AUTORÍA Y FORMALISMO NORMATIVOEl Fundamento material de la autoría. A propósito del caso de “Los Diarios Chicha” Francisco Celis Mendoza Ayma Daniel Mendoza Yana1 “Todo poder es deber; no todo deber es poder” I. PRELIMINARES La reciente sentencia emitida por Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia emitió el R.N. N° 615-2015, que absuelve al ex presidente Alberto Fujimori en el conocido caso de los “Diarios chicha”, pone en evidencia las inconsistencias de fundamentar la autoría en la formalista teoría de los delitos de infracción de deber (Pflichtdelikten)2. Una de estas insuficiencias se encuentra en el ámbito político criminal, donde se aprecia claramente que termina siendo, al fin y al cabo, funcional a la selectividad del poder punitivo. El caso de los “Diarios Chicha” configura una particular coyuntura para apreciar críticamente a la teoría de los delitos de infracción deber. En ese orden de ideas, i) se hará un breve resumen de los fundamentos en que se 1 Abogado por la Universidad Nacional de San Agustín, becario por el DAAD para la realización de estudios posdoctorales en la Georg-August-Universität Göttingen-Alemania. 2 Cuestión que incluso es verificable en el Acuerdo Plenario 2-2011, específicamente en el fundamento N° 9.Cfr; al respecto con mayor detalle, MENDOZA YANA, Daniel, La exigencia del Dominio sobre el Fundamento del Resultado como criterio delimitador de la intervención delictiva en los delitos contra la administración pública desde una perspectiva Funcionalista Reductora en el Perú, Tesis para optar el título profesional de Abogado, Universidad Nacional de San Agustín, Arequipa, 2016, pp. 95-118. basan los delitos de infracción de deber; ii) luego se realizará un breve análisis del R.N. N° 615-2015; iii) se efectuarán críticas a la teoría de los delitos de infracción del deber, a la luz del caso analizado; y, iv) finalmente, se propondrá una alternativa material como fundamento para determinar la autoría, en los delitos contra la administración pública, II. EL ORIGEN DE LOS DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER (die Pflichtdelikten) Sin lugar a dudas, la teoría del dominio del hecho (die Tatherrschaftslehre) es el criterio dominante en la jurisprudencia y doctrina nacional, para la determinación de la intervención delictiva en los delitos comunes3; empero, un sector de la doctrina penal, considera que la teoría del dominio del hecho tiene limitaciones para su aplicación en ciertos delitos -especiales, etc.-, particularmente en los delitos contra la administración pública. Explican esa limitación recurriendo al conocido supuesto del instrumento doloso no cualificado (qualificationslosesdoloses Werkzeug); y, concluyen que la aplicación de la teoría del dominio del hecho -a ese supuesto- generaría la impunidad de los intervinientes en el hecho delictivo. El ejemplo siguiente grafica esa crítica: El artículo 387° del CP, regula como delito de peculado la conducta del funcionario que se apropia o utiliza los efectos o caudales del Estado, cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo. En un caso hipotético un funcionario, tesorero de una entidad pública –intraneus- entrega la clave de bóveda de la institución pública, para que un particular –extraneus- sustraiga el dinero que se encuentra dentro; aplicando la teoría clásica del dominio del hecho, traería como 3 véase RN N° 253-2004 Ucayali; RN N° 299-2044 Santa; RN N° 23-2004 Lambayeque; incluso la sentencia del TC recaída en el Exp. N° 1805-2005-HC/TC, fundamento 34. Aunque debe tomarse en cuenta que el sector funcionalista radical se rehúsa a establecer una equivalencia entre los delitos de dominio y delitos comunes, pues según ellos (como se verá líneas abajo) el dominio es producto de la competencia de la organización que se constituye como un deber negativo dirigido a todos los ciudadanos, independientemente si se trata de un delito común o especial. consecuencia que el intraneus no responda por qué a pesar de tener la cualificación exigida por el tipo, no tiene el dominio del hecho; y, a su vez, el extraneus tampoco respondería, pues si bien tuvo el dominio del hecho, empero, no tiene la cualidad funcionarial exigida por el tipo. Desde esa perspectiva, de aplicarse la teoría clásica del dominio del hecho, se estaría aceptando insostenibles vacíos de punibilidad. Este problema no fue ignorado por los representantes de la doctrina del dominio del hecho, sin embargo, en lugar de investigar y descubrir otras situaciones de dominio factual existentes como datos de la realidad; optaron por apartarse de la metodología ontológica, y bosquejaron una postura incipiente con criterios eminentemente normativos; así, propusieron como dominio supuestos donde no existían datos reales; como, por ejemplo, la teoría del dominio social del hecho (sozialle Tatherschaft) de WELZEL4 y la teoría del dominio normativo-psicológico del hecho (normativ-psychologische Tatherschaft) de JESCHECK5. En este contexto ROXIN, propuso en su trabajo de habilitación Täterschaft und Tatherrschaft, -1963- la teoría de los delitos de infracción de deber (Pflichtdelikten); optó por una metodología normativa para determinar la intervención delictiva en los delitos: i) especiales, ii) de comisión por omisión y iii) de propia mano; así consideró que se solucionaba el problema de impunidad en el supuesto del instrumento doloso no cualificado. ROXIN preciso que esta propuesta no era una subespecie de 4 WELZEL, Hans,Derecho Penal Alemán, BUSTOS RAMIREZ, Juan y YÁÑEZ PÉREZ, Sergio (trads.), 11° ed., Editorial jurídica de Chile, Santiago, 1997, p. 150; véase también con detalle MENDOZA YANA, Daniel, La exigencia del Dominio sobre el Fundamento del Resultado como criterio delimitador de la intervención delictiva en los delitos contra la administración pública desde una perspectiva Funcionalista Reductora en el Perú, cit., pp. 48 y ss. 5 JESCHECK, Hans Heinrich, Tratado de Derecho Penal Parte General, MIR PUIG, Santiago y MUÑOZ CONDE, Francisco (trads.), 3 ed., Vol II, Bosch, Barcelona, 1981, p. 927; véase también con detalle MENDOZA YANA, Daniel, La exigencia del Dominio sobre el Fundamento del Resultado como criterio delimitador de la intervención delictiva en los delitos contra la administración pública desde una perspectiva Funcionalista Reductora en el Perú, cit., pp. 51 y ss. 7° ed. pues la infracción del deber tendría un fundamento distinto al planteado por el funcionalismo moderado. requerirá de concretización solo en atención a la figura delictiva. LA TEORÍA DE LOS DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER La teoría de los delitos de infracción de deber. sino. 45. Autoría y Dominio del hecho. está la propuesta primigeniamente por ROXIN. Madrid-Barcelona. y clasificó los delitos en dos grupos: i) delitos de dominio y ii) delitos de infracción de deber. de un criterio cualitativamente diferente. Teoría de los delitos de infracción de un deber extrapenal (ROXIN) La teoría de la infracción del deber extrapenal. quienes terminan planteando. el término “figura central” no es una descripción del contenido de la autoría. En ese sentido. III. por otro lado.1. . propuesta por ROXIN parte de una premisa axiomática: el autor es la “figura central” del acontecer en forma de acción. III. p. la variante del funcionalismo radical propuesto por JAKOBS y profundizado por SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES. Claus. Joaquín y SERRANO GONZÁLES DE MURILLO. CUELLO CONTRERAS.). Así considero que en general se establecen dos formas de autoría: i) un grupo 6 Como lo pretendían WELZEL y JESCHECK.. -con una metodología normativista-. soluciones diferentes a las propuestas por ROXIN. en función a la figura delictiva7. empero. es un criterio formal de carácter general. José Luis (trads. el criterio formal de la determinación de la “figura central”. presenta dos variantes.dominio6. como punto de partida metodológico que permita abarcar tanto la consideración ontológica como la teleológica. Marcial Pons. por un lado. 7 ROXIN. La teoría de los delitos de infracción de deber fue asumida y profundizada por los representantes del funcionalismo radical. y. es el fundamento para determinar la autoría. p. 1998. éstos fueron excluidos en atención a que. 363. p. Idemsa. 8 Antes de la tercera edición de su obra ROXIN añadía a dicha clasificación a los delitos culposos. constitutiva del injusto (en los delitos culposos). Claus. y. Autoría y Dominio del hecho. Este segundo grupo de delitos es una alternativa diferente al dominio del hecho -criterio ontológico. sino por la lesión de un deber especial que no recae en cualquiera 10. la vulneración del deber general de cuidado. la infracción del deber extrapenal. ABANTO VÁSQUEZ. Los delitos de infracción de deber serían: i) los delitos especiales. Lima. Manuel (trad.). por tanto. La autoría en estos delitos no está caracterizada en primera línea por una acción. Se trata de un criterio eminentemente normativo. que también subyace a los delitos dolosos 9 ROXIN. ii) otro grupo donde autor será quien infraccione un deber extrapenal (außerstrafrechtliche Pflicht). que: i) la infracción del deber constituye solo fundamento de la autoría.para cubrir las lagunas de punibilidad que dejaba supuestos como el instrumento doloso no cualificado. se originan en otras ramas jurídicas” 9. pues plantea sin cobertura que no se trata de una forma de dominio de hecho. Sin embargo. pero. simplemente se refiere al deber de evitar que incumbe a todo ciudadano y. . 10 ROXIN. que no infringen un deber extrapenal-. cit. Estos delitos tienen a la infracción de deber extrapenal como fundamento configurador de la autoría. sino de un criterio estrictamente normativo. sin embargo. “Se trata siempre de deberes que están antepuestos en el plano lógico a la norma y que. Claus. En síntesis. no alcanza a los sujetos implicados en la realización del delito. pues ii) el fundamento de la imputación jurídico-penal se encuentra en la lesión del bien jurídico.donde “la figura central” será quien posea el dominio del hecho (Tatherrschaft). 387.. ii) los delitos de omisión y iii) los delitos de propia mano8. según ROXIN. aclara ROXIN. Dogmática penal y Política criminal. por lo general. diferente a las propuestas de WELZEL (dominio social del hecho) o de JESCHECK (dominio normativo-psicológico). El ocaso del dominio del hecho. nunca como autor. la infracción del deber es el fundamento central de la imputación jurídico- penal13. el fundamento de la autoría es la infracción del deber extrapenal. Günther. Madrid-Barcelona.Con esta teoría ROXIN consideró solucionado el problema de impunidad que presentaba el supuestos del instrumento doloso no cualificado. Daniel. ii) pero. 55 y ss. Rubinzal-Culzoni. MENDOZA YANA. Sin embargo. Javier. Marcial Pons. el ocaso del dominio del hecho. pues no estaba vinculado a ninguno. 258. 87-120. porque no infraccionó ningún deber extra penal. Para ROXIN. JAKOBS considera que la infracción del deber extrapenal: i) es el fundamento de la autoría. después desarrolla una metodología completamente normativa. por tanto. de los delitos de infracción de deber por su orientación definidamente normativa. Derecho Penal Parte General. tomó como base y punto de partida los fundamentos originarios de la teoría de la infracción de deber. Marcial Pons. Teoría de los delitos de infracción de un deber institucional (JAKOBS y SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES) En su difundido trabajo “el ocaso del dominio del hecho” 12 JAKOBS consideró trascendental la propuesta de ROXIN..2. el dominio del hecho11 no determina la intervención como autoría. véase también SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES. 1995.responde como autor mediato en virtud de que infraccionó su deber previsto en una normativa extrapenal valiéndose de otro. Delito de infracción de deber y participación delictiva. en efecto: i) el autor –intraneus. 39 . p. 13 JAKOBS. Manuel. JAKOBS. cit. pp. pero. Günther. p. al respecto con mayor detalle. 2002. en JAKOBS. además. La exigencia del Dominio sobre el Fundamento del Resultado como criterio delimitador de la intervención delictiva en los delitos contra la administración pública desde una perspectiva Funcionalista Reductora en el Perú. Günther y CANCIO MELIA. 12 JAKOBS. 2000. Una contribución a la normativización de los conceptos jurídicos. Madrid. sin ser relevante si tuvo o no el dominio de la situación. Santa Fe. ii) también responderá el extraneus como cómplice. está presente en toda forma de autoría. Fundamentos y teoría de la imputación. A pesar de este 11 Cfr. empero. el fundamento de la imputación jurídico-penal es la lesión del bien jurídico. pp. Sobre la génesis de la obligación jurídica: teoría y praxis de la injerencia. pues lo determinante será siempre la infracción de un deber extrapenal III. POLAINO ORTS. 16 LESCH. Miguel (Coord. Universidad Externado de Colombia. 446. Los delitos de infracción de deber. 