição contra absolutamente incapaz. 195 ele prevê tanto a responsabilidade civil do assistente do relativamente incapaz quanto do representante legal da pessoa jurídica. a prescrição. Se o examinador troca a expressão relativamente por absolutamente fica falso e por quê? Porque não pode haver prescrição contra absolutamente incapaz. Dá para perceber que é no mínimo duvidosa a aplicação da parte final em relação a não alegação em juízo por força da lei 11. percebendo uma visão sistemática do código. basicamente. 195: os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra os seus assistentes ou representantes legais que derem causa a prescrição ou não a alegarem oportunamente. Esse artigo cai muito em prova objetiva de 1ª fase e qual é a pegadinha que o examinador joga? O art. Sugiro sempre aí uma remissão recíproca entre o art. a desídia do assistente venha a dar origem a uma prescrição envolvendo uma pretensão do relativamente incapaz. É possível que a inércia. quando oportunamente. ele terá uma ação regressiva. Quer dizer. foram objeto de proteção específica. ele troca a redação do art. 195 e o art. quer dizer. a prescrição vai atingir o interesse do relativamente incapaz e ele terá pretensão ressarcitória. Ele diz “que o absolutamente incapaz tem pretensão ressarcitória em face do representante que não exercer a pretensão no prazo adequado”. portanto nós não estaremos diante de uma hipótese de sucessão. Então. Então. com base no art. a mesma malícia que o representante legal da pessoa jurídica. o prazo prescricional vai começar do zero. se espera o caráter profissional do representante da pessoa jurídica. Porque se houver novação subjetiva ativa além de mudar o credor vai surgir uma nova relação jurídica e.§único do código civil. O art. o que acontece com as garantias que antes incidiam sobre a relação? Elas subsistem porque a relação ela só se dá apenas no pólo ativo. qual o efeito prático de sabermos se há sucessão ou não? Vamos imaginar a cessão de crédito: muda o credor. 927.254 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Para o Tepedino. a responsabilidade jurídica do representante legal da pessoa jurídica. Ou seja. basta a gente lembrar a definição de sucessão que vai ser muito útil para nós lá no direito das obrigações. ao passo que a responsabilidade do assistente do incapaz seria subjetiva. a sub-rogação. Tepedino defende a responsabilidade civil de representante legal da pessoa jurídica. Vamos lembrar da definição de sucessão: ela representa a mutação subjetiva em um dos pólos da relação jurídica a qual se mantém a mesma em relação aos demais elementos. o Tepedino defende que a responsabilidade civil do representante legal da pessoa jurídica seria objetiva. O que acontece com os juros que antes fluíam em face do credor originário? Vão continuar a fluir em favor do cessionário e o que acontece com o prazo prescricional? A mesma coisa. Quer dizer. que é aquele art. 196. mas relação jurídica permanece a mesma. Como conseqüência. mas a relação jurídica permanece a mesma. com base nisso. é claro que haverá uma causa de suspensão do prazo prescricional. 196 trata da chamada ???. É isso que diz o art. Quer dizer. . ela deve se submeter a um regime mais gravoso do que a do assistente do incapaz porque afinal de contas o representante legal da pessoa jurídica é o profissional em relação ao qual se exige maior experiência . que prevê a teoria do risco. a mesma experiência. do assistente não se espera necessariamente um caráter profissional. Exemplos: cessão de crédito. sai o cedente. 196 é que haja sucessão. Nós veremos que o Tepedino tem uma interpretação bastante elástica desse dispositivo. mas a relação jurídica permanece a mesma. maior diligência e. a prescrição iniciada contra o credor originário vai continuar fluir naturalmente em face do novo credor. Outro cuidado aqui é que a prescrição iniciada contra o antecessor continua a fluir em face do sucessor salvo se em relação ao sucessor houver causa de impedimento ou suspensão do prazo prescricional. todos os institutos que geram sucessão. se o sucessor for um ausente do País a serviço da União. quer dizer. é claro que a premissa para a aplicação do art. sempre quando há desenvolvimento de uma atividade de risco responsabilidade objetiva. assunção de dívida. na relação obrigacional muda o credor ou o devedor. ele se aplica para a cessão de crédito. mas não se aplica para novação subjetiva ativa. entra o cessionário. ou seja. Quer dizer. o cessionário estava no território nacional sobre ele não pesa nenhuma causa impeditiva suspensiva. ou seja. se havia fluido 2 anos. Na sistemática atual. mas flui contra relativamente incapaz. A redução convencional. é o art. suspensão e interrupção da prescrição que são chamados fatos preclusivos da prescrição. não é indivisível? Aplicando o art.255 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Uma questão freqüente em concurso. Questão simples que caiu na prova da Defensoria. a jurisprudência admitia em termo que ela quase que se equivaleria a uma renuncia parcial. E aí quando o prazo volta a fluir? Se não houver partilha antes para H2 e H3. se tem cessão de crédito. nós deixamos de ter uma causa impeditiva ou suspensiva que corria em face do cedente. a suspensão em favor de H1 teria o condão de beneficiar H2 e H3. a dúvida é se a causa suspensiva da prescrição sobre H1. 196 são sempre ex nunc. na prova lá objetiva caiu essa afirmativa do art. 192 que estava certa. não se admitia a majoração porque ela iria contra a idéia de paz social que é a idéia primordial da prescrição. beneficia ou não H2 e H3. Dentro desse ambiente em que a prescrição seria matéria de ordem pública. sabemos que não corre prescrição sobre absolutamente incapaz. Mas na verdade não corre prescrição contra absolutamente incapaz. Na prova. por exemplo. Quer dizer. o examinador costuma colocar que o H1 tem 12 anos de idade. porque se não pensarmos bem tendemos a falar 18 anos. Vamos começar a ver as causas de impedimento. Só tomar cuidado porque os efeitos são sempre ex nunc. Mas cuidado com essa armadilha. Questão: vamos imaginar aqui credor e devedor. o cedente saiu do território nacional e passamos a ter um cessionário. o prazo vai começar a fluir dali. parte final por analogia. muitos admitiam uma redução convencional do prazo prescricional. o prazo volta a fluir quando H1 fizer 16 anos. 201. se o cedente estava ausente do País. em relação ao cessionário. 192 do código civil. O código anterior era omisso a respeito do tema e boa parte da jurisprudência admitia a redução convencional do prazo prescricional. os efeitos da mudança no pólo da relação obrigacional em relação ao art.. o art. o art. não havia esse dispositivo no código anterior. aquele prazo anterior é levado em conta e a partir dali continua a fluir o prazo prescricional. O entendimento a cerca do tema envolve a aplicação por analogia do art. 192 proíbe qualquer modificação nos prazos de prescrição.. . 201 parte final: suspensa a prescrição em favor de um dos credores solidários. A herança não é uma universalidade de direitos. 192 do código passa a dizer que os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes. só aproveitam os outros se a obrigação for indivisível. Outro detalhe antes de colocar a questão. o H2 e H3 são maiores. os efeitos são sempre ex nunc. então se não houver partilha antes para H2 e H3 o prazo vai fluir quando H1 fizer 16 anos. vamos chutar um prazo prescricional de 5 anos e aí 4 anos e 11 meses o credor falece e por força da teoria da saisine ele transfere imediatamente o direito de crédito aos herdeiros. 256 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Pergunta. Resposta: isso não cabe nem redução e nem majoração. No impedimento, o prazo prescricional sequer tem início. Na suspensão, o prazo se inicia, se suspende e quando retorna leva-se em conta o período anteriormente transcorrido. Na interrupção, o prazo se inicia, se interrompe e quando retorna volta do zero, ou seja, não se leva em conta o período anterior. As causas de impedimento e de suspensão estão disciplinadas nos artigos 197 a 201 e a bem da verdade as causas de impedimento e de suspensão são as mesmas. Por exemplo: o art. 197, I diz que não corre prescrição entre cônjuges na constância da sociedade conjugal. Então, se a dívida é contraída quando casados a pendência do casamento vai ser uma causa de impedimento, o prazo não vai sequer começar. Se eles são solteiros, amigos e surge a dívida, há o vencimento e posteriormente venha a se casar nós teremos uma causa de suspensão. Vamos começar a ver os aspectos mais importantes, começando com o art. 197, I que é o diz que não corre prescrição entre os cônjuges na constância da sociedade conjugal. Sem dúvida que o objetivo do dispositivo é resguardar a paz familiar. Levando-se em conta o objetivo do dispositivo, que é resguardar a paz social, hoje o entendimento é pacifico no sentido de que a regra também se aplica a união estável. Nesse sentido, Enunciado 296 do Conselho no sentido de que a regra também se aplicaria no caso de união estável. Sugiro a remissão do art. 197, I para o art. 226, §3º da Constituição combinado com o Enunciado 296. Quem discorda dessa posição de maneira isolada é o Ricardo Fiuza, que tem uma posição discordante que na verdade o argumento aqui seria basicamente o fato de como a prescrição busca a paz social, as causas de impedimento, suspensão e interrupção se submeteriam a um rol taxativo, porque essas causas estão de algum modo dificultando o atingimento da paz social. Só que claro, numa perspectiva civil e constitucional, essa visão acabaria não resistindo a aplicabilidade em relação a união estável. Discussão aqui importante é a seguinte: se a hipótese é de separação judicial, ninguém vai mais discutir, porque o código agora fala explicitamente em “constância da sociedade conjugal”. A dúvida é se a hipótese é de separação de fato, quer dizer, será que corre prescrição entre separados de fato? O 1º entendimento mais cômodo para se defender é no sentido de que quando o art. 197, I fala em sociedade conjugal, a separação de fato por si só não a romperia, ou seja, numa visão mais positivista a afirmativa seria no sentido de que não corre prescrição entre separados de fato, na medida em que essa separação ela não rompe a sociedade conjugal. Há um segundo entendimento defendido pelo Humberto Theodoro Júnior mencionado pelo Gustavo Tepedino. O 2º entendimento defende que a separação de 257 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho fato propicia assim o reinício do prazo e esses autores defendem a necessidade sistemática entre esse art. 197, I com o art. 1723, §1º parte final. Esse dispositivo, art. 1723, §1º parte final resumidamente autoriza a união estável para separados de fato. Pergunta. Resposta: na verdade é outro argumento de reforço, na verdade o que se argumenta é, o objetivo da regra é o que? Preservar a paz familiar, se o separado de fato pode constituir uma nova família, não haveria razão plausível para se prestigiar uma paz familiar que na verdade não mais existe. Quer dizer, se o próprio legislador autoriza a união estável do separado de fato, haveria uma incongruência em proteger aqueles separados de fato com a não fluência do prazo prescricional. Claro que a questão sucessória ela pode sim, o Humberto e Tepedino não chegam a mencionar, mas é um argumento de reforço aí, vem em harmonia com essa lógica. Não se esqueçam daquela hipótese de casamento nulo porque se a hipótese é de nulidade, a princípio há o efeito ex tunc ressalvada a hipótese do casamento putativo, porque em relação ao cônjuge de boa fé subjetiva os efeitos serão ex nunc. Fazer remissão ao art. 1561. Aliás, essa hipótese do casamento putativo é uma exceção a toda a sistemática geral, porque se um dos cônjuges estava de boa fé, em que pese nulo o casamento, os efeitos serão ex nunc, é uma hipótese em que há nulidade absoluta com efeitos ex nunc, exceção a lógica geral. O art. 197, II diz que não corre prescrição entre ascendentes e descendentes durante o poder familiar, cuidado com a armadilha na prova objetiva “durante o poder familiar”. Quer dizer, se houve emancipação, por exemplo, cessa o poder familiar, volta a fluir. Se houve adoção e obviamente a destituição do poder familiar, o prazo volta a fluir da prescrição em relação ao pai biológico e passaremos a ter uma causa suspensiva em relação ao adotande. Sabe o que é tormentoso aqui e a doutrina não faz alusão? Vamos supor que o pai tenha uma dívida em relação ao filho e o pai emancipa voluntariamente o filho, qual seria o efeito da emancipação voluntária em tese? O início do prazo prescricional, só que isso beneficia o próprio pai que concedeu a emancipação voluntária. Lembram da 1ª aula que vimos o Enunciado 41 afirmando que a emancipação voluntária não inibe a responsabilidade dos pais? Vejam que é no mínimo sustentável raciocínio análogo a essa hipótese, no mínimo sustentável que a emancipação voluntária não teria o condão de propiciar o início do prazo de uma dívida do pai para com o filho. É no mínimo sustentável essa afirmativa. O inciso III prevê que não corre prescrição entre tutelados e curatelados e seus tutores e curadores durante a tutela ou curatela. O objetivo da regra é proteger a relação entre tutor e tutelado e curador e curatelado. O Gustavo Tepedino afirma que é possível aplicar extensivamente o dispositivo a hipótese de guarda, o dispositivo merece aplicação extensiva a hipótese de guarda. 258 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Até porque tal qual a tutela, a guarda é um dos meios de colocação em família substituta e a mesma lógica que busca prestigiar harmonia entre tutores e tutelados se justificaria para resguardar a relação entre o guardião e o incapaz. Quem quiser lembrar dessa posição do Tepedino, pode fazer a remissão do art. 137, III para os artigos 33 a 35 da lei 8069/90, o famoso ECA que são os artigos que tratam da guarda. Vamos fechar esse primeiro tempo com uma perguntinha de prova oral? O art. 197 que acabamos de ver diz lá “não corre a prescrição”, o art. 198 artigo, que veremos após o intervalo, diz assim “também não corre a prescrição”. Por que o legislador não trouxe um artigo só tratando de todas as hipóteses? Não parece fazer sentido termos dois dispositivos para tratar da mesma questão. Há uma razão de técnica legislativa, porque vejam bem, no art. 197 que acabamos de tratar, o objetivo do legislador é proteger relações socialmente importantes. Quer dizer, no inciso I o casamento, o inciso II o poder familiar e o inciso III a tutela e a curatela. Qual o efeito prático dessa afirmativa em que o art. 197 busca a proteção da relação? É que a incidência do art. 197 é bilateral. Porque vejam, quando o código diz que não corre prescrição entre os cônjuges, o objetivo do art. 197 não é proteger um dos indivíduos em relação ao casamento e sim a relação em si. Conseqüentemente não corre prescrição entre cônjuges, não corre prescrição entre ascendentes e descendentes, não corre prescrição entre tutor e tutelado e entre curador e curatelado, porque o objetivo não é a proteção unilateral e sim a proteção da relação. Já no art. 198, que passaremos a ver daqui a pouco, não. Nele a regra busca proteger determinada pessoa. Por exemplo: no inciso I, como nós sabemos, se diz lá que não corre prescrição contra absolutamente incapaz, mas corre a favor do absolutamente incapaz. O objetivo da regra não é a proteção da relação e sim a proteção do incapaz especificamente. Intervalo... Prosseguindo, vamos começar a análise do art. 198, I. Este artigo prevê que não corre prescrição contra absolutamente incapaz. Tem uma questão aqui que é importante e é a seguinte dúvida: vamos supor que a hipótese seja de incapacidade absoluta superveniente, quer dizer, as partes celebram contrato no estado de capazes, vencida a dívida, a prestação não é cumprida e um dos contratantes se torna deficiente mental. A dúvida é: se para aplicar o art. 198, I como causa suspensiva da prescrição, é pressuposto que haja sentença de interdição? A dúvida, portanto é se a sentença de interdição é pressuposto para aplicação do art. 198, I no caso de incapacidade absoluta superveniente. Tem duas posições aí e a primeira me parece mais simples de ser defendida que é a do Carvalho Santos que diz que é pressuposto para a aplicação do art. 198 I, por incapacidade superveniente, que haja sentença de interdição. Esse argumento parece mais simples por quê? Porque em relação aos maiores, há uma presunção de 259 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho capacidade, a incapacidade resulta da sentença. Por isso vimos na primeira aula que a posição hoje predominante é no sentido de que a sentença não tem natureza constitutiva. Então, enquanto não houver sentença, o sujeito é capaz e, portanto ele não é beneficiado pela regra do art. 198, I. A segunda posição é defendida pelo Câmara que é acompanhada pelo Gustavo Tepedino que diz: olha, sem dúvida em regra é que com a sentença é que surge o estado jurídico do incapaz, mas percebam o objetivo da regra é protetiva e é possível que aquele sujeito seja totalmente desprovido de discernimento e ainda não haja uma sentença por conta da desídia dos familiares ou por conta da demora na prestação jurisdicional. Então, entendendo que o deficiente mental não pode ser prejudicado por eventual desídia de seus familiares ou pela demora da prestação jurisdicional, vários autores afirmam que a sentença não seria pressuposto a aplicação do art. 1908, I. Agora, para aplicar o art. 198, I é preciso que haja comprovação de que na época do ato, o sujeito já padecia da ausência de discernimento, em se comprovando... Percebam, seria uma espécie de efeitos retroativos da sentença de interdição, para fins de suspensão ou impedimento do prazo prescricional. Eu fiz uma pesquisa no STJ e achei um julgado em favor dessa segunda tese: RESP 550615 e para a primeira tese, um julgado mais antigo Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, ROMS 20512, STJ. O sujeito tinha prazo de 120 dias para impetrar mandado de segurança, enfim não se valeu do prazo em que pese a interdição ter sido pronunciada posteriormente, o STJ entendeu que não caberia impetração do mandado de segurança porque escoado o prazo de 120 dias, em pese a interdição reconhecida após esse prazo, não admitiu efeitos retroativos para fins de suspensão do prazo de 120 dias. O inciso II a princípio não traz muita dificuldade, diz lá: contra os ausentes do país, dos estados e dos municípios... É claro e evidente que a regra se aplique ao DF, o legislador atual não corrigiu a lacuna do código de 16. Também é bastante firme o entendimento de que a regra se aplique as autarquias e fundações públicas. Quer dizer, se o sujeito está no exterior a serviço do BACEN aplicável o art. 198, I. Alguma discussão existe em relação às empresas públicas e sociedade de economia mista. O tema é controvertido, alguns como Capanema defendem que a regra se aplicaria as empresas públicas e sociedade de economia mista porque há ali o capital público. A existência do capital público justificaria a aplicação do dispositivo. Há uma predominância no sentido oposto, no sentido de não se aplicar as empresas públicas e as sociedades de economia mista porque são pessoas jurídicas de direito privado. Acho que dá para fazer um meio termo, por que qual é a ratio do dispositivo aqui? A ratio não é impedir que venha a se consumar a prescrição para aquele que 260 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho está fora do país atendendo interesse público. Se nós pensarmos que as empresas públicas e sociedades de economia mista podem prestar serviço público ou desenvolver atividade econômica, parece no mínimo sustentável, tratamento diferenciado. Quer dizer, o sujeito está no exterior a favor de uma empresa pública que presta serviço público, ele está no exterior em homenagem ao interesse público e conseqüentemente mais plausível, mais justificável a aplicação do art. 198, II. Se por ventura a empresa pública ou sociedade de economia mista desenvolve atividade concorrencial, atividade eminentemente econômica, talvez perca força a tese da aplicação do art. 198, II. A posição predominante é de não aplicar as empresas públicas e as sociedades de economia mista. Vamos para o artigo 199, I que diz que não corre prescrição pendendo condição suspensiva. A regra parece obvia porque uma das premissas da prescrição é que haja lesão ao direito, que haja a pretensão e se há pendência de uma condição suspensiva, como nós vimos, o negócio jurídico não é se quer eficaz. Quer dizer, ele não produz efeitos enquanto não houver implemento da condição suspensiva. Há uma ponderação aqui, mais uma vez do Câmara Leal, que nesse caso é seguido por Humberto Theodoro Júnior e também pelo Tepedino, dizendo o seguinte: vamos supor que alguém tem uma pretensão embasada num título contestado judicialmente, se for um titulo extrajudicial na ação anulatória, se for um titulo judicial na ação rescisória. Quer dizer, tem um questionamento judicial acerca da validade do título que embasa a pretensão do autor. Vejam, a efetividade da pretensão autoral não está subordinada a prestação jurisdicional? Se a prestação jurisdicional refutar o título, cessa a pretensão; se a prestação jurisdicional reconhecer como válido o título, a pretensão ela é exercitável. Então, na verdade, esses autores defendem que quando alguém tem uma pretensão embasada num título de objeto de questionamento judicial, a efetividade dessa intervenção ela estaria subordinada ao resultado da prestação jurisdicional e o resultado a prestação jurisdicional é um resultado futuro e incerto. Então, a pendência de questionamento judicial sob um título do qual resulta a pretensão geraria uma causa de impedimento ou suspensão do prazo prescricional. Posição defendida pelo Câmara Leal, Humberto Theodoro Júnior e Gustavo Tepedino. E o inciso II diz que não corre prescrição não estando vencido o prazo, quer dizer, na verdade não estando vencido o prazo não houve lesão ao direito. Esses dois dispositivos eles são muito aplicados lá na usucapião. Vamos ver mais adiante o art. 1244 diz que as causas de impedimento, suspensão e interrupção da prescrição também gera o impedimento, interrupção e suspensão do prazo para usucapião. Então, tudo isso que estamos vendo para a prescrição, para o art. 1244 se aplica também para a usucapião. 261 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Tem uma questão lá que é a seguinte: vamos supor o fideicomisso, tem o fideicomitente que transmite a propriedade resolúvel ??? e com o implemento da condição resolutiva ou do termo final a propriedade vai para o poder comissário. Quer dizer, o fiduciário tem propriedade resolúvel. Se discute lá na usucapião o seguinte: imagine que o fiduciário esteja dentro de seu prazo ou ainda não tenha havido implemento da condição, só que o fiduciário sumiu do mapa e o terceiro venha exercendo a posse preenchendo todos os requisitos legais para usucapião. A dúvida é se a usucapião usada em face do judiciário atinge o fideicomissário, percebam que pela regra geral, nós diríamos que sim porque usucapião é aquisição originária. Quando a aquisição é originária surge um direito novo, então pela lógica geral, aquele que usucapir propriedade resolúvel não adquiriria em tese propriedade resolúvel que é aquisição originária. Só que não corre prescrição na pendência de condição suspensiva enquanto não vencido o prazo. Vejam que em relação ao fideicomissário, das duas uma: ou pende condição suspensiva ou não foi ainda vencido o prazo. Se não corre prescrição, também não corre prazo de usucapião. Então, usucapião contra fiduciário não atingiria o fideicomissário. Seria uma hipótese excepcional em que aquele que vem usucapir propriedade resolúvel também vai adquirir propriedade resolúvel, apesar da usucapião ser aquisição originária. Usamos o art. 199, I e II com base no art. 1244. Pergunta. Resposta: sim, ou se vencer o prazo na pendência do poder de fato, aí a questão perde a graça. O inciso III diz que não corre prescrição pendendo ação de evicção, aqui a questão é bem clara, por que na evicção o que nós teremos? Exemplo prático, furto do automóvel: o meliante furta o automóvel e aí o meliante transfere o bem para o A, o A para o B, o B para o C e o C para o D. A vítima do furto, verdadeiro proprietário, é o evictor que vai exercer a pretensão reivindicatória em face do evicto B. Na pendência dessa ação de evicção, não corre prescrição em eventual direito de regresso do evicto em face dos alienantes imediatos... Em ????, melhor colocando, porque houve uma mudança na sistemática do código atual como veremos mais adiante. Porque há uma evidente relação de prejudicialidade entre o resultado da prestação jurisdicional envolvendo evictor e evicto e o direito de regresso do evicto em face dos alienantes. Só para registrar, essas regras que estamos vendo aqui de impedimento, suspensão são regras gerais, na verdade são algumas regras especiais sobre o tema. Por exemplo, nós temos o art. 6º da lei 11101/05 que é a lei de falência e um dos efeitos da lei de falência é a suspensão do prazo prescricional. Tem ainda o art. 40 da 262 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho lei 6830/80 execução fiscal. Tem o art. 4º do decreto 20910/32 é o protocolo de reclamação administrativa e tem uma hipótese também na Súmula 229 do STJ que é contrato de seguro que diz que o pedido de pagamento de indenização com a seguradora suspende o prazo de prescrição até que o segurado tenha ciência da decisão, uma hipótese criada pela jurisprudência Súmula 229 do STJ. Tem outra discutição ainda que é a seguinte: e se for demonstrada a impossibilidade absoluta de agir? Um argumento mais tradicional seria dizer o que? Que as hipóteses de impedimento de suspensão são rol taxativo, se não estiver previsto no rol legislativo não haveria causa de suspensão, impedimento da prescrição. Só que a tendência é no sentido de se afirmar que se for demonstrado o impedimento absoluto de agir, não flui o prazo prescricional, ele não se consuma. Exemplo atual: se há uma greve, a greve na eminência de expirar o prazo prescricional, quer dizer, diante da greve nós temos um impedimento absoluto. Tragédias naturais como terremotos, etc... Tem uma hipótese que o código português prevê e o brasileiro não prevê, mas a doutrina costuma lembrar que é: se há uma ocultação dolosa do crédito pelo devedor. Tem uma regra no art. 321 nº2 do código português e para justificar essa afirmativa dá para trazer a colação o art. 183 do CPC o qual prevê que por justo impedimento é possível mitigar as lógicas dos códigos processuais peremptórios. Ainda que peremptório o prazo, se houver justo entendimento, o art. 183 do CPC admite a concessão da dilação de eventual prazo peremptório. Claro que não é a mesma coisa da prescrição, estaríamos falando basicamente de preclusão, mas o mesmo raciocínio aqui aplicado. O art. 202 trata da interrupção da prescrição e aí questões que não param de cair em prova objetiva que é essa lógica do art. 202 caput no sentido de que agora só cabe interrupção uma única vez. Por que o legislador assim se posicionou? O receio de que sucessivas interrupções pudessem consagrar a imprescritibilidade e, conseqüentemente, o abalo a paz social. Numa interpretação macro aqui, o art. 202 traz três incisos para causas interruptivas. Nos incisos de I a V quem interrompe a prescrição é o credor, quer dizer, regra geral a interrupção da prescrição de corre de uma iniciativa do credor. Só que anomalamente no inciso VI prevê uma hipótese em que o próprio devedor interrompe a prescrição (art. 202, VI). O que estou querendo dizer é que o objetivo central é evitar que o credor reiteradamente interrompesse a prescrição, o prazo voltaria do zero e ele sempre preservaria a possibilidade do exercício da pretensão. Vamos fazer uma reflexão crítica aqui sobre isso, vamos imaginar que haja um prazo prescricional de 10 anos, prazo ordinário, venceu a dívida ontem. O inciso VI prevê que o devedor interrompe a prescrição quando ele próprio reconhece o direito do credor. 263 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Vamos supor que dois dias depois de vencida a dívida o devedor reconheça o direito do credor, sem nenhum motivo, interrompeu a prescrição não é isso? Pela literalidade do art. 202 não cabe mais interrupção, não dá para pensar ou no mínimo sustentar aí fraude a lei, abuso do direito? Porque vejam que uma interrupção provocada sem motivo pelo devedor dois dias depois de vencida a pretensão, aniquilaria do credor a possibilidade, por completo, de provocar qualquer outra causa interruptiva. A posição predominante é no sentido de que só cabe interromper uma vez e ponto final, mas numa visão sistematizada é no mínimo sustentável que em hipótese como essa possamos aplicar abuso do direito. Porque na verdade devedor que interrompe no 2º dia, em tese, ele aniquilaria por completo a possibilidade de qualquer interrupção por parte do credor. Então, se tivermos que ser parcial na prova, tiver que defender isso na vida prática é no mínimo discutível a aplicação literal do art. 202, caput nesse ponto. Tem mais uma ponderação e que é defendida pelo Tepedino que é o seguinte: a grosso modo, no inciso I interrompe a prescrição o credor que ingressa em juízo, nos incisos de II a V o credor interrompe por outros meios (protesto cambial, quando constitui em mora o devedor, etc...). Olha o problema que pode surgir aqui: vamos imaginar que o credor efetue protesto cambial, interrompeu a prescrição, depois do protesto o prazo volta a fluir do zero. Antes de consumado o prazo prescricional o credor ingressa em juízo, se aplicarmos literalmente o art. 202, caput o que vamos dizer? Não interrompe de novo e o risco seria a consumação da prescrição na pendência da prestação jurisdicional. Quer dizer, você exercer uma pretensão em juízo antes de ultimado o prazo, poderia vir a ser prejudicado com a consumação da prescrição inclusive por conta de eventual delonga na prestação jurisdicional. Então, o que o Tepedino afirma aqui é que na verdade o art. 202, I teria o condão de propiciar uma segunda causa interruptiva da prescrição. Pergunta. Resposta: talvez o que o autor esteja querendo dizer é que na verdade não seria admissível dentro dessa mesma ótica do Tepedino, não seria admissível que não venha a se admitir uma segunda causa interruptiva quando o credor ingressa em juízo, porque é via própria para o exercício da pretensão. Pergunta. Resposta: esse inciso I aqui, o Tepedino não chega a dizer isso não, mas seria facilmente adaptável, aplicado por analogia nessa mesma lógica, ao inciso II (protesto medida cautelar). Acho delicado a aplicação por analogia do ato judicial que constitui em mora o devedor, porque na verdade se ele já protestou cambialmente, por exemplo, quer dizer, 264 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho a via adequada não é a constituição da mora, a via adequada seria o exercício da pretensão jurisdicional. Acho que fica melhor equacionado, para não se correr risco, a tese do Tepedino é mais segura, quer dizer, seria admissível uma 2ª causa interruptiva quando essa 2ª causa for um ingresso em juízo no exercício da pretensão. Sob pena de corrermos o risco de vermos uma pretensão consumada quando o sujeito ingressou na via judicial antes de ultimado o prazo prescricional, acho que fica mais sistematizado, acho que se corre menos risco. Vamos ver então as principais hipóteses. O inciso I começa dizendo assim: por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual ... Aí a gente já começa a ter uma primeira briga entre civilista e processualistas porque o CPC diz que interrompe a prescrição a citação válida, está lá no art. 219, caput e o inciso I diz que interrompe a prescrição despacho do Juiz que ordena a citação, que é o “cite-se” (despacho liminar de conteúdo positivo lá do Barbosa Moreira). O Tepedino defende que o dispositivo, o art. 202, I revogou tacitamente o RT. 219, caput quando diz que o que interrompe é a citação válida. O Tepedino diz que o código civil é lei posterior e se é lei posterior, no caso de divergência, o código civil teria revogado tacitamente o art. 219, caput quando diz que o que interrompe é a citação válida. Então, o que Tepedino diz que com o “cite-se” já interrompe, ainda que, tenha citação válida ou não. Os processualistas em geral resistem a essa afirmativa, o que eles afirmam é que a citação válida interrompe, e aí o art. 219, I diz que se a parte diligenciar e promover a citação no prazo oportuno aí sim a citação válida vai produzir efeitos retroativos a propositura da ação. A propositura da ação, o próprio CPC define, ou é distribuição ou é despacho liminar, está no art. 263 do CPC. Isso gera uma série de desdobramentos, o possível problema para a posição do Tepedino, lembra aquela sentença liminar que o Juiz de plano, repudia a pretensão autoral? Vamos imaginar que antes de consumado o prazo, o sujeito ingressa em juízo, e o Juiz profere a sentença liminar. O autor recorre, apela, o tribunal reforma a sentença. Só que, entre a sentença liminar e o acórdão a prescrição venha a se confirmar, o despacho liminar de conteúdo positivo só vai se dar posteriormente. Conversei com três processualistas e todos afirmaram “olha, problema do credor, o credor que nesse prazo interrompa a prescrição por outros meios, ele que faça o protesto, enfim ele que se vire lá”. Numa visão focada no direito material, para direito civil é plenamente sustentável a idéia de que aquela sentença liminar reformada pelo tribunal produza os efeitos do despacho liminar de conteúdo positivo para fim de interrupção do prazo 265 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho prescricional. Quer dizer, seria uma equiparação da sentença liminar ao despacho liminar para fins de interrupção do prazo. Numa visão instrumental seria demasiadamente oneroso que o credor suportasse a perda da pretensão por uma sentença liminar que o próprio judiciário reconheceu como equivocado. Quer dizer, no momento da sentença a decisão adequada seria o “cite-se” e não o repudiar daquela pretensão exercida. É claro que o tema é extremamente tormentoso, não estou querendo trazer aqui a solução, não é nenhuma panacéia, mas é no mínimo discutível essa solução. Pergunta. Resposta: isso, só que na verdade, a própria provocação da outra parte para contra-razoar pode se dar após a consumação do prazo prescricional. Podemos ter situações em que o único remédio plausível seria a retroação. Então, uma visão instrumental seja demasiadamente oneroso imaginar consumação da prescrição nessas circunstancias. Para prova de processo civil, sugiro até que conversem com prof. de processo, até já conversei com alguns e todos afirmam peremptoriamente rol taxativo cabe ao credor interromper por outros meios. Se seguirmos a tese de Humberto Theodoro, a tese dos processualistas de que o que interrompe é a citação válida, uma questão importante é a seguinte: vamos supor que o réu não seja citado, mas há um comparecimento espontâneo que supre a citação. Se a não citação não decorre de culpa do autor, o comparecimento espontâneo retroage a data da citação, vários autores assim se posicionam. Porque na verdade o comparecimento não decorreu de culpa do autor, nós teríamos até um instrumento de burla, de fraude para o réu inviabilizar a consumação da prescrição. Se decorreu de desídia do autor, a interrupção se daria no momento do comparecimento espontâneo. Quer dizer, se não decorre de culpa do autor, seria possível atribuição de efeitos retroativos ao comparecimento espontâneo para fins de interrupção do prazo prescricional. Outro ponto, se aplica o art. 202, I no caso de reconvenção ou de pedido contraposto porque tanto numa como na outra hipótese o devedor exerce verdadeira pretensão. Tem outra questão importante que é a seguinte: vamos supor que tenha um contrato com cláusula compromissória. Então, diante dessa cláusula as partes se comprometeram levar todo e qualquer litígio ao juízo arbitral. Se há cláusula compromissória e uma das partes provoca o juízo arbitral, a provocação do juízo arbitral interrompe o prazo prescricional? Quer dizer, é possível aplicar extensivamente o art. 202, I ao ingresso no juízo arbitral se há cláusula compromissória? Se há cláusula compromissória, a via adequada para a parte buscar a admissão de qualquer litígio, a princípio não seria via judicial, seria via arbitral e na verdade a via arbitral seria aplicável por analogia a hipótese desde que haja cláusula compromissória. 