As fontes do Direito do Trabalho e a hierarquia das normas jurídicastrabalhistas Patrícia Tuma Martins Bertolin 1.As fontes do Direito e suas classificações[1] A aplicação do Direito requer, como pressuposto, uma interpretação. Interpretar implica apreender o sentido de alguma coisa, compreendê-la, assim toda interpretação requer uma relação sujeito/objeto. Em se tratando de interpretação jurídica, caberá ao intérprete (sujeito da relação) tentar compreender o direito (objeto), submergindo nas fontes de que ele se origina e com as quais ele se confunde. O vocábulo fonte, do ponto de vista semântico, significa “local de onde vem ou onde se produz algo; procedência, origem, proveniência; aquilo que dá origem, matriz, nascedouro.” [2] O tema Fontes do Direito constitui importante objeto de estudo do especialista, mas deve primeiro ser investigado no âmbito da Teoria Geral do Direito, pois a identificação das fontes e as suas possíveis classificações é matéria controvertida. Entretanto, consoante nos informa Tércio Sampaio Ferraz Jr.[3], a classificação mais usual e até hoje repetida é a que as divide em fontes materiais e fontes formais. O que Anacleto de Oliveira Faria[4] chama de “fontes reais”, a maior parte da doutrina prefere denominar de “fontes materiais”, assim explicadas por Suzete Carvalho[5]: “As fontes materiais, como o próprio nome indica, fornecem a matéria para a elaboração do direito, constituindo as causas mesmas - histórico-sociais, ético-valorativas, político-econômicas, etc... de sua construção e constantes modificações, ser mutante que é.” Délio Maranhão[6] observa que, em cada sociedade, “vários serão os fatores sociais que em cada momento histórico contribuirão para fornecer a matéria, a substância de determinada norma ou de determinado sistema de normas de direito.” Esses fatores seriam as fontes materiais do direito. Sendo assim, podemos identificar como fonte material do Direito do Trabalho a condição de subordinação em que se encontra o empregado na relação de emprego e a desigualdade material que as normas jurídicas tentarão compensar. São fontes formais, por outro lado, aquelas que visam expressar juridicamente as fontes materiais, dando-lhes o caráter de direito positivo. Faz-se necessária a menção a François Geny[7], que distinguia fontes substanciais (o “dado”) e fontes formais (o “construído”). Esse importante jurista francês tinha, portanto, uma visão dicotômica da atividade jurídica. Compreendia o “dado” como o material a ser utilizado e o “construído” como a própria técnica jurídica de adaptação desse material às finalidades do direito. Arion Sayão Romita[8], a seu turno, entende que a única divisão realmente “aceitável” é a que distingue as fontes em heterônomas e autônomas, sendo as primeiras “impostas por um agente externo, estranho à vontade das partes”, enquanto as fontes autônomas “são elaboradas pelos próprios interessados, que promovem a autodisciplina da atividade econômica e profissional.” Sendo assim, a Constituição e as leis, verbi gratia, seriam normas heterônomas, enquanto os acordos e convenções coletivas incluir-se-iam dentre as normas de produção autônoma. Observa Romita que os tratados e as convenções internacionais não constituem fontes independentes, pois, uma vez ratificados pelo Congresso Nacional, convertem-se em lei interna. E complementa o autor: “Desnecessária será, portanto, a discriminação entre fontes internas e de origem internacional; a lei abrange ambas as categorias. Quanto ao direito comparado, servirá quando muito de subsídio para orientar a atividade do intérprete na tarefa de aplicar a lei; não é fonte do direito.” [9] Tecidas tais considerações, meramente introdutórias ao estudo individualizado das fontes do Direito do Trabalho que se segue, parece-nos indispensável que tal investigação seja precedida de breves considerações sobre seus Princípios, necessárias à compreensão das suas especificidades. 2.Os Princípios do Direito do Trabalho Inexiste unanimidade doutrinária sobre o que e quais são os Princípios do Direito do Trabalho. Há autores que adotam enfoques metajurídicos, fundados na ética, compreendendo os princípios como postulados gerais que devem orientar a produção normativa. Outros estudiosos, de perspectiva jusnaturalista, compreendem-nos como “idéias fundantes de um sistema de conhecimento” [10], situadas na natureza das coisas. Outros, ainda, os encontram no próprio ordenamento jurídico, em uma perspectiva francamente positivista. Américo Plá Rodriguez[11], em obra clássica sobre o assunto, constata a existência de uma tríplice função para os Princípios: “Um princípio é algo mais geral do que uma norma porque serve para inspirá-la, para entendê-la, para supri-la. E cumpre essa missão relativamente a um número indeterminado de normas.” Utilizaremos. já que. O Princípio da Irrenunciabilidade dos direitos consiste na impossibilidade jurídica de o trabalhador privar-se voluntariamente de vantagens a ele conferidas pela lei trabalhista. o Princípio da Continuidade do Contrato de Trabalho. nos termos seguintes: . Criou-se a ficção de que o contrato de trabalho é um contrato-realidade. nivelar desigualdades.Os princípios são dotados de uma força normativa. seriam menos relevantes para uma parte da doutrina. os princípios ditos implícitos. pois não é possível se fazer uma interpretação diante do que é claro. enquanto a grande maioria dos autores compreende como um critério. a ser ampliado por outras fontes de Direito do Trabalho. ou atuam na lacuna da lei. havendo