68. La imputación penal de la acción y de la omisión. JAKOBS. Se configuran en los contactos de los ámbitos de vida en una sociedad y posibilitan la creación de un mundo en común entre el portador del deber y los bienes puestos bajo su esfera.. se fundamenta en un deber jurídico que tiene su razón estricta en instituciones positivas. en: “delitos de domino” y delitos de “infracción de deber”14. véase también JAKOBS. en Pensamiento Filosófico y Jurídico-Penal de Günther Jakobs. Fundamentos y teoría de la imputación. Günther. Los delitos de dominio. Bogotá. La 14 JAKOBS. intervención delictiva e imputación objetiva. El ocaso del dominio del hecho. Flores. p. cit. i) tiene su fundamento en el quebrantamiento o ruptura de un rol común o deber general que todos tenemos todos. Bogotá. Heiko.. así una persona que tiene el derecho a la libre administración de su ámbito organizativo. cit.F. 21 y ss. La imputación penal de la acción y de la omisión. Günther. “En palabras de JAKOBS. y iii) en el contacto con una organización ajena. 21. p. Flores. Delito de infracción de deber. Universidad Externado de Colombia. 17 SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES. Delito de infracción de deber. denominados “responsabilidad en virtud de competencia institucional” (Haftung kraft institutioneller Zuständigkeit). pp.. 2007. Derecho Penal Parte General. Günther. Mexico D. el autor de estos delitos extiende su ámbito de organización de forma no permitida a costa de ámbitos de organización ajenos”17. 31 y ss. Miguel (Coord. debe configurarse de tal manera que no se produzcan determinados efectos no deseados16. Actuar y omitir. . Mexico D. Javier. cit. JAKOBS. 48. véase también JAKOBS. p. p. P. iv) las expectativas ligadas a tal rol. ii) cada uno es competente por la propia organización de la esfera de su libertad. el profesor de Bonn. cit.. la organización propia tenga una configuración que se mantenga dentro del riesgo permitido. cit. 15 JAKOBS. son configuradas en forma negativa.. Günther. pp. 718. 1996.). Günther. según su fundamento. Javier.F. Actuar y omitir. no abandonó la clasificación propuesta por ROXIN. 2007. p. denominados “por responsabilidad en virtud de organización”. 89.postulado. 445. 1995. p. Günther.. Se sintetiza en el deber de “no dañar a nadie” (“neminem laedere”)15.). POLAINO ORTS. en Pensamiento Filosófico y Jurídico-Penal de Günther Jakobs. Una contribución a la normativización de los conceptos jurídicos. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES. Delito de infracción de deber y participación delictiva. Derecho Penal Parte General. en Revista Peruana de Ciencias Penales.. Günther. pp. Imputación objetiva y participación de los extraneus en los delitos de infracción de deber. el matrimonio. Las instituciones son razones estabilizadas de solidaridad. . Por tanto. la “confianza especial” y los “deberes genuinamente estatales”19. tampoco esa cualidad puede ser transferida. el 18 SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES. 551. Nelson. independientemente de la forma fáctica de cómo se realice. Actuar y omitir. sino sólo bajo condiciones especiales. el Estado ayuda. 995- 1012. La imputación penal de la acción y la omisión. Fundamentos y teoría de la imputación. cit.. Más tarde. pues el derecho manda que se “haga” algo producto de la institución de la que es portador. aunque no lo quieran. 19 JAKOBS. 41. pues si la vinculación normativa es directa. Jurídico-penalmente sólo importa la infracción del deber positivo.señala que los deberes. y se constituyen por medio de un acto especial. por ejemplo.expectativa normativa no va a ser satisfecha con un “no hacer”. la fundamentación individual de solidaridad motivada en el amor.. cit. en el caso del instrumento doloso no cualificado. esa cualidad no puede ser disuelta de cualquier forma. aún a aquellos ciudadanos que no les resultan útiles. 36-44. convertirse en funcionario. 21 SALAZAR SÁNCHEZ. 20 JAKOBS. Los padres tienen que ocuparse de su hijo. suprimió a la institución matrimonial20. directa también es la infracción de las instituciones 21. Günther. Esta institución se caracteriza por una especial relación entre el autor y el bien jurídico. en caso de catástrofe. relación que preexistente con anterioridad al hecho. Véase también JAKOBS. pp. Günther. etc. cit. compasión o esperanza de reciprocidad carece de relevancia jurídica. a que se refieren los delitos de infracción de deber. p. cit..18 En una primera formulación JAKOBS mencionó como instituciones: la relación paterno-filial. N° 16. no cabe autoría mediata del intraneus. En cuanto al deber institucional JAKOBS -a diferencia de ROXIN. Javier. pp. p. 49-59. son altamente personales. que fueron utilizados para comprar los titulares de los denominados “Diarios Chicha”. LA INFRACCIÓN DEL DEBER Y LOS “DIARIOS CHICHA” El caso de los “Diarios chicha” es expresión paradigmática de la esencia formalista de la teoría de los delitos de infracción de deber.00 (ciento veintidós millones de soles). administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo (…)”. caudales o efectos cuya percepción. con los que manipuló a la opinión pública. Este hecho fue calificado como Peculado previsto en el artículo 387° del Código Penal. para su campaña de reelección presidencial del período 2000-2005. ordenó. que describe como típico el comportamiento de “El funcionario o servido público que se apropia o utiliza. IV. Hasta aquí no existe cuestionamiento conceptual alguno. Los hechos imputados. en razón de la infracción directa de las instituciones positivas. . entre los años 1998-2000. para sí o para otro. en síntesis. el desvío de fondos de la Fuerza Aérea del Perú y del Ejército Peruano al Servicio de inteligencia Nacional-SIN por un monto de S/122 000 000. fueron los siguientes: Alberto Fujimori. sin ningún sustento legal. en su condición de ex Presidente de la República. en cualquier forma. bajo la denominación de “Gastos Reservados”.intraneus responderá como autor inmediato. denostando a sus adversarios políticos. Se precisó que para la atribución de responsabilidad penal de peculado a un funcionario es necesario que exista una vinculación funcional “por razón de su cargo” con la administración o custodia de los caudales públicos. pues ha sido aplicada con todas sus consecuencias. desde esa perspectiva formal. para sintetizar las principales críticas. El ex presidente Alberto Fujimori no infringió ningún deber extrapenal. fundamentado en instituciones positivas”. es consecuencia lógica que en el caso de los “Diarios Chicha” se concluya que el único responsable es Director de la Oficina Técnica Administrativa del Servicio de Inteligencia Nacional. MOF. es importante bosquejar las dos variantes en pugna presentes en la doctrina y jurisprudencia nacional: i) la teoría de los delitos . V. toma posición por la teoría de los delitos de infracción de deber del funcionalismo radical. por tanto. pues tenía el deber extrapenal de administrar los fondos del SIN.