266 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Vamos tomar cuidado aqui com o seguinte: pelo art. 202, I ou o despacho liminar ou a citação interrompe, exceções: litispendência e coisa julgada. Porque na hipótese tanto de litispendência como de coisa julgada, o efeito interruptivo se deu na relação processual anterior. Então, o reconhecimento da litispendência ou da coisa julgada, afastaram o efeito interruptivo do despacho ou da citação da segunda relação processual. Há ainda a hipótese de ilegitimidade. Não se aplica o art. 202, I no caso de ilegitimidade ad causam, porque o art. 203 do código civil diz que a prescrição pode ser interrompida por qualquer interessado. Então, a princípio, se o irmão do credor ingressa em juízo, ilegitimidade ad causam, se o irmão não tiver nenhum interesse jurídico obviamente não haverá o efeito interruptivo da prescrição. Cabe ao próprio credor ou interessado sair do estado de inércia. Quem seria o interessado aqui? O código diz qualquer interessado, não necessariamente o credor, pode ser um terceiro interessado. O credor do credor. Quer dizer, eu tenho a pretensão contra ela e ela tem uma pretensão contra mim, pode ser que a minha solvência dependa do recebimento daquele direito de crédito. Ela é uma terceira interessada em interromper o prazo de prescrição, quer dizer, o credor do credor entraria no exemplo do art. 203. Querem ver outro exemplo mais delicado ainda em que não há sequer a titularidade do direito? Seguro, vamos supor que haja um contrato de seguro firmado, vamos supor que a seguradora seja responsável por um contrato de transporte e haja um terceiro que tenha dado causa a um acidente decorrente daquele contrato de transporte. A princípio, a vítima direta tenha ação contra o culpado, só que a seguradora se compromete a se subrogar na posição da vitima, a seguradora mesmo antes de se subrogar na posição da vítima tem interesse em interromper o prazo de prescrição, depois da sub rogação ela vai ser a própria titular do direito material ali envolvido, mas mesmo antes da sub-rogação ela seria um 3º interessado. Os incisos II e III, precisam ser vistos em conjunto, porque o inciso II ele prevê aqui a interrupção pelo protesto, essa regra já havia no código anterior, o que não havia era o inciso III que agora diz protesto cambial que é uma nova causa de interrupção da prescrição. A época do código 16 foi editada a Súmula 153 do STF e a Súmula formalmente em vigor afirma que o simples protesto cambial não interrompe a prescrição. O que a Súmula queria dizer é que o protesto do atual inciso II não correspondia ao protesto cambial, que esse protesto na verdade correspondia ao protesto previsto no CPC dentro do rito das ações cautelares. Salvo engano esse protesto está nos artigos 867 a 873 do CPC. Só que essa Súmula caiu por terra, então cuidado com a vigência do código atual caiu por terra a Súmula 153 do STF. O inciso IV diz que interrompe a prescrição a apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores. Obs: concurso de credores 267 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho abrange a falência. Só que nós vimos que o art. 6º da lei de falência diz que um dos efeitos de sentença de falência é a suspensão do prazo prescricional. É preciso harmonizar o art. 202, IV com o art. 6º da lei de falência e se harmoniza nos seguintes termos: com a prolação da sentença de falência, suspende a prescrição e o credor que for diligente e habilitar o seu título de crédito no juízo falimentar ele a passa a se beneficiar da interrupção. Quer dizer, com a simples sentença já suspendeu e o credor que for diligente e habilitar o seu título de crédito no juízo falimentar, passa a se beneficiar da interrupção e a interrupção é mais benéfica para o credor do que a suspensão. Nós teríamos uma transmudação da suspensão da lei de falência na interrupção do art. 202, IV do código civil e se ele não habilitar o título, ele continua a se beneficiar da suspensão do art.6º. Temos ainda um problema lá no inciso V que diz que interrompe a prescrição qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor. Prova objetiva, o ato tem que ser judicial, se for extra-judicial não interrompe. Só que numa interpretação sistemática é possível divergir da literalidade do inciso V pelo seguinte: o código atual trouxe duas novidades legislativas, uma primeira no art. 397,§único que trata da mora ex personae, percebam que o inciso V não se aplica na mora ex re que ela se constitui automaticamente. O que o art. 397, §único traz de novo, está lá na parte final que diz: não havendo termo a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial. O legislador passa a prever a possibilidade da interpelação extrajudicial interromper a prescrição, novidade do código. Seria incompatível a inovação do parágrafo único que passa a autorizar a interpelação extrajudicial como constitutiva da mora, com a redação restritiva do inciso V do art. 202. Quer dizer, o legislador mudou lá e esqueceu de alterar cá. Numa visão legalista, sem maiores cuidados interpretativos, alguns diriam “não, a judicial interrompe a prescrição e constitui a mora e a extrajudicial não teria o mesmo efeito”. Tem outro argumento que acho mais convincente, é a alteração que nós vimos do art. 202, III que agora prevê que o protesto cambial interrompe, outra novidade, e o protesto cambial tem natureza extrajudicial. Quer dizer, seria desarrazoado, numa interpretação sistemática, que o protesto cambial de natureza extrajudicial interrompa a prescrição e a interpelação judicial constitutiva da mora não produzir o mesmo efeito. Defendem essa posição Humberto Theodoro Júnior e Gustavo Tepedino. Pergunta. Resposta: pela literalidade só judicialmente, já a segunda corrente defende também extrajudicialmente por conta destas duas modificações legislativas. Nesse sentido. Menos da metade do prazo do código velho. §1º. Duas questões importantes aí. então o contribuinte quando pede o parcelamento da divida ele interrompe a prescrição porque quem pede parcelamento reconhece o direito do credor. Enunciado 50 do CJF e tem inúmeros julgados. Prazo ordinário era de 15. quer dizer. tem regra explícita no art. VI não seria interrupção seria um novo prazo de prescrição. enfim. só que na verdade o entendimento já consolidado na jurisprudência. o prazo era de 6 meses e agora passou para 1 ano. I pretensão do hospedeiros ou fornecedores de víveres. Informativo nº 368 do STJ. Resposta: não necessariamente. se havia passado menos da metade do prazo do código de 16. a dilação de prazo desde que não configurada a novação. na doutrina.268 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho O inciso VI prevê que interrompe a prescrição qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial que importe reconhecimento do direito pelo devedor. na execução fiscal no direito tributário muito usado o parcelamento. no sentido de que quando se aplica o prazo do novo código o prazo começa a contar a partir da vigência do código atual. notadamente quando se passa a aplicar o prazo do código novo: primeiro. Quer dizer. tivesse se passado 6 anos menos da metade. fornecimento de garantia Pergunta. se não estivermos bem avisados nós diríamos perdeu. mas se a dilação de prazo vier acompanhada de outras modificações substanciais aí sim ela acabaria configurando novação e aí perderia a graça o art. Vamos tratar de um tema agora que vem caindo sistematicamente que é a questão do direito intertemporal. o prazo aplicável passa a ser do novo código. mas vou dar o último Informativo. o prazo era de 20 anos e caiu para 3 anos e aí vamos imaginar que quando entra em vigor o código atual. Então. vai depender do caso. 202. tem alguns exemplos clássicos aqui: o devedor que pede dilação de prazo. 206. vamos supor que tenhamos um prazo aí para reparação civil. A dúvida é quando aplicar o código de 16 e quando aplicar o prazo do código atual. Todos aqui sabem que há uma forte tendência do código atual em reduzir os prazos do código anterior não é isso? Uma forte tendência. então se passa aplicar o prazo do código novo que é de 3 anos. mas em regra os prazos ou foram mantidos ou reduzidos. Tem uma exceção a isso só que é o art. . já era. a grande questão do direito intertemporal qual é? É a hipótese em que tenhamos prazos prescricionais ??? do código de 16 em andamento quando entra em vigor o novo código. 2028 que a grosso modo diz: se havia passado mais da metade do código de 16 continuamos a aplicar o código de 16. RESP 966319. 20 ou 10 e agora sempre de 10 anos. o devedor quando reconhece o direito do credor interrompe a prescrição. a mera dilação de prazo gera novação. E a época. a doutrina é que diferenciava os prazos prescricionais dos prazos decadenciais. vamos imaginar que quando entra em vigor o nosso código atual tivesse se passado 9 anos. Então. contado dessa forma. o prazo da usucapião extraordinária era de 20 anos no código velho e agora caiu para 15 ou 10 anos. todos afirmavam que a decadência não admitia causas de impedimento. 208 traz aí uma dessas hipóteses: o artigo seguinte. uma primeira observação aqui é a seguinte: no código de 16 sabemos que não havia tratamento próprio para a decadência. salvo se. 198 inciso I que é aquele artigo que diz que não corre prescrição contra absolutamente incapaz e se não corre prescrição por força do art. ele não trazia o instituto da decadência. mas também para usucapião. artigos 207 a 211. Vamos imaginar. mas esse computo a partir da vigência não pode superar o prazo da legislação de 16. a doutrina que também já construiu a idéia de afirmar o seguinte: o prazo do novo código se aplica a vigência tendo como limite temporal o prazo do código de 16. suspensivas ou interruptivas da ??? e o próprio art. Vamos então ressaltar aqui algumas considerações a respeito da decadência. 195 e o art. suspendem ou interrompe a prescrição. era unânime a afirmativa de que os prazos decadenciais eram peremptórios. Então. o art. O próprio art. A lógica. 15 dali para frente mais 9 que passaram daria 24. 1238.caput. prazo maior do que o código de 16 quando o objetivo do legislador foi reduzir o prazo. não é isso? Olha só. Então. . Só que vejam. Nesse sentido Enunciado 299 do Conselho que diz a mesma coisa. a mesma regra envolvendo os relativamente incapazes para a prescrição se aplica a decadência e aí a pessoa jurídica vai de carona e os absolutamente incapazes também. ele diz que salvo disposição legal em contrário não se aplicam a decadência as normas que impedem. 195 é aquele que prevê a responsabilidade civil do assistente do representante legal da pessoa jurídica. o prazo era de 20 caiu para 15. ele diz assim: “O prazo flui a partir da vigência. o prazo vai começar a fluir a partir da vigência. quer dizer. quer dizer. 207 admite causas impeditivas. 2028 ele é regra do direito intertemporal não apenas para prescrição. Só que o art. isso era unânime. 207 desmente essa afirmativa anterior. só que com outras palavras que particularmente acho mais confusa. 208 diz que se aplica a decadência o art. o prazo for maior do que o código velho porque se for maior do que o prazo do código velho a gente passa a aplicar o código de 16”. o sistema de proteção aos incapazes da prescrição se projetou para a decadência. já vimos que a decadência foi atrelada aos direitos potestativos. suspensão e interrupção. mas vamos jogar de 20 para 15. O art.269 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Outra questão aqui pertinente é a seguinte: o art. mas pode o examinador jogar lá na prova objetiva. menos da metade do código velho. é regra geral de direito intertemporal. 208 também não correrá prazo decadencial contra ele. art. a gente passa a aplicar o código novo a partir da vigência. 295. entenda-se a decadência legal. de exigir do devedor. 445. Quando o art. ou seja. suspensão no art. E a segunda diferença trazida pelo código. 209. 446. Então. essa perspectiva clássica sugere que a relação obrigacional seria uma relação de subordinação. porque essa definição parece sugerir que apenas o credor exerce pretensões em relação ao devedor. tradicional. o que sustenta que não mais seria admissível a lógica de que na relação obrigacional de que não apenas o credor exerce pretensões em relação ao devedor. 446 seria um exemplo de impedimento ou suspensão de decadência. aí o art. Por que essa lógica teria se tornado insuficiente a luz da boa fé objetiva? Por conta dos deveres anexos e indiscutivelmente os deveres anexos vinculam não apenas o devedor. O que há de novo é que alguns afirmam que essa definição clássica. IV do CPC diz que é causa de indeferimento da inicial a decadência. principio da autonomia privada. Aula 10 – 04/11/08 Direito das Obrigações Definição tradicional: é o poder que a ordem jurídica atribui ao credor.270 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Querem ver outro exemplo de impedimento. 211 não pode ser reconhecida de ofício. tradicional teria se tornado insuficiente a luz da boa fé objetiva. FIM. O art. 210 e a decadência convencional art. na verdade o devedor também exerce pretensões em relação ao credor. Quer dizer. a garantia contratual se soma a legal. o art. Vejam que a garantia contratual vai ser uma causa de impedimento do transcurso do prazo decadencial do art. 295. notadamente no . art. o cumprimento de uma prestação que pode consistir em dar. a decadência legal deve ser reconhecida de oficio. que vinculam ambas as partes. olha só o 445 prevê prazo decadencial para ??? prazo legal de decadência. mas também o credor. diante dos deveres anexos da boa fé objetiva. também chamada de ???. art. sugerindo a idéia de que o devedor estaria sempre subordinado as pretensões exercidas pelo credor. prova objetiva. Essa é a definição clássica. A decadência convencional é renunciável. Então. 446 diz que não corre o prazo decadencial legal do art. 211 do código civil. IV do CPC não se aplica a decadência convencional. Decadência legal é irrenunciável. art. Vamos jogar decadência legal para um lado e convencional para outro. ou seja. 445 na pendência da garantia contratual. também chamado de accipiens. fazer ou não fazer. o dobro do acordo anterior.271 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho que diz respeito aos deveres anexos. há responsabilidade e onde há responsabilidade. sem dúvida é uma nova perspectiva no direito obrigacional. Muitos no passado criticavam a teoria dualista porque muitos diziam que essa teoria não teria importância prática. a obrigação ela não se resume ao acordo de vontades e ao respectivo cumprimento. vamos lembrar de algumas definições introdutórias. além do acordo e do respectivo cumprimento é indispensável a inobservância de uma série de atos paralelos e esses atos. que é a idéia da obrigação como um processo. seria inimaginável essa solução porque o acordo foi cumprido e a moeda tem curso forçado no território nacional. Tem um caso que costumo comentar em sala porque ele ilustra bem isso. começando com a idéia de obrigação natural. Idéia muito bem trabalhada pelo Clóvis Couto e Silva. a uma determinada atividade. pagou os mil reais só que em moedas de 50 centavos. Esse exemplo demonstra que no contexto atual não basta um mero acordo e respectivo cumprimento. nos remete a uma outra questão que é a idéia da obrigação como um processo. direcionados. Posteriormente o reclamante ingressou com uma ação por danos morais e nesta ação por danos morais foi feito um novo acordo só que agora no valor de dois mil reais. é preciso que haja a observância dos deveres anexos. Essa visão ainda bastante introdutória. . Então. A responsabilidade seria a responsabilidade de sanção patrimonial pelo descumprimento do débito. Antes de entrarmos no código civil. repetida por outros autores e muito bem difundida pela Judite Martins Costa e pelo Gustavo Tepedino. Começando a sistemática da obrigação natural: quanto ao vínculo jurídico obrigacional. num outro contexto. então a idéia como processo parece sugerir o que? Que no contexto atual. numa determinada data X. há o débito. como o próprio nome parece sugerir. Quer dizer. hoje é bastante pacífico o entendimento de que se adota a chamada teoria dualística. despejou as moedas lá no balcão. O reclamado compareceu na data convencionada. o vínculo jurídico obrigacional se subdivide nesses dois elementos aqui. Daí a afirmativa de que a relação obrigacional deixa de ser uma relação de subordinação e passa a ser uma relação de cooperação. nesse caso o dever anexo de cooperação e de colaboração. Por essa teoria. foi um caso concreto que aconteceu na Justiça do Trabalho: foi feito um acordo entre o reclamante e o reclamado e por esse acordo o reclamado se comprometeu a pagar ao reclamante mil reais na secretaria da Vara. dizem respeito justamente aos deveres anexos da boa fé objetiva. representa o compromisso assumido pelo devedor no sentido de cumprir o que fora pactuado. Qual a idéia básica de processo? Uma série de atos concatenados. muitos afirmavam onde há o débito. quer dizer. que devem necessariamente serem observados. que são clássicos: débito e a responsabilidade (Schuld e o Haftung) O débito. Quando se fala na hipótese de débito sem responsabilidade. vamos lembrar de hipóteses em que há responsabilidade sem débito. Isso nos lembra o que? Fraudes contra credores. Tem vários dispositivos e legislação estrangeiras sobre o tema. vocês estão lembrados? Basta recordar o que vimos na aula passada. 403 do código português e no direito brasileiro tem uma regrinha que é o art. porque é da essência da obrigação natural que não haja responsabilidade. exceções ao art. mas não se pode recobrar a quantia que voluntariamente se pagou salvo se foi ganha por dolo ou se o perdente é menor ou interdito. do penhor ou da hipoteca de um bem oferecido por terceiro. ou seja. afasta a repetibilidade do cumprimento da obrigação natural. Vamos nos lembrar aqui de uma regra que já vimos aqui na aula anterior que está dentro desse contexto agora. na hipótese oposta em que há débito. do aval.272 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Regra geral sem dúvida. o art. quer dizer. 882: primeira exceção trazida pelo Fernando Noronha e seguida por outros autores é a hipótese do pagamento da obrigação natural feita pelo incapaz. o art. Tem até um Julgado do STJ. Caso típico da fiança. para concurso ninguém precisa saber disso. nesses casos o terceiro que não contraiu débito se sujeita a uma sanção patrimonial no caso do descumprimento daquilo que fora pactuado. mas há o débito. mas que haja débito. Então. 882 é quando o pagamento de obrigação natural causar prejuízo aos credores civis. mas quem tiver interesse específico. Outra exceção ao art. Informativo 315. quando há obrigação natural o pagamento é devido. 2034 do código italiano e o art. aí sim nós entramos no contexto das obrigações naturais. mas há exceções. que era uma dívida envolvendo agenciador de jóquei clube e essa atividade é regulamentada legislativamente. . ele apenas não é exigível porque não há responsabilidade. Quer dizer. 814. que é aquela regra do artigo 882: aquela questão da irrepetibilidade de pagamento de dívida prescrita. quem diverge disso é o Arnaldo Rizzardo que traz a lógica da obrigação natural encampando o dever de mera consciência. 814 explicitamente admite a repetibilidade do pagamento de divida de jogo não autorizado quando o perdente é menor ou interdito. o STJ ressaltou que aquela obrigação era de natureza civil e não natural. parte final: as dividas de jogo ou de apostas não obrigam a pagamento. Quer dizer. na obrigação natural há débito. o art. Isso significa dizer que a obrigação natural é inexigível pela via jurisdicional e os exemplos clássicos são as dívidas prescritas e a dívida de jogo não autorizado. Vamos tomar cuidado para não confundir. dar esmola para uma pessoa carente é obrigação natural? Não. 882 rechaça. mas não há responsabilidade. Quem traz uma leitura diversa dessa que nós estamos colocando aqui. que é pacificada. não confundir obrigação natural com mero dever de consciência. quer dizer. mas é uma posição isolada. só com o cuidado de registrar que se o jogo é regulamentado e autorizado a obrigação é civil. pela própria sistemática do art. são institutos diferentes. É claro que não pode caber compensação legal de obrigação natural. 202. 202 caput. afastar o atingimento da paz social. preenchido esses requisitos cabe a compensação legal que independe de acordo. Então. 191 diz que a renuncia da prescrição. Me parece no mínimo sustentável e não vi ninguém defendendo isso ainda. Nós temos dois entendimentos aqui: um no sentido de não cabe. porque se não nós estaríamos indiretamente atribuindo responsabilidade a uma obrigação que não tem tal característica. 191 que vimos na aula passada. mas não são exigíveis. Quer dizer..273 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Para justificar essa posição. vencidas e de coisas fungíveis. lembrando que qual seria o efeito prático da novação da obrigação natural? Surgir uma obrigação civil. art. 369 que trata de compensação legal que diz assim: a compensação efetua-se entre dívidas líquidas. uma divida de jogo não autorizada ou prescrita são dividas vencidas. A uma. qual é o raciocínio lógico? Se o código admite a renuncia é justificável que caiba a novação. Quando o sujeito renuncia a prescrição ele vai cumprir uma obrigação natural e aí o art. 369 fala em dívidas vencidas entenda-se exigíveis. se extinguiria a obrigação natural e se iniciaria uma obrigação civil. Venosa. Só que hoje.. dentro dessa mesma finalidade me parece no mínimo sustentável que só caiba novação de divida prescrita uma única vez. Outra discussão sobre o tema é se cabe ou não a novação de obrigação natural. cabimento de novação em obrigação natural e ele sempre fixou a atenção em relação ao descabimento em relação às dividas prescritas. que traz a renuncia da prescrição. o entendimento majoritário é no sentido de se admitir a novação de obrigação natural e tem vários autores nesse sentido como Carlos Roberto Gonçalves. vale a pena trazer a colação o art. Diz que não pode prejudicar terceiro. e muito. Quer dizer. se valendo da mesma lógica do art. Principalmente o Clóvis Beviláqua sempre refutou. São institutos diferentes por quê? Porque a renuncia da prescrição se dá na mesma relação jurídica ao passo que a novação vai fazer surgir uma nova relação obrigacional. que era a preocupação maior do Clóvis Beviláqua. . porque a prescrição busca a paz social e se fosse cabível a novação de divida prescrita as partes por acordo de vontade poderiam adiar. mas há o débito. porque vejam. caput? O objetivo da regra qual é? Evitar que a paz social não seja atingida. mas me parece no mínimo discutível o seguinte: o código não diz que agora só cabe interromper a prescrição uma vez. na obrigação natural não há responsabilidade. Outro cuidado aqui dentro da sistemática das obrigações naturais é em relação ao art. 191 é possível se afirmar que teríamos essa outra exceção aí. então a novação de obrigação natural viria em harmonia com a idéia de eticidade nas relações obrigacionais. Mas se cabe renuncia é justificável que caiba novação. É unânime o entendimento de que quando o art. Tepedino. Em relação à prescrição especificamente. justamente para excluir do âmbito da compensação legal as obrigações naturais. 1345.. . O código atual deixa claro a natureza propter rem no art. porque os institutos são diferentes. Propter rem basicamente significa “por causa do bem”. Só que o STJ vem mitigando essa lógica. Ou seja. claro que por analogia. diz que o adquirente de unidade responde pelos débitos do alienante em relação ao condomínio inclusive multas e juros moratórios.. são expressões sinônimas. saiu um Julgado no Informativo nº 362 do STJ dizendo que não ofende a ordem pública a concessão do exequato para citar alguém no Brasil para que se defenda em ação de cobrança de divida de jogo autorizado em estado estrangeiro. Pergunta. mas enfim é no mínimo sustentável essa visão sistemática. Resposta: se o procurador teria a legitimação? Eu nunca vi julgado do STJ sobre o tema e me parece que não. reiteradamente atribui legitimidade passiva para responder pela quota condominial ao promitente comprador e ao comprador investidos na posse. RESP 956276 e agravo regimental no RESP 921446. Pergunta. essa é a lógica tradicional. de um direito real surge uma relação jurídica obrigacional. interessante.274 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Uma interpretação. no Informativo nº 364 do STJ era basicamente o seguinte . Outro tema importante. novação é uma coisa e interrupção da prescrição é outra. Para registro. a quem compete o pagamento da obrigação propter rem? Aquele que tem seu nome averbado junto ao registro. Ele diz que o arrematante do imóvel arca com as quotas condominiais pretéritas e eventualmente ele terá direito de regresso. quer dizer. porque o STJ nessa tendência jurisprudencial. obrigações reais ou ambulatórias. ainda que seu nome não esteja averbado junto ao registro como proprietário. qual a idéia básica desse tipo de obrigação? A característica básica é que a obrigação propter rem decorre de um direito real pré existente. Tem um Julgado aqui do STJ sobre essa questão no Informativo nº 341. mas cabe ao arrematante suportar as quotas condominiais justamente por se tratar de obrigação propter rem Vale a pena registrar que pela sistemática tradicional. o exemplo mais conhecido é o das quotas condominiais. é a idéia de obrigação propter rem. Saiu mais um Informativo do STJ acho que está no nº 373. Obrigação propter rem é a expressão mais utilizada. a posse seria elemento essencial. sempre condiciona a legitimidade passiva ao comprador e ao promitente comprador de estarem efetivamente investidos na posse. clássica. Saiu também um Julgado sobre essa questão. antes de entrarmos no código civil. no mandato em causa própria o mandatário é o verdadeiro comprador. Via de regra. no Brasil. se eu celebro um contrato hoje. se encaixando perfeitamente na lógica dos direitos obrigacionais. só que é comprador através do contrato de mandato. que pode ser um dar. VII que é uma das causas do usufruto mesmo antes do prazo originariamente acordado. Quer dizer. 1410. se o alienante descumprir uma norma ambiental e for necessário reflorestamento de parte da área. uns diziam que a natureza seria obrigacional outros diziam que a natureza jurídica era de direito natural. se por um lado na obrigação propter rem nós temos de maneira bem definida um sujeito ativo. Vamos dar início agora a análise da chamada teoria dos riscos. daí a expressão obrigação ambulatória. quem vai responder vai ser o adquirente. ficaram em atraso. a partir do momento em que o mandatário se investe na posse. mas via de regra a propriedade se transfere com a tradição para bem móvel e com registro para imóveis. Todos seguramente sabem que o direito brasileiro adota o chamado sistema obrigacional. a obrigação propter rem ela acompanha o bem onde quer que ele se encontre. que vem disciplinada nos artigos 233 e seguintes. Havia uma grande divergência sobre a natureza jurídica das obrigações propter rem. elas não se encaixam perfeitamente nem na categoria dos direitos obrigacionais e nem categoria dos direitos reais. Quer dizer. quer dizer. O STJ entendeu que o não pagamento da quotas condominiais pelo atraso em decorrência do usufruto seria uma causa de extinção do usufruto vitalício porque o não pagamento das quotas pelo usufrutuário poderia propiciar a perda do bem. Então. só que o usufrutuário deixou de pagar as quotas condominiais. ou seja. Informativo nº 364. Até porque. passivo e um objeto. um fazer ou um não fazer. vitalício. sem dúvida alguma é o mesmo raciocínio. obrigação propter rem não produz efeitos apenas inter partes. a luz do sistema obrigacional o contrato não tem o condão de transferir a propriedade.275 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Resposta: do mandato em causa própria que você diz? Sem dúvida. é a regra geral. sendo que ambulatoriedade é uma característica típica dos direitos reais. Acessória por quê? Porque ela não tem existência autônoma. veremos que há exceções. a mesma lógica. E aí a hipótese se amoldaria ao art. se a gente estiver falando do mandato em causa própria. mas ele é um comprador. ela decorre de um direito real e é mista justamente por ter natureza híbrida. ele se vale de um tipo contratual diverso daquele usualmente adotado. quer dizer. A doutrina também costuma lembrar como exemplo de obrigação propter rem aquelas obrigações impostas em caso de tombamento e também regras de direito de vizinhança. Porque vejam. fica claro que não necessariamente coexistem os momentos em que surge a relação obrigacional e que há transferência do direito real. RESP 343741 e RESP 282781. Também vem sendo tratado pela jurisprudência como obrigação propter rem as normas que impõe a preservação ambiental. quer dizer. é o seguinte: havia um usufruto vidual. Por outro lado. Só que hoje o entendimento firme é no sentido de que a obrigação propter rem é uma obrigação acessória mista. me comprometo a entregar uma determinada mercadoria . 276 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho daqui a 60 dias. ou seja. ressaltando inclusive que esse direito de escolha para o credor que decorre da deterioração tem natureza jurídica de direito potestativo. A 2ª hipótese é de perda. Claro que a idéia de culpa é culpa no sentido amplo. Mas se há deterioração. quer dizer. a coisa perece para o dono. portanto abrange tanto o dolo quanto culpa estrito sensu. perda sem culpa qual é a solução aí? Resolve-se a obrigação. O código civil adota basicamente dois critérios dentro da teoria dos riscos: O primeiro critério é se a hipótese é de perda ou deterioração. e normalmente não se tem o código em mão. haverá sempre uma margem de escolha para o credor. isso cai muito em prova objetiva. ou seja. perda é perecimento total e deterioração perecimento parcial. . não há margem de escolha para o credor no caso de perda. Outro critério é se há ou não culpa do devedor. se há culpa cabe perdas e danos e se não há culpa não cabe perdas e danos. eu me mantenho na qualidade de proprietário. culpa lato sensu e. se não há culpa não cabe perdas e danos. A grosso modo. eu já sou devedor da obrigação de dar. eu ainda me mantenho no pólo ativo da relação jurídica de direito real. o direito de escolha é direito potestativo. Regra geral. da essência da deterioração resulte uma margem de escolha para o credor. Então vejamos: a 1ª hipótese é de perda sem culpa. Para o nosso código. Quem enfatiza muito esta questão é o Tepedino. art. E em que pese ser o devedor dessa obrigação de dar. Pensando intuitivamente. É aquela história que de um direito potestativo pode surgir um direito subjetivo. nós vimos isso quando tratamos de prescrição e decadência. O outro caminho seria aceitar o bem com abatimento do preço. Vamos começar a conjugar para criar um sistema.234. não haverá como o credor exigir o que foi pactuado. É aquela história que vimos na aula passada. no exato momento em que o contrato é celebrado eu já passo a ocupar o pólo passivo da obrigação de dar. 1ª parte. se a hipótese for de perda. a teoria do risco não teria tanta relevância porque o contrato por si só já transferiria a propriedade e aí a solução viria com menos dificuldade. ele diz que a teoria dos riscos ela ganha uma repercussão significativa no Brasil por conta do sistema obrigacional porque se no Brasil o contrato transferisse a propriedade. o primeiro caminho para o credor seria rejeitar a coisa. Uma síntese do objetivo da teoria do risco: ela busca regulamentar os efeitos de eventual perda ou deterioração do bem ocorrida entre a celebração do contrato e a tradição. Aplicaríamos até aquela lógica res perit domino. mas uma vez exercido esse direito potestativo de escolha. qual seria o primeiro caminho para o credor? Ele é obrigado a aceitar o bem deteriorado? Não. que significa retorno aos status quo ante. vai surgir para o credor o direito subjetivo. não há como o credor exigir a prestação acordada. Então. que o examinador pode jogar uma hipótese em que tenha sido oferecido um sinal. Tem lá outra exceção bastante expressiva ao art. Só que vamos ver que esse artigo na verdade gera . vamos ver no art. O art. É claro que não vai ser o equivalente ao valor integral do bem e mais as perdas e danos porque haveria enriquecimento sem causa. Artigo 234. 393 permite assunção de riscos pelo devedor para caso fortuito e força maior. Então. Se nenhum montante foi pago. Se há culpa. na hipótese de perda com culpa. 393. perdas e danos e se há perda. parte final. se esses eventos ocorrerem durante o atraso injustificado. 1ª parte. e haja o perecimento culposo. o devedor responderá por perdas e danos. ele reponde ainda que por caso fortuito ou por força maior. Quer dizer. 1ª parte: existem algumas e vou destacar duas que são as principais. o equivalente entenda-se equivalente ao valor que havia sido objeto de pagamento. nós não teremos o equivalente. parte final é exceção. via de regra. Exceção ao art. 234. parte final em se tratando de contrato de adesão por força do art. Só que essa sistemática geral das arras. um financiamento por exemplo. diz “salvo se provar isenção de culpa”. quer dizer. nós só teremos perdas e danos. se aquele que recebe o sinal que dá causa a inexecução tem que devolver o sinal mais o equivalente. o devedor vai responder pelo equivalente mais perdas e danos.277 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Então. Então. 393. 234. qual é a opção? A simples devolução do sinal retornando ao status quo ante. parte final que diz: o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de casos fortuitos ou força maior se expressamente não se houver por eles responsabilizado. antes da parte final. 234. Pergunta. Resposta: sim. só que tem uma exceção da exceção: não se aplica o art. Cuidado com o seguinte: o art. 1ª parte que está no art. 399 que é aquela hipótese do devedor em mora. Outra hipótese. 424 que diz que nos contratos de adesão são nulas a cláusulas que estipulem a renuncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio. perda com culpa. qual é a sistemática geral das arras? Se aquele que oferece o sinal dá causa a inexecução. durante a mora. cuidado para não se embolar. o próprio art. 393. pressupõe inadimplemento culposo. Vamos supor que a parte tenha pago apenas 30% do bem. Quer dizer. 399 que o código. não há como o credor exigir a prestação acordada. principalmente na prova objetiva. equivalente entenda-se daquilo que havia sido objeto de pagamento. Esse equivalente aí é necessariamente o valor do bem perecido? Não necessariamente. se a hipótese é de perda sem culpa e o sinal foi oferecido. se houver tal assunção a princípio a solução não vem com o art. o outro retêm. então. não cabe perdas e danos. ou seja. ou seja. Se não há culpa. inclusive com todas as medidas aplicáveis lá na tutela especifica. Mas enfim. parte final e do art. é uma decorrência do art. Nesse caso. Pergunta. na verdade se não houve culpa no atraso. no caso de deterioração. o legislador perdeu uma boa oportunidade de suprimir a expressão “isenção de culpa”. com ou sem culpa enfim. 399 está tratando de caso fortuito e força maior e se é essa a hipótese não haveria culpa.. Mas vejam se aplicável. artigo 461A do CPC. só que a bem da verdade. Então. o art. Porque vejam. Primeiro. . o art. O código civil trouxe toda a sistemática da deteriorização. nada impede que o credor. Na prova dissertativa me parece interessante fazer uma conexão entre o art. Se há culpa. 396 que prevê como requisito subjetivo para a mora do devedor que haja culpa dele.278 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho muita polêmica. 313. não há mora do devedor. ao invés de optar pela resolução. 396. o art. não é isso? Então. se não há culpa no atraso. não haveria mora do devedor por força do art. Aí uns tentam salvar o dispositivo dizendo que na verdade não seria culpa no evento e sim culpa no atraso. não repercute aqui na nossa questão especificamente. nós veremos que se não há culpa na mora. É o que a maioria afirma. porque na verdade esse direito potestativo de escolha do art. quer dizer. 235 e o art. a questão não envolveria a culpa na perda em si. Então. numa primeira perspectiva se afirma que não faria sentido a isenção de culpa porque o art. toda essa sistemática do código civil não exclui o cabimento de tutela especifica e lembrando que o legislador processual prevê a tutela especifica para as obrigações de dar. 313 que trata do princípio da identidade da coisa devida. a discussão é seria a culpa na mora ou não. ou seja. 313 que o credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida ainda que mais valiosa. a idéia do pacta sunt servanda. ressalvadas as exceções (art. A última hipótese é a deterioração com culpa. Isso é pacifico. pelo abatimento do preço. 399).. 393. o bem deteriorado não corresponde as qualidades originárias do bem e por isso o credor não é obrigado a aceitar o objeto deteriorado. se cabível a espécie. Diz o art. Quer dizer. 235 diz que se for deterioração sem culpa o credor vai poder optar entre resolver a obrigação ou aceitar o bem com abatimento proporcional do preço. escolha. direito potestativo. que os civilistas em geral não fazem. na mora. E se a hipótese é de deterioração. cabe perdas e danos e se há deteriorização. o art. Vale a pena fazer um registro. imponha ao devedor um reparo do bem deteriorado. 236 diz que o credor pode optar pelo equivalente mais perdas e danos ou aceitar a coisa no estado em que ela se encontra mais perdas e danos. mas me parece oportuno. 235. porque se não há culpa. vamos nos lembrar sempre do direito potestativo de escolha. 399 trata de caso fortuito e força maior. nós sempre vamos lembrar do direito potestativo de escolha. Deterioração sem culpa. 237. O art. 237 autoriza o devedor a exigir o aumento do preço acordado. Pergunta. Resposta: se o credor não concordar com o aumento do preço. a entrega do bem daqui a 60 dias. som de última geração. as partes celebraram um contrato hoje. O que o art. sempre fazer a remissão aí do art. acréscimos. então um bem que valia 20 de repente passa a valer 25. mas não atribui ao credor nenhum tipo de sanção caso ele não venha a concordar.279 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Resposta: exatamente. Então. Nesse caso. essa conduta violaria o principio da fé objetiva. Quer dizer. prestigiou o devedor ao viabilizar a possibilidade de exigir aumento do preço. É possível que ocorra o contrário. 237 no caso de melhoramentos voluptuários. 237 em sua literalidade não traz muita dúvida não. combinado com o art. fora essas possibilidades que o código estabelece. 422 que trata da boa fé objetiva. como esses melhoramentos ou acréscimos pertencem ao devedor. Então. resolve-se. O credor não é obrigado a concordar e se ele não concordar diz o art. Só que nesse lapso temporal houve melhoramentos ou acréscimos. 237 para o art. §1º trata de benfeitoria voluptuária. a efetividade da tutela jurisdicional é a via da tutela especifica. Então. o bem pertence ao devedor. O legislador tentou conciliar aqui. resolve-se que se entende o que? Retorno ao status quo ante. vidro elétrico. 237 basicamente diz? Até a tradição. Costumo dar exemplo do ??? em que o sujeito se compromete a entregar purinho sem nenhum acessório vale 20 mil e aí mesmo sabendo que tem que entregar daí a trinta dias sujeito faz uma série de melhoramentos voluptuários: ar condicionado. tais melhoramentos ou acréscimos sobrevindo a coisa. as benfeitorias. A prioridade. nós temos a tutela especifica que inclusive pode ser voltada de plano por parte do credor. pacifico. é o seguinte: até aqui nós vimos hipóteses de que entre a celebração do contrato e a tradição há um bem que ou se perdeu ou se deteriorou. 237 o devedor poderia exigir o aumento do preço. É entendimento consolidado. Pergunta. que não de aplica o art. que é o que diz o art. Pergunta. . Em aplicando o art. então os melhoramentos ou acréscimos sobrevindos ao bem também pertence ao devedor (principio da gravitação jurídica). Resposta: na verdade temos inúmeras situações. 96. 237: resolve-se a obrigação. o art. é possível que entre a celebração do contrato e a tradição aquele bem venha a sofrer melhoramentos. podem vir a causar valorização ao bem. nós temos uma regra específica de evicção porque ela decorre de causa anterior a própria aquisição do domínio. Só que vamos ver que o CDC teve uma postura mais protetiva. quer dizer. no contexto atual é no mínimo sustentável se a desvalorização for expressiva. Então. a doutrina não chega a fazer essa restrição. Seja evicção total ou parcial. numa compra de maquinários. olha só. Resposta: qual é a grande discussão se for aplicar a lógica da onerosidade excessiva? O código civil quando trata do tema adotou a teoria da imprevisão. mas em tese aplicável. aplicável o princípio do equilíbrio econômico dos contratos para propiciar a possibilidade de revisão judicial do contrato. ao contrario. ela decorreria de causa pré-existente. o legislador prevê o preço. 