CARL SCHMITT Y ROLAND FREISLER: LA DOCTRINA PENAL DEL NACIONAL-SOCIALISMO* Mario A. Cattaneo Catedrático de Filosofía del Derecho Universidad de Milán Existe en Italia gran interés y consideración hacia el pensamiento filosófico-jurídico de Carl Schmitt1, especialmente en el ámbito cultural de la izquierda. Carl Schmitt es sin duda un jurista prestigioso, analista de muchos temas interesantes. Su pensamiento resulta estimulante por muchos motivos y es capaz de suscitar notables discusiones. Pero al propio tiempo es igualmente cierto que Schmitt es un intelectual nacionalsocialista; como afirma Francesco VALENTINI, “desde el punto de vista doctrinal su nazismo no es prístino, como el de ROSENBERG, porque su asimilación e interpretación de éste presuponen un cuadro de ideas propias, maduradas con anterioridad y que, por consiguiente, no pueden calificarse como nazis”2; o, siguiendo a François FURET, “la pensée du politique a l’interieur de la quelle travaille Carl Schmitt justie par avance l’Etat nazi plus qu’uelle n’en saisit la nouveauté”3. Ahora bien, cuando el autor que nos ocupa trata temas fundamentales para la cultura jurídica, como el Estado de Derecho, la certeza del Derecho o los principios y límites del Derecho penal, expresa ideas y conclusiones de signo marcadamente nacionalsocialista. En su obra Der Hüter der Verfassung, de 1931 –trabajo de carácter científico anterior al ascenso del nacionalsocialismo– puede leerse una nota Trad. Nicolás GARCÍA RIVAS. UCLM. Vid., al respecto, Ilse STAFF, Staatsdenken im Italien des 20. Jahrenhunderts. Ein Beitrag zur Carl Schmitt Rezeption, ed. Nomos, Baden Baden, 1991. 2 F. VALENTINI, Introduzione a C. SCHMITT, La dittatura. Dalle origini dell’idea moderna di sovranità alla lotta di classe proletaria, trad. it., Bari, 1975, p. VII. 3 F. FURET, Le passé d’une illusion. Essay sur l’idee communiste au Xxe siècle, Paris, 1995, p. 264. * 1 en Ouvres Complètes. honesta. cabría añadir. Volk (1935). 20 n. 1969. 404. Gallimard. 6 C. en su libro Staat.SCHMITT. Por el contrario. Der Hüter der Verfassung. SCHMITT. Carl SCHMITT cita la famosa frase de MONTESQUIEU que representa el pilar de la certeza del Derecho: el juez es “la bouche. de manera que el vínculo no puede establecerse ya con la letra de la ley sino que debe hallarse en la comunión de género y naturaleza entre el jefe y la comunidad popular. 1958. expresión que se vincula (haciendo referencia a MARX) a la de “burgués”. Pero la transmutación más evidente del concepto de Estado de Derecho aparece en un escrito de Carl SCHMITT que data de 1934. donde diseña los principios constitucionales del Estado nacionalsocialista. incluso con el concepto de Artgleichteit. qui prononce les paroles de la loi”5. Berlín. sin la que el Estado total no puede subsistir: “eine Artgleichheit. p. SCHMITT advierte de que ese tipo de Estado “pronto desparecerá”: “Radbruch scpricht von ‘dem immer noch spukenden Geist Monstesquieus’. relevante y. pero la sensibilidad actual –en su opinión– se enmarca en la esfera de la vida orgánica. Paris. En él afirma que como en el Estado de Derecho liberal la ley no emana del poder ejecutivo. biológica. Hamburg. Ése era el estado de opinión sobre el término Rechtsstaat hasta 1933. 1935. ed. 4 5 – 146 – .. aunque etimológicamente signifique “civil”. XI. Bewegung. MONTESQUIEU. für den sich die Weimarer Verfassung entschieden hat und der erst mit dem bürgerlichen Rechtsstaat selbst verschwinden wird”4. p. 2ª ed. aber dieser Geis ist eben der Geist des bürgerlichen Rechtsstaates selbst. 