-. en virtud del Reglamento de Organización y Funciones-ROF. reglamentos. fundamento claramente formal por la que fue absuelto. etc.El Supremo Tribunal. CRÍTICAS A LA TEORÍA DE LOS DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER A LA LUZ DEL CASO “DIARIOS CHICHA” La utilización de la teoría de los delitos de infracción de deber en el caso los “Diarios Chicha”. es expresión de su recepción y uso acrítico en el ámbito de la judicatura nacional. Sin embargo. Entonces. Los cuestionamientos se presentan cuando. y que con relación al delito de peculado “se trata de un delito de infracción de deber porque el fundamento de la responsabilidad penal a título de autor reside en el quebrantamiento de un deber positivo asegurado institucionalmente”. no puede ser autor. pues no tenía el deber de administración los fondos “en razón de su cargo”. en virtud de la lógica de los delitos de infracción de deber. precisa que “el delito de peculado constituye un delito especial de infracción de deber. la determinación y fundamentación de la autoría se centra de manera formal y exclusiva en la legislación extrapenal -ROF. Derecho Penal Parte Especial (Introducción a la parte General). 2011. pp. VILLA STEIN. Lima. Idemsa. p. David. Idemsa. 44. la determinación de la autoría no atiende a fundamentos típicos. 25. el mismo. teoría y práctica. Grijley. 40. Gaceta Penal & Procesal Penal N° 29. pp. Leonardo.l. ARA.f. La coautoría en el derecho penal ¿Es el cómplice primario un coautor?. estatutaria. ATAHUAMÁN. civil. 123. Lima. HURTADO POZO. José y AYALA MIRANDA. Manual Teórico-Práctico de teoría del delito. Grijley. Nelson. el mismo. Lima. México D. Autoría y Participación. Idemsa. 14.. Lima. Análisis y crítica al proceso penal seguido contra Luis Bedoya de Vivanco. 2014. Aspectos dogmáticos esenciales del delito de colusión desleal. Los viáticos como objeto material del delito de Peculado. 2009 p. en Revista Institucional del Ministerio Público de La Libertad. 23 Véase CARO JOHN. Jurista. MOF. pp. Lima. Materiales de aplicación a la investigación y judicialización de delitos cometidos en el ejercicio de la función pública. reglamentaria –ROF. Derecho Penal Parte General. ABANTO VÁSQUEZ. Normativismo e imputación jurídico penal. Cuarto Párrafo. Leandro. 138. GARCÍA CAVERO. 2009. Percy. Idemsa.. Delitos Contra la Administración Pública. 238-249. El Parricidio. 2013. 2007. pero fuera del ámbito del tipo. REAÑO PESCHIERA. pp. Lima. Lima. 4 ed. Tesis de Maestría.. La infracción penal por peculado culposo. El delito de Lavado de Activos.de infracción de deber extrapenal de ROXIN 22. Jhuliana (Coord. p.. Lima. pp. Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de influencias. Jurista. VILLAVIENCIO TERREROS. Jhuliana (Coord. Lima. GARCÍA CAVERO. Jurista. pp. 383 y 384. Lima. Lima. 2004. ALCOCER POVIS. Por otro lado. José Luis. 164.). p. cit. 98 y ss. BENAVENTE CHORRES. 697. sino que se remite a normatividad extra penal. 42 y 43. I.. PUCP. Delitos contra la Administración Pública.entre otras. 2008. Lima. en El delito de Colusión. en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano.. pp. 2012. Lima. el mismo. ROSALES ARTICA. 2007. 130-172. 36 y 37. La teoría de los delitos de infracción de deber: fundamentos y consecuencias. 3-5. el mismo. Instituto de Ciencia Procesal Penal. en Revista Oficial del Poder Judicial. Víctor. SALAZAR SÁNCHEZ. Manuel. 2012. en efecto. N° 5. Vol. AMORETTI PACHAS. James. Jose Antonio. 306. Derecho Penal Parte General. p. Tomás Aladino. 2011. Lima. Entre la infracción del deber y el feminicidio. 2° ed. Jurista. 69 y ss. Análisis a partir del Artículo 387°. p. 190 y ss. del Código Penal. 2° ed. en Delitos Contra la Administración Pública. en Delitos Contra la Administración Pública.F. Estudios de Derecho Penal Parte Especial.).. José y PRADO SALDARRIAGA. Luis Miguel. 2011.n. 402. 24. p. Violaciones al debido proceso penal. Delitos de corrupción de funcionarios. en Cuadernos de investigación y jurisprudencia. 2013. 2006. ATAHUAMÁN. Lima. y ii) la teoría de los delitos de infracción de un deber institucional de JAKOBS y SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES23. es contrario al principio 22 Véase SALINAS SICCHA. REYNA ALFARO. en Gaceta Penal. Lima. Parte General. Apreciaciones. Hesbert y CALDERÓN VALVERDE. p. Grijley.. 190 y 191. 2011. Lima. Manual de Derecho Penal. NOLASCO VALENZUELA. Grijley. 2004. 141 y 142. Idemsa. p. Autoría y participación y la teoría de los delitos de "infracción del deber". N° 17. REÁTEGUI SÁNCHEZ. Estudios de Derecho penal funcionalista. Nelson. La crítica central contra la teoría de los delitos de infracción de deber se basa en la afectación de manera directa del principio de legalidad. Dino Carlos. p. 536-539. CARO CORIA. Gaceta Jurídica. GUEVARA VÁSQUEZ. Mario. Lima. Autoría e intervención delictiva: cuatro ideas nucleares. 2012. 2005. 2010. s. SALAZAR SÁNCHEZ. Ramiro. esta normativa extrapenal es administrativa... Érika. p. Felipe. N° 7. Tomás Aladino y ROJAS LEÓN. el mismo. Percy y CASTILLO ALVA. El funcionalismo en el derecho penal peruano. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. 2014. 2012. . La autoría y participación en el delito de peculado comentarios a partir del caso Montesinos Bedoya. ARA. etc. 2011. pp. GÁLVEZ VILLEGAS. pp. Imputación objetiva y participación de los extraneus en los delitos de infracción de deber. Grijley. Raúl. Javier. pp. en Revista Peruana de Ciencias Penales. pp. p. GÁLVEZ VILLEGAS. Lima 2013 pp. El principio de ne bis in ídem en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. 332. 374. PARIONA ARANA. Ricardo César. Lima. ARA. p. Alejandro SLOKAR. ZAFFARONI. Hacia un realismo jurídico penal marginal. el mismo. Alejandro. pp. ZAFFARONI. El Autor Mediato en el Derecho Penal Español en Anuario de Derecho Penal. ALAGIA. en consecuencia. 1989. el artificio formal de la infracción del deber no puede sustituir a los datos de la realidad y los supuestos de intervención delictiva previstos en la parte general del Código Penal y calificar como autoría lo que en realidad es instigación o complicidad. En busca de las penas perdidas. radicalmente contraria al objetivo político criminal de contención de contra-pulsión de la selectividad del poder punitivo. Montevideo-Buenos Aires. Alejandro. Caracas. Deslegitimación y dogmática jurídico- penal. Ediar. Una crítica desde una perspectiva político criminal. si el Código Penal no lo prevé expresamente 24. pp. de la criminalización secundaria. Estructura Básica del Derecho Penal. Alejandro SLOKAR. Buenos Aires. como acciones de autoría. 2005. El Enemigo en el Derecho Penal. el mismo. en efecto. Eugenio Raúl. 1969. es constatable que el poder punitivo opera de manera selectiva. 12. AFA. Enrique. la teoría de los delitos de infracción del deber tiene como efecto operativo el regreso a la “teoría unitaria de autor” en el ámbito de la intervención de intraneus -funcionarios-. Madrid. en caso de pluralidad de intervinientes todos con la calidad de funcionarios. pues. pp. Buenos Aires. así cualquiera sea su intervención en el hecho delictivo responderán siempre como autores por estar vinculados a un deber26. Buenos Aires.de legalidad. 27-33. 38 y 39. ZAFFARONI. Gonzalo. Ediar. 4 y ss. 1966. B de F. Ediar. 201 y ss. que corresponde a un derecho penal latinoamericano:28 Desde la óptica criminológica. es que la teoría de la infracción del deber extrapenal termina siendo funcional a la operatividad de la selectividad del poder punitivo27. esa 24 Véase GIMBERNAT ORDEIG. 2009. 26 Ya sea extrapenal o institucional. p. . no interesa la magnitud ni la forma de la intervención de cada funcionario25. Lima. pp. 2000. Por otro lado. pp. 27 Ejercido por los agentes responsables de la criminalización secundaria 28 Véase ZAFFARONI. Buenos Aires. Manual de Derecho Penal Parte General. considerar las acciones de instigación o complicidad. p.. 2006. Derecho Penal Parte General. 1992. p. a propósito del caso de los “Diarios Chicha”. Ediar. Eugenio Raúl. y. 473. Monte Avila. ALAGIA. Autor y cómplice en Derecho Penal. 25 RODRIGUEZ MOURULLO. Eugenio Raúl. 54-67. 298. Eugenio Raúl. MOF o cualquier norma extrapenal. el poder punitivo. que el desarrollo de la teoría de los delitos de infracción de deber. En efecto. esto es. Bernd. . en el año 1963. debe ofrecer a los operadores jurídicos un sistema interpretativo de las leyes penales que tenga como objeto reducir racionalmente. así 29 SCHÜNEMANN. que encontraba una fundamentación formal proveniente de la ley o de un contrato. Ese saber penal. se explica porque ROXIN en 1963 partía del estado de las nociones generales de la dogmática de los delitos de omisión impropia que tenían predominancia en ese entonces. no comprendidas en la formalidad del ROF. una fuente de normativa extrapenal. -dentro de las posibilidades jurídicas. como delitos de infracción de deber. la construcción de un saber penal debe considerar ese dato de la realidad. Por esa razón. Así.287-288. la teoría formal del deber jurídico era predominante en la fundamentación de la autoría en los delitos de omisión impropia.la selectividad del poder selectivo. la operatividad de la teoría de los delitos de infracción del deber es contraria a esa finalidad. Sin embargo. Señala SCHÜNEMANN29. pp. a los delitos omisión impropia. la remisión a normas extrapenales conduce a un excesivo formalismo que no permite una comprensión material de la intervención delictiva en un determinado contexto de poder real. en grados dramáticos como Latinoamérica.en la lesión de un deber de actuar del autor. Cuestiones básicas del derecho penal en los umbrales del tercer milenio. pues estas son solo el correlato formal del poder funcionarial. 2006. Idemsa. En ese orden. no considera las constatables relaciones de poder existentes en la administración pública. Lima.selectividad se agudiza en sociedades desiguales y pluriculturales. con el objetivo de disminuir. su médula formalista invisibiliza los fundamentos materiales para la atribución de autoría. Esta teoría hacía depender la autoría en los delitos de omisión impropia -para equipararlo con el hacer activo. ROXIN consideró. en efecto. produce consecuencias jurídicas sólo en un ámbito jurídico fuera del Derecho penal. si el contrato es nulo. etc. no se configura una posición de garante si la niñera no asume esa posición de dominio situacional –de garante-. en efecto. Sin embargo. por tanto. Similar situación se presenta también en el ámbito de los delitos contra la administración pública -delitos especiales-. conforme al fundamento formal de la teoría de la infracción del debe extrapenal. A la inversa. pero. la teoría formal del deber jurídico para la atribución de autoría en los delitos omisivos impropios. cit. Cuestiones básicas del derecho penal en los umbrales del tercer milenio. En efecto. . puesto que si bien incumple el contrato. negocio.. empero. no existe duda sobre su posición de garante por el dominio de la situación de poder. no responderán penalmente. Bernd. pero conscientemente lo deja caer en una fuente y ahogarse en ella. -conforme al fundamento formal dominante en esa época-. aún cuando el intraneus ejerza de facto la actividad funcionarial. así en el recurrente ejemplo de la niñera. fue pronto abandonada como fundamento de la autoría en los delitos de omisión. pero ésta ejerce un cuidado efectivo del niño. no asume el control fáctico sobre el niño30. Este mismo concepto normativo fue extendido a los delitos especiales.. de tal manera que la infracción del deber especial extrapenal se erigió como fundamento y criterio decisivo de la atribución de autoría. pp.287-288. porque no se encuentran vinculados formalmente 30 SCHÜNEMANN. no sobre la base del dominio.fundamentó la autoría en estos delitos omisivos impropios. para la equiparación de la omisión con el hacer activo en el ámbito penal. Esta teoría formal de la infracción del deber extrapenal produce resultados insatisfactorios. debe responder como autor. se requieren criterios específicos del ámbito penal. la infracción del deber extrapenal -contrato. sino sobre la base de la infracción deber especial extrapenal. pues son estos los vinculados al ROF. generalmente. Conforme a los fundamentos formalistas de esa teoría. ii) su carácter jerárquico. En el caso “Diarios chicha”. la responsabilidad penal. la Ley del Sistema de Inteligencia Nacional establece que el Servicio de Inteligencia Nacional depende directamente del Presidente de la República. -desde la teoría de los delitos de infracción de deber. que habilitan una intervención de hecho de altos funcionarios en el ámbito de sus subordinados. en aquellos supuestos delictivos de intervención de facto de los superiores. mientras más alta es la jerarquía de los funcionarios. así conforme a la organización piramidal de las funciones que tiene la administración pública. o cualquier otra reglamentación formal extrapenal. el ROF –deber extrapenal- especifica que el órgano competente para la administración de los caudales del Sistema de Inteligencia Nacional. más genéricos son los deberes. sin embargo. recaerá solo sobre los funcionarios encargados de la Oficina Técnica de Administración. estos deberes específicos que emergen del ordenamiento extrapenal se encuentran vinculados. es la Oficina Técnica de Administración. la posibilidad de atribución de autoría de un hecho delictivo a altos funcionarios.a un deber emergido de una norma extrapenal o. y. -fundamentada en un deber extrapenal. Esta teoría formal de los delitos de infracción de deber. a funcionarios de nivel inferior. por tanto. En efecto. le corresponde cumplir funciones compatibles con su naturaleza. MOF. .se ve anulada o reducida significativamente. la responsabilidad jurídico penal recaerá siempre en los funcionarios de inferior jerárquica. excluye de su comprensión: i) las situaciones de poder real presentes en la administración pública. porque el deber extrapenal es genérico. y. y la vulnerabilidad del bien jurídico con relación a ese poder. . en la apropiación de los caudales del estado. etc. y es fuente selectiva de impunidad. MOF. es irrelevante si se sustrajo los mismos para solventar su campaña presidencial. no será objeto de demostración en juicio la realidad del poder funcional.de esa situación de poder lo determinante en la realización de un evento delictivo. por tanto. y que no necesariamente tiene un deber extrapenal específico como correlato. tendrá un objeto formal pues se pretenderá de demostrar la existencia y vigencia de un deber extrapenal –ROF. Una crítica de carácter operativa a la teoría de la infracción del deber extrapenal es que desnaturaliza la investigación y su juzgamiento. El objeto de la investigación no será el descubrimiento de los alcances del poder factual del funcionario. no se investiga la situación de dominio ínsita al poder funcional que hacen vulnerable al bien jurídico a ese poder. MOF. y que es precisamente el aprovechamiento –posición de garante.Es irrelevante para esa postura formalista que el ex presidente haya tenido participación activa. es indiferente si entró en connivencia con el ex asesor del SIN Vladimiro Montesinos. tampoco la demostración de la situación real de poder del funcionario público. haya desviado los fondos del Ministerio de Defensa y del Ministerio del Interior al Servicio de Inteligencia Nacional. quien ejercía de facto la administración de los fondos del SIN. Como se aprecia.y del vínculo formal que emerja de esas normas extrapenales. la opción la opción por esa perspectiva formalista pervierte el objeto mismo del proceso.. que en virtud de su potestad presidencial. El formalismo de la teoría de la infracción de un extrapenal no comprende la realidad del poder factual. i) el objeto de la investigación está orientado a la búsqueda de un ROF. o cualquier otro reglamento formal. ii) el juzgamiento. -fuera de cualquier ámbito formal extrapenal-. Efectivamente. . el concepto de autor. Así. de médula normativista y. en efecto. pero ésta era insuficiente para fundamentar la autoría en los delitos especiales31. El desarrollo de esta teoría se interrumpió por las críticas de corte funcionalista que atribuía a ese dominio los vacíos de punibilidad que generaba el supuesto del instrumento doloso no cualificado. antagónica a una coherente teoría realista de la teoría del dominio. la doctrina se decantó por la creación del artificio idealista de la teoría de la infracción del deber. para quienes la determinación de si un delito es de infracción de deber por competencia institucional o competencia organizaciones no se da en atención a los delitos de la parte especial. sin fundamento en la parte general del ordenamiento penal33. abarcó solo un ámbito del dominio factual. PROPUESTA: EL DOMINIO SOBRE LA SITUACIÓN DE VULNERABILIDAD DEL BIEN JURÍDICO En un primer momento la clásica teoría del dominio del hecho. No obstante. terminó siendo una quimera mutante que determinaba que algunos delitos de la parte especial sean eminentemente normativos u ontológicos. ese objetivo político criminal sólo puede realizarse si se tiene como base realista “el respeto de las estructuras-lógico objetivas como límite infranqueable a la manipulación normativa”. sino en atención a si a la persona quien realiza el delito era competente de un deber general de no dañar o de una institución. y su fundamentación. ha superado ese recodo normativista y ha desbrozado 31 Y en los delitos de omisión impropia 32 Universal en términos hegelianos 33 Sin perjuicio de lo que podrían decir los representantes de la doctrina funcionalista normativa. VI. la teoría del dominio del hecho. en lugar de sintetizar -con datos de la realidad- una tipología de dominio más general 32 que supere los límites de la clásica teoría del dominio. se dejó sin base epistémica realista la posibilidad de desarrollo y construcción un derecho penal con un objeto político de contención del poder punitivo. Con la exclusión del dominio del hecho o su referencia solamente nominal. en consecuencia. Y. y abarque la categoría de delitos especiales. a los primarios cuestionamiento normativistas. y que ii) los delitos especiales -delitos funcionariales. siempre sobre la base del respeto al DOMINIO como estructura lógica-objetiva de la autoría. Con base en la realidad se propone soluciones para los problemas de autoría que se presentan en los delitos especiales y de comisión por omisión.son configurados de manera distinta a los delitos comunes. esto no justifica el apartamiento del criterio realista de atribución material del DOMINIO. Esto es claro. . resultaría un disparate considerar que el dominio de la 34 No se recurre al artificio de la “figura central” 35 Uno es el criterio para determinar la autoría en sus diferentes modalidades. propone la teoría del dominio sobre el fundamento del resultado (die Herrschaft über den Grund des Erfolges). La teoría del dominio sobre el fundamento del resultado es una tipología. En efecto. pues puede verificarse que aun en los delitos comunes los criterios de atribución para determinar las diferentes formas de intervención delictiva son también diferentes35 pero siempre comparables tipológicamente. quien recoge las críticas en contra de la teoría del dominio del hecho tradicional. que tiene la virtud de abarcar y resolver los problemas de la intervención delictiva en todos los delitos los delitos (comunes.tienen una configuración diferente a los delitos de comisión. con base en una concepción realista más general.nuevos derroteros a ámbitos de dominio no considerados por la concepción clásica teoría del dominio del hecho. especiales. con respeto de los límites ontológicos establecidos por la realidad. no obstante que: i) los delitos de omisión –impropios. SCHÜNEMANN. incuestionable base epistémica para una correcta teoría de la autoría. manteniendo metodológicamente la unidad categórica del concepto de autor34. comisivos y omisivos). y otra la atribución de participación. revalora sus bondades y propone una síntesis teórica superadora de los cuestionamiento del idealismo normativista. así. Bernd. cuyo su contrato de trabajo establece su horario laboral hasta las 5:00 p. ambas tienen en común el control del hecho - dominio y control acontecer típico-.sino del control cualificado sobre el suceso. 36 SCHÜNEMANN. 38 Ibídem. pues. precisa SCHÜNEMANN. p. la responsabilidad del autor no es consecuencia de una infracción formal de un deber39 –conforme a la jurisprudencia y doctrina dominante.acción en la autoría directa sea el mismo que el dominio de la voluntad en la autoría mediata. comparable tipológicamente con el dominio del hecho en los delitos de comisión38. En síntesis son tipológicamente comparables y pertenecen a un concepto realista más amplio: el DOMINIO. por lo que. no en la infracción de un deber forma extrapenal. por ejemplo. Cuestiones básicas del derecho penal en los umbrales del tercer milenio. lo importante es el dominio actual que aún mantuvo el salvavidas en el suceso en virtud a la asunción de custodia que todavía cuenta a raíz de su posición de garante. 37 Así. p. en virtud de la responsabilidad por un deber que emerge de una norma extrapenal –el contrato.. 39 Que a lo mucho en el ámbito probatorio puede constituir un indicio del dominio ejercido por el funcionario. 295. 295. para la determinación de la autoría. se ahoga una persona. Del mismo modo. empero a las 5:01 p. sino en una situación de dominio sobre el suceso. Así por ej.. en los delitos especiales el fundamento material de autor debe ser buscado. en el marco de su poder y competencia funcional que dispone. cit. la asunción efectiva de esa posición –situación material.m. pues puede configurar el hecho de manera positiva y tienen el poder de interrumpirlo. expresión por excelencia de los delitos especiales. la posición de garante en los delitos impropios de omisión.m. sin embargo. independientemente de su horario laboral establecido en su contrato el salvavidas responderá como autor de homicidio en comisión por omisión. . La teoría de la infracción de deber. empero..ha reemplazado a la categoría formal del contrato36 37.no respondería como autor. por remisión conduce a normas no penales o a “instituciones positivas”. En los delitos funcionariales. el caso del salvavidas. que para la determinación de la autoría el criterio decisivo es el dominio y no la forma de un área del derecho extrapenal. Teoría General. entre los que cuentan como más importantes la vida. dominio sobre personas o instalaciones peligrosas y.1 La situación de poder del funcionario con el bien jurídico ¿Cómo se explica esa relación fáctica del sujeto con el bien jurídico que le otorga un dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurídico? La respuesta a la interrogante debe considerar necesariamente las distinciones existentes entre los delitos comunes y los delitos especiales. cit. “la posición de autor en todos los delitos especiales. cit. p. en primer lugar. El Actuar en Lugar de Otro en Derecho Penal. 41 Para SCHÜNEMANN el dominio sobre el fundamento del resultado se clasifica en: a) El dominio sobre la situación de desamparo del bien jurídico (con las posiciones de garante en particular de la comunidad de vida. conforme señala SCHÜNEMANN existe una “proximidad fáctica del sujeto con el bien jurídico. ii) es portador de un conjunto de bienes que le acompañan inseparablemente donde se encuentre. más allá. 342.. Universidad de Zaragoza. provenientes del control de fuentes de peligro. en consecuencia. Teoría General. pero. 6. la integridad corporal y la 40 GRACIA MARTÍN. 1985. GRACIA MARTIN 42 para explicar y fundamentar la autoría en los delitos comunes precisa que es un hecho innegable que por la sola existencia y forma de vida en una comunidad social. en los delitos de omisión las posiciones de garante en particular de los deberes de tráfico. el dominio sobre el propio cuerpo en los delitos de comisión y. Luis. 42 GRACIA MARTÍN. pp. En Cuestiones básicas del derecho penal en los umbrales del tercer milenio. como tal. finalmente. Zaragoza. en los delitos funcionariales. posición que le viene dada de un acto ajeno de confianza” 40. Así. la responsabilidad de quien dirige la empresa). el hombre. 350. cuenta con: i) un cúmulo de posibilidades de acción por un lado. y b)El dominio sobre una causa esencial del resultado (dentro del cual se encuentra. b) La posición de garante en virtud del control de una fuente de peligro..En efecto. p. además. A su vez. pues. Estos bienes. comunidad de riesgos y la asunción de vigilancia). . El Actuar en Lugar de Otro en Derecho Penal. los delitos especiales constituyen en realidad delitos de dominio (Herrschaftdelikte). esta clasificación del dominio se corresponde con las siguientes posiciones de garantes que puede asumir el autor: a) La posición de garante en virtud de la defensa en torno al bien jurídico. Esas posibilidades de acción pueden ser puestas en práctica con la consecuencia de que resulte daño para aquellos bienes de los que es portador otro hombre por el mero hecho de existir. Luis. 296 y 297. (…) presupone nada más y nada menos que un dominio sobre la protección de la vulnerabilidad del bien jurídico”41. por tanto. no debe de sorprender que los tipos penales al exigir para su configuración la afectación de dichos bienes se dirijan a todas las personas como potenciales sujetos activos. Por otro lado. pues “la realidad tomada por el tipo penal se reconduce a la necesaria idea que todo individuo ponga en práctica su poder de realizar aquellas acciones que cuentan en el ámbito de posibilidades de acción de todo hombre por el mero de hecho de serlo43. entendido como el “la correcta disponibilidad en competencia del normal funcionamiento de la administración pública”. con frecuencia. p. Así. en el caso del bien jurídico Administración Pública.libertad. Normalmente las acciones adecuadas para lesionar o poner en peligro tales bienes pertenecen al círculo de posibilidades de acción de todos. por ejemplo en la propiedad privada 46 Ibídem. . se encuentran expuestos a la agresión de todos. en consecuencia. Estos tipos delictivos toman criterio de atribución delictiva el “dominio del hecho”. 351. Se trata de bienes jurídicos cuyo sustrato material. respecto de los que no es portador cualquier individuo –por su mera existencia. A esto debe añadirse que algunos bienes jurídicos existen únicamente en el seno de determinadas estructuras sociales en las que cumplen una específica función social y.44. existen bienes o aspectos de los mismos. es ya un mero producto de la organización socio-política de una comunidad determinada45. para tal finalidad requieren de la intervención activa de determinados sujetos. las acciones mediante los cuales puede ser lesionado este bien jurídico. Esa realidad descrita debe de ser considera para determinar la relevancia penal de determinadas conductas. solo pueden realizarse dentro del ámbito de posibilidades de algunos sujetos de la sociedad especialmente 43 Idem 44 Además de los bienes jurídicos supraindividuales 45 Piénsese. por lo que. únicamente éstos tienen un acceso privilegiado al bien jurídico46. es: i) un criterio delimitador de la tipificación dirigida hacia el legislador para tomar en cuenta a los potenciales autores cualificados. sólo puedan ser realizadas por funcionarios públicos y por nadie más. . el extremo formal y unilateral de la teoría de la infracción del deber extrapenal o institucional. pero.solo como correlato indicativo de lo fundamental: el poder como dominio. en el caso concreto. que le habilita un dominio sobre la situación de vulnerabilidad del mismo. lo esencial es el poder como dominio. la derivación de fondos o la concertación con algún postor en un proceso de contratación estatal. en razón a su título habilitante -por selección. Ese ámbito de posibilidades de acción es de un sujeto ubicado en una situación especial. a supuestos como el caso de los “Diarios Chicha”. en el correlato poder-deber. El criterio de dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurídico. En ese sentido. también constituye ii) un criterio dirigido a los jueces para la determinación de quién. Estas posibilidades de acción de determinadas personas se debe principalmente al acceso y dominio privilegiado que tienen sobre el bien jurídico “administración pública”. designación o elección. No cabe duda que lo relevante es la situación material de poder funcionarial que tiene el sujeto activo con el bien jurídico. Esta teoría sí fundamentaría una respuesta punitiva razonable. éste puede o no tener su correlato en un deber extrapenal. contó específicamente con el dominio efectivo y actual del hecho.y lo que se hace mediante la tipificación de la conducta es tomar esta realidad de limitación del círculo de autores en razón de sus posibilidades de acciones lesivas del bien jurídico. es asumida -en su justo límite. En efecto. y no pertenece a cualquier persona. con datos de la realidad.caracterizados. De ahí que la apropiación de caudales públicos. en virtud de su poder. ejercer de facto. Distinto es el problema si el Ministerio Público orientó la actividad investigativa a ese objetivo. existe una estructura jerarquizada entre los funcionarios. que coloca a unos funcionarios en una situación de subordinación sobre otros. sino a una subordinación producto de las relaciones intersubjetivas que habilitan actuaciones que escapan a la formalidad legal. en ejercicio del poder real. o se limitó con: i) investigar consecuencias –la . ese direccionamiento determinaba un dominio real sobre dichos fondos. por ser el funcionario del más alto nivel del Estado Peruano. y este se materializaba en la dirección que su posición jerárquica los disponía. en síntesis tiene un dominio fáctico.Es un dato de la realidad constatable que en la administración pública. efectivo y actual. Desde esa perspectiva. materializado en la disposición de los fondos del Ministerio de Defensa y del Ministerio del Interior. En el caso Diarios Chicha. que crea una situación de poder dentro de la institución administrativa. el engarce para el ejercicio de ese poder fue situar de facto al asesor presidencial Vladimiro Montesinos como jefe del SIN y así disponer los fondos desviados para el financiamiento de los ya conocidos diarios. En ese orden. subordinación no limitada a las actuaciones establecidas por ley. que genera una situación de vulnerabilidad del bien jurídico frente a ese poder. al Servicio de Inteligencia Nacional. se justifica y fundamenta que ese funcionario se le atribuya responsabilidad como autor. en esa situación de dominio el superior jerárquico puede. Es incuestionable el poder real que ejercía. el ex presidente Fujimori. las funciones del subordinado para la comisión de un hecho delictivo. habría obrado mediante un reparto de roles con el asesor presidencial para la sustracción de los fondos del Estado. accediendo al ámbito de la función específica del subordinado. que en el caso concreto se concretiza en la Oficina Técnica Administrativa del Servicio de Inteligencia Nacional. ejerció de facto. de la teoría del dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurídico. con el asesor presidencial las labores del director de la Oficina Técnica Administrativa del Servicio de Inteligencia Nacional. sino por el poder invasivo que ejercía sobre las funciones que formalmente en “razón de su cargo” eran ejercidas por funcionarios subordinados. la corrección del fundamento material. que finalmente terminó por favorecer a la tesis del ex presidente. la investigación –presupuesto lógico del juzgamiento. no en virtud de un específico deber especial derivado de una norma extrapenal que lo vincule. para la desviación de los fondos de los dos Ministerios hacia el SIN. La administración pasa a ser “razón de su cargo” de Fujimori. que ambos habrían poseído el dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurídico. en consecuencia. En efecto.debió delimitar su objeto en determinar si el ex presidente Fujimori. y deja de lado. En síntesis. el correlato periférico del deber extrapenal. y con ello demostrar su acceso y disposición al bien jurídico “Administración Pública”. que puede ser un indicador.disposición de los caudales-. hace consistente la atribución de autoría a quienes en realidad ejercen un dominio factual –poder. y si ambos administraron materialmente los fondos del SIN. ingresando al ámbito de funciones específicas de sus subordinados. y demostrar. pero no el fundamento material de la autoría.-. en virtud de su potestad jerárquica. etc. . y ii) las causas formales –normativa extrapenal. D. & Calderón Valverde. Caro Coria. El delito de lavado de activos. M. Lima: Grijley. A. Benavente Chorres.pe/modulos/documentos/descargar.org. En Varios. 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