Introdução à dogmática funcionalista do delito. Em comemoração aos trinta anos de “Política Criminal e Sistema Jurídico-Penal”, de Roxin* .Luís Greco** – 30 de março de 2000. Sumário: I - Introdução; II - Plano da investigação; III - O sistema naturalista; IV - O sistema neokantiano; V - O sistema finalista; VI - O sistema funcionalista ou teleológico-racional; VII - A moderna discussão dos conceitos da parte geral; VIII - Conclusão. Apêndice. I - Introdução “O caminho correto só pode ser deixar as decisões valorativas político-criminais introduzirem-se no sistema do direito penal”1. Com esta frase, pronunciada nesse que talvez seja o livro mais importante das últimas décadas na ciência jurídico- penal, dava a doutrina seu adeus ao finalismo, inaugurando uma nova era em seus esforços dogmáticos: a era do sistema funcionalista ou teleológico-racional do delito. Ainda assim, nós, brasileiros, estamos quase que completamente alheados a toda essa evolução. O máximo que sucede é encontrarmos cá e lá observações, ou de crítica total, ou de adesão incondicional, ao novo sistema, sendo poucas as manifestações verdadeiramente fundadas e esclarecidas. Ao que parece, porém, esta situação vai aos poucos se alterando. Pode ser tido como um sintoma do interesse por este novo “ismo” o fato Texto do trabalho apresentado (com algumas modificações) no I Congresso de Direito Penal e Criminologia, ocorrido da UFBA, nos dias 13-15 de abril de 2000, no painel sobre o “Funcionalismo no Direito Penal”. No item IX, acrescentei um apêndice, que contém um resumo dos pontos abordados durante minha apresentação oral e a discussão que se lhe seguiu. ** Endereço: Avenida Atlântica, 3628/404, Copacabana, Rio de Janeiro, RJ, CEP 22070-001. E-mail:
[email protected]. Agradeço ao Prof. Leonardo Greco e aos amigos Fernando Gama, Roberto Vasconcellos e Cláudia Cruz pela revisão. 1 ROXIN, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2a edição, DeGruyter, Berlin, 1973, p. 10; e na tradução brasileira, de minha lavra, Política Criminal e sistema jurídico-penal, Renovar, Rio de Janeiro, 2000, p. 20. * 1 de que o I Congresso de Direito Penal e Criminologia, promovido em Salvador, lhe tenha consagrado um de seus painéis. Mas o estudante, que provavelmente já teve dificuldades em compreender o finalismo – e que deve estar ainda mais confuso em face de certas inovações brasileiras2 – ficará certamente perplexo diante desta nova tendência, ainda mais porque, ao contrário do finalismo, não provoca ela alterações tão visíveis no sistema, tais como deslocar o dolo para o tipo, mas parece manter, ao menos em seu aspecto exterior básico, o modelo finalista3. É no intuito, portanto, de esclarecer o que seja o funcionalismo que escrevo este trabalho, o qual terá por isso mesmo cunho essencialmente descritivo, valendo-se de várias referências bibliográficas, sem excluir uma tomada de posição consequente no sentido do novo sistema. II - Plano da investigação Se há na dogmática penal algum conhecimento que se manteve quase inalterado desde os alvores do século, é o conceito de crime como ação típica, antijurídica e culpável4. Enquanto isso, o conteúdo que se adscreveu a cada uma dessas categorias se alterou profundamente, de modo que se faz mister examiná-las mais a fundo. 2 Certo setor da doutrina brasileira, esquecendo o ponto de partida jusfilosófico do finalismo, resumiu-o em duas idéias centrais, das quais só a primeira é correta: dolo no tipo, culpabilidade fora do conceito de crime. O estudante deve acautelar-se contra esta última invenção, ficando ciente de que nem WELZEL, nem MAURACH, nem HIRSCH, nem finalista algum a defendeu. Por sorte, o engano vem sendo esclarecido por um setor mais cauteloso da doutrina brasileira: LUÍS RÉGIS PRADO, Curso de Direito Penal Brasileiro, RT, São Paulo, 1999, p. 223 e ss.; CÉZAR BITTENCOURT, Manual de Direito Penal, 5a edição, RT, São Paulo, 1999, p. 317 e ss.; ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de Direito Penal Brasileiro, 1a edição, RT, São Paulo, 1997, ns. 345 e ss. Continua referência obrigatória a respeito do finalismo a clássica obra de FRAGOSO, Lições de Direito Penal - Parte Geral, 5a edição, Forense, Rio de Janeiro, 1983. 3 Apesar das múltiplas variações; veja-se abaixo, item VII. 4 Mas ainda aqui há pequenas variantes, como as que suprimem o conceito de ação, ou as que fundem a tipicidade e a antijuridicidade, ou acrescentam um quinto elemento, a punibilidade. Sobre as inovações de certo setor da doutrina brasileira, qual seja, a de retirar a culpabilidade do conceito de crime em nome da teoria finalista da ação, veja-se a nota 2. 2 Creio didático começarmos por um rápido e esquemático esboço da evolução da teoria do delito5, partindo do início do século, do sistema naturalista, passando pelo neokantiano, para depois irmos ao finalista. E isso não só por ser impossível que o estudante compreenda o funcionalismo, se não está familiarizado com os movimentos metodológicos anteriores, como também porque, enquanto síntese entre tendências dos movimentos anteriores, ele os pressupõe. III - O sistema naturalista O sistema naturalista, também chamado sistema clássico do delito, foi construído sob a influência do positivismo, para o qual ciência é somente aquilo que se pode apreender através dos sentidos, o mensurável. Valores são emoções, meramente subjetivos, inexistindo conhecimento científico de valores. Daí a preferência por conceitos avalorados, emprestados às ciências naturais, à psicologia, à física, à sociologia. O sistema tem caráter eminentemente classificatório. Tem-se uma quantidade de elementares, que são distribuídas pelas diferentes categorias do delito do modo mais seguro e objetivo que se pode imaginar: através de critérios formais, sem atender minimamente ao conteúdo. Assim é que o conceito de ação surge como o genus proximum, sob o qual se subsumem todos os outros pressupostos do crime6. É um Além da bibliografia referida nas notas, consultei, para a elaboração deste panorama evolutivo, principalmente as seguintes obras: JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts - Allgemeiner Teil, 5a edição, Duncker & Humblot, Berlin, 1996, p. 194 e ss.; ROXIN, Strafrecht - Allgemeiner Teil, Vol. I, 3a edição, C. H. Beck´sche Verlagsbuchhandlung München, 1997, § 7; SCHÜNEMANN, Einführung in das strafrechtliche Systemdenken, em: Schünemann (ed.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, DeGruyter, Berlin/New York, 1984, p. 1 e ss; e o nosso JUAREZ TAVARES, Teorias do Delito, RT, São Paulo, 1980. 6 RADBRUCH, Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrechtssystem, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, reedição de 1967 da obra 1904, pp. 71-72. 5 3 conceito naturalista, pré-jurídico, que se esgota num movimento voluntário causador de modificação no mundo externo7. Logo depois, assim que adentramos nas categorias jurídicas do delito, começa a distribuição classificatória das elementares. Existem elementares objetivas e subjetivas, descritivas ou valorativas. O positivista age de modo unívoco, classificando por critérios formais: tudo que for objetivo é posicionado no injusto; já o subjetivo vai para culpabilidade. E tudo que houver de valorativo, cai na antijuridicidade; o tipo e a culpabilidade são puramente descritivos. O sistema acaba com a seguinte feição: o tipo compreende os elementos objetivos e descritivos; a antijuridicidade, o que houver de objetivo e normativo; e a culpabilidade, o subjetivo e descritivo. O tipo é a descrição objetiva de uma modificação no mundo exterior. A antijuridicidade é definida formalmente, como contrariedade da ação típica a uma norma do direito, que se fundamenta simplesmente na ausência fato. Este método naturalista de construção de conceitos já foi objeto de muitas críticas, com as quais até está familiarizado o estudante brasileiro. Além de ser incapaz de resolver inúmeros problemas sem cair em contradições8, apontaremos as duas que julgamos fundamentais: o direito, 7 de causas de justificação. E a culpabilidade é psicologisticamente conceituada como a relação psíquica entre o agente o LISZT, Tratado de Direito Penal Allemão, trad. José Hygino Duarte Pereira, Tomo I, F. Briguet & C. editores, Rio de Janeiro, 1899, p. 193; adotam o conceito de LISZT também ANÍBAL BRUNO, Direito Penal, Tomo I, 3a edição, Forense, Rio de Janeiro, 1967, p. 296, e JIMENEZ DE ASÚA, Tratado de Derecho Penal, Tomo III, 3a edição, Editorial Losada, Buenos Aires, 1965, p. 331 (n. o 1046), se bem que já livres da sistematização do naturalismo. O naturalismo de LISZT fica ainda mais patente na definição que dá esse autor da comissão (ob. cit., p. 198): “Comissão é a causação do resultado por um ato de vontade. Este apresenta-se como movimento corpóreo voluntário, isto é, como tensão (contração) dos músculos, determinada não por coação mecânica ou psico-física, mas por idéias ou representações e efetuada pela enervação dos nervos motores.” 8 As contradições em que o sistema naturalista se envolvia foram um dos pontos preferidos da crítica finalista. Um dos argumentos preferidos do finalismo, que levaria à ruína a tipicidade puramente objetiva, era a inequívoca existência de um elemento subjetivo no crime tentado (WELZEL, Das deutsche Strafrecht, 11a edição, De Gruyter, Berlin, 1969, p. 40). E como esses atritos sistemáticos também foram encontrados no sistema neokantiano – que mantinha um injusto essencialmente objetivo, apesar de permeado por elementos subjetivos – os finalistas acabaram por unir essas duas tendências, tão grandemente contrapostas, sob o rótulo de “causalistas”, o que gerou imensa 4 por ex. o artigo 13. O naturalismo consequente se vê obrigado a chamar de adúltero aquele constrói a cama no qual se consuma o adultério. p. nem sempre será possível). 71).. seção I (p. Tudo depende da importância que confere o direito ao fato natural.. BURI. o que é uma evidente falácia. O segundo defeito é o caráter classificatório e formalista do sistema.). Marshall Farrier. 164. Este conhecimento costuma ser atribuído a HUME. Enfim. 1994. Heymanns. SOUSA E BRITO. veja-se V. Bausteine des europäischen Strafrechts . quando. trad. 5 . O fato. que imagina que todos os problemas estão de antemão resolvidos pela lei. o primeiro defeito do naturalismo é incorrer naquilo que a filosofia moral chama de falácia naturalista10: parte do pressuposto de que o ser é capaz de resolver os problemas do dever ser. há muito mais em comum entre o finalismo e o naturalismo que entre este e o neokantismo (mais detalhes abaixo. do CP. reedição de 1970 do livro de 1873. a qual instantaneamente faz com ele deixe de ser puramente natural. 1985. por confusão entre nós. observe-se. item V: a palavra chave é a falácia naturalista). em: Schünemann / Figueiredo Dias (eds.como sistema de valores. 1 e ss. nada tem a fazer com categorias avaloradas. já deve ser. de uma valoração de que este se torna objeto. O conhecimento da realidade préjurídica não resolve problemas jurídicos.. parte I. mostrando a impossibilidade lógica de saltar de um plano a outro. 10 A respeito. Assim é que. deve ser abandonado o hábito finalista de chamar tudo que anteceu a este sistema de causalista. (p. de que aquilo que é.. Köln. Pois o estudante brasileiro acaba sendo levado à errônea noção de que tudo que não é finalista é causalista. que fundamenta o juízo de dever ser. A respeito da fórmula da conditio sine qua non. de a causa ser a ação sem a qual o resultado não teria ocorrido9 não implica em que o direito penal se contente com a causalidade para imputar ao autor um delito consumado. só por ser. p. de certa forma.Coimbra-Symposium für Claus Roxin. State University of New York Press. Über Kausalität und deren Verantwortung. declarando a ação de construir a cama típica e ilícita. Immanuel Kant. 71 e ss. 1995. vejam-se as rápidas indicações de OTTFRIED HÖFFE. adentrando o mundo do jurídico. 507 e ss. Etablierung des Strafrechtssystems zwischen formaler Begriffsjurisprudenz und funktionalistischer Auflösung. porque causadora da resultado. livro III. 9 Assim..). por ex. p. Ferdinand Keip Verlag. London. bastando a subsunção desvalorada e automática para dar-lhes o tratamento mais justo e político-criminalmente correto. Penguin. A treatise of human nature. Definitivamente. esclarece as diferenças entre a conclusão dedutiva das ciências do ser e o silogismo prático. para tentar livrar o marceneiro de pena mediante considerações de culpabilidade (o que. ou noutras palavras. teria de responder por adultério. Rickert). começou-se por buscar a fundamentação material das diferentes categorias sistemáticas. submetendo-os à categoria da causalidade. Methodenlehre der Rechtswissenchaft. proceder à construção teleológica dos conceitos. vol. 11 6 . LARENZ. 161-162). 1991 p. (pp. Ao invés de distribuir as elementares de acordo com critérios formais pelos diferentes pressupostos do delito. preferindo-se começar de pronto com o tipo. referido a valores..ex. tendência essa. para que se pudesse. em: Festgabe für Reinhardt Frank. Springer. 158 e ss. a dogmática formalista-classificatória do naturalismo por um sistema teleológico. Zur Systematik der Verbrechenslehre. as ciências da cultura querem compreendê-los – são ciências compreensivas.. IV . no passo seguinte. portanto. sobretudo por possuírem um método próprio: o método referido a valores11. e não só explicativas – o que implica em referilos a finalidades e a valores. que voltam a merecer a denominação de ciência. que não parece ter sido majoritária. 92 e ss. porém. o que é um evidente absurdo. Enquanto as ciências naturais se limitam a explicar fatos.. I. ao lado das ciências naturais são revalorizadas as agora chamadas ciências da cultura. 