duas ou mais normas vigentes. se tal Princípio não existisse. significa que. as partes. podendo ser traduzido em algumas medidas concretas. mas. aplicado no Direito (e mesmo fora dele).. aplicáveis ao mesmo contrato de trabalho. a ponto de adquirirem força coercitiva. possibilitando que a lei trabalhista seja vislumbrada como um rol mínimo de direitos. muitas vezes. dada a sua situação econômica e social menos privilegiada. o Direito Laboral. constituindo meros modelos doutrinários. orientando. com maior freqüência. São variadas as classificações acerca dos Princípios do Direito do Trabalho.” Trata-se do direito adquirido. a inexistência de violação a disposição legal expressa. Esta regra justifica até mesmo a inversão da hierarquia das normas jurídicas trabalhistas. erigida a Princípio do Direito do Trabalho. assim. embora este. segundo o qual tais princípios são: o Princípio Protetor. a proibição de sucessivas prorrogações dos contratos a prazo e a adoção do critério da despersonalização do empregador. Objetiva. Segundo a regra da aplicação da norma mais favorável. Consideramos justificável a compreensão da Primazia da Realidade como Princípio do Direito do Trabalho. sendo possível à atribuição de vários sentidos a uma norma. que constituem a maioria deles. deve-se privilegiar a verdade real. tal princípio. assim como a boa-fé (que diz respeito a toda e qualquer contratação – e não apenas aos contratos de trabalho) não pode ser considerado como específico deste ramo do conhecimento humano. . retira o seu sustento. 5º. O Princípio da Proteção se refere ao critério fundamental que orienta o Direito Trabalhista: o objetivo de contrapor uma desigualdade jurídica à desigualdade econômica que marca a relação de emprego. A Razoabilidade. Alguns princípios são legislados e. por isso. que. Esta regra está consagrada na atual Constituição Brasileira. sem distinção de qualquer natureza. A inserção desses princípios no ordenamento jurídico. Todos são iguais perante a lei. o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. A Proteção é o princípio por excelência do Direito do Trabalho. decorrendo do desempenho interino de um cargo ou de algum acontecimento extraordinário. que a utilização desta regra não se faz livremente. tais como a preferência pelos contratos de duração indeterminada. já que o trabalhador é subordinado jurídica e economicamente ao empregador e. ocorre pela atividade jurisdicional. à igualdade. vinculando-se à presença de duas condições: a existência de dúvida real quanto à possibilidade de uma norma ser interpretada de diversas maneiras. o critério in dubio pro operario é a garantia de que.. seja aplicado o mais benéfico ao trabalhador. que deverá ser respeitada. Seu objetivo deve ser assegurar maior possibilidade de permanência do trabalhador em seu emprego. anteriormente reconhecida. Outros. Quanto ao Princípio da Continuidade da Relação de Emprego. os direitos dos trabalhadores poderiam ser facilmente reduzidos. XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido. pois dão sentido à norma positivada. consiste na seguinte orientação: nas relações de trabalho. seu fundamento reside no caráter alimentar do salário. pode acontecer por meio do processo legislativo. os administradores e juízes devem conduzir-se de uma maneira razoável na solução de problemas ou conflitos delas decorrentes. amparando o trabalhador. que Plá Rodriguez considera um Princípio especificamente trabalhista. De fato. a formulação de Plá Rodriguez[12]. o Princípio da Razoabilidade e o Princípio da Boa-Fé. do seu trabalho. as condições mais favoráveis são provisórias. que tenha onerado o trabalhador. na medida em que a nova norma aplicável é menos favorável ao trabalhador. chamados de explícitos. em linhas gerais. Plá Rodriguez afirma que a regra da condição mais benéfica pressupõe a existência de uma situação concreta. A esse respeito. o Princípio da Primazia da Realidade. a norma deve ter um caráter permanente. presente na grande maioria dos casos. quanto a interpretação das normas jurídicas. para que a regra da condição mais benéfica seja respeitada. assim como todos os outros Princípios específicos da nossa ciência sejam decorrentes do Princípio-Maior: a Proteção. A Primazia da Realidade. assim como o próprio Princípio. em caso de dissonância entre o que ocorre na realidade dos fatos e o que emerge de documentos. nos termos seguintes: “Art. A seu turno. à liberdade. Há que se dizer. o Princípio da Irrenunciabilidade dos Direitos Trabalhistas. que visa a manutenção do contrato nos casos de substituição do empregador. ainda. garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida. Pedro Vidal Neto[13]observa que toda conduta humana deve ser razoável e que. Vale ressaltar. expressão tão criticada pela doutrina. portanto. contudo. tanto a integração. desdobrando-se em três diferentes regras: a regra da aplicação da norma mais favorável. o critério in dubio pro operário. a regra da condição mais benéfica. utilizar-se-á a que for mais favorável ao trabalhador. à segurança e à propriedade. o que é. 8º da nossa Consolidação das Leis do Trabalho. . la forma que reviste el imperativo para imponerse a los hombres y hacerse socialmente obligatorio. valer-se das demais fontes. exterior. Os pactos sociais. constituem basicamente critérios interpretativos de que os juristas e especialmente os juízes dispõem para orientar a sua atividade. à Ciência do Direito.) o que se costuma indicar com a expressão ‘fonte material’ não é outra coisa senão o estudo filosófico ou sociológico dos motivos éticos ou dos fatos que condicionam o aparecimento e as transformações das regras de direito. em substituição a fontes do direito. muito embora alguns. la regla de conducta. em um documento formal. dos sindicatos (convenções coletivas). y el segundo. permitindo uma primeira classificação das fontes formais em fontes de origem estatal e não estatal. princípios gerais do direito. material y formal. a classificação mais corrente. o direito comparado. cuja natureza ainda é incerta. conforme o caso. Dando seqüência ao raciocínio. muito interessante aos olhos do juslaboralista e assim consubstanciada por Mario de la Cueva: “Toda norma jurídica consta de dos elementos.”