237 da lógica das benfeitorias. Porque a benfeitoria decorre necessariamente da atuação humana e há quem defenda que. a desvalorização me parece decorreria de causa superveniente. Mas poderíamos ter um ambiente propicio a onerosidade excessiva e é claro que vai ter que atender aos pressupostos próprios.280 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Resposta: se tivéssemos no ambiente anterior. Na verdade. o próprio âmbito da onerosidade excessiva vai avaliar se é relação de consumo ou se é relação sujeita ao código civil. Resposta: porque o art. Quer dizer. a questão me parece ficaria mais afinada com a própria lógica da onerosidade excessiva porque a evicção tem pressupostos bem distintos. Pergunta. Nós teríamos aqui uma causa superveniente gerando o desequilíbrio econômico entre as prestações e talvez a questão possa ser questionada a luz da teoria da onerosidade excessiva. Resposta: não necessariamente. 450. §único é como se ele tivesse uma regra específica porque na evicção especificamente. alguns chegam a afirmar (essa posição é minoritária) que melhoramentos diferenciaria da benfeitoria para diferenciar o art. Resposta: é plenamente sustentável a aplicação do princípio do equilíbrio econômico dos contratos. porque houve um desequilíbrio econômico posterior a celebração do contrato ainda que anterior a entrega. Na hipótese suscitada pelo colega. ele estaria . é preciso que se mostre a imprevisibilidade e a extraordinariedade. Pergunta. ele não exige imprevisibilidade e extraordinariedade. A hipótese não seria de lesão porque a lesão se apura no momento em que o contrato é celebrado e não no momento em que o contrato é executado. quando o código usou a expressão melhoramentos. Pergunta. o objetivo é a proteção do consumidor. O objetivo do código civil qual foi? Justamente resguardar o mínimo de segurança. vai variar de acordo com a circunstancia. Pergunta. a lógica aplicada é a do código civil e não a do CDC. eu asseguraria a você que não caberia. será o do valor da coisa na época em que se venceu e proporcional ao desfalque sofrido em caso de evicção parcial. O art. Só que o art. se houver uma avulsão (deslocamento abrupto de terra)? Quem vai se beneficiar é o proprietário . o proprietário se beneficia com eventuais melhoramentos que independem da atuação humana. qual é a lógica do código civil? A coisa não perece para o dono? Não é o dono que suporta os riscos pela perda ou declaração sem culpa? Se o proprietário arca com os riscos. em que na verdade. para possuidor de boa fé e art. lucrará o credor desobrigado de indenização. 242 tratando da obrigação de restituir diz assim: se para o melhoramento ou aumento empregou o devedor trabalho ou dispêndio. englobando a hipótese que se assemelharia a lógica de benfeitoria. A posição amplamente dominante é de aplicar aquelas regras dos artigos 1219 e 1220. porque isso aqui dá pano para manga e pode se enrolar. melhoramento abrange tanto benfeitoria quanto hipótese que não se adequaria a benfeitoria.281 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho restringindo a hipótese. Quer dizer. os dois dispositivos demonstram que o melhoramento e o acréscimo podem decorrer ou não de trabalho ou despesa. Agora a dúvida é se for melhoramento útil. Agora. 1219. Quer dizer. também não parece haver muita dúvida. Pergunta. o caso se regulará pelas normas desse código atinentes as benfeitorias realizadas pelo possuidor de boa ou de ma fé. 242 que trata da obrigação de restituir e nós estamos falando da obrigação de dar coisa certa. Se for necessário. de eventuais melhoramentos que não ocorressem da intervenção do possuidor do proprietário. 241. A maioria hoje entende que não é nada disso. Quer dizer. o art. Quem é o proprietário da obrigação de restituir? O credor. aí se usa por analogia o art. 241 o legislador está dizendo que lucrará o credor. vamos olhar o art. muito cuidado com essa aplicação por analogia aqui porque no art. 1220 para o possuidor de má fé. Agora. que a própria literalidade diz assim “até a tradição pertence o devedor a coisa com seus melhoramentos”. o sujeito acaba se beneficiando de um melhoramento independentemente da sua conduta. Agora. se para esse melhoramento não houve despesa ou trabalho. o art. 241 trata de obrigação de restituir e ele diz assim: se no caso do art. e aí o cuidado que se precisa tomar é o seguinte: vamos aplicar os artigos acima usando por analogia o art. 241. Resposta: qual é o cuidado que se tem que tomar? Para a maioria. Quer dizer. ficamos aí no meio termo. quer ver um problema gravíssimo aqui. vamos aplicar. “seus” atrelado a coisa e não ao devedor especificamente. não tem dúvida não vamos aplicar. a expressão melhoramento é uma expressão genérica que abrangeria as duas hipóteses. 242 diz: se para o melhoramento ou aumento empregou o devedor trabalho ou dispêndio. extremamente delicado? Se for benfeitoria. Só que cuidado aqui. 238 sobrevier melhoramento ou acréscimo a coisa sem despesa ou trabalho do devedor. se for melhoramento voluptuário. Usando por analogia a obrigação de dar. Nessas hipóteses. Então. vamos usar por analogia o art. muito cuidado. vai aplicar o art. 1219 se o possuidor for de boa fé. sendo pouco técnico e mais prático. ou seja. me reservo o direito potestativo de reaver o bem. isso é incontroverso temos aí regras especiais. Então. 241 quem lucra é o credor. Quer dizer. Se não tivermos limite de linhas para escrever dá para criticar essa solução legal. lembra daquela história? Eu vendo para ela. vejam bem. posição dominante. mas na verdade o art. pacto de retrovenda. 505 do código civil. porque o proprietário na obrigação de restituir é o credor. em regra o dono é o credor. no . o devedor vai poder exigir no caso de benfeitoria útil. essa solução por analogia não se aplica no caso de locação e no caso de pacto de retrovenda. é por analogia. ele sabe que tem que entregar o bem a outrem. ela que adquiriu o bem. Só que nós estamos diante de uma hipótese em que o sujeito tem plena ciência de que o sujeito tem obrigação de dar. 241 só que no art. porque vejam bem. Só que. 505 diz que o proprietário resolúvel. Ou seja. acabamos de ver que na obrigação de restituir. Vamos pensar o seguinte: aplicando o art. ele sabe que o bem não lhe pertence. se há perecimento sem dolo ou culpa nós já sabemos que res perit domino. 35 da lei de locações e do art. se esse melhoramento ou acréscimo ocorrer de avulsão. mas na obrigação de dar vai ser o devedor. 238 começa tratando da obrigação de restituir e aqui a questão é bem simples. pelo art. se estou registrando isso por dois motivos: dá para discutir isso numa prova dissertativa se não tiver limite de linhas ou se a prova não for tão dissertativa assim. o devedor vai poder exigir aumento do preço.282 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho porque se a coisa perece para o dono é justificável que o dono também se beneficie de eventual melhoramento que não dependa da atuação humana. quem é o possuidor de boa fé? É aquele que acha que o bem lhe pertence. 505. 1201. 1219 ele traz o mesmo tratamento para benfeitoria necessária e útil. não se esqueçam que temos duas regras especiais aqui que afastam a incidência dessa solução geral. 237 para benfeitoria útil. quem é possuidor de boa fé? Possuidor de boa fé é aquele que ignora o vício está lá no art. quer dizer. quem é que vai lucrar? É o devedor. Quer dizer. 241 fala em credor. ela só tem direito a ser indenizada pela benfeitoria necessária e a útil se autorizada. porque se ele suporta os riscos pela perda ou deteriorização é justificável que o devedor proprietário venha a se beneficiar de eventuais melhoramentos que independam da conduta de terceiros. o que diz o legislador? O locatário ele só tem direito de exigir indenização por benfeitorias necessárias e as úteis se autorizadas e por quê? Obrigação de restituir. Por isso é criticável essa postura do código que seria na verdade defensável aqui a aplicação por analogia do art. O art. No art. o art. Numa prova objetiva é isso. 238: se obrigação for de restituir coisa certa e esta sem culpa do devedor se perder antes da tradição. ter suprimido esse direito potestativo de escolha e. ressalvadas as exceções que vimos e na verdade há aqui uma peculiaridade. 239 não traz grandes ponderações aqui não.283 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho caso de perecimento ou dolo sem culpa. 236 diz sim. na verdade qual é a única solução aqui? Receber o bem deteriorado. O art. Está certo isso? Não. ressalvados os seus direitos até o dia da perda. O art. está errado. Só que não podemos nos esquecer do art. está lá no art. sem ler o dispositivo. o código falhou aqui porque estamos falando de deterioração com culpa e quando a gente ouvir deterioração temos que lembrar de que? Direito potestativo de escolha e a literalidade do código parece. sofrerá o credor a perda e a obrigação se resolvera. Então. em tese. o equivalente as perdas e danos ou aceitar o bem no estado em que se encontra mais perdas e danos. na primeira parte o art. a obrigação de dar os riscos correm para o devedor e na obrigação de restituir os riscos correm para o credor. Chamo muito atenção para a parte final do art. quer dizer. 238 ele nada mais estabelece do que res perit domino. 239. até o dia da perda o locador fará jus aos aluguéis correspondentes. o art. A primeira menos problemática. se for deterioração com culpa. o bem não se encontra plenamente individualizado no momento da celebração do negócio jurídico. não é determinado e nem indeterminado. Intervalo. Então. Determinável está no meio do caminho. Então qual foi o equivoco do código? Foi se valer de uma regra de perda para equacionar uma hipótese que é de deterioração. artigos 243 a 246. 239 entenda-se art. 240: se por culpa do devedor observar-se-á o disposto no art. nós já sabemos que não cabe perdas e danos. 104. se estivermos diante de uma locação. a doutrina é unânime no sentido de que quando o art. Nesse sentido enunciado 15 do Conselho. 240 trata de deterioração sem culpa na obrigação de restituir. mas ele pertence ao próprio credor. 236. se não há culpa. trata de perda com culpa na obrigação de restituir. II parte final (sugiro a remissão aí) porque o art. 104. Sem precisar ler o código qual é a solução? Equivalente mais perdas e danos. o art. Então. 240 parte final se refere ao art. Vamos prosseguir com as obrigações de dar coisa incerta. aplica-se o art. por isso. O art. Nas obrigações de dar coisa incerta. 240 tem duas partes. II parte final: é requisito de validade do negócio jurídico que o objeto seja determinado ou determinável. Então na verdade. porque o bem se encontra deteriorado. 243 diz que a coisa incerta . enunciado 15. É isso que ressalta o art. 239. 239 e ele diz o equivalente e mais perdas e danos. Então. 243 do código civil vem em harmonia com o art. 284 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho será indicada ao menos pelo gênero e pela quantidade. a maioria da doutrina defendia que se o terceiro não exercesse a concentração. Essa indeterminação do bem. Então. por isso vem por analogia. O art. 243 e. a concentração passaria ao devedor por conta da presunção relativa que o código estabelece. ela é transitória. Se me obrigo a entregar 5 coisas quaisquer não há obrigação de dar coisa incerta validamente constituída eis que não atendido o art. Porque muitos afirmam o seguinte: imaginem em relação aos cereais? O gênero seria cereal. quantidade 5. Cuidado (prova objetiva). Então. art. 1ª parte traz a presunção relativa de que a concentração cabe ao devedor. o objeto será indeterminado e sendo indeterminado não haverá negocio jurídico válido. IV trata de obrigação alternativa. Lembram do projeto 6960 que está arquivado no congresso? Esse projeto alteraria a redação do art. Que nome se dá a essa escolha do bem a ser entregue? Concentração. porque as partes podem dispor ao contrario. também por razões óbvias. Só que com a nova sistemática. Quer dizer. evidentemente relativa. 252. Basicamente representam a definição do bem a ser entregue na obrigação de dar coisa incerta. obrigação de dar coisa incerta. 104. A parte final do art. quando do cumprimento do contrato. Presunção. IV que é novidade no código. nesse caso. gênero no sentido de espécie. o projeto inseriria a expressão espécie. Carlos Roberto Gonçalves. gênero cavalo. na verdade ninguém se obrigaria a entregar 5 kg de cereais. o arroz seria espécie de cereal. porque antes da existência desse dispositivo. se eu me obrigo a entregar 5 cavalos. IV. diz o art. aplicável por analogia o art. especialização ou especificação que são expressões sinônimas. 244 vincula o devedor ao chamado termo médio. Tem uma discussão na doutrina que não tem muito efeito prático. seria preciso a especificação do cereal aplicável para que o objeto fosse determinado. IV. O art. que a concentração venha a ser atribuída a um terceiro e. 252. Porque se não houver um mínimo indicação de gênero e quantidade. 252. IV que se o titulo deferir a opção a terceiro e este não quiser ou não puder exercê-la caberá ao juiz a escolha se não houver a acordo entre as partes. II. a coisa é incerta no momento da celebração do negócio. vários autores. Arnaldo Rizzardo criticam a expressão gênero do art. o bem há de estar individualizado. diz o art. Nada impede. 244: nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade a escolha pertence . 244. 252. É uma discussão que não tem efeito pratico porque o que muitos afirmam é que na verdade essa expressão gênero não corresponde necessariamente a definição gênero no sentido técnico e jurídico. para eles. melhor seria a expressão espécie. ao invés de gênero. mas quando da execução. 243. 252. a solução vem por analogia com o art. 243 e o art. mas não poderá dar a coisa pior e nem será obrigado a prestar a melhor. mas a essa interpretação doutrinaria que defende que na verdade também o credor se vincularia ao termo médio. parte final que é o art. o que inspira o art. o código atual mudou isso que diz “certificado da escolha o credor”. a literalidade do art. 244 teria vinculado apenas o devedor ao termo médio e como conseqüência. Na verdade. vigorará a sessão antecedente”. 244 seria o princípio da boa fé objetiva e a vedação ao enriquecimento sem causa. 1931. na concentração passou a ser uma declaração receptícia de vontade. Tem uma posição que podemos dizer hoje que está superada. parte final. o legatário não se vincula ao termo médio. Quer dizer. Só que essa posição. O Silvio Rodrigues diz o seguinte: na verdade. enfim tudo isso. porque na verdade essa solução seria incompatível com o principio da boa fé objetiva. 244. 1931 lá no direito sucessório. As declarações receptícias de vontade são aquelas que apenas produzem efeitos quando levadas ao conhecimento do declaratório. 244. Na verdade. 244 só vinculou o devedor e que o credor poderia exigir a nata do gênero em qualquer circunstancia.1931 que é uma exceção ao art. se a escolha do objeto do legado lhe for atribuída. o art. 244. manuais fazem alusão a essa posição dele. 1931. Pergunta. 1931 seria uma exceção a essa interpretação doutrinaria e não a literalidade do art. 245 e diz: certificado da escolha o credor. nesse caso nós não invocaríamos a boa fé objetiva. A sessão antecedente trata justamente da obrigação de dar coisa certa. Outra questão importante: com a concentração. o art. Ele sustenta essa tese em tom de generalidade. Ao passo que as não . que é uma posição defendida pelo Silvio Rodrigues. A exceção do art.285 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho ao devedor. para o Silvio Rodrigues o legislador teria apenas vinculado devedor ao termo médio. a melhor coisa que houver na herança. sem duvida o legatário entraria numa posição análoga de credor. Tem uma regrinha que traz uma exceção ao art. diz lá: se a opção foi deixada ao legatário este poderá escolher. Ou seja. se as partes atribuírem a concentração ao credor este poderá exigir “a nata do gênero”. a obrigação era de dar coisa incerta passa a ser de dar coisa certa. vem o art. afirma Silvio Rodrigues. Quer dizer. do gênero determinado. o Silvio Rodrigues em nenhum momento lembra do art. quer dizer. se o contrário não resultar no título da obrigação. Resposta: não. vigorara o disposto na sessão antecedente. Cuidado com uma pegadinha aqui para prova objetiva principalmente: o código de 16 dizia “feita a escolha. ou seja. o credor poderia escolher o melhor. a concentração muda a própria natureza jurídica da obrigação. ela vem sendo cada vez mais repudiada. ele diz simplesmente que o art. Nesse sentido. 244. art. Antes da escolha em tese por quê? Porque depois a obrigação passaria a ser de dar coisa certa. 246: antes da escolha não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa ainda que por força maior ou caso fortuito. O art. 246. que na obrigação de dar coisa incerta o devedor ele a principio continua a responder ainda que por caso fortuito ou por força maior. É o que consta no art. eu que corra atrás de outros 5 para cumprir o que havia sido pactuado porque genus nunquam perit. 246. Por quê? Vou dar um exemplo: vamos supor que eu tenha me comprometido a entregar 5 cavalos ao credor quaisquer e se tenho lá no meu sítio 10 cavalos e os 10 vem a falecer sem dolo ou culpa. afirmam que essa expressão “cientificado” entenda-se colocado o bem a disposição do credor. 246 que continua com a sistemática anterior dizendo “antes da escolha”. a contrario sensu. produzem efeitos independentemente do conhecimento do declaratório. 1ª parte que diz que o devedor não responde por caso fortuito ou por força maior. ainda que o garçom tenha avisado o cliente qual seria o vinho entregue. Pergunta. Quer dizer.” e aí viria a redação do art. na verdade aplicar-se –ia o art. eu estou exonerado? Não. 246 é uma regra que cai com alguma freqüência. O que a doutrina afirma é que é preciso que o bem seja efetivamente colocado a disposição do credor. então como já havia reservado e notificado. o devedor se exonera na hipótese de caso fortuito ou de força maior. Claro que o art. Pelo projeto ficaria “antes de cientificado da escolha o credor. seria preciso que o bem já estivesse sido colocado a disposição do credor. o artigo anterior alterou a sistemática. O Clóvis Beviláqua dizia assim: imagine que alguém compre um restaurante. vamos ver daqui a pouco. A grosso modo. pressupondo que a concentração foi feita pelo devedor. Se por ventura. não cabe ao devedor dizer que já tinha reservado esse bem para você. 245 e esqueceu-se de alterar o art. 393. o gênero nunca perece. diz o Clóvis Beviláqua. 245 fala “certificado da escolha o credor”. nós não estaríamos na lógica do art. 245. Aquele projeto 6960.286 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho receptícias. 246 é uma exceção ao art. Quer dizer. O art. Poucos autores. altera a redação do dispositivo. 245 ainda.. Se alterou o art. dizendo que a concentração se efetiva quando cientificado da escolha o credor. na verdade seria preciso ainda que aquele objeto tivesse sido efetivamente colocado a disposição do credor para que aí sim a obrigação passasse a ser de que? De dar coisa certa. seguinte: regra geral. Diz o art. que interpretam essa afirmativa de maneira mais profunda. Isso pode ter algum efeito prático? Por conta do artigo seguinte. . o garçom vem trazendo vinho na bandeja e cai. as partes atribuírem a concentração ao credor entenda-se certificado da escolha o devedor. que está arquivado no Congresso.. não bastaria na verdade a mera ciência. Perceberam o deslize do código aí? Olha só. o devedor não responde. teoria do inadimplemento substancial. Parece um contra censo. a principio. vamos supor que não haja mais aquele disco de vinil disponível no mercado. Enunciados 361 e 371 que tratam da teoria do inadimplemento substancial. mas a obrigação era de entregar 5. Piorando um pouco mais. das duas uma. Essa é a exceção mais importante: é a divida genérica restrita ou limitada. nós estamos diante de uma divida genérica restrita. Sem dúvida é uma obrigação de dar coisa incerta. mas a principio aplicável a teoria do inadimplemento substancial. salvo se ficar evidenciado que na verdade o devedor não teria como efetivamente cumprir o pactuado.287 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Resposta: numa prova dissertativa sim. Quer dizer. Posição bastante segura da doutrina nesse sentido. mas aí se vai sustentar que na verdade a obrigação ela só se transforma em dar coisa certa a luz da nova diretriz do art. restam 49. Aplicável por analogia a sistemática da deterioração sem culpa. 246 estabelece presunção relativa. quer dizer. é resolver a obrigação. 246 está certo. Por analogia porque é similar a de um perecimento parcial e ai aplicando por analogia a deterioração sem culpa. eu tenho que entregar 5 dos 10. Se os 10 cavalos venham a perecer sem culpa. 246 comporta exceção. 246 ao lado do art. Será que vai caber mesmo sempre isso? Não. se evidencia que não será efetivamente possível. divida genérica restrita. resumidamente é isso. Enunciado 361 e 371. mencionando projeto. . Quer dizer. inaplicável o art. A doutrina traz alguns outros exemplos esparsos: imaginem que a mercadoria seja importada e haja rompimento das relações comerciais do Brasil com o pais exportador. 246. perecem 51 sem dolo ou culpa. 246. Agora o art. Claro que o credor pode provar que só lhe interessa 49. vamos supor que venham a perecer 7 sem dolo ou culpa. Disco de vinil. 245. também inaplicável o art. o cumprimento daquilo que havia sido pactuado. mas na prova dissertativa aí sim temos que interpretar o art. Piorando um pouco. ou o credor vai optar por resolver a obrigação ou ele vai aceitar os 3 cavalos com o abatimento proporcional do preço. vamos usar um exemplo parecido com o que vimos agora: eu me obrigo a entregar 5 dos 10 cavalos que eu tenho no sítio. o que a doutrina ressalta com esses exemplos esparsos é que o art. tanto é que o projeto já altera essa sistemática. a principal exceção aqui é a hipótese de divida genérica limitada ou restrita. restam 3. os meus 10 cavalos são individualizados no contrato e eu me obrigo a entregar 5 daqueles 10. tenho que entregar 50 de 100. Agora. na prova objetiva se vier o que está no art. A princípio aplicável por analogia a sistemática da deterioração sem culpa e um dos caminhos que se abre na lógica da deteriorização sem culpa. 245. Essa classificação é importante para nós aqui. nós teríamos uma obrigação de dar coisa certa pela autonomia privada se as partes assim convencionarem. A contrario sensu. 249. aquela classificação tradicional segundo a qual as obrigações de fazer podem ser fungíveis ou infungíveis. 246 ficaria assim: salvo dívida genérica limitada e quando se extinguir toda a espécie na qual a prestação se compreende. se esse hidrocor tiver algum interesse familiar. 246 salvo se houver alguma circunstancia especifica claro. intuito personae. Mas na ausência de qualquer elemento especifico envolvendo a relação contratual. art. mas na ausência de algum ingrediente especifico nós teremos uma sistemática anômala. fica evidente a infungibilidade diante da própria boa fé objetiva. Quer dizer.288 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Pelo projeto 6960 parte final o art. Em termos práticos. Para esses dispositivos. ainda que não haja uma explicita previsão contratual contemplando a infungibilidade. porque esses dispositivos. por exemplo. quer dizer. se há o descumprimento culposo de uma obrigação de fazer. uma segunda alternativa do . seria aplicado o art. nós teremos a obrigação de dar coisa ??? com alguns temperamentos. nada impede que contratualmente se estabeleça especificações desse hidrocor aqui. esse hidrocor. Porque diante da fungibilidade. ou seja. diante da interpretação do negocio jurídico. normalmente os bens fungíveis vão gerar obrigação de dar coisa incerta. se paga um valor muito superior ao de mercado para determinado profissional renomado. quantidade e espécie. se for objeto de uma doação por um parente querido. quase sempre. em tese. As infungíveis são personalíssimas. Quais são as conseqüências? As mais antigas de todas é perdas e danos. nos interessa lembrar. Então. Quer dizer. uma primeira opção que resta ao credor é exigir perdas e danos. porque dada a fungibilidade aquele bem é substituível por outro de mesma qualidade. tratam das conseqüências do inadimplemento das obrigações de fazer. nº de serie. mas também das circunstancias. Quer dizer. Vamos então para as obrigações de fazer: artigos 247 até 249. mas também por um terceiro. não nos esqueçamos que a infungibilidade ela pode decorrer não apenas do titulo. Quer dizer. Resposta: depende. Por exemplo. As fungíveis são aquelas que podem ser cumpridas não apenas pelo devedor. nada impede que se tenha obrigação de dar a coisa certa envolvendo um bem fungível. mas nada impede disposição em contrario e aí a interpretação acaba sendo casuística. é possível que se extraia a infungibilidade das próprias circunstancias contratuais. Pergunta. 247 ao art. a autonomia privada comportaria isso. enfim nos teríamos a principio uma obrigação de dar coisa certa fungível. as infungíveis são aquelas que apenas podem ser cumpridas pessoalmente pelo devedor. Graças ao avanço da legislação processual nós temos outro caminho para o credor que seria a busca pela tutela especifica. O código atual trouxe uma novidade no §único do art. diga-se de passagem. O pressuposto é que haja urgência. havendo recusa ou mora deste sem prejuízo da indenização cabível. Se atentem para a prova objetiva. Sem duvida. 634 simplifica cumprimento da prestação pelo terceiro as custas do devedor. . 249 que traz para o código civil mais uma hipótese de autotutela. O Tepedino acrescenta aqui dizendo o seguinte: sem duvida. olha só. Quer dizer. o cumprimento pelo terceiro as custas do devedor. 247 trata de obrigação de fazer infungível. 247 só se refere às perdas e danos porque o código civil é de ???. 249 diz lá: se o fato puder ser executado por terceiro. o legislador alterou a sistemática do descumprimento por terceiro a custa do devedor. 461 do CPC para lembrarmos que além das perdas e danos cabe a tutela especifica. Lá no CPC. seria uma terceira opção para o credor nos casos de obrigações fungíveis. 247 diz lá: incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta ou só por ele exeqüível. diz lá: em caso de urgência pode o credor independentemente de autorização judicial. 634 do CPC. o que o Tepedino afirma é que nada impede que numa obrigação infungível. 634 do CPC que é de regra. 247 do código civil para o art. 249. como diz a doutrina salvo se o credor renunciar a infungibilidade. 249 trata da obrigação de fazer fungível. o art. Um exemplo que está aí os manuais em geral: vamos supor que eu contrate uma empresa para fazer obras em encostas que estão na eminência de cair sobre a minha residência. as custas do devedor. É claro que essa autotutela não inibirá o controle jurisdicional diferido do ato. caput do código civil para o artigo art. não necessariamente exclui perdas e danos. Agora. Se a empresa não cumpre o contrato no tempo acordado e a queda das encostas é eminente. aqui o cuidado maior que nos interessa. Vale inclusive a referencia desse art. Quer dizer. então é importante fazer a remissão do art. O art.289 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho credor é a tutela especifica que. executar ou mandar executar o fato sendo depois ressarcido. Fica bem simples agora a leitura dos dispositivos. a principio se aplica as obrigações fungíveis. Sem duvida o art. o juiz tinha que fazer uma mini licitação e agora o art. O procedimento antes era mais complexo. Percebam que o art. 249. o credor possa renunciar a infungibilidade e optar pelo cumprimento da prestação pelo terceiro. ele tem autorização previa. sem duvida. se a obrigação de fazer é fungível pode interessar ao credor o cumprimento da prestação pelo terceiro. faltou revisão aqui. estamos diante de um conceito indeterminado. em tese é aplicável o §único do art. será livre ao credor mandá-lo executar as custas do devedor. principalmente esse cumprimento pelo terceiro tem que obedecer ao art. quer dizer. o art. 253 é a lei que fixa a concentração. porque toda a tendência do direito civil é cada vez mais repudiar a hipótese de autotutela e no contexto atual nós temos os mecanismos de tutela jurisdicional de urgência que não existiam em ??? então talvez a regra não viesse a tona caso o código fosse editado hoje. então qual é a natureza jurídica das alternativas? Obrigação complexa objetiva. há consenso aqui. inclusive o objeto do direito real é a coisa ao passo que o objeto do direito obrigacional é a prestação. Na obrigação simples. Isso nos ajuda muito na analise dos dispositivos porque essa indeterminação alternativa também será o que? Transitória. Toda a doutrina afirma. Qual é exemplo de objeto determinável? Obrigação de dar coisa incerta e obrigações alternativas. que a concentração é presumidamente irretratável. um devedor e um objeto (lembrando que o objeto na relação obrigacional é sempre a prestação). E a definição da prestação a ser cumprida na obrigação alternativa também se chama concentração que é sinônimo de especialização e de especificação. Mais uma vez o art. eu vou começar com as alternativas e depois voltamos para as obrigações de não fazer. 253 trata da chamada concentração automática ou legal. Diz lá o dispositivo o seguinte: se uma das duas prestações não puder ser objeto de obrigação ou se tornada inexeqüível subsistirá o débito quanto a outra. nós temos um credor. Então. A obrigação complexa objetiva pode ser cumulativa ou alternativa. se eu me obrigo a entregar um carro daqui a 60 dias o objeto dessa relação obrigacional não é o carro e sim a entrega do carro. tal qual nós vimos de dar coisa incerta. mais de um credor e mais de devedor. caput traz a presunção relativa de que a concentração cabe ao devedor. quer dizer. via de regra. A obrigação complexa pode ser subjetiva ou objetiva. Eu vou fazer uma inversão aqui. . ao invés de tratar de obrigação de não fazer. é uma regra excepcional porque a concentração.290 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Obs: talvez essa regra não existisse se o código civil fosse editado hoje. O que há de comum aí entre as obrigações alternativas e a de dar coisa incerta? É que tanto nas alternativas quanto nas de dar coisa incerta o objeto é determinável. só que no art. 252. na cumulativa é uma prestação e outra ao passo que na alternativa é uma ou outra prestação. salvo se houver o chamado pactum de variatione que nada mais é que uma cláusula de retratabilidade da concentração. decorre da manifestação de vontade. Na obrigação complexa subjetiva nós temos pluralidade subjetiva num dos pólos da relação obrigacional. O código civil disciplina as obrigações alternativas nos artigos 252 a 256. O art. A obrigação pode ser simples ou complexa. Essa é uma das diferenças entre os direitos obrigacionais e os direitos reais. a mesma sistemática de dar coisa incerta. A segunda hipótese chama mais a atenção. eu obstruiu o carro. 253. Porque se o perecimento não culposo a principio o devedor não responde por perdas e danos. quer dizer. 253 ela está implicitamente prevista no art. o credor não tem abalada qualquer expectativa. 253 a impossibilidade é de apenas uma. a obrigação que era alternativa passa a ser de dar coisa certa. o art. mas regra geral com perecimento sem culpa de uma concentra automaticamente na outra e não há que se falar em perdas e danos. 254 porque a . as duas se tornam impossíveis por culpa do devedor não competir ao credor a escolha. aí vai poder optar ou pela subsistente ou pelo equivalente mais perdas e danos. por exemplo. há concentração automática na jóia e o art. quer dizer. apenas diz que concentra na remanescente. Qual a diferença do art. Pensando numa prova dissertativa. a doutrina firma que temos duas hipóteses de aplicação do art. a escolha cabia exclusivamente ao devedor. 253 está dizendo? Se perece o carro. 253 não está prevista no código. inclusive muitos autores dizem que aquela segunda solução do art. 253 na concentração legal exclui perdas e danos. se eu dou causa ao oferecimento culposo da jóia é o equivalente da jóia mais perdas e danos. Vamos tomar cuidado que essa solução é exceção a regra geral porque quando se fala em perecimento culposo. só não vai aplicar isso quando? Naquelas exceções. O art. Mas se eu tenho que entregar um carro ou a jóia e a concentração cabe a mim. quer dizer. a concentração não cabe ao credor. não competindo ao credor a escolha. a gente lembra logo de que? De perdas e danos. se eu tenho que entregar o carro ou a jóia. Por isso. mas se interpretarmos sistematicamente aquela segunda hipótese do art. lembra que o devedor assume os riscos pelo fortuito. nós acabamos de ver no art. o equivalente do que por ultimo se perecer. 253? É que no art. uma primeira mais simples. Vamos pensar aqui imaginando na prova objetiva. então a solução é concentrar automaticamente na remanescente. O credor não apitava na escolha. Diante disso. se o devedor assume os riscos pelo fortuito e a concentração cabia ao credor. Por isso. cabe a mim e eu dou causa ao crescimento culposo do carro. em excesso de velocidade. 253 que tenho que entregar o carro ou a jóia. ficará aquele obrigado a pagar o valor da que por último se impossibilitou mais as perdas e danos que o caso determinar. olha só. mais as perdas e danos. o que acontece? Há concentração automática na jóia. 254 a impossibilidade por culpa se dá nas duas prestações e no art. Então. 254 traz uma redação extremamente confusa que diz: se por culpa do devedor não se puder cumprir nenhuma das prestações. é se o perecimento se dá sem culpa de uma das prestações. quer dizer. que é perecimento com culpa do devedor desde que a concentração caiba ao próprio devedor.291 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Então. 253. se embriagado. o que o art. 254 para o art. 254 é uma decorrência do art. o credor não pode exigir perdas e danos porque a concentração tem a natureza de direito potestativo. Primeira posição. ele explicitamente defende essa posição. Para essa posição. em qualquer das duas hipóteses. . O art. pelo Arnaldo Rizzardo e pelo Flávio Tartuce: eles defendem que o credor pode optar pelo equivalente mais perdas e danos ou a prestação subsistente. Querem ver uma situação delicada e que o código também não enfrenta? Vamos supor que temos a obrigação alternativa de dar o carro ou a jóia. qual a abrangência das perdas e danos? A controvérsia é a perdas e danos. A posição predominante é a segunda: Caio Mário. Quer dizer. e por quê? Vedação ao enriquecimento sem causa. o credor lucraria com a culpa do devedor. 255. Inclusive o Leoni se apega bastante a literalidade do art. percebam que hoje. nós não poderíamos aplicar nua e cruamente o direto positivo a luz do principio da boa fé objetiva. defendida pelo Leoni. Mas. se a gente for aplicar literalmente o código qual seria a solução? Resolve-se e o credor nada poderia exigir. 253 naquela segunda circunstancia. com perdas e danos. O único autor que achei tratando desse tema foi o Arnaldo Rizzardo. Concentração automática na jóia. Quer dizer. com perdas e danos. Vamos supor que haja o perecimento da jóia por caso fortuito e força maior. o credor pode optar entre o equivalente mais perdas e danos ou a prestação subsistente. se o credor pudesse optar pela prestação subsistente e mais perdas e danos. essa vírgula teria o condão de propiciar ao credor possibilidade de exigir perdas e danos. mais perdas e danos. Quer dizer. Aí o código diz que o credor pode exigir a prestação subsistente ou o valor da outra. Carlos Roberto Gonçalves e Gustavo Tepedino. então na verdade o que se sustenta é que nesse caso o credor poderia optar pelo equivalente mais perdas e danos daquela primeira prestação perecida. o credor terá direito de exigir a prestação subsistente ou o valor da outra. 255 trata aí de uma hipótese que difere da que vimos até aqui porque no art. a concentração cabe ao devedor e embriagado e em excesso de velocidade destruiu o carro. 255 a concentração cabe ao credor e aí claro que a lógica é diferente porque se a concentração cabe ao credor e há o crescimento culposo de uma das duas prestações sem duvida há uma frustração ao direito potestativo do credor. O art. se o credor optar pela prestação subsistente ele não poderia exigir perdas e danos. porque ele diz: o credor terá direito de exigir a prestação subsistente ou o valor da outra. com perdas e danos. seria possível o credor invocar o equivalente mais perdas e danos da primeira prestação. Quer dizer.292 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho premissa do art. houve anteriormente um perecimento culposo. Controvérsia aí. Qualquer que fosse a escolha do credor ele poderia exigir perdas e danos. 254 é a de que possamos aplicar o art. 255. 1ª parte diz: quando a escolha couber ao credor e uma das prestações tornar-se impossível por culpa do devedor. o devedor pode afastar a resolução da obrigação cumprindo a prestação facultativa. 255 resolve uma pergunta que normalmente é feita pelo espírito de porco. se reserva ao devedor a prerrogativa de se eximir do vinculo obrigacional cumprindo prestação diversa. vai depender do que for acordado. seguinte: e se a jóia estiver dentro do carro? A parte final do art. a contrario sensu. mas enfim nada impede que tenhamos um valor similar e a prestação facultativa tendo que ser cumprida no mesmo prazo da prestação principal. o devedor é quem vai optar pelo equivalente de qualquer das duas mais perdas e danos. tem o direito potestativo de se exonerar cumprindo prestação diversa. se a concentração cabe ao credor. ou seja. a prestação facultativa é inexigível pelo credor porque a prestação facultativa é uma prerrogativa. o credor vai optar pelo equivalente em qualquer das duas mais perdas e danos. Não confundir obrigação alternativa com obrigação facultativa. porém o devedor tem a prerrogativa.293 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho A parte final do art. Resposta: não necessariamente. (falso). Caiu na prova objetiva do BNDES afirmando que no caso de inadimplemento da prestação principal o credor pode exigir a facultativa. se a minha obrigação é de entregar o carro e a facultativa é a jóia e eu dou causa ao perecimento culposo do carro? O que credor pode exigir? Equivalente mais perdas e danos. Então. Claro que. questão que cai sistematicamente e caiu nesta ultima prova para advogados do BNDES. Apenas e tão somente isso. poderá o credor reclamar o valor de qualquer das duas mais perdas e danos. quer dizer. . Qual é a lógica? Se as duas prestações se perecem. Na obrigação facultativa. Prerrogativa. Para fechar. é um direito potestativo do devedor. cumprindo a prestação facultativa. Se há perecimento sem culpa do carro o que o credor pode exigir? A resolução da obrigação. que não tem previsão legal. a prestação devida é apenas um. ambas as prestações se tornarem inexeqüíveis. É só projetar a concentração para o equivalente mais perdas e danos. a prestação devida é apenas uma. Se a concentração cabia ao devedor. em termos práticos. Por exemplo: a minha obrigação é de entregar o carro. Prerrogativa ai é a palavra chave porque quando se fala em prerrogativa do devedor estamos falando do direito potestativo. Pergunta. pelo principio da autonomia privada. não tem sistematização legal. 