12 RADBRUCH. o conceito de ação perde sua importância. de modo a permitir que eles atendessem à sua finalidade do modo mais perfeito possível. o nosso marceneiro. p.O sistema neokantiano O sistema neokantiano ou neoclássico do delito é fruto da superação do paradigma positivista-naturalista dentro do direito. se soubesse (dolo) que a cama que constrói seria usada em um adultério.. Em alguns autores12. reedição de 1969. Com a filosofia de valores do sudoeste alemão (Windelband. 1930. 6a edição. Berlin-Heidelberg-New York. Substitui-se. 14/38. chegou-se mesmo a desprezar a capacidade de rendimento do método referido a valores. p.. A antijuridicidade deixa de ser formal. Giessen. 101. Derecho penal. A distinção entre tipo e antijuridicidade perde sua importância. Com isso abriu-se espaço para a sistematização teleológica das causas de justificação e para a busca de seu fundamento.. porém. por Juan del Rosal e José Cerezo.. 1956. Barcelona. 15 Veja-se. não a defenderam expressamente. SAUER. Florescem as discussões em torno do conceito de exigibilidade19. isto é. trad. 17 SAUER. 111: “tipicidad es antijuridicidad tipificada”. Rodriguez Muñoz.. florescendo em alguns autores14 a teoria dos elementos negativos do tipo. p. Note-se. para um justo fim”16. 1978. 18 FRANK... ROXIN. entre outros. Alfred Töpelmann Verlag. p. Tratado de Derecho Penal. antijuridicidade tipificada13. de 1955. Derecho penal. antijurídica.. LUZÓN PEÑA. tomo I. Veja-se. o tipo objetivo e avalorado tornou-se tipo de injusto. Strafrecht. Bosch. 1955. 90 e ss. Aspectos essenciales de la legítima defensa. Em virtude da crítica finalista. que reuniu ambos os sistemas neokantiano e naturalista sob o mesmo rótulo.. em que também existem elementos subjetivos e normativos. 1907. portanto. acusando-o de não passar de um aprofundamento nos dogmas do 13 MEZGER. p. defendida por DOHNA. que MEZGER e SAUER. 164. deixando de ser a descrição de uma modificação no mundo exterior.. para tornar-se descrição de uma ação socialmente lesiva. 103-104). p. 1922.. 19 Fundamental é o pequeno estudo de FREUDENTHAL. que era buscado em teorias que consideravam lícito o fato que fosse “um justo meio.. de causalistas.. Bosch. 11: “Culpabilidade é reprovabilidade”... Madrid. 14 Por ex. para tornar-se material: lesividade social15. p. SAUER diz que sua doutrina se distingue da teoria dos elementos negativos do tipo mais por uma questão de terminologia (Derecho Penal. a respeito. pp. p. que vê na ausência de causas de justificação um pressuposto da própria tipicidade. Barcelona. 364. A culpabilidade torna-se culpabilidade normativa18: juízo de reprovação pela prática do ilícito típico. 95. RADBRUCH. da 3a edição alemã. Derecho Penal. Über den Aufbau des Schuldbegriffs. Parte General. ou aquelas ações “mais úteis que danosas”17. SAUER. . 16 Era a chamada teoria do fim (Zwecktheorie). Mohr-Siebeck. Zur Systematik. trad. Tübingen. apesar de bem próximos desta concepção. Editorial Revista de Derecho Privado. 7 . Schuld und Vorwurf. . contrariedade à norma.O tipo é compreendido materialmente. compõem justamente o legado permanente do neokantismo. C. pp. e neste ponto a crítica do finalismo. jamais possuiria dolo. isso se deve não à deficiência do WELZEL. O neokantiano parte do pressuposto que o mundo da realidade e o mundo dos valores formam compartimentos incomunicáveis. 168) e seus discípulos (por ex. 13 e ss. para a do funcionalismo roxiniano. 1999. benéficas especialmente para o agente insensível às exigências do direito. como veremos logo adiante. 1982. o neokantismo pagou um preço alto para livrar-se da falácia naturalista. 1965 (pp. Carl Heymanns Verlag. cita ERICH JAENSCH. 287-288). e que a realidade também influi sobre o direito. que fez deste princípio um dos fundamentos de seu sistema filosófico. de 1932. p. ARMIN KAUFMANN.. Os objetos de regulamentação possuem certas estruturas interiores a que o direito. para quem o neokantismo seria uma “teoria complementar do positivismo”. Milano. sem dúvida.. Se não conseguiu o neokantismo chegar a resultados plenamente satisfatórios em várias questões23. F. acusando-o de não passar de uma “conservação e reforço do conceito positivista de direito”. que escapam tanto ao formalismo classificatório como à falácia naturalista do sistema anterior... Mas. para a posição dos finalistas..positivismo20. como se verá logo adiante. 47 e ss. (teoria do dolo). Müller. que. Porém. 21 A respeito. não deixa de ter sua razão. que sem cair no extremo da teoria do dolo. republicação da 3a edição.. acaba-se esquecendo que o direito está em constantes relações com a realidade. p. Giuffrè. de que sou partidário. deve procurar respeitar22. que logo abaixo veremos. Heidelberg. Porém. o método finalista igualmente não é infalível. especialmente. 22 Confira-se abaixo. 23 Podemos citar. (pp. que hoje não cessa de ser valorizado pelo funcionalismo. tradução da 4a edição alemã de 1962. mais: que direito e realidade se interpenetram e confundem. compreendendo também a consciência da ilicitude. e a prova mais cabal disso é a teoria estrita da culpabilidade. a problemática do erro: os adeptos do sistema neokantiano sustentavam majoritariamente que o dolo fosse dolus malus. 48-50)). por desconhecer a ilicitude de seu agir. item V. Rechtsphilosophie. em: Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert. e vai além. Diritto Naturale e Giustizia Materiale. incapaz de resolver sem atritos problemas como o da tentativa. cai 20 8 . e muitos dados fornecidos pela observação empírica devem conseguir introduzir-se em algum lugar na sistemática do delito. veja-se RADBRUCH. e VI. a materialização das categorias do delito e a construção teleológica de conceitos. Tatbestandseinschränkung und Rechtfertigung. não havendo a menor relação entre eles (dualismo metodológico21): logo. o que levava a consequências insuportáveis. defendida de modo enérgico por WELZEL (Strafrecht. KölnBerlin-Bonn-München. que foi isolar-se da realidade num normativismo extremo. método referido a valores. 9 . p. Para o finalista. O neokantiano chega até a referir-se a valores (método referido a valores). que faz do relativismo valorativo o segundo pilar básico de seu sistema filosófico.. quem age em legítima defesa putativa age dolosamente. A realidade. 24 Veja-se novamente RADBRUCH. p. p. Deve. como pensam os finalistas. na substituição de valorações difusas e não hierarquizadas do neokantismo por valorações políticocriminais referidas à teoria dos fins que possuem a pena e o direito penal dentro de um Estado material de direito. e. possui uma lógica intrínseca: a lógica da coisa (Sachlogik).. submetê-la a uma análise fenomenológica. para o finalista. na tradução brasileira... Kriminalpolitik. que assenta o funcionalismo. Rechtsphilosophie. V . mas ‘reproduções’ de pedaços de um complexo ser ôntico. vez que o que vai regular é a realidade. descer ao chão. estudar essa realidade. passar para a etapa da valoração jurídica.O sistema finalista O sistema finalista tenta superar o dualismo metodológico do neokantismo.. como adiante veremos25. p. consequência direta de um postulado essencial neokantiano: o relativismo valorativo24. punindo por crime doloso aquele que supõe presentes os pressupostos de justificação. portanto. por julgar uma tal opção cientificamente impossível. “Os conceitos científicos não são variadas ‘composições’ de um material idêntico e avalorado. 13 e p. já traz em si uma ordem interna. que não foram fruto no extremo oposto. mas não opta entre eles. O direito não pode flutuar nas nuvens do dever ser. ao qual são imanentes estruturas gerais e diferenças valorativas. negando o axioma sobre o qual ele assenta: o de que entre ser e dever ser existe um abismo impossível de ultrapassar.. ao lado do dualismo metodológico.. E é aqui. 96 e ss.. 48 e ss. e só após haver descoberto suas estruturas internas.17 e ss. mas especialmente à desordem dos pontos de vista valorativos com os quais os neokantianos trabalhavam.. 25 e ss. 25 ROXIN.. Tübingen. Qualquer valoração que desrespeite a lógica da coisa será. e entre nós.. p. isso sim. Tübingen. 1957. mas dependeriam de uma prévia valoração. p. 26). Manual. Karlsruhe. vinculado a determinadas estruturas lógico-reais. não atingirá seu objetivo: construirá muito mais uma regulação inadequada. ZAFFARONI/PIERANGELI. p. parte do axioma de que a matéria e a regulamentação jurídicas não estão. p. como em WELZEL. que também preexistem ao legislador. à qual caberia dizer quais dentre elas são relevantes: “As estruturas lógico-reais são – dito de modo definitivo – dados ônticos. n. assim que ela se dirija à realização de um tipo30. Editora Rio. que parecem essenciais a partir de determinada perspectiva” (p. 12. ARMIN KAUFMANN. especialmente p. . WELZEL. também. Müller. Essas estruturas lógico-reais são o objeto eterno da ciência jurídica. A primeira dessas estruturas que importam para o direito. p. Vorsatz und Fahrlässigkeit. deve o direito reconhecer também a estrutura finalística de seu agir. mas meramente relativas (p. (p... em: Schuld und Strafe. forçosamente. Mohr-Siebeck.. 79). de modo que quando ele as perca de vista. só pode proibir ações finalistas29. cuja lógica intrínseca ele deve respeitar (chamadas estruturas lógico-reais – sachlogische Strukturen) é a natureza finalista do agir humano28. pp. Berlin-New York. que em certa medida lhe apontam qual é a regulação correta. uma vez reconhecido que o homem é pessoa. as estruturas lógico-reais de STRATENWERTH não são absolutas. se o direito quer proibir ações.” (Aktuelle Strafrechtsprobleme im Rahmen der finalen Handlungslehre. Das rechtstheoretische Problem der ‘Natur der Sache’”. 4: “A mais importante dessas estruturas lógico-reais no direito é a ação”. p. que o dolo deva pertencer ao tipo: o dolo é o nome que recebe a finalidade. o trabalho de seu discípulo. 30 NIESE. como em WELZEL. Aktuelle Strafrechtsprobleme. p. entre outras coisas. 29 e ss. STRATENWERTH. 24)..da criação do cientista”26.. Köln. Strafrecht.. É sobre o conceito de ação que se edifica todo o sistema. de afirmar um tipo subjetivo na culpa. 1976. 1951. 27 É especialmente claro o seguinte trecho de WELZEL: a teoria finalista da ação “. p.). em: Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie. 1983. Já o porquê de a finalidade não dever fazer parte do tipo subjetivo do delito negligente é um problema que os finalistas nunca conseguiram resolver corretamente. MohrSiebeck. O homem só age finalisticamente. “A teoria da ação agora desenvolvida é a própria teoria do ‘delito’”.. Teoria da Norma Jurídica. Rio de Janeiro. 2a edição. errônea27. (Die ontologische Struktur der Handlung. 16 e ss. C. Göttingen.). F. é a valoração jurídica que se faz sobre esta estrutura lógico-real. Pode-se apontar. que começa com extensa investigação a respeito da ontologia da omissão. As estruturas lógico-reais não teriam existência absoluta. mas de que ele se encontra. 28 WELZEL. .) Veja-se. 1975. antes de partir para a omissão típica: Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte. subordinadas ao poder de disposição do legislador. Finalität. capaz de autodeterminar-se. 61. sobre os delitos omissivos.. Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht. encabeçada pelo discípulo de WELZEL. nem mesmo após a recente tentativa de STRUENSEE (Objektive Zurechnung und Fahrlässigkeit. Não é à toa que ironizou ARTHUR KAUFMANN: “A história da teoria finalista da ação é a história de suas tentativas múltiplas e sempre outra vez modificadas de apreender o delito culposo”. 4.os 160 e 191. 29 ARMIN KAUFMANN. Mas como essa primeira valoração poderia ser distinta.. E a perspectiva valorativa da qual parte o direito atual é a condição do homem enquanto “pessoa” (p. 11 e ss. logo. cit. que assume uma posição mais próxima do neokantismo. 26 10 . DeGruyter. porém.. 17). 144. uma outra corrente dentro do finalismo. Daí decorre. ou pelo menos não completamente. 2a edição. contraditória e lacunosa. diz WELZEL.. 97 e ss. 1988. 1953. Otto Schwarz Verlag. em GA 1987. Carl Heymanns Verlag. 1999. Modernas transformaciones en la teoría del delito. para tornar-se um tipo indiciário.. Berlin. referido a um autor” (“Unrecht ist täterbezogenes. p.Allgemeiner Teil. Teoria da norma jurídica. o crime perfeito. 62... p. (tradução do estudo de 1949).. O tipo torna-se a descrição de uma ação proibida – deixa de ser um tipo de injusto. 143 e ss. Da mesma forma que os tipos são vistos formalmente. Studien zum System des Strafrechts... Bogotá.. no qual se enxerga a matéria de proibição (Verbotsmaterie)32.. p. p.. II. 497).. ARMIN KAUFMANN. por sua vez. 96. do poder agir de outra WELZEL. Todas as categorias do delito são referidas a conceitos préjurídicos. para configurar um ilícito pessoal (personales Unrecht)33. 66: “El delito es en verdad violación o exposición de bienes jurídicos. obtidas por mera dedução. cujo núcleo. Colombia. 1973. personales Unrecht”). Madrid. p. 143: “O injusto é o ato finalista contrário ao dever – e nada mais do que ele”. Berlin. Strafrecht. torna-se juízo de reprovação calcado sobre a estrutura lógico-real do livre arbítrio. 3a edição. A tentativa inidônea (crime impossível) é. 54. 33 Daí a famosa frase de WELZEL.. Essa concepção foi levada ao extremo pela vertente de ARMIN KAUFMANN e seus discípulos: vejam-se ARMIN KAUFMANN. 393 e ss. em: ZStW 59 (1939). 34 WELZEL. o desvalor subjetivo da ação esgota o ilícito. A culpabilidade. como meras normas proibitivas. também as causas de justificação não passam de tipos permissivos. é a finalidade. Como só se podem proibir ações finais. 31 32 11 . Strafrecht. Köln-BerlinBonn-München. ou ao bem jurídico. 145. surge a exigência do elemento subjetivo de justificação. Zum Stande der Lehre vom personalen Unrecht. deixa de centrar-se no dano social. preferindo entender o tipo como tipo de injusto. Strafrecht . pp. (p. 1981. já CEREZO MIR. materialmente. confiando-se na lógica intrínseca do objeto que se vai regular. pero ante todo es la ejecución de una volutad hostil a la sociedad”. tipificação de antijuridicidade.Parte General. . 62: “O ilícito é ilícito pessoal. 