46.MARIO A. bajo el provocador título de Nationalsozialismus und Rechtsstaat. Staat. del pueblo en definitiva. su relevancia ético-política resulta más que evidente. “Pleiade”. Se alude al Estado de Derecho como una institución destinada a ser “superada” y valorada negativamente. CATTANEO referida a Montesquieu en la que éste aparece señalado como representante del Estado de Derecho burgués. Esprit des lois. poniéndolo al servicio del Estado totalitario. Volk. C. 6. Bewegung. p. intérprete auténtico del Volksgemeinschaft. afirmando que durante el siglo XVIII se interpretó al modo mecanicista. se le está negando al Reich germano ese carácter. básico en la teoría de la raza. (reimpresión de la 1ª ed. Al tratarse de un escrito publicado en los primeros años del régimen nacionalsocialista. ohne die ein totaler Führerstaat nibht einen Tag bestehen kann”6. haciéndose un uso distorsionado de una sentencia que originariamente tenía un preciso significado ilustrado y liberal. el Estado de Derecho (Rechtsstaat) se adjetiva de bürgerlich. Es una afirmación nítida. citando a RADBRUCH. La vinculación del juez a la ley se transforma aquí en vínculo con la voluntad del Führer. porque el Gobierno dicta normas con rango de ley. Nos encontramos así con una tergiversación del pensamiento de MONTESQUIEU. por lo demás. de 1931). in dem es streng und unverbrüchlich nach Gesetz und Ordnung zugeht”7. despojándola de su vertiente internacionalista. En este sentido. porque no son autosuficientes y conllevan una contradicción. otras uniones de palabras. por el contrario. sin embargo. incluso más que muchos otros Estados. Es evidente que SCHMITT utiliza aquí el concepto de Estado de Derecho de manera completamente arbitraria. 7 – 147 – . es decir. p. De ahí que llegue a afirmar que el Estado nacionalsocialista representa un modelo ejemplar de Estado de Derecho (musterhafter Rechtsstaat). 715-716. como Rechtsstaat. como Nationalsozialismus. Nationalsozialismus und Rechtsstaat. que enlaza la cuestión nacional. con la cuestión social. el de Montesquieu C. obviamente. realiza una operación poco correcta al transferir al Estado nacionalsocialista el espíritu de la expresión Estado de Derecho.Carl Schmitt y Roland Freisler: La doctrina penal del Nacional-Socialismo Esta expresión. SCHMITT. de ese modo intenta evitar que el concepto nacionalisocialista de ley o de derechos fundamentales. sea juez o funcionario. viene dada por la unión de dos palabras (Wortverbindung). propia de la filosofía analítica. despojada de sus aspectos reaccionarios. SCHMITT pretende con ello invertir la relación existente entre Estado de Derecho y Estado nacionalsocialista explicando aquél a partir de ésta y no al contrario. En efecto. 1934. Por ese motivo –continúa diciendo–. en “Juristische Wochenschrift”. resulta necesaria la presencia de una ley. el discurso de SCHMITT es factible. la sumisión a la ley de los poderes ejecutivo y judicial. quien utilice dicha expresión habrá de añadir un epíteto explicativo y sólo entonces podrá captarse su fisonomía institucional. si adoptamos una postura meramente nominal. el Estado liberal y constitucional. aplicar directamente el programa del partido nacionalsocialista sin la mediación de una ley positiva. afirma SCHMITT. la prohibición de partidos políticos pueda verse perturbada por un concepto de Estado de Derecho ajeno a él. SCHMITT cita una declaración de Roland FREISLER (a la sazón Secretario de Estado) según la cual el juez tiene que limitarse a aplicar las normas dictadas por el Führer al Estado popular (Volksstaat). como la independencia de la magistratura. etc. no lo son tanto. nº 12/13. Así pues. si con ello se entiende un Estado