[16] Observe-se que uma das principais características do Direito do Trabalho é o que Amauri Mascaro Nascimento[17] denomina de pluricentrismo. entre os juslaboralistas que estudaram a matéria.” Considera. com vigência e eficácia. decidirão. mas de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. compreendida como tal a autorização legal para aplicar. de natureza tripartite e os contratos coletivos de trabalho. quer sejam integradoras. neste estudo. dos sindicatos e empresas (acordos coletivos).3.. ainda. a eqüidade e a subsidiariedade.” [15] No entanto. Executivo e Judiciário. como fontes de origem não exclusivamente estatal. principalmente do Direito do Trabalho. do Direito do Trabalho (“na falta de disposições legais ou contratuais”). discutível. de acordo com os usos e costumes. por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito. eqüidade. o que se pode constatar a partir da lição de Miguel Reale[14]: “(. segundo a grande maioria dos autores. ou seja.” Da leitura do dispositivo transcrito acima. por analogia. pelo direito positivo do trabalho. Outra questão que se apresenta é saber se as fontes indicadas pelo art. ainda. dada a omissão da lei em defini-los. quer interpretativas. do conjunto peculiar de princípios orgânicos característicos de cada organização estatal. considerem também a doutrina como fonte formal do Direito do Trabalho. expressão que o referido professor prefere utilizar. o fato das normas jurídicas trabalhistas derivarem de diversos centros de positivação. e direito comparado) são fontes integradoras ou interpretativas desse ramo do Direito. mandato o prohibición. e. multinormatividade ou plurinormativismo. siendo aquél el imperativo mismo que la norma contiene. Este é mais ou menos um consenso. Essa pluralidade de fontes é decorrente dos próprios centros produtores das normas jurídicas trabalhistas: o Estado. apreciados em item anterior. conclui que “Por ‘fonte do direito’ designamos os processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória. uma vez que apenas serve de inspiração para as normas jurídicas e para as sentenças. São fontes estatais as normas emanadas dos Poderes Legislativo. podendo ser sub-classificados. em princípio.. principalmente do direito do Trabalho. como Octávio Bueno Magano[19]. Esse plurinormativismo é aceito pelo art. pela jurisprudência. Constituição é a reunião. Nicola Matteucci e Gianfranco Pasquino[21]. 4. As normas de origem não estatal podem provir da própria empresa (regulamentos unilaterais). os “interlocutores sociais” ou a própria sociedade. o Direito comum nos casos de lacuna e desde que compatível.1. As Fontes do Direito do Trabalho Na doutrina. é muito comum encontrarmos referência exclusiva às fontes formais do Direito.As Fontes do Direito do Trabalho: estudo individualizado 4. ou da própria sociedade (usos e costumes). segundo Suzete Carvalho[18]. constatamos a aceitação. tratar-se do problema do fundamento ético ou do fundamento social das normas jurídicas. isto é. ao dispor que: “As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho. as técnicas recomendadas pelo Direito para a integração do ordenamento jurídico são apenas a analogia. das empresas e dos trabalhadores (regulamentos de empresa elaborados com a participação dos empregados). portanto. Segundo Amauri Mascaro Nascimento[20]. que reconhece a existência de fontes materiais e de fontes formais. no mínimo. somente diante da ausência de tais normas. Quanto aos princípios peculiares do Direito do Trabalho. A Constituição Segundo Norberto Bobbio. como autoriza o parágrafo único do mesmo artigo. para a solução das questões trabalhistas. na falta de disposições legais ou contratuais. preferimos utilizar. encerrariam o elenco das fontes formais. da pluralidade das fontes de produção das normas jurídicas (“disposições legais ou contratuais”) e a orientação para o intérprete de. 8º da CLT (analogia. A esse respeito. de 1919. a fim de possibilitarem a adoção de regras mais flexíveis. quando não meramente programáticas. como Oscar Ermida Uriarte[23]. contém breves referências sobre o Direito do Trabalho. O diagnóstico foi feito por Arion Sayão Romita. pois eles não consideram importante dar um tratamento constitucional a tais questões. depois da Constituição. além de tais Constituições não se tornarem rapidamente obsoletas. pois alguns não são. pouco tempo depois da edição do referido texto constitucional. As normas constitucionais. Ele é completado pelo princípio da constitucionalidade. defende posição intermediária. O terceiro é o sistema constitucional sintético.2. já que são mais difíceis os mecanismos que o ordenamento jurídico oferece para a modificação dos direitos contidos na Constituição. como uma espécie de “premonição”: “A feição regulamentarista e analítica dos dispositivos constitucionais nem sempre