1a reimpressão. STRATENWERTH. portanto. p. Teoria da norma. .. ficando o resultado como mera condição objetiva de punibilidade. o dolo integra o tipo. p. DeGruyter. § 7/172. 6a edição. Temis.. critica a concepção welzeliana. 1974..und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff. 1992. em: Festchrift für Welzel. p. 491 e ss. Tecnos. O ilícito. Duncker & Humblot. veja-se. Curso de derecho penal español .. BUSCH. E como têm por objeto ações finalistas. ZIELINSKI. Strafrecht. 3a edição. vol. Carl Heymanns Verlag. p. consubstanciado fundamentalmente no desvalor da ação34. Para estes autores. por sua vez. ARMIN KAUFMANN. WELZEL. também. Handlungs..WELZEL31. 1999. Porém. depois voltou a ela. Também a importância excessiva dada ao posicionamento Escreve WELZEL: “A culpabilidade. A materialização das categorias do delito. Também a teoria estrita da culpabilidade. 37 Vejam-se os estudos de ARMIN KAUFMANN e ZIELINSKI. e pior: pondo a tônica no ser. examina la estructura ontológica de la acción. Erfolgsunwert und Rechtfertigung bei den Fahrlässigkeitsdelikten. que merecia a mesma pena da consumação37. que de início tentou superá-lo. ns. foi sadio o apelo do finalismo a que atentássemos para as estruturas lógico-reais. 36 GIMBERNAT. afirma que el dolo pertenece al tipo. p.. que queria condenar por crime doloso aquele que atuasse na errônea suposição dos pressupostos de justificação. sob o argumento de que “o direito só pode proibir ações finalistas” baniram o resultado do ilícito. é irônico: “El método que sigue Welzel es – expresándolo de una manera algo exagerada y polémica – el siguinte. 349 e ss. 35 12 .. foi outra prova de que nem sempre as estruturas lógico-reais são sensíveis à realidade axiológica. No esforço de polemizar com o neokantismo. Sem dúvida... O homem. foi por vezes esquecida. p. 557 e ss. se o neokantismo pôde ser criticado por seu excessivo normativismo.. Manual. em: Festschrift für Welzel.. o finalismo. declarando a tentativa inidônea ou crime impossível o protótipo do delito.. Madrid. O tipo tornou-se formal. Manual. Entre nós.. além deles: SCHAFFSTEIN. decide que ya está todo solucionado”. Concepto y método de la ciencia del derecho penal. porque capaz de comportar-se de acordo com o direito. p. 379 e ss. Weiterentwicklung der finalen Handlungslehre?. na mesma edição comemorativa. fundamenta a reprovação pessoal contra o autor. p. negando a separação entre ser e dever ser (o dualismo metodológico). 138). e. 345. Handlungsunwert. mérito imorredouro do neokantismo. mera matéria de proibição. como também no dedutivismo formalista e classificatório. à dimensão do justo e do políticocriminalmente correto. pensando que o conhecimento da estrutura pré-jurídica já resolvia por si só o problema jurídico36. E certos finalistas foram tão longe em seu culto às estruturas lógico-reais que. vejam-se CÉZAR BITTENCOURT... acabou o finalismo voltando à falácia naturalista. Previamente y antes de tomar contacto com la realidad juridico-penal. SUAREZ MONTES. p.maneira35. en una asombrosa supervalorición del pensamiento sistemático. citados à nota 32.. 101. y... ZAFFARONI/PIERANGELI. apesar de tal lhe ser possível... Tecnos. por não ter deixado de praticar a ação antijurídica.” (Strafrecht. Mas não é só na falácia naturalista que se aproxima o finalismo do sistema clássico. assim também a antijuridicidade parece voltar a ser inexistência de excludentes de ilicitude. é responsável quando não age desta forma.. e esta talvez seja a crítica mais demolidora.sistemático de certos elementos – se o dolo está no tipo ou na culpabilidade – demonstra a tendência classificatória38. chegando mesmo a declarar “duvidoso que. Vandenhoeck & Ruprecht. VI). Die Entwicklung. que precisará ser precisado à luz de outras considerações43. M.. considera a tarefa da dogmática consiste “na elaboração de um sistema de conceitos fundamentais puros e atemporais. 268 e ss. resistência da coisa.. eterno e atemporal42. 41 HIRSCH. pretende fornecer soluções acabadas. 419. ou da concretização do dever de cuidado. Göttingen. 122)... 42 O finalista ARMIN KAUFMANN. ou da escusabilidade do erro de proibição. o finalismo. 1968. 43 A respeito de que considerações estas sejam. Die Entwicklung. parece ter-se esgotado em sua capacidade de rendimento. 426. Vittorio Klostermann. 1984. (p. VI. O mais autorizado representante do finalismo. do início da execução na tentativa. Köln-Berlin-Bonn-München. 88 e ss. em: Gedächtnisschrift für Gustav Radbruch. o que podem dizer as estruturas lógico-reais a respeito. veja-se abaixo. Por fim. reconhece bastante importância às discussões sobre a posição sistemática de um conceito: “o material recebe. 12. Avançando as palavras-chave: valorações político-criminais.. após dar inúmeras contribuições imorredouras para a teoria do delito. Zur Systematik der Verbrechenslehre. 1988. p. p. no delito negligente? Nada mais do que algo bem genérico. 274.. O sistema dos finalistas. Rio de Janeiro. Teoria da Norma Jurídica. 40 HIRSCH. A classificação é que deve orientar-se pela matéria jurídica. Sinn und Tragweite juristischer Systematik. Die Entwicklung der Strafrechtsdogmatik nach Welzel. Carl Heymanns Verlag. 1976.. p. HIRSCH39. após o esforço espiritual empenhado durante décadas na construção do atual sistema jurídico-penal. Frankfurt a. em: Beiträge zur Rechtstheorie. a definição de seu conteúdo”.. por exemplo. seja pensável erigir um novo”40. 399 e ss.. Essa crítica é feita por SCHMIDHÄUSER. p. fins da pena e do direito penal. p. o que não passa de uma confissão de sua incapacidade de fornecer respostas a complexos problemas normativos. p. 39 HIRSCH. os recentes avanços parecem-lhe motivados por um infantil “afã de novidade”41. 38 13 . p.. em: Festschrift der Rechtswisschaftlichen Fakultät Köln. parece nada mais fazer que criticar tudo que vem sido criado desde a morte de seu professor WELZEL. referindo-se a G. HUSSERL. incorrendo numa sobrevalorização inaceitável do pensamento sistemático. através de sua localização sistemática. que formam uma área de possibilidades apriorísticas do direito”. e não o material pela classificação (veja-se abaixo. Já ENGISCH. Afinal. Editora Rio. como STRUENSEE (Objektive Zurechnung und Fahrlässigkeit. p. Podemos apontar uma terceira tendência.).Allgemeiner Teil. Carl Winter Universitätsverlag. que querem evitar ao máximo possível as valorações. 28a edição. porém. 1 e ss. Grundfragen des modernen Strafrechtssystems. Ao leitor que desejar informar-se mais aprofundadamente.Allgemeiner Teil. 2a edição. deixaram de reconhecer a força argumentativa das estruturas lógico-reais. 1996). . Carl Heymanns Verlag. DeGruyter. C. ROXIN45: “Os defensores deste movimento estão de acordo – apesar das muitas diferenças quanto ao resto – em que a construção do sistema jurídico penal não deve vincular-se a dados ontológicos (ação. Berlin. tentando resolver os problemas através de uma minuciosa análise da linguagem. O que é o funcionalismo? Em primeiro lugar... Köln-Berlin-Bonn-München. 1992). (cada vez mais reduzido).) e alguns outros. Berlin/New York. Há também o círculo dos hegelianos. ao lado da tendência funcionalista. estruturas lógico-reais. (Curso. Einführung in das strafrechtliche Systemdenken. p. todos os avanços imorredouros do neokantismo: a construção teleológica de conceitos. 1990). ). Berlin-HeidelbergNew York. Berlin/New York. ZIPF (em: MAURACH/ZIPF. Strafrecht. Heidelberg. Springer Verlag. O monumento máximo desta tendência é o recente manual de MICHAEL KÖHLER. WOLFF (por ex. 1988. como CEREZO. a liberdade. em GA 1987. I. que partem de uma concepção retributiva da pena. uma ordem a esses pontos de vista valorativos: eles são dados pela missão constitucional do direito 44 Este estudo não desconhece que. (Strafrecht nach logischer analytischer Methode. contentar-nos-emos com curtas indicações. mas sim orientar-se exclusivamente pelos fins do direito penal. voltemos os olhos para a atualidade44.). e tentam enxergar o crime através das categorias da metafísica do idealismo alemão – em especial. (Strafrecht .VI . p. 97 e ss. fica indicado o estudo de SCHÜNEMANN. 45 ROXIN. um dos mais didáticos e claros que já se escreveram a respeito do funcionalismo. existem outras que contam com valorosos representantes. por fim. como HRUSCHKA. 1988). Vol. mesmo assim. acrescentando-se. dos adeptos da filosofia analítica. em regra discípulos de ERNST A. KÜPPER (Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik.O sistema funcionalista ou teleológico-racional Feitas essas considerações históricas. § 7/24. 399 e ss. Podemos. Müller Verlag Heidelberg. C. F. Müller Juristischer Verlag Heidelberg. Strafrecht .. mas diversos.. BOCKELMANN/VOLK (Strafrecht .Allgemeiner Teil. CEREZO MIR. C. os ecléticos – JESCHECK/WEIGEND (Lehrbuch. utilizar como uma primeira aproximação a que formula um de seus mais destacados partidários.. Kausalität von Tun und Unterlassen.. deixemos claro que não existe um funcionalismo. há o círculo dos finalistas. 1965). H. em: Schünemann (ed. é claro. Em primeiro lugar. 4a edição. 1984. a materialização das categorias do delito. 14 . WESSELS/BEULKE (Strafrecht . Seria entretanto impossível apresentá-las todas nos limites deste trabalho.Allgemeiner Teil. alguns deles. 1987). F. DeGruyter. o que torna discutível sua qualificação como finalistas. em: Festschrift der Rechtswisschaftlichen Fakultät Köln.). entre outros).” São retomados.. no qual se destacam HIRSCH (Die Entwicklung der Strafrechtsdogmatik nach Welzel.. portanto. E. autores que não se atém a pressupostos metodológicos precisos. Beck´sche Verlagsbuchhandlung München. 8a edição. Duncker & Humblot. indicando obras mais relevantes. 1998). causalidade. mantendo o sistema aberto para qualquer método que se demonstre capaz de chegar a bons resultados. 346): “Para uma construção de conceitos escolada nos conhecimentos inesquecíveis do neokantismo. Barcelona. alcançando consequências justas e adequadas47. em: Estudios de derecho penal. considerando que a missão do direito penal está em proteger a validade das normas. Mas enquanto as concepções tradicionais48 da prevenção geral visavam. Hemus. se nos lembrarmos da época em que se descartou tal conceito. Heidelberg. essas idéias foram reiteradas. (p. A teoria dos fins da pena adquire portanto valor basilar no sistema funcionalista. Einführung in das Strafrecht. apud ROXIN.. inclusive entre penalistas não adeptos do funcionalismo. em sentido similar.. p. 1984. ROXIN. editado por Mittermayer. p. que integra a prevenção geral e especial nos limites da culpabilidade. que tem sua confiança na vigência fática das normas e dos bens jurídicos reafirmada (prevenção geral de integração. há poucas semanas. Die deutschsprachige Strafrechtswissenschaft nach der Strafrechtsreform im Spiegel des Leipziger Kommentars und des Wiener Kommentars. inédito. A pena retributiva é rechaçada. 4a reimpressão. em nome de uma pena puramente preventiva. está claro que o conteúdo do conceito depende do valor relacional. que é proteger bens jurídicos através da prevenção geral ou especial46. 43). é mais temperado. e os fins desta. 1997. Vega Universidade. p. trad.Discurso proferido no seminário internacional de Direito Penal. tenta JAKOBS demonstrar que o conceito de bem jurídico nada tem de liberal. 2a edição. Se o delito é o conjunto de pressupostos da pena.. que rechaça a idéia do bem jurídico. Strafrecht. p. Müller. Sobre a evolução da política criminal na Alemanha após a 2 a Guerra Mundial .. Lisboa. 129 e ss. Madrid. em: El derecho penal en el Estado social y democrático de derecho. C. em: Problemas Fundamentais de Direito Penal. FEUERBACH. ou prevenção geral negativa). defende uma “teoria unificadora dialética”. Westdeutscher Verlag. em: ROXIN/ARZT/TIEDEMANN. isto é. intimidar potenciais criminosos (prevenção geral de intimidação. 43. § 13. em primeiro lugar. da função do conceito. devem ser estes construídos tendo em vista sua consequência. sentido 46 15 . MIR PUIG. citemos: SCHMIDHÄUSER. 14a edição. § 3. 58 e JAKOBS. hoje ressaltam-se. 1994. ocorrido em março de 2000. 1994.. Entre os funcionalistas. 1847. Strafrecht.. São Paulo.. Ao lado desta finalidade. 49 A teoria da prevenção geral positiva é hoje francamente majoritária. Función fundamentadora e función limitadora de la prevención general positiva. 1993. item IV.. Dos delitos e das penas. exigese deles que sejam capazes de desempenhar um papel acertado no sistema. 3a edição. p. FIGUEIREDO DIAS. em: ROXIN. Einführung in das Strafrecht und Strafprozeßrecht. Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen Peinlichen Rechts. ou prevenção geral positiva)49. § 1/15 a defendem em toda a sua pureza. § 2/1 e ss. sinteticamente. 293 e ss. (p. F. trad. Os conceitos são submetidos à funcionalização. surge Uma exceção é o posicionamento de JAKOBS. 2a edição. p. na Universidade Lusíada de Lisboa. ou sobre o autor do delito (prevenção especial). 15 e ss. principal legitimadora da pena. os efeitos da pena sobre a população respeitadora do direito. Opladen. Ariel. isto é. Torrieri Guimarães. Esta concepção de JAKOBS permanece minoritária entre os funcionalistas. Fundamento. p. Em Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico. o que porém não convence.. 11a edição. 47 SCHÜNEMANN. primeiramente.” 48 BECCARIA. Civitas. 1996. Ed. Peñaranda Ramos. p. 341 e ss. 38.penal. em GA 1985. 15. Sentido e limites da pena estatal.. que visa a proteger bens jurídicos ou operando efeitos sobre a generalidade da população (prevenção geral). Carl Heymanns Verlag. valorando onde fingia só descrever: primeiro. só se pode dizer se este resultado é ou não belo. que é aquela que atua sobre a pessoa do delinquente. chegando a notáveis resultados. como tal. hoje é comum caracterizá-lo como defensor da prevenção geral. ela compreende não só o que autor efetivamente almeja. e finalidades da pena criminal. . p. Hirsch/Jareborg (eds. FERNANDO GAMA. por fim. (p.. como as consequências que sabe necessárias e as que considera possíveis e que assume o risco de produzir. 