en el que se garantiza sin excepciones la ley y el orden: “wenn man darunter einen Staat versteht. gracias a una serie de decretos dictados por ministros del Reich y otras autoridades ha quedado asentada la regla que impide a cualquier servidor del Estado. sigue diciendo. como aconseja la historia. “Nosotros tenemos más derecho que otros muchos pueblos –sostiene SCHMITT– para afirmar que nuestro Estado es un Estado de Derecho. aunque se trate en su mayoría de leyes dictadas por el Gobierno (Regierungsgesetze) para legitimar la puesta en práctica de los principios programáticos nacionalsocialistas por parte de las autoridades estatales. existen uniones de palabras afortunadas. justamente lo contrario del Estado de Derecho liberal. HELLER. por lo que no era un auténtico Estado de Derecho. citada por F.HELLER. Demokratie. Europe und der Fascismus. 124. El artículo últimamente citado de Carl SCHMITT. el Estado de Derecho no está interesado en la justicia sino en la legalidad formal (formale Gesetzlichkeit). Por el contrario. Debe recordarse. Por otra parte. SCHMITT contesta diciendo que de acuerdo con el pensamiento liberal. Quienes tienen en cuenta la justicia estarían interesados en que ningún delito quedase sin punición. de libertad (se prohíben los partidos políticos excepto el que está en el poder). .MARIO A. el Estado liberal es el Estado de la ley. 1929. deren Konturen durch vielfachen Grbrauch fast unkenntlich geworden sind”10. no tuvieron en cuenta que un grave delito merece una justo castigo. lo que afirmara Hermann HELLER hace años: “Die Staatslehere der Formalnomokratie wird logisch nie in Verlegenheit comen. Staat. Neumann– respecto al debate sobre el concepto de Estado de Derecho en las postrimerías de la República de Weimar: ”Zu Recht sagt Franz L. contiene además significativas opiniones del autor sobre los principios del Derecho penal. en Wirtschaft. Hermann Heller zu ehren. NEUMANN. ese trucaje de SCHMITT se apoya en la afirmación de KELSEN. Por otra parte. p. en AA. immer die beste Schrittmacherin der Diktatur sein”9. la teoría de KELSEN abre paso a la de SCHMITT. Rechtsstaat. p. Nationalsozialismus und Rechtsstaat. CATTANEO y Kant. no obstante. politisch aber. 91. 10 I. es decir el Estado de Derecho en su original configuración. p. un Estado autoritario dispuesto a dictar leyes opresivas y a mantener un orden basado en el miedo. Recuerda que los liberales tachaban al Estado nacionalsocialista de falto de libertad y carente de Constitución. Así puede presentar éste como Rechtsstaat un Estado carente de separación de poderes (el poder ejecutivo posee la función legislativa).L. cit. wenn auch ungewollt. 8 – 148 – . 44. Gewaltenteilung und Sozialismus. Allgemeine Staatslehere. STAFF. La teoría formal del Derecho como antesala de la dictadura o. así. 9 H. 70. pp.. cabe recordar aquí la observación que hiciera Ilse STAFF –retomando lo que dijera Franz L. el castigo de los criminales constituye una exigencia de la justicia. 12. según la cual “jeder Staat ein Rechtsstaat ist”8. VV. Su crítica tenía que ver con el principio genuinamente liberal nulla poena sine lege. Staatslehre in der Weimarer Republik. Berlin. citado por H. en suma. Berlin-Leipzig. identificándose Estado y ordenamiento jurídico. op. Staatslehere in der Weimarer Republik. 1925. KELSEN. con otras palabras. .. 70. Frankurt. negando por ese motivo el carácter rechtsstaatlich del Estado nacionalsocialista. gesetzesstaatlich. Y afirma SCHMITT al respecto: “Ich setze diesem rechtsstaatlichen “nulla poena sine lege” des Gerenchtigkeitssatz “nullum H. Suhrkamp. p. quienes criticaron el proceso a Van der Lubbe por el incendio del Reichstag en 1933. ed. 1934. 