255 diz: se por culpa do devedor. porém. porém as partes atribuem a mim a faculdade de me exonerar do vinculo entregando a jóia no lugar do carro. ainda que simultaneamente. qual é o efeito pratico disso? É o que normalmente se cobra em prova. o credor normalmente vai barganhar isso. o devedor é que pode afastar essa pretensão. obviamente. esse parágrafo não havia no código de 16. não existia antes e esse §único agora diz: se o proprietário do prédio dominante se recusar a receber a propriedade do serviente ou parte dela. quer dizer. Quer dizer. Resposta: não. Aí o art. o custeamento presumidamente cabe ao dono do prédio dominante. a atual redação do art. 1332 não mais trata de obrigação facultativa propriamente dita porque esse parágrafo permite ao dono do prédio dominante recusar o abandono e. porque as perdas e danos pressupõem inadimplemento. dentro da lógica das obrigações facultativas como vimos. previsto no código. 1382. o credor não pode exigir o abandono do prédio. Só salientar aqui o seguinte: nós temos alguns autores. ou seja. o credor só pode exigir o custeamento das obras. quando há o direito real de servidão. FIM. com a inserção do §único parece que o art. é um direito potestativo do devedor. 1382 diz: quando obrigação incumbir ao dono do prédio serviente. caber-lhe-á custear as obras. porque o nosso código atual trouxe o §único ao art. a obrigação do dono do prédio subserviente desde que acordado neste sentido seria de custear as obras. só que ele poderia se eximir dessa obrigação de custear as obras abandonando o prédio. na medida em que é o dono do prédio que se beneficia da servidão. então a ele cabe custear as obras. seria um exemplo de obrigação facultativa. Só que.294 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Pergunta. o credor não pode se recusar a receber a prestação facultativa. Aula 11 – 11/11/08 Antes de dar prosseguimento. gostaria de só registrar que em relação as obrigações facultativas a idéia básica que nós vimos é que a prestação devida é apenas uma só que se reserva a possibilidade do devedor cumprir prestação diversa daquela que é efetivamente devida. vamos tomar cuidado. este poderá exonerar-se abandonando total ou parcialmente a propriedade ao dono do dominante. Ou seja. é um direito . as partes podem acordar diversamente. Essa é a diferença essencial entre a facultativa e a alternativa porque a possibilidade de cumprir a prestação diversa é uma prerrogativa. que nós podemos ter o mesmo prazo para a facultativa para a prestação principal porque aí nós não teríamos propriamente inadimplemento. Quer dizer. salvo acordo em contrário. a prestação facultativa ela é inexigível pelo credor. se é necessário a realização de obras para o exercício da servidão. o próprio Carlos Roberto Gonçalves que continuam trazendo como exemplo de obrigação facultativa. 1382. Que é basicamente o seguinte: a principio. Quer dizer. quando há facultativa. Inclusive. alguns afirmam que nós teríamos aqui uma obrigação alternativa. Por que muitos autores afirmam aqui que nós teríamos uma obrigação facultativa? Porque o código diz “salvo se preferir”. Lembra da obrigação alternativa de que se perece uma das duas sem culpa. Venosa. apesar da redação “salvo se preferir” do art. diz lá: pelo contrato estimatório. é claro que a prestação principal permanece intacta. esse argumento está dizendo que se fosse facultativa. 253)? Quer dizer. Quer dizer. Quer dizer. Quer dizer.295 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho potestativo do devedor. Exemplo: deixo meu carro numa concessionária. salvo se o signatário preferir restituir-lhe a coisa consignada. temos alguns autores que defendem que no contrato estimatório. essa expressão “salvo se preferir” vários autores afirmam que teríamos uma obrigação facultativa e nesse sentido temos Gustavo Tepedino. 535 seria desnecessário se por ventura se tratasse de obrigação facultativa. 1234 que trata da descoberta: aquele que restituir a coisa achada. Então. 253 porque na verdade o art. de maneira coerente com uma das obrigações alternativas no art. Arnaldo Rizzardo e Maria Helena Diniz. Então. não se trataria aí mais de obrigação facultativa. a obrigação a principio é de vender e pagar o preço esperado pelo consignante. Vamos dar uma lida no art. no prazo estabelecido restituir-lhe a coisa consignada. o que essa 2ª corrente afirma é que o art. salvo se preferir. Então. Como possível exemplo de obrigação facultativa prevista no código nós temos o art. digo que quero 30 mil e o que você apurar a mais é seu. . só nesse contexto que estamos vendo aqui. Um dos argumentos seria a redação do art. nós teríamos aí uma obrigação facultativa. Há ainda uma controvérsia em relação ao contrato estimatório que está nos artigos 534 a 537 que é a venda em consignação muito comum em automóveis e carros. o art. aparentemente. com a inserção do §único. 535 vem em harmonia com o art. 253. 535 seria desnecessário. concentração automática na outra (art. o consignante entrega bens móveis ao consignatário e fica autorizado a vendê-los pagando aquele preço ajustado. 534. o art.535 que diz lá: o consignatário não se exonera da obrigação de pagar o preço se a restituição da coisa na sua integridade se tornar impossível ainda que por fato a ele não imputável. 535 estaria estabelecendo uma concentração automática na remanescente. nos termos do artigo antecedente. terá direito a uma recompensa não inferior a 5% do seu valor e a indenização pelas despesas que houver feito com a conservação e transporte da coisa se o dono não preferir abandoná-la. o abandono é uma prerrogativa exclusiva do dono. porque se a obrigação de restituir é a prestação facultativa e há o perecimento sem culpa da prestação facultativa. Isso não chega a ser unânime. 534. o consignante deixa o carro com o consignatário e aí o consignatário pode enfim vender por um valor superior e ficar com o lucro correspondente. sem dúvida sob a inspiração da boa fé objetiva. notadamente. ele não laborar com o concorrente e aí se discute em que medida essa obrigação de não fazer. então vamos lá. O código agora trata do tema no art. quando ele vendia o estabelecimento. o art. Elas estão disciplinadas nos artigos 250 e 251 e são sinônimo de obrigação negativa. Quer dizer. sempre propiciaram um âmbito muito fértil para a aplicação das obrigações de não fazer. toda discussão envolvia o que? Obrigação de não fazer decorrente do dever anexo. Então. ou seja. estão lembrados? A discussão se o alienante. que tem o direito legitimo ao sigilo em relação a informações privilegiadas. não é isso? Sim. o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente nos 5 anos subseqüentes a transferência. através do deveres anexos.296 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Então. Quer dizer. sempre foi os dos direitos reais. Todos sabem que em decorrência de um direito real. o art. Obrigações de não fazer. O próprio código civil usa essa terminologia obrigação negativa no artigo 390 e sugiro a remissão desses artigos 250 e 251 para o art. o principio da boa fé objetiva amplia o âmbito de incidência das obrigações de não fazer. envolvem abstenção e que. 1147 impõe uma obrigação de não fazer. prevista contratualmente. Tinha até uma questão que era discutida no direito empresarial e que agora o código civil positivou. sugere repercussões também aquelas cláusulas comuns em contratos de trabalho envolvendo executivos. em que se impõe ao executivo a obrigação de. O que vem se sustentando é a possibilidade de fazer uma espécie de ponderação aí. Em que medida essa cláusula atingiria ou não a dignidade da pessoa humana. Salvo engano. Só que é importante consignar que o princípio da boa fé objetiva traz um novo ambiente para as obrigações de não fazer. rompida a relação de emprego. portanto acabam gerando obrigações de não fazer. Sem dúvida nós temos deveres anexos que envolvem sigilo. Caio Mário. de um direito da personalidade surge quase sempre um dever de abstenção que goza inclusive de oponibilidade erga omnes. a 2ª corrente defende que temos uma obrigação alternativa. 390 usa a expressão “obrigação negativa”. na mesma atividade se não houvesse cláusula proibitiva. violaria ou não o acesso ao trabalho. pagar o preço ou restituir a coisa e nesse sentido inclusive aparentemente o Enunciado 32 do Conselho. se referindo as obrigações de não fazer. nós pulamos as obrigações não fazer. 1147 que diz: não havendo autorização expressa. tanto os direitos reais quanto os direitos da personalidade. que era aquela discussão sobre a cláusula de não restabelecimentos. . porque por um lado nós temos os interesses legítimos da pessoa jurídica. Um campo muito fértil das obrigações de não de fazer. 390 que diz: nas obrigações negativas o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia abster. se ele poderia ou não se restabelecer na mesma localidade. Flávio Tartuce assim se posicionam. Tem algumas discussões envolvendo o direito do trabalho. na verdade essa possibilidade de exigir o desfazimento. O art. Resposta: o nosso código atual. O mais importante aqui. está lá no art. inclusive sobre essa questão. o que vem se sustentando? O Tepedino inclusive é um dos defensores dessa tese. A sistemática em si dos ??? é muito simples. Nós teremos um inadimplemento sem culpa. Pergunta. Sobre essa questão do desfazimento é importante lembrar de uma classificação doutrinária. Ambos assumem uma obrigação de não fazer e por força da legislação municipal superveniente um dos dois ou ambos são constrangidos a levantar o muro descumprindo aquilo que havia sido acordado. indivisíveis e solidárias. dever de sigilo. das obrigações divisíveis. dificilmente será possível o desfazimento. caiu na prova para MPT. vamos começar a tratar. em relação as obrigações instantâneas o juiz deve levar em conta a instantaneidade da obrigação de não fazer na hora de fixar as perdas e danos. Então. Se alguém transgride um dever de sigilo. a obrigação de não fazer ela pode ser instantânea ou permanente. houve uma mudança do código de 16 exatamente sobre esse tema aí. o retorno ao status quo ante. 250 trata do inadimplemento sem culpa com a obrigação de não fazer. Cuidado. Ao passo que na obrigação de não fazer permanente sem dúvida é possível o desfazimento. eu convenciono com o vizinho. ela só se aplica as obrigações de não fazer permanentes. Como ponderar isso. segundo a qual. quer dizer. A obrigação de não fazer instantânea é aquela que não permite o retorno ao status quo ante. 251 trata do inadimplemento culposo e o como não poderia deixar de ser prevê que no caso de inadimplemento culposo caberá perdas e danos. 250.297 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho mas por outro nós temos um legítimo interesse de acesso ao trabalho por parte do exexecutivo. sem duvida. o art. Então. em eventual prova dissertativa é fazer essa conexão entre a obrigação de não fazer e o princípio da boa fé objetiva. por exemplo. faço um contrato com ele e nós acordamos no sentido de que nenhum de nós vai poder levantar o muro a partir de determinada altura. . quer dizer. o art. é a admissibilidade dessa cláusula desde que tenhamos limitações de ordem temporal e espacial e que essa quarentena seja remunerada pelo ex-empregador. ainda que haja eventual retratação dificilmente vai conduzir ao status quo antes. ou seja. qual é a conseqüência? Resolve-se a obrigação. 251 que além de contemplar perdas e danos ele também prevê tutela especifica e qual seria a tutela especifica aí? O desfazimento. 390. entenda-se iguais sob o aspecto quantitativo. ele no código de 16 estava dentro do capítulo da mora e. O art. Vamos voltar a isso mais adiante quando voltarmos a falar no inadimplemento. agora. Então. o legislador trata as obrigações de não fazer no capítulo do inadimplemento absoluto. quanto os credores ou devedores. esta presume-se dividida em tantas obrigações iguais e distintas. Só que na verdade essa classificação é tida como subjetiva porque ela ganha relevância quando há pluralidade subjetiva. Exemplo típico de obrigação divisível é a obrigação pecuniária. Por que parece estranho? Porque o que é divisível ou não é a prestação e a prestação é justamente o objeto da relação obrigacional. 390 que trata das obrigações negativas ele saiu das obrigações da mora e está no capítulo do inadimplemento absoluto. 257 é de que se a divida é de 30 mil envolvendo 3 devedores. ela ganha relevância quando há mais de um credor e ou quando há mais de um devedor. toda a doutrina afirma “obrigação divisíveis. Ele vem em harmonia com toda a crítica doutrinária anterior porque os doutrinadores são unânimes em afirmar “quando alguém descumpre uma obrigação de não fazer nós não teríamos propriamente a mora. 257 que traz o chamado concurso partes fiunt As obrigações divisíveis são aquelas suscetíveis de cumprimento fracionado e aí diz o art. nada impede que as partes . Quer dizer. que prevê as obrigações negativas. que colocamos um quadro sinótico aqui e essas obrigações entraram dentro da obrigações complexas subjetivas. Quando o art. 257 diz que essas obrigações aqui resumem-se iguais e distintas. aplicável o art. Estou ressaltando isso porque soa muito estranho o fato de que toda a doutrina afirma que essa classificação seria subjetiva. 390. Quer dizer. Lembrando da aula passada. quer dizer. “iguais e distintas”. indivisíveis e solidárias classificação subjetiva”. 314 que estabelece a presunção de indivisibilidade nas obrigações simples. o descumprimento de obrigação de não fazer configura inadimplemento absoluto. 314: ainda que as obrigações tenham por objeto prestação divisível. o art. Parece até um contra censo. se formos olhar agora topograficamente. 257: havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigação divisível. nós não teríamos propriamente o atraso”. cada um deles responde por 10 mil e obviamente nós estamos diante de uma presunção relativa. não pode o credor ser obrigado a receber e nem o devedor a pagar por partes se assim não se ajustou. Quando não houver pluralidade subjetiva. então a presunção do art. Vamos começar vendo a sistemática das obrigações divisíveis que vem lá no art. 257 usa a expressão iguais. tanto é verdade que o próprio direito positivo alterou a sistemática anterior e no art. Diz o art. indivisíveis e solidárias.298 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho O atual art. vamos para as obrigações divisíveis. uma jóia. essa interrupção em face do D1 atinge os demais? Não. as partes resultantes não obtenham valor proporcional. Quer dizer. Talvez eu fizesse essa remissão aí do art. quando? Quando do fracionamento.299 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho disponham diversamente. escassos grampos não propiciaria qualquer aptidão lucrativa para o negócio e. o diamante seria o exemplo de que quanto maior o diamante maior a pureza. obrigação de entregar um carro. quem suporta a insolvência é o credor. porque a relação que o C tem para com o D3 é autônoma da relação que o C tem para com D2 que é autônoma com a relação que o C tem para com o D1. efeito prático disso. quase sempre a obrigação vai ser indivisibilidade por sua própria natureza da prestação. se o credor interrompe a jurisdição em face do D1. se há insolvência de um dos devedores. 257. são autônomas. uma razão de ordem econômica propiciaria a indivisibilidade envolvendo o diamante por exemplo. Exemplo que a doutrina costuma trazer é em relação ao diamante. Outra manifestação pratica. 258. se houver a divisibilidade dessa obrigação na verdade a venda de poucos. um animal sem dúvida alguma é uma obrigação indivisível por sua própria natureza. Se o D3 é insolvente. se houver o fracionamento a divisão. art. 204. . da divisão. 257 quando ele usa a expressão “distintas” eu jogaria para o art. Então. Então. O Venosa traz um exemplo curioso: imagine que alguém viva de vender grampos. só que só é possível um lucro razoável na venda de grampos se a venda ocorrer em larga quantidade. Uma das novidades que o código trouxe sobre o tema é o art. quer dizer. Quer dizer. caput. As obrigações indivisíveis vêm tratadas nos artigos 258 e seguintes. notadamente haverá indivisibilidade por motivo de ordem econômica. maior o valor. Quer dizer. porque as obrigações são distintas. Na prática. ou seja. essas obrigações são aquelas insuscetíveis de cumprimento fracionado. O exemplo clássico de obrigação indivisível por força da natureza da prestação envolve obrigações de dar um ??? certo ou um objeto determinado. por motivo de ordem econômica ou dada a razão determinante do negócio jurídico. Quando o código usa a expressão “distintas” é no sentido de serem autônomas. não havia esse dispositivo antes e diz assim: a obrigação é indivisível quando a prestação tem por objeto uma coisa ou um fato não suscetíveis de divisão por sua natureza. tem rateio da quota de insolvente? Não. as partes resultantes desse fracionamento não guardarão o valor proporcional. Só que o código diz que além da indivisibilidade pela natureza nós teríamos também a indivisibilidade por motivo de ordem econômica. caput para lembrarmos na prova dissertativa de fazermos essa conexão. portanto nós teríamos aí uma indivisibilidade em razão de ordem econômica. Outro exemplo. 1421 no caso de inadimplemento substancial. 1421 que prevê a indivisibilidade da garantia real e esse artigo diz lá: o pagamento de uma ou mais prestação da dívida não importa exoneração correspondente da garantia. Um exemplo que é fruto da autonomia privada. a doutrina ressalta a possibilidade de indivisibilidade por determinação legal. Quer dizer. As relações externas são aquelas mantidas entre pólos distintos e qual é a tônica das relações externas aqui? Como a obrigação é infracionável. a aptidão para atrair a clientela decorre justamente do Mix. Vamos rapidamente aqui nos lembrar da sistemática geral das obrigações indivisíveis. ainda que esta compreenda vários bens. o art. 28 da lei 6404/76 que prevê as ações como sendo indivisíveis. para no mínimo discutir o art. Além da indivisibilidade. é interessante nós nos lembrarmos que nós temos as relações externas e também as internas. Quando nós nos depararmos com uma obrigação indivisível. a garantia real se extinguirá em totalidade quando no cumprimento integral das prestações. Outro exemplo de indivisibilidade legal é o art. evidentemente. 1421. que os autores trazem envolve shopping center. para podermos apresentar temas mais específicos. . 258. salvo disposição expressa do titulo ou na quitação. é no mínimo sustentável a possibilidade de mitigar a indivisibilidade legal da garantia real no caso de inadimplemento substancial.. suscetível de prorrogação anterior. Não dá. por determinação legal. para garantir uma divida. o que o art. obrigação.. nós teríamos no art. na verdade nós teríamos aqui uma indivisibilidade pela própria razão determinante do negócio jurídico. Então. 1386 que prevê a indivisibilidade do direito real de servidão. da razão do negócio. o credor pode exigir prestação por inteiro de qualquer dos devedores. Então. são expressões sinônimas a indivisibilidade convencional. Porque a aptidão de lucro. na medida em que a divida vai sendo paga nós não teremos extinção parcial da garantia porque a garantia real ela é indivisível não há como fracioná-la. o art. por exemplo. podem as partes convencionar a indivisibilidade e essa indivisibilidade por força de convenção também é chamada de indivisibilidade intelectual ou subjetiva.300 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho O código fala ainda em indivisibilidade dada a razão determinante do negócio jurídico. Na verdade. Quer dizer. §1º que diz: podem os condôminos acordar que fica em divisa a coisa comum por prazo não maior de 5 anos. daquele conjunto de estabelecimentos enfim de caracteres distintos chamados. 1320. a doutrina também é bastante firme no sentido do cabimento da indivisibilidade convencional. indivisível. Além dessas hipóteses previstas no art. Um exemplo aqui de indivisibilidade resultante da natureza. Vamos supor que a obrigação é a entrega de um automóvel que tenha o valor de mercado de 30 mil reais. Só que se nós temos três imóveis hipotecados. intelectual e subjetiva. o C1 que recebeu o carro sozinho vai ter que passar 10 mil para o C2 e 10 mil para o C3. o credor não tem mais nada a pretender de ninguém. 259. Tudo bem? Esta é a sistemática geral. Então o D1. Esse parágrafo trata das relações internas. 259. se extingue as relações externas e nesse exato momento se iniciam as relações internas. o cumprimento integral de uma das prestações por um dos devedores extingue as relações externas. §único traz uma hipótese de subrogação legal. então se o devedor entrega para o C 1 o automóvel. Porque na verdade os três devem a entrega do automóvel e aquilo que acresce a sua própria divida corresponderia a hipótese de que o D1 tivesse efetuando o pagamento das parcelas de D2 e D3 como um terceiro interessado. que acabamos de ver. a lógica da sub-rogação legal prevista no dispositivo viria em harmonia com a lógica do terceiro interessado. se iniciam as relações internas. diz lá o art. estamos diante de uma hipótese de subrogação legal e vamos nos lembrar que a sub-rogação legal se dá basicamente quando se há o pagamento pelo terceiro interessado. mas o devedor ou devedores se desobrigarão pagando. quer dizer. quando ele entrega. percebam que se os devedores não conseguem reunir os credores e se nenhum deles tem a caução de ratificação. vai poder exigir 10 mil do D2 e 10 mil do D3. relação aqui de causa e efeito. O art. Então. No exato momento em que se extingue as relações externas. 346 que trata lá das hipóteses de sub-rogação legal. quer dizer. que entregou o carro. o que acontece com as relações externas? Extingue. Então. O Carlos Roberto Gonçalves traz uma observação interessante aqui porque o art. na verdade ele está efetuando o pagamento de um valor correspondente a dos demais devedores como um terceiro interessado. Em relação à pluralidade de credores. art. Se for pluralidade de credores é a mesma coisa. aqui nós temos as relações externas e entre C1. se extingue as externas e imediatamente se iniciam as relações internas. Se a obrigação é indivisível não tem como o devedor entregar 1/3 do carro para cada um. Diz o art. um dos devedores cumpre tudo. . 259: se havendo dois ou mais devedores. inciso I a todos conjuntamente e inciso II a um dando este caução de ratificação do outros credores. Essa caução de ratificação nada mais é do que uma autorização dos outros credores. 260: se a pluralidade for dos credores poderá cada um destes exigir a divida inteira. C2 e C3 as relações internas.caput trata de relações externas e aí o §único diz: o devedor que paga a divida subroga-se no direito do credor em relação aos outros co-brigados. a prestação não for divisível cada um é obrigado pela divida toda.301 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Vamos supor que o D1 entregue o carro para o credor e. Quer dizer. o que resta ao devedor para ser eximido o vínculo obrigacional? Efetuar o pagamento em consignação. E aí o Carlos Roberto Gonçalves afirma que quando um dos devedores entrega a prestação por inteiro. salvo se o perdão por parte C1 em nada beneficiar o . o que já se consolidou aqui? Como a obrigação é indivisível. 261 trata das relações internas. este perdão não extingue o crédito de C2 e de C3. a obrigação não ficará extinta para com os outros. Projeto 6960 altera inclusive a redação do dispositivo dizendo exatamente isso. O art. titulo esse correspondente a cota do C1. diz o art. Então o que acontece aqui? O devedor entrega o carro e ele passa a ser credor de C2 de 5mil reais e passa a ser credor de C3 também no valor de 5 mil reais. 262 e a redação desse artigo não é das mais felizes. 260 trata das relações externas e o art. o que esses autores afirmam? Pela sistemática geral. a obrigação não ficará extinta para com os outros. o perdão tem que beneficiar o devedor. e ele passa a titularizar um crédito em face de C2 e de C3. Importante aqui é a análise do art. parte final que diz que a remissão da divida não pode prejudicar terceiro. 262: se um dos credores remitir a divida. se o C1 perdoar o devedor. está claro que há uma gordura aí para cada um. Quer dizer. acabou vindo 5 mil para C2 e 5 mil para C3 e é claro que esse perdão não pode beneficiar C2 e C3 . 262 tem duas partes: a primeira perfeita que diz se um dos credores remitir a divida. o perdão do C1 não extingue o crédito de C2 e de C3. Então. o C2 e C3 vão poder continuar a exigir a entrega do automóvel. só que a obrigação ela é por natureza indivisível não há como proceder esse fracionamento nas relações externas. 385. isso caiu na última prova para PFN. O art. Olha só. Em termos numéricos se o C2 e C3 repartirem o automóvel o que aconteceria? 15 para o C2 e 15 para o C3. o devedor entrega a prestação por inteiro. Se o C1 quisesse beneficiar C2 e C3 ele não teria feito uma remissão de divida e sim uma cessão de crédito. vamos supor que o devedor entregue o automóvel para C2 e C3. mas eles só podem exigir descontada a cota de C1. 262 vem em harmonia com o art. como seria? Se o C1 perdoar o devedor. Carlos Roberto Gonçalves que na verdade é inspirada numa posição Tito Fulgêncio que já defendia essa hipótese a algum tempo atrás. mas estes só poderão exigir descontada a quota do credor remitente. que na verdade a prestação ela vai ser cumprida por inteiro e o devedor que cumpre por inteiro passa a titularizar um crédito correspondente aquela cota em face dos outros credores. A primeira parte do art. Se aplicarmos o que está aí.302 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Essa exigência de caução de ratificação para as obrigações indivisíveis é uma das diferenças entre indivisibilidade e solidariedade porque nós veremos que na solidariedade ativa não se exige caução de ratificação. na verdade a cota do C1. o C2 e C3 poderiam exigir 2/3 do carro. o C2 e o C3 continuam como credores deduzida a parcela de C1 e esses autores afirmam que. O problema vem agora. Ou seja. Então. aquela que ele perdoou. o art. Quer dizer. se aplicarmos o que está ai. Tem uma observação importante que é trazida pelo Gustavo Tepedino. 261 diz: se um só dos credores receber as prestações por inteiro. a cada um dos outros assistirá o direito de exigir dele em dinheiro a parte que lhe caiba no total. a obrigação que era por natureza indivisível. não tem nenhum desconto da cota do credor remitente. Ele defende isso porque o art. Exatamente isso que diz o art. 263 traz uma regra aqui que parece intuitiva: vamos supor que tenhamos ai aqueles três credores e o devedor. É uma obrigação por natureza indivisível. 263: perde a qualidade de indivisível a obrigação que se resolver em perdas e danos. como nesse caso. passa a ser divisível. quer dizer.303 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho devedor ou se o perdão de C1 em nada beneficiar C2 e C3. Vejam. minoritaríssima. Tem uma posição aqui. Qual o exemplo que esses autores trazem? Parece inimaginável isso não é? Porque a gente pensa obrigação pecuniária. 2 e C3. Quer dizer. quer dizer. Para facilitar a nossa conta. quer dizer. . Porque direito de retenção não se por que não se presume? Porque é direito de retenção não deixa ser uma prova). com uma obrigação de entregar um automóvel. Descontada a cota do credor remitente diz o Carlos Roberto Gonçalves parece sugerir que o desconto é prévio e o desconto prévio se exerceria através do direito de retenção. posição extremamente minoritária e resquício de autotutela.. Mas o exemplo que esses autores trazem é o seguinte: vamos supor que a obrigação do devedor seja de construir uma servidão paisagística em favor de C1. Então. não há porque se falar em dedução. Essa posição é minoritária por quê? presume. se o devedor der causa ao perecimento culposo do automóvel. tem que descontar a cota do remitente salvo se ficar demonstrado. 262 diz: mas estes só poderão exigir descontada a cota do credor remitente. eles antes tem que pagar a cota do C1 ao devedor. faz com que a obrigação de indivisível se torne divisível. eu não te devolvo O art. nós sabemos que o devedor vai responder pelo equivalente mais perdas e danos. Eu costumo dizer que o chantagem lícita (nunca se vai dizer isso numa enquanto você não me pagar. a obrigação fica como antes. ele sustenta que nesse caso aí que acabamos de ver o devedor tem direito de retenção pela cota do credor remitente. Porque se não há qualquer beneficio a C2 e C3 não há porque se falar em desconto. causa algum beneficio a C2 e a C3? Não. que o perdão por parte de C1 em nada beneficia diretamente C2 e C3. só que aquela obrigação de constituir a servidão paisagística. a principio só pode exigir 10 mil o C2 e o C3 10 mil reais. para o C2 e C3 exigirem o carro. como não causa nenhum tipo de beneficio a C2 e C3 essa remissão por parte do C1 no que diz respeito a construção de uma servidão paisagística. a gente pensa é lógico que vai beneficiar C2 e C3. regra geral. em convertendo essa obrigação indivisível em perdas e danos. Quer dizer.. Se o C1 perdoa isso. vamos supor que o equivalente mais perdas e danos dê 30 mil. só será exigida por parte de C2 e C3. a conversão da obrigação em divisível e perdas e danos. defendida pelo Carlos Roberto Gonçalves. nós atrairíamos a sistemática da solidariedade em relação ao rateio da cota do insolvente para as obrigações divisíveis. porque se a obrigação é divisível. Então. vejam que o interesse prático de convencionar a solidariedade em ação indivisível para essa finalidade qual seria? Se houver pacto de solidariedade ativa a indivisibilidade cessa. é no mínimo sustentável que nesse caso especifico. por culpa dos próprios devedores e percebam que se a obrigação fosse indivisível tal qual teria sido pactuado a insolvência do D3 em nada prejudicaria o credor porque se insolvente o D3. porque a indivisibilidade cessa. O §1º diz que se a culpa for de todos os devedores e a obrigação passa a ser divisível qual é a conseqüência? Cada um deles responde por partes iguais. o credor poderia exigir o carro do D1 ou do D2. A posição. ela continua e está lá no art. O §2º diz que se for de um só a culpa. Só que vejam bem. a obrigação se tronou divisível. Então. em homenagem a boa fé objetiva e ao enriquecimento sem causa. porque a obrigação de indivisível se tornou divisível pela culpa dos próprios devedores e não seria justificado que o credor suportasse a insolvência de um desses devedores por conta da culpa dos próprios devedores. 30 mil reais. que haja um rateio da cota do D3 dentro de uma obrigação divisível. Então. e a solidariedade? A solidariedade não. quando a obrigação indivisível se transforma em perdas e danos. que devem a entrega do automóvel. Se aplicarmos cruamente o direito positivo. então problema do credor. Quer dizer. Vamos supor aqui que os devedores. Outra discussão aqui que é a seguinte. Querem ver outro problema que o código não prevê. 271. 263. tenham dado causa ao perecimento culposo do carro. do D2 10 mil e do D3 10 mil e aí vamos supor que o D3 seja insolvente. está nos parágrafos do art. Então. em homenagem a boa fé objetiva e a vedação do enriquecimento sem causa. a obrigação que era de entregar o automóvel passa a ser divisível. ficarão exonerados os outros respondendo só esse pelas perdas e danos. . Então. mas os não culpados respondem pelo equivalente.304 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Percebam o seguinte. e diz que a obrigação solidária permanece solidária ainda que ela venha a se converter em perdas e danos. amplamente dominante. a obrigação do credor em relação a cada um dos devedores é autônoma. é possível que haja interesse prático em pactuar solidariedade ainda que a obrigação seja indivisível. mas a solidariedade convencionada vai permitir que qualquer dos credores continuem a exigir os 30 mil reais. o que vai acontecer aí? Problema com o credor. é no sentido de que os não culpados não respondem por perdas e danos é claro o código aqui diz explicitamente. os não culpados se exoneram e só o culpado responde pelas perdas e danos. esse dispositivo demonstra que mesmo sendo indivisível uma obrigação pode haver interesse prático nas partes em convencionarem um regime de solidariedade. não é isso? Em se tornando divisível o credor só vai poder exigir do D1 10 mil. uma interpretação positivista é claro. subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente. Resposta: a critica do Flávio Tartuce é justamente esta. se houver cláusula penal as perdas e danos estarão lá pré fixadas. quando a gente fala aqui em perdas e danos. Pergunta. sem duvida alguma. na verdade o equivalente estaria dentro da noção das perdas e danos. Vale a pena lembrar ainda do art. se algum beneficio tivesse sido recebido nós não teríamos aqui qualquer tipo de contra-partida. a luz do art. de maneira minoritária nós temos o Flávio Tartuce e a Maria Helena Diniz. O que seria a idéia de dano emergente? Aquilo que o individuo efetivamente perdeu e o que ele efetivamente perdeu? O equivalente. mas pelas perdas e danos só responde o culpado. porque para ele ao excluir o equivalente nós estaríamos excluindo o dano emergente. mas esta só se poderá demandar integralmente do culpado respondendo cada um dos outros somente por sua quota. Resposta: é plenamente sustentável que sim. 402. Porque o código no art. Então. porque na verdade aquele que responderia pelo equivalente. essas perdas e danos abrangem os danos emergentes e o lucro cessante do art. Essa é a posição predominante. . Então. A sugestão do colega é mais que oportuna e é a seguinte: vamos supor que haja convenção ali por conta da culpa de apenas um deles e aí se houver conversão por apenas culpa de um deles é plenamente sustentável que a quota do insolvente seja suportada apenas pelo culpado. quer dizer. 414: sendo indivisível a obrigação. Então. mas enfim faz sentido. apenas o culpado responderia pelo equivalente porque a idéia de equivalente estaria dentro da idéia de dano emergente. 414.305 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho O argumento primordial aqui é a aplicação por analogia do art. Pergunta. Diz o art. 402. claro que em algumas situações essa solução poderia trazer enriquecimento sem causa. Essa é exatamente a critica. 279 que trata de solidariedade passiva e aí diz lá: impossibilitando a prestação por culpa de um dos devedores solidários. incorrerão na pena. 263 diz que só o culpado responde pelas perdas e danos e aí esses autores afirmam o seguinte: quando o legislador fala em perdas e danos. Resposta: é plenamente sustentável que sim. Essa posição é minoritária. Pergunta. todos os devedores caindo em falta um deles. implicitamente. quer dizer as perdas e danos a que se referiria o código estariam apenas abrangendo a idéia de lucro cessante e não é essa a definição que o código traz de perdas e danos. quando o código diz que apenas o culpado responde por perdas e danos. que está dentro da cláusula penal. então. porque na solidariedade.306 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Agora. um mandato tácito entre credores ou entre devedores solidários. Então. Resposta: a parte. isso não chega a resolver todos os problemas. a primeira posição vislumbrava num regime de solidariedade. Pergunta. Esse tipo de análise profunda os manuais não trazem. Então. em homenagem ao principio constitucional da solidariedade e a necessidade de reparação de dano. Essa posição é superada hoje por quê? Porque na verdade cada um dos credores e dos devedores age em nome próprio. 264 que traz aí essa estrutura da solidariedade. Pergunta. porque pode ser que o insolvente seja o próprio culpado e aí se ele for o próprio culpado aí vamos ficar num dilema ou se aplica a lógica geral ou a gente. Esta idéia básica da solidariedade está no art. como nós veremos na aula de hoje. Mas sem duvida é plenamente sustentável que se apenas um é o culpado e ele não é o insolvente que apenas ele suporte a cota do outro. quer dizer. aí o que o dispositivo diz: se a culpa é de um. qualquer um deles pode exigir tudo. quer dizer. Obrigações solidárias: artigo 264 e seguintes. Intuitivamente aqui todos sabem que quando nós temos credores solidários. além do equivalente poderá discutir as perdas e danos ou cláusula penal se houver fixação ou se tiver discussão do quantum debeatur através da liquidação. a gente vai atribuir o rateio independente do elemento culpa. Resposta: a culpa é de um deles? Sim. ele diz que cada um dos credores solidários tem direito a tudo e cada um dos devedores solidários responde por tudo. Num primeiro momento se defendeu que a solidariedade teria natureza jurídica de um mandato tácito. . cada um deles vai responder por 10 mil. mas sem duvida é plenamente sustentável. a idéia de mandato tácito é superada porque cada um deles age em nome próprio. se temos credores solidários cada um deles atua como se fosse um único credor e cada um dos devedores solidários pode ser demandado como se fosse um único devedor. e quando temos devedores solidários qualquer um deles respondem por tudo. nenhum deles age em nome de outra pessoa. Pergunta. Resposta: não porque as perdas e danos na verdade seria um valor maior. que é a questão da natureza jurídica da solidariedade. então a gente fica meio que pisando em ovos. todos respondem pelo equivalente. Há uma questão que já foi questão de algum debate e hoje já está bem consolidada. então hoje a idéia que prevalece é uma idéia. Já dá para perceber que a solidariedade parece bastante com a indivisibilidade. as distinções entre solidariedade e indivisibilidade. lógica bastante similar a da solidariedade. mas é realmente nova a idéia de que a solidariedade possa resultar de um princípio. muito mais simples do que se afirma hoje. Então. quer dizer. dessa regra que tem um caráter de evidente abstração. se nós temos devedores solidários qualquer um deles responde por tudo. Percebam que estamos diante de uma hipótese de solidariedade passiva que se inspira em que dispositivo? No principio da função social do contrato. Ao passo que a indivisibilidade usualmente decorre da própria natureza e não apenas da natureza. a fiança ela gera uma obrigação acessória. a jurisprudência vem sistematicamente permitindo ação direta da vítima contra a seguradora. Tem uma questão interessante que é extremamente atual que é a seguinte: naquele caso de seguro de responsabilidade civil. Cuidado porque o art. . Então nada impede que o testador estabeleça um regime de solidariedade que é negócio jurídico unilateral. a doutrina afirma que cabe solidariedade imposta em testamento que é negócio jurídico unilateral. Nós sabemos que a função social tem previsão no código civil e está no art. apesar da expressão “das partes”. eu faço um seguro de responsabilidade civil por danos causados a outrem. a indivisibilidade resulta da própria natureza. primeiro porque a fiança resulta apenas da vontade e por outro lado. 265 diz que a solidariedade não se presume. Em termos práticos isso nada mais é do que solidariedade passiva. o fiador. E uma primeira distinção se extrai do art. essa posição hoje é tida como superada. 421. mas via de regra. casuístico. a solidariedade como uma hipótese de mútua fiança. muito importante para nós é começar a delimitar as diferenças. resulta da lei ou da vontade das partes. é uma solidariedade que resulta de um princípio e não de um texto expresso e literal.307 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Uma segunda posição vislumbrava. são institutos bastantes parecidos e são evidentemente parecidos por que? Porque se nós temos credores solidários qualquer um deles pode exigir tudo. Em termos práticos o que a jurisprudência está dizendo? Está dizendo que a vitima pode exigir tudo tanto do agente causador do dano quanto da seguradora. Só que em homenagem a função social do contrato. Nós vimos que a indivisibilidade também pode resultar da lei e também pode resultar da vontade. 265 fala “resulta da lei ou da vontade das partes”. quer dizer. Sem falar obviamente que na fiança se presume o beneficio de ordem porque obviamente vai contra a sistemática da solidariedade. é de que na solidariedade nós temos uma fungibilidade entre sujeitos ativos ou passivos visando o cumprimento da prestação. se eu causo um dano a outrem qual é a lógica tradicional? A vítima vai contra mim e eu vou de regresso contra a seguradora porque a vitima não tem contrato com a seguradora. o art. é possível que numa obrigação solidária nós tenhamos circunstancias diversas e não apenas as que estão do art. obviamente pluralidade de credores. nesse caso realçando que o rol do art. nós temos aí um regime de solidariedade passiva entre o transportador e o terceiro culpado. nós temos responsabilidade totalmente distintas e ao mesmo tempo solidárias. é a mesma história. 266 é sem duvida é meramente exemplificativo. quer dizer. quer dizer. quer dizer. Resposta: isso. 267 traz a lógica das relações externas na solidariedade ativa. podemos ter três devedores solidários e cada um com uma data de vencimento distinta. 735 permite que o transportado cobre não apenas do terceiro culpado. inclusive para a ampla maioria da doutrina também subjetiva. o D2 no Rio e assim sucessivamente. pode ser que o D1 se comprometa a pagar em Petrópolis. o art. é o que diz o art. O art. 268 que é a prevenção judicial. Vamos ver um bom exemplo disso: art.308 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Perguntas. por causa da função social do contrato a jurisprudência vem admitindo essa possibilidade. 735 diz que a responsabilidade contratual do empregador com acidente com passageiro não é elidida por culpa de terceiro contra o qual tem ação regressiva. Quer dizer. Quer dizer. . Quer dizer. 266. 266 diz assim: a obrigação solidária pode ser pura e simples para um dos co-credores ou co-devedores e condicional ou a prazo ou pagável em lugar diferente para o outro. mas também do transportador. Quer dizer. 266 está ressaltando que as características de cada uma das obrigações não necessariamente serão as mesmas. a exceção está no art. diz que cada devedor pode se comprometer a pagar em local diverso. quer dizer. nas relações externas cada um dos credores pode exigir a integralidade da prestação. Intervalo. a principio na solidariedade ativa. A responsabilidade do transportador é o que? Contratual e a responsabilidade do terceiro é extra-contratual. ou seja. Art. o art. o devedor se exonera pagando a qualquer dos credores. Sobre esse dispositivo nós temos o Enunciado 347 que diz que esse rol do artigo 266 é meramente exemplificativo. mas cada um com datas de vencimentos distintos. 268 traz a chamada prevenção judicial. Solidariedade Ativa: artigos 267 e seguintes. Se há solidariedade ativa. nós temos solidariedade passiva entre responsabilidade contratual e extra-contratual. nós temos dois ou mais credores e há previsão legal ou contratual de solidariedade. Podemos superar relações internas e externas?É a mesma coisa. 267. Só para consignar. a questão é a seguinte: o devedor é livre para pagar qualquer dos credores? A principio sim. por exemplo. Claro que o direito de regresso vai se dar nos respectivos vencimentos. aliás antes de mais nada. Apesar do art. importante é a seguinte: vamos supor que o C1 ingresse em juízo. é o que está no art. 274. Então. o devedor pode pagar a qualquer dos credores”. posição segura no sentido de que. 274. 268 dispensando a caução de ratificação. não beneficiaria C2 e C3 por conta dos limites subjetivos da coisa julgada. o julgamento contrário a C1 não prejudica C2 e C3 em harmonia com os limites subjetivos da coisa julgada. que na solidariedade ativa não se exige caução de ratificação. 274 diz “se for favorável ao C1 beneficia C2 e C3”. 268 usar a expressão demandarem. mas o art. ocorre a prevenção judicial e há o transito em julgado favorável ao C1. a menos que se funde em exceção pessoal o credor que o obteve. a prevenção judicial se dá a partir da citação porque é a partir da citação que o devedor toma ciência da demanda. o julgamento favorável aproveita-lhes. o devedor comum. 274 diz: “o julgamento favorável aproveita-lhes a menos que se funde em exceção pessoal ao credor que o obteve”. o devedor é citado. nós diríamos que não. II para ressaltarmos ai mais uma diferença entre solidariedade e indivisibilidade. a qualquer daqueles poderá este pagar. em se tratando de solidariedade ativa.309 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Diz lá: enquanto alguns dos credores solidários não demandarem. Uma questão. traz uma exceção aos limites subjetivos da coisa julgada. suspeição e competência relativa. Só que o art. O art. . no art. Essa redação aqui é inclusive criticada pelo Fred Didier porque o legislador diz “que o julgamento favorável ao C1 aproveita aos demais a menos que se funde em exceção pessoal ao credor que o obteve”. 268. A dúvida é se o C2 e C3 se beneficiam ou não desse titulo formado em favor de C1? Pela regra geral. porque o código diz que “enquanto nenhum dos credores demandar. As exceções no sentido estrito são aquelas do CPC: impedimento. 274 usa a expressão exceção. Já fica claro. A exceção. ele usa essa expressão em sentido amplo. cuidado aqui com o seguinte: lá nas ações coletivas. os processualistas costumam dizer que a coisa julgada nas ações coletivas se dá o que? Secundum eventus litis. 274 que o julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais. 274. a coisa julgada também se dá secundum eventus litis e aí o art. Então. ele é diferente do art. 260. não bastaria mera propositura para que haja prevenção judicial. Diz o art. Então. e exceção em sentido ampla representa todo meio de defesa. parte final do código civil. o art. o acolhimento da tese defensiva geraria o que? A improcedência do pedido. pela regra geral o titulo formado em favor de C1. se houver um meio de defesa. Não há nenhuma duvida de que quando art. aqui. Fred Didier diz que exceção não é um meio de defesa em sentido amplo? Quer dizer. não chegam a repudiar a sistemática do at. Quer dizer. não poderia propiciar o efeito extensivo da coisa julgada em favor de C2 e de C3 e aí nesse caso quanto o C1 pode exigir? Ele só vai poder exigir 10 mil. Se ele pudesse ficar com os 30 das duas uma: ou ele receberia os 30 e passaria da 10 para C2 e 10 para C3 e aí nós teríamos aqui burla a prescrição. em grande maioria. o Fred Didier critica a literalidade do dispositivo. O C1 entra ingressa em juízo 8 anos depois de vencida a divida e ele obtêm êxito. a aplicação do art. vamos supor que o julgamento seja favorável ao C1 porque ele estava fora do Brasil. então esse julgamento favorável ao C1 não beneficiaria a C2 porque o devedor teria uma exceção pessoal oponível em face do C2. Só que ele obtêm êxito porque o C1 estava fora do Brasil a serviço da União a 4 anos e o fato do C1 estar a serviço fora da União a 4 anos propiciaria uma causa de suspensão ou de impedimento do prazo prescricional.310 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Então. eles dizem o seguinte: exceção pessoal. Ele diz que. só que o C2 teria coagido moralmente o devedor a firmar aquele contrato que deu origem a solidariedade ativa (coação moral). a esse tipo de obrigação não comporta pagamento parcial porque vai contra a própria natureza. na verdade. Quer dizer. deve ser entendido assim: salvo se o devedor tiver exceção pessoal oponível a outro credor. . porque eu estava fora do Brasil. Resposta: ele pode na verdade pegar os 30 e o juiz diz que só tem 10 ou ele na inicial ele já justifica “olha está prescrito para todos menos para mim. 274. essa exceção pessoal ao C1. então como está prescrito para todos menos para mim eu quero a minha parte” e aí ele pede ???. uma circunstancia que seja peculiar ao credor. entenda-se uma circunstancia pessoal ao credor. A solidariedade sem dúvida comporta pagamento parcial. art. imaginem que o C1 ingresse em juízo e tenha êxito. ele estaria na verdade reconhecendo a prescrição da pretensão dos outros credores. Essa posição é sustentada pelo Fred Didier e dentre os civilistas o Flávio Tartuce. 269 que diz que o pagamento feito a um dos credores solidários extingue a divida até o montante do que foi pago. Ou se ele pegar os 30 mil e colocar no bolso nós teríamos enriquecimento sem causa. Querem ver um exemplo de aplicação do art. A coação moral não seria uma exceção pessoal por parte do devedor? O devedor só pode fazer coação moral contra o co-autor. Outra diferença entre indivisibilidade e solidariedade é o seguinte: cabe pagamento parcial em obrigação indivisível? Não. Porque olha só. resguardando a não consumação da prescrição da sua própria pretensão. Os civilistas. 274 tal como ele está? Vamos supor que aquela pretensão ali prescreva em 5 anos. parte final gera a mitigação do regime de solidariedade. Então. Quer dizer. 274 não. Pergunta. afirmam os autores. se iniciaram as relações internas e naquilo que ainda não foi objeto de pagamento subsistiram as relações externas. quem responde ou quem recebe é o espólio e em relação ao espólio subsistiria o regime de solidariedade. Por que é mitigação e não extinção? Porque o C2 continua poder exigir 30 mil. ele diz que “cada um dos herdeiros do credor solidário só pode exigir o seu quinhão hereditário”. 270 diz que não.311 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Percebam que se o pagamento for parcial nós teremos coexistência de relações externas e internas. Outra peculiaridade aqui importante (cai muito em prova objetiva) é a seguinte: vamos supor aqui que o C1 venha a falecer e aí ele transfere o direito de crédito. por força da saisine e para H1 e H2. em relação àquilo que já foi objeto de pagamento. é uma mitigação do regime de solidariedade em relação aos herdeiros do credor falecido. 276 após a partilha. . no caso de pagamento judicial haverá coexistência entre relações externas e internas. nenhum deste será obrigado a pagar se não a quota que corresponder ao seu quinhão hereditário. transfere imediatamente. Quer dizer. Se nós continuássemos aplicando solidariedade. mas todos reunidos serão considerados como um credor solidário em relação aos demais devedores”. Então. Resposta: aí uma questão delicada. o que a doutrina sustenta é que os credores. o H1 poderia exigir 30 mil porque ele em tese seria mais um credor solidário. Porque vejam. é o seguinte: o que a doutrina em geral afirma? Que o que está no art. o art. Por isso o Tepedino e o Venosa afirmam que só tem relevância tanto o art. na verdade a relevância desse dispositivo se efetivaria após a partilha. mas teremos coexistência entre as duas relações. Pergunta. 276. ou a doutrina sustenta a aplicação do art. exatamente em harmonia com o que o colega ponderou. Só que o art. parte final por analogia porque o art. quer dizer. gera mitigação e não a extinção. 276 parte final. porque enquanto não há partilha. 270 traz uma regra peculiar. vamos ver se está certo ou errado se vier lá na prova objetiva: o falecimento de um dos credores solidários gera a extinção do regime de solidariedade. 270 quanto o art. quer dizer. 270 não se aplicaria: primeiro. poderiam exigir a integralidade. Ou seja. Está errado. o H1 e o H2 em conjunto poderiam exigir a integralidade com a aplicação do art. se for herdeiro único. Claro que envolvendo objetos diferentes. Mas mesmo depois da partilha. o H1 e H2 em conjunto. a questão ganha relevância depois da partilha. o C3 também pode exigir 30 mil. os herdeiros reunidos. Ele diz que cada um dos herdeiros do devedor falecido só responde pelo seu quinhão e aí diz assim “se um dos devedores solidários falecer deixando herdeiros. o H1 no nosso caso só vai poder exigir 5 mil. 276 trata de regra idêntica só que para solidariedade passiva. Então. como se nada tivesse acontecido. porque se nós interpretarmos com cautela o art. porque a solidariedade ativa é muito pouco aplicada na prática? Porque pressupõe uma confiança muito grande entre os credores. quando exclui os herdeiros da solidariedade. Resposta: uma dúvida que pode surgir é a seguinte: se o testador poderia impor solidariedade aos herdeiros ou a seus respectivos credores? A tendência no direito brasileiro. Por isso. admitem. Pergunta. Os franceses. as obrigações não são autônomas. Venosa. está em praticamente todos os manuais. Na solidariedade. para ele não cabe disposição em contrário por via testamentária. o §1º do art. o que o código fez nesses artigos 270 e 276? Mitigou a solidariedade em relação a esses herdeiros. Vamos aproveitar. quer dizer. 204 diz que a interrupção por um dos credores solidários aproveitam os outros. Tepedino. o comentário é esse artigo mesmo. que elas são autônomas. Pergunta. o §2º diz assim: a interrupção declarada contra um . estão lembrados? Que as obrigações são distintas. é a historia da interrupção da prescrição: nós vimos que nas obrigações divisíveis a interrupção contra um dos devedores não prejudica os demais. e quem trata desse tema é o Tepedino. só tem uma pequena critica que dá para fazer a essa posição porque eles em conjunto podem exigir tudo. Mas é a posição amplamente dominante Carlos Roberto Gonçalves. Olha só. mas nós talvez pudéssemos sustentar ou não o cabimento justamente porque a regra tem por objetivo a proteção de C2 e de C3. essa questão cai muito em múltipla escolha. quer dizer. que ao invés de cada um só poder exigir a sua parte. assim como a interrupção efetuada contra o devedor solidário envolve os demais e seus herdeiros. a interrupção por um credor beneficia os demais e a interrupção contra um devedor atinge os demais. olha só. para ele não cabe. E essa disposição testamentária exclusivamente firmada por C1 talvez não pudesse ter o condão de fragilizar a posição de C2 e de C3. Resposta: naquele código comentado. O que acabamos de ver? Que em relação aos herdeiros do credor e do devedor. Então.312 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Essa posição é amplamente dominante. Essa posição amplamente dominante na doutrina fragiliza a posição de C2 e C3. Vejam que o art. por isso. por exemplo. 270. ele diz que não cabe sem explicar muito. 270 acaba em certa medida resguardando os interesses do C2 e do C3. posição consolidada nesse sentido. O direito Francês admite em homenagem ao principio da autonomia privada. Quer dizer. um deles pode exigir tudo e depois o outro que busque pela via de regresso. no volume 1. em certa medida ele está prestigiando os outros credores porque talvez houvesse uma mútua confiança entre si e essa confiança não vem abranger entre H1 e H2. essa interrupção provocada por um dos devedores não prejudica os demais. Mais uma diferença entre a solidariedade e a indivisibilidade. nós afirmaríamos que não. O art.313 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho dos herdeiros do devedor solidário não prejudica os outros herdeiros ou devedores. se for indivisível não há como haver fracionamento. a solidariedade ela não cessa com as perdas e danos é isso que está no art. se a interrupção é provocada por um dos devedores solidários. sem precisar ler o código. que vai facilitar na prova objetiva. diferença essa que consta nos artigos 270 e 276. Agora. Questão terminológica. 204. 202. não é isso? As causas de interrupção estão no art.VI. . a solidariedade decorre da lei ou da vontade. só lembrando quando a obrigação indivisível se transforma em perdas e danos o que nós já vimos? A obrigação de indivisível se torna divisível artigo 263. Por isso o código diz “interrupção contra o devedor”. Já na solidariedade. o Carlos Roberto Gonçalves e o Flávio Tartuce. Porque a interrupção contra um dos herdeiros. 202. Então o art. no inciso VI quem interrompe a prescrição é o próprio devedor quando ele reconhece o direito dos credores. o devedor solidário. toda aquela história. nos incisos de I a V quem interrompe a prescrição é o credor. vimos lá na penúltima aula. §2º para os artigos 270 e 276 e reciprocamente. quer dizer. Então. só interrompe contra um dos devedores prejudica os demais quando a interrupção é operada por iniciativa do credor. essa interrupção prejudica os demais devedores solidários? Não. ela não decorre da natureza da obrigação. 271. quando a obrigação solidária se transforma em perdas e danos. Outra questão que precisamos tomar cuidado é a seguinte: será que na solidariedade ativa o C1 pode perdoar e conseqüentemente exonerar por completo o devedor? Se nós pensássemos intuitivamente. dizem que esses artigos 270 e 276 trazem a chamada refração do crédito. o C1 é mais um dos credores solidários e ele não poderia exonerar por completo o devedor. Querem ver outro detalhe aqui? O §1º diz que a interrupção contra o devedor solidário envolve os demais. quer dizer. do protesto cambial. estão lembrados? Se um dos devedores solidários reconhece o direito do credor. essa mitigação do regime de solidariedade aí cabe se a obrigação for indivisível? Não. §1º no caso do art. então. ela subsiste. 271 traz uma regra que nós já vimos hoje. senão quando se trate de obrigações e direitos indivisíveis. sugiro a remissão ai do art. Lembram lá do despacho do Juiz. 271 é diferente do art. Nós não aplicaremos o art. 263. 204. não prejudica os outros herdeiros e devedores? Porque ele não está no regime de solidariedade. nas relações internas a obrigação é de pagar o equivalente em dinheiro. 263. Percebam que não dá para aplicar o art. porque na verdade o que se percebeu aqui. por isso tímida a aplicação pratica. A mesma lógica se aplica. cada um dos credores atua nas relações externas como se fosse o único titular do direito de crédito. Resposta: salvo se por natureza for indivisível. E o que a doutrina afirma? Não apenas todos os demais também o próprio devedor que efetuou . se houver novação. Só que ele tem que repassar para C2 e C3 todas as suas respectivas cotas nas suas relações internas. agora o problema é o seguinte. por quê? Na solidariedade ativa. dação em pagamento ou compensação. esse recebimento integral por parte de C1. 275 mais uma vez reforça que a solidariedade admite pagamento parcial e diz que o credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores parcial ou totalmente a divida comum. 272 se o credor remitente for insolvente. Vamos começar a análise da solidariedade passiva que vem nos artigos 275 e seguintes. todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto. aí vai ter que pagar C2 e C3 sem solidariedade. todos os demais continuam solidariamente pelo resto. nas relações internas cessa a indivisibilidade porque as obrigações são pecuniárias e aí se aplica a lógica do art. nessas relações internas aplica-se a lógica da divisibilidade não haveria solidariedade ali. então como ele vai prestar conta nas relações internas. ainda que as obrigações sejam indivisíveis. mas entendimento consolidado nesse sentido porque são formas especiais de extinção das obrigações. as obrigações elas se tornam divisíveis nas relações internas.314 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Só que o art. Há uma critica em relação à redação do art. 275 porque ele diz que se o pagamento for parcial. então. mesmo que seja indivisível por natureza. que veremos mais adiante. Diz o art. porque isso envolve uma confiança demasiada entre os credores. qualquer um deles pode exigir a integralidade. se o pagamento tiver sido parcial. nas relações internas o que acontece? A indivisibilidade ela só se opera nas relações externas. Então o C1 pode receber tudo e pode perdoar tudo. Resposta: se o C perdoa. não prejudica os demais por conta das relações internas. 272 diz que pode. que tanto na indivisibilidade quanto na solidariedade nas relações internas estamos aplicando a lógica da divisibilidade. justamente porque cada um atua nas relações externas como se fosse o único credor. quer dizer. Ele vai pagar C2 e C3 na relação interna. 272: o credor que tiver remetido a divida ou recebido o pagamento responderá aos outros pela parte que lhes caiba. Pergunta. O código é omisso. Então. ele permite que um dos credores solidários venha a perdoar integralmente o devedor. Pergunta. O art. Só que quando C1 recebe tudo. se o C1 recebe 10 mil se iniciam as relações internas em relação aos 10 mil. Pergunta. 114 e ele diz assim: não importará renuncia da solidariedade a propositura de ação pelo credor contra um ou alguns dos devedores. então o simples fato do credor demandar o D1 não gera renuncia a solidariedade em favor dos demais. o art. Como já vimos. porque se o C1 recebesse os 10 mil e fosse embora o C1 seria privilegiado. na verdade. Quer dizer. 276 trata do falecimento de um dos devedores solidários que é diferente da indivisibilidade. Quer dizer. Há inclusive sobre essa questão o Enunciado 348 que diz assim: o pagamento parcial não implica por si só renúncia a solidariedade a qual deve derivar os termos expressos da quitação ou inequivocadamente das circunstâncias do recebimento da prestação pelo credor. dizia o seguinte: se o D1 paga a sua cota e o credor recebe. o fato do credor demandar o D1 na solidariedade passiva. não dá para aplicar aqui a venire contra factum proprium. mas o próprio devedor também continua solidariamente obrigado pelo resto. que é sinônimo de exoneração da . Então. o Caio Mário afirmava: o devedor está livre. quer dizer. não apenas todos os demais. o Enunciado 348 lá no art. não implica necessariamente em renuncia a solidariedade. Resposta: isso. O Enunciado desmente isso.315 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho o pagamento parcial. porque o art. não dá para o D2 dizer “olha contradição com a própria conduta. vamos imaginar o seguinte: mutatis mutantes. se devedor paga a sua quota e o credor recebe isso. 114 diz que a renuncia merece interpretação restritiva. demandou lá e agora tem que demandar cá”. por exemplo. seria uma aplicação analógica do Enunciado que fala da solidariedade passiva. não implica em renuncia a solidariedade em favor de D2 e D3. então. vamos supor que o devedor pague ao C1 10 mil que é a cota do C1. Quer dizer. O próprio devedor que efetuou o pagamento parcial continua obrigado pelo resto. Faz todo sentido isso. Então a lógica do Enunciado 348 pode ser aplicada inclusive analogicamente na solidariedade ativa. Uma questão muito importante aqui é a seguinte: não confundir renúncia a solidariedade. quer dizer. 275 vem em harmonia com o art. o que esse Enunciado traz implicitamente para nós aqui? Jogando para a solidariedade ativa o mesmo raciocínio. é da essência da solidariedade tal possibilidade. quando o C1 receber esses 10 mil ele pode receber e ir embora para casa? Não. não apenas todos os demais devedores. o Caio Mário. o fato do devedor ter efetuado o pagamento parcial não implica a renúncia a solidariedade em relação aquele devedor que não efetuou o pagamento parcial. Isso inclusive ressalta que se por ventura. o pagamento parcial não exclui o regime de solidariedade. O objetivo das relações internas não é garantir um tratamento paritário entre todos os credores? Então. mas analogicamente para solidariedade ativa. 269. E o §único do art. apesar do código dizer todos os demais. ai nós aplicaríamos mutatis mutantes. Porque alguns autores. . na prática. Se o credor perdoa o D1 e o D2. apesar do código não ressaltar. Resposta: isso. ao invés de perdoar o D1 e o D2. A remissão está no art. Aí o §único diz: se o credor exonerar da solidariedade. Está errado (E). vai cessar a solidariedade. quer dizer. o que vai acontecer? A obrigação de solidariedade passa de solidária passa ser divisível. Porque houve quem dissesse o seguinte: “olha. a renuncia e a solidariedade não geram a renuncia parcial. cuidado com a pegadinha na prova objetiva. Se ele renuncia em favor de todos os devedores. o D3 e D4 vão responder por 120 e aí depois o D3 e D4 que exerçam direito de regresso contra a D1 e o D2”. diz assim: o credor pode renunciar a solidariedade em favor de alguns ou de todos os devedores. o credor renuncia da solidariedade em favor de D1 e D2. Então. quanto ao D1 ele só pode exigir 30 e subsiste a solidariedade os demais com 90. Surgiu um pequeno debate. entenda-se abatida a cota dos exonerados. Quer dizer. O Enunciado 349 que explicitamente ressalta aqui o abatimento da parcela em relação aos exonerados. ele está apenas afastando o D1 e D2 do regime de solidariedade. Outra questão importante que cai muito: vamos supor que o credor renuncie da solidariedade em favor D1. que trata da renuncia da solidariedade. vamos pensar aqui o seguinte: a remissão da divida e a renuncia a solidariedade geram a extinção parcial da obrigação. porque o art. 282. a hipótese agora é de renuncia. o credor não pode exigir mais nada deles. essa posição está superada inclusive pelo Enunciado 349.316 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho solidariedade. a gente passa a aplicar a lógica da divisibilidade. subsistirá a dos demais. dizia: subsistirá a dos demais abatida a cota dos exonerados. O nosso código agora não mais diz isso. 277 e a renuncia está no art. ele não está perdoando a divida. 282. Quando o credor renuncia a solidariedade em favor de D1 e de D2. totalizando tudo continuaria 120 mil. Só que a doutrina hoje está unânime em afirmar que. um ou mais devedores. A renuncia e a solidariedade ela gera uma cisão da relação obrigacional e cisão por quê? Porque os exonerados continuam sobre a ótica das obrigações divisíveis e os não exonerados continuam na solidariedade. vai subsistir a solidariedade passiva entre D3 e D4 por 60 mil. Vamos imaginar que o credor perdoe o D1 e D2. 60 mil para D3 e D4 solidariedade passiva contra D1 só 20 mil e contra D2 só 30 mil. os não exonerados continuam solidários. qual é o efeito prático aqui? Quando se afasta a solidariedade. remissão de divida. Agora. é de exoneração da solidariedade. só que o código de 16. Olha só. Pergunta. agora já está bem resolvido isso. então com a renuncia a solidariedade o credor só vai poder exigir do D1 30 mil e do D2 30 mil. a remissão da divida gera a extinção parcial. com remissão de divida. E aí era muito interessante destacar o seguinte: o principio da relatividade. 284 vem em harmonia com o art. E aí vamos supor que o D4 seja insolvente. 278 porque se o D1 não participasse do rateio a posição do D2 para o D3 seria agravado porque o rateio se daria entre dois e não por três pessoas. 278 dentro do capítulo da solidariedade passiva. E aí veio a 3ª pergunta que foi tragédia coletiva: se for remissão de dívida? Porque o art. não pelo art. na verdade o art. art. que nesse caso aqui do quadro. tem previsão explicita na parte geral dos contratos? Não tem. quando o D2 pagar os 90 vão se iniciar as relações internas 30 mil contra o D3 e 30 mil contra o D4. segundo o qual o contrato não pode prejudicar a terceiros. 284: no caso de rateio entre os co-devedores contribuirão também os exonerados da solidariedade pelo credor pela parte que na obrigação incumbia ao insolvente. 278. E quando se fala em art. não há nenhuma duvida aqui que o D2 que pagou sozinho não vai suportar sozinho a insolvência do D4. É uma manifestação explicita da relatividade na solidariedade passiva. mas também no principio da relatividade e além do art. Diz o art. a renuncia a solidariedade foi pactuada entre quem aqui? Entre o C e o D1. tem duas correntes para o caso de remissão. 278 não se fala apenas da literalidade. Então. no caso remissão a solução é a mesma. mas a solução é a mesma pelo art. participarão do rateio não apenas o D2 e o D3.317 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Vamos supor que o D2 pague os 90 mil. isto está explicito no art. Mas tem na previsão explicita no art. qual é uma das características envolvendo direito obrigacional? É o princípio da relatividade. se um dos devedores convenciona juros mais elevados ou se um dos devedores convenciona uma cláusula penal. Só que o art. 284 porque ele não prevê a remissão. mas também o D1. Quer dizer. isso não vincula os demais devedores solidários. Ou seja. quer dizer. portanto se embasa no principio da relatividade. Diz o art. 284 explicitamente afirma. pelo principio da relatividade o acordo firmado entre C e D1 não tem o condão de prejudicar terceiros. A posição predominante qual é? É que a solução é a mesma. 284 vem em harmonia com o art. 283 que prevê o rateio da cota do insolvente. Perguntaram a pouco tempo na magistratura estadual o seguinte: se o exonerado responde pelo rateio? Perguntava se tinha dispositivo legal no código. aquele que foi exonerado do regime de solidariedade também participa do rateio da cota do insolvente. era só identificar e aí perguntavam assim “essa solução tem base em algum principio?” Tem. D3 e D4. estipulada entre um dos devedores solidários e o credor não poderá agravar a posição dos outros sem consentimento destes. 278 que qualquer cláusula. Então. 284 fala apenas em exonerados. 278 e . qualquer acordo entre C e D1 não pode agravar a posição de D2. condição ou obrigação adicional. Então percebam que o art. 278. 278 e. não vai participar do rateio. D3 e o credor remitente. há o Enunciado 350 que diz: a renuncia a solidariedade diferencia–se da remissão em que o devedor fica inteiramente liberado do vínculo obrigacional inclusive no que tange ao rateio da cota do eventual co-devedor insolvente nos termos do art. quem defende essa posição do Enunciado em termos é o Gustavo Tepedino porque o Enunciado diz que D não participa do rateio e ponto final. porque ela traz uma dose de insegurança para o credor. nós temos ainda o art. o Enunciado 350 diz que o devedor perdoado não participa do rateio. Porque olha só. Pergunta. Qual a diferença conceitual aí? Para a maioria as remissões só garantem as relações externas. 385. como fica o principio da relatividade e como fica o art. plenamente sustentável que se houver um mínimo de habilidade. cai da alegação de conversação para essa posição do Tepedino. Resposta: exatamente. os autores também são omissos sobre o tema. Tem uma posição do Carlos Roberto Gonçalves que é extremamente criticável e só ele diz isso e também nunca vi ninguém divergir.318 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho do principio da relatividade. em tese poderia. Só que o Enunciado não esclarece como fica o art. vai o D1 da mesma maneira não teria hipótese de compensação aí. O Tepedino acrescente dizendo o seguinte: o devedor perdoado está livre. para o Tepedino quem participa do rateio é o próprio credor remitente. Posição minoritária. Resposta: sem dúvida. as remissões elas não se projetam para as relações internas. 284. agora ainda que não alegada a compensação. Olha que coisa curiosa pode acontecer aqui: imagina se esse credor remitente seja insolvente então o D2 vai poder alegar o que? Fraude contra credores porque o devedor passa a ser credor do credor originário porque se o perdão dele se dá na qualidade de insolvente o D2 não vai conseguir o que? O rateio por parte do credor. Para a maioria não tem nada disso. Sem dúvida alguma o Enunciado 350 disse muito menos do que deveria. Pergunta. para o Tepedino participarão do rateio D2. aí o instrumento seria a fraude contra credores. como as remissões abalariam as relações internas e os demais devedores não podem ser prejudicados a solução seria o próprio credor remitente participar do rateio. Contra essa posição. 278. parte final que é aquele que diz que a remissão não pode prejudicar terceiro. Ele diz o seguinte: vamos supor que o credor exonere o D1 da . que é predominante. O que o Tepedino sustenta é que a remissão ela abrange não apenas as relações externas como as internas também. vai surgir para ele interesse em que? Em suscitar fraude contra credores para poder atingir D1 para a posição do Tepedino. Então. ou seja. então. Então. 385. 285. mas é a regra geral. Na cessão de crédito há sucessão no pólo ativo. Então. claro fiança desde que haja obviamente a renuncia ao beneficio de ordem Querem ver outro exemplo? Lembram da responsabilidade civil indireta por fato de outrem? Os pais pelos atos dos filhos. mas a relação jurídica permanece a mesma. em regra. Por que essa posição é extremamente criticável? Porque o D1. veremos. mas é a regra geral a do art. vai ser subsidiária. ele diz que se todos os demais devedores forem insolventes o D1 exonerado responde pela totalidade da dívida porque o art. Quer dizer. 934 prevê que o responsável indireto que pagar a dívida pode exigir tudo que pagou do responsável direto na via de regresso. Porque princípio a divida caberia a quem? Ao responsável direto. responderá este por toda ela para com aquele que pagar. Olha só. mas que pode chamar a atenção. afirma o Carlos Roberto Gonçalves. Para finalizar. FIM. 274 diz o que? Ele diz que o exonerado responde pela insolvência dos demais. ele diz: se a dívida solidária. não é isso? A quota. 284 decorre do art. a regra geral qual é? Se um devedor solidário paga a dívida ele só vai poder exigir dos outros as respectivas quotas. Então é mais uma manifestação do art. 934 diz: o responsável indireto que paga tudo tem o direito de regresso de tudo contra o responsável direto. Qual a hipótese típica do art. 934. 284 decorre do art. Quer dizer. O art. decorre do principio da relatividade. 284 diz é que o exonerado responde pela cota do insolvente.319 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho solidariedade e aí vamos supor que todos os demais devedores sejam insolventes. isso significa dizer que na cessão de crédito muda o credor. a parte de cada um. porque o acordo entre o C e o D1 não pode prejudicar a DS2. §único prevê solidariedade passiva entre os responsáveis indiretos e o responsável direto. o art. Tem exceção. Tem exceção a isso que vimos. ele responde pela cota dos demais nas relações internas. interessar exclusivamente a um dos devedores. 942. aquela historia toda? O art. Aí o art. 278. Quer dizer. da insolvência dos demais. D3 e D4. É o art. §único prevê a solidariedade passiva e o art. ele participa do rateio. ou seja. §único combinado com o art. a responsabilidade do incapaz. o exonerado vai responder por tudo. Data: 18/11/08 Aula 12 Cessão de Crédito: artigos 286 a 298. o que o art. 942. não se justificaria essa solução para as relações externas porque o art. Regra simples. em relação ao incapaz. 942. o art. se todos são insolventes. o art. 285. 942. 285? Fiança ou aval. 278. Quer . 285 traz uma exceção. a lei ou a convenção com o devedor. aquela história do impedimento. como a relações são as mesmas. só que o próprio 286 traz exceções e diz o artigo 286 que o credor pode ceder o seu crédito se a isso não se opuser a natureza da obrigação. que haja mudança em alguns dos pólos da relação jurídica. da falta de legitimação para determinados atos? . como vimos em aulas anteriores. Vamos tomar cuidado ainda com o seguinte: lembram da nossa 1ª aula. então é pressuposto a previsão explicita da cláusula no instrumento da obrigação. Muito cuidado com uma pequena alteração legislativa aqui no artigo 286 porque ele diz “ou a convenção com o devedor”. continuaram a fluir em favor do cessionário. juros e garantias por exemplo. como alguns exemplos de previsão legal que obstam cabimento de cessão. mas intuitivamente é claro que o credor tem que tomar ciência da penhora mas uma vez ciente da penhora aquele crédito não é mais cessível por se tratar de um crédito indisponível. é possível que a princípio da autonomia privada obste a possibilidade de cessão crédito. todas a circunstancias da relação jurídica permanecem. por exemplo. O artigo 286 do código civil traz a regra geral segundo a qual os créditos podem ser cedidos. a lei ou a convenção com o devedor. Os efeitos práticos nós já vimos. as garantias subsistem. o cessionário que é o novo credor e alguns usam a expressão cedido em fazendo referência ao devedor.320 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho dizer. créditos de natureza personalíssima são suscetíveis de cessão. Outro exemplo: créditos oriundos do direito de família. Ou seja. vedação ao pacta da corvina que é herança de pessoa viva. porém a relação se mantém a mesma. Outro exemplo de impossibilidade aí de cessão por determinação legal. a regra geral é ter a possibilidade de cessão e as exceções são a natureza da obrigação. Em relação à natureza da obrigação. Quais são as partes envolvidas na cessão crédito? Cedentes que é o credor originário. é o que diz o artigo 298. Então. porque se a relação jurídica permanece a mesma. no artigo 298 que trata do crédito penhorado. Quer dizer. o objetivo é a proteção da legítima expectativa dos cessionários de boa fé. quer dizer. é da essência da sucessão. os juros que antes fluíam em favor do cedente. claro que a impossibilidade de ceder o crédito penhorado pressupõe a ciência pelo credor da penhora. Qual foi a alteração legislativa aqui que chama muito a atenção aqui para provas objetivas principalmente? Está na parte final do artigo 286 que diz que a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionários de boa fé senão constar do instrumento da obrigação. Então. alimentos e ainda como exceção a possibilidade de cessão a lei como diz o artigo 286. Sem dúvida essa regra se inspira em que? No princípio da confiança. prazo de prescrição. nós temos o artigo 426. mas se constitui uma nova relação jurídica é incontroverso a necessidade de consentimento do devedor.. seria necessária a outorga do consentimento do devedor. o que a maioria da doutrina aqui sustenta. o devedor ele não precisa consentir porque nós temos sucessão e qual é a premissa para a desnecessidade de consentimento do devedor? É a ausência de prejuízo. talvez a necessária participação do devedor por ser a relação jurídica obrigacional uma relação complexa. . É preciso consentimento do devedor para a cessão de crédito? Não e por quê? Tem uma palavra que explica. obviamente. Há quem diga ainda que o artigo 636 contempla uma hipótese de cessão legal de crédito. o artigo 497 elenca lá várias hipóteses de impedimento e o §único diz: as proibições deste artigo estendem-se as cessões de crédito. como na cessão nós temos sucessão. Quer dizer. a principio direcionadas ao contrato de compra e venda.. porque o colega está suscitando a questão da boa fé objetiva. §único e para o artigo 1749.321 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Aquelas regras concernentes ao impedimento. qual seja. III que trata mais uma vez de impedimento de crédito entre tutor e tutelado. Tanto isso é verdade. Quer dizer. desnecessária a anuência do devedor diferentemente do que ocorre com a novação subjetiva ativa. Olha só. Resposta: isso. Então. vamos dar uma olhada no artigo 497. Então. diz o artigo 636: o depositário que por força maior houver perdido a coisa depositada e recebido outra em seu lugar é obrigado a entregar a segunda ao depositante e ceder-lhe as ações que no caso tiver contra o terceiro responsável pela restituição da primeira. O art. também se aplicam a cessão de crédito. se o devedor de algum modo puder ser prejudicado. na novação subjetiva ativa em que muda o credor. Pergunta. aquele eventual crédito que tenha o depositário perante terceiros por força de lei há de ser cedido ao depositante. Judith Martim Costa. todas as regras do artigo 497 que contemplam a hipótese de impedimento. Lembram aquela história que o tutor não pode comprar bens do tutelado.§único que prevê explicitamente a aplicabilidade das regras acerca de impedimento no caso de cessão de crédito. qual o entendimento hoje predominante pelo menos para fins de concurso especificamente? Qual é o raciocínio? A principio. a idéia da obrigação como um processo. então nós teríamos uma regra aqui excepcional no artigo 636. o fato de haver sucessão explica a desnecessidade de consentimento. Sugiro a remissão deste início deste artigo da cessão de crédito para o artigo 497. Resposta: vamos aproveitar e ampliar um pouco aqui. que numa situação análoga a da cessão de crédito. por exemplo? Então. sucessão. também se aplicam a cessão de crédito. Pergunta. 497. justamente para tentar dar coerência a essa desnecessidade de consentimento pelo devedor é que o código traz uma regra excepcionalíssima no artigo 294 que é um artigo que cai muito. pela regra geral. porque o que o colega suscitou aqui não é nenhum despautério não. em se tratando de exceção pessoal. há quem . o que o devedor vai alegar como tese de defesa? Coação moral. 294: o devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe competirem. e essa cai até mais. Quer dizer. Então vejam. a coação moral seria uma exceção pessoal porque você só pode alegar coação moral em face do co-autor. personalíssima. 294 permite que o devedor possa opor ao cessionário as exceções pessoais que tinha contra o cedente. Em ambiente acadêmico. Quer dizer. o artigo 294 combinado com o artigo 377 permite que o devedor possa opor ao cessionário em tese compensação. Percebam que o próprio credor não titulariza nenhum crédito em face do cessionário. anulabilidade. a exceção pessoal é aquela tese defensiva de natureza pessoal. E de maneira sui generis. ele titulariza o crédito em face do cedente.322 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho E aí quanto ao aspecto. Mas. Em ambiente acadêmico. coação moral por exemplo. ao invés de cobrar o que aquele credor faz? Cede o crédito para um terceiro. você só pode alegar compensação em face de quem você titulariza um direito de crédito. lembram daquelas exceções pessoais e as exceções comuns que vimos nas últimas aulas? Quer dizer. O art. Se o credor cobra. em tese. ao invés de cobrar o que esse credor faz? Ele cede o crédito para um terceiro de boa fé e pela lógica geral. Se o credor cobra do devedor. vamos supor que tenhamos credor e devedor. o devedor alegar compensação. 294 combinado com o art. na verdade temos credores e devedores recíprocos. vamos aproveitar e fazer uma conexão com uma questão que sempre cai. só abrir um parênteses aqui. justamente com o objetivo de resguardar ausência de prejuízos para o devedor que não tem como se opor a cessão de crédito. Diz o art. Então. Olha o que poderia acontecer aqui na cessão de crédito: vamos supor que tivéssemos credor e devedor e o devedor tivesse uma exceção pessoal oponível ao credor. bem como as que no momento em que veio a ter conhecimento da cessão tinha contra o cedente. o devedor não poderia opor essa exceção pessoal ao terceiro de boa fé porque aquela exceção tem natureza personalíssima. o art. justamente para afastar qualquer risco de prejuízo ao devedor que não tem em tese como se opor a cessão. ao passo que as exceções comuns são mecanismos de defesa que beneficiam a terceiros. 377 trazem essa regra excepcionalíssima. A compensação também seria uma exceção pessoal. o código permite que devedor que possa opor ao cessionário eventual coação moral praticada pelo cedente. diz lá que a cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor senão quando a este notificada. ineficácia absoluta. Aí sem precisar ler o código. ele apenas não produz efeito em relação ao devedor. o negócio sujeito a condição suspensiva. Agora. de ordem moral do devedor se opor a cessão de crédito e dada a relação complexa e enfim a boa fé objetiva. vamos lembrar que a questão da ineficácia ela pode ser absoluta ou relativa. o que podemos afirmar? Se o devedor paga o cedente antes de tomar conhecimento da cessão. ainda que não prevista a citação do devedor em eventual ação de cobrança movida pelo cessionário. o que acontece com o devedor? Está livre.323 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho defenda que a lógica do abuso do direito pode ser aplicada aqui no art. o artigo 290 traz um requisito concernente a questão da eficácia relativa. padece de ineficácia absoluta. mas sem duvida alguma para que a cessão de crédito tenha eficácia em relação ao devedor é preciso que o devedor tome ciência. Devedor que paga antes de tomar ciência da cessão se exonera. A ineficácia absoluta é quando o negócio não produz efeitos em caráter erga omnes.1ª parte. enquanto o devedor não toma conhecimento da cessão. eventual habilitação do cessionário na falência do devedor. O artigo 290 trata da eficácia da cessão de crédito em relação ao devedor. no máximo com o Tepedino na banca fazer uma alusão a isso. se o devedor é citado numa ação de cobrança movida pelo cessionário a partir da citação o devedor toma ciência da cessão. Então. Mas para fins de concurso acho que é um pouco demais talvez seja precipitado. por exemplo. mas sem defender essa perspectiva. artigo 292. em escrito público ou particular se declarou ciente da cessão feita. 1ª parte. aplicável os efeitos do artigo 290. quer dizer. dentro dessa ótica. então o testamento enquanto vivo o testador. o que importa para fins de eficácia em relação ao devedor é que haja ciência inequívoca. mas por notificado se tem o devedor que. Sem dúvida alguma a cessão de crédito ela. artigo 292. nós poderíamos ter interesse de ordem existencial. Outro exemplo: se o cessionário constitui em mora o devedor. a mesma lógica do artigo 290 seria aplicável. 1ª parte. Então. quando . aplicável os efeitos do artigo 290. a ineficácia é relativa porque o negócio já produz efeito entre cedente e cessionário. 294 justamente a luz da boa fé objetiva. Tem outro exemplo do Carlos Roberto Gonçalves. Quer dizer. independe do consentimento do devedor. Ou seja. não há nenhuma duvida que essa necessidade de ciência pelo devedor é um requisito que envolve eficácia relativa. O que a doutrina em geral afirma é que esse rol do artigo 290 é um rol meramente exemplificativo. Percebam inclusive que o artigo 292. a obrigação com o processo seria possível a recusa do devedor na cessão de crédito. Então. no caso de pluralidade de cessões e se for escritura pública ele vai ter que pagar a que primeiro foi notificada. ainda que não haja a ciência do devedor. quando na verdade quem titulariza o crédito já é o cessionário e o artigo 309 diz que o devedor que paga de boa fé o credor putativo se exonera. com teoria da aparência e com o princípio da confiança. para o devedor o cedente não é um credor putativo nesse caso? Para o devedor. vem em harmonia com o artigo 309. mas é decorrência disto que nós estamos vendo. então o artigo 293 diz: independentemente do conhecimento da cessão pelo devedor.324 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho diz que o devedor se exonera quando paga ao cedente antes de tomar ciência da cessão. o cedente é um credor putativo. no caso de pluralidade de cessões. Quando o crédito constar de escritura pública. Em harmonia com tudo isso artigo 293 porque nós acabamos de ver que independentemente do conhecimento do devedor. pode o cessionário exercer os atos conservatórios dos direitos cedido. Resposta: vamos ler. quer dizer. Então. Na verdade. a cessão de crédito ela já produz efeitos entre os cedentes e cessionários. o devedor supõe legitimamente que o cedente ainda é o titular do direito de crédito. o cessionário pode interromper a prescrição. o cessionário pode adotar atos conservativos. Quer dizer. o que vai acontecer aqui no caso de pluralidade de cessões? A presunção da parte anterior a final é de que ele vai pagar a aquele que apresenta o titulo da cessão. o cessionário pode mover ação pauliana se houver fraude contra credores. diz o artigo 292: fica desobrigado o devedor que antes de tomar conhecimento da cessão. o crédito já foi cedido e conseqüentemente. então dá para a gente desenvolver bastante aí. paga o cessionário que lhe apresenta como titulo da cessão da obrigação cedida. porque na verdade olha só. Essa regra. o cedente recebeu indevidamente e a luz do artigo 876 (que trata do pagamento indevido) o que vai acontecer? O cessionário vai poder exigir do cedente aquilo que ele indevidamente recebera. Numa prova dissertativa acho interessante fazer essa conexão porque olha só. Outra questão que o código não chega a prever aqui explicitamente. então é oportuna a remissão do artigo 290 para o artigo 292 combinado com o artigo 876 porque já vamos lembrar logo do pagamento indevido. o cedente . prevalecerá prioridade da notificação. o código ele traz uma serie de questões especificas envolvendo a questão da prova do pagamento e olha só. 293. Porque olha só. Mas como a cessão já produz efeitos entre cedente e cessionário. como exemplo aí de aplicabilidade do art. o cessionário já titulariza um direito de crédito. Pergunta. se o devedor paga antes de tomar ciência da cessão o devedor se exonera. É um ambiente interessante que dá para a gente fazer uma conexão com o credor putativo. paga o credor primitivo ou que no caso de mais de uma cessão notificada. por exemplo. mas hoje já está mais equacionada é a seguinte: e se o crédito cedido ele não se instrumentaliza em qualquer título? Porque o artigo 292 traz regras claras acerca de créditos decorrentes de instrumentos particulares e créditos decorrentes de instrumento público. Resposta: não.325 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho obviamente terá praticado um ato ilícito porque aqui estamos falando de pluralidade de cessões simultâneas sobre o mesmo crédito. Qual é a regra geral do artigo 292? A regra geral é: vai prevalecer aquele que tem o título. presume-se que o pagamento exonera entregando aquele que tem o titulo. . Tem uma sistemática. Seja na parte final do artigo 292. só que na verdade pluralidade de cessões envolvendo o mesmo crédito. Pergunta. Então. seja particular. na verdade aquele primeiro crédito que lhe fora notificado em caso de instrumento público. Então em tese. o devedor vai fazer pluralidade de cessões sobre o mesmo crédito. para fim de concurso não interessa muito. nós podemos ter inúmeros créditos surgidos de relações meramente verbais que não se substanciam em um instrumento que seja público. O nosso código segue a sistemática do código português justamente porque no direito brasileiro o que vincula o devedor a cessão é a ciência. no caso de titulo particular ou na parte finalística mesmo que envolve instrumento público. Agora. os demais terceiros supostamente adquirentes e preteridos poderão alegar o que? Evicção para exercer ação de responsabilidade civil em face do cedente. exatamente aqui a questão no caso é pluralidade de cessões sobre o mesmo crédito e aí a presunção do artigo 292 é de que o devedor vai pagar inicialmente ao portador do titulo. Essa regra. vai prevalecer a prioridade da notificação. o devedor transmitiu o direito de crédito para terceiros. o legislador diz que vai prevalecer a primeira notificação e por que prevalece a primeira notificação no caso de crédito consubstanciado em instrumento público? Porque é a notificação que gera a eficácia da cessão em relação ao devedor. inclusive do artigo 292 em que o devedor se exonera pagando o portador do titulo. No caso do instrumento público. mas no Código Suíço Federal de obrigações prevalece a primeira cessão feita no caso de pluralidade de cessões. a duvida que atormenta a doutrina. Então. se a obrigação se consubstancia num titulo. o que vai acontecer? Os demais credores preteridos vão poder evocar o que contra os cedentes? Não dá para aplicar ai a evicção? Porque olha só. Mas pelo princípio da liberdade das formas. vem em harmonia com o artigo 324 porque ele diz que a entrega do titulo ao devedor firma a presunção do pagamento. pluralidade de cessões simultâneas. que não goza da circulabilidade típica dos instrumentos particulares se dá através da prioridade da notificação. Só que no caso de escritura pública. o devedor a principio não precisa anuir. O Serpa Lopez. aplicável o artigo 288 que diz: é ineficaz em relação a terceiros. se for instrumento público prioridade da notificação. ou seja. senão celebra-se mediante instrumento público ou instrumento particular revestido das solenidades do §1º do artigo 654. principalmente para prova objetiva é o seguinte: é a questão da eficácia da cessão de crédito perante terceiros. é um autor clássico. Quer dizer. Nesse caso. Esses dispositivos ressaltam uma necessidade de inscrição desse instrumento no registro de títulos e documentos. Há uma questão aqui que é a seguinte: porque a cessão. aplicável o artigo 292 parte final. . é a notificação que eu pressuponho que é ciência do devedor. obviamente que nenhum dos terceiros cessionários terá o titulo consigo para apresentar ao devedor. artigo 292 parte final e se o crédito não se consubstancia em nenhum titulo. Quer dizer. um autor muito conhecido que veio das obrigações. essa notificação seria o que? Seria a ciência do devedor. se não há título que embase o crédito resultante. averbação junto ao registro que vai conferir a publicidade necessária a oponibilidade erga omnes. vai ter a titularidade do crédito cedido e os demais cessionários preteridos terão ação reparatória em face do cedente. a princípio ela pressupõe um acordo entre cedente e cessionário. porque é possível que o cedente tenha acordado a cessão com vários cessionários e se uma daquelas cessões é notificada ao devedor. quer dizer. porque se o crédito resultar de instrumento particular vai prevalecer qual dos créditos? Aquele cessionário portador do titulo. Quer dizer. Resposta: essa notificação ela não tem uma formalidade exigida por lei. artigo 292 parte final por analogia e também é prioridade da notificação. o primeiro cessionário que providenciar a notificação vai ter a prelação. Então. Pergunta. que o cumprimento do artigo 288 dispensaria o artigo 290. vai prevalecer a prioridade da notificação. Outra questão aqui que pode chamar atenção. o devedor passa a tomar ciência de uma daquelas notificações. a dúvida era a seguinte: se a observância do artigo 288 dispensaria o cumprimento do artigo 290. Então. ele defendia que sim. parte final. se o crédito não decorre de qualquer titulo. Ou seja. parte final quando o credito não se consubstancia em qualquer título. é aquela notificação a que se refere o artigo 290. aquela cessão primeiramente notificada é que prevalecerá sobre as demais. seria a aplicação por analogia do artigo 292. Na verdade. a transmissão de um crédito. quer dizer. o que se exige é ciência inequívoca. Sugiro a remissão do artigo 288 para o artigo 221 do código civil e ainda para o artigo 129 nº9 da lei 6015/739 que é a lei de registros públicos. Então.326 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho O que hoje a doutrina ressalta é que nesses casos é aplicado por analogia o artigo 292. para evitar esse possível mal entendido. ela também estaria produzindo efeito em relação ao devedor. sem avançar muito para não correr o risco do examinador eventualmente achar que a gente está confundindo boa fé objetiva com subjetiva. só para não ficarmos perdidos. o legislador não se contenta com a ciência ficta do artigo 288. tem haver com a boa fé objetiva em relação ao dever de cooperação e colaboração. Que na verdade essa especialidade se justificaria. em relação ao devedor nós temos uma regra especial que seria o artigo 290. Quer dizer. os reflexos suportados pelo devedor seriam imediatos. dispensaria a notificação do devedor. Há um argumento simples que seria o sistema da especialidade. saber. dizia o código de 16 que se houvesse simulação entre o . diante dos interesses em jogo. Resposta: sem dúvida dá para jogar para o dever de cooperação e colaboração. por isso eu evitaria usar essa expressão. eu talvez falasse de boa fé objetiva. deveria saber. Então. Porque no artigo 288 essa oponibilidade erga omnes pressupõe o conhecimento ficto é uma ficção jurídica e o legislador não teria se contentado com esta ficção jurídica em relação ao devedor. um instante que é aquela regra que permite ao devedor opor ao cessionário as exceções pessoais que ele tinha contra o cedente. dada a proximidade dos interesses do devedor. quer dizer. Então. O Serpa Lopes afirmava que o artigo 288 traz requisitos para que a cessão acordada entre cedente e cessionário produza efeitos erga omnes e. olha só: vamos voltar para o artigo 294. Então. Qual seria o reflexo imediato? A quem pagar para obter a correspondente exoneração. é aquele que pressupõe a ciência do devedor para que a cessão produza efeitos em relação ao devedor. até para não trazer essa possível confusão porque o artigo 290 impõe a ciência inequívoca. Pergunta.327 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho O artigo 290. dever de cooperação. Essa posição hoje é minoritária. dá para jogar. quer dizer. na verdade em relação ao devedor. com a repercussão dessas cessões em relação a outros terceiros que não o devedor. o legislador exige a ciência inequívoca. é justificável que o devedor tome ciência inequívoca. Olha uma armadilha que pode vir aqui. Talvez eu até evitasse falar de boa fé objetiva aqui. porque nós não podemos comparar as repercussões das cessões de crédito em relação ao devedor. Então a posição predominante é no sentido de que o artigo 288 não dispensa a notificação do devedor para que a cessão lhe produza efeitos. não basta. nós estaríamos mais para boa fé subjetiva do que para objetiva. O código de 16 trazia uma regra idêntica a essa. Quer dizer. Porque a notificação impõe a ciência. só que esse código trazia uma exceção e essa exceção que ele trazia em relação ao atual artigo 294 é “salvo se houver simulação”. na medida em que ela produz efeitos erga omnes. Mas aqui na verdade nós nem precisássemos falar em dever de cooperação porque o legislador positivou. então a observância do artigo 288. Por outro lado. Resposta: mas é justamente por isso que o artigo 294 ele diz que o devedor tem que opor essas exceções no momento em que venha tomar conhecimento da cessão. cuidado porque temos que interpretar o artigo 294 em relação a simulação a luz do artigo 167.” Só que nós vimos que o artigo 167. se tornou desnecessária a exceção prevista. enfim? A simulação passou a ser o que? Nulidade absoluta. Porque como a simulação envolve interesse público. §2º se resguardarão os interesses do terceiro de boa fé. Agora. Pergunta. Porque o artigo 294 permite ao devedor as exceções pessoais no momento em que toma conhecimento da cessão. Então. ele não diz “salvo se tratar de simulação”. como a simulação agora é nulidade absoluta. o devedor não poderia opor ao cessionário as exceções pessoais que ele poderia opor ao cedente. está certo? Simulação entre devedor e cedente. porque nós vimos que a proteção a terceiros de boa fé decorre da boa fé objetiva e passa a ser também matéria de ordem publica. o devedor vai poder alegar sempre contra terceiro porque nulidade absoluta interesse público. Senão podemos ter a falsa impressão. . cuidado com o seguinte: o devedor pode alegar. §único prevê que a simulação não pode atingir terceiros de boa fé. Pergunta. interesse público. Não se esquecer que a simulação hoje não atinge terceiros de boa fé apesar de ser causa de nulidade absoluta. se ele opõe a exceção no momento em que ele toma conhecimento da cessão. §2º e pelo artigo 167. O código atual é omisso. §2º. o devedor pode opor a exceção pessoal ao cessionário. Então. com a mudança da própria natureza jurídica da simulação. mesmo em se tratando de simulação. a gente passa aplicar o artigo 167. Resposta: sem dúvida. Então. estão lembrados? Principio da confiança. qual é o risco aqui? É imaginarmos o seguinte: ”ah. ele pode estar prejudicando cessionário de boa fé. só cuidado aqui com o seguinte: a gente tem que interpretar essa questão da simulação com o artigo 167. §2º que nós vimos em aulas anteriores.328 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho cedente e o devedor. O que vocês acham? Será que subsiste a exceção apesar do silencio do código. Se ele não opõe no momento em que ele toma ciência da cessão. mas ele tem que alegar quando? No momento em que ele veio a ter conhecimento da cessão. mas por que o código permite esse atingimento do interesse do cessionário de boa fé? Para resguardar também a legitima expectativa do devedor. nos termos do artigo 294. se houvesse simulação do negócio jurídico do qual surgiu o crédito. e aí ele vai ter eventual pretensão reparatória. a exceção pessoal for a coação moral. Por outro lado. sem dúvida.329 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Na verdade o que o legislador fez aqui. mas ele tem que alegar no momento em que ele venha a tomar conhecimento da cessão porque ali a reação tardia já atingiria uma eventual expectativa incorporável ao patrimônio do cessionário. E na verdade. Então. o artigo 294 não vai permitir o inadimplemento. com eventual cessão ao terceiro. Porque ele disse que o devedor pode alegar. É o que afirma a doutrina. na verdade. por isso essa relação ela tem que ter uma relação de imediatidade em relação a ciência e aí é claro o cessionário vai ser prejudicado com essa alegação. talvez não seja a essência do artigo 294. Quer . Porque na verdade essa questão temporal do artigo 294 e do artigo 377 são regras que temos que interpretar em conjunto. Quer dizer. Resposta: na verdade permitir que as questões acabem sendo extintas da maneira originária. se for compensação o artigo 294 vai propiciar o inadimplemento. Quer dizer. quer dizer a perda do crédito por uma circunstancia anterior. Resposta: vai depender do caso concreto. ele em tese ficaria privado de alegar qualquer exceção pessoal. o interesse do devedor que não tem como se opor a cessão de crédito e como não tem como se opor. Na verdade essa interpretação em relação a oportunidade. Pergunta. Pergunta. ela envolve ambos os aspectos. as exceções pessoais sem duvida têm que ser aquelas existentes até o conhecimento da cessão. permitindo a extinção da obrigação. mas não é a essência em si. Quer dizer. mas em algumas situações seja um argumento aí. o legislador aqui fez uma espécie de ponderação infraconstitucional. do cessionário de boa fé. Resposta: o artigo 294 diz assim: o devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe competirem bem como as que no momento a que veio a ter o conhecimento da cessão tinha contra o cedente. essas limitações aqui. ela vem em harmonia com aquela idéia da proteção a legitima expectativa do cessionário. e a sua colocação é importante. porque se por exemplo. por eventual perda do direito de crédito cedido. Na verdade. O artigo 294 e o artigo 377 estabelecem limites não apenas em relação as exceções pré-existentes. Pergunta. ele vai permitir a alegação da anulabilidade. mas também em relação a oportunidade de alegar tais exceções. porque podemos perceber o seguinte: nós temos dois interesses em conflito aqui. o instituto aplicável poderia inclusive ser a evicção aí. nós temos os interesses do terceiro de boa fé. o que a doutrina afirma em relação ao lapso temporal para alegação é que essa alegação também contém uma relação de imediatidade. A cessão onerosa é muito comum em contrato de factoring e no desconto bancário. transfere o contrato. ela é mais do que apropriada. Por isso que em direito às vezes é difícil tentar resumir numa frase. obviamente nós não aplicaríamos o artigo 295.330 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho dizer. Porque como contra ponto a legitima expectativa. vamos mitigar a proteção a legitima expectativa do terceiro cessionário. diz o artigo 295: na cessão por titulo oneroso. vamos mitigar o artigo 167 de maneira mais ampla. como nós já sabemos. as responsabilidades do cedente na cessão onerosa são flagrantemente maiores do que na cessão gratuita. é possível que o cedente venha a transferir um crédito inexistente para o cessionário. há o sinalagma. Mas sem duvida esta interpretação que você coloca de maneira literal. Resposta: exatamente. fica responsável ao cessionário pela existência do crédito ao tempo em que lhe cedeu. a legitima expectativa do terceiro cessionário. Na verdade temos duas legitimas expectativas em rota de colisão. Porque o princípio da confiança também resguarda a legitima expectativa do devedor. Pergunta. a área seria inerente ao próprio risco assumido pelas partes. mas há uma contra-prestação. Então. o cedente ainda que não se responsabilize. É como estabelecer um limite temporal ao prestigio da legitima expectativa do devedor em homenagem a expectativa do cessionário de boa fé. Me parece precipitado dizermos que essa solução traz uma mitigação ao principio da confiança. Quer dizer. as exceções pessoais elas tem que ser aquelas existentes até o momento que ele toma ciência. que cai muito em provas principalmente objetivas. quer dizer. artigo 295 que trata da responsabilidade do cedente perante o cessionário pela existência do crédito. quer dizer. o artigo 295 diferencia a responsabilidade aqui tratada de eventual contrato aleatório. quer dizer. É claro e evidente que o tratamento da cessão onerosa não pode ser o mesmo da cessão gratuita porque na cessão gratuita nós temos um ato de mera liberalidade. ele diz que o crédito resulta do contrato. Vamos tomar cuidado ainda com outra regra. transfere o crédito só que aquele contrato é fruto de falsificação. Isto porque na cessão onerosa. “pela existência do crédito ao tempo em que lhe cedeu”. está certo? Por que na cessão onerosa . Vamos tomar cuidado com o artigo 295 porque o legislador sabiamente diferenciou a sistemática da cessão onerosa. Vejam que com essa observação. o que o legislador teria feito aqui seria uma ponderação entre a legitima expectativa do devedor e a legitima expectativa do cessionário. da cessão gratuita. o cedente transfere para o cessionário. me parece que a regra vem em absoluta sintonia a uma ponderação dentro da ótica do princípio da confiança. na verdade. Nesse caso. nós teríamos a legitima expectativa do devedor que não tem como se opor. me parece que não traz. Porque nós podemos ter eventualmente uma cessão de um crédito futuro e a cessão de eventual crédito futuro pode configurar um contrato aleatório. E aí o próprio artigo 295 na 1ª parte diz: a mesma responsabilidade lhe cabe na cessão por titulo gratuito se tiver procedido de má fé. mas também o descumprimento dos deveres anexos pode configurar responsabilidade civil. no comodato o comodante só responde por dolo. porque o artigo 392 diz que nos contratos benéficos aquele que pratica a liberalidade só responde por dolo. como a cessão de crédito gratuita é um contrato benéfico. só que as partes podem dispor em contrário. Dever de informação. é matéria de ordem pública. Então. não apenas a existência do crédito. mas pelo principio da gravitação jurídica. além de falar na gravitação jurídica genericamente. Então. 1ª parte para os artigos 884 a 886. era importante inclusive ressaltar o artigo 287 que diz: salvo disposição em contrário na cessão de um crédito abrange-se todos os seus acessórios. Sem dúvida alguma. como diz o dispositivo. o código não prevê aqui. ele também responde pelas garantias nas mesmas hipóteses. se ele se responsabiliza pelo crédito ele automaticamente também se responsabiliza pelas existências da garantias. O artigo em questão. o artigo 297 trata justamente da hipótese em que as partes dispõe ao contrário. Perguntinha boa para prova oral: a cessão de crédito é presumidamente prósoluta ou pró-solvendo? Presumidamente pró-soluta. Então. se o cedente se responsabiliza perante o seu cessionário pela existência das garantias? A pegadinha era induzir o candidato a ir direto no artigo 295. Então. o artigo 296 traz a presunção relativa de que a presunção de crédito é pró-soluta. portanto a remissão ao artigo 295. era só lembrar que o artigo 295 prevê a responsabilidade pela existência do crédito. Esse artigo 295 vem em harmonia com o artigo 392. E o artigo 296 traz a presunção relativa de que o cedente não responde pela solvência do devedor. mas dentro de uma visão atual é inequívoca a responsabilidade do cedente perante o cessionário pela inobservância dos deveres anexos. os dispositivos se encontram em sintonia. 1ª parte é a vedação ao enriquecimento sem causa. Só que na verdade a resposta era muito simples. enfim. O artigo anterior traz a presunção relativa de que o cedente não se responsabiliza pela solvência do devedor. então o que inspira o artigo 295. porque a vedação ao enriquecimento sem causa. Isso é importante para a gente se lembrar inclusive que essa responsabilidade é matéria de ordem pública. Uma vez perguntaram numa prova do MP 1ª fase. se ele reponde pela existência do crédito em tais circunstancias. E aí. Sugiro. regulamenta . dever de fornecer os documentos necessários ao exercício do direito de crédito. a inobservância dos deveres anexos notadamente o dever de informação entre cedente e cessionário pode propiciar configuração de responsabilidade civil do cedente perante o cessionário.331 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho o cedente sempre se responsabiliza? Para que não haja enriquecimento sem causa. Vamos tomar cuidado com uma última pegadinha aqui com o artigo 297. então ele não responde pela integralidade do crédito. Então. porque se ele assume o risco e o cessionário não consegue reaver. há uma margem de riscos do cessionário e esses riscos assumidos pelo cessionário legitimariam o caráter especulativo. Vamos supor que o devedor seja insolvente e o cedente tenha se responsabilizado pela solvência do devedor.332 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho portanto os efeitos da responsabilidade do cedente perante o cessionário pela solvência. responsável ou cessionário pela solvência do devedor. Na assunção de divida há sucessão no pólo passivo. vejam que o que inspira o legislador a essa solução é o fato de que um dos fatores que legitima o caráter especulativo da cessão de crédito é o risco assumido pelo cessionário pela insolvência do devedor. Assunção de Dívida: artigos 299 a 303. estava na área envolvida na relação contratual. o cessionário não assume os riscos e como ele não assume os riscos receber a integralidade geraria enriquecimento sem causa. Vamos supor que essa cessão de crédito. Ou seja. o crédito é um crédito futuro e numa cessão onerosa o cedente paga 35 mil hoje para receber o crédito de 50 mil que vence daqui a 3 meses. o risco assumido pelo cessionário legitimaria o caráter especulativo da cessão onerosa de credito porque sem dúvida alguma se o cessionário assume o risco da solvência do devedor. Quer dizer. vamos supor que o crédito seja cedido por 35 mil reais. . aí é problema do cessionário. Para fundamentarmos bem em eventual dissertativa. Diz o artigo 297: o cedente. é uma área inerente ao contrato firmado. Quer dizer. se ele assume o risco aí ele não tem direito de regresso. quer dizer. Só tem graça quando ele não assume o risco. O artigo 297 enfatiza que nesse caso o cedente vai responder perante o cessionário não no valor total do crédito. Resposta: não. ele vai responder por 35 mil reais que foi o valor objeto da cessão. não responde por mais do que daquele recebeu com os respectivos juros. o devedor originário transfere a qualidade de vitoria para terceiro o que a doutrina chama de assuntor (o terceiro que assume a dívida). legitimaria o lucro por parte do cessionário. mas tem que ressarcir-lhe as despesas da cessão e as que o cessionário houver feito com a cobrança. Então na verdade. o artigo 297 veda o caráter especulativo na hipótese de responsabilidade do cedente perante o cessionário. se dê no valor diverso de 50 mil reais. quer dizer. ele responde pelo valor recebido pelo cessionário. o que inspira o dispositivo é que no caso não há assunção de riscos pelo cessionário e como não há assunção de riscos não seria justificável o caráter especulativo. Pergunta. ele não responde por mais do que daquele recebeu. Na medida em que o cedente se responsabiliza pela solvência. 333 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Por razões claras. o legislador flexibiliza aqui a exigência de consentimento expresso. no caso do artigo 303. a aplicação por analogia do artigo 303 no caso de alienação fiduciária de imóvel. diz lá: o adquirente de imóvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do crédito garantido se credor notificado não impugnar em 30 dias a transferência do débito entender-se-á do assentimento. Na verdade o artigo 303 ele vem em sintonia com a própria questão do direito social a moradia. mas em parte pode propiciar a regularização de alguns contratos de gaveta. Chegamos a mencionar isso lá na parte geral quando falamos de abuso. É mais um exemplo de abuso de direito potestativo. quer dizer. Porque podemos ter outras dividas hipotecadas que não envolvam aquisição do imóvel. o legislador foi até redundante porque o caput fala em consentimento expresso e o §único diz que o silêncio do credor importa em recusa. o artigo 299 exige consentimento expresso do credor. Talvez haja uma remissão que possa ajudar que é a remissão do Enunciado 353 do Conselho combinado com o artigo 187 do código civil que trata de abuso. Essa posição já era defendida pelo Tepedino há algum tempo e por que a recusa do credor tem que ser justificada? Porque a recusa injustificada pode configurar abuso do direito. Percebam que é no mínimo sustentável. não é a solução. . no mínimo justificável a aplicação por analogia. tem que ser justificada. claro que a mudança na figura do devedor pode causar flagrantes prejuízos ao credor. quer dizer. Diga-se de passagem. é inaplicável o artigo 303 e indispensável será o consentimento expresso. O que é inequívoco. o que temos aqui em jogo é a própria função social do contrato a idéia do direito social a moradia. porque de qualquer maneira nós teremos uma garantia real para o cumprimento da prestação. Em parte porque o artigo 303 impõe a notificação do credor. se ao invés de hipoteca a garantia real for a alienação fiduciária. e como tal. Se nós tivermos outra divida que não envolva aquisição de imóvel e que seja objeto de hipoteca. Esse artigo pode em parte. Pergunta. O que justifica essa desnecessidade de consentimento expresso no artigo 303? É a garantia real. Chegamos a ver esse caso quando vimos alguns exemplos de abuso. A exceção a exigência de consentimento expresso se encontra no artigo 303 que traz uma exceção. por isso a especificidade em relação a aquisição de imóvel. ela em certa medida resguarda os interesses do credor. então o legislador exige consentimento expresso. a doutrina não vem tratando do tema. Quer dizer. não há duvida na doutrina. Muito cuidado aqui com o Enunciado 353 do Conselho porque ele afirma que a recusa do credor. é que só se aplica o artigo 303 se a divida hipotecada envolve a aquisição de imóvel. ele não é um sucedâneo da questão dos contratos de gaveta. enfim. enfim temos argumentos mais específicos que não o artigo 303. Classificação: a assunção de divida ela pode ser liberatória. mas por outros fundamentos que não especificamente o artigo 303. prevista pela legislação especifica envolvendo o sistema financeiro da habitação. ele é usado como argumento meramente lateral. Só que apesar do silencio do código.334 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Resposta: eu disse até em parte pelo seguinte. nós temos legislações especificas que buscaram regulamentar. exonera o devedor primitivo. a jurisprudência vem até admitindo efeitos em relação a contratos de gaveta. Primeira prova depois do código atual para magistratura estadual perguntaram isso: se seria admissível a assunção cumulativa no direito brasileiro? Era para dizer que o nosso código não a sistematiza. o artigo 303 não afasta toda aquela questão do refinanciamento. Esse artigo 303 em alguns lugares. sai o devedor primitivo e entra o novo devedor. é aquela que libera. não há previsão legislativa. envolvendo o sistema financeiro da habitação. em nada muda. o que a doutrina vem sustentando é que na verdade a própria jurisprudência do STJ. com a anuência do credor. Só que na verdade o que se afirma. então. mas a ratio não seria o artigo 303. a uma porque ele impõe a notificação ao credor. normalmente se faz sem nenhuma notificação a instituição financeira. Porque a legislação especifica. mas é admissível pelo principio da autonomia privada. Nós teríamos outros fundamentos como função social do contrato. o novo devedor passa a responder ao lado do devedor primitivo. a própria jurisprudência afirma isso. o nosso código nesses artigos só prevê a assunção de divida liberatória. Por outra. apesar do Carlos Roberto Gonçalves afirmar isso. sistema da especialidade. que sistematizam a assunção de divida. que na verdade a questão dos contratos de gavetas obedece a legislação especifica. regularizar contratos de gaveta firmados até um determinado período. por isso o artigo 303 não é uma panacéia. Pergunta. podem as partes pactuar a assunção cumulativa. veremos mais adiante. o que não é a pratica em relação ao contrato de gaveta. Resposta: sim. na verdade ele resolve em parte. porque o Carlos Roberto Gonçalves ele diz que o artigo 303 resolve a questão dos contratos de gavetas. . Assunção de divida liberatória. traz uma série de regularidades que não teriam sido revogada pelo artigo 303 por conta do sistema da especialidade. Ao passo que na assunção de divida cumulativa ou de reforço. o dispositivo não afasta a incidência da legislação especifica. Nós temos algumas questões que decorrem dessa classificação: uma primeira questão é que o nosso código nos artigos 299 a 303. Então. que é sinônimo de privativa ou cumulativa que é sinônimo de assunção de divida de reforço. Então. Enunciado 16 do Conselho e por quê? Principio da autonomia privada. uma regra excepcionalíssima artigo 1146. o argumento vem sempre a luz do direito comparado. Carlos Roberto Gonçalves. excepcionalmente nós teríamos uma modalidade de assunção de divida que dispensaria o consentimento do credor. o legislador aqui impõe uma assunção de divida cumulativa. não haveria a idéia de qualquer prejuízo ao credor. a solidariedade passiva seria fator de encorajamento a novos investimentos. Só para raciocinarmos juridicamente. porque na maior parte dos países de legislação mais avançada. violaria o artigo 265 que literalmente afirma que a solidariedade jamais se presume. usualmente inclusive se dispensa o consentimento do credor para essas hipóteses e por quê? Porque se a assunção de divida cumulativa gera a solidariedade passiva. Só que no Brasil. Diz o dispositivo: o adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores a transferência desde que regularmente contabilizados. Cristiano Chaves. nos países em que se adota a solidariedade passiva na assunção de divida cumulativa. ela aumenta a segurança jurídica. porque a solidariedade passiva ela confere maiores garantias ao credor e como ela confere maiores garantias. Quer dizer. porque o credor pode exigir tudo de qualquer um dos credores. o assuntor passa a ser o devedor principal e o devedor originário responderia subsidiariamente. o regime de solidariedade passiva é presumida pelo legislador. na maior parte dos países de legislação mais avançada a solidariedade passiva é presumida pelo legislador. a solução viria de outras legislações que em regra contemplam solidariedade passiva. Outra questão importante é a seguinte: se as partes convencionam assunção cumulativa qual o regime jurídico aplicável? Claro que só tem graça a questão se a partes convencionam a assunção cumulativa e se omitem quanto ao regime aplicável. Rosenvald. o Tepedino afirma que a aplicação de solidariedade sem que as partes tenham assim convencionado. Então. Caio Mário. quer dizer. artigo 265. ela encoraja novos investimentos. Quer dizer. Então. A posição amplamente dominante na doutrina é no sentido de se aplicar a solidariedade passiva.335 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Tem um detalhe aqui. . está lá no direito empresarial que o artigo 1146 ele acaba prevendo uma assunção cumulativa por força de lei. continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de 1 ano. seria um soldado de reserva diante de manifestação de vontade. De maneira minoritária discorda Gustavo Tepedino que afirma o seguinte: a solução do direito comparado é incompatível com o direito brasileiro. Então. com esse argumento o Tepedino sustenta a aplicação aqui do regime de subsidiariedade se as partes forem omissas quanto ao regime jurídico aplicado. nós sabemos que não tem presunção de solidariedade nem ativa e nem passiva. Os autores que minimamente tentam explicar essa solução costumam invocar o direito comparado. Como o direito brasileiro não contempla a assunção cumulativa. no artigo 1146. §único se aplica a assunção de divida delegatória.. Então. Isso cai muito em prova objetiva. A assunção de divida expromissória é aquela pactuada entre o credor e o novo devedor. Intervalo. porque ela gera a expromissão do devedor primitivo. A assunção de divida delegatória é aquela pactuada entre o devedor primitivo e o novo devedor. Percebam que o artigo 299. mas é discutível porque haveria um risco de compensação em face do credor. . por isso a assunção de divida expromissória. de haver a alegação de compensação.336 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho O Rosenvald. E a assunção de divida delegatória nos lembra delegação e delegação pressupõe a vontade do delegante que aqui obviamente é o devedor primitivo.. Pergunta. ele é exprometido da relação obrigacional. É claro que só se aplica na assunção de divida delegatória porque na expromissória o credor integra o próprio acordo de vontades envolvendo a assunção. Agora. Data: 18/11/08 Aula 12 (2ª Parte) Outra classificação importante a assunção de divida pode ser expromissória ou delegatória. Resposta: é sustentável isso. será que o devedor primitivo pode se opor a essa assunção? Será que é preciso consentimento do devedor primitivo para assunção de divida por expromissão? Tem duas correntes. ela é pactuada entre o novo credor e o novo devedor. por isso que é discutível essa afirmativa. a assunção de divida expromissória o que acontece com o devedor primitivo? Ele é afastado. devedor originário. Ele afirma que a assunção de divida cumulativa por gerar solidariedade gera dispensa do consentimento do credor. O Rosenvald defende essa solução. diz o dispositivo que qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assunção da divida. sabe porque não chega a ser incontroverso? Porque há o risco de em se estabelecendo uma solidariedade passiva. uma questão importante é a seguinte: a assunção de divida expromissória pactuada entre o credor e o novo devedor. Então. inclusive traz essa lógica para o direito brasileiro posição minoritaríssima. esse credor poderia correr o risco de alegação de compensação parcial. Porque pode ser que aquele novo devedor tenha um crédito perante a outra parte e se a assunção de divida pudesse ser praticada independentemente do consentimento do credor. razão de ordem moral. quer dizer. Quer dizer. mas hoje ela vem sendo combatida pelo seguinte: essa primeira posição partiria de uma lógica eminentemente patrimonialista. pode até haver uma razão envolvendo interesse estratégico empresarial. essas duas inovações seriam suscetíveis de aplicação por analogia e de maneira estrutural nós diríamos que a 1ª corrente vem numa lógica eminentemente patrimonialista. Saindo agora dessa classificação. que é o artigo 304. Além. a luz da despatrimolização do direito civil (tudo aquilo que vimos na 1ª aula) seria justificável a oposição pelo devedor. ela era uma posição unânime até a algum tempo atrás. por analogia. pode interessar a pessoa jurídica cumprir a prestação para manter a sua reputação como boa pagadora. O artigo 385 agora afirma que a remissão da divida tem que ser aceita pelo devedor e por quê? Razão de ordem moral. além dele tem Venosa e o Arnaldo Rizzardo. Quem assim sustenta é Gustavo Tepedino porque essa posição tem a cara da doutrina do Tepedino. Quer dizer. pode ser efetuada independentemente de consentimento deste. E para subsidiar essa segunda corrente é possível a aplicação por analogia duas novidades que o código atual trouxe: a primeira seria o artigo 385. quer dizer. o fiador tem responsabilidade sem ter débito e justamente por isso. o fiador é contemplado com o benefício de ordem. do artigo 385 há outro artigo que a gente vai ver daqui a pouco. somente são mantidas no caso em que este concorde com a assunção. O que legitima a oposição ao terceiro mais uma vez é a razão de ordem moral. parte final que permite que o devedor se oponha a um ato de liberalidade praticado por um terceiro. . ou seja. Só que essa posição vem hoje sendo combatida por alguns autores. Essa posição está implicitamente prevista no Enunciado 352. Esse dispositivo §único trata de uma hipótese em que o terceiro paga sem ter direito de regresso. porque óbvio que não a princípio nenhum interesse patrimonial imediato do devedor em se insurgir em face da remissão. Então. qual é a diferença entre a assunção de divida cumulativa e a fiança? Tem uma diferença que é marcante. o que a segunda corrente ressalta é que o devedor pode ter razão de ordem moral para se opor a assunção de divida.337 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho A posição majoritária pela aplicação por analogia do artigo 362. porque independeria de consentimento? Porque não há prejuízo ao contrário. parte final: já as garantias prestadas pelo devedor primitivo. §único. que acabamos de ver. Então. porque ele trata de novação e diz que a novação por substituição do devedor. o Enunciado está implicitamente contemplando hipótese em que o devedor não precisaria concordar. ele paga como ato de liberalidade e o código agora inova na parte final dizendo que o devedor pode se opor ao pagamento para terceiros nessas circunstancias. é potencial credor dos demais nas relações internas. Já a assunção cumulativa. o fiador que paga ele se sub-roga nos direitos do credor. Agora vejam. claro que vai ter que ter a anuência do credor. isso se aplica na solidariedade passiva e se aplica nas obrigações indivisíveis. Outra questão aqui que pode chamar atenção: vamos supor que tenhamos três devedores solidários. é distinta. Pergunta. Porque cada um deles é potencial credor dos demais nas relações internas. se o fiador solidário pagar tudo. aí sim vamos aplicar a sistemática da solidariedade. então. o que vai acontecer coma as relações internas?Ele vai passar a ser credor do D3 e do D1. ele pode exigir a integralidade do devedor principal. Resposta: depende. relações internas e aí vai exercer o direito de regresso. O D1 quer fazer uma assunção de divida com um terceiro. quando o D2 cumprir tudo. Aliás. Pergunta. Vejam que cada um dos devedores solidários. aquela . e ele pode fazê-lo porque o regime é de solidariedade passiva. artigo 819 que impõe a forma escrita para o contrato de fiança. ele vai poder exigir a integralidade do que pagou em face do devedor principal. para a maioria o que a assunção de divida cumulativa vai gerar? Solidariedade passiva. solidariedade passiva e aí a solução vem nesses moldes e vamos aplicar a sistemática da solidariedade. A assunção cumulativa como não tem previsão legal. o último artigo em que se permite no caso de fiança. pois nas divisíveis cada uma das obrigações é autônoma. se as partes convencionarem a solidariedade aí fica claro. Quer dizer. Tem outra diferença aqui que é a fiança. assunção de divida cumulativa não propicia beneficio de ordem em favor do assuntor e como conseqüência não há subrogação. o assuntor ele passa a ter débito e responsabilidade e como conseqüência para o entendimento amplamente dominante o que nós vimos? Não há benefício de ordem.338 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Pelo mesmo motivo. o que aplicamos? Principio da instrumentalidade ou liberdade da forma. quer dizer. Resposta: isso. se o D2 cumpre integralmente a prestação. mas também dos demais devedores. se não houver acordo nesse sentido. Para o Tepedino. quer dizer. o devedor originário ficaria apenas como um soldado de reserva. nas divisíveis não. mesmo para o Tepedino a responsabilidade inicial é do assuntor e subsidiariamente o devedor originário. pelo fato de ter responsabilidade sem débito. não. subsidiariedade. mesmo no caso de renuncia ao beneficio de ordem. Então vai depender. aí não tem direito de regresso. então no caso de obrigação indivisível. a assunção de divida por parte de um dos devedores pressupõe não apenas a anuência do credor. Nós vimos no final da aula aquela hipótese. na verdade qual seria o negócio jurídico aqui? O d1 transferindo a dívida para o terceiro e o terceiro assumindo a posição do D1. Então. se o D2 pagar. passamos a ter uma relação direta entre o credor e o assuntor. Ou seja. se é sucessão. Porque a modificação do pólo passivo de um dos integrantes pode atingir a posição jurídica dos demais devedores solidários. assunção de divida. com o qual ele não anuiu integral pólo passivo da relação jurídica. é justamente pelo fato de haver a subrogação é que é pressuposto essa anuência. Não há relação jurídica entre o credor e o promitente na promessa de liberação. justamente por que o que vai acontecer aqui? Se houver assunção da divida nas relações internas. razão pela qual é necessário consentimento do credor. não é isso? Então. falar que é minoritária ou majoritária talvez fosse precipitado porque os autores não chegam a esse grau de profundidade. Sem dúvida vai haver subrogação das relações internas. porque é possível que haja alegação de compensação entre o terceiro e o credor originário e essa alegação de compensação poderia de algum modo prejudicar o credor. que a assunção cumulativa gera a solidariedade e não precisa da anuência. Resposta: isso. Mas o Rosenvald traz essa solução e os manuais se omitem quanto ao tema. a relação jurídica se dá entre o promitente e o devedor. inclusive é a solução do código português que explicitamente diz isso. Na promessa de liberação se estabelece uma relação jurídica entre o promitente e o devedor. é não confundir assunção de divida com promessa de liberação. nós já sabemos que o assuntor. Pergunta. então ele vai poder exercer o direito de regresso com as mesmas garantias e privilégio do credor originário. ele passa a integrar posição jurídica do devedor. Pergunta. ele ocuparia a posição do D1 nas mesmas circunstâncias. Promessa de liberação é também conhecida como assunção de cumprimento. só que justamente pelo fato do interesse dos demais devedores solidários é que precisa da anuência deles. Se pudesse haver essa assunção sem a anuência do D2. mas desde que haja essa anuência dos demais devedores. Outra questão importante aqui. Resposta: isso. . não há. Só que haverá aqui a sub-rogação e justamente por isso é preciso que haja anuência desses demais devedores. os manuais nem sempre tratam. mas desde que haja anuência. porque ao se sub-rogar o D2 vai se tornar credor dos demais devedores solidários.339 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho relação jurídica. o terceiro. há uma potencial relação de crédito entre eles. ele cumpriria tudo e poderia vir a ser surpreendido com a insolvência de um terceiro. Pergunta. O problema é que com a solidariedade a questão é no mínimo discutível. é sucessão. Resposta: ela não chega a ser minoritária porque os autores em geral não tocam no tema. seguinte: quando há assunção de divida. porque nas relações internas. ele vai se sub-rogar na posição do credor. 340 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Então, na verdade aqui o que vai acontecer? O promitente vai se comprometer perante o devedor a pagar o credor, não há uma relação entre credor e promitente, o efeito prático qual é? O credor não pode exigir do promitente, a relação se estabelece apenas entre o promitente e o terceiro. Exemplo rotineiro disso ai: contrato de locação de imóvel. É praxe em contrato de locação, o locador transferir a obrigação de pagar a quota condominial ao locatário. Qual é a natureza jurídica dessa cláusula? É assunção de divida? Não, a natureza jurídica dessa cláusula é de promessa de liberação. Vamos pensar aqui, o terceiro promitente seria o locatário, não é isso? O locatário se compromete perante o locador a pagar a cota condominial ao condomínio que é o credor. Vejam como a estrutura não é exatamente essa: se o locatário não pagar, o condomínio tem ação direta contra o locatário? Não, na verdade o locatário se compromete perante o locador a pagar a cota condominial em favor do credor que é o condomínio e aí se o locatário não paga e o locador cumpre, haverá direto de regresso. Mas o credor não pode exigir do promitente aquilo que ele assumira perante o devedor. Vejam que nesse caso a promessa de liberação é decorrência da natureza propter rem da obrigação de pagar a cota condominial, porque como pagar cota condominial tem natureza propter rem, ela se vincula apenas ao titular do direito real e, portanto a natureza propter rem propiciaria o surgimento da promessa de liberação no caso. Pergunta. Resposta: não, não há previsão legislativa no código civil, o que há de discussão aqui em termos legislativo é o seguinte: lembra aquele projeto 6960, os portugueses costumam dizer que enquanto o terceiro e o devedor não obtém a anuência do credor, a assunção de divida ela é ineficaz em relação ao credor. Para muitos a ausência de consentimento não seria um fator de validade e sim um fator de eficácia e, conseqüentemente o que muitos afirmam é que enquanto não houver a anuência do credor, a natureza jurídica do acordo entre o terceiro e o devedor seria de promessa de liberação. Porque para promessa de liberação virar assunção de divida é preciso que haja concordância do credor para que surja a relação entre o credor e o terceiro. O tal projeto 6960 acrescentaria um §1º ao artigo 299 e aí o projeto diz, contra essa tendência dos portugueses, o projeto diz que enquanto não houver a anuência do credor, haveria solidariedade passiva entre o devedor originário e o terceiro, não seria promessa de liberação. Quer dizer, o objetivo do projeto é resguardar o credor, quando ele não anuiu com a solidariedade, ele não seria prejudicado. Só que os especialistas criticam o projeto porque se a não anuência gerar solidariedade, o credor não vai concordar nunca mais com a assunção de divida. Quer dizer, seria um fator de desestímulo, de desencorajamento a anuência do credor para a assunção de divida. 341 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Na verdade, nós não temos hoje esse problema legislativo, mas temos um potencial problema no futuro caso o projeto venha a tona da maneira como se encontra. Nós não temos previsão legal, os doutrinadores em geral, os portugueses principalmente que enfrentam o tema, afirmam nesse sentido, que seria promessa de liberação e o projeto traz a solidariedade. Bom, tem um problema em relação às garantias, é o seguinte: como a assunção de divida gera sucessão, a principio, a relação jurídica permaneceria a mesma, inclusive com as garantias. Tem um Enunciado sobre o tema que é Enunciado 352, a primeira parte não gera muita polemica, a doutrina é muito firme nesse sentido, e diz: com a assunção de divida cessam eventuais garantias prestadas por terceiros. Claro, desde que o terceiro não venha anuir com a assunção. Então, cessaria a fiança, por exemplo, se o imóvel hipotecado tivesse sido oferecido por um terceiro também cessaria a hipoteca. Parece fazer sentido por quê? Porque o terceiro se comprometeu a resguardar, a garantir o cumprimento da prestação por aquele devedor. Não seria razoável que a mudança no devedor sem a anuência do terceiro garantidor propiciasse a subsistência daquela garantia. Bom, problema maior diz respeito as garantias prestadas pelo próprio devedor. Olha só: nós temos o artigo 300: salvo a sentimento expresso do devedor primitivo, consideram-se extintas a partir da assunção da divida as garantias especiais por ele originariamente dadas ao credor. Tem duas correntes aqui: tem uma primeira posição defendida pelo Caio Mário e Venosa. Para eles essas garantias especiais a que se refere o artigo 300 diriam respeito a eventual garantia fidejussória ou eventual garantia real prestada por terceiro. Ou seja, se o próprio devedor oferecesse um imóvel em hipoteca, para essa primeira corrente, aquela garantia real ela subsiste. Essa posição do Caio Mário e Venosa não traz nada de novo em relação a questão do terceiro, porque na garantia fidejussória em relação ao fiador, a garantia é prestada por um terceiro. A tendência da doutrina vem pela segunda corrente que consta no Enunciado 352, parte final: já as garantias prestadas pelo devedor primitivo somente são mantidas no caso em que este concorde com a assunção. Ou seja, o que a doutrina vem reafirmando aqui, não é unânime, mas é uma tendência, é no sentido de que as garantias oferecidas pelo devedor se extinga caso o devedor não venha a anuir em relação a subsistência de tais garantias. Quer dizer, eventual hipoteca oferecida pelo devedor, cessa no caso de assunção de divida, caso ele não venha a anuir com a subsistência daquela garantia. Ou seja, a própria fundamentação o Enunciado 352 afirma na verdade essas garantias especiais oferecidas pelo devedor seriam toda e qualquer garantia oferecida pelo devedor que não a garantia geral que seria a garantia em relação a seu patrimônio. Então, toda e qualquer garantia superior a garantia geral, estaria abrangida no artigo 300. Nesse sentido nós temos o Carlos Roberto Gonçalves, Tepedino, Flávio Tartuce e o José Roberto de Castro Neves, além do Enunciado 352. 342 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Quer dizer, nós teríamos aqui uma hipótese sui generis em que nós teríamos sim sucessão, em que não se presume a subsistência das garantias prestadas pelo próprio devedor dada a mudança no pólo passivo da relação obrigacional. Quer dizer, em termos práticos se formos pensar em termos de advocacia, o credor tem que tomar cuidado em anuir com a assunção de divida, ele deve buscar o consentimento expresso do devedor em relação a eventuais garantias por ele oferecidas para escapar dessa controvérsia. Uma última observação, em relação aos privilégios, não há duvida que os privilégios subsistem porque eles decorrem da natureza do crédito. Quer dizer, são privilegiados, por exemplo, crédito trabalhista, crédito fiscal, os privilégios decorrem da natureza do crédito e não do acordo de vontades. Então, como é a própria natureza que impõe o privilegio a assunção de divida não afasta, não descaracteriza o privilégio anteriormente incidente. Cuidado também, o assuntor ele responde civilmente por eventual violação dos deveres anexos praticados pelo devedor originário, sabendo-se, inclusive, veremos um pouco mais adiante, que a violação dos deveres anexos configura inadimplemento contratual e o assuntor responde por eventual danos causados. Então, vamos mudar de assunto e começar a tratar de pagamento. Bom o código civil em relação ao pagamento começa a tratar do tema no artigo 304 e seguintes. O código começa logo definindo quem deve pagar. É claro que o código civil não perdeu tempo em afirmar que cabe pagamento ao devedor, é evidente. O que o código começou a delinear nesses artigos é a questão do pagamento pelo terceiro. Aqui, é preciso nos lembrarmos que em relação ao pagamento pelo terceiro é preciso diferenciar o terceiro interessado do terceiro não interessado. Para se qualificar como um terceiro interessado é preciso que se tenha interesse jurídico e econômico, e como hipóteses claras como terceiros interessados, nós temos o artigo 346 que traz hipóteses clássicas de terceiros interessados. O artigo 346 trata de sub-rogação legal, por exemplo, uma das hipóteses ali prevista é o adquirente do imóvel hipotecado, ele é um terceiro interessado em pagar a divida do alienante. Ele tem interesse em pagar a vivida para que? Para afastar a possibilidade de discussão judicial, o fiador também é um terceiro interessado. *39:15* Enfim, tratando do pagamento pelo terceiro interessado, nós temos o artigo 304, caput, então já vou sugerir a remissão do artigo 304, caput para o artigo 346 porque com essa remissão o que já fica claro? Que quando o terceiro interessado efetua o pagamento, por força de lei ele se sub-roga na posição do credor. Qual o efeito prático disso? Subrogação implica em integrar a mesma relação jurídica, ou seja, sucessão no pólo ativo, então se tem um débito de 30 mil e o terceiro interessado paga o credor, 343 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho o terceiro interessado por força de lei vai se sub-rogar na posição do credor. Sucessão no pólo ativo com os efeitos práticos que já sabemos, quer dizer, todas as características da relação jurídica subsistirão, as garantias, os juros, toda aquela historia lá. Além do pagamento gerar sub-rogação legal, tem uma outra questão aqui. O artigo 304, caput diz: qualquer interessado na extinção da divida pode pagá-la usando, se o credor se opuser, dos meios conducentes a exoneração do devedor. O que é isso? Pagamento em consignação, quer dizer, se o credor se recusa a receber o pagamento pelo terceiro, o terceiro pode se valer dos meios conducentes a exoneração do devedor, ou seja, pagamento em consignação. Eu talvez fizesse remissão para o artigo 1335 que trata de hipótese em que cabe a consignatória. Tem outra hipótese de aplicação desse artigo 304, pagamento em consignação é a hipótese mais lembrada, mas vamos supor que o devedor esteja em mora. Lembra daquela história da purgação da mora? Artigo 401, aplicando o artigo 304, parte final o que podemos afirmar? Que o terceiro interessado pode purgar a mora do devedor porque a purgação também gera a exoneração do devedor. Então, sugiro também a remissão do artigo 304, caput para o artigo 401, I que prevê a purgação da mora pelo devedor. Aliás, também outra observação, porque estamos começando a ver pagamento pelo terceiro e eu sugiro a remissão de toda essa sistemática de pagamento pelo terceiro para o artigo 877. Porque o terceiro pode pagar e depois alegar que na verdade pagou por erro, ele não tinha intenção de ter pago, pagou por erro. Quando alguém paga por erro, paga indevidamente, a principio vamos aplicar a lógica do pagamento indevido e aí é aplicável o artigo 877 que diz: aquele que voluntariamente pagou indevido, incumbe a prova de tê-lo feito por erro. Então, para que esse terceiro que paga possa obter a repetição, ele vai ter que provar o erro, a presunção do código é no sentido de que tivemos aqui um pagamento pelo terceiro e, portanto não suscetível de repetição direta. O que pode haver em alguns casos é o direito de regresso. É claro que em termos práticos vai ser muito difícil o terceiro interessado provar que pagou por erro porque na verdade ele tinha um interesse jurídico em cumprir a prestação. Não é que não seja aplicável, mas em termos práticos haverá uma dificuldade probatória muito maior. Então, terceiro interessado, consignação ou purgação da mora e ao mesmo tempo sub-rogação. No §único do artigo 304, cuidado aqui com esse dispositivo, ele trata da hipótese do pagamento pelo terceiro não interessado em nome do devedor. Toda a doutrina, a exceção do Caio Mário, já afirmava no código de 16 que quando o terceiro não interessado paga em nome do devedor, ele não tem direito de regresso, praticaria um ato de liberalidade. 344 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Essa posição foi extremamente reforçada com a parte final do §único do 304, que é novidade e fizemos menção a esse artigo agora pouco, diz o §único: igual direito cabe ao terceiro não interessado se o fizer em nome e a conta do devedor, salvo oposição deste. A novidade que o código agora traz é o devedor se opor ao pagamento pelo terceiro não interessado em nome do devedor, porque essa alteração? Razão de ordem moral. Justamente por se tratar de liberalidade, o devedor pode ter razão de ordem moral para se opor ao pagamento pelo terceiro nesse caso. Cuidado aqui! Imaginem que o devedor se valendo deste dispositivo se oponha ao pagamento pelo terceiro nessas circunstancias e ao mesmo tempo em que ele se opõe ao pagamento pelo terceiro nessas circunstancias, ele não contesta a divida e não demonstra nenhuma intenção de pagar, abuso do direito. É possível que tenhamos o abuso do direito do devedor em se opor ao pagamento pelo terceiro. Vamos apenas tomar cuidado com essa possibilidade também de abuso do direito de oposição por parte do devedor. Pergunta. Resposta: pode, vamos ver isso agora no artigo 305. Pergunta. Resposta: a questão ganha contorno no artigo 305, pelo seguinte, porque quando o terceiro não interessado paga em nome do devedor ele não tem direito de regresso. Agora, quando o terceiro não interessado, que a sub-rogação pressupõe direito de regresso, o artigo 305 é que trata do pagamento pelo terceiro não interessado que paga em seu próprio nome. Cuidado que isso aqui, pois é cheio de detalhe e em prova objetiva cai muito. O artigo 305 está dizendo que o terceiro não interessado que paga a divida em seu próprio nome tem direito a reembolsar-se do que pagar, mas não se sub-roga nos direitos do credor. Qual é o efeito prático aqui? É que o terceiro quando pagar os 30 mil ao credor, se for um terceiro não interessado que pague em seu próprio nome, ele vai poder exigir 30 mil do devedor. Só que como não há sub-rogação, ele vai poder exigir os 30 mil em uma nova relação jurídica, uma nova relação que se estabelecerá entre o terceiro e o devedor. Ou seja, no artigo 305 haverá direito de regresso sem sub-rogação, entendase sem sucessão, o direito de regresso será exercido numa nova relação e os efeitos práticos nós já sabemos, os juros voltam do zero, prescrição, as garantias se extinguem e assim sucessivamente. Vamos pensar aqui o seguinte: o que justifica a sub-rogação no artigo 304? É o interesse jurídico do terceiro que justifica a sub-rogação, quando não houver 345 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho interesse jurídico e o pagamento for pelo terceiro não interessado surgirá uma nova relação jurídica. E muito cuidado porque esse artigo 305 comporta duas exceções: uma primeira exceção ao artigo 305 vem do artigo 347, I que diz: a sub-rogação é convencional, inciso I quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos. Ou seja, pode o principio da autonomia privada propiciar a sub-rogação no caso do artigo 305, então salvo acordo em contrário. Se houver acordo em contrário haverá sub-rogação convencional. Outra exceção está no artigo 1368, está dentro do capítulo da propriedade fiduciária, que é a alienação fiduciária, diz lá que o terceiro interessado ou não que pagar a divida se sub-rogará de pleno direito no crédito e na propriedade fiduciária. Regra especial, sugiro a remissão do artigo 305 para essas duas exceções. Cuidado aqui com um detalhe em relação ao artigo 307. A regra em si é muito simples, ela basicamente diz que se o pagamento importa em transmissão da propriedade, é preciso que aquele que pague tenha a possibilidade de alienar o bem. Ou seja, se o terceiro que paga não é o proprietário, não se admite a alienação a non domino no direito brasileiro. Então diz lá: só terá eficácia o pagamento que importar em transmissão da propriedade quando feito por quem possa alienar o objeto em que ele consistiu. Cuidado aqui porque essa regra tem que ser interpretada em harmonia com o artigo 1268, tem duas observações aqui em relação ao artigo 1268. Vamos ver primeiro o caput. O artigo 1268, que trata especificamente de bem móvel, traz uma exceção a lógica da alienação a non domino no direito brasileiro, especifico para bem móvel. Porque pela regra geral, como ninguém pode transferir mais direitos do que tem, e se o alienante não é dono, ele não pode transferir a propriedade. Aí o artigo 1268 diz assim: feita por quem não seja proprietário a tradição não aliena a propriedade, exceto se a coisa oferecida ao público em leilão ou em estabelecimento comercial for transferida em circunstancias tais que ao adquirente de boa fé, como a qualquer pessoa o alienante se afigurar dono. O que o dispositivo estabelece é que nessas hipóteses aí previstas, se admite a alienação a non domino de bem móvel, se alguém adquire um bem móvel em estabelecimento comercial ou leilão, em circunstancias que façam presumir que o alienante era dono, o artigo 1268 transfere a propriedade ainda que a alienação tenha sido a non domino. Vejam que se trata de uma exceção a lógica de que ninguém pode transferir mais direitos do que tem, exceção essa que se embasa em teoria da aparência, principio da confiança. Então, qual é a confusão que o examinador pode fazer aí? Alguém adquire a non domino um bem móvel com base no artigo 1268, parte final e, ato contínuo, 346 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho efetua o pagamento transferindo a propriedade desse bem adquirido. O pagamento é válido porque a alienação anterior apesar de ser a non domino gerou efetivamente a transferência de propriedade. Observação: artigo 1268, caput é especifico para bem móvel. Outro cuidado em relação ao §1º do artigo 1268, também aplicável ao artigo 307. Esse §1º do artigo 1268 ele seria aplicável por analogia ao artigo 307 mesmo em se tratando de imóvel. Porque o §1º aplicável ao artigo 307 traria a chamada póseficacização do pagamento e o que seria isso? Aquele que efetua o pagamento a non domino vem posteriormente adquirir a propriedade sobre aquele bem. Quer dizer, no momento em que ele efetuou o pagamento ele não era dono, mas 05 dias depois ele adquire a propriedade sobre aquele bem. A aquisição superveniente da propriedade gera a pós-eficacização do pagamento, quer dizer, convalida o pagamento anteriormente efetuado a non domino. Resumindo qual seria aí a hipótese? Terceiro quando paga não é o dono, no momento em que ele transfere a propriedade efetuando o pagamento ele não é o dono e aí 05 dias depois daquele pagamento efetuado a non domino ele vem a adquirir a propriedade sobre aquele bem. Essa aquisição superveniente da propriedade convalida o pagamento anteriormente efetuado. Acho que vale a pena a remissão aí para esses dispositivos. Pergunta. Resposta: exatamente, é a hipótese lá do §1º do artigo 1268 aplicável aqui no artigo 307 e aqui em relação ao §1º a doutrina sustenta que vale tanto para bem móvel quanto para imóvel. Vamos dar uma olhada na questão envolvendo o pagamento feito ao credor putativo, artigo 309. Credor putativo é o credor aparente, o irmão gêmeo do credor (exemplo da doutrina), o brilhante falsificador de um titulo, o sujeito faz uma falsificação brilhante de um titulo e se apresenta como atual portador, esse seria o credor putativo. Claro que aqui nós temos dois interesses em conflito, nós temos o interesse do devedor que paga de boa fé e temos os interesses do verdadeiro credor. Ponderando esses dois interesses, qual é a solução legal? O artigo 309 diz que o devedor se exonera, há uma forte influencia aqui da teoria da aparência. Quer dizer, o pagamento feito ao credor putativo, ao credor aparente produz os mesmos efeitos em relação ao devedor como se o pagamento tivesse sido ao credor real (teoria da aparência). Devedor se exonera, principio da confiança. E o credor real vai poder exigir do credor putativo o que indevidamente recebera. (artigo 876 que trata do pagamento indevido). Na prova isto está tudo certo, mas na prática o credor real fica sem receber porque o credor putativo, normalmente é um 171. Mas em termos dogmáticos, ele vai efetuar o pagamento ao mandatário putativo e se exonerará. porque o artigo 3º trata do absolutamente incapaz. se o pagamento for feito ao relativamente incapaz. principio da confiança. a questão importante aqui é a seguinte: o código fala apenas em pagamento feito ao incapaz. ele não diferenciou o relativamente incapaz. pagamento feito ao credor incapaz. o devedor só se exonera nos termos do artigo 310. Qual seria a diferença de tratamento aí? Em relação ao pagamento feito ao absolutamente incapaz. do absolutamente incapaz. por exemplo. o devedor vai se exonerar não apenas no caso do artigo 310. Agora. Colocou duas situações distintas na mesma situação e é preciso aqui um tratamento diferenciado. Data: 25/11/08 Aula 13 . diz lá que não vale o pagamento cientemente feito ao credor incapaz de quitar se o devedor não provar que em beneficio dele efetivamente reverteu. O que eu faria aqui? Do artigo 310 para diferenciar eu jogaria a remissão para o artigo 3º combinado com o artigo 310. Imaginem que o credor receba aquele crédito através de uma imobiliária. só para fechar qual a remissão que sugiro? Porque ninguém vai lembrar disso tudo na prova é impossível. Artigo 310. Não há duvida na doutrina que o artigo 309 também se aplica no caso de pagamento feito ao mandatário putativo do credor. Faria outra remissão para o artigo 4º (que trata dos relativamente incapazes) para o artigo 310 e para esses artigos que acabamos de ver. Fim da aula. ratificação pelo assistente. o próprio garoto ao atingir a maioridade ratificar o ato. eu faria do próprio artigo 310 para o artigo 3º combinado com o artigo 310. legitima expectativa. mas também no artigo 180 (lembra da historia do garoto entre 16 e 18 que oculta a própria idade) ele vai se exonerar se pagar ao relativamente incapaz nesse caso.347 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho ponderação de interesses a nível infraconstitucional. Outra hipótese no artigo 176. Este artigo 310 está em harmonia com o artigo 181(vejam em casa). Porque aí vamos lembrar que em relação aos relativamente incapazes nós temos todas essas outras hipóteses que permitiriam a liberação do devedor. Outra hipótese no artigo 172. só que o devedor não está sabendo de nada. e o devedor vem pagando aquele crédito ali há 03 anos para a imobiliária e na verdade o credor rescinde o contrato com a imobiliária. Então. impõe a observância. Nós teríamos. Então. não é isso? Tem outro artigo que também é muito lembrado. a Constituição no artigo 184. o transcurso do tempo ao gerar o esvaziamento ou a depreciação do valor monetário constante do título. algum tempo atrás. a depreciação monetária em decorrência do transcurso do tempo seria suportada pelo credor. que é previsto no artigo 315. Artigo 315 diz lá: as dívidas em dinheiro deverão ser pagas no vencimento em moeda corrente e pelo valor nominal. Surge aqui uma questão que é a seguinte. costumam perguntar em provas orais ou objetivas. Então. na verdade o principio do valorismo monetário. era praxe a celebração de contratos com as chamadas cláusulas de escala móvel. se faz presente não apenas nos artigos subseqüentes. o princípio do valorismo monetário. que é uma exceção a regra na primeira parte do artigo 315. Vejam. porque vejam que o artigo 315 diz que no caso de divida em dinheiro. como diz o artigo 315 que diz: adota-se o principio do nominalismo salvo o disposto nos artigos subseqüentes. pelo principio do nominalismo monetário. adotado as últimas instancias. que o nominalismo adotado as últimas instancias. Pensando principalmente em questões de ordem mais objetiva. A cláusula de escala móvel basicamente representa a disposição contratual que contempla a correção do valor originariamente pactuado de acordo com variações de índices de preços ou aspectos de natureza . principio do equilíbrio econômico. O exemplo mais claro do valorismo monetário. na verdade se manifesta não apenas nos artigos subseqüentes.. Percebam inclusive. a preservação do valor real constante do título. Se aplicado o nominalismo monetário. salvo o disposto nos artigos subseqüentes.348 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Vamos prosseguir com alguns aspectos importantes a respeito do pagamento. Artigo 184 que prevê o valorismo monetário ainda que no caso de desapropriação sanção. então na verdade esse principio do nominalismo monetário. o artigo 184 da Constituição. lembra aquela desapropriação sanção em que o pagamento se dá através de pagamento de divida agrária? Mesmo naquela hipótese de pagamento através de título de divida agrária. se adotadas as últimas instâncias. propiciaria enriquecimento sem causa. Percebam que o principio do nominalismo monetário. ele seria incompatível com o principio do equilíbrio econômico dos contratos que é um dos novos princípios que veremos mais adiante. é cada vez mais mitigado pelo principio do valorismo monetário. portanto com o nominalismo monetário uma distorção do sinalagma. como diz o artigo 315. lei 6899/81 há imposição de correção monetária. dificilmente em provas dissertativas: diante do suposto principio do nominalismo. mas também em legislações extravagantes. lei 6899/81 que prevê a correção monetária a ser fixada pelo Juiz independentemente de pedido nesse sentido. inclusive uma exceção ao principio da inércia da tutela jurisdicional.. mesmo na hipótese do artigo 184. quer dizer. O artigo 315 traz o chamado principio do nominalismo monetário. a divida vai ser paga em moeda corrente pelo valor nominal constante do título. seria suportado pelo credor. as partes poderiam convencionar o aumento progressivo. o artigo 316 estaria contemplando a possibilidade das chamadas cláusulas da escala móvel. mas acho que todos tem uma idéia aqui de que na medida em que a escala móvel está atrelada ao principio da autonomia privada. Então. mas o efetivo aumento real de prestações sucessivas e a idéia de aumento real escaparia ao âmbito das chamadas cláusulas de escala móvel. Ao passo que no artigo 316. Porque a cláusula de escala móvel (veremos com calma mais adiante). Diz o artigo 316: é licito convencionar o aumento progressivo de prestações sucessivas. Resposta: isso. Discordando dessa posição. como diz o dispositivo. ela não é imune a eventual revisão judicial. sustentam esses autores. o artigo 316 do código civil contempla a cláusula de escala móvel. na verdade a cláusula de escala móvel tinha por motivo mitigar o nominalismo monetário a luz do principio da autonomia privada. A incidência da correção recorrente da cláusula de escala móvel se operaria automaticamente. Então.349 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho cambial. A cláusula de escala móvel busca necessariamente o que? A correção e o artigo 316 não fala em correção. ao passo que a correção monetária se opera ex legis. Então. Então. ele fala em aumento progressivo de prestações. desde que ocorrido um fato subseqüente que venha a alterar o sinalagma originariamente pactuado. elas buscavam estabelecer correção através de um determinado índice previsto pelas partes e a incidência dessa correção ela se daria automaticamente. Percebam que a principal diferença entre a cláusula de escala móvel e a correção monetária qual é? É que a chamada cláusula de escala móvel deriva do principio da autonomia privada. Pergunta do aluno. quer dizer. Na medida em que a questão da correção monetária foi se solidificando como matéria de ordem pública. E aí há um segundo argumento defendido por esses autores e essa posição é minoritária. seria premissa a aplicação do artigo 316 a ocorrência de uma circunstancia fática posterior. só que evidentemente essa cláusula de escala móvel. Nesse sentido o Carlos Roberto Gonçalves e Gustavo Tepedino dentre outros. há na verdade essa tendência no direito contemporâneo. a tendência foi cada vez mais impropiciar o relativo esvaziamento das chamadas cláusulas de escala móvel. Então. Por que estou ressaltando isso? Porque para a maioria da doutrina. a autonomia privada ela precisa ser ponderada a luz de outros . nós temos a Judith Martins Costa que é acompanhada pelo Christiano Chaves e pelo Nelson Rosenvald. na verdade o que o artigo 316 permite é que as partes possam préestabelecer não apenas a correção do valor originariamente pactuado. que tenha o condão de alterar o sinalagma originariamente acordado. na medida em que a autonomia privada deixa de ser um valor absoluto e passa a ser um valor função. mas há um segundo argumento que é o seguinte: as chamadas cláusulas de escala móvel. . na ausência de regulamentação especifica. Pergunta do aluno. a regra geral sem dúvida. Resposta: exatamente isso que eu ia mencionar aqui. em relação ao artigo 316.350 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho princípios no conceito atual. Então. ela busca apenas a manutenção do sinalagma originalmente acordado. percebam que este dispositivo já estabelece um limite ao princípio da autonomia privada no que diz respeito a chamada cláusula de escala móvel. a possibilidade de reajustes aí. esses autores afirmam que o artigo 316 não está contemplando correção. buscando estabilidade econômica. §1º da lei 10192/01 que instituiu a política econômica concernente ao plano real. Esse dispositivo prevê a nulidade de qualquer reajuste em período inferior a 1 ano. a lei 10192 estabelece um limite de ordem pública por razões de ordem econômica. Pergunta do aluno. que é de ordem pública. Resposta: a grande critica aqui da Judithe e do Rosenvald é justamente isso. tem uma legislação especifica. sem dúvida alguma. Resposta: em tese sem duvida alguma não. mas é claro que é preciso verificar se há alguma legislação especifica em relação a construção civil. Resposta: isso. nós temos essa nova matéria. é o artigo 2º. quer dizer. quer dizer. Agora não sei te afirmar se tem ou não uma regra especifica em relação a construção civil. Pergunta do aluno. ele está contemplando verdadeiro aumento real do padrão originariamente acordado e o aumento fugiria a ótica da correção. ele fala em aumento. a luz. na verdade a correção monetária vem em harmonia com a vedação ao enriquecimento sem causa. buscando a desindexação da economia. Já o artigo 316 ele não fala em correção. em harmonia com o principio do equilíbrio econômico. então sem dúvida que a cláusula de escala móvel ela pode ser revisada judicialmente a luz do principio do equilíbrio econômico. que diz respeito a questão de política econômica. Então. ela busca evitar a corrosão do valor monetário no transcurso do tempo em relação ao credor. Pergunta do aluno. Só que a utilização desse índice não torna a cláusula imune em eventual revisão judicial. Então. então se apegando a literalidade do dispositivo. Então. na verdade a correção ela não busca um reajuste efetivamente. o que ela busca na verdade é preservar aquele valor originariamente pactuado que seria corroído a luz do principio do nominalismo monetário. nada impede que as partes se convencionem um determinado índice que não aquele previsto em lei. porque a correção monetária ela não busca um aumento. principalmente do conceito da onerosidade excessiva e da lesão. a lei 10192. que se infiltra no principio da autonomia privada. matéria inclusive de ordem pública. diz lá: efetuar-se-á o pagamento no domicilio do devedor. porque sem duvida que essa presunção relativa é um resquício do código de 16. salvo se resultar da lei. eventualmente em dívidas fiscais é possível a exceção a sistemática da divida quesível. o pagamento feito ao empregado ou ao empreiteiro pelas próprias circunstancias normalmente se dá no próprio local da atividade desenvolvida ou no domicílio do devedor. principalmente em provas objetivas. . em relação às circunstancias. tem um exemplo que a doutrina costuma trazer em relação a essa exceção. Os exemplos previstos na legislação basicamente envolvendo contratos de importação e exportação. é a chamada nulidade da cláusula ouro ou do pagamento em moeda estrangeira. 1ª parte e o código diz “ou das circunstâncias”. são as exceções a esse artigo 318 que são: artigo 1º da lei 10192/01. Então.351 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Outra questão que vou enunciar de maneira bem objetiva. o artigo 318 proíbe o pagamento em ouro ou moeda estrangeira. Um exemplo também trazido pela doutrina. O mais importante para nós aqui. Lugar do pagamento: vamos. salvo se as partes convencionarem diversamente ou se o contrário resultar da lei. antes de mais nada. Fiquem atentos em provas objetivas porque o examinador acaba trazendo uma dessas exceções nessas hipóteses em que é admissível pagamento em moeda estrangeira. em relação as dividas fiscais plenamente admissível que o poder público eleja um local do pagamento diverso do domicílio do devedor. então o que muitos autores afirmam é que essa presunção relativa do código é absolutamente divorciada com a dinâmica das relações privadas contemporâneas. Então. pela própria natureza da obrigação. Outra exceção é em relação a natureza da obrigação. o pagamento se dá no próprio local do estabelecimento excepcionando a regra do artigo 527. quer dizer. nos recordar do seguinte: em relação ao lugar do pagamento as dívidas podem ser quesíveis ou portáveis. por exemplo. por exemplo: em relação a aquisição de ingressos para determinado espetáculo teatral. ainda na lei 9069/65 e por último no artigo 6º da lei 8880/94. em regra. da natureza da obrigação ou das circunstancias. No direito brasileiro. contratos de câmbio e também contratos envolvendo arrendamento mercantil com recursos captados no exterior. o artigo 327 traz a presunção relativa de que as dívidas são quesíveis. Porque em 1916. era comum o credor e os seus cobradores baterem de porta em porta para receberem o crédito do seu respectivo patrão. temos ainda exceções no decreto lei 857/69. portáveis no domicilio do credor. Quesíveis no domicilio do devedor. Inclusive a doutrina critica muito essa presunção relativa prevista no código. Só que a dinâmica das relações privadas hoje é absolutamente distinta. corresponde a tradição real. a inércia prolongada do titular de uma prerrogativa pode despertar em outrem uma legítima expectativa e aí nesse caso aplicável a figura da supressio que é justamente a hipótese do artigo 330. tradição entenda-se tradição real. sem duvida chama muito a atenção aqui. supressio não parece renuncia tácita? . No que inspira o artigo 330? Na supressio que todos nós sabemos é uma decorrência do principio da boa fé objetiva. porque o artigo 330 diz que faz presumir renúncia do credor. Então. entenda-se prestações que devam necessariamente serem cumpridas no imóvel. Agora. necessariamente há de ser cumprida no local do imóvel. Bom. a entrega das chaves. imprecisa. O artigo 330. inclusive dentro das modalidades. Quer dizer. se eu contrato alguém para trocar o piso do meu apartamento. portanto. Diz o artigo 330: o pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renuncia do credor relativamente o previsto no contrato. simbólica da entrega das chaves. então qual é a idéia básica de supressio? A supressio representa a supressão de uma prerrogativa em decorrência da inércia prolongada do seu respectivo titular. Porque. O artigo 330 é um dispositivo extremamente importante. A doutrina aqui é bastante firme no sentido de que a redação foi demasiadamente vaga. tanto para provas objetivas quanto para dissertativas. sem duvida aplicável o artigo 328. aluguel. essa tradição a que se refere o artigo 328. a mais conhecida é a tradição ficta simbólica. não é uma prestação relativa a imóvel? E vejam que em relação a aluguel não necessariamente aplicável o artigo 328. caso de tradição ficta inaplicável o dispositivo. por exemplo. Porque vejam. percebam é possível que tenhamos tradição ficta do imóvel. Quer dizer. não será aplicável necessariamente o artigo 328. O artigo 330 diz que o credor depois de receber 4 anos em Niterói não pode mais exigir o pagamento no Rio de Janeiro. Cota condominial. A supressio lembra o que? Supressão. percebam que quando o legislador diz “tradição do imóvel far-se-á no lugar onde situado o bem” em que pese o legislador não ter restringido. E o código diz ainda “ou em prestação relativa a imóveis”. Vamos supor que tenhamos um contrato de locação que o local acordado para o pagamento tenha sido Rio de Janeiro. Percebam que no caso de tradição ficta. não necessariamente aplicável o artigo 328. Tem um detalhe aqui. quando o artigo 328 fala em prestação relativa a imóveis. também é uma prestação relativa a imóvel. far-se-á no lugar onde situado o bem. Só que há 4 anos o locatário vem pagando e o locador vem recebendo os alugueis em Niterói.352 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho O artigo 328 traz uma regra especial que excepciona. que é a prestação relativa ao imóvel. o artigo 327 e diz o artigo 328 se o pagamento consistir na tradição de um imóvel ou em prestações relativas a imóveis. Há uma primeira posição. Inclusive a renúncia tácita existe há muito tempo. o que está por detrás da pergunta é a duvida se o artigo 330 é regra cogente ou dispositiva. Então. Bom. essa lógica parece inaplicável em contrato de adesão por força do artigo 424. inclusive no direito de família a questão da discussão da renuncia tácita dos alimentos. Ele escreve sobre a questão do pagamento naquela obra que é coordenada pelo Gustavo Tepedino. quer dizer. Percebam que o Celso Quintela não chega a trabalhar essa questão especifica. a atenção primordial do ordenamento jurídico se dirige a quem? Ao declaratário. E o Celso Quintela escrevendo sobre o tema sustenta que a regra é dispositiva e. porque nem todos os manuais tratam do tema e não temos ainda decisões consolidadas sobre a questão. Por isso é até criticável a redação do artigo 330 quando diz que faz presumir renúncia. Quando se fala em supressio. quer dizer. está se focando na vontade de quem? Do renunciante. ao destinatário da vontade. as cláusulas normalmente dizem que o recebimento em local diverso é mera liberalidade não vinculando situações futuras. Porque na medida em que a boa fé objetiva busca a legitima expectativa. só que não é a mesma coisa. Quer dizer. porque parece sugerir renuncia tácita quando num ambiente de boa fé objetiva muito melhor do que falar em renuncia tácita é falar em supressio. mas ainda que venhamos a seguir essa posição. é um equívoco técnico falar que supressio é renúncia tácita. que é defendida pelo Celso Quintela. o que busca o artigo 330 é a proteção da confiança da legítima expectativa que sem dúvida alguma é matéria de ordem pública. a inércia prolongada gera uma presunção de que o renunciante não tem a intenção de exercer uma determinada prerrogativa. E aí desde logo vamos enfrentar a seguinte questão: é praxe a existência de cláusulas contratuais que tenham por objetivo afastar o artigo 330. não podemos afirmar que hoje ela é amplamente dominante. o objetivo primordial da supressio é a proteção da legitima expectativa de terceiro.353 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Parece. supressio sem dúvida traz um enfoque diverso da lógica da renuncia tácita. Quando se fala em renuncia tácita. é a posição inclusive adota no código civil interpretado do Gustavo Tepedino. a regra é cogente porque inspirada no princípio da fé objetiva. Só que a posição que tende a predominar. mas a posição que tende a ser predominante é defendida pela Judith Martins Costa. a renuncia tácita foca a atenção do ordenamento jurídico em relação ao renunciante. Quer dizer. não pode ser interpretado aqueles textos da parte geral. Diz o artigo 424: nos contratos de adesão são nulas as cláusulas que estipule a renuncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio. portanto afastável pela vontade das partes. O argumento é bem simples. Essa segunda posição defende. portanto o artigo 330 é regra cogente. . Tem duas correntes sobre o tema. é excepcionado pelo chamado termo moral que é aplicável quando a natureza da prestação for incompatível com a sua exigibilidade imediata e para lembrar do termo moral. Diz o artigo 134 que os negócios jurídicos entre vivos sem prazo são exeqüíveis desde logo. não existia. Só que esse artigo 331. inaplicável o principio da satisfação imediata. sem prejuízo para o credor. E se o motivo grave decorre de fortuito. na ausência de acordo e na ausência de disposição legal. não tendo sido ajustada época para o pagamento pode o credor exigi-lo imediatamente. vale a remissão aí para o artigo 592 que excepciona o artigo 331 em se tratando de contrato de mútuo. Então. cuidado só com essa peculiaridade da parte final do artigo 329. parte final. Porque o artigo 329 quando diz que o devedor pode efetuar pagamento em outro local sem prejuízo para o credor. elas não serão suportadas exclusivamente pelo devedor como sugere a literalidade do artigo 325 combinado com o artigo 329. O Tepedino traz uma ponderação dizendo: essa parte final do artigo 329 quando diz “sem prejuízo para o credor” não se aplica se o motivo grave for imputável ao credor ou decorrer de fortuito.354 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Tomar cuidado com um pequeno detalhe no artigo 329. claro que se eu sou contratado para fazer uma obra de arte suntuosa em favor de outra pessoa e não há prazo acordado para a entrega da obra. necessariamente externo a princípio. poderá o devedor fazê-lo em outro. parte final. que contempla o principio da satisfação imediata. Então. a natureza e a complexidade da satisfação não se . Pergunta do aluno. salvo se a execução tiver que ser em lugar diverso ou depender de tempo. Resposta: em se tratando de relação de consumo. para o artigo 134. é mitigado. as despesas extras decorrentes de fortuito. Então. o artigo 331 contempla o princípio da satisfação imediata. Então. que é novidade esse artigo. na verdade o artigo 329 quando diz “sem prejuízo para o credor” se conecta a princípio com o artigo 325 que diz presumidamente se as despesas com pagamento e quitação correm por conta do devedor. adota-se o principio da satisfação imediata e como não há situação prevista em lei que excepciona a satisfação imediata. sem prejuízo para o credor e aí vem o Tepedino e afirma: entenda-se se esse motivo grave for imputável ao credor as despesas extras decorrentes da mudança do local do pagamento não serão atribuídas ao devedor nos termos do artigo 325. diz o artigo 329: ocorrendo motivo grave para que não se efetue o pagamento no lugar determinado. sugiro a remissão do artigo 331. devem ser rateadas. sem dúvida alguma. o devedor vai poder efetuar o pagamento em local diverso. Em relação ao tempo do pagamento. se houver um motivo grave. Diz o artigo 331: salvo disposição legal em contrário. vejam bem. o credor a receber antes do prazo acordado? Temos que tomar cuidado aqui. isso está no artigo 397. cabe renuncia e com a renuncia o devedor poderia constranger o credor ao recebimento antecipado. a mora é ex persona. se o credor se recusa. Só que a essa questão se aplica o artigo 133 do código civil que estabelece a presunção relativa de que nos contratos os prazos são estabelecidos a benefício do devedor. o próprio artigo 133 é claro dizendo que a presunção é relativa. tendemos a lembrar só do pacta sunt servanda. o devedor pode se valer do pagamento em consignação.355 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho compadece com a sistemática do artigo 331 e aí nesse caso aplicável o chamado termo moral. Se nós ficarmos presos ao pacta sunt servanda nós afirmaríamos que o devedor jamais poderia impor ao credor recebimento antecipado. Pergunta do aluno. ele traz uma ponderação importante porque vejam: a premissa para a aplicação da satisfação imediata é que as partes não tenham estabelecido data para o pagamento e aí vejam que o artigo 331 diz que se não há data convencionada. §único. Veremos mais adiante que uma das hipóteses da aplicação do artigo 337 é justamente essa hipótese da consignação antecipada e esse juros a que se refere o artigo 337 seriam juros remuneratórios. E aí vejam bem. mas se aplica aqui também os efeitos do artigo 337 que serão aplicáveis aqui com essa consignação antes do prazo acordado. Observação importante aqui sobre esse tema é trazida pelo Arnaldo Rizzardo. o credor pode exigilo imediatamente. é pressuposto a constituição da mora que haja interpelação. Lembram daquela história da mora ex persona que só se constitui mediante interpelação? A mora ex persona se dá basicamente quando não há data certa para o cumprimento da prestação. Outra questão importante aqui é a seguinte: o devedor pode constranger. diz que com o deposito cessam os juros da divida e os riscos. Quando não há data certa. se estivermos diante de uma hipótese em que o prazo é efetivamente estabelecido a benefício do devedor. essa presunção de que o prazo se dá a beneficio do devedor é uma presunção relativa. O artigo 337. Na verdade essa expressão “exigi-lo imediatamente” do artigo 331 tem que ser interpretada em harmonia com o artigo 397. um pouco mais adiante. então quando o artigo 331 diz que o credor pode exigilo imediatamente. porque quando enfrentamos essa questão. . forcejar. Quer dizer. que quando o devedor paga antecipadamente. Agora. entenda-se o credor pode interpelar imediatamente para posteriormente exigir o cumprimento do pactuado. se o prazo se dá a beneficio do devedor.§único. Resposta: vamos ver. tratando do pagamento em consignação. primeiro tem o abatimento proporcional do juros. Claro que a presunção é relativa. como estabelece a presunção do artigo 133. A dúvida é se há abatimento proporcional de juros mesmo que fora do âmbito do CDC. É inquestionável que o prazo do contrato de mútuo ele não se dá apenas a beneficio do mutuário. Quais seriam os argumentos aí para sustentar o abatimento proporcional dos juros. qual era? Era justamente o artigo 133. ele dizia que no mútuo feneratício o mutuário não poderia impor. §2º do CDC. §2º do CDC explicitamente diz que o consumidor pagar antecipadamente tem direito a abatimento incondicional dos juros remuneratórios vincendos. surge até uma questão interessante. Pergunta. sem dúvida alguma. é de trazer insegurança jurídica em homenagem a uma maior equidade. . Resposta: é até uma questão que traz insegurança jurídica que é a questão até que o colega suscitou. Quer dizer. Só que a tendência da doutrina que enfrenta o assunto é sustentar que a solução é a mesma que a do CDC.356 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Vamos supor que ele esteja vendendo um equipamento para mim e o prazo para a entrega do equipamento é de 60 dias. no caso de mútuo feneratício. aliás o mutuário não poderia impor ao mutuante o recebimento antecipado justamente porque o prazo do contrato de mútuo é que gerava a legitima expectativa de lucro para o mutuante. é a questão do pagamento antecipado com abatimento proporcional dos juros. porque o código civil é omisso a respeito do tema. a gente traz uma forte ingerência estatal que traz uma dose indiscutível de insegurança. Quer dizer. O Pontes de Miranda inclusive defendia essa tese. mesmo que fora de relação de consumo. nós teríamos aqui um instrumento significativo de defesa em favor das instituições financeiras porque o prazo sem duvida também se dá a benefício do mutuante. fica claro e evidente no contrato que esse prazo de 60 dias é necessário para que eu comprador consiga um armazém para guardar aquela determinada mercadoria. apesar da redação do artigo 133? Vamos partir do argumento mais abstrato para o mais concreto. Ao contrário. não tem graça. contra o que agora está disposto como matéria de ordem pública. se nós aplicarmos a literalidade do artigo 133. O artigo 52. porque se for CDC o legislador positivou. em nenhum momento ele trata do assunto. Porque é justamente a dilação do prazo que permite ao mutuante obter os lucros decorrentes do empréstimo firmado. tem previsão do CDC. Percebam que um dos argumentos clássicos das instituições financeiras. quando a gente traz para o nosso direito civil a boa fé objetiva. mas também a beneficio do credor e aí nesse caso cai a presunção relativa do artigo 133 e não cabe portanto o pagamento antecipado sem a anuência do credor. princípio da confiança. é claro que nesse caso o prazo estabelecido não se dá apenas a beneficio do devedor. o prazo também se dá beneficio do mutuante. a uma idéia maior de isonomia material. Então olha só. a função social dos contratos. ainda que fora de relação de consumo. no caso de mútuo com juros. está lá no artigo 52. Só que a tendência do nosso direito civil hoje. que diz respeito a aplicação ao artigo 885 e é interessante porque o artigo 885 ele trata da vedação ao enriquecimento sem causa por motivo superveniente. a aplicação por analogia do artigo 1426. E o último argumento.357 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho O argumento mais abstrato seria o principio constitucional da solidariedade. Uma observação aqui importante. o principio constitucional da solidariedade projeta para as relações obrigacionais o principio da boa fé objetiva. se recebe e cobra juros vincendos é abuso do direito. o que o principio constitucional da solidariedade projeta para as relações obrigacionais? O dever de eticidade. mas na medida em que há o pagamento antecipado subsiste risco de inadimplemento? Não e o capital passa a ficar a disposição do credor. então a cobrança de juros vincendos diante do pagamento antecipado é exemplo típico de enriquecimento sem causa por motivo superveniente. então nós teríamos aqui um exemplo de abuso do direito. que o principio constitucional da solidariedade é um dos sub princípios da dignidade da pessoa humana. e por analogia porque esse artigo trata de vencimento antecipado da dívida. Lembramos. em relação ao artigo 333 que traz hipóteses em que se admite o vencimento antecipado da dívida. de lealdade. normalmente o vencimento antecipado decorre de situações em que se evidencia uma dificuldade do devedor em cumprir a prestação. sempre que há um indício ao menos de insolvência nós temos aí um vencimento antecipado da dívida dentro das hipóteses previstas em lei. Ou seja. Sem dúvida alguma essa solução é mais uma daquelas em que nós temos uma forte carga valorativa em prejuízo de segurança jurídica. Vamos ser agora um pouco mais específicos porque esses argumentos são muito vagos. O que justifica a incidência dos juros remuneratórios. como vimos na nossa 1ª aula. Diz o artigo 885 que a restituição é devida não só quando tem havido causa que justifique o enriquecimento. Diz o artigo 1426 que nas hipóteses do artigo anterior de vencimento antecipado da divida não se compreendem os juros correspondentes ao tempo ainda não decorrido. a vedação decorre do principio da boa fé objetiva. por quê? Porque não há uma previsão legislativa especifica vedando essa conduta. . Tem um argumento aqui. Seria uma hipótese típica de aplicação do artigo 885. no CDC se o sujeito recebe antes do tempo e cobra juros vincendos é ato ilícito. o que legitima a incidência de juros remuneratórios? Na verdade são dois aspectos basicamente: o risco do inadimplemento e a remuneração em favor daquele que se encontra desprovido do seu respectivo capital. Então além do principio constitucional da solidariedade outro argumento seria o principio da boa fé objetiva. há uma justificativa plausível para cobrança de juros remuneratórios. mas também se esta deixou de existir. de correção. um pouco mais especifico. Então vejam que quando é celebrado o contrato de mútuo. no código civil. Vejam. Então vejam. E uma das hipóteses de vencimento antecipado da divida. Quer dizer. Só há aqui uma peculiaridade. Pergunta do aluno. Estou aqui fazendo uma defesa da tese do Tepedino e da Judith porque se formos olhar em sentido amplo a conduta culposa também representa ato ilícito. Só que aqui na verdade. Mas sem duvida sua ponderação é oportuna porque talvez aqui fosse justificável até a lógica da tu quoque porque estamos partindo aqui de uma conduta culposa e a conduta culposa dentro da definição do artigo 186 do código civil entra na sistemática do ato ilícito. talvez a intenção seja divorciar a aplicação dessa solução a idéia de torpeza que é a que normalmente inspira a idéia da tu quoque. sem dúvida daria para falar em tu quoque também. quem tem legitimidade para enfrentar o pagamento em consignação? Devedor. No artigo 345 que diz se a divida vencer pendendo litígio . Na tu quoque a conduta é ilícita e na venire a conduta é lícita. no código civil a matéria vem nos artigos 334 a 345 e no CPC artigos 890 a 900. mas se formos olhar de maneira mais ampla. a tu quoque é muito atrelada a idéia de que ninguém pode se divorciar da própria torpeza e aqui não necessariamente se pressuporia a conduta torpe por parte do credor. Quer dizer. quer dizer. olhem só. Resposta: a Judith fala em venire aqui porque essa diferença entre a licitude e a ilicitude nas condutas contraditórias é o que diferencia a venire da tu quoque. Estou sendo aqui parcial para justificar a tese da Judith e do Tepedino. o objeto empenhado é entregue ao credor e o credor dá causa a deterioração do bem. envolvam o direito processual envolvendo pagamento em consignação. a Judith use a expressão venire e o Tepedino também. Mas talvez porque na verdade o perecimento pode ser aqui decorrente de mera culpa. o que se pode aplicar aí? Vamos supor que o credor dê causa a uma deterioração do bem empenhado. Vamos tratar de alguns aspectos concernentes ao pagamento em consignação. nós não teríamos necessariamente a idéia de torpeza que envolve a idéia de tu quoque. por exemplo. Primeira questão. A Judith Martins Costa e o Gustavo Tepedino sustentam que se há o abalo a garantia prestada pelo devedor por fato do credor.358 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Uma das hipóteses está no inciso III que diz lá: se cessarem ou se tornarem insuficientes as garantias do débito fidejussórias ou reais e o devedor intimado se negar a reforçá-la. quer dizer. talvez as questões mais sensíveis. que pode chamar atenção em provas objetivas em relação à legitimação. terceiro interessado e o terceiro não interessado em nome do devedor salvo a oposição do devedor. Sem dúvida o tema é de natureza híbrida. não necessariamente há intenção do credor em prejudicar o devedor. Vamos tratar de alguns aspectos envolvendo direito material. quer dizer. teoria da contradição com a própria conduta. Será que o credor pode exigir o pagamento antecipado? O que esses autores defendem? Venire contra factum proprium. a coisa perece para o dono. Porque vejam. Outra conseqüência nos contratos bilaterais. Então. qual é o objetivo desse credor litigante. até que momento se admite. Isso nos remete a que tema? Isso tem tudo a ver com a exceção de contrato não cumprido e o outro efeito a transferência dos riscos. temos 3 credores disputando a qualidade creditória o A. Quer dizer. só cuidado que o examinador na prova pode juntar as duas coisas numa única questão. Segunda questão: quais são os principais efeitos. Uma questão importante. Só que o que hoje vem se sustentando é que na verdade se admite a consignação enquanto a prestação for útil ao credor. o artigo 345 prevê a hipótese em que um dos credores litigantes tem legitimidade para requerer a consignação. essa regra tem que ser interpretada em harmonia com o artigo 330. Então. Quer dizer. cabe a consignação do pagamento? Havia uma posição clássica que afirmava que só seria admissível a consignação até a propositura da ação de resolução do contrato pelo credor. que é aquela da supressio. na obrigação de dar e se há perecimento sem dolo ou culpa o que nós já sabemos? Res perit domino. eventuais garantias enfim o acessório segue o principal. . Só um cuidado com uma pegadinha boba aqui: o artigo 337 diz que o depósito deve ser requerido no lugar do pagamento. Com a extinção da obrigação. B e o C. Sem dúvida o artigo 345 tem que ser interpretado junto com o artigo 344 e com o artigo 335. cláusula penal. depois de proposta a ação de resolução percebam. o consignante passa a poder exigir do consignatário o cumprimento da prestação oposta. V que prevê como uma das hipóteses de consignação a hipótese em que há litígio sobre o objeto do pagamento. as principais conseqüências do êxito na pretensão consignatória? O principal efeito sem dúvida alguma é a extinção da obrigação. até a tradição a coisa pertence ao devedor. anteriormente a resolução. naquele caso da supressio a consignação deve ser efetuada no local de pagamentos anteriormente efetivados. ou seja. aplica-se o principio da gravitação jurídica. mas aquelas posteriores seriam descabidas. cessão juros. o objetivo obviamente é evitar que o devedor venha a efetuar o pagamento diretamente a qualquer dos demais credores. poderá qualquer deles requerer a consignação. E o artigo 345 no código civil diz que o A tem legitimidade para requerer a legitimação pelo devedor. os riscos são suportados pelo devedor com o depósito e com o respectivo êxito na pretensão consignatória o depósito gera a transferências dos riscos. até quando. ou seja. a mera propositura da ação de resolução pelo credor não afasta por completo a possibilidade de consignação pelo devedor caso o credor se recuse a receber aquelas prestações subseqüentes. É claro que quando o artigo 337 diz “lugar do pagamento”. Quer dizer. quer dizer. até caber a consignação de prestações supostamente devidas.359 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho entre credores que se pretendem mutuamente excluir. o fiador. o devedor já não poderá levantá-lo. Tem o Julgado aqui do STJ que vem em harmonia com essa posição. embora o credor consinta se não de acordo com os outros devedores e fiadores. é que o principio da conservação permite a purgação da mora e a consignação enquanto a prestação for útil ao credor e essa utilidade da prestação ela há de ser medida em harmonia com o principio da boa fé objetiva. vem em harmonia com o principio da conservação dos atos e dos negócios jurídicos. porque o §único do artigo 395. Pergunta do aluno. A análise da utilidade da prestação há de ser analisada a luz do principio da boa fé objetiva. se há concordância entre fiador e credor cabe levantamento. ainda que provoque ação de resolução. fica exonerado. E toda a doutrina afirma que na verdade mesmo que não haja anuência do fiador. que veremos mais adiante. só que em decorrência deste levantamento o fiador se exonera. é o que prevê o chamado caráter transformista da mora. depois que o credor tomasse a iniciativa de pleitear a resolução. seria uma espécie de punição para o devedor litigioso. quando a prestação se tornar inútil. Só que. Tem uma questão aqui que tem uma leve controvérsia envolvendo o artigo 339 do código civil: julgado procedente o depósito. A doutrina aqui é unânime em afirmar que apesar da redação do artigo 339. Agora é evidente que se o acordo abrange apenas credor e devedor o levantamento do deposito exonerará terceiro garantidor. O Araquém de Assis chama de caráter transformista que é a possibilidade da mora de se transformar em inadimplemento absoluto e a mora vai se transformando em inadimplemento absoluto justamente no caso do §único. porque antes se entendia é que o devedor ele não poderia purgar a mora e efetuar a consignação. se houver acordo entre credor e devedor cabe o levantamento do depósito.360 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Isso tem a ver com o que? Com purgação da mora. o que se entende hoje. ela não fica ao mero capricho do credor. Só que nós veremos que essa inutilidade superveniente. mas também o fiador. Na verdade. Resposta: exatamente. Porque a letra fria do artigo 339 parece sugerir que só cabe levantar o deposito se houver anuência não apenas entre credor e devedor. vamos aprofundar o tema quando analisarmos exatamente o §único do artigo 395 que guarda correlação com a questão da consignação. por exemplo. essa inutilidade ela há de ser vista a luz do principio da conservação da boa fé objetiva. Seria uma preocupação de aprofundamento agora. por isso que vamos aprofundar o tema mais adiante. . dá para perceber que essa nova tendência em se admitir a consignação enquanto a prestação for útil ao credor. porque ainda que venhamos a enfrentar o tema um pouco mais adiante. RESP 256275. 361 Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho Sobre a natureza jurídica desse acordo entre credor e devedor que permite levantamento neste caso. tem duas posições aqui sobre a natureza jurídica desse acordo que permite o levantamento no caso do artigo 339. a própria sentença que acolheu a pretensão consignatória já teria produzido a extinção daquela obrigação originariamente contratada. Resposta: isso. não é isso? No caso do artigo 339. Então. retroativos ao depósito. porque a novação pressupõe que nova relação tem o condão de extinguir a obrigação primitiva e nesse caso não foi nova obrigação que teria produzido esse efeito. minoritária. se ela aceitar ou ficar calada presume-se a anuência e extingue a obrigação. a sentença que julga procedente a consignatória. o que a maioria da doutrina entende é que aqui surgirá uma nova obrigação. o nosso código civil agora explicitamente prevê. afirma a doutrina. I a IV do CPC. sustenta que no caso há novação. a própria sentença já teria efetivado extinção da relação primitiva. duas considerações. a primeira bem simples aqui. nem chegamos na novação. na verdade não seria o acordo que teria o condão de extinguir a obrigação relacional originaria. Nesse sentido nós temos Gustavo Tepedino. Pergunta do aluno. Quem quiser depois dar uma olhada. claro. a outra parte é notificada para se manifestar. caput. Porque o pressuposto do artigo 339 é que o pedido já tenha sido julgado procedente e a sentença já teria reconhecido a extinção da obrigação originariamente pactuada. o que agora antes só tratava o CPC e a possibilidade da consignação por estabelecimento bancário chamada consignação extra-judicial e está lá no artigo 334. porque o CPC quando trata da consignação estabelecimento bancário. a sentença já havia extinto a obrigação originária. Caio Mário Judith Martins Costa. diz mais ou menos o seguinte naqueles artigos: consignante vai lá e deposita no estabelecimento bancário. a sentença já teria produzido aí a extinção da obrigação originariamente acordada. Uma última observação. porque vejam bem. Por isso importante. Nós não teríamos tecnicamente novação. a a a e . Então. Todos aqueles efeitos que vimos decorrentes da consignação pressupõe. mas todos devem se lembrar que na novação há o surgimento de uma nova relação que tem por efeito extinguir uma relação originária. só que o artigo 334 deixa claro e evidente que a sentença que julga procedente a consignatória produz efeitos retro operantes. A posição amplamente dominante é em sentido inverso. está no artigo 890. Olha só. Uma 1ª corrente defendida pelo Leoni. em relação aquilo que for objeto da lide. a sistemática processual da consignação por estabelecimento bancário.