51 WELZEL. seu aluno ARMIN KAUFMANN. Assim sendo. 29 e ss. Já LUZÓN PEÑA. Strafrecht. por um lado.).. pp. neste sentido. São Paulo. seu conceito de dolo eventual 16 .. O pré-jurídico não é modificado pela valoração jurídica. É evidente que WELZEL. incorreu num círculo vicioso. 52 O belo resultado a que chega WELZEL. 66-68. Entre os não funcionalistas. Um exemplo esclarecerá a diferença entre o método finalista e o funcionalista: a definição de dolo eventual e sua delimitação da culpa consciente. Strafrecht. 50 Veja-se VII. RT. sociedad y psicoanálisis. após uma valoração. pelo menos. 279 e ss.. p.. 238 (apesar de este autor se considerar um adepto de uma teoria retributiva. por mais que o esconda.. 37-38 e depois. p. vejam-se WELZEL.. pensou até onde se justificaria a pena por crime doloso. que transporta a teoria dos fins da pena para o processo penal. 1982. em: Estudios Penales. Heidelberg. discípulo de ROXIN. sem perguntar um instante sequer pela valoração jurídico-penal: a finalidade é vontade de realização (Verwirklichungswille). 261 e ss. p.. a finalidade permanece finalidade. WELZEL51 resolve o problema através de considerações meramente ontológicas.também a prevenção especial. Elementos éticos para a conceituação da pretensão punitiva. abrange as consequências típicas cuja produção o autor assume o risco de produzir. HASSEMER. ficando a prevenção geral positiva como um “aspecto secundario y derivado del de la intimidación general” (Prevención General. que só poderá ser feita através da teoria dos fins da pena e do direito penal. pp. p. em: Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert. Köln-BerlinBonn-München. 1998. impedir que cometa novos delitos enquanto segregado (prevenção especial negativa). Porém. pp.. 1991. 18-21.. por ex. é dos poucos que dão primado à prevenção geral de intimidação.). ainda que agora seja chamada de dolo52. bem como os demais estudos deste volume. depois definiu a finalidade com o conteúdo que julgara adequado para o dolo. (p. g. em: Schünemann/v... conclui WELZEL que o dolo. Hans Welzel zum Gedenken. 129 e ss. p. para ressocializá-lo (prevenção especial positiva) ou. finalidade dirigida à realização de um tipo. apresentando. PPU. Müller. Positive Generalprävention.. por ser finalidade jurídico-penalmente relevante. 1999. Barcelona. C. inédito. Variationen der positiven Generalprävention. 267). como veremos logo abaixo50. em: Questões fundamentais de direito penal revisitadas. E a categoria do delito que mais fortemente vem sendo afetada pela idéia da prevenção é a da culpabilidade. 289)). Um die finale Handlungslehre. 86 e ss. F. parece prestar testemunho da confiabilidade das estruturas lógico-reais. aliás. Notável é que ENGISCH. 3a edição. deixando inconsideradas outras igualmente existentes. quanto mais exigir para o dolo. Der dolus eventualis im Deliktsaufbau. em: Strafrechtsdogmatik. além de ser eficaz.” “Também Welzel. em: Problemas Fundamentais de Direito Penal. 54 É assim que inquire FRISCH. Vega Universidade. apoia-se exclusivamente em determinadas estruturas lógico-reais. (p. FRISCH. p. Aalen. 53 O que as controvérsias entre os próprios finalistas provam que não é verdade. partindo de iguais premissas (Strafrecht. 2a edição. Partindo de tais pressupostos. § 12/27. Já W. os dados pré-jurídicos essenciais dos não essenciais”. pois ainda que uma tal coisa exista e seja univocamente cognoscível53. mostrar-se legítima. o que não foi aceito por WELZEL. e mais limita a liberdade dos cidadãos.. que publicou trabalho pondo em dúvida a capacidade de rendimento da dogmática funcionalista (Was leistet die Lehre von den Strafzwecken?. Die Idee der Konkretisierung in Recht und Wissenschaft unserer Zeit. e quanto menos exigências formular para que haja dolo. 2a edição.. 55 ROXIN. por ex. DeGruyter.. Tecnos.56 procura definir o dolo como decisão contra o bem jurídico.. Strafrecht.. p. na sua diferenciação entre dolo e negligência. reedição de 1964 da edição original de 1930. Também ROXIN (Contribuição para a crítica da teoria finalista da acção. 1993. 46 e ss. 91 e ss. é mais ou menos desta forma que também GIMBERNAT ORDEIG (Acerca del dolo eventual. aponta este círculo vicioso no pensamento finalista. 50). a saber: o de quando se mostra necessária e legítima a pena por crime doloso?54 O funcionalista sabe que.. Vorsatz und Risiko. 258)) formula a pergunta. venha em seu manual resolver o problema exatamente da mesma forma que ROXIN. Berlin / New York. já tenha formulado a pergunta exatamente desta maneira – o dolo é entendido como a forma mais grave de culpabilidade (Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlässigkeit im Strafrecht. 1968. às custas da proteção de bens jurídicos. 56 Curioso é que o finalista STRATENWERTH. 114: “Afinal de contas. mais protege bens jurídicos. normativo. É essa tensão liberdade versus proteção que permeia o sistema como um todo. Por que e como? Porque ele distingue. pois só uma tal decisão justificaria uma pena mais grave. Köln-Berlin-BonnMünchen.. ROXIN55. Scientia Verlag. o problema que se tem à frente é um problema jurídico. 240 e ss. Heidelberg.. Isso. § 8/251) e chegando a iguais resultados (§ 8/255). nos alvores do neokantismo. não se podendo esquecer que a intervenção do direito penal deve. haveria culpa consciente só na hipótese em que o autor põe em ação uma vontade no sentido de evitar o resultado (teoria da vontade de evitação não atuada). nota 24)). p. se ele ou outras forças morais a tiverem anteriormente preenchido de valorações.. (p. para ARMIN KAUFMANN.. p. Lisboa. 108. 1995). já fora visto desde há muito pelo sempre lúcido ENGISCH. qual seria o conteúdo do dolo. 1990.. o direito só pode extrair sentido e dever-ser da realidade. que dedicou valiosa monografia ao tema.. conceitua o dolo como uma dedução automática do conceito de finalidade. através de pontos de vista valorativos. em: Estudios de derecho penal.O funcionalista já formula a sua pergunta de modo distinto. 1983. o que exige o respeito a princípios como o da subsidiariedade e da culpabilidade.. Não lhe interessa primariamente até que ponto vá a estrutura lógico-real da finalidade. mais acrescenta na liberdade dos cidadãos. Carl Heymanns Verlag.. 17 . 59 e ss. Madrid. Carl Winter Universitätsverlag. p. p. Já em 1970. It. 1988. tal concepção assusta. em: Riv. Kriminalpolitik. 58 ROXIN. p. 57 18 . o que... p. como demonstra FRISCH logo depois (pp. O que caracteriza o sistema de ROXIN é a sua tonalidade políticocriminal. após o que adentraremos as discussões a respeito de temas específicos da teoria do delito. o funcionalista admite serem várias as interpretações possíveis da realidade. e. do modo que o problema jurídico só pode ser resolvido através de considerações axiológicas – isto é... só será possível fazer algumas considerações a respeito do sistema de dois dos autores mais significativos. 304 e ss. 1.. e Proc..como o conhecimento da dimensão do risco juridicamente relevante da conduta. vez que os resultados a que chega coincidem com o da doutrina e jurisprudência dominantes. de modo que quem sabe agir além do risco permitido. o dolo não compreende nem a consciência do resultado (p. sendo este muito mais “a forma. não ocorre. 312 e ss. para FRISCH. porque parece expandir de modo intolerável o âmbito do punível. à tradução italiana.. conclui estarem ambos os pressupostos presentes de modo suficiente naquele que conhece a dimensão do risco não permitido de sua conduta57.. 68) – pois este está além da ação típica – nem possui um elemento volitivo (p. Parte este autor da dupla ratio da apenação pelo dolo. age dolosamente. Como dito acima. e que basta conhecê-la para resolver os problemas jurídicos (segundo engano . que digam respeito à eficácia e à legitimidade da atuação do direito penal. 1. 255 e ss. ROXIN e JAKOBS. p. Isto é. isso sim. segundo ele a decisão em contrário ao bem jurídico e o poder superior de evitação do risco. Política criminal e direito penal deviam. E após minucioso exame. na tradução brasileira. p. através da qual as valorações políticoFRISCH. trabalhar juntos. Vorsatz. Dir. 57. Pen. p. segundo o qual o direito penal é a fronteira intransponível da política criminal58. Numa síntese: o finalista pensa que a realidade é unívoca (primeiro engano). há vários funcionalismos. 408.falácia naturalista).). Um rápido e claro resumo do livro encontra-se na resenha de SILVIA MILESI. integrar-se. dizia esse autor ser incompreensível que a dogmática penal continuasse a ater-se ao dogma liszteano.). À primeira vista. por razões de espaço. Kriminalpolitik. p. p. Política criminal. 34). 1998. p.. p... 61 Muitas das críticas (por ex. capaz de integrar em seu bojo tanto o interesse na evitação e persecução de crimes. § 7/53.. 82 de minha tradução. em: Questões fundamentais. 41). 19 e ss. da versão alemã. ou PETTOELLO MANTOVANI. disse ROXIN que “a prevenção geral e a limitação da pena dominam.. Veja-se.. item II). clama por uma “vinculação funcional entre direito e política” (p.. após definir a política como a tentativa de realização do bem comum (p. 10. 1988. A “ciência conjunta do direito penal”.. p. nem só a proteção. 32 e ss. típica do Estado social. p.criminais podem ser transferidas para o modo da vigência jurídica”59. que. Pensieri sulla politica criminale. 22 e ss. 24... e p. da brasileira. isto é. Beck’sche Verlagsbuchhandlung München. Bemerkungen zum Verhältnis von Recht und Politik.. Política criminal. Kriminalpolitik. p. Pen. § 7/56). 236. própria de um Estado material de direito (ROXIN. 33 e ss. e p. resolver conflitos sociais. da brasileira. 24 e ss. substituindo-o por uma noção rica de conteúdo. 33). por razões de prevenção geral ou especial60. sobre o tipo. p. característica do Estado liberal de direito. mas a síntese entre as duas. e funcionalizá-lo. sobre a antijuridicidade. p. 48 e ss. à antijuridicidade. que teme um sacrifício da função garantística do direito penal em nome de razões de oportunidade político-criminais. 89)... vejase igualmente BRICOLA. 16 e ss... Kriminalpolitik... em: Riv. Kriminalpolitik. cabia ao tipo desempenhar a função de realizar o princípio nullum crimen sine lege. ao contrário do que tradicionalmente se entendia. não se esgotam num conjunto de medidas eficazes para obtenção de quaisquer fins. 67. (que ele chama de responsabilidade). 45. (Sobre a evolução da ciência juspenalista alemã no período posterior à guerra... Pen.. 1990. dizer quando um comportamento ilícito merece ou não ser apenado.... 20.. Mais recentemente. Política criminal. e Proc. Strafrecht. Mas se o sistema de ROXIN substitui as difusas valorações neokantianas por valorações especificamente político-criminais – no que ROXIN.. p. HENKEL.. It. no dia 21 de março deste ano. C. da versão alemã.. em: Festschrift für Welzel . e Proc. 40.. construi-lo e desenvolvê-lo de modo a que atenda essa função da melhor maneira possível. vem sofrendo análogas modificações: veja-se a respeito o professor de ROXIN. Dir. inédito. Dir. p. Oração de sapiência do Prof. para quem a proposta roxiniana significa a dissolução do direito penal. pois. deseja-se não só a segurança. Doutor Claus Roxin em razão de seu doutoramento honoris causa pela Universidade Lusíada de Lisboa. a qual não pode se ver esgotada num princípio formal como o nullum-crimen. em Riv. consequentemente.. como também daquelas. H. como o na preservação das liberdades e garantias individuais (ROXIN. 2a edição. A política e a política-criminal... Também o conceito de política. FIGUEIREDO DIAS.61. o ilícito como categoria sistemática”.. Rapporti tra dommatica e politica criminale. It... Logo. e p. e sobre a culpabilidade.. o trabalho do dogmático é identificar que valoração políticocriminal subjaz a cada conceito da teoria do delito. Enfim. 31 e ss.. p. 12-13)... No recentíssimo discurso proferido em Lisboa... pouco importando não só a legitimidade destes. abrindo espaço para considerações de prevenção geral (Strafrecht.. p. No esboço de 1970. Einführung in die Grundlagen des Strafrechts. O que ROXIN deseja é justamente superar este conceito que poderíamos chamar “instrumental” de política criminal.. p. por política-criminal. e não só o de política criminal. seu desaparecimento e substituição pela política criminal) que se fazem à fundamentação políticocriminal do sistema de ROXIN baseiam-se numa errônea compreensão do que este autor entende por política e. 59 60 19 . que ressalta a fundamental coincidência entre valorações políticocriminais e os princípios constitucionais garantísticos). p. (pp.. “Os direitos humanos e os princípios do estado de direito e do estado social integram-se nas valorações político-criminais” (ROXIN. e à culpabilidade. tem ROXIN modificado suas opiniões especialmente no que diz respeito à função do tipo.. HASSEMER. p. 3 e ss. p. dependendo das peculiaridades da matéria regulada64. especialmente.. Täterschaft und Tatherrschaft. de modo a não deixar escapar nenhuma peculiaridade relevante. Täterschaft. 1974.. Este proceder indutivo é influência em especial da chamada tópíca. Berlin. Ciência conjunta. C. Topik und Jurisprudenz. Rechtsidee und Rechtsstoff.supera o relativismo valorativo62 – ele não cai no defeito acima apontado do normativismo extremo. 19 e ss.. (p. por ex. como ele mesmo ressalta. agora. nem no dualismo metodológico. 536 e ss. aluno de ROXIN. 3 e ss. Heymanns.. E um mesmo valor trará ora essas. Objektive und personale Zurechnung von Verhalten. O pensamento de ROXIN entendese como uma síntese do ontológico com o valorativo65. se quiser corporificar-se em bronze. uma atenção minuciosa à matéria jurídica. concretizado nesses diferentes grupos de casos.).” 65 ROXIN.. pp. p.. e uma outra.. assim também nasce cada idéia para ser adequada a seu material. Berlin/New York. p.Coimbra-Symposium für Claus Roxin.. 4 e ss. Kaufmann (ed.. Duncker & Humblot... Hermann Gentner Verlag. ROXIN entende que a valoração político-criminal não é mais que um primeiro passo. 