1985. herausgegeben von Chistoph Müller und Ilse Staff. Neumann vom Bregriff des Rechtsstaates im deutschen Rechtsraum: Das Wort ist abgegriffen wie eine Münze. Una desenvoltura con los conceptos que busca enmascarar lo no es sino pura y simple defensa del totalitarismo. Nationalsozialismus und Rechtsstaat. sino hacia la certeza del Derecho (Rechtssicherheit). pero no de un modo primario: “totale Staaten. Así. Sería interesante destacar ahora la concordancia sustancial de las tesis jurídico-políticas de Carl SCHMITT con las de un jurista que si bien tiene un valor científico inferior. FREISLER critica asimismo el Derecho penal anterior por preocuparse excesivamente de la figura del delincuente. no es teórico y nominal.Carl Schmitt y Roland Freisler: La doctrina penal del Nacional-Socialismo crimen sine poena” entgegen. que ostentó el cargo de Secretario de Estado al comienzo del régimen nazi pasando a presidir en sus postrimerías el Tribunal popular que juzgó y castigo ferozmente la resistencia al nazismo (los conspiradores del 20 de julio y la Rosa Blanca). Como puede observarse. R. Las normas y las instituciones características del Estado de Derecho no se orientan hacia la justicia. que todos añoran. FREISLER. de “no causarle excesivo perjuicio” (“ihm nicht zu web zu tun”).” Aparece así la contraposición entre Estado de Derecho y Estado “justo” (gerechter Staat). 1933. Gedanken zur Strafrechtserneuerung. das faschistische Italien und die Sowietunion darstellen”. El Derecho penal del Estado totalitario se caracteriza por tutelar al pueblo mismo. su comunidad de sangre y de destino: “Schut des Volkes selbst. afirma que el Estado de Derecho liberal es meramente formal y legalista. Para SCHMITT. p. seiner Bluts und Schicksalsgemeinschaft”12. es el representante de mayor relieve de la doctrina penal nacionalsocialista. 11 12 – 149 – . Esa tutela está presente también en los “Estados totalitarios”. 6-7. SCHMITT emplea de manera sinuosa pero lúcida el concepto de Estado de Derecho: por una parte. cit. Berlin. pretende que el auténtico Estado de Derecho sea el nacionalsocialista y. El Derecho penal que precede a este período tenía. una orientación individualista. en Gedanken zur Strafrechtserneuerung (1933) FREISLER afirma que el Derecho penal es el espejo de la actitud del pueblo: “Strafrecht ist ein Spiegelbild der seelischen Haltung des Volkes”. me refiero a Roland FREISLER. p. ocupándose sobre todo de la protección de los intereses materiales del ciudadano. y afirma que el pueblo alemán. a su juicio. en contraposición al Estado “de justicia” que representa el nacionalsocialista. Denksschrift des Preussischen Justizministers. el conflicto en torno al concepto de “Rechtsstaat”. 713-714. SCHMITT. guiado por el hombre al que la historia ha elegido C. sino que encierra un antagonismo en las concepciones políticas y en la teoría del Derecho11. wie sie in Europa –wenn auch mit verschiedenstem zugrunde liegenden Ideengehalt und in verschiedenster Rechtsform– das dritte Deutsche Reich. Son dignas de recordar algunas opiniones vertidas por este autor en diversos trabajos. en Nationalsozialistisches Strafrecht. por otra. . Strafprozess und Strafvollzug.. FREISLER recuerda que para el liberalismo individualista la pena de muerte carece de justificación por cuanto supone la destrucción de la persona e incluso la justificación de la pena de R. En otro artículo que data también de 1935. Schutz des Volkes oder des Rechtsbrechers? Fesselung des Verbrechers oder des Richters? Einiges über das zweckmässige Mass