consegue torná-los auto-aplicáveis. Os países adeptos do sistema prescritivo amplo abriram um espaço muito grande para o Direito do Trabalho em suas Constituições. o sistema prescritivo amplo e o sistema constitucional sintético. observamos a existência de sistemas de ampla legislação e sistemas de reduzida legislação. embora não sejam omissas. ao observar que nem todos os direitos trabalhistas devem ser incluídos na Constituição. podemos distinguir três grandes sistemas constitucionais: o sistema abstencionista. a esse respeito. que. mas nunca revogá-las. Exemplificando o exposto. muito embora se empenhem em respeitá-las por outras vias. Isso nos leva a suscitar uma questão: a da conveniência ou não da constitucionalização dos direitos trabalhistas. direitos fundamentais e. independentemente da intermediação do legislador ordinário.”[26] 4. pois os direitos reconhecidos constitucionalmente estão submetidos ao controle das Cortes Constitucionais. obrigando indistintamente todos os empregadores. na verdade. O princípio da legalidade é decorrência do Estado de Direito. e assim ser passíveis de discussão até a cúpula do Poder Judiciário. as Constituições são omissas sobre Direito do Trabalho. e os de ordem social inspiradores do movimento a que se deu o nome de constitucionalismo social. dentre tantas outras. para. que. verificamos que muito pouca repercussão concreta tem a enumeração de dezenas de direitos trabalhistas. é possível conceituar lei trabalhista como toda regra jurídica aprovada pelo Poder Legislativo. de base consuetudinária. teriam o condão de implementar a produtividade. segundo o qual as leis não podem contrariar as prescrições constitucionais.” [22] O Constitucionalismo Social marcou fortemente o século XX e significou o reconhecimento dos direitos dos trabalhadores. e na Constituição Portuguesa de 1976. que é feita pela lei) ou normas programáticas (enunciam princípios gerais). . isto é. Enquadram-se nesta família a Inglaterra e os Estados Unidos. segundo o discurso dominante. verificar-se na constituição alemã. como. enquanto apenas o texto básico da Consolidação das Leis do Trabalho – sem que consideremos toda a infindável legislação complementar – reúne 922 artigos. podem ser: normas auto-executáveis ou de aplicabilidade imediata. nas Constituições dos mais variados países. que consagrou a ditadura do proletariado.Especificamente no que concerne ao Direito do Trabalho. o que reduz consideravelmente sua importância prática. Os críticos do reconhecimento constitucional de tais direitos apegam-se à necessidade de serem as Constituições gerais. quando não houver proibições. Nos países do sistema abstencionista. [24] Mas outro aspecto suscita controvérsias: a constitucionalização excessiva e detalhista pode retardar as soluções jurisdicionais. contando com Constituições que. com a atribuição de elaborar leis. de forma muito oportuna. De um modo simples. “como um desdobramento da constitucionalização dos direitos humanos e das garantias fundamentais e segundo dois opostos tipos de influências: as de ordem política do corporativismo. de forma expressa e muitas vezes detalhada. normas não auto-executáveis (pendentes de regulamentação. a partir de 1934. raramente são dotadas de eficácia plena. que pressupõe uma ordem jurídica na qual há um órgão do Estado. Contudo. Amauri Mascaro Nascimento[25]. cumprindo-lhes observá-las. Fazem-se necessárias ainda considerações sobre a aplicabilidade das normas constitucionais. o Estatuto dos Trabalhadores da Espanha tem apenas 92 artigos e algumas poucas leis esparsas. em seguida. por exemplo. o Poder Legislativo. ocupa um lugar de destaque como forma de prescrição de regras que deverão ser observadas pelos particulares ou pelo próprio Estado. em conformidade com as prescrições do ordenamento jurídico. de Weimar. uma vez constitucionalizados. neste setor. Da leitura da Constituição Federal Brasileira de 1988. a lei. de acordo com a Constituição e que se volte a regulamentar o trabalho. no Brasil. para quem “a constitucionalização de determinados direitos trabalhistas funciona como um freio a tendências desregulamentadoras”. que modelou governos autoritários de fundo fascista e do socialismo. aptas a imediata aplicação.As Leis No ordenamento estatal. não menos vigorosos são os argumentos dos adeptos do tratamento constitucional dos direitos sociais. incluindo as trabalhistas. ampliá-las. a econômica. generalizam-se. Iniciou-se com a Carta Mexicana de 1917. há mais de uma década. fonte de Direito do Trabalho. O contrato coletivo seria negociado pelas cúpulas sindicais. sobre condições de trabalho. fonte formal do Direito do Trabalho. órgão do Poder Executivo. É muito comum que sistemas jurídicos caracterizados por uma espécie de “inflação de leis” também o sejam pela ineficácia das mesmas. dada a sua condição de acessório. 4. as Medidas Provisórias. e bilaterais. Em se tratando de Direito Coletivo do Trabalho. O acordo coletivo é celebrado entre um ou mais sindicatos profissionais e uma ou mais empresas. até mesmo entre os teóricos. porque sua finalidade no ordenamento se restringe à confirmação das esferas legais.4. quando acaba por traduzir uma política de intervencionismo. são atos de autoridade. o acordo e o contrato coletivo A negociação coletiva é o procedimento autocompositivo por excelência de solução dos conflitos coletivos de trabalho e ela tem por fundamento o princípio da autonomia privada coletiva. as NRs). faz com que o Judiciário seja considerado um importante centro de positivação de normas jurídicas trabalhistas. nas questões submetidas a seu julgamento e a doutrina é unânime ao considerar a sentença normativa dos Tribunais do Trabalho. deixa à Administração Pública do Trabalho a tarefa de disciplinar aspectos técnicos. em absoluto. interprofissional. a convenção e o contrato coletivo.A negociação coletiva e seus possíveis resultados: a convenção. Essas regras não são normas jurídicas em sentido estrito. que o fato de o país adotar um sistema de ampla legislação não significa. 4. tolerância com relação a atrasos. 4. principalmente diante de peculiaridades técnicas que envolvem o exercício de determinadas profissões e a necessária defesa que deve ser promovida pelo Estado à integridade física e à saúde do trabalhador (a esse respeito. quando elaborados pelo empregador ou seus prepostos. .3. Por esses motivos. os Decretos-leis e as Portarias. na empresa. Os Atos do Executivo mais comuns são os Decretos. Muito ao contrário. inexistindo ainda precisão sobre sua definição. aquela proferida pela Vara do Trabalho nos dissídios individuais. contudo. 4. Há autores que consideram também a sentença individual.5.As sentenças Sentença é decisão proferida pelo Poder Judiciário.6. esse instrumento normativo é apenas mencionado por algumas leis brasileiras[28]. portanto. o Ministro do Trabalho desenvolve atividade normativa complementar ou paralela. Amauri Mascaro Nascimento[27] observa que seria exorbitante a regulamentação administrativa que conferisse direitos mais benéficos aos trabalhadores acima dos patamares fixados pela lei. podem ser os regulamentos de empresa unilaterais. contrária à autonomia sindical. O regulamento administrativo não se pode sobrepor à lei. Quanto à sua origem. objeto de tanta polêmica desde os seus primórdios do Brasil (famosa foi a polêmica travada nos anos 30 entre Waldemar Ferreira e Oliveira Viana). A convenção coletiva é intersindical. sobre condições de trabalho. Observe-se que tais atos administrativos são mais freqüentes no Direito Individual do Trabalho. as Instruções. porque ela tem força de lei para as partes envolvidas no conflito.Observe-se. Seus possíveis resultados são o acordo. que consiste no poder que tem o grupo – e que ele exerce por meio da sua organização sindical. as Normas Regulamentadoras. de regulamentar seus próprios interesses. O Poder Normativo da Justiça do Trabalho. resultante da prática.Os Atos do Poder Executivo Se o Poder Legislativo é omisso. O Ministério do Trabalho. O Regulamento de Empresa Regulamento de empresa é o conjunto sistemático de regras sobre condições de trabalho. Tem origem consuetudinária. sendo aplicável no âmbito das empresas acordantes. temos hoje em vigor no Brasil dezenas de Normas Regulamentadoras. intervalos e outras questões interna corporis quotidianas. sendo celebrada entre um ou mais sindicatos representativos de categorias profissionais e um ou mais sindicatos econômicos correspondentes. que ela seja dotada de eficácia. em nome de um ou mais de um setor econômico. acaba elaborando regras gerais para cumprir uma política do Estado e essa atividade pode entrar em conflito com o princípio da separação dos Poderes do Estado. tendo força de lei para as categorias (erga omnes). nem modificá-la. nos dissídios coletivos. quando contam com a participação dos empregados na sua feitura. em virtude da eficácia erga omnesda sentença normativa. prevendo situações a que os interessados se submeterão na solução dos casos possíveis. que nos induzem a intuir sua abrangência. sendo. essa interferência administrativa é prejudicial. de uma disciplina interna quanto aos horários. Contudo. As regras fixadas pelo regulamento de empresa obrigam. sendo muito utilizado. com bons argumentos. certo modo de agir de conteúdo jurídico. que é a opinio juris et necessitatis. salários.A doutrina discute se o regulamento de empresa tem caráter contratual ou normativo e se é fonte de Direito ou não. um status superior ao da lei. pois ambas seriam regras jurídicas. reiteradamente e de forma a construir uma diretriz de solução para os casos futuros e semelhantes. O magistrado decide. considerando muitos fatores. O ordenamento jurídico tem zonas de penumbra. o que. portanto. constante e espontaneamente. uma vez que a realidade social é muito mais rica em possibilidades do que o legislador é capaz de antever. A interpretação é um ato criativo. A Súmula atua como “a pá de cal”. isso é ainda mais evidente. Para a doutrina mais moderna. frequentemente forma-se jurisprudência conflitante. por exemplo. assim .”[29] Contudo. procederá como se fosse legislador. instituiu a Súmula Vinculante. diante do caso concreto. não há diferença entre normas contratuais e normas regulamentares. externo (elemento material ou de fato). profissionais e do governo. O que faz com que se considere a jurisprudência fonte do Direito é o entendimento que se possa ter a respeito do papel do juiz. Sem entrar no mérito. transcrito no item 3 do presente trabalho. uma vez que os magistrados são seres humanos e – como tais – diferentes entre si e porque dispõem de variadas fontes. tema que possibilitaria análise muito extensa. No Brasil. No Direito do Trabalho. Os primeiros podem ser celebrados por partidos políticos antecedendo uma nova Constituição. contém diversos tipos de cláusulas sociais e/ou trabalhistas. outro.” Esta consiste na convicção de que a observância de certa norma de direito costumeiro tem força de lei para determinado caso. assim. carreiras. que se desenvolve de forma tripartite: contando com a participação das representações patronais.A Jurisprudência Jurisprudência é o conjunto de decisões proferidas por um Tribunal. Mais ainda. identificando uma tendência sumular. mais especificamente. ao servir como a orientação do Tribunal Superior sobre a matéria. observamos que Wagner Giglio registra que.” [31] Note-se que o costume não é a prática reiterada em si. fonte do Direito do Trabalho. podendo ser objeto de trabalho específico. Cabe ao julgador. por sua vez. que é o uso. a sua natureza é regulamentar. pois no entrechoque entre lei e Súmula prevalece esta sobre aquela. é suficiente para que a diretriz que estabelece seja adotada pelas instâncias inferiores. interno (ou elemento psicológico). Mas isso. fontes de Direito do Trabalho. assim. para a condução de soluções para problemas econômicos. O Pacto Social Pacto Social é resultado de uma negociação coletiva. 8º da Consolidação das Leis do Trabalho. uma vez que a relação objeto de análise fica sujeita a imperativos econômicos. ocorre: nem sempre a jurisprudência dos tribunais é acatada pelos juízes de primeiro grau. para os fins que objetivamos. enquanto a lei evolui lentamente. as súmulas do Tribunal Superior do Trabalho já alcançam quase quatro centenas. mas a valorização jurídica dessa prática. O Pacto Social não necessariamente cria regras jurídicas trabalhistas. geradoras de direitos e obrigações. 4. A obrigatoriedade. para aplicar a norma. prêmios. salvo quando lhes falta juridicidade (regulamento contrário à lei ou à convenção coletiva). à evolução da tecnologia. Isso sem considerar as hipóteses de omissão da lei. ou prática. no momento da aplicação da norma ao caso concreto. há quem defenda. e a criação judicial é uma realidade. Não há unanimidade doutrinária sobre ser ou não a jurisprudência fonte do Direito e. Sem adentrar nesse mérito. Para a doutrina clássica. e constata: “Atingem as Súmulas. a Emenda Constitucional nº 45/2004. Segundo Vicente Ráo[32]. interpretativas e integradoras. que se situa no plano fático.9. promoções. é necessário interpretá-la. etc. Tem por objeto uma política social e econômica. como planos de cargos.. proceder a essa adequação.” [30] 4. regras disciplinares e outras normas e condições de trabalho. não necessariamente. Os pactos sóciotrabalhistas. no Direito brasileiro. portanto.7. pois é regra geral. daí porque se costuma entender que existem dois tipos: os pactos sóciopolíticos e os pactos sóciotrabalhistas. não sendo. Os regulamentos internos das empresas têm uma grande diversidade de conteúdo. muitas vezes. no decurso de vinte anos.8. podendo fundamentar um pleito judicial. normas de segurança e medicina do trabalho. Os usos e costumes “O costume consiste no fato de que determinado núcleo social – a expressão é de Messineo – adota e observa. um mecanismo especificamente trabalhista. além da norma. e. quando a lei for omissa. 4. a impossibilidade de revogação das Súmulas pela lei. a sua natureza é contratual. no Direito estrangeiro. “De dois elementos o costume se compõe e deles resulta: um. O juiz não pode deixar de sentenciar a pretexto de lacuna ou obscuridade da lei e. em que ele decidirá utilizando todo aquele rol oferecido pelo art. Parece-nos de fundamental importância trazer à baila a lição de Amauri Mascaro Nascimento: “A coerência do ordenamento jurídico leva a duas verdades. para utilizar. e. sobre os mais variados temas. dentre as tendências do Direito Processual do Trabalho. O órgão interno da OIT encarregado de editá-las é a Conferência Internacional do Trabalho. . segundo Francisco Rezek[35].” Lembra-nos o referido autor[36]que as expressões acordo e compromisso são sinônimas de tratado. [37] Uma vez discutidos e votados os assuntos. Segundo alguns. servindo para designar qualquer avença formal. que se reúne anualmente em assembléia. Talvez como em nenhum outro ramo do Direito. não a consideraremos fonte do Direito do Trabalho. Esse rol mínimo de direitos pode ser ampliado. como o é a convenção internacional para os Estados que a tenham ratificado. urge perquirir acerca da hierarquia ente elas. é editada uma convenção internacional.” [38] Sempre que se estudam as fontes do Direito. Tanto é assim que o art. a quem compete regulamentar internacionalmente o trabalho. muitas vezes. concluída entre personalidades de direito das gentes e tencionando produzir efeitos jurídicos. pode ser aprovada uma recomendação internacional do trabalho. por sua vez. “Citemos apenas um dispositivo constitucional em que isso é muito visível: Art. impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.A hierarquia das normas jurídicas trabalhistas Hierarquia. de toda a sociedade. adotados pelas assembléias ou conferências de organizações internacionais. enquanto o costume é uma prática mais geral. como a Organização das Nações Unidas (ONU) e a Organização Internacional do Trabalho (OIT). 9º da nossa Consolidação das Leis do Trabalho dispõe. que “Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar. 7º.. Mais uma vez. vir a ser objeto de uma convenção internacional. o instrumento é o Decreto-Legislativo). deve ser ratificada. A Organização Internacional do Trabalho constitui uma organização permanente. antes de ser acolhida pela lei. para fazer parte do ordenamento interno daqueles países. de caráter normativo. “é todo acordo formal concluído entre pessoas jurídicas de direito internacional público. se aprovados. neste ramo do Direito. deve ser inabalável. no futuro. significa “organização fundada sobre uma ordem de prioridade entre os elementos de um conjunto. criando para os países signatários direitos e obrigações que devem reciprocamente respeitar. Dadas as especificidades do Direito do Trabalho. Os Tratados e Convenções Internacionais Tratado. enquanto os costumes seriam as normas acolhedoras desses fatos.10. para o que se utiliza de dois instrumentos normativos: as convenções e as recomendações internacionais. na maioria das vezes de conteúdo mais ideológico que jurídico – a lei e mesmo a Constituição estabelecem um patamar mínimo de direitos. possibilita que se faça a distinção entre a norma jurídica costumeira e outras normas. mas não jurídicas. além de outros que visem à melhoria de sua condição social: . com freqüência.concebida. confundindo-se com as práticas. A supremacia da Constituição.. incluindo matérias de Direito do Trabalho. Porque a recomendação não é dotada de caráter normativo.[34] 4. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais. pelas convenções e pelos acordos coletivos. são tratados multilaterais abertos. em uma composição marcada pelo tripartismo imperfeito.. uma vez que. indispensáveis se fazem algumas considerações sobre a hierarquia das normas jurídicas trabalhistas. mas os representantes dos países presentes na assembléia entendam que aquele assunto deva voltar à baila. a não ser quanto à importância do direito costumeiro do trabalho. ambas aplicáveis ao mesmo caso concreto. 5. inexiste unanimidade. nos países em que tem prevalecido a norma legal sobre a norma negociada – a despeito das críticas. Daí não fazermos diferença entre fontes internas e fontes internacionais do Direito do Trabalho. Convenções. para. conforme preceituem os respectivos textos constitucionais (no Brasil. sob o aspecto semântico. no Estado Democrático de Direito. de forma expressa. Alguns juslaboralistas entendem que os usos trabalhistas são práticas específicas de determinada empresa. o que também não admite qualquer controvérsia. que nada mais é que um conselho da OIT aos seus países-membros sobre determinado tema. Caso não haja a aprovação como convenção internacional. no Direito do Trabalho a norma tem sido. As leis devem estar de acordo com os preceitos constitucionais. costumeira. há diversas normas vigentes simultaneamente. uso e costume são expressões sinônimas.. como as de natureza religiosa. social ou moral. também costumeiras. há uma diferença: os usos seriam fatos sociais. e destinado a produzir efeitos jurídicos. por exemplo. na maioria das vezes inderrogável.[33] De acordo com uma parte da doutrina.” Ocorre que. Os tratados podem ser bilaterais ou multilaterais e podem também versar sobre os mais variados assuntos. que. congregando representantes dos estados-membros da OIT. segundo o qual as condições estabelecidas em convenção.” (grifo nosso) Isso significa que o texto constitucional e a legislação prevêem o mínimo necessário à dignidade da pessoa humana que trabalha por conta alheia. para o estudo ora em curso. a colaboração e a dignidade humana. pp. O vértice da pirâmide da hierarquia das normas trabalhistas será ocupado pela norma vantajosa ao trabalhador. como princípios do Direito do Trabalho. Em suma. Fontes do Direito do Trabalho. no Direito do Trabalho.P. [6] MARANHÃO. prevalecerão sobre as estipuladas em acordo coletivo. [18] CARVALHO... [15] Idem.: USP. p. 201.XVI – remuneração do serviço extraordinário superior. VIANNA.: LTr. [4] FARIA.: Revista dos Tribunais. A esse respeito. 1998. Dissertação de Mestrado apresentada à Faculdade de Direito da USP. Suzete. Dicionário HOUAISS da Língua Portuguesa.P. que permite às partes estipular livremente condições de trabalho. S. Tércio Sampaio. em prejuízo do empregado. 1980. mas que as outras fontes podem ampliar esse rol de direitos.. 2001. Atual. A Norma Jurídica. vide RUPRECHT. 1988. 1976. p. Suzete. 2ª ed. p. 1980. [10] REALE.. em grande medida. [14] REALE. 200-201.: LTr. R. Madrid: Reus. [7] GENY. propondo que se equacione a questão de modo diverso: “Aplica-se a disposição mais favorável ao trabalhador.: Saraiva. MARANHÃO. Contudo. 79-80. 4ª ed. vol. p. Tese para Concurso à Livre Docência de Direito do Trabalho. [9] Idem. 5ª ed.. tomo I. Tércio Sampaio. Princípios de Direito do Trabalho. 1959. 1988. Lições Preliminares de Direito.P. as convenções coletivas e as decisões das autoridades competentes. S. François. Arnaldo. p. pp.”[40] E a questão da flexibilização das normas jurídicas trabalhistas. 2006. tanto que não se aplica a regra da aplicação da norma mais favorável às situações previstas nos incisos VI. 67.P. [8] ROMITA. in FERRAZ. Estudo sobre a Interpretação e a Aplicação do Direito do Trabalho. S. P. João de Lima. e não a regra. Arion Sayão. quando mais favoráveis.J. buscando incessantemente a igualdade material. S. 350. tem-se esboçado uma tendência.S. 1999. [11] PLÁ RODRIGUEZ.: LTr.: Scortecci. considerando. 6. 1995 e SILVA. Exemplos outros há na Consolidação das Leis do Trabalho. Principiologia do Direito do Trabalho. p. Ibidem. Notas: [1] Versão anterior deste trabalho foi publicada em obra coordenada pela autora (Estudos jurídicos em homenagem ao Professor Silas Rodrigues Gonçalves. I. 1925 apudFERRAZ Junior. Adotou a mesma regra em seu artigo 620. Alfredo. das normas constitucionais sobre a irredutibilidade do salário. desde que não contrariem as disposições de proteção ao trabalho. XIII e XIV do artigo 7º da Constituição Federal. Assim. A nossa Consolidação das Leis do Trabalho adotou a regra da aplicação da norma mais favorável em seu artigo 444. no Direito do Trabalho. Entretanto. o Direito do Trabalho se construiu sobre a idéia de proteção ao trabalhador e é a desigualdade econômica e. S. 151-168. S. Miguel. a hierarquia das normas “é uma questão de princípios”. [3] FERRAZ Jr. Método de interpretación y fuentes Del derecho privado positivo. Tais dispositivos possibilitam à convenção ou ao acordo coletivo a derrogação. Américo. ao contrário do direito comum. sem. 51. [5] CARVALHO. cit. p.: Atlas. S. deixar de reconhecer suas eventuais falhas. desde que compatível com o respectivo sistema e com as normas hierarquicamente superiores. 1994. pp. Os Princípios do Direito do Trabalho.P. Op.: Objetiva. Introdução ao Estudo do Direito – técnica. Luiz de Pinho Pedreira da. A norma jurídica no Directo do Trabalho.: Saraiva. Mario.P. em cinqüenta por cento à do normal. Délio. Derecho Mexicano Del Trabajo.P.” [39] Ousamos discordar. [2] HOUAISS. [12] Importa considerar que. Depende. Mexico: Editorial Porrua. dentre as diferentes em vigor. jornada de trabalho e trabalho prestado em turnos ininterruptos de revezamento. Lições Preliminares de Direito. Délio. Sérgio (Coordenador). principalmente.: FADUSP. no sentido de que a proteção ceda espaço “ao livre jogo das forças do mercado”. R. S. 312. entendemos que são situações pontuais. 3ª ed. 149. no mínimo. Segadas. Antonio et al. decisão. Nossa Constituição de 1988 também não ficou imune a essa tendência. a pirâmide que entre as normas se forma terá como vértice não a Constituição Federal ou a lei federal ou as convenções coletivas de modo imutável.P. pp. 79-80.P. 1985.: Freitas Bastos. Instituições de Direito.J. LTr. 80.. Miguel. Op.: LTr. o Arnaldo Süssekind discorda que haja uma inversão da hierarquia das normas. a mais aceita pela doutrina. Instituições de Direito do Trabalho. Amauri Mascaro. 140. por exemplo. dominação.P.P. Anacleto de Oliveira. porque estas estabelecem limites imperativos. Teoria Geral do Direito do Trabalho. bem ao gosto do paradigma Neoliberal. p. S. . Pedro.37. jurídica entre as partes que justifica que ele continue assim. in SÜSSEKIND. nem deixar de considerar que existem muitas outras. TEIXEIRA Filho.. 2005. [13] VIDAL Neto. preferindo fazer eco às palavras de Amauri Mascaro Nascimento: “De um modo geral é possível dizer que. Cit. S. 2000. contudo. acima dos quais será lícito melhorar o nível de proteção. 3ª ed. excepcionais. Ibidem. p. em nosso direito. [16] DE LA CUEVA. [17] NASCIMENTO.P. em que se permitiu à negociação coletiva normatizar as condições de trabalho do empregado de forma menos benéfica que a lei. a isonomia (expressão no Direito Laboral do princípio da igualdade). dos direitos previstos nas normas. S. tão em voga nos dias atuais? De fato. achamos por bem utilizar a classificação de Plá Rodríguez. A interpretação jurídica e as perspectivas do Direito do Trabalho. : Saraiva. ibidem. 15. S. S. 2ª ed. S.). Resenha Universitária. Oscar. 170). 1º vol. 1998.P.: LTr. 219.P.P. repouso semanal e greve. al. Instituições de Direito do Trabalho. 608-609.: Editora Universidade de Brasília – Linha Gráfica Editora.: LTr.J. S. 1998. S. [23] ERMIDA URIARTE. MARANHÃO. Teoria Geral do Direito do Trabalho. [30] GIGLIO. [22] NASCIMENTO. [28] Lei nº 8. [40] NASCIMENTO. Parte Geral. Directo Processual do Trabalho. Teoria Geral do Direito do Trabalho. 2005.: LTr. férias.14. João de Lima. 14-15. 1.: Renovar.Estudo sobre as Fontes do Direito do Trabalho.ibidem.J. 1998. [21] BOBBIO. Vol. pp. 166. 291-292. 85. R. tomo II. deixando ao “livre jogo das forças do mercado” a regulação das relações de trabalho.P. S. [26] ROMITA. além dos respectivos assistentes técnicos. R. Arnaldo. 2002.P. 160. p.P. 22ª ed. TEIXEIRA Filho.P.. 3ª ed. [32] RÁO. 121. [38] HOUAISS. Amauri Mascaro. p.: LTr.630/93. Curso de Direito do Trabalho..P. pp.P. p. Arion Sayão. [25] NASCIMENTO.: Objetiva. 3ª ed. Wagner. 2005. O direito e a vida dos direitos. Dicionário de Política. p. Amauri Mascaro.P.). [39] SÜSSEKIND. um dos trabalhadores e um dos empregadores. 95-96. p. S. VIANNA. pp. p. o que contraria a essência do Direito Laboral. S. 1998. negociações coletivas. Amauri Mascaro.P.: LTr. 1985. [34] Amauri Mascaro Nascimento elenca vários temas em que isso aconteceu: sindicatos. 200. Teoria Geral do Direito do Trabalho. Arnaldo. Octávio Bueno. [37] Para a Assembléia da Conferência. pp. Francisco. .F. Américo (Coordenador). [24] A Desregulamentação é um movimento caracterizado pela retração do Estado. [27] NASCIMENTO. de caráter protetor. 20ª ed. Curso de Direito do Trabalho. [31] SÜSSEKIND. 15ª ed. [36] Idem.: LTr. 1998. Norberto (et. p. Antonio (et al. Amauri Mascaro. 2001.P. S. 1991. A Constituição e o Direito do Trabalho.: Saraiva. em termos de legislação trabalhista. S.P. p. CORRÊA. pp. 98-99. Amauri Mascaro. Direito Internacional Público – Curso Elementar.P. p.: LTr.. Segadas. [33] Idem. Amauri Mascaro. regulamentos de empresa. NASCIMENTO. p.[19] MAGANO.: LTr. Teoria Geral do Direito do Trabalho. S. . [20] NASCIMENTO..: LTr.542/92 e Lei nº 8. 128. 258. 2006. 1976. in PLÁ RODRÍGUEZ.: LTr. 1998. Amauri Mascaro. S.. [29] NASCIMENTO.: Saraiva. 1998. [35] REZEK. 113. 10ª ed. cada país envia uma Delegação composta de dois representantes do Governo. p. Teoria Geral do Direito do Trabalho. 74. S.. (Teoria Geral do Direito do Trabalho. 1991. Manual de Direito do Trabalho. Os direitos sociais na Constituição e outros estudos. Vicente. Délio. p. Claudia Giglio Veltri.: Ed. Dicionário HOUAISS da Língua Portuguesa. D. S.
Report "As Fontes Do Direito Do Trabalho e a Hierarquia Das Normas Jurídicas Trabalhistas"