1994. ora aquelas consequências. isto é. 32: “o problema deve ser reconhecido como pré-dado e sempre como dominante”. Um dos temas mais árduos já enfrentados pela doutrina está em delimitar quando há o início As valorações político-criminais não são relativas. 1981. 1965. veja-se HENKEL. (p. e p. pois só assim conseguirá concretizar o postulado de justiça que exige que trate de modo diferente os diferentes63. 1958. p.)..) seguiu ROXIN a lição de RADBRUCH.. p. 63 A respeito da necessidade de tornar o direito mais sensível à individualidade.. assim também WOLTER. 5)). p.. Concepto y método. que considerava: “Assim como a idéia artística se acomoda ao material. 106. apontando como fundamento do sistema do delito a dignidade humana (op. que “o direito penal é direito constitucional aplicado” (Menschenrechte und Rechtsgüterschutz in einem europäischen Strafrechtssystem. Recht und Individualität. DeGruyter. especialmente p. mas advém diretamente da ordem constitucional do Estado democrático de direito. 27. cit. se em mármore. 16 e ss. sendo uma outra. 62 20 . Gefahr und Verletzung in einem funktionalen Straftatsystem. Bad Homburg von der Höhe. por um exame minucioso da realidade e dos problemas com os quais se defrontará o valor. fundada por VIEHWEG. FIGUEIREDO DIAS. Bausteine des europäischen Strafrechts . 22. p. ao objeto de regulamentação. em: Art.. 4). (no estudo Einige Bemerkungen zum Verhältnis von Rechtsidee und Rechtsstoff in der Systematik unseres Strafrechts. Beck. H. p.. 4). 66 ROXIN. porém. em: Schünemann / Figueiredo Dias (eds. 5a edição.. p. GIMBERNAT. München. que deve ser. 97. § 7/83. em: Gedächtnisschrift für Radbruch. que respeita e promove a dignidade humana e os direitos fundamentais. 6a edição. isso sim. 64 Neste ponto. o fundamento dedutivo do sistema. Um exemplo esclarecerá o que se está a dizer. devendo o jurista proceder dedutiva e indutivamente ao mesmo tempo66. Strafrecht. esta dedução deve ser complementada pela indução. Die ontologische Begründung des Rechts. 260 e ss. Berlin. O direito tem de sensibilizar-se para as diferenças entre casos aparentemente iguais. Köln. Chamamos esta relação de definição da idéia pela matéria. Dá-se. Daí dizer WOLTER. 1995. DeGruyter. Resolução do facto. p. vem adotando-se a teoria welzeliana. 309... Resolução do facto. em: Problemas Fundamentais. 314. por ex. através da composição de grupos de casos. 71 ROXIN. conforme a sua representação do fato. 190..da execução da tentativa.. 54. Modernamente... 70 ROXIN. 5a edição. (p. 73 ROXIN. com referências. o que significa isso. 295 e ss.. o doutrinador consegue entregar ao juiz critério claros de decisão. por ex. JESCHECK/WEIGEND. o que são atos imediatamente precedentes à realização do tipo? Aqui chegamos no limite da dedução. E são propostos novos grupos de casos.. aqui será necessário efetuar novas concretizações do critério individual-objetivo. 21 .. ROXIN começa com a tentativa inacabada do autor singular69. dá início a atos imediatamente anteriores à realização do tipo”67 (chamada teoria individual-objetiva)... mas não o delito base qualificado72 etc.. propondo um duplo critério: haverá tentativa assim que se possa falar em pertubação da esfera da vítima e proximidade temporal entre a conduta do autor e a produção do resultado70.. Lehrbuch. 68 ROXIN. Resolução do facto. 320 e ss. 518. casos em que o autor realiza a circunstância qualificadora.. Strafrecht.. WELZEL. 69 ROXIN. Resolução do facto. Não constituirá mais do que uma “linha de orientação”68.. p. inclusive sancionada pelo § 22 do StGB. quando os autores ficam de tocaia.. 307. p. 67 Vejam-se. p. São Paulo. sub-concretizações deste critério já concretizado: assim. 72 ROXIN... à espera da vítima71. p. p.. aproximando-a dos casos em que será aplicada: daí a necessidade do pensamento indutivo.... Editora Revista dos Tribunais.. Desta forma. Resolução do facto e começo da execução na tentativa. contribuindo para a realização da segurança jurídica e do princípio da igualdade. ZAFFARONI/PIERANGELI. 305).. Resolução do facto. 1998. e não meras fórmulas vazias.. separando este momento dos meros atos preparatórios impunes. concretizá-la. p. É preciso complementá-la. p... segundo a qual “intenta um fato punível aquele que. 305. E estes parâmetros não servirão para a autoria mediata e para as omissões73. e entre nós. p. Da Tentativa. A fórmula dedutiva será sempre vaga e genérica. Porém. . é a “resistência da coisa” (Widerstand der Sache) que serve de indício do acerto da concretização do valor: quanto menores os atritos entre o conceito e objeto a que ele se refere. mas o supera. München. Berlin. Já JAKOBS funcionaliza não só os conceitos. 11-14. É por isso que o sistema roxiniano. não posso furtar-me de expô-lo. em favor de uma filosofia do direito por ele próprio desenvolvida: confira-se JAKOBS... Person. maiores as probabilidades de que o resultado do trabalho dogmático signifique um acerto74.. a uma só vez. p.. Vittorio Klostermann. 2a edição. § 7/84.. sem contudo render culto às estruturas lógico-reais. não fica em nada atrás do finalismo. este ponto de partida filosófico não passa de um esboço. ambas inerentes à idéia de direito75. Daí o caráter aberto e dinâmico do sistema. Também GIMBERNAT. Tötung auf Verlangen. 1984. 115 e ss.No final das contas. Gesellschaft – Vorüberlegungen zu einer Rechtsphilosophie. propugnam pela adoção deste critério. 75 Sobre essas tendências contraditórias da idéia do direito. Wahrheit und Richtigkeit im juristischen Denken. veja-se RADBRUCH. como JAKOBS. o sistema de ROXIN apresenta-se como uma síntese entre pensamento dedutivo (valorações político-criminais) e indutivo (composição de grupos de casos).. no que se refere à proximidade da realidade.. p. Täterschaft. e como o desenvolvimento de sua teoria do delito se deu tomando por base o sistema de LUHMANN.. p. Rechtsphilosophie. 1999. e ENGISCH. Bayerische Akademie der Wissenschaften. 286 e ss. 307. Mas também não cai ROXIN no normativismo extremo. p. Euthanasie und Strafrechtssystem. porque se esforça por atender. Strafrecht.. 76 Recentemente.. dentro do sistema jurídico-penal. p. Frankfurt a. Duncker & Humblot. dentro de uma teoria funcionalistasistêmica da sociedade. parece que JAKOBS vem libertando-se do ponto de partida sociólogico. Norm. Logo. 73 e ss. como faz o finalismo ortodoxo. as exigências de segurança e de justiça.. 22 . 533 e ss. Concepto y método.. quanto mais fácil e naturalmente venham surgindo as soluções. pp. porém.. Simplificadamente. o que é algo profundamente fecundo. é isto o que diz o sociólogo de Bielefeld: o mundo em que vivem os homens é um mundo pleno de 74 ROXIN. pois que permanece sempre atento à resistência da coisa. em: Beiträge zur Rechtstheorie. como também este. As referências a LUHMANN tornam-se escassas em trabalhos mais recentes. garantindo a abertura e o dinamismo do sistema. baseada nos estudos sociológicos de NIKLAS LUHMANN76. M. uma vez que consegue libertar-se do apriorismo e da atemporalidade das estruturas lógico-reais finalistas. Como. que parece partir da filosofia do direito de KANT. sem que isso implique deixar de fazer uma ou outra referência ao novo desenvolvimento. 1998. Eles fornecem aos homens modelos de conduta.. p. M. 79 LUHMANN. Rechtssoziologie.. Rechtssoziologie. 43.. C. O homem não está só. F. o de expectativa. e aumentam com o grau de complexidade da sociedade em questão78.. 81 LUHMANN. pelas quais ‘se’ pode orientar”. desempenha um valor central na teoria de LUHMANN: são as expectativas e as expectativas de expectativas que orientam o agir e o interagir dos homens em sociedade. também. Suhrkamp. 1987. 77 23 . veja-se. Rechtsoziologie. que lhe é contrária. Heidelberg. p. p. reduzindo a complexidade. Daí LUHMANN. não a expectativa.. Rechtssoziologie. tornando a vida mais previsível e menos insegura. 42. Opladen. 1999. Westdeutscher Verlag. 31. Rechtssoziologie. Mas as expectativas normativas não se podem decepcionar sempre. (contrafaticamente). 32. 1986. p. Rechtssoziologie. pois acabam perdendo a credibilidade. Daí surge o conceito de norma: “normas são expectativas de comportamento estabilizadas contrafaticamente”82. como do novo. Já expectativas normativas mantêmse a despeito de sua violação: o expectador exige que a realidade se adapte à expectativa. e esta continua a valer mesmo contra os fatos. veja-se o seu Soziale Systeme.. e ao tomar consciência da presença dos outros. As possibilidades do agir humano são inúmeras. Legitimation durch Verfahren. Frankfurt a. As doutrinas que virão expostas são anteriores à incorporação por LUHMANN da teoria dos sistemas autopoiéticos. 80 LUHMANN. LUHMANN prossegue... nem tampouco o que o outro espera de nós. deixa de esperar. 38: “Os sistemas sociais (. sobre esta nova evolução. Suhrkamp. pp.. 78 LUHMANN. 4a edição.. mas interage. M... O errado era a realidade. 31. encontra-se em PAWLOWSKI. Frankfurt a.sentido77. que surgem os sistemas sociais80... aprende. § 10/327 e ss.. 82 LUHMANN.. 1997. As primeiras são aquelas que deixam de subsistir quando violadas: o expectador adapta sua expectativa à realidade.) estabilizam expectativas objetivas e válidas.. Einführung in die juristische Methodenlehre. mesmo a despeito de não serem elas sempre satisfeitas. surge um “elemento de perturbação”79: não se sabe ao certo o que esperar do outro. p. 7a edição. Este conceito. Müller.. indicando-lhes que expectativas podem ter em face dos outros. 40-41. 3a edição... distinguindo duas espécies de expectativas: as cognitivas e as normativas81. p. E é justamente para assegurar estas expectativas. Um bom resumo das teorias tanto do LUHMANN antigo. 42. os delitos por competência organizacional89. § 1/3. as quais por sua vez tornam patente a necessidade de reafirmação das expectativas. 98 e ss. 89 JAKOBS. Rechtssoziologie. Opladen. para as novas concepções deste autor. Uma dessas reações é a sanção84.. Die strafrechtliche Zurechnung. Rechtssoziologie. que exigem do sujeito que cumpra determinada LUHMANN. não mais baseadas em LUHMANN. 99. que possui conteúdo meramente negativo. portanto.. Strafrecht. agora são substituídos pelo conceito normativo de competência87. quando violadas. Norm. Dessas expectativas. Person. 53.. Compete a cada uma dessas pessoas organizar seu círculo de interações de maneira a não violar as normas penais. 105: “Podemos definir o direito. 1996.. Westdeutscher Verlag. 30)). 88 JAKOBS. p.... há expectativas de comportamento positivo.. vinculada à generalização congruente de expectativas normativas de comportamento”. p. LUHMANN. Die strafrechtliche Zurechnung von Tun und Unterlassen.. p. e não de outras.. motorista. assim. 61). 83 84 24 . p.. Strafrecht. 60. que reafirme a validade da norma... No direito penal. em: ZStW 89... quer comissivo.. p. A causalidade e a finalidade. Surgem. 86 JAKOBS. que é definida por JAKOBS86 como “demonstração da vigência da norma às custas de um sujeito competente”. veja-se JAKOBS.. havendo também outros meios... Strafrecht.. 87 JAKOBS.. 234. (p. logo além. dá LUHMANN sua definição de direito.. geram decepções. § 1/12 e ss. Neste sentido também JAKOBS. O direito também é um sistema social85.. p. p. LUHMANN. que decorre dessa adscrição de um âmbito de competência a um determinado indivíduo.. Cada qual.porque a necessidade de um “processamento das decepções”83: a decepção deve gerar alguma reação. p. como na doutrina tradicional. Legitimation. Rechtssoziologie. isto ocorre através da pena.. eleitor – que consubstancia um feixe de expectativas. Regreßverbot beim Erfolgsdelikt. A vida em sociedade torna cada pessoa portadora de um determinado papel – pedestre. como estrutura de um sistema social. § 1/7 e § 21/16 e ss. é pressuposto de todo ilícito... pois “nem tudo incumbe a todos” (JAKOBS. “equivalentes funcionais”. composto de normas. a não gerar decepções. é garante dessas expectativas88. e não só o autor de crimes omissivos impróprios. dados ontológicos sobre os quais se edificavam o sistema naturalista e finalista.. p.. quer omissivo. que. capazes de gerar o mesmo efeito (p. 85 LUHMANN. (1977). Mas ao lado desse dever genérico de controlar os perigos emanados da própria organização social. 21.. § 7/58. ressalta que a sanção não é único meio de restabilização de expectativas. porém... esportista. 1 e ss.. A posição de garante. Strafrecht. p. procura o direito explicar tal fato92.. 77. Esta classificação de duas formas de competência. Strafrecht. 94 JAKOBS. culpa da vítima etc. editorial Temis. Uma vez violada a expectativa organizacional ou institucional (isto é. 81). e tb.. 69: “en un sistema como el aquí defendido. capacidade. § 7/70 e ss. 80) – sendo este o fundamento funcional da exculpação. 93 A imputação ao sujeito só deixará de ser feita se o ordenamento jurídico for capaz de processar o conflito de outra maneira (Culpabilidad y prevención. VII.. portanto.. p. (p. . 101 e ss. e a pergunta quanto a se alguém cometeu um crime deve ser JAKOBS. Sobre o conceito de explicação. que declara o sujeito competente pela violação da norma. Die strafrechtliche Zurechnung. Assim também conceitos como causalidade. Colombia. p. fixa que é às suas custas que a norma deverá ser reestabilizada... uma vez constituído o injusto). fundamental nos sistemas de base ontologista. Imputación objetiva. culpabilidade perdem seu conteúdo préjurídico e transformam-se em conceitos de etapas de competências. p. que o direito penal só considera ação (isto é. transforma-se numa teoria da imputação95. no hay lugar para una distinción entre los delitos de acción y los de omisión”. Strafrecht. que aqui parece bastante abstrata. isto leva a uma renormativização dos conceitos. REYES ALVARADO.. b). p. p. 95 JAKOBS. Neste segundo caso. ou seja... terá repercussões concretas na imputação objetiva (veja-se abaixo. JAKOBS. formula-se o chamado juízo de culpabilidade.. § 1/7.prestação em nome de alguma instituição social: são estes os delitos por competência institucional90. em: Estudios. . 