der Bindung des Richters an gesetzliche Straftatbestände. que se identifica con el pueblo organizado: “Dieser Staat . soll das organisierte Volk selbst sein. Asimismo. La revolución ha generado el nuevo Estado alemán. FREISLER. en la misma obra.. 32. FREISLER. puede observarse una concordancia precisa de FREISLER con SCHMITT acerca de la relación entre nacionalismo y Estado de Derecho: “Für den nationalsozialistischen Staats als völkischen Weltanschauungsstaat mit organischer Volksauffassung für Führungseinheit besteht ein Garantiebedürfnis nicht. titulado Der Wandel der politischen Grundanschauungen in Deutschland. FREISLER se ocupa especialmente de la contraposición entre el concepto “formal” y el concepto “material” de Derecho. Der Wandel der politischen Grundanschauungen in Deutschalnd und sein Einuss auf die Erneuerung von Strafrecht. FREISLER. p. 15 R. 1935. Mi Gegenteil: Er erhebt die Rechtsstaatsidee von einer formalen zu einer materielle Idee”. 1251. Er is die Lebensform des Volkes”13. 8-9. concluye afirmando que el nacionalsocialismo debe construir el Derecho penal a partir de un concepto material de antijuricidad que sustituya al concepto formal: “Der Nationalsozialismus will und muss im Strafrecht den formellen Rechts –und Unrechtsbegriff überwinden un ersetzen durch die Herrschaft des materiellen Rechts– und Unrechtsbegriffes. p. Al espíritu del Derecho penal nacionalsocialista le importa menos la claridad de las determinaciones legislativas que la justicia material..MARIO A. que tiene como fuente el sano sentimiento del pueblo: “die materielle Gerechtigkeit . die an Hand des gesunden Volksempndens jeweils festzustellen ist und die das gesunde Volksempnden als Rechtsquelle anerkennt”. En un trabajo publicado en 1935. La certeza del Derecho para el ciudadano queda garantizada mediante la seguridad de la vida del pueblo. Schutz des Volkes oder des Rechts brechers?. el reconocimiento del sano sentimiento del pueblo como fuente del Derecho (Anerkennung des gesunden Volksempndens als Rechtsquelle) son criterios admitidos en el Derecho penal del nacionalsocialismo. en “Deutsches Strafrecht”. p. pues es éste el medio para lograr la justicia material15. la vinculación del juez a la ley se transforma en vinculación al Derecho. 1935. und für eine Kontrolle der Spitze ist weder Notwendigkeit noch Raum vorhanden. nº 1-2. se ha despertado. Falsch wäre es aber. ibidem. la admisión de la analogía (Zulabung der Analogie). Dieses materielle Rechts und Unrechtsbegriff würzelt in der völkischen Sittenordnung”14. FREISLER. 13 14 – 150 – . alcanzando conciencia de sí. p. En consecuencia. ibid.. R. CATTANEO para ese fin. R. 1250. deshalb diesem Staat den Charakter des Rechtsstaates abzusprechen. Semejante doctrina no puede dejar de influir en la técnica de redacción de las leyes penales: las cláusulas generales (Generalklauseln). en “Deutsche Justiz”. En relación con la ejecución de la pena. A propósito de ello. siendo el individuo parte de esa unidad. La necesidad de que un miembro del pueblo expíe su delito es sentida por el pueblo como una necesidad propia. 1964. 11-12. La última frase del párrafo transcrito dice: “es justo todo aquello que favorece al pueblo alemán”. los traidores deben ser destruidos (vernichtet). el utilitarismo de la razón de Estado. se trata. ya que se fundamenta en la unidad de pueblo y Estado. quien acopia productos para especular. FREISLER afirma: “Unser Gerechtigkeitsstraben kann in der Bemessung der Strafe der Verräter nur fragen: Genügt die Antwort des Staates. justo. STAFF. Como puede observarse. R:FREISLER. recogido por Ilse STAFF en su obra Justiz im Dritten Reich. quien deshonra a la raza aria. 12. die nationalsozialistische Regierung”.. etc. pues. ese cometido está encomendado a quienes detentan el poder. Eine Dokumentation.. was dem deutschen Volke frommt!”17. in Deutsche Justiz. was dem deutschen Volke frommt. de un utilitarismo peculiar. pp. 16 17 – 151 – . de una concepción marcadamente utilitarista y. Téngase en cuenta que para FREISLER traidor es aquel que osa poner en cuestión los fundamentos de la comunidad popular. para el Estado totalitario la pena no es más que una “necesidad” del pueblo (expresando así el autor una idea que desgraciadamente aún hoy permanece en pie). cit. p. Justiz. II Halbjahr. 1936. pp. Fischer. 44. exigiendo incluso que el individuo sienta esa necesidad de expiación16. ibid. es decir. En un discurso pronunciado en 1936. pero un utilitarismo mediatizado por la ideología y R. FREISLER plantea una contraposición radical entre la concepción jurídico-penal del liberalismo y la del sistema totalitario: para el Estado liberal. Justiz mi Dritten Recht. pues. La aspiración a una imposición justa de la pena por parte de los juristas del nacionalsocialismo se basa en el siguiente criterio: que la respuesta del Estado contra el traidor sirva con toda seguridad para que se refuerce tanto interna como exteriormente la lucha para la vida del pueblo. sondern nach Nützlichkeitserwägungen. Ilse STAFF se pregunta quién será el encargado de determinar qué es útil y. die Macht hatten. zu hören: Gerecht ist. Frankfurt am Main. 1152-1153. da I.Carl Schmitt y Roland Freisler: La doctrina penal del Nacional-Socialismo prisión plantea serios problemas. obviamente. Der Rechtswahrer mi Kampfe des Vierjahresplanes. die wir als Rechtswahrer in seinem Auftraf dem Verräter erteiler sicher und ganz gewiss zur inneren und äuberen Stärkung des Lebenskampfes dieses unseres Volkes? Heute gilt mehr denn je: Gerecht ist. cit. la pena representa siempre un problema. 18 I:SAFF. p. Und wer bestimmte was nützlich und folglich auch gerecht war? Diejenigen. FREISLER. para el nacionalsocialismo no existen tales problemas. Hier wird Gerechtigkeit nicht nach allgemeingültigen Mabtäben bemeben. el gobierno nacionalsocialista: “Es ist für einen Juristen wie für einen Laien erschreckend. además. Por el contrario.18 He aquí. por tanto. por tanto. Contra esta concepción hay que mantener siempre una oposición decidida y firme. Esta frase de Freisler se cita en K. nulla poena sine lege por este otro: nullum crimen sine poena. Es la típica configuración que adopta el Derecho penal totalitario: una concepción “moralista” que lo concibe como “arma” y no como instrumento protector. Especial relieve adquiere la sustitución del principio nullum crimen. entre justicia material y formal. está presente la idea de una contraposición entre Estado “justo” y Estado “legal”. p. En ambos autores. Jahrhundery. CATTANEO basado en la pretensión de tutelar. porque siempre existe el riesgo de su retorno y predominio a causa de la mentalidad justiciera y vengativa que existe hoy en ciertos sectores de la opinión pública y de la magistratura (en especial del Ministerio Público) en varios países europeos. a través del Derecho penal.MARIO A. Rechtsgeschichte Deutschlands mi 20. KROESCHELL. 107. la conciencia moral del pueblo. Göttingen 1992. por eso llega a afirmar FREISLER: “Strafrecht ist Kampfrecht”19. de la “comunidad de sangre”. 19 – 152 – . así como una concepción del Derecho penal orientado no hacia la tutela de los derechos individuales sino de la comunidad popular.
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