Aula 07

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Aula 7 – Direito Empresarial Prof.Antonio Nóbrega Prezado candidato, está é nossa última aula. Os contratos mercantis ou empresariais serão o tema de hoje, excetuando os contratos intelectuais, que foram abordados na aula passada. Estes contratos baseiam-se, em parte, em legislação específica e, em outra, no Código Civil, aliado a práticas comerciais. Súmulas jurisprudenciais também orientam a matéria. Apresentaremos este conteúdo no decorrer da aula. ROTEIRO DA AULA – TÓPICOS 1. Introdução aos contratos mercantis 1.1. Breve recapitulação da teoria geral dos contratos 1.2. Características dos contratos mercantis 2. Compra e venda mercantil 2.1. Características e norma gerais 2.2. Pactos adjetos à compra e venda 3. Contratos de colaboração empresarial 3.1. Representação comercial (agência) 3.2. Comissão mercantil 3.3. Concessão mercantil 4. Contratos bancários próprios 4.1. Depósito bancário 4.2. Mútuo bancário 4.3. Desconto bancário 4.4. Abertura de crédito 5. Contratos bancários impróprios 5.1. Alienação fiduciária em garantia 5.2. Arrendamento mercantil (leasing) 5.3. Faturização (fomento mercantil ou factoring) 5.4. Cartão de crédito 6. Contrato de seguro 7. Exercícios. Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 1 DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA 1. Introdução aos contratos mercantis 1.1. Breve recapitulação da teoria geral dos contratos Prezado candidato, a matéria de hoje guarda íntima relação com o Direito Civil, pois, a teoria geral dos contratos é, em si, matéria de Direito Civil. Provavelmente, o candidato já a estudou em algum curso deste ramo do Direito, mas, para termos uma coerência com o que vamos estudar, faremos uma breve recapitulação do assunto. Esta recapitulação será breve, até porque, no concerne o Direito Empresarial, o que será cobrado no certame não será sobre a teoria geral dos contratos, mas sobre as especificidades dos contratos mercantis. Apresentaremos somente o necessário para que nossa lição constitua-se de um todo lógico. O primeiro conceito a ser definido é o de relação jurídica. Esta, em seu sentido amplo, é qualquer relação entre duas ou mais pessoas de direito, mas que constituam dois polos distintos, vinculadas por um bem jurídico. Haverá sempre dois polos necessários: o ativo e o passivo. O ativo será chamado de credor do bem jurídico, enquanto o passivo será o devedor do mesmo. O vínculo entre estas duas pessoas é chamado de relação jurídica em sentido estrito ou, simplesmente, vínculo jurídico, enquanto o conjunto pessoas, bem e vínculo jurídico será chamado de relação jurídica em sentido amplo. Esta relação, tal qual como descrita, é chamada de relação unilateral. Porém, pode haver uma relação bilateral, na qual ambos os polos são credores e devedores, ao mesmo tempo, mas de bens distintos. Nem toda relação jurídica é um contrato, mas todo contrato é uma relação jurídica. Em segundo lugar, recapitularemos o conceito de negócio jurídico e, para isso, traçaremos sua origem desde outro conceito, o de fato jurídico. Fato é qualquer evento que ocorra no mundo real, material ou fenomênico — enfim, tudo que ocorre no mundo. Dentre estes fatos, alguns não possuem relevância jurídica: desde uma explosão de uma supernova em uma galáxia distante, até um peixe se alimentando nas profundezas do oceano. Porém, alguns destes fatos terão relevância jurídica, e esta relevância jurídica é medida na capacidade do fato criar, modificar ou extinguir uma relação jurídica. A estes fatos, damos o nome de fatos jurídicos em sentido amplo. Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 2 DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Pois bem, alguns destes fatos não são produtos da ação humana. Por exemplo, imaginemos um terremoto que destrua uma casa. O proprietário da casa possuía o direito erga omnes — isto é, em relação a todas as pessoas de direito — de ter sua propriedade respeitada. Porém, como terremoto destruiu a casa, esta relação jurídica foi extinta. A estes eventos naturais, damos o nome de fato jurídico em sentido estrito. Todos os fatos jurídicos que são produtos da ação humana são atos jurídicos em sentido amplo. Todavia, dentre estes, há os que não são frutos de uma vontade autônoma. Por exemplo, o Direito considera que o reconhecimento de paternidade não é fruto da autonomia das vontades. A estes atos, classificamos como atos jurídicos em sentido estrito. Quanto aos atos resultantes de uma vontade autônoma, estes recebem o nome de negócios jurídicos. Estes podem ser unilaterais, quando frutos de uma única vontade, ou bilaterais, quando resultantes das vontades de ambos os polos da relação jurídica. Sobre isto, convém diferenciar a bilateralidade das relações jurídicas e a bilateralidades dos negócios jurídicos. Neste caso, a bilateralidade diz respeito à vontade das partes. Já no caso das relações jurídicas, a bilateralidade, como já mencionado, diz respeito à pluralidade de vínculos e a sua oposição: as partes são, ao mesmo tempo, credoras e devedoras, ou seja, há deveres e direitos de ambas as partes. Um contrato será sempre, por definição, um negócio jurídico bilateral, mas poderá ser uma relação jurídica unilateral ou bilateral. Um negócio jurídico unilateral é chamado de ato unilateral de vontade. Exemplificando, é um ato unilateral de vontade a emissão de uma nota promissória. Isto ocorre, por convenção jurídica, e disto resulta sua autonomia. Já uma doação é um negócio jurídico bilateral — e, por isso, um contrato —, mas uma relação jurídica unilateral, pois só há um credor e um devedor. Já o contrato de compra e venda é um negócio jurídico bilateral e, também, uma relação jurídica bilateral, pois, em um polo, temos o credor de um bem jurídico que não seja pecúnia e, em outro, temos o credor de um preço a ser pago. E, nos dois polos, ambos são devedores. Com isto, prezado candidato, temos a definição de contrato: negócio jurídico bilateral. Todo negócio jurídico bilateral será um contrato e vice versa. Nem todo ato jurídico é um contrato, pois nem todo negócio jurídico é bilateral, mas sempre que for bilateral, será um. Quanto aos requisitos, estes são comuns aos negócios jurídicos bilaterais e unilaterais, de modo que os contratos precisam atendê-los. Estes requisitos, 3 Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA embora já fossem reconhecidos pela doutrina há muito tempo, estão positivados no art. 104 do Código Civil: Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei. Além disso, é considerada pela doutrina, como um requisito do contrato, a vontade livre e autônoma, isto é, não viciada. Isto também está positivado, não no mesmo artigo, mas no capítulo do Código que trata dos defeitos do negócio jurídico (capítulo IV do livro III — arts. 138 ao 165, todos do Código Civil assim como os seguintes). Estes defeitos são: O erro, “quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio” (arts. 138 a 144). O dolo, quando uma parte ou terceiro atua de maneira fraudulenta para que a outra efetue um negócio jurídico que, caso soubesse de seu efetivo resultado, não o faria (arts. 145 a 150. A coação, quando a atuação da parte que vicia a vontade é ostensiva, ou seja, “incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família, ou aos seus bens” (arts. 151 a 155). O estado de perigo, “quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa” (art. 156). A lesão, “quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta” (art. 157). A fraude contra credores, no caso dos “negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos” (arts. 158 a 165). De acordo com o cumprimento ou não destes requisitos, os negócios jurídicos poderão ser válidos, nulos ou anuláveis. Os negócios jurídicos válidos produzem seus efeitos normalmente. Os nulos não são suscetíveis de confirmação, nem convalescem pelo decurso do tempo (art. 169) e o juiz deve pronunciar a nulidade quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 4 DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA as encontrar provadas — de ofício —, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes (art. 168, parágrafo único). Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; IV - não revestir a forma prescrita em lei; V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção. Já os negócios jurídicos anuláveis podem ser confirmados pelas partes (art. 172), confirmam-se pelo decurso do tempo (arts. 178 e 179) e o juiz não pode anulá-los ex officio (art. 177). Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico: I - por incapacidade relativa do agente; II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores. Ante todo o exposto, temos o seguinte quadro: Requisito de existência Agente Requisito de validade Capacidade Resultado do defeito Nulidade, quando agente absolutamente incapaz; anulabilidade, quando relativamente incapaz Nulidade Nulidade Anulabilidade, exceto nos casos de o motivo Objeto Forma Manifestação de vontade Licitude, possibilidade e determinabilidade Conformidade com a lei ou a sua não vedação Ausência de vícios Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 5 DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA determinante, comum a ambas as partes, for ilícito ou tiver por objetivo fraudar lei imperativa, quando ocorrerá a nulidade Os requisitos de existência são os quais, sem eles, não existe o negócio jurídico. Impossibilitam a existência de um negócio jurídico. No caso dos contratos, por exemplo, não só é exigível um agente, mas sua pluralidade — são negócios jurídicos bilaterais —, de modo que, alguém contratar consigo mesmo é impossível — o negócio jurídico, simplesmente, não existe. Igualmente, no caso de um contrato sem objeto: fulano contrata — simplesmente — com sicrano. Mas contrata o que? Nada. Ora, isto é impossível. Não existirá contrato nestes casos. Quanto à forma e a manifestação de vontade, a ausência destas até impossibilita a concepção de um negócio jurídico. Ou seja, implica na impossibilidade de conceber um exemplo de um negócio jurídico sem forma ou sem manifestação de vontade. Os requisitos de validade são, por sua vez, qualificadores dos requisitos de existência e, no caso de defeito, conforme a situação, será caso de nulidade ou anulabilidade. Prosseguindo com nossa recapitulação, os contratos são negócios jurídicos bilaterais, ou seja, são relações jurídicas. Estas, por sua vez, consistem no que o Direito chama de obrigações. Estas são reguladas no primeiro livro da parte especial do Código Civil. Sendo mais preciso, a obrigação é o elemento atômico do contrato. Este pode consistir de várias obrigações. Uma relação jurídica bilateral é, na realidade, duas relações jurídicas: uma, na qual uma parte é devedora e a outra credora, e outra, na qual os polos invertem-se. Assim, um contrato pode consistir-se de apenas uma obrigação ou de várias; tantas quanto os contratantes conseguirem conceber. As obrigações são divididas, primariamente, em de dar, de fazer e de não fazer. Os nomes são praticamente autoexplicativos. As obrigações de dar consistem na entrega de um objeto e, embora o conceito possa ser adaptado para os objetos imateriais, o texto do Código Civil refere-se expressamente a objetos materiais. As obrigações de dar subdividemse em dar coisa certa e dar coisa incerta. Já as obrigações de fazer consistem na realização de um ato por parte do devedor. É claro que, em última instância, dar é um ato: a entrega de um bem Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 6 DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA material. Mas, para o Direito, cumpre fazer a distinção entre este ato específico e todos os demais. As obrigações de não fazer, por sua vez, significam no comprometimento do devedor de abster-se de realizar certo ato, que, inclusive, pode ser o ato de dar, ou seja, entregar um objeto material. Por exemplo, alguém que se compromete em não comercializar certos produtos em determinada área, está se comprometendo em não fazer um dar. Com isto, caro candidato, recapitulamos todos os aspectos fundamentais do Direito Civil para que possamos caracterizar o que é um contrato e, em seguida, definirmos o que são os contratos mercantis. 1.2. Características dos contratos mercantis Na vigência do Código Comercial de 1850, um contrato seria mercantil se uma das partes fosse comerciante e o contrato estivesse relacionado a um ato de comércio. Porém, esta definição não possui mais qualquer aplicação, principalmente, pela entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor, pelo qual contratos entre um empresário é uma pessoa não empresária serão, na imensa maioria dos casos, contratos de consumo. Porém, o novo Código Civil não define o que é um contrato mercantil ou empresarial, principalmente, porque ele foi escrito com o espírito da unificação do Direito Privado, não fazendo distinção entre contratos civis e mercantis. A doutrina, por sua vez, acabou por definir contrato mercantil, simplesmente, como aquele que é celebrado entre empresários. Uma definição mais restrita, seria idêntica a esta, mas excluindo qualquer contrato no qual seja aplicável o CDC. Já informamos, na aula anterior, ser controversa a definição dos casos em que o CDC possa ser aplicável às pessoas jurídicas no polo consumidor. Definir isto foge do escopo de nossa aula, porém, sempre que for o caso, não estaremos tratando de um contrato mercantil. Nesta esteira, ou melhor, neste vácuo de definições legais, utilizaremos, nesta aula, alguns dos conceitos descritos no projeto do Novo Código Comercial (PL 1.572/2011), ainda em votação. Neste momento, o prezado aluno deve estar perguntando-se: “Ora, Professor, por que utilizaremos definições de uma Lei que ainda não foi aprovada?”. A resposta para isto é que não utilizaremos estas definições como Lei, mas como palavras de autoridade, pois estas definições não são aleatórias, mas fruto de um desenvolvimento doutrinário. Inclusive, o projeto do Código foi elaborado 7 Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA com base em minuta apresentada no livro “O Futuro do Direito Comercial” do Mestre Fábio Ulhoa Coelho, que o defendeu em audiência pública oficial. Com estas credenciais, estas definições não podem ser ignoradas. Veja bem, que não vamos apresentar as novas normas, mas apenas descrições que apenas pretendem positivar o que já foi consolidado pela doutrina. Sendo assim, o Novo Código define contrato comercial da seguinte forma: É empresarial o contrato quando forem empresários os contratantes e a função econômica do negócio jurídico estiver relacionada à exploração de atividade empresarial. Como se pode ver, a definição não se difere do que já apresentamos: ambas as partes são empresárias e o objeto do contrato deve relacionar-se com a exploração da atividade empresarial, ou seja, não deve ser de consumo. O Novo Código explicita este fato no parágrafo único do seu artigo seguinte: O Código de Defesa do Consumidor não é aplicável aos contratos empresariais. Porém, como já dito, estas definições do projeto de lei apenas servem para clarificar o conceito de contrato mercantil. No mais, adotaremos uma atitude pragmática e isto resulta em verificar o que o edital determina e, a partir disto, saber qual a Lei aplicável. Seguindo este raciocínio, pouco importa saber qual é a “essência” de uma compra e venda mercantil, por exemplo, mas saber que a legislação aplicável é o Código Civil e que o Código de Defesa do Consumidor não é aplicável. Dentro desta mesma mentalidade, utilizaremos as súmulas do Superior Tribunal de Justiça, pois são elementos pragmáticos para definir o que é possível e o que não é em certos contratos mercantis. Fora isto, há certos contratos mercantis que possuem legislação própria e, talvez por esta especificidade, costumam ser os mais cobrados pelas Bancas Examinadoras. Daremos uma atenção especial a esses contratos, que são os contratos de representação comercial e os contratos bancários impróprios. Não é o caso de que os outros contratos que aparecem no edital não possam ser cobrados, mas é que, por uma questão estatística, os contratos com menos especificidades — ou seja, os que não se distinguem muito de Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 8 DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA contratos civis — aparecem em uma porcentagem menor nas estatísticas das questões de concurso sobre o tema. 2. Compra e venda mercantil 2.1. Características e normas gerais De forma semelhante ao que já foi dito, não há nenhuma definição legal do que seja um contrato de compra e venda mercantil. O que há são contratos nos quais se aplica exclusivamente o Código Civil e contratos aos quais também é aplicável o CDC. Porém, de qualquer forma, também na esteira do que já foi dito, a doutrina conceitua a compra e venda mercantil, simplesmente, o contrato de compra e venda celebrado entre empresários. Segundo este entendimento, o Novo Código Comercial pretende conceituar a compra e venda mercantil como: A compra e venda mercantil é o contrato em que um empresário se obriga a transferir o domínio de coisa e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro, sendo o objeto contratual relacionado à exploração de atividade empresarial. Ou seja, nada diferente do que já vimos, porém, agora, aplicado a um tipo contratual específico: a compra e venda. Sendo assim, esta definição é apenas ilustrativa, pois, atualmente, o que vale são as normas contidas nos arts. 481 ao 532 do Código Civil, os quais regulam a compra e venda, e termos em mente de que o CDC não é aplicável. Deste modo, a compra e venda é definida no Código Civil desta forma: Art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro. Reunindo a definição legal com o conceito estabelecido pela doutrina, podemos chegar a definição de compra e venda mercantil como: Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 9 DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Compra e venda mercantil: contrato pelo qual um empresário obriga-se a transferir o domínio de certa coisa a outro — relacionado à sua atividade empresarial —, que a adquire, pagando-lhe certo preço em dinheiro. Assim, o contrato de compra e venda mercantil é uma relação jurídica bilateral, na qual, em um polo, temos um empresário que é credor de uma certa quantia de dinheiro e devedor de um bem material e, no outro, temos também um empresário, devedor da mesma quantia pecuniária e credor do mesmo bem material, que é relacionado à sua atividade empresarial. Além disso, ambas as obrigações são obrigações de dar, de modo que as regras dos arts. 233 a 246 são aplicáveis aos contratos de compra e venda, além de outros artigos gerais do Direito Obrigacional. No que tange especificamente a compra e venda, são de grande importância as disposições sobre o preço e a coisa vendida. Quanta esta, a única regra específica é a seguinte: Art. 483. A compra e venda pode ter por objeto coisa atual ou futura. Neste caso, ficará sem efeito o contrato se esta não vier a existir, salvo se a intenção das partes era de concluir contrato aleatório. Isto significa que alguma coisa pode ainda não existir no momento do contrato. O que importa é que, na data estipulada para o seu cumprimento, a coisa exista. Caso esta não exista, o contrato ficará sem efeito, salvo se o contrato for aleatório, que é o contrato no qual uma das partes assume o risco se o objeto pactuado não vier a existir (arts. 458 a 461). Já no que tange os preços, há vários dispositivos regulando-o: Art. 485. A fixação do preço pode ser deixada ao arbítrio de terceiro, que os contratantes logo designarem ou prometerem designar. Se o terceiro não aceitar a incumbência, ficará sem efeito o contrato, salvo quando acordarem os contratantes designar outra pessoa. Art. 486. Também se poderá deixar a fixação do preço à taxa de mercado ou de bolsa, em certo e determinado dia e lugar. Art. 487. É lícito às partes fixar o preço em função de índices ou parâmetros, desde que suscetíveis de objetiva determinação. Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 10 DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Art. 488. Convencionada a venda sem fixação de preço ou de critérios para a sua determinação, se não houver tabelamento oficial, entende-se que as partes se sujeitaram ao preço corrente nas vendas habituais do vendedor. Parágrafo único. Na falta de acordo, por ter havido diversidade de preço, prevalecerá o termo médio. Art. 489. Nulo é o contrato de compra e venda, quando se deixa ao arbítrio exclusivo de uma das partes a fixação do preço. Através destas regras, vemos que o preço não precisa ser determinado no momento da celebração do contrato, mas este será nulo se for estipulado que caberá apenas a uma das partes arbitrar o preço (art. 489). Fora o ajuste comum entre as partes, estas poderão definir que o preço será fixado por terceiro (art. 485), taxas de mercado ou bolsa (art. 486), índices econômicos (art. 487) ou, ainda, se as partes não estipularem nada e não houver tabelamento oficial, o preço será o habitual do vendedor (art. 488). Em seguida, temos o seguinte artigo: Art. 490. Salvo cláusula em contrário, ficarão as despesas de escritura e registro a cargo do comprador, e a cargo do vendedor as da tradição. Este artigo pode dar a entender que será obrigação do vendedor transportar a coisa até o comprador. Porém, no art. 493, temos o seguinte: Art. 493. A tradição da coisa vendida, na falta de estipulação expressa, dar-se-á no lugar onde ela se encontrava, ao tempo da venda. Como podemos observar, todas estas normas são dispositivas, de modo que as partes podem pactuar qualquer disposição diversa. Assim, se nada for pactuado e a coisa encontrar-se, por exemplo, na loja do vendedor, a este cumpre apenas disponibilizá-la ao comprador. Porém, caso seja estipulado que ela deverá ser entregue no domicílio do comprador, ao vendedor caberá as despesas com o transporte SE não for pactuado algo diverso. Ou seja, o Código Civil oferece apenas um standard contratual, pois todas estas cláusulas podem ser negociadas. Não a toa, há no comércio internacional Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 11 DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA um sistema chamado INCOTERMS 2000, que define minuciosamente os pontos de transferência de custo e os pontos de transferência de risco. O ponto de transferência de risco standard é o momento de tradição: Art. 492. Até o momento da tradição, os riscos da coisa correm por conta do vendedor, e os do preço por conta do comprador. § 1º Todavia, os casos fortuitos, ocorrentes no ato de contar, marcar ou assinalar coisas, que comumente se recebem, contando, pesando, medindo ou assinalando, e que já tiverem sido postas à disposição do comprador, correrão por conta deste. § 2º Correrão também por conta do comprador os riscos das referidas coisas, se estiver em mora de as receber, quando postas à sua disposição no tempo, lugar e pelo modo ajustados. Ou seja, a regra é que, até o momento da tradição — isto é, da entrega da coisa ao comprador —, os riscos são do vendedor, exceto se o comprador estiver em mora em recebê-las. Quanto ao pagamento, há uma diferença entre a venda a vista e a prazo. Se for a vista, o vendedor não tem a obrigação de entregar a coisa antes de receber o pagamento (art. 491); sendo a crédito, obviamente, deverá entregá-la, pois é da natureza desta modalidade de pagamento. 2.2. Pactos adjetos à compra e venda O Código Civil ainda prevê alguns pactos adjetos à compra e venda, que são cláusulas especiais que podem estar contidas nestes contratos ou não: A retrovenda (arts. 505 a 508). A venda a contento (arts. 509, 511 e 512). A venda sujeita a prova (arts. 510, 511 e 512). A preempção ou preferência (arts. 513 a 520). A venda com reserva de domínio (arts. 521 a 528). A venda sobre documentos (arts. 529 a 532). Na retrovenda, o vendedor possui o chamado direito de retrato, pelo qual poderá destratar a venda, ou seja, reclamar o objeto vendido ao comprador, Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 12 DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA pagando-lhe o preço que lhe foi pago e demais despesas deste, durante um prazo máximo decadencial de três anos (art. 505). Na venda a contento, esta não se reputará perfeita, enquanto o adquirente não manifestar seu agrado (art. 509). De forma semelhante, na venda sujeita a prova, esta não se concretizará enquanto o comprador não verificar que a coisa tem as qualidades asseguradas pelo vendedor e seja idônea para o fim a que se destina (art. 510). Em ambos os casos, até que manifeste aceitá-las, o comprador será equiparado a comodatário da coisa recebida (art. 511) e, caso não haja prazo estipulado para a manifestação, o vendedor terá direito de intimá-lo, judicial ou extrajudicialmente, para que o faça em prazo improrrogável (art. 512). Na preempção ou preferência, caso o comprador pretenda revender a coisa adquirida do vendedor, este terá, como o próprio nome diz, o direito de reavê-la, pagando o preço encontrado ou ajustado (arts. 513 a 515). O Código Civil estipula o prazo de cento e oitenta dias, para coisas móveis, e de dois anos, para coisas imóveis, contados da venda (parágrafo único, art. 513), e de três dias, para coisas móveis, e de sessenta dias, para coisas imóveis, contados da notificação do comprador (art. 516), para o exercício de direito de preferência. Este direito de preferência é personalíssimo, não podendo ser cedido e nem herdado (art. 520), e o comprador que deixar de cumpri-lo responderá por perdas e danos (art. 518). A venda com reserva de domínio é aplicável somente às coisas móveis e, nesta modalidade, o vendedor conserva a propriedade do bem vendido até que o comprador pague integralmente o preço ajustado (art. 521). Para isto, a cláusula de reserva de domínio será estipulada por escrito e depende de registro no domicílio do comprador para valer contra terceiros (art. 522). Preste atenção, caro candidato, que conservar a propriedade não é sinônimo de conservar a posse da coisa. O bem pode muito bem ser entregue antes, mas o vendedor ainda será seu proprietário e possuidor indireto. A propriedade só transferir-se-á ao comprador no momento em que o preço for integralmente pago, porém, pelos riscos da coisa responde o comprador, a partir de quando lhe foi entregue (art. 524). O objeto da venda com reserva de domínio deverá ser suscetível de caracterização perfeita (art. 523). Não poderá ser objeto de reserva de domínio um bem perfeitamente fungível como, por exemplo, um saco de arroz sem nenhuma distinção de qualquer outro. Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 13 DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA A cláusula de reserva de domínio funciona da seguinte forma, caso o comprador caia em mora, o vendedor deverá constituí-lo neste estado, protestando o título, caso haja, ou por meio de interpelação judicial (art. 525). Verificada a mora, poderá o vendedor mover ação de cobrança das prestações vencidas e vincendas, além do mais lhe for devido, ou ação de reintegração de posse (art. 526). A venda sobre documentos ocorre quando, ao invés da tradição, ela se efetuar pela entrega do seu título representativo e dos outros documentos exigidos pelo contrato ou, no silêncio deste, pelos usos (art. 529). Será neste momento que o pagamento deverá ser efetuado (art. 520). Com isto candidato, vimos todos os principais aspectos da compra e venda mercantil e podemos prosseguir para o próximo gênero de contrato. 3. Contratos de colaboração comercial Neste gênero de contratos, a característica marcante é a obrigação de uma parte auxiliar nos negócios de outro empresário, seja realizando ou intermediando negócios ou revendendo produtos. Nesta categoria inclui-se também o contrato de franquia, mas já o vimos na aula anterior. Este contrato é, na verdade um misto de contrato de licença de propriedade industrial e contrato de colaboração comercial. 3.1. Representação comercial (agência) Este primeiro contrato de colaboração comercial que apresentaremos possui lei própria (a Lei 4.886/1965) e é muito cobrado nos certames. Porém, ao apresentarmo-lo, o prezado candidato deparar-se-á com uma contradição em relação ao que virmos anteriormente: o contrato de representação comercial não necessariamente ocorre entre dois empresários! Como explicar isto? Sinceramente, contrato mercantil o contrato entre dos — e, ao mesmo tempo, considera a mercantil. Se isto não faz sentido e foge não há explicação. A doutrina considera empresários — nos termos já relatados representação comercial um contrato as leis da lógica, só nos resta lamentar. Porém, conforme a nossa atitude pragmática proposta, o nosso dever é treiná-lo para ser aprovado no exame a ser prestado. Sendo assim, caso o candidato seja perguntado se o contrato mercantil é um contrato entre dois empresários, deverá responder: sim; caso seja inquirido se a representação Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 14 DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA comercial é um contrato mercantil, deverá responder: sim; mesmo que isto seja uma contradição, pois isto é um problema que a doutrina, os legisladores e a jurisprudência devem resolver, e não nós, pois o nosso objetivo, do Ponto dos Concursos, é fazer com que seja aprovado, e o seu, candidato, é a aprovação. Pois bem, feita esta ressalva, a representação comercial foi regulada pela já citada a Lei, que além de dispor sobre o contrato, instituiu o Conselho Federal de Representantes Comerciais e os Conselhos Regionais de Representantes Comerciais. Eis o porquê de tal contrato ser enquadrado nos contratos mercantis: é um contrato típico da mercância, embora não seja realizado entre empresários; dentro do sistema antigo de atos de comércio, enquadrava-se como contrato mercantil e permanece assim até hoje. A inscrição dos representantes comerciais autônomos nos respectivos conselhos era — e, pela Lei, ainda é — obrigatória. Farta jurisprudência pretoriana considera isto inconstitucional. No entanto, há bancas que consideram a obrigatoriedade do registro como correto. Há ainda outras restrições ao exercício da representação comercial: Art. 4º Não pode ser representante comercial: a) o que não pode ser comerciante; b) o falido não reabilitado; c) o que tenha sido condenado por infração penal de natureza infamante, tais como falsidade, estelionato, apropriação indébita, contrabando, roubo, furto, lenocínio ou crimes também punidos com a perda de cargo público; d) o que estiver com seu registro comercial cancelado como penalidade. Quanto ao contrato em si, a representação comercial é espécie de agência, que é regulada pelo Código Civil. Esta é assim definida: Art. 710. Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada. Porém, o Código Civil faz a seguinte previsão: Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 15 DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Art. 721. Aplicam-se ao contrato de agência e distribuição, no que couber, as regras concernentes ao mandato e à comissão e as constantes de lei especial. Sendo assim, a L. 4.886/1965 continua vigente e aplicável. Esta define o contrato e a atividade de representação comercial da seguinte forma: Art . 1º Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprêgo, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmití-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios. Como podemos perceber, as definições são semelhantes. Neste contrato, uma pessoa — o representante comercial — realiza a mediação de negócios. Este detalhe é muito importante, pois é o que diferencia do contrato de comissão, que veremos mais adiante. Ademais, é cediço na doutrina que estes negócios mercantis são operações de compra e venda de mercadorias. Na comissão, o comissário realiza os negócios em próprio nome, mas a conta do comitente; na representação, podemos dizer que o representante “negocia” em termos coloquiais — encontra-se com o cliente, “vende” o produto —, mas, na prática, ele não está realizando o negócio: ele só está aproximando o cliente do representado e este, ao final, que realizará o negócio, em seu próprio nome. É claro que o representante pode ser investido com um mandato que o permita fechar os negócios, mas isto em nada alterará a natureza do contrato, pois quem continuará realizando os negócios será o representado; o representante será, como o próprio nome diz, um mero representante. A Lei prevê isso: Art. 1º [...] Parágrafo único. Quando a representação comercial incluir podêres atinentes ao mandato mercantil, serão aplicáveis, quanto ao exercício dêste, os preceitos próprios da legislação comercial. Importante ressaltar que o representante possui subordinação empresarial, mas não possui subordinação pessoal. Caso o representante seja pessoa natural e estabeleça-se esta subordinação, o contrato perderá sua Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 16 DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA natureza e ficará caracterizada a relação de emprego, em razão do princípio da primazia da realidade, atinente ao Direito do Trabalho. Esta subordinação consiste-se no fato de que o representante, por regra, não tem o poder de fechar os negócios que intermedeie; isto cabe ao próprio representado. O representante também não poderá fazer as seguintes liberalidades: Art. 29. Salvo autorização expressa, não poderá o representante conceder abatimentos, descontos ou dilações, nem agir em desacôrdo com as instruções do representado. O representado, porém, não tem o poder de determinar o modo pelo qual o representante realizará a sua atividade — nisto consiste sua autonomia. Sendo assim, a mecânica do contrato realiza-se da seguinte forma: o representante capta os negócios para o representado e envia-lhe as propostas; este, a partir disto, terá um prazo para manifestar-se, que poderá ser ajustado contratualmente. No caso de falta de previsão, isto é regulado pela Lei: Art. 33. Não sendo previstos, no contrato de representação, os prazos para recusa das propostas ou pedidos, que hajam sido entregues pelo representante, acompanhados dos requisitos exigíveis, ficará o representado obrigado a creditar-lhe a respectiva comissão, se não manifestar a recusa, por escrito, nos prazos de 15, 30, 60 ou 120 dias, conforme se trate de comprador domiciliado, respectivamente, na mesma praça, em outra do mesmo Estado, em outro Estado ou no estrangeiro. § 1º Nenhuma retribuição será devida ao representante comercial, se a falta de pagamento resultar de insolvência do comprador, bem como se o negócio vier a ser por êle desfeito ou fôr sustada a entrega de mercadorias devido à situação comercial do comprador, capaz de comprometer ou tornar duvidosa a liquidação. § 2º Salvo ajuste em contrário, as comissões devidas serão pagas mensalmente, expedindo o representado a conta respectiva, conforme cópias das faturas remetidas aos compradores, no respectivo período. § 3° Os valores das comissões para efeito tanto do pré-aviso como da indenização, prevista nesta lei, deverão ser corrigidos monetariamente. Da leitura destes artigos, podemos depreender que o representante faz jus a uma retribuição pelos negócios que intermediar e forem realizados. Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 17 DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Art. 32. O representante comercial adquire o direito às comissões quando do pagamento dos pedidos ou propostas. § 1° O pagamento das comissões deverá ser efetuado até o dia 15 do mês subseqüente ao da liquidação da fatura, acompanhada das respectivas cópias das notas fiscais. § 2° As comissões pagas fora do prazo previsto no parágrafo anterior deverão ser corrigidas monetariamente. § 3° É facultado ao representante comercial emitir títulos de créditos para cobrança de comissões. § 4° As comissões deverão ser calculadas pelo valor total das mercadorias. § 5° Em caso de rescisão injusta do contrato por parte do representando, a eventual retribuição pendente, gerada por pedidos em carteira ou em fase de execução e recebimento, terá vencimento na data da rescisão. § 6° (Vetado). § 7° São vedadas na representação comercial alterações que impliquem, direta ou indiretamente, a diminuição da média dos resultados auferidos pelo representante nos últimos seis meses de vigência. A retribuição é apenas um dos vários requisitos do contrato, elencados na Lei: Art. 27. Do contrato de representação comercial, além dos elementos comuns e outros a juízo dos interessados, constarão obrigatoriamente: a) condições e requisitos gerais da representação; b) indicação genérica representação; ou específica dos produtos ou artigos objeto da c) prazo certo ou indeterminado da representação; d) indicação da zona ou zonas em que será exercida a representação; e) garantia ou não, parcial ou total, ou por certo prazo, da exclusividade de zona ou setor de zona; f) retribuição e época do pagamento, pelo exercício da representação, dependente da efetiva realização dos negócios, e recebimento, ou não, pelo representado, dos valôres respectivos; g) os casos em que se justifique a restrição de zona concedida com exclusividade; h) obrigações e responsabilidades das partes contratantes; i) exercício exclusivo ou não da representação a favor do representado; Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 18 DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA j) indenização devida ao representante pela rescisão do contrato fora dos casos previstos no art. 35, cujo montante não poderá ser inferior a 1/12 (um doze avos) do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação. § 1° Na hipótese de contrato a prazo certo, a indenização corresponderá à importância equivalente à média mensal da retribuição auferida até a data da rescisão, multiplicada pela metade dos meses resultantes do prazo contratual. § 2° O contrato com prazo determinado, uma vez prorrogado o prazo inicial, tácita ou expressamente, torna-se a prazo indeterminado. § 3° Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de seis meses, a outro contrato, com ou sem determinação de prazo. Dentre estes requisitos, fora a retribuição, podemos destacar a importância do prazo e da área de atuação, da exclusividade devida a ambas as partes e da indenização pela rescisão do contrato. Sobre o prazo, podemos ver, pelos §§ 1º e 2º, que somente na primeira contratação este poderá ser determinado; qualquer prorrogação transforma o contrato em prazo indeterminado. Deste modo, caso o representado queira encerrar o contrato, deverá pagar indenização ao representante, nos termos da alínea j do art. supra (o §1º trata da rescisão durante o contrato com prazo certo). Porém, como a própria alínea alerta, esta indenização somente será paga nos casos de rescisão imotivada. A Lei, de forma semelhante a um contrato trabalhista, busca proteger ambas as partes, no caso de uma rescisão imotivada e, além da indenização devida pelo representado — quando este realiza a rescisão —, ambas as partes, caso queiram rescindir o contrato imotivadamente, deverão notificar a outra ou pagar uma indenização. Art. 34. A denúncia, por qualquer das partes, sem causa justificada, do contrato de representação, ajustado por tempo indeterminado e que haja vigorado por mais de seis meses, obriga o denunciante, salvo outra garantia prevista no contrato, à concessão de pré-aviso, com antecedência mínima de trinta dias, ou ao pagamento de importância igual a um têrço (1/3) das comissões auferidas pelo representante, nos três meses anteriores. Art. 35. Constituem motivos justos para rescisão do contrato de representação comercial, pelo representado: a) a desídia do representante no cumprimento das obrigações decorrentes do contrato; b) a prática de atos que importem em descrédito comercial do representado; Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 19 DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA c) a falta de cumprimento de quaisquer obrigações inerentes ao contrato de representação comercial; d) a condenação definitiva por crime considerado infamante; e) fôrça maior. Art. 36. Constituem motivos justos para rescisão do contrato de representação comercial, pelo representante: a) redução de esfera de atividade do representante em desacôrdo com as cláusulas do contrato; b) a quebra, direta ou indireta, da exclusividade, se prevista no contrato; c) a fixação abusiva de preços em relação à zona do representante, com o exclusivo escopo de impossibilitar-lhe ação regular; d) o não-pagamento de sua retribuição na época devida; e) fôrça maior. Art . 37. Sòmente ocorrendo motivo justo para a rescisão do contrato, poderá o representado reter comissões devidas ao representante, com o fim de ressarcir-se de danos por êste causados e, bem assim, nas hipóteses previstas no art. 35, a título de compensação. Quanto à exclusividade de representação, esta cláusula, tratada nas alíneas d, e e f, é implícita e, caso o representado não queira conferir exclusividade ao representante, deverá deixar isto claro. Porém, esta exclusividade é restrita a uma área geográfica definida. Já a exclusividade da representação — a do representante perante o representado —, caso haja, deverá ser explícita no contrato. Art. 31. Prevendo o contrato de representação a exclusividade de zona ou zonas, ou quando este for omisso, fará jus o representante à comissão pelos negócios aí realizados, ainda que diretamente pelo representado ou por intermédio de terceiros. Parágrafo único. A exclusividade de representação não se presume na ausência de ajustes expressos. A regra é clara, havendo exclusividade, qualquer negócio realizado diretamente pelo comerciante ou por outro agente resultará no direito do representante receber sua retribuição tal qual receberia se tivesse ele mesmo intermediado o negócio. Por último, resta observar que o contrato de representação comercial veda a cláusula del credere. Esta cláusula, que é possível nos contratos de comissão, torna o comissário solidariamente responsável com aqueles com quem contratar perante o comitente. No caso da representação comercial, isto não é Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 20 DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA possível. Caso aquele com quem tratou de intermediar o negócio para o representado não cumprir suas obrigações, este deverá suportar o prejuízo. Art. 43. É vedada no contrato de representação comercial a inclusão de cláusulas del credere. 3.2. Comissão mercantil Prezado candidato, já temos uma noção do que se trata a comissão mercantil quando a comparamos ao contrato de representação comercial. Sua definição legal, no Código Civil, que o regula, é esta: Art. 693. O contrato de comissão tem por objeto a aquisição ou a venda de bens pelo comissário, em seu próprio nome, à conta do comitente. Este contrato é muito semelhante à representação, porém o comitente não aparecerá nos negócios estabelecidos entre o comissário e terceiros. Eis a grande vantagem deste contrato: ele funciona como uma representação oculta e, por isso, alguns doutrinadores chamam-no de mandato sem representação. Art. 694. O comissário fica diretamente obrigado para com as pessoas com quem contratar, sem que estas tenham ação contra o comitente, nem este contra elas, salvo se o comissário ceder seus direitos a qualquer das partes. Porém, como já mencionado no tópico anterior, os riscos do negócio correm por conta do comitente, a não ser que haja culpa ou a cláusula del credere (arts. 697 e 698). Igualmente como ocorre com a representação, há uma subordinação empresarial entre o comissário e o comitente: Art. 695. O comissário é obrigado a agir de conformidade com as ordens e instruções do comitente, devendo, na falta destas, não podendo pedi-las a tempo, proceder segundo os usos em casos semelhantes. Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 21 DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Art. 704. Salvo disposição em contrário, pode o comitente, a qualquer tempo, alterar as instruções dadas ao comissário, entendendo-se por elas regidos também os negócios pendentes. Porém, ao contrário do que ocorre na representação comercial, salvo estipulação ao contrário ou ordem direta, o comissário poderá conceder dilação do prazo para pagamento, conforme os usos do lugar. Art. 699. Presume-se o comissário autorizado a conceder dilação do prazo para pagamento, na conformidade dos usos do lugar onde se realizar o negócio, se não houver instruções diversas do comitente. Art. 700. Se houver instruções do comitente proibindo prorrogação de prazos para pagamento, ou se esta não for conforme os usos locais, poderá o comitente exigir que o comissário pague incontinenti ou responda pelas conseqüências da dilação concedida, procedendo-se de igual modo se o comissário não der ciência ao comitente dos prazos concedidos e de quem é seu beneficiário. O contrato de comissão é menos rígido. Não há uma série de requisitos como ocorre na representação comercial. Ele pode nem estipular a comissão a ser recebida pelo comissário, caso qual será ela arbitrada segundo os usos correntes no lugar (art. 701). Porém, o comissário goza igualmente de proteção contra a rescisão arbitrária do contrato: Art. 703. Ainda que tenha dado motivo à dispensa, terá o comissário direito a ser remunerado pelos serviços úteis prestados ao comitente, ressalvado a este o direito de exigir daquele os prejuízos sofridos. Art. 705. Se o comissário for despedido sem justa causa, terá direito a ser remunerado pelos trabalhos prestados, bem como a ser ressarcido pelas perdas e danos resultantes de sua dispensa. Por último, resta observar que, no caso de falência do comitente, o crédito do comissário terá privilégio geral (art. 707) e, para reembolso das despesas feitas, bem como para recebimento das comissões devidas, tem o comissário direito de retenção sobre os bens e valores em seu poder em virtude da Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 22 DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA comissão (art. 708). No que couber, são aplicáveis à comissão as normas relativas ao mandato (art. 709). 3.3. Concessão mercantil Com exceção da concessão mercantil relativa a veículos automotores terrestres, que é regulada por Lei própria — a L. 6.729/1979 —, a concessão mercantil é um contrato atípico, pois não é regulada por nenhuma lei especial nem pelo Código Civil. O projeto do Novo Código Comercial, todavia, pretende definir este tipo de contrato mercantil: A concessão mercantil é o contrato de colaboração em que o colaborador (concessionário), além de comercializar o produto do fornecedor (concedente), assume também a obrigação de prestar serviços de assistência técnica aos consumidores do produto. Alguns doutrinadores consideram que a prestação de assistência técnica não é essencial, mas apenas acessória a este tipo de contrato, de modo que a definição simplesmente seria: A concessão mercantil é o contrato de colaboração em que o colaborador (concessionário) assume a obrigação de comercializar o produto do fornecedor (concedente). Como este contrato, em regra, é atípico, nada impede que os contratantes estipulem um contrato apenas nos termos supra. Porém, no caso da concessão mercantil de veículos automotores terrestres, esta prestação de assistência técnica faz parte do contrato: Art. 1º A distribuição de veículos automotores, de via terrestre, efetivar-se-á através de concessão comercial entre produtores e distribuidores disciplinada por esta Lei e, no que não a contrariem, pelas convenções nela previstas e disposições contratuais. Art. 3º Constitui objeto de concessão: Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 23 DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA I - a comercialização de veículos automotores, implementos e componentes fabricados ou fornecidos pelo produtor; II - a prestação de assistência técnica a esses produtos, inclusive quanto ao seu atendimento ou revisão; III - o uso gratuito de marca do concedente, como identificação. § 1º A concessão poderá, em cada caso: a) ser estabelecida para uma ou mais classes de veículos automotores; b) vedar a comercialização de veículos automotores novos fabricados ou fornecidos por outro produtor. § 2º Quanto aos produtos lançados pelo concedente: a) se forem da mesma classe daqueles compreendidos na concessão, ficarão nesta incluídos automaticamente; b) se forem de classe diversa, o concessionário terá preferência em comercializálos, se atender às condições prescritas pelo concedente para esse fim. § 3º É facultado ao concessionário participar das modalidades auxiliares de venda que o concedente promover ou adotar, tais como consórcios, sorteios, arrendamentos mercantis e planos de financiamento. Quantos aos contratos atípicos, não há nenhuma regulamentação legal, embora a doutrina aponte, como regra, que estes contratos impõem tanto a exclusividade de distribuição, que obriga o concessionário a comercializar apenas os produtos do produtor (conforme o §1ª do art. 3º, supra), como a exclusividade de zona do concessionário, na qual o concedente não poderá estende-la a nenhum outro. Isto, no que diz respeito aos veículos automotores está regulado da seguinte forma: Art. 5° São inerentes à concessão: I - área operacional de responsabilidade do concessionário para o exercício de suas atividades; II - distâncias mínimas entre estabelecimentos de concessionários da mesma rede, fixadas segundo critérios de potencial de mercado. § 1° A área poderá conter mais de um concessionário da mesma rede. § 2° O concessionário obriga-se à comercialização de veículos automotores, implementos, componentes e máquinas agrícolas, de via terrestre, e à prestação de serviços inerentes aos mesmos, nas condições estabelecidas no contrato de Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 24 DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA concessão comercial, sendo-lhe defesa a prática dessas atividades, diretamente ou por intermédio de prepostos, fora de sua área demarcada. § 3° O consumidor, à sua livre escolha, poderá proceder à aquisição dos bens e serviços a que se refere esta lei em qualquer concessionário. § 4° Em convenção de marca serão fixados os critérios e as condições para ressarcimento da concessionária ou serviço autorizado que prestar os serviços de manutenção obrigatórios pela garantia do fabricante, vedada qualquer disposição de limite à faculdade prevista no parágrafo anterior. Como se vê, não há uma verdadeira exclusividade, mas apenas uma distância mínima entre cada concessionário da mesma rede. Assim, também não podemos considerar esta cláusula essencial. Por esta falta de regulamentação, os contratos de concessão mercantil são os menos cobrados entre os contratos de colaboração mercantil. Porém, quando cobrado algo sobre o assunto, geralmente, é uma sobre a definição do contrato. A questão poderá versar, também, sobre a concessão mercantil de veículos automotores, cuja essência apresentamos acima e recomendamos a leitura da Lei, que não é extensa, mas os detalhes nos ocuparia muito tempo para o propósito deste curso. 4. Contratos bancários próprios Prezado candidato, mais uma vez, teremos o velho problema da definição do conceito de contrato mercantil. Os contratos bancários, em um polo, terão necessariamente uma sociedade empresária, pois terá uma instituição financeira, que, segundo a Lei que as rege — a L. 4.595/1964 —, deverá organizar-se necessariamente como sociedade anônima. Mas, no outro polo, poderá haver ou não um empresário. Além disso, diferentemente do que ocorre com os outros contratos que já vimos e não têm necessariamente empresários nos dois polos da relação, o STJ já definiu que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras, embora o magistrado não possa conhecer de ofício as cláusulas abusivas dos contratos bancários: Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 25 DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA S. 297: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. S. 381: Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas. Porém, mais uma vez, sejamos pragmáticos, pois está no edital, e a doutrina trata destes contratos juntamente com os outros contratos mercantis. Mais uma vez, não há legislação específica, de forma que é aplicável o Código Civil em conjunto com o entendimento jurisprudencial e o CDC, quando for o caso. Neste tópico, trataremos dos contratos bancários próprios que, segundo alguns doutrinadores, são os que correspondem a atividades essencialmente bancárias. Estes podem ser passivos, quando o banco assume posição de devedor, ou ativos, quando ocorre o contrário, ou seja, o banco é credor. 4.1. Depósito bancário O depósito bancário é, como o nome diz, um contrato de depósito. O que o caracteriza como bancário é que, neste caso, o depositário é uma instituição financeira, isto é, um banco. Segundo o Código Civil: Art. 627. Pelo contrato de depósito recebe o depositário um objeto móvel, para guardar, até que o depositante o reclame. Assim, depósito bancário é o contrato pelo qual o banco — depositário — recebe uma quantia em dinheiro do correntista — depositante —, para guardar, até que este, que se torna credor do banco, reclame a quantia depositada. Na prática comum, primeiro o depositante realiza um contrato de abertura de conta corrente, podendo, a partir daí realizar depósitos e sacar valores. Porém, parte da doutrina objeta que este contrato seja um depósito, pois este contrato, como está no Código Civil, diz respeito ao depósito de objeto móvel e, no caso do depósito bancário, não há objeto, mas um crédito que, embora materialize-se em moedas ou cédulas de dinheiro, não é um objeto. Neste caso, a doutrina caracteriza o depósito bancário como mútuo. Porém, acreditamos esta discussão ser inócua, pois o próprio Código Civil a resolve: Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 26 DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Art. 645. O depósito de coisas fungíveis, em que o depositário se obrigue a restituir objetos do mesmo gênero, qualidade e quantidade, regular-se-á pelo disposto acerca do mútuo. Ou seja, tanto faz se o depósito bancário for um depósito de coisa fungível ou um mútuo puro e simples, pois as regras aplicáveis são as mesmas. Alega-se que, no caso do depósito, o depositário não se torna proprietário da coisa ao recebê-la, mas mero detentor; já no mútuo, não, torna-se proprietário. Ainda assim, acreditamos que a distinção é inócua, pois, esta distinção só é cabível no caso de depósito de infungíveis. No caso de bens fungíveis, o tanto o mutuário como o depositário tornam-se proprietários, pois a regra é a mesma: Art. 586. O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade. Art. 587. Este empréstimo transfere o domínio da coisa emprestada ao mutuário, por cuja conta correm todos os riscos dela desde a tradição. As regras são as mesmas, mas aquele que deposita seu dinheiro em um banco não tem a intenção de emprestá-lo à instituição financeira, mas de guardá-lo, de depositá-lo. Por isso, a doutrina que distingue o depósito de fungíveis do mútuo chama aquele de depósito irregular. Talvez, até seria salutar que ficasse caracterizado o empréstimo, pois, assim, os depositantes poderiam cobrar do banco uma remuneração pelo mútuo. Nem todas as regras do mútuo são aplicáveis, por exemplo: Art. 591. Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual. Não são obrigatoriamente devidos juros em um depósito bancário. Em alguns casos, poderá ocorrer o que se chama de rendimento ou remuneração, como no depósito em poupança, mas não é da essência do contrato de depósito bancário. Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 27 DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA O mútuo também possui regras quanto ao prazo de resgate, mas as regras dos depósitos bancários são distintas. Há três tipos de saques dos depósitos: À vista: quando o depositário — o banco — deverá restituir imediatamente a quantia solicitada pelo depositante. A pré-aviso: quando a restituição deverá ser comunicada previamente ao banco em um prazo contratualmente estipulado. A prazo fixo: quando a restituição só poderá ser solicitada após uma determinada data fixada no contrato. No caso do saque à vista, há a objeção do banco quanto a valores muito elevados; nestes casos, o BACEN editou resolução nº 3.695/2009, que determina: Art. 2º É vedado postergar saques em espécie de contas de depósitos à vista de valor igual ou inferior a R$5.000,00 (cinco mil reais), admitida a postergação para o expediente seguinte de saques de valor superior ao estabelecido. 4.2. Mútuo bancário Embora tenhamos visto que parte da doutrina considera o depósito bancário como mútuo, não é deste mútuo que trata a presente seção. Agora, temos o banco como mutuante — aquele que empresta — e outra pessoa como mutuário — aquele que toma o empréstimo. A definição é a do art. 586 do Código Civil, ut supra. Já vimos todas as normas relevantes aos contratos de mútuo e de depósito irregular (que são as mesmas), com exceção desta: Art. 590. O mutuante pode exigir garantia da restituição, se antes do vencimento o mutuário sofrer notória mudança em sua situação econômica. Isto significa que no contrato de mútuo há uma espécie de cláusula rebus sic stantibus — “as coisas permanecendo como estão” —, de modo que uma alteração na situação econômica do mutuário permite o mutuante exigir garantia da restituição do empréstimo. Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 28 DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA As normas relativas ao mútuo a menor, embora, em tese, sejam aplicáveis ao mútuo bancário, na prática, devido aos mecanismos de controle das instituições financeiras, isto não ocorre. Sendo assim, resta falar de um aspecto jurisprudencial muito importante do mútuo bancário. É o que trata da limitação aos juros. Há, no Brasil, a chamada Lei da Usura — na verdade, um decreto de nº 22.626/1933 — que limita os juros a 12% ao ano, não capitalizados. Art. 1º. É vedado, e será punido nos termos desta lei, estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal (Código Civil, art. 1062 [A taxa dos juros moratórios, quando não convencionada (art. 1.262), será de seis por cento ao ano]). Art. 4º. E proibido contar juros dos juros: esta proibição não compreende a acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta corrente de ano a ano. A Constituição Federal, inicialmente recepcionou e constitucionalizou esta regra: Art. 192, § 3º - As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar. Porém, esta norma foi revogada pela Emenda Constitucional nº 40 de 2003, além de nunca ter sido aplicada, pois o entendimento pretoriano era de que havia a necessidade de lei complementar regulamentando a matéria. Vejamos o seguinte julgamento 1: Tendo a Constituição Federal, no único artigo em que trata do Sistema Financeiro Nacional (art.192), estabelecido que este será regulado por lei complementar, com observância do que determinou no caput, nos seus incisos e parágrafos, não é de se admitir a eficácia imediata e isolada do disposto em seu parágrafo 3º, sobre a taxa de juros reais (12% ao ano), até porque estes não foram conceituados. Só o tratamento global do Sistema Financeiro Nacional, na futura 1 STF, ADIn 4-7-600-DF, RTJ 147/719-858. Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 29 DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA lei complementar, com observância de todas as normas do caput, dos incisos e parágrafos do art. 192, é que permitirá a incidência da referida norma sobre juros reais e desde que estes também sejam conceituados em tal diploma. Em conseqüência, não são inconstitucionais os atos normativos em questão (parecer da Consultoria-Geral da República, aprovado pela Presidência da República e circular do Banco Central), o primeiro considerando não autoaplicável a norma do parágrafo 3º sobre juros reais de 12% ao ano, e a segunda determinando a observância da legislação anterior à Constituição de 1988, até o advento da lei complementar reguladora do Sistema Financeiro Nacional. Há então, ainda, o limite de juros? Sim, a Lei da Usura não foi revogada; o que ocorre, apenas, é que a norma não tem a hierarquia de norma constitucional. Mas esta norma é aplicável às instituições financeiras? A resposta é não. O Supremo Tribunal Federal assim sumulou o entendimento: S. 596: As disposições do decreto 22.626/1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional. A justificativa legal para este entendimento foi a Lei 4.595/1964, que dispõe sobre a política das instituições monetárias, bancárias e creditícias, e determina a seguinte competência ao BACEN: Art. 4º Compete ao Conselho Monetário Nacional, estabelecidas pelo Presidente da República: [...] segundo diretrizes VI - Disciplinar o crédito em todas as suas modalidades e as operações creditícias em todas as suas formas, inclusive aceites, avais e prestações de quaisquer garantias por parte das instituições financeiras; [...] IX - Limitar, sempre que necessário, as taxas de juros, descontos comissões e qualquer outra forma de remuneração de operações e serviços bancários ou financeiros, inclusive os prestados pelo Banco Central da República do Brasil [...]. Desta forma, os bancos não são completamente livres para pactuar os juros que bem entenderem, mas o limite não é o da Lei da Usura, mas o que for estabelecido pelo BACEN. Observemos que esta Súmula foi editada em 1976, quando o STF acumulava as competências que hoje são do STJ. Este tribunal, porém, não afastou o entendimento pretoriano, como podemos ver na seguinte súmula: Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 30 DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA S. 382: A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade. Assim, os Bancos são livres para praticar a usura, pois não estão limitados aos juros de 12% ao ano e podem capitalizá-los. Para finalizar, apresentamos a ementa de um julgado do Egrégio STJ, que sintetiza os tópicos abordados: CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MÚTUO BANCÁRIO COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. JUROS REMUNERATÓRIOS. LEI N.º 4.595/64. ENUNCIADO 596 DA SÚMULA DO STF. JUROS MORATÓRIOS LIMITADOS A 12% A. A. LEI DE USURA. CAPITALIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. ENUNCIADO 294 DA SÚMULA DO STJ. INSCRIÇÃO DO NOME DO DEVEDOR EM CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. POSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Com o advento da Lei n.º 4.595/1964, restou afastada a incidência da Lei de Usura, que limitou os juros remuneratórios no patamar de 12% ao ano, nos termos do Enunciado nº 596 da Súmula do eg. Supremo Tribunal Federal: “As disposições do Decreto 22.626/1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o Sistema Financeiro Nacional”. 2. A taxa média do mercado não é considerada excessivamente onerosa. Assim, o pacto referente à taxa de juros remuneratórios só pode ser alterado se reconhecida sua abusividade em cada situação. 3. Os juros moratórios podem ser pactuados até o limite de 12% ao ano, conforme previsão legal. Precedentes. 4. O Superior Tribunal de Justiça admite a capitalização mensal dos juros nos contratos firmados posteriormente à entrada em vigor da Medida Provisória nº 1.963-17/2000, desde que haja previsão contratual. No particular, o contrato sob exame foi firmado posteriormente à norma referenciada. Dessarte, legítima a capitalização mensal dos juros remuneratórios, como pactuada. 5. Segundo o posicionamento consolidado pela eg. Segunda Seção desta Corte Superior, é possível a cobrança da comissão de permanência, desde que não cumulada com juros remuneratórios, correção monetária e/ou juros e multa moratórios. 6. A simples discussão judicial da dívida não é suficiente para obstaculizar ou remover a inscrição do nome do devedor em órgãos de proteção ao crédito. 7. Agravo regimental improvido.2 4.3. Desconto bancário 2 STJ, AgRg no REsp 791.172-RS. Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 31 DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA O desconto bancário fala muito a respeito do que vimos quando tratamos dos títulos de crédito, mas não exclusivamente. Neste contrato, o banco antecipa o pagamento de um crédito de determinado cliente, que o cede ao banco. Ou seja, o banco “compra” o crédito de uma pessoa, naturalmente, a um preço menor, pois esta dedução do valor total — chamada de deságio — é a remuneração do banco pelo seu serviço. A relação com os títulos de crédito ocorre pelo fato de que, quando a cessão do crédito ocorre pela via cambiária, ela será muito mais segura para o banco e, por consequência, o desconto realizado será menor em função do risco reduzido. A cessão cambiária é realizada por endosso e, desta forma, estará sujeita aos princípios relativos aos títulos de crédito, como a autonomia das obrigações cambiárias e a inoponibilidade das exceções pessoais a terceiros de boa fé. Assim, além do direito de regresso contra o cliente endossante, o banco protege-se contra a oposição destas exceções por parte do devedor do título. O desconto bancário não possui nenhuma regulação legal específica, de modo que estes são os principais aspectos a ser tratados em nosso estudo. 4.4. Abertura de crédito O contrato de abertura de crédito não é a simples abertura de conta corrente, como já vimos. Esta relaciona-se com o depósito bancário. A abertura de crédito, por sua vez, é uma modalidade de mútuo, mas com características especiais. Neste contrato, o banco disponibiliza ao cliente certa quantia monetária — crédito — que poderá ou não ser utilizada. É o que, no linguajar coloquial, chama-se de cheque especial. Ou seja, mais do que é um mútuo, é uma possibilidade de mútuo. O banco oferece ao cliente a possibilidade de ser mutuário, mas o mútuo só se realiza quando o cliente utiliza a quantia disponibilizada, seja integral ou parcialmente. O ganho do banco, nestes contratos, realiza-se por meio de juros cobrados a partir da utilização efetiva de parte ou da integralidade da quantia disponibilizada. O banco até poderia cobrar uma remuneração pela simples disponibilização da quantia, mas em regra não o faz, em razão de políticas de Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 32 DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA captação de clientes. É até normal, na praxe bancária, não cobrar juros, caso o cliente reponha a quantia utilizada logo nos primeiros dias após sua utilização. Não havendo regras especiais, a maior fonte normativa que temos a disposição é o conjunto de súmulas editadas pelo STJ: S. 233: O contrato de abertura de crédito, ainda que acompanhado de extrato da conta-corrente, não é título executivo. S. 247: O contrato de abertura de crédito em conta-corrente, acompanhado do demonstrativo de débito, constitui documento hábil para o ajuizamento da ação monitória. S. 258: A nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito não goza de autonomia em razão da iliquidez do título que a originou. S. 300: O instrumento de confissão de dívida, ainda que originário de contrato de abertura de crédito, constitui título executivo extrajudicial. S. 322: Para a repetição de indébito, nos contratos de abertura de crédito em conta-corrente, não se exige a prova do erro. A maioria destas súmulas diz respeito à executividade dos documentos relativos aos contratos de abertura de crédito. A confissão de dívida, por exemplo, constitui título executivo extrajudicial, mas o contrato acompanhado de um mero extrato, não. Já o contrato, acompanhado do demonstrativo de débito, não é título executivo, mas permite a ação monitória. A súmula 258 trata da perda da autonomia da nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito; assunto já abordado quando tratamos dos títulos de crédito. Já a súmula 322 trata da repetição de indébito que pode ser proposta pelo cliente para reaver valores descontados indevidamente pelo banco nos contratos de abertura de crédito. Neste caso, não se exigirá a prova do erro. 5. Contratos bancários impróprios Os contratos bancários impróprios são assim chamados, pois alguns doutrinadores divergem sobre sua natureza essencialmente bancária. Porém, isto não deve levar o candidato a pensar que esses contratos são menos importantes. Ao contrário, costumam até ser mais cobrados do que os contratos bancários próprios pelas bancas examinadoras. Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 33 DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA 5.1. Alienação fiduciária em garantia Prezado candidato, o contrato de alienação fiduciária obedece à seguinte mecânica: uma parte aliena um determinado bem a outra, que se obriga a devolvê-la quando ocorrer determinado fato jurídico. Este fato normalmente é o pagamento de prestações de um contrato de mútuo. Dito isto, parece que temos uma espécie de retrovenda. Em ambos os casos há a chamada propriedade resolúvel. De fato, há semelhanças, mas os contratos são diferentes. Na retrovenda, há a intenção de vender o bem e a possibilidade de reavê-lo é acessória. Na alienação fiduciária, não. O mútuo é, na grande maioria dos casos, o principal objetivo daquele que aliena o bem, e este funciona como garantia para o pagamento do empréstimo. Na realidade, em regra, o bem nem chega a ser transferido ao credor fiduciário: este apenas passa a ser o titular do domínio do objeto, mas seu possuidor indireto (como na reserva de domínio). Ocorrendo o inadimplemento do devedor fiduciante, o credor fiduciário, após notificá-lo da mora, poderá vender a coisa a terceiros, se autorizado judicialmente, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes da cobrança, e entregar o saldo remanescente, se houver, ao devedor fiduciante. Ou seja, não há hipótese do credor fiduciário tornar-se proprietário definitivo do bem e isto faz com que a alienação fiduciária seja completamente distinta da retrovenda, pois, passada a semelhança inicial, vemos que tanto o propósito quanto os efeitos do contrato são totalmente distintos. Este contrato, normalmente, objetiva-se a dois propósitos. No primeiro, é o financiamento de um bem, no qual participa um terceiro, que vende o bem, além do credor fiduciário, que o financia, e o devedor fiduciante, que é aquele que possui a intenção de adquirir o bem. O segundo propósito é servir de garantia de um mútuo, situação na qual o bem sai do patrimônio do próprio devedor fiduciante. Esta possibilidade é prevista em Súmula do STJ: S. 28: o contrato de alienação fiduciária em garantia pode ter por objeto bem que já integrava o patrimônio do devedor. A alienação fiduciária é regulada em diversos instrumentos normativos. Quando o objeto fiduciário é imóvel, a Lei é a que regula o sistema de financiamento imobiliário: a L. 9.514/1997, além dos arts. 1.359 ao 1.368-A do Código Civil, subsidiariamente. O primeiro artigo da Lei especial define o contrato: Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 34 DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Art. 22. A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel. O art. 23 determina que o contrato deverá ser averbado no Registro de Imóveis para que se constitua a propriedade fiduciária, desdobrando-se a propriedade, como já comentamos, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto da coisa imóvel. O contrato possui alguns requisitos essências, como determina a Lei: Art. 24. O contrato que serve de título ao negócio fiduciário conterá: I - o valor do principal da dívida; II - o prazo e as condições de reposição do empréstimo ou do crédito do fiduciário; III - a taxa de juros e os encargos incidentes; IV - a cláusula de constituição da propriedade fiduciária, com a descrição do imóvel objeto da alienação fiduciária e a indicação do título e modo de aquisição; V - a cláusula assegurando ao fiduciante, enquanto adimplente, a livre utilização, por sua conta e risco, do imóvel objeto da alienação fiduciária; VI - a indicação, para efeito de venda em público leilão, do valor do imóvel e dos critérios para a respectiva revisão; VII - a cláusula dispondo sobre os procedimentos de que trata o art. 27. O art. 27, mencionado supra, trata do leilão obrigatório, do qual já comentamos. Paga a dívida, resolve-se a propriedade fiduciária, tornando-se o devedor fiduciante, não só possuidor direto do imóvel, mas seu proprietário. Não paga a dívida e constituído em mora o devedor, todavia, a propriedade do imóvel consolidar-se-á em nome do credor fiduciário (art. 25). Para isto, o credor deverá intimar o devedor (art. 25, §1º) pessoalmente (art. 25, §3º), no prazo de carência definido no contrato (art. 25, §2º). O devedor terá a possibilidade de, no prazo de quinze dias, pagar a prestação vencida, as que se vencerem até a data do pagamento e demais despesas e encargos contratuais e legais (art. 25, §1º). Esta intimação, conforme Súmula do STJ, dispensa a indicação do valor do débito: Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 35 DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA S. 245: A notificação destinada a comprovar a mora nas dívidas garantidas por alienação fiduciária dispensa a indicação do valor do débito. Este pagamento chama-se purgar a mora e, feito isto, o credor será pago e o contrato continuará na forma anterior à mora (art. 25, §§ 5º e 6º). O STJ considera que a mora só pode ser purgada após pagos 40% do financiamento: S. 284: A purga da mora, nos contratos de alienação fiduciária, só é permitida quando já pagos pelo menos 40% (quarenta por cento) do valor financiado. Na situação contrária, quando não há o pagamento da dívida, o oficial do Registro de Imóveis promoverá a averbação, na matrícula do imóvel, da consolidação da propriedade em nome do fiduciário (art. 25, §7º). Quando ocorrido este fato que o credor será, então, obrigado a realizar o leilão público, na forma do art. 27: Art. 27. Uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o fiduciário, no prazo de trinta dias, contados da data do registro de que trata o § 7º do artigo anterior, promoverá público leilão para a alienação do imóvel. § 1º Se, no primeiro público leilão, o maior lance oferecido for inferior ao valor do imóvel, estipulado na forma do inciso VI do art. 24, será realizado o segundo leilão, nos quinze dias seguintes. § 2º No segundo leilão, será aceito o maior lance oferecido, desde que igual ou superior ao valor da dívida, das despesas, dos prêmios de seguro, dos encargos legais, inclusive tributos, e das contribuições condominiais. Como se pode ver, o propósito da consolidação da propriedade em nome do credor fiduciário é saldar o crédito que era devido a este. Feito isto e havendo crédito remanescente, a este fará jus o devedor fiduciante. As disposições do CC/2002 aplicam-se integralmente nos contratos de alienação fiduciária que não possuam Lei especial. Talvez, uma das mais comuns seja a de veículos automotores, mas qualquer outro bem móvel pode ser objeto de alienação fiduciária. Com o que já foi explicado anteriormente, fica fácil entender as disposições do Código Civil: Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 36 DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Art. 1.361. Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor. § 1º Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro. § 2º Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor possuidor direto da coisa. § 3º A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária. Art. 1.362. O contrato, que serve de título à propriedade fiduciária, conterá: I - o total da dívida, ou sua estimativa; II - o prazo, ou a época do pagamento; III - a taxa de juros, se houver; IV - a descrição da coisa objeto da transferência, com os elementos indispensáveis à sua identificação. Art. 1.363. Antes de vencida a dívida, o devedor, a suas expensas e risco, pode usar a coisa segundo sua destinação, sendo obrigado, como depositário: I - a empregar na guarda da coisa a diligência exigida por sua natureza; II - a entregá-la ao credor, se a dívida não for paga no vencimento. Há uma diferença relevante, porém: embora seja nula a cláusula contratual que permita o credor permanecer proprietário do bem em fidúcia, a venda deste não será realizada, necessariamente, em leilão público, pois é permitido que o bem seja alienado extrajudicialmente a terceiro: Art. 1.364. Vencida a dívida, e não paga, fica o credor obrigado a vender, judicial ou extrajudicialmente, a coisa a terceiros, a aplicar o preço no pagamento de seu crédito e das despesas de cobrança, e a entregar o saldo, se houver, ao devedor. Art. 1.365. É nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no vencimento. Parágrafo único. O devedor pode, com a anuência do credor, dar seu direito eventual à coisa em pagamento da dívida, após o vencimento desta. Porém, como o bem provavelmente não estará na posse do credor fiduciário, este terá que se valer de ação de busca e apreensão. S. 72: A comprovação da mora e imprescindível a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente. Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 37 DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Há ainda uma modalidade especial de regras para a alienação fiduciária celebrado no âmbito do mercado financeiro e de capitais, bem como em garantia de créditos fiscais e previdenciários, encontrados no art. 66-B da L. 4.728/1965: Art. 66-B. O contrato de alienação fiduciária celebrado no âmbito do mercado financeiro e de capitais, bem como em garantia de créditos fiscais e previdenciários, deverá conter, além dos requisitos definidos na Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, a taxa de juros, a cláusula penal, o índice de atualização monetária, se houver, e as demais comissões e encargos. § 1º Se a coisa objeto de propriedade fiduciária não se identifica por números, marcas e sinais no contrato de alienação fiduciária, cabe ao proprietário fiduciário o ônus da prova, contra terceiros, da identificação dos bens do seu domínio que se encontram em poder do devedor. § 2º O devedor que alienar, ou der em garantia a terceiros, coisa que já alienara fiduciariamente em garantia, ficará sujeito à pena prevista no art. 171, § 2º, I, do Código Penal. § 3º É admitida a alienação fiduciária de coisa fungível e a cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis, bem como de títulos de crédito, hipóteses em que, salvo disposição em contrário, a posse direta e indireta do bem objeto da propriedade fiduciária ou do título representativo do direito ou do crédito é atribuída ao credor, que, em caso de inadimplemento ou mora da obrigação garantida, poderá vender a terceiros o bem objeto da propriedade fiduciária independente de leilão, hasta pública ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, devendo aplicar o preço da venda no pagamento do seu crédito e das despesas decorrentes da realização da garantia, entregando ao devedor o saldo, se houver, acompanhado do demonstrativo da operação realizada. § 4º No tocante à cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis ou sobre títulos de crédito aplica-se, também, o disposto nos arts. 18 a 20 da Lei no 9.514, de 20 de novembro de 1997. § 5º Aplicam-se à alienação fiduciária e à cessão fiduciária de que trata esta Lei os arts. 1.421, 1.425, 1.426, 1.435 e 1.436 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. § 6º Não se aplica à alienação fiduciária e à cessão fiduciária de que trata esta Lei o disposto no art. 644 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. O mais importante desta espécie normativa, no entanto, é a aplicação das regras processuais do Decreto-Lei 911/1969. Estes detalhes processuais fogem do escopo da nossa aula, mas alguns detalhes são relevantes. O art. 2º deste Decreto-Lei diz o seguinte: Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 38 DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Art. 2º No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver. Sobre a venda extrajudicial — que se aplica em qualquer situação —, o STJ decidiu que, optando o credor fiduciário por esta modalidade, não poderá cobrar o saldo remanescente pela via executiva. Entretanto, caberá ação monitória: S. 384: Cabe ação monitória para haver saldo remanescente oriundo de venda extrajudicial de bem alienado fiduciariamente em garantia. Igualmente, não estando na posse do bem, o credor será obrigado a utilizar-se da busca e apreensão (art. 3º). Não sendo encontrado o bem, o art. 4º determina que: Art. 4 º Se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do devedor, o credor poderá requerer a conversão do pedido de busca e apreensão, nos mesmos autos, em ação de depósito, na forma prevista no Capítulo II, do Título I, do Livro IV, do Código de Processo Civil. Convertendo-se a busca e apreensão em ação de depósito, abriria a possibilidade de pedido de prisão civil do depositário infiel. Cumpre lembrar que o STJ já decretou a inconstitucionalidade desta modalidade de prisão civil, com a edição da Súmula Vinculante nº 25: S.V. 25: É ilícita a prisão civil do depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito. 5.2. Arrendamento mercantil (leasing) Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 39 DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA O arrendamento mercantil, também conhecido como leasing, é um contrato que se desenvolveu na prática mercantil. Posteriormente, recebeu tratamento normativo na Lei 6.099/1974, porém a doutrina ainda considera este contrato como atípico, pois o objetivo da Lei é regular os aspectos tributários do arrendamento mercantil. Ela, todavia, não deixa de apresentar normas definicionais. O parágrafo único do art. 1º, por exemplo, define o contrato: Art. 1º, parágrafo único - Considera-se arrendamento mercantil, para os efeitos desta Lei, o negócio jurídico realizado entre pessoa jurídica, na qualidade de arrendadora, e pessoa física ou jurídica, na qualidade de arrendatária, e que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos pela arrendadora, segundo especificações da arrendatária e para uso próprio desta. Como se pode perceber, há um grande problema nesta definição: ela utiliza os termos arrendamento, arrendadora e arrendatário sem defini-los. Seria a mesma coisa que definir locação como o negócio jurídico no qual o locador loca um bem do locatário. Ora, se não se sabe a definição do verbo locar, a definição é meramente circular e, simplesmente, não diz nada. Assim sendo, e aproveitando a menção do contrato de locação — que, como todos devem saber, significa um aluguel —, o leasing é melhor definido como uma locação especial por tempo determinado, cujo término do prazo permite ao arrendatário três opções: i) renovar o aluguel; ii) encerrar o contrato; iii) comprar o bem alugado, pagando o valo residual — uma diferença entre o valor de locação e o valor de compra. A Lei supra define os requisitos do contato: Art. 5º Os contratos de arrendamento mercantil conterão as seguintes disposições: a) prazo do contrato; b) valor de cada contraprestação por períodos determinados, não superiores a um semestre; c) opção de compra ou renovação de contrato, como faculdade do arrendatário; d) preço para opção de compra ou critério para sua fixação, quando for estipulada esta cláusula. Como vimos no parágrafo único do art. 1º, a pessoa arrendadora é, necessariamente, uma pessoa jurídica. Além disso, a Resolução 2.309/1996 do 40 Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA BACEN determina, em seu art. 1º, que as operações de arrendamento mercantil “somente podem ser realizadas por pessoas jurídicas que tenham como objeto principal de sua atividade a prática de operações de arrendamento mercantil, pelos bancos múltiplos com carteira de arrendamento mercantil e pelas instituições financeiras que, nos termos do art. 13 deste Regulamento, estejam autorizadas a contratar operações de arrendamento com o próprio vendedor do bem ou com pessoas jurídicas a ele coligadas ou interdependentes”. A Resolução ainda distingue dois tipos de leasing: o operacional e o financeiro: Art. 5º Considera-se arrendamento mercantil financeiro a modalidade em que: I - as contraprestações e demais pagamentos previstos no contrato, devidos pela arrendatária, sejam normalmente suficientes para que a arrendadora recupere o custo do bem arrendado durante o prazo contratual da operação e, adicionalmente, obtenha um retorno sobre os recursos investidos; II - as despesas de manutenção, assistência técnica e serviços correlatos à operacionalidade do bem arrendado sejam de responsabilidade da arrendatária; III - o preço para o exercício da opção de compra seja livremente pactuado, podendo ser, inclusive, o valor de mercado do bem arrendado. Art. 6º Considera-se arrendamento mercantil operacional a modalidade em que: I - as contraprestações a serem pagas pela arrendatária contemplem o custo de arrendamento do bem e os serviços inerentes a sua colocação à disposição da arrendatária, não podendo o valor presente dos pagamentos ultrapassar 90% (noventa por cento) do “custo do bem;” II - o prazo contratual seja inferior a 75% (setenta e cinco por cento) do prazo de vida útil econômica do bem; III - o preço para o exercício da opção de compra seja o valor de mercado do bem arrendado; IV - não haja previsão de pagamento de valor residual garantido. No leasing financeiro, o bem arrendado não pertence a arrendador; ele deve ser adquirido por esta que o arrendará ao arrendatário. Por isso, conforme o art. 5º, I, o valor deve ser suficiente para recuperar o custo do bem arrendado. O arrendatário indica o bem e a operação tem basicamente o objetivo de financiar sua compra, e, por isso, o valor residual é de pequena monta. No leasing operacional, o bem já é de propriedade da arrendadora. Em razão disto que o valor dos pagamentos não pode ser superior a 90% do custo do bem (art. 6º, I) e o prazo contratual deve ser inferior a 75% do prazo de vida útil do bem (art. 6º, II). Neste caso, geralmente, o valor residual é mais alto. Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 41 DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Sobre o contrato de arrendamento mercantil, o STJ já editou duas Súmulas: S. 293: A cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil. S. 369: No contrato de arrendamento mercantil (leasing), ainda que haja cláusula resolutiva expressa, é necessária a notificação prévia do arrendatário para constituí-lo em mora. A primeira trata de assunto que era rejeitado pela doutrina: a diluição do valor residual nas prestações, de modo que a opção de compra era realizada no início e não no fim do contrato. Como se vê, o STJ rejeitou o posicionamento doutrinário, decidindo pela não descaracterização do contrato. A segunda Súmula não demanda mais explicações. Por último, há uma breve Lei (nº 11.649/2008, contendo apenas três artigos, sendo que um é sobre a vigência da Lei) que trata do arrendamento mercantil de veículos automotores: Art. 1º Nos contratos de arrendamento mercantil de veículos automotivos, após a quitação de todas as parcelas vencidas e vincendas, das obrigações pecuniárias previstas em contrato, e do envio ao arrendador de comprovante de pagamento dos IPVAs e dos DPVATs, bem como das multas pagas nas esferas Federal, Estaduais e Municipais, documentos esses acompanhados de carta na qual a arrendatária manifesta formalmente sua opção pela compra do bem, exigida pela Lei no 6.099, de 12 de setembro de 1974, a sociedade de arrendamento mercantil, na qualidade de arrendadora, deverá, no prazo de até trinta dias úteis, após recebimento destes documentos, remeter ao arrendatário: I - o documento único de transferência (DUT) do veículo devidamente assinado pela arrendadora, a fim de possibilitar que o arrendatário providencie a respectiva transferência de propriedade do veículo junto ao departamento de trânsito do Estado; II - a nota promissória vinculada ao contrato e emitida pelo arrendatário, se houver, com o devido carimbo de “liquidada” ou “sem efeito”, bem como o termo de quitação do respectivo contrato de arrendamento mercantil (leasing). Parágrafo único. Considerar-se-á como nula de pleno direito qualquer cláusula contratual relativa à operação de arrendamento mercantil de veículo automotivo que disponha de modo contrário ao disposto neste artigo. Art. 2º O descumprimento do disposto no art. 1º sujeitará a parte infratora, sociedade de arrendamento mercantil ou arrendatário, ao pagamento de multa equivalente a dois por cento do valor da venda do bem, podendo a parte credora cobrá-la por meio de processo de execução. 5.3. Faturização (fomento mercantil ou factoring) Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 42 DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA A faturização é contrato atípico — não possui legislação regulando-o — e guarda muitas semelhanças com o contrato de desconto bancário. Uma diferença, porém, é que ele não é exclusivo das instituições financeiras, de modo que quaisquer juros cobrados sofrerão a limitação de 12% ao ano. As diferenças não param por aí. Neste contrato, a doutrina considera que o essencial não é a cessão do crédito, mas a administração do crédito: a faturizadora orienta o empresário acerca da concessão de crédito aos seus clientes e, por isso, assume o risco da inadimplência. O adiantamento do crédito é opcional e, por isso, a doutrina distingue duas modalidades de contrato: Conventional factoring: o Serviço de administração de crédito. o Serviço de seguro do adimplemento. o Serviço de financiamento. Maturity factoring: o Serviço de administração de crédito. o Serviço de seguro do adimplemento. Uma importante distinção, feita pela doutrina, entre o contrato de factoring e o desconto bancário é sobre o modo de cessão de crédito: no fomento mercantil, o crédito deveria ser cedido necessariamente pela forma civil. Sendo assim, o cedente não se responsabilizaria pela solvência do devedor, mas apenas pela existência do crédito (art. 295, CC/2002). Porém, o STJ admite que seja estipulada cláusula contratual prevendo o contrário, ou seja, permitindo o direito de regresso por parte do faturizador. 5.4. Cartão de crédito O contrato de cartão de crédito é muito comum, nos dias de hoje, de modo que o caro candidato deve conhecê-lo bem. Porém, não há legislação específica. O que há é a autorização, nos termos dos artigos 4º e 10 da Lei 4.595/1964 — já mencionada anteriormente —, para o BACEN regular a matéria por via administrativa, ou seja, por meio de Resoluções. A mecânica do contrato é relativamente simples: a operadora permite que seu cliente compre utilizando o cartão de crédito; o dono do estabelecimento comercial, por sua vez, possui um contrato com a operadora que lhe pagará o valor. Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 43 DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Como se pode perceber, há três relações jurídicas: entre a operadora e o cliente; entre o cliente e o empresário; e entre a operadora e o empresário. É importante frisar que só haverá relação de consumo nas relações que envolverem o cliente. O STJ já decidiu não haver relação entre a operadora e empresário que utiliza seus serviços em suas vendas. As operadoras de cartão de crédito são instituições financeiras. Sendo assim, o STJ também já decidiu não ser aplicável e Lei de Usura a elas: S. 283: As empresas administradoras de cartão de crédito são instituições financeiras e, por isso, os juros remuneratórios por elas cobrados não sofrem as limitações da Lei de Usura. Dois outros posicionamentos do STJ também são relevantes. O primeiro diz respeito à prestação de contas da operadora para o cliente; possibilidade que o Tribunal manifestou-se positivamente. O outro posicionamento é sobre algo que não ocorre muito na prática: a conferência da assinatura do cliente, no momento da compra. O Tribunal manifestou que o vendedor negligente é o único responsável, caso aprove a venda com assinaturas divergentes. Por não haver legislação específica e as resoluções serem matéria infralegal, não cobrada nos concursos, exceto se houver menção expressa no edital, os tópicos sobre cartão de crédito restringem-se a estes assuntos. 6. Contrato de seguro Prezado candidato, o contrato de seguro, como a maioria dos contratos vistos até agora, pode ter natureza mercantil — segundo a definição da doutrina, entre duas pessoas empresárias — ou natureza civil — entre a seguradora e uma pessoa não empresária. Um contrato de natureza estritamente civil seria o seguro de vida, por exemplo, pois é impossível para uma sociedade empresária contratar tal modalidade de seguro. Um seguro, para que possa ser mercantil, deve possibilitar tanto um empresário individual quanto uma sociedade empresária contratá-lo. Retirando esta limitação, todavia, as possibilidades do seguro são inúmeras. Este contrato surgiu no seio da prática mercantil como um contrato de alienação de risco. Segundo os historiadores, mais precisamente, sua origem está na navegação, quando os proprietários de navios perceberam que uma Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 44 DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA quantidade ‘x’ de embarcações eram perdidas ou avariadas por ano, mas era impossível prever qual. Assim, se estes proprietários dividissem o custo dos prejuízos pelo número de proprietários, amortizariam os prejuízos, na condição de que aquele que sofresse o dano real recuperasse sua embarcação. Como em um amplo lapso temporal a probabilidade era que todos sofressem algum prejuízo, ninguém, em tese, sairia perdendo. Há, porém, uma aleatoriedade no contrato de seguro. Aquele que contrata — o assegurado — pode ou não receber o prêmio do seguro. A seguradora, por sua vez, pode acabar por pagar mais do que recebeu. Ou seja, há uma certa aposta neste modalidade de contrato: o assegurado aposta que sofrerá prejuízos, enquanto a seguradora "aposta" que não. Aquele que acertar terá lucro na relação contratual. É importante frisar que esta é uma visão metafórica. A Lei limita a possibilidade do segurado lucrar com o seguro e, pelo lado do segurador, este pode ter prejuízo em uma relação individual, mas, por meio de cálculos probabilísticos e estatísticos, em regra, terá lucro no somatório do resultado de todos os seus contratos de seguro. Ou seja, na realidade, apenas quem lucra é o segurador. Vejamos, agora, a definição legal deste contrato, que é regulado pelo Código Civil: Art. 757. Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados. Parágrafo único. Somente pode ser parte, no contrato de seguro, como segurador, entidade para tal fim legalmente autorizada. Como podemos ver, o segurador — uma sociedade que seja legalmente autorizada para este fim — garante que, na ocorrência de um determinado evento — chamado de sinistro —, garantirá interesse legítimo do segurado, o que, em regra, resume-se a uma quantia pecuniária (art. 776). O segurado, por sua vez, obriga-se a pagar o prêmio, que pode ser à vista ou a prazo. Como já dito, o segurado deverá pagá-lo independentemente da ocorrência do sinistro. Art. 764. Salvo disposição especial, o fato de se não ter verificado o risco, em previsão do qual se faz o seguro, não exime o segurado de pagar o prêmio. O contrato de seguro se instrumentaliza em uma apólice, que servirá como meio de prova: Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 45 DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Art. 758. O contrato de seguro prova-se com a exibição da apólice ou do bilhete do seguro, e, na falta deles, por documento comprobatório do pagamento do respectivo prêmio. Art. 759. A emissão da apólice deverá ser precedida de proposta escrita com a declaração dos elementos essenciais do interesse a ser garantido e do risco. Art. 760. A apólice ou o bilhete de seguro serão nominativos, à ordem ou ao portador, e mencionarão os riscos assumidos, o início e o fim de sua validade, o limite da garantia e o prêmio devido, e, quando for o caso, o nome do segurado e o do beneficiário. Pelo último artigo, vemos os requisitos do contrato. Ele possui um prazo, ou seja, o contrato não pode ser por prazo indeterminado e este prazo só poderá ser prorrogado tacitamente uma vez (art. 774). Além disto, deverá indicar o limite da garantia e o quanto deverá ser pago pelo segurado, ou seja, o prêmio. Como alertamos anteriormente, há limitações ao valor da garantia para que o segurado não lucre além do que resulta da repartição do risco entre todos os segurados. Assim, na verdade o que ocorrerá não é um lucro, em sentido estrito, mas uma redução dos prejuízos. O segurado lucra em relação à diferença do que despenderia para retornar ao statu quo caso não fosse segurado e o despenderia sendo segurado, mas, na realidade, este lucro é ficto, pois há sempre um prejuízo que é apenas minimizado pelo seguro. Vejamos as limitações legais: Art. 778. Nos seguros de dano, a garantia prometida não pode ultrapassar o valor do interesse segurado no momento da conclusão do contrato, sob pena do disposto no art. 766, e sem prejuízo da ação penal que no caso couber. Art. 781. A indenização não pode ultrapassar o valor do interesse segurado no momento do sinistro, e, em hipótese alguma, o limite máximo da garantia fixado na apólice, salvo em caso de mora do segurador. Art. 782. O segurado que, na vigência do contrato, pretender obter novo seguro sobre o mesmo interesse, e contra o mesmo risco junto a outro segurador, deve previamente comunicar sua intenção por escrito ao primeiro, indicando a soma por que pretende segurar-se, a fim de se comprovar a obediência ao disposto no art. 778. Art. 783. Salvo disposição em contrário, o seguro de um interesse por menos do que valha acarreta a redução proporcional da indenização, no caso de sinistro parcial. Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 46 DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Art. 784. Não se inclui na garantia o sinistro provocado por vício intrínseco da coisa segurada, não declarado pelo segurado. Todas estas normas, além de impedir que o contrato de seguro fuja de seu propósito original — alienação de risco — e sirva como meio de obtenção de lucros, procuram evitar fraudes da parte do segurado. Estas regras são específicas do seguro de dano e complementam-se com estas regras gerais: Art. 762. Nulo será o contrato para garantia de risco proveniente de ato doloso do segurado, do beneficiário, ou de representante de um ou de outro. Art. 766. Se o segurado, por si ou por seu representante, fizer declarações inexatas ou omitir circunstâncias que possam influir na aceitação da proposta ou na taxa do prêmio, perderá o direito à garantia, além de ficar obrigado ao prêmio vencido. Parágrafo único. Se a inexatidão ou omissão nas declarações não resultar de máfé do segurado, o segurador terá direito a resolver o contrato, ou a cobrar, mesmo após o sinistro, a diferença do prêmio. Art. 768. O segurado perderá o direito à garantia se agravar intencionalmente o risco objeto do contrato. Art. 769. O segurado é obrigado a comunicar ao segurador, logo que saiba, todo incidente suscetível de agravar consideravelmente o risco coberto, sob pena de perder o direito à garantia, se provar que silenciou de má-fé. § 1º O segurador, desde que o faça nos quinze dias seguintes ao recebimento do aviso da agravação do risco sem culpa do segurado, poderá dar-lhe ciência, por escrito, de sua decisão de resolver o contrato. § 2º A resolução só será eficaz trinta dias após a notificação, devendo ser restituída pelo segurador a diferença do prêmio. Estas regras parecem privilegiar o segurador, pois o segurado acaba por possuir mais deveres do que direitos, enquanto, em caso de aumento de risco, o segurador poderá rescindir o contrato, o segurado só poderá pleitear pela redução do prêmio em caso de diminuição considerável de risco. Art. 770. Salvo disposição em contrário, a diminuição do risco no curso do contrato não acarreta a redução do prêmio estipulado; mas, se a redução do risco for considerável, o segurado poderá exigir a revisão do prêmio, ou a resolução do contrato. Além desta assimetria, a Lei impõe outros deveres ao segurado: Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 47 DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Art. 763. Não terá direito a indenização o segurado que estiver em mora no pagamento do prêmio, se ocorrer o sinistro antes de sua purgação. Art. 771. Sob pena de perder o direito à indenização, o segurado participará o sinistro ao segurador, logo que o saiba, e tomará as providências imediatas para minorar-lhe as conseqüências. Parágrafo único. Correm à conta do segurador, até o limite fixado no contrato, as despesas de salvamento conseqüente ao sinistro. Por parte do segurador, caso constitua-se em mora ao pagar a indenização, deverá corrigi-la monetariamente. Além disto, tratando de uma questão mais fraudulenta, caso o segurador saiba não haver ou ter cessado o risco na época do contrato, deverá pagar a indenização em dobro: Art. 772. A mora do segurador em pagar o sinistro obriga à atualização monetária da indenização devida segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, sem prejuízo dos juros moratórios. Art. 773. O segurador que, ao tempo do contrato, sabe estar passado o risco de que o segurado se pretende cobrir, e, não obstante, expede a apólice, pagará em dobro o prêmio estipulado. Importante, é a noção de risco, definida pela Lei: Art. 779. O risco do seguro compreenderá todos os prejuízos resultantes ou conseqüentes, como sejam os estragos ocasionados para evitar o sinistro, minorar o dano, ou salvar a coisa. Acima, vimos que o seguro constitui-se em uma apólice, que pode ser nominativa, à ordem ou ao portador. Além disto, esta apólice pode ser cedida e, inclusive, quando à ordem, por endosso: Art. 785. Salvo disposição em contrário, admite-se a transferência do contrato a terceiro com a alienação ou cessão do interesse segurado. § 1º Se o instrumento contratual é nominativo, a transferência só produz efeitos em relação ao segurador mediante aviso escrito assinado pelo cedente e pelo cessionário. Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 48 DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA § 2º A apólice ou o bilhete à ordem só se transfere por endosso em preto, datado e assinado pelo endossante e pelo endossatário. Isto poderia levar a crer que a apólice de seguro é um titulo extrajudicial, porém, o art. 585, III, do CPC, que previa isto, restringiu a executividade ao seguro de vida, de modo que a cobrança de qualquer outro seguro necessitará de ação de conhecimento. Por último, algumas regras específicas e noções teóricas. Quanto a estas, é importante que caro candidato saiba de três modalidades especiais de seguros: Cosseguro é a distribuição de um seguro entre duas ou mais seguradoras. O mesmo bem é garantido por duas ou mais empresas seguradoras, diluindo-se o risco e pulverizando a responsabilidade no caso do advento do sinistro. Com esse instrumento, um risco de grande vulto pode ser aceito por seguradoras de menor potencial econômico, com a respectiva divisão do prêmio entre as empresas participantes. Ressalte-se que deverá haver uma seguradora líder, que será responsável pelo recebimento da proposta, emissão da apólice (documento que formaliza o contrato de seguro) e outras providências administrativas. Resseguro também é uma técnica para pulverizar os riscos. Contudo, no resseguro o segurado transfere a outra empresa parte da responsabilidade assumida diante do segurado. Ou seja, é uma operação através da qual o segurador passa a uma resseguradora o excesso de responsabilidade que ultrapassa o limite da sua capacidade econômica de indenizar. No contrato de resseguro não há participação do segurado, tendo como partes somente o segurador e o ressegurador. Retrocessão consiste numa operação utilizada pelo ressegurador para repassar a outras empresas do mercado segurador o excesso de responsabilidade que ultrapasse o limite máximo de sua capacidade de indenizar. É curioso frisar que, da mesma forma que o segurado não tem participação no contrato de resseguro, o segurador também não atua na retrocessão operada pela resseguradora. Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 49 DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Apesar de categorias especiais, as regras são as mesmas. O Código Civil apresenta apenas uma disposição especial sobre o cosseguro: Art. 761. Quando o risco for assumido em co-seguro, a apólice indicará o segurador que administrará o contrato e representará os demais, para todos os seus efeitos. Quanto às disposições especiais, temos uma norma que trata da vigência da responsabilidade em um seguro de transporte de coisas: Art. 780. A vigência da garantia, no seguro de coisas transportadas, começa no momento em que são pelo transportador recebidas, e cessa com a sua entrega ao destinatário. Temos também disposições que tratam do seguro de cobertura de responsabilidade civil: Art. 787. No seguro de responsabilidade civil, o segurador garante o pagamento de perdas e danos devidos pelo segurado a terceiro. § 1º Tão logo saiba o segurado das conseqüências de ato seu, suscetível de lhe acarretar a responsabilidade incluída na garantia, comunicará o fato ao segurador. § 2º É defeso ao segurado reconhecer sua responsabilidade ou confessar a ação, bem como transigir com o terceiro prejudicado, ou indenizá-lo diretamente, sem anuência expressa do segurador. § 3º Intentada a ação contra o segurado, dará este ciência da lide ao segurador. § 4º Subsistirá a responsabilidade do segurado perante o terceiro, se o segurador for insolvente. Para terminarmos, o segurador tem direito de regresso contra o responsável do dano, quando não for o próprio segurado: Art. 786. Paga a indenização, o segurador sub-roga-se, nos limites do valor respectivo, nos direitos e ações que competirem ao segurado contra o autor do dano. § 1o Salvo dolo, a sub-rogação não tem lugar se o dano foi causado pelo cônjuge do segurado, seus descendentes ou ascendentes, consangüíneos ou afins. § 2o É ineficaz qualquer ato do segurado que diminua ou extinga, em prejuízo do segurador, os direitos a que se refere este artigo. Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 50 DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Com isto, caro amigo, chegamos ao término de nosso curso. Esperamos que tenha sido de bom proveito e acreditamos que nossas lições serão suficientes para o candidato enfrentar qualquer questão de Direito Empresarial nos certames futuros. Mas não deixe de revisar a matéria! Me coloco, desde já, à disposição para eventuais questionamentos por meio do nosso fórum ou do email [email protected]. Sucesso e um grande abraço! 7. Exercícios 1. (VUNESP - 2011 - TJ-SP – Juiz) Relativamente à compra e venda, aponte a alternativa correta. a) Anulável será o contrato quando se deixar ao arbítrio exclusivo de uma das partes a fixação do preço. b) É lícito aos contratantes estipular o preço em função de índices ou parâmetros, desde que suscetíveis de objetiva determinação, ou sujeitá-lo à taxa de mercado ou de bolsa, em certo e determinado dia e lugar, ou ainda ao arbítrio de terceiro que prometerem designar. c) A venda feita a contento do comprador entende-se realizada sob condição resolutiva, ainda que a coisa lhe tenha sido entregue, e não se reputará perfeita, enquanto o adquirente não manifestar seu agrado. d) É ilícita a compra e venda entre cônjuges. e) Nas coisas vendidas conjuntamente, o defeito oculto de uma autoriza a rejeição de todas. 2. (Antonio Nóbrega – Ponto dos Concursos – 2012) Não constitui objeto do contrato de concessão mercantil de veículos automotores: a) O uso gratuito de marca do concedente, como identificação. b) A comercialização de veículos automotores, implementos e componentes fabricados ou fornecidos pelo produtor. c) A prestação de assistência técnica a esses produtos, inclusive quanto ao seu atendimento ou revisão. Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 51 DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA d) A locação de veículos automotores fabricados ou fornecidos pelo produtor. 3. (FAE - 2006 - TRT - 9ª REGIÃO/PR - Juiz - 1ª Prova - 2ª Etapa) Acerca do contrato de representação comercial, assinale a alternativa correta: a) No contrato de representação comercial, o representado nomeia um procurador, chamado representante comercial, com poderes para administrar bens, vender, negociar preço e condições. b) A representação comercial pode ser exercida por pessoa física ou jurídica, com total autonomia jurídica e negocial em relação ao representado, e se caracteriza pela obrigação do representante distribuir, numa área determinada, os produtos comercializados pelo representado. c) A representação comercial pode ser exercida por pessoa física, que, sem vínculo de emprego com o representado, se obriga a obter pedidos de compra e venda de mercadorias fabricadas ou comercializadas pelo representado, bem como a prestar-lhe contas. d) Na representação comercial, ao representado é vedado qualquer tipo de ingerência nos negócios do representante, não podendo o representado estipular preços ou condições de pagamento a serem praticados pelo representante, sob pena de caracterizar subordinação e descaracterizar o contrato de representação comercial. e) Nos contratos de representação comercial com prazo determinado, a parte que o denunciar estará obrigada a conceder pré-aviso de 30 dias e pagar indenização correspondente a 1/3 do total de comissões recebidas pelo representante. 4. (CESPE - 2011 - TRF - 5ª REGIÃO – Juiz) O contrato por meio do qual alguém entrega quantia de dinheiro ao banco para que este dela disponha livremente, com a obrigação de restituí-la ao depositante ou de entregá-la, em uma única vez ou em partes, à pessoa que este indicar, caracteriza-se como a) conta-corrente bancária. b) mútuo bancário. c) crédito documentado bancário. d) abertura de crédito bancário. Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 52 DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA e) depósito bancário. 5. (FCC - 2011 - MPE-CE - Promotor de Justiça) Se o bem móvel alienado fiduciariamente a um banco não for encontrado ou não se achar na posse do devedor, poderá o credor fiduciário a) apenas alterar o pedido formulado na ação de busca e apreensão para o de execução por quantia certa. b) requerer a conversão do pedido de busca e apreensão, nos mesmos autos, em ação de depósito, e o devedor ficará sujeito a prisão civil, se não restituir o bem ou seu equivalente em dinheiro. c) se o fiduciante estiver em mora, somente executar o fiador, que se sub-rogará, de pleno direito, no crédito e na garantia constituída pela alienação fiduciária. d) recorrer apenas à execução contra o devedor, penhorando-lhe outros bens suficientes para assegurar a execução. e) requerer a conversão do pedido de busca e apreensão, nos mesmos autos, em ação de depósito, mas o devedor não ficará sujeito a prisão civil. 6. (VUNESP - 2011 - TJ-SP - Titular de Serviços de Notas e de Registros) Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, assinale a alternativa incorreta a respeito de alienação fiduciária. a) O contrato de alienação fiduciária em garantia pode ter por objeto bem que já integrava o patrimônio do devedor. b) A notificação destinada a comprovar a mora nas dívidas garantidas por alienação fiduciária deve necessariamente indicar o valor do débito. c) Cabe ação monitória para haver saldo remanescente oriundo de venda extrajudicial de bem alienado fiduciariamente em garantia. d) Na falência do devedor alienante, fica assegurado ao credor fiduciário o direito de pedir a restituição do bem alienado fiduciariamente. 7. (FCC - 2009 - TJ-GO – Juiz) O leasing financeiro e a alienação fiduciária em garantia caracterizam-se, respectivamente, pela Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 53 DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA a) aquisição, em ambos os contratos, de bens duráveis mediante financiamento bancário, sem que haja transferência de propriedade entre credor e devedor, ficando o bem em penhor nas mãos do devedor. b) aquisição do bem pelo financiador e locação dele para o tomador, que escolheu o bem, com opção de compra depois de certo prazo; e pela transferência pelo fiduciante da propriedade resolúvel do bem ao fiduciário, que o transferirá ao fiduciante mediante o cumprimento das obrigações por este assumidas. c) alienação do bem pelo proprietário que continuar na posse do bem como locatário, com opção de recomprá-lo depois de certo prazo; e pela transferência pelo fiduciante da propriedade resolúvel do bem ao fiduciário, que o transferirá ao fiduciante mediante o cumprimento das obrigações por este assumidas. d) locação do bem com obrigação de assistência técnica ao tomador que tem a opção de compra depois de decorrido certo prazo; e pela transferência pelo fiduciário da propriedade resolúvel do bem ao fiduciante, que o transferirá ao fiduciário mediante o cumprimento das obrigações por este assumidas. e) locação do bem pelo fornecedor ao tomador, que, juntamente com as prestações do aluguel, necessariamente, antecipará o valor residual garantido com vistas à aquisição compulsória do bem depois de certo prazo; e pela transferência pelo fiduciante da propriedade resolúvel do bem ao fiduciário, que o transferirá ao fiduciante mediante o cumprimento das obrigações por este assumidas. 8. (FGV - 2009 - SEFAZ-RJ - Fiscal de Rendas - Prova 2) A respeito do contrato de arrendamento mercantil, é correto afirmar que: a) é proibido o pagamento antecipado de Valor Residual Garantido (VRG). b) o bem objeto do contrato de arrendamento mercantil deve necessariamente ser adquirido pelo arrendatário. c) o bem objeto do contrato de arrendamento mercantil deve necessariamente retornar à instituição financeira. d) a cobrança antecipada do Valor Residual Garantido (VRG) descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil, transformando-o em compra e venda a prestação. e) a cobrança antecipada do Valor Residual Garantido (VRG) não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil. Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 54 DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA 9. (EJEF - 2009 - TJ-MG – Juiz) Marque a opção CORRETA, correspondente à característica própria do contrato de seguro a) Personalíssimo. b) Aleatório. c) Comutativo. d) Unilateral. 10. (FCC - 2011 - TRE-TO - Analista Judiciário - Área Judiciária) Em regra, no seguro de dano, a transferência do contrato a terceiro com a alienação ou cessão do interesse segurado é a) vedada pelo Código Civil brasileiro transparência e da boa-fé objetiva. em atenção aos princípios da b) admitida, sendo que, se o instrumento contratual é nominativo, a transferência produz efeitos em relação ao segurador imediatamente, sendo desnecessário aviso escrito. c) admitida, sendo que a apólice ou o bilhete à ordem se transfere por endosso em branco. d) admitida, sendo que a apólice ou o bilhete à ordem só se transfere por endosso em preto, datado e assinado pelo endossante e pelo endossatário. e) admitida, sendo que se o instrumento contratual é nominativo, a transferência produz efeitos em relação ao segurador após dez dias úteis da efetivação da transferência, sendo desnecessário aviso escrito. Gabarito Questão 1 - B Questão 2 – D Questão 3 – C Questão 4 – E Questão 5 – E Questão 6 – B Questão 7 – B Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 55 DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Questão 8 – E Questão 9 – B Questão 10 – D Questão 1 A resposta correta é a alternativa “b”, pelo que dispõem os arts. 485 a 487 do Código Civil. A alternativa “a” está errada, pois o contrato será nulo e não anulável (art. 489, CC/2002). O erro da alternativa “c” está no fato de que a venda a contento é feita sob condição suspensiva e não resolutiva (art. 509, CC/2002). Quanto à alternativa “d”, a compra e venda entre cônjuges é lícita, com relação a bens excluídos da comunhão (art. 499, CC/2002). Já a alternativa “e” está errada, tendo em vista que, nas coisas vendidas conjuntamente, o defeito oculto de uma não autoriza a rejeição de todas (art. 503, CC;2002). Questão 2 A resposta certa é a alternativa “d”, pois a locação de veículos automotores fabricados ou fornecidos pelo produtor não constitui objeto do contrato de concessão mercantil de veículos automotores. Vejamos o art. 3º da L. 6.729/1979: Art. 3º Constitui objeto de concessão: I - a comercialização de veículos automotores, implementos e componentes fabricados ou fornecidos pelo produtor; II - a prestação de assistência técnica a esses produtos, inclusive quanto ao seu atendimento ou revisão; III - o uso gratuito de marca do concedente, como identificação. Questão 3 A alternativa “c” é a resposta correta, considerando que a representação comercial pode ser exercida por pessoa física (mas não exclusivamente), que, Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 56 DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA sem vínculo de emprego com o representado, se obriga a obter pedidos de compra e venda de mercadorias fabricadas ou comercializadas pelo representado (art. 1º, L. 4.886/1965), bem como a prestar-lhe contas (art. 28, id.). A alternativa “a” está errada, pois o mandato não é da essência da representação comercial, mas contrato acessório (art. 1º, parágrafo único, id.). O erro da alternativa “b” está no fato de que também considera que o representante possui um mandato para negociar. Ao contrário, embora não haja subordinação pessoal, há a subordinação empresarial do representante ao representado. Isto se reflete no art. 29 da Lei. Pelas mesmas razões, a alternativa “d” está errada. A alternativa “e” equivoca-se, tendo em vista que não é o que descreve o art. 27, j e seu §1º, da Lei. Questão 4 De acordo com o que vimos anteriormente, a resposta certa é a alternativa “e”. Questão 5 A resposta certa é a alternativa “e”, em razão do art. 4º do DL nº 911/1969, conjugado com a limitação da Súmula vinculante nº 25. Questão 6 A alternativa “b” está errada, de modo que é a resposta da questão. Não é necessária a indicação do débito: S. 245/STJ: A notificação destinada a comprovar a mora nas dívidas garantidas por alienação fiduciária dispensa a indicação do valor do débito. A alternativa “a” está correta, pois corresponde à S. 28; a “c”, pois repete o que diz a S. 384; e a alternativa “d” não corresponde a nenhuma Súmula específica, mas é o que dispõe o art. 7º do DL 911/1969. Questão 7 www.pontodosconcursos.com.br 57 Prof. Antonio Nóbrega DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA A resposta correta é a opção “b”, de acordo com as definições abordadas na aula de hoje. Questão 8 A resposta correta é a alternativa “e”, em razão do entendimento jurisprudencial do STJ, expresso na seguinte Súmula: S. 293: A cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil. Questão 9 A resposta correta é a alternativa “b”, pois o seguro é um contrato aleatório, como já vimos. Questão 10 É correta a alternativa “d”, em razão do art. 785, §2º do Código Civil. Bibliografia BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito Societário. 8 ed. rev., aum. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 17 ed. Rio de Janeiro: ed.Lumen Júris, 2007. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 10 ed. rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 2007. DINIZ, Maria Helena. 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