92 JAKOBS. h. p. Suárez Gonzales). surgindo em seu lugar a distinção entre delitos por competência de organização e delitos por competência de instituição91.”94 Toda a teoria do delito. 124).. “. na autoria e na participação. VII. 73 e ss.. (p.. A distinção entre delitos comissivos e omissivos.... entre outros setores.. 31. Culpabilidad y prevención (trad. Mais detalhes sobre a concepção de culpabilidade de JAKOBS abaixo. deixa de ter tamanha importância. § 21/115 e ss.. en: Estudios. p.. Die strafrechtliche Zurechnung.. no que parece uma estranha modificação de seu próprio sistema. mas aquele que pode ser competente para tanto. um sujeito não é aquele que causa ou pode evitar um acontecimento. 2a edição. Rechtssoziologie.. Bogotá. – ou através da imputação de defeito de motivação um sujeito determinado93. A partir desta perspectiva. chega a afirmar. 36.. de modo a melhor atendê-la. nos crimes omissivos.. El concepto jurídico-penal de acción. 56. mais radical ainda seu aluno. só imputa como ação) a “asunción culpable de la competencia por una lesión 90 91 25 . 1996. poder. veja-se também LUHMANN. em VII... de alguma maneira: ou através do acaso – estado de necessidade. n. E se o direito penal quer cumprir sua função de reestabilizar expectativas violadas deve construir seu aparato conceitual teleologicamente. 97 Criticado por SCHÜNEMANN. porque apesar da funcionalização total dos conceitos. além das de estabilização do sistema. Neste sentido. tampouco se fala em exigências de política-criminal. em: Estudios. (pp. E JAKOBS chama a teoria do delito de teoria da imputação. distinguem seu sistema do de JAKOBS. p. à idéia da “normatividade do fático”. inédito. 17 e ss. Estudios.. “eu pretendo converter em categorias dogmáticas e soluções de problemas jurídicos as idéias orientadoras de um Estado de Direito liberal e social. 101 Para encerrar este item. a resistência da coisa.” Igulamente. 746 e ss. p. III).. não encontram lugar no sistema do JAKOBS.). declarando ser sua “intención declarada plantearle algunas dificultades a dicha doctrina”. “A prevenção geral e a observância dos direitos do argüido não estão contidas no seu (no de JAKOBS.. JAKOBS se mostra plenamente ciente de quanto seu sistema tem de chocante96. b.. não há espaço para a prevenção especial. DeGruyter. demonstrando a necessidade e a produtividade de permear antigas categorias sistemáticas com considerações sobre os fins da pena101. inexiste. Doutor Claus Roxin em razão de seu doutoramento honoris causa pela Universidade Lusíada de Lisboa. Não tanto o normativismo97. o embasamento sociológico garante o contato com a realidade98. o que é verdadeiramente criticável. conforme se lê no subtítulo de seu manual. n. que “renuncia a ter em conta dados empíricos”. L.. p.. mas nem sempre. afirmarem CANCIO MELIÁ / PEÑARANDA RAMOS / SUAREZ GONZÁLEZ. este princípio nada mais representa que a necessidade social de prevenção geral. segundo aponta o próprio ROXIN. Preste o leitor especial atenção em como JAKOBS constrói a teoria da imputação objetiva (VII. p. podemos fazer referência aos aspectos que. JAKOBS parece ironizar a opinião dominante. por ex. que por vezes parece um retorno à falácia naturalista.) ponto de partida teorético-sistêmico. VII. é especialmente incorreto. Strafrecht.. a crítica tanto do lado finalista: HIRSCH. 99 Isto vem ressaltado especialmente em relação ao conteúdo que dá JAKOBS ao princípio da culpabilidade. No sistema de JAKOBS. Antes de criticar o normativismo. 96 No estudo El principio de culpabilidad.. mas especialmente por tratar-se de um sistema obcecado pela eficiência. em: Schünemann (ed. Por fim. p. de uma “barrera definicional” a separá-lo do restante da doutrina.. de la vigencia de la norma”.. Die Funktion des Schuldprinzips im Präventionsstrafrecht. 98 O que é apontado por JAKOBS. segundo a qual o que é. e de fato há muito de criticável em sua teoria. Ainda assim. Berlin/New York. no seu recentíssimo discurso de obtenção do título de doutor honoris causa em Lisboa (Sobre a evolução da ciência juspenalista alemã no período posterior à guerra .. um sistema que se preocupa sobremaneira com os fins... diz ROXIN. 366-367).entendida como se é preciso punir alguém para reafirmar a validade da norma e reestabilizar o sistema. 184). Muitas vezes.Oração de sapiência do Prof. G. Consideraciones sobre la teoría de la imputación de Günther Jakobs. p. é inegável que os esforços de JAKOBS abriram novos horizontes para a resolução de inúmeros problemas100. devido ao ponto de partida sistêmico-teorético 26 . (p. porém.365 e ss. (p. Grundfragen des modernen Strafrechtssystems. Die Funktion des Schuldprinzips. o dado indutivo. 107) sobre a base da delimitação dos âmbitos de competência.171... que ROXIN tenta tornar fecunda para a culpabilidade. enquanto que. 154 e ss. 752 e ss. (p. em: JAKOBS. como do funcionalista: SCHÜNEMANN. Para ele. se trata de meras questões terminológicas. 35) que a negação do bem jurídico no sistema de JAKOBS não passa de um problema conceitual. e acaba por esquecer se os meios de que se vale são verdadeiramente legítimos99. 1984..) . 100 Mais detalhes no item VII. o que valerá inclusive como uma bela recapitulação do até agora visto. Das Schuldprinzip und seine Funktion im Strafrecht. que segundo me parece. deveríamos é levantar reservas contra o sociologismo. em: ZStW 106 (1994). deve ser. A moderna discussão dos conceitos da parte geral Vamos dar início. Igualmente não nos será possível adentrar nas tentativas de reconstruir o sistema inteiro com base nos conceitos de merecimento de pena (Strawürdigkeit) e necessidade de pena (Strafbedürftigkeit).. ROXIN104. por ex. perdeu sua majestade. XII. 39 e ss. em: Riv. Dencker’s Verlag. 97 e ss. Vorwort. Reconhece-se que. 104 Primeiramente esboçado em Rechtsidee und Rechtsstoff. JAKOBS105. “bisogno di pena” e teoria del reato. Sobre los conceptos de omisión y de comportamiento. se o que importa são primariamente considerações valorativas. por serem dos poucos que adotam 27 . defende uma teoria pessoal da ação. agora. em: Estudios. dão espaço a inúmeras possibilidades de construção. V e ss. Carl Heymann´s Verlag. p. p.. em: Schünemann / Figueiredo Dias (eds. 1996. de JAKOBS. não há como esperar de um conceito de ação pré-jurídico as respostas para os intrincados problemas jurídicos. p. não trataremos nem dos crimes omissivos. p. tanto desenvolvendo quanto criticando. It. Die Beziehung von Strafwürdigkeit und Strafbedürftigkeit zum Verbrechensaufbau. Podem-se apontar três posições básicas.Coimbra-Symposium für Claus Roxin. abertos e plenos de sentido103.. por ex. LUZÓN PEÑA. a respeito. 1995. ocupam uma posição especial. 1992. em: Figueiredo Dias/Schünemann (editores). e GIMBERNAT.. e nisso estão todos de acordo. v. em: 140 Jahre Goltdammer´s Archiv für Strafrecht... como ele próprio põe em relevo. 106 Já LUZÓN PEÑA.. vol. Köln. Dir. Pen. 1995. 265 e ss.. 105 JAKOBS. Heymanns. não constituem dados prévios nenhuns conteúdos nem nenhuma finalidade de políticacriminal.. p. a força de auto-manutenção do sistema”. 102 Por motivos de espaço. Bausteine des europäischen Strafrechts . vejamse.. a) Conceito de ação: O conceito de ação. KölnBerlin-Bonn-München. Longe de mumificar-se em dogmas e ortodoxias. por último citado. sem dúvida alguma. se bem que não pré-jurídico. os parâmetros político-criminais do funcionalismo. 1993. tais como autoria/participação e a tentativa. Madrid. . 195). (p.. Editorial Universitas. I. Da perspectiva de JAKOBS. por sua vez.. “Meritevolezza di pena”. a única coisa que importa é. o que assegura uma discussão rica e produtiva... 269 e ss.. em Strafrecht.. p. bem como vários outros estudos deste volume. p. que vê na conduta uma “exteriorização da personalidade”.).. p. nem de problemáticas especiais do injusto. Curso de derecho penal. agora. § 6/32.. e tampouco nas novas tentativas de sistematizar a categoria da punibilidade. A primeira é a dos autores que se valem de um conceito de ação pré-típico.Coimbra-Symposium für Claus Roxin. Heidelberg.. Bausteine des europäischen Strafrechts .. R. WOLTER..VII . Strafwürdigkeit und Strafbedürftigkeit in einem neuen Strafrechstsystem. define o comportamento como “a evitabilidade de uma diferença de resultado”106. 182 e ss. e Proc. 262. a um rápido passeio pela dogmática da parte geral reconstruída funcionalmente102. § 8/44 e ss. ROMANO. Strafrecht. Parte General. 103 Esta qualidade do sistema é ressaltada por SCHÜNEMANN e FIGUEIREDO DIAS. pp. antes de sua prática... (nisso aproximando-se do finalismo e do naturalismo). La imputación objetiva en Derecho Penal. Ações que ex ante não sejam dotadas da mínima periculosidade não geram riscos juridicamente relevantes. ou rol: só será objetivamente imputável.. 1997. o que é tido como perda de tempo. pp. (p. b) Tipo e imputação objetiva: o tipo é renormativizado. 207 e ss. e a insuperada monografia de MARINUCCI. 109 RUDOLPHI. Há. 76-77). portanto.. em: RUDOLPHI/ HORN/ GÜNTHER/ SAMSON. só viola a norma.). (pp. que nega tal teoria: FIANDACA-MUSCO. não o posicionam anteriormente ao tipo.. Der Zweck staatlichen Strafrechts und die strafrechtlichen Zurechnungsformen. Función de la pena y teoría del delito en el estado social y democrático de derecho.. cada qual com seu conceito de ação. (pp. perigosas para um bem jurídico. uma posição minoritária. um conceito ontológico de ação. 1984. Madrid. § 5/5 e ss. em 1962: Contribuição para a crítica da teoria finalista da ação. acabou por defender o que ele chama de teoria intencional da ação. Allgemeiner Teil . 3a edição. 5a edição. Bologna. Il reato come ‘azione’: critica di un dogma. em: Schünemann (ed. Diritto Penale.. Strafrecht. Um terceiro grupo108 despreza por completo o conceito de ação. 105. e MIR PUIG. Grundkurs Strafrecht. 186-187. do ponto de vista do observador objetivo. pp. 101 e ss. A ação acaba no mais das vezes sendo absorvida pela teoria da imputação objetiva.. inicialmente adepto do terceiro grupo (logo abaixo)... não responde por eles.. p. sendo. atípicas109. como um de seus momentos. (trad. em: El derecho penal. isto é. Parte Generale. Luchterhand. Berlin. Objektive und personale Zurechnung zum Unrecht. Giuffrè. Curiosa é a concepção de JAKOBS. RUDOLPHI. 1996. 7a edição. 1996. pp. 214-216). p.... 29 e ss. Tübingen.). Mohr-Siebeck. WOLTER.. como recusando-se a defini-lo. 214-215). Milão. Grundfragen des modernen Strafrechtssystems. em: Questões fundamentais. também SCHÜNEMANN. se bem que não lhe confiram nenhuma função de construção do sistema. 1995.Studienbuch. defende uma teoria pessoal bastante parecida com a de ROXIN.. 103 e ss. 187 e ss. SCHÜNEMANN. aquele comportamento que não era esperado do detentor daquele papel social.. p. Entende-se que um direito penal preventivo só pode proibir ações que parecem. em geral fora da Alemanha e da Espanha.. em: GA (1999). 127). 1982. Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch.. Zanichelli Editore. 1971. p. especialmente por considerações de prevenção geral. Berlin-New York. em: Grundfragen. Esta era também a antiga opinião de ROXIN.. Zugleich ein Beitrag zur aberratio ictus. 69 e ss.. p. vor § 1/18. Berlin/New York. DeGruyter. se bem que utilizem um conceito de ação. 52). Civitas. FIANDACA-MUSCO..A segunda é a daqueles que.. 214-215. DeGruyter. Cancio Meliá). mas dentro dele. que tenta construir o sistema de imputação objetiva com base na idéia de papel social. Sobre a construção dogmática do fato punível. Aquele que age dentro do seu rol. Über die objektive Zurechnung. p. 346-347. § 5/32 e ss.. não só o considerando elemento do tipo. Assim é que SCHMIDHÄUSER107. Deutschsprachige Strafrechtswissenschaft.. por sua vez. 108 OTTO. (26. (p. ainda que venha a causar danos. também. Diritto Penale. 107 SCHMIDHÄUSER. p. (p. . como faziam estas duas vertentes. FIGUEIREDO DIAS. 91 e ss.. 28 . Lfg. podem enquadrar-se entre os adeptos desse grupo. . A imputação objetiva no direito penal. Para uma configuração monista-funcional da teoria do delito. Función de la pena . Curso. que fez renascer esta teoria. Berlin. filha do neohegelianismo (LARENZ. Imputação objetiva. F.. Por fim. . Scientia. reimpressão da edição de 1927. também SOUSA E BRITO. pp.. estado de necessidade. FIGUEIREDO DIAS. ainda pouco conhecida no Brasil. a filha querida do funcionalismo: a teoria da imputação objetiva. 145 e ss. 1930. (p..” Vejam-se os autores citados na última nota. 2a edição.. Aquele que desejar maiores esclarecimentos acerca desta teoria. Ludwig Rohrscheid Verlag. . apesar de esse mesmo autor. no sentido de construir um tipo total compreensivo não só de causas de justificação. Offene Tatbestände und Rechtspflichtsmerkmale. 1970. recorra a monumental monografia de W. c) Relações entre tipicidade e antijuridicidade: com a renormativização do tipo novamente se confundiram os limites entre tipo e antijuridicidade. Etablierung des Strafrechtssystems zwischen formaler Begriffsjurisprudenz und funktionalistischer Auflösung. Mandamentos. para a qual as causas de justificação condicionariam a própria tipicidade da conduta112. vejam-se os estudos de CALLEGARI. 174 e ss. C.. SCHÜNEMANN.. (que posteriormente modificou seu posicionamento). chegando ao que ele chama de um “configuração monista-funcional” da teoria do delito. Assim. MIR PUIG.. Minas Gerais...).. 1970) e do neokantismo (HONIG. exigindo.. Aalen...Surge. Hegels Zurechnungslehre und der Begriff der objektiven Zurechnung. porque sua ação. 111 ROXIN.. 347 e ss.. 220222. 1960. 558. mas também de causas de exculpação. 112 De acordo com esta teoria. Não é possível. I. p. Assim. o que fez copiosa gama de autores111 adotar a teoria dos elementos negativos do tipo. Belo Horizonte. em: Festgabe für Reinhardt Frank... p. Estudos Jurídicos Homenagem ao Promotor Cléber Rodrigues. o que talvez torne injusta minha compreensão de suas idéias. 71 e ss. 174 e ss. elementos que. Um bom ponto de partida é o estudo de ROXIN Reflexões sobre a problemática da imputação em direito penal. portanto. porém. DeGruyter. devem inexistir. em Bausteine. 2000. adentrar nos detalhes desta nova e fecunda teoria. 110 29 . e a crítica monografia de HIRSCH. em: Lélio Calhau (ed. inexistindo legítima defesa. 434 e ss. apesar de causar a lesão ao bem jurídico.. p... para que haja tipicidade. p.. 36 e ss. como elementos negativos.. Die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen. pois não cria um risco juridicamente relevante. p. declarar: “não desejo ser posicionado entre os partidários da teoria dos elementos negativos negativos do tipo”. o tipo de homicídio não se esgotaria no “matar alguém”.). 86). nos limites deste trabalho. p. em: Bausteine. vol. FRISCH. Deutschsprachige Strafrechtswissenschaft... LUZÓN PEÑA. 2000. Teremos de nos limitar a algumas indicações bibliográficas. e FERNANDO GALVÃO. Bonn. e. as causas de justificação constituem verdadeiros elementos do tipo. reedição de 1969. ao lado da causação da lesão ao bem jurídico – com que se contentavam o naturalismo e depois o finalismo – que esta lesão surja como consequência da criação de um risco não permitido e da realização deste risco no resultado110. Kausalität und objektive Zurechnung. faça-se referência à recentíssima proposta de PAULO QUEIROZ. 360. em: RT 764 (1999). 1988. Heidelberg. que reformula o tipo objetivo. p. p. cumprimento do dever legal. em Resulate und Probleme beim Aufbau eines funktionalen und zweckrationalen Strafrechtssystem. 76-77.. Doutrina do fato punível. Müller. p. não infringe a norma. expandindo-se para um “matar alguém.. p. em língua portuguesa. Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs. em: Problemas Fundamentais.. nosso carpinteiro não praticaria adultério. aparentemente. as causas de justificação são chamadas de “tipos limitadores do dever” (§ 8).. Giuffrè... 115 ROXIN. não só cognoscendi. Zum gegenwärtigen Stand der Lehre vom Verbrechen. FIANDACA-MUSCO. § 5/23-28. § 10/16 e ss. Porém.) e tem por importantes seguidores JESCHECK-WEIGEND. considera distinta a ação atípica da justificada pois “a primeira já é lícita sem que se indague o contexto social no qual se encontra. Strafrecht. que mantêm um sistema parecido com o modelo clássico (acima. § 5/142 e ss. p. tanto no tipo. de estruturas lógico-reais.. FIGUEIREDO DIAS. e MARINUCCI-DOLCINI. os funcionalistas em regra mantêm-se fiéis ao que propunha o finalismo: o dolo deve integrar o tipo.. Lehrbuch. A ação atípica não quebranta expectativa alguma.. § 6/59.. pp. sendo um momento da conduta proibida117.... ou porque há uma efetiva distância axiológica entre fato atípico e fato justificado116. Este posicionamento foi inaugurado por GALLAS.. 2a edição. pp. isto é. Diritto Penale. o tipo tem. entendendo que o tipo e antijuridicidade devem permanecer em categorias distintas. III). p.. Corso di diritto penale. Parte-se da consideração de que o sistema não é formado por OTTO. pp.Outros autores113 têm uma construção assemelhada à de MEZGER.. além da função de concretizar o princípio nullum-crimen. 1999. p. de maneira alguma. § 10/19 e ss. § 6/51. 158-159. e não só do direito penal... I. e WESSELS/BEULKE.. Ainda assim. Kriminalpolitik. Doutrina do fato punível. enquanto a antijuridicidade se importa com o princípio nullum-crimen de maneira menos drástica. 266. apesar de não adotarem a teoria dos elementos negativos do tipo. Imputación.... como na culpabilidade.. ou seja.. Milano.. 65.. Kriminalpolitik.. p. Em sentido similar. são diferentes115. tendo por tarefa político-criminal muito mais a solução de conflitos sociais.. p. Diritto Penale.. ou porque os princípios que as regem. vol.. e dando azo a considerações oriundas de todo o ordenamento jurídico. 223-227.. as valorações político-criminais.. porém ressalta que o tipo é ratio essendi... Strafrecht.. especialmente §10/23. 44 e ss. p. Strafrecht. declaram o fato justificado indiferente para o direito penal.. um terceiro grupo114 mantém-se numa posição mais tradicional. Por fim. Strafrecht. Grundkurs Strafrecht. em ZStW 67 (1955).. Strafrecht. em contexto algum. 1 e ss.... d) Posição sistemática do dolo: neste ponto.. 117 Uma exceção seriam REYES ALVARADO. enquanto esta só o é em virtude do contexto”. uma função motivadora preventivo-geral. que posiciona o dolo na culpabilidade. JAKOBS. Rechtsidee und Rechtsstoff... 113 30 .. está-se de acordo que essa consequência não decorre.. 116 JAKOBS.. da antijuridicidade. mas isso sim de uma valoração jurídica. 12/26. da efetiva presença de causa de justificação.. a ação justificada só deixa de quebrantá-las graças ao específico contexto em que ocorre. que excluem a ilicitude.. 243. (p.. 42-43. constrói um sistema bipartido: o crime é ilícito culpável. pp. porém adscrevendo funções político-criminais a cada elemento. e com ela a relevância penal da conduta. p.: para ele. 118 ROXIN. Strafrecht. 479. 114 ROXIN... 183. 31-32. FIANDACA-MUSCO... não deixa de haver quem118 defenda o duplo posicionamento do dolo e da culpa. 16 e Política criminal. . por ex. 361-362 e 364... Edizioni Scientifiche Italiane. Uma vez que o dolo não mais pode ser deduzido de considerações meramente ontológicas. sendo mero erro de proibição.. 125 O único funcionalista que. 122 Veja-se. 119 120 31 . pp.. 123 JAKOBS. mas sim axiológicas. e) Conteúdo do dolo e consciência da ilicitude: apesar de ainda manter-se dominante122 a teoria da vontade.125. o erro sobre causas de justificação – as chamadas descriminantes putativas – deixaria intacto o dolo. § 12/3. defendida pelo finalismo ortodoxo124. para quem o tipo compreenderia o elemento cognoscitivo do dolo... que vê no dolo o “conhecimento e vontade de realização do tipo objetivo”..... É claro que isso não significa que inexistam outros.. p. 42-43. ROXIN. 198-199. segundo tenho notícia. 124 Segundo essa teoria. Fahrlässiges Erfolgsdelikt.. enfaticamente. Strafrecht.compartimentos estanques. 1992.. sendo chamado de “componente emocial”). a defenda é o discípulo italiano de ROXIN. e também Strafrecht. quer posicionar o momento volitivo do dolo no tipo. enquanto o momento cognitivo iria para a culpabilidade... p.. Strafrecht. O inverso parece defender SCHÜNEMANN121. que consideram desnecessário e injustificável.. que faz referência expressa a WELZEL. Strafrecht I. § 7/76 e ss. Vorsatz und Risiko. 7a edição. § 8/23. Il diritto penale tra essere e valore. 257. SERGIO MOCCIA. por todos.. Considera-se. sob as mais diversas justificativas. Outros autores. SCHMIDHÄUSER.. em: Estudios. Kriminalpolitik. p. Acerca del dolo eventual.. alguns autores123 vêm defendendo.. SAMSON. GIMBERNAT ORDEIG. M.. porém. a culpabilidade o volitivo (que em seu sistema parece abranger mais que a vontade. pode-se apontar uma quase unanimidade entre os funcionalistas em rechaçar a teoria estrita da culpabilidade. situando cada elemento num determinado estrato do sistema: SCHMIDHÄUSER120. 255 e ss. Deutschsprachige Strafrechtswissenschaft. pp. as posições novamente são as mais variadas... Alfred Metzner Verlag. Einführung. dissecam o dolo. Quanto à consciência da ilicitude. pp. 1988. p. que o erro sobre a ROXIN. 38-39.. 146. Napoli. podendo um mesmo elemento ter relevância para mais de uma categoria sistemática119. pp. Frankfurt a. 51.. FRISCH... 121 SCHÜNEMANN. a supressão do elemento volitivo do dolo. .. p. 129 WELZEL.. 65 e ss. Fahrlässigkeit und Verkehrsdelikte.. SAMSON. München. 315 e ss. “extrema”.. vez que quer punir por dolo aquele que não conheça a ilicitude devido a uma “deficiência da consciência éticojurídica” (p. de modo que quando o autor não seja capaz de atender ao cuidado objetivo. 131-132.. p.. especialmente § 14/68. por ex. 340). 227).. 127 A teoria da culpabilidade é aquela que retira a consciência da ilicitude do dolo. dizendo ser isso um problema estrito de culpabilidade. que sustenata uma teoria “limitada” bastante parecida com a de MEZGER. Lehrbuch. p. OTTO. p... 7/79 e ss. 410. em sentido similar. adotam este posicionamento. Grundkurs. § 11/58... 225 e ss. do dolo. como problema de culpabilidade. pp. 285 e ss. Strafrecht. Fahrlässiges Erfolgsdelikt. p. 130 JAKOBS. 192... p...presença de situação legitimante exclui o dolo.. pp. 1975. 348.. em: ZStW 95 (1983). DeGruyter...). § 15/10. e... FIGUEIREDO DIAS. (p.). o mesmo. que toma partida pela doutrina individualizadora. Manual. (12a. uma exaustiva exposição das controvérsias encontra-se em CASTALDO. Studienbuch. Veja-se também MIR PUIG. quod omnes intelligunt”.. Berlin.. Curso. um dolo que compreende a não representação de situação justificante.. Duncker & Humblot.).. anexo ao § 16/13... VVF... que defende uma teoria pura. Assim.. n. Zur Individualisierung des Sorgfaltsmaßstabes beim Fahrläissgkeitsdelikt. OTTO128. e a falta do cuidado subjetivo na culpabilidade.. El error como causa de exclusión del injusto y/o de la culpabilidad en derecho español. JESCHECK/WEIGEND. como STRATENWERTH. a teoria do dolo é aquela que nele mantém a consciência da antijuridicidade. Porém. 207 e ss. RÉGIS PRADO.. SCHMIDHÄUSER.. p. (p.. em: Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie.. 275. FRISCH. em: El derecho penal. Vorsatz.. defende o que ele chama de dolus obiective malus. mantendo-se a maioria dos doutrinadores próxima à teoria limitada da culpabilidade126.. p.. desde a década de 70 vem ganhando adeptos 130 a doutrina que entende que o cuidado subjetivo deve ser entendido já como um problema de tipo. mas não a consciência da ilicitude. ficando a consciência do ilícito formal.. da proibição. isto é. 220 e ss. em: Systematischer Kommentar. Schuld und Persönlichkeit. p. acusando as teoria objetivistas de procederem a uma “individualização escondida” (p.. não só será inculpável... JAKOBS. Deutschsprachige Strafrechtswissenschaft. f) Culpa e dever de cuidado: de acordo com a doutrina tradicional129. Grundkurs.. 1985. § 14/62 e ss.. 241 e ss. § 10/13.. cit. LUZÓN PEÑA.. 564. posicionando-se a falta do cuidado objetivo no tipo. MIR PUIG. ZAFFARONI/PIERANGELI.. 215-216)... para quem a consciência da ilicitude material (isto é.. defensor de uma teoria modificada do dolo. Berlin-New York.. da lesão a um bem jurídico) integra o dolo. Antijuridicidad objetiva y antinormatividad en derecho penal... mas sequer agirá 126 ROXIN. Mas não é raro encontrarem-se autores que rechaçam as teorias da culpabilidade em ambas as suas formas127 e adotam a teoria do dolo. a culpa pressuporia um duplo juízo. da lesividade social. 246). entre nós. (p.. em: El derecho penal. OTTO. (p. 1992. Strafrecht. SCHÜNEMANN. Também alguns finalistas. em: Festschrift für Jescheck. 48 e ss.. “Non intelelligere.. Lfrg. Curso. p. 128 32 . Strafrecht.. MIR PUIG. Grundkurs. 393 e ss.. entre os não funcionalistas. 401).. § 24/50. (p. JESCHECK/WEIGEND. § 8/16. p. a vítima é sacrificada em prol de outras pessoas (estado de necessidade justificante). ex post. g) Causas de justificação: da mesma forma que os tipos foram redefinidos a partir de sua função de servir à prevenção geral – só se proíbem comportamentos que ex ante pareçam objetivamente perigosos – a adoção da perspectiva ex ante no juízo sobre a existência dos pressupostos de justificação é também defendida por vários autores132. Strafrecht.. 30 e ss. Zum Stande der Lehre vom personalen Unrecht.... entre os funcionalistas.. no segundo. porém. nota 105. vejam-se. que divide as causas de justificação em três grupos: no primeiro. em: El derecho penal.. Adota-se como fundamentação quase sempre a teoria das normas: estas só proíbem o possível. o ataque ocorre no interesse da vítima (consentimento). 1974. Vorsatz. pouco importando que. Essa construção.. pois ad impossibilia nemo tenetur. 133 Entre os funcionalistas. p. ROXIN.. ROXIN. Bem interessante é a solução de JAKOBS. mero problema de culpabilidade. por ex. (p. Función de la Pena y Teoría del delito en el estado social y democrático de derecho. FRISCH. .. 331.. o chamado dever de cuidado seja absorvido por completo na teoria da imputação objetiva. vejam-se OTTO.. Uma terceira opinião131 quer funcionalizar o dever de cuidado de modo que ele tenha seu limite mínimo demarcado objetivamente. p.. 78). DeGruyter. perdendo sua autonomia dogmática. nenhum fato somente verificável ex post pode alterar o seu caráter lícito ou ilícito. WOLTER.ilicitamente. 424. enquanto o limite máximo seria fixado de acordo com as capacidades do sujeito.. 131 33 . será adotada diferentemente em cada grupo. Lehrbuch.. § 14/86. confundindo-a com a justificação putativa. p. 132 Essa concepção parece ter sido inaugurada pelo finalista ARMIN KAUFMANN.. Se bem que. mas sim de ter alta probabilidade de existir. a justificação surge como consequência de um comportamento da vítima (legítima defesa.. não ficou sem adversários133. para ROXIN.. Strafrecht.. p. § 11/3... 38.). A perspectiva ex ante ou ex post. e no terceiro. que faz referência a CRAMER. Zurechnung. porque à primeira vista amplia sobremaneira os efeitos da justificação real. em: Festchrift für Welzel.. Dado que a norma deve incidir no momento da prática da conduta. se descubra que inexistiam. objetiva ou subjetiva. Berlin.. Daí porque os pressupostos objetivos de justificação não teriam mais de existir efetivamente. Strafrecht. sempre tendo-se em vista o essencial: que se está a tomar uma decisão a respeito de “qual dos envolvidos deve suportar o risco do erro” (§ 11/9). LUZÓN PEÑA..... 177). GÜNTHER. p... 1995. § 44/8. Berlin. já JAKOBS. 1983. 231. as que configuram direitos de intervenção na esfera alheia. 88-103) e das opiniões de seus adeptos (pp.).. ao lado das tradicionais causas de justificação. Esta concepção conta com vários adeptos. (28a Lfrg...).. Zur Kritik des kriminalpolitischen Strafrechtsystems von Roxin. 150: o ilícito penal seria mais difícil de excluir!). O direito penal. Curso. 54-55). (p. passa GÜNTHER a elencar as causas de exclusão do injusto penal: as fundadas na renúncia do interesse por seu titular. 136 GÜNTHER. Strafrecht. 92 e ss.. de acordo com a intensidade de seus efeitos: as primeiras são as causas oriundas de deveres jurídicos (pp... a possibilidade de uma exclusão de ilícito penal. (p. 231). Aranzadi Editorial. recusam por completo a concepção de GÜNTHER. 202 e ss. 85 e ss.. como o estado de necessidade ou a legítima defesa (p. Antijuridicidad objetiva y antinormatividad. prévio ao § 32/19. Müller Juristischer Verlag Heidelberg.. Antijuridicidad objetiva y antinormatividad en derecho penal. p. Die Funktion der Abgrenzung von Unrecht und Schuld im Strafrechtssytem. § 11/4.. La clasificación de las causas de justificación en derecho penal. prévio ao § 32/5... as decorrentes de direitos fundamentais constitucionalmente assegurados.. prévio ao § 32/51. Vol. Allgemeiner Teil. sem contudo prejudicar a valoração da parte dos outros ramos do direito.. nota 10a. § 11/36. em: Causas de justificación. com GÜNTHER. DIEZ RIPOLLÉS.. depois. o qual resolveu criar. algumas chamadas causas de exclusão do tipo. MIR PUIG. p. 103-112).. p. em: MAURACH/GÖSSEL/ZIPF. Köln. em: Systematischer Kommentar.. que reconhece. 1995.). possui também um ilícito especialmente qualificado. Strafrecht. Pamplona.. Estes três grupos são causas de justificação que operam diante a ordem jurídica como um todo.. causas de atenuação do injusto.. mas extrai consequências de todo opostas às de GÜNTHER (p. como as indicações no aborto (p.. de que infelizmente não disponho. em: Schünemann / Figueiredo Dias (eds. aceita os seus pressupostos (p. nada prejulgando a respeito da valoração a ser emitida pelos demais ramos do direito. e o finalista GÖSSEL. 134 34 . mas considera errônea a distinção que faz este autor entre causas de justificação e causas de exclusão do injusto penal (§ 11/2).. como o consentimento e o consentimento presumido (p.. 149 e ss.. em: Bausteine. 146). em: Grundfragen. que. especialmente § 32/30 e ss. 225 e ss. 7a edição. e CORTES ROSA. como a liberdade de reunião ou manifestação (p. 87 e ss. Bausteine des europäischen Strafrechts Coimbra-Symposium für Claus Roxin.. 53-54). após fazer um bom resumo da teoria (pp. 45 e ss. MIR PUIG.. Duncker & Humblot. que transformam o fato em lícito perante a ordem global do direito... em: Systematischer Kommentar. AMELUNG. p. 54). que se limitam a excluir o ilícito penal. que compreendem um pequeno excesso em qualquer causa de justificação (pp. II. (p. em: El derecho penal.). Entre os críticos. 1989. em: Systematischer Kommentar. C. entre os quais: SCHÜNEMANN. p. 55). Causas de justificación y de atipicidad en derecho penal. em: Systematischer Kommentar. p. em: Luzón Peña / Mir Puig (cords. 137 GÜNTHER. porém. 57-58). citemos ROXIN.. como ultima ratio. Veja-se... Heymanns.. Para GÜNTHER137.. 183 e ss. p. Estas três últimas possuem eficácia restrita ao direito penal.. que pode ser excluído.Outra construção altamente controversa é a de GÜNTHER134. Strafrecht. 135 GÜNTHER. o consentimento do ofendido seria uma dessas causas de exclusão do ilícito Lançada no livro Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluß. F.). prévio ao § 32/40. o que ele chama de “causas de exclusão do injusto penal” (Strafunrechtsausschließungsgründe)135. Depois. Die Funktion der Abgrenzung von Unrecht und Schuld. Seu ilícito é antes de tudo “ilícito merecedor de pena” (strawürdiges Unrecht)136. sem que com isso se retire ao direito civil ou ao administrativo a possibilidade de declararem o fato ilícito. especificamente penal. 56)... p. Apresentou o autor a seguinte classificação das causas de exclusão de ilicitude (GÜNTHER... 563 e ss. No crime culposo. veja-se Systematischer Kommentar.. 114). vez que o reconhecimento de um ilícito especialmente penal nada mais faz que levar até o fim o princípio da subsidiariedade. prévio ao § 32/87. Já ROXIN. 158. São Paulo.. 198. p. Os adversários desta construção sublinham. duas palavras a respeito do elemento subjetivo de justificação. § 11/30..... anexo ao § 16/32.. Strafrecht.. mas pelo contrário. Systematischer. favorece a que se preste atenção às peculiaridades dos diferentes ramos do direito.. 1985.. 142 Como FRISCH e JAKOBS.. porém.. não se podendo tratar de modo igual os diferentes. p.. prévio ao § 32/31: “a unidade da ordem jurídica não impede.. (. SAMSON. ressalta inexistir verdadeira justificação... No sentido da doutrina tradicional. mas tão só compensação do desvalor do resultado... vem ganhando campo o posicionamento daqueles143 que dispensam qualquer elemento subjetivo Quanto à resposta de GÜNTHER. GÜNTHER. p. em: Systematischer. devendo-se isso sim diferenciar de modo adequado. FRISCH. Por fim. Strafrecht. vem se impondo cada vez mais a opinião141 de que seria desnecessário um elemento volitivo. 460. pp. (e não só entre os autores142 que adotam a teoria da representação. 413-414: “Fica claro. vontade de salvar o bem jurídico ameaçado). materialmente.” 139 Além de alguns autores citados à nota 125. pp. veja-se o finalista HIRSCH. vontade de defender-se. nos casos expostos. uma tentativa culposa.. bastando a consciência dos pressupostos objetivos de justificação.. JAKOBS. (veja-se a n. Vorsatz.. no dolo).. 140 WELZEL.. se coloque em dúvida o postulado da unidade da ordem jurídica”. 141 ROXIN.... Critica-se-lhe igualmente sua desnecessidade139. que ela rompe com o postulado da unidade da ordem jurídica138. CEREZO. não havendo porque recorrer a uma ilicitude exclusivamente penal para explicar a razão dos diferentes requisitos entre o consentimento civil e penal. § 11/96. obtendo-se. considerando-se que o consentimento ficaria melhor explicado como causa de atipicidade. 138 35 . que como tal é impunível. Observe-se que esta opinião já foi defendida entre nós pioneiramente por JUAREZ TAVARES. composta de um momento cognitivo e outro volitivo. portanto... de modo que se torna impossível afirmar que o consentimento do direito penal opera efeitos no civil. Strafrecht.penal. RT. que a teoria da exclusão do injusto penal não exige que. Enquanto o finalismo140 exigia a finalidade de justificação (isto é. 83-84. Curso... Direito penal da negligência. § 14/94 e ss. o que não me parece correto. 143 JAKOBS.. § 11/21. Die Entwicklung.. primeiramente.).. Strafrecht. vez que os seus requisitos no direito penal e no civil são distintos. Strafrecht. Hans Welzel zum Gedenken. § 7/7. p. 146 OTTO. 239).. DeGruyter. para quem a culpabilidade é “o ter que responder pela personalidade que fundamenta um fato ilícito-típico e nele se exprime” (veja-se.. Kriminalpolitik... (. Función.. 95: “el juicio de culpabilidad constytue siempre una mera descripción de la contribución que los (sub)-sistemas individuales tienen que prestar para el mantenimiento del ordenamiento..) Trata-se portanto de “imputação individual”. fundamentando seu ponto de vista em outras razões. p... em: Estudios.... p. Individuelle Zurechnung. aceitam a crítica de ENGISCH.. O que Assim MARINUCCI-DOLCINI. pp.. (apesar das 144 36 . em especial entre os italianos144..... p. RUDOLPHI. Il diritto penale. p. h) Culpabilidade: a crítica feita por ENGISCH145 à fundamentação da culpabilidade no “poder-agir-de-outra-maneira” é normalmente aceita.” 149 JAKOBS. trad.. de imputabilidade individual do fato ilícito”. MIR PUIG. fundamenta a culpabilidade na capacidade de motivação normal do autor... como mais importantes: a de SCHMIDHÄUSER.. MOCCIA.. Diritto Penale. Política criminal. direito penal. costumando-se admitir que o livre arbítrio é uma premissa cientificamente inverificável. 93. especialmente p. que adota a opinião finalista.. p. Construção dogmática. 2a edição. que vê nela a “competência pela ausência de uma motivação jurídica dominante no comportamento antijurídico”149. p. tais como a dignidade humana e a realidade social... ao passo em que surgem concepções que a funcionalizam.. ciertamento sin la posibilidad. p. fazemos o autor responsável. y.. 204. 77 e ss.. 135 e ss. 33. de remitirse a outro ámbito”..).. quem negue a existência de qualquer elemento subjetivo. mas nós a adscrevemos. Liberdade. Veja-se. prévio ao § 19/1. porém. p.de justificação.. 147 Isso sem esquecer que existem várias outras teorias. Norm. também. Person. ainda assim. Por incumbir à culpabilidade a decisão final sobre o se e a quanto da apenação. Corso. p.. Coimbra Editora. 223. 67 e ss. para quem a culpabilidade significa o ânimo contrário ao direito consubstanciado no fato individual (ligeira variante da concepção inaugurada por GALLAS.. do CP italiano. 487-488. 59. exigindo consciência e vontade de justificar-se! 145 ENGISCH. 73 e ss.. que. § 12/17 e ss.... Strafrecht... 1995. 45). em: Systematischer Kommentar. 138): “nós não verificamos uma responsabilidade preexistente. Berlin.. Zum gegenwärtigen Stand.. que dispõe: “le circonstanze che escludono la pena sono valutate a favore dell´agente anche se da lui non conosciute. 88. 1965.. Die Lehre von der Willensfreiheit in der strafrechtsphilosophischen Doktrin der Gegenwart. ARMIN KAUFMANN. 148 Assim ROXIN.. Observe-se que mesmo entre os finalistas mais ortodoxos já se encontravam manifestações neste sentido: veja-se... Culpabilidad. 290: “. Schuld. p. Sustentam uma concepção parecida com a de JAKOBS também ACHENBACH. FIGUEIREDO DIAS. Culpabilidad y prevención.. 3a edição. Registrem-se. Vão diminuindo paulatinamente os adeptos146 deste fundamento da culpabilidade.. tanto para justificar fatos típicos dolosos como culposos. também. p. Verantwortlichkeit. comma 1. FIANDACA-MUSCO. (p.. en caso de incumplimiento. Assim é que JAKOBS apresenta seu polêmico conceito funcional de culpabilidade. colocando-a em estreitas relações com os fins da pena (prevenção geral positiva e prevenção especial)147. 165. os critérios e os elementos da culpabilidade não são definíveis sem recurso aos fins da pena. MIR PUIG. em: Grundfragen. o por errore ritenute inesistenti”. p. por ex. em virtude do art.. § 17/1. Studienbuch. não pode ela ser compreendida em separado dos fins da pena148. JAKOBS.. Há igualmente. (p. Em sentido contrário.. Suárez González. Grundkurs. Coimbra. culpa.... 22 e ss... em: Problemas fundamentais. e GIMBERNAT ORDEIG. que reinterpreta as exclusões de culpabilidade. ao contrário de JAKOBS.. em: Bausteine. ano 56. em especial a inimputabilidade. 174. p.. p. confessa sua simpatia face a 37 . § 19/3. (p. Funktion des Schuldprinzips. 379 e ss. Logo. p... a proximidade entre os dois chega a impressionar. p. Strafrecht. Kriminalpolitische Überlegungen zum Schuldprinzip. em: El derecho penal. mas levando em conta as necessidades geral-preventivas da sociedade.. desfaz-se dela por completo.. 35). Strafrecht.interessa. Diritto Penale. Derecho penal . SCHÜNEMANN.. e sim orientado exclusivamente para a proteção de bens jurídicos..... 97 e ss. Daí porque é necessário acrescentar à culpabilidade considerações de prevenção geral e especial. § 17/20. 1998.. 15 e ss. que devem adicionar-se ao injusto: a culpabilidade do autor. Zur Kritik. 92: “Sólo cuando exista la posibilidad de “procesar” el conflicto de outra manera (isto é. que ROXIN chama de “responsabilidade” (Verantwortlichkeit).. 3a edição. (pp.. (1973).. 1006 e ss. 144-145). Strafrecht. MUÑOZ CONDE. Culpabilidade e necessidades preventivas passam a integrar o terceiro nível da teoria do delito. e a necessidade preventiva de intervenção penal. MOCCIA.obs. Dir. com pequenas variações. Valencia.. 121 e ss. que segue expressamente a concepção de ACHENBACH.. Sui principi normativi di riferimento per un sistema penale teleologicamente orientato. puede plantearse la exculpación”. 152 ROXIN.. sem recorrer ao poder-agir-de outramaneira. 276 e ss. 319). já COSTA ANDRADE. se bem que não compartilhe as premissas sociológicas. p. “A responsabilidade depende de dois dados. e Proc. Sentido e limites da pena estatal. p.. p. 151 Pois JAKOBS. p. valendo-se dela como elemento limitador da pena152. Porém. It. em: Riv. Hat die Strafrechtsdogmatik eine Zukunft.. aquele que a sociedade declara sancionável. por si só. que faz expressa referência a JAKOBS.. 153 ROXIN. não descarta a idéia de culpabilidade151. p. ROXIN é mais moderado. 316 e ss.. Strafwürdigkeit und Strafbedüftigkeit als Referenzen einer Verbrechenslehre. a culpabilidade.”153 inúmeras críticas que dirige este autor a JAKOBS em outros estudos.... AMELUNG... A culpabilidade nada mais é que um derivado da prevenção geral.. Pen... 171 e ss. seria incapaz de fundamentar a pena num direito penal não retributivista. 179.Parte General. 404). ROXIN tenta utilizar-se de um conceito menos metafísico. 393 e ss. (p. 1022). pois considera a culpabilidade uma mera adscrição). . (p.. minha).. Tirant Lo Blanch. p.. na verdade. em: ZStW 82 (1970). em: MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN. que se extrai da lei. Seguem-no. p.. 150 JAKOBS. § 3/48 e ss. em: Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform. FIANDACA-MUSCO. culpável será aquele às custas do qual a norma deve ser revalidada.. o que resta da culpabilidade em seu sistema é unicamente o nome. Sobre el principio de la culpabilidad como límite de la pena... que não o imputando ao autor .. (p. p.. Apesar da recusa em fundamentá-la no livre arbítrio. portanto. é se a violação da norma precisa ser explicada através de um defeito na motivação do autor – caso em que ela é adscrita a seu âmbito de competência (e ele é considerado culpável) – ou se pode ser distanciada dele. pois.. explicando-se por outras razões150... § 19/36).. entendendo a culpabilidade como “agir ilicitamente apesar da endereçabilidade pelas normas” (Strafrecht. veja-se também Culpabilidad. 1989. p.. Strafrecht.. Strafrecht. tendo por conteúdo tudo que não pertence à nenhuma das outras categorias. Studienbuch. por outro o sistema permanece em sua plena juventude. § 10/4. para encerrar.. veja-se CEREZO MIR. que considera os pontos de vista preventivos como problemas de responsabilidade. como de necessidades preventivas para que se torne justificada a punição. 20. tentam fazer do merecimento de pena (Strafwürdigkeit) o fundamento desta categoria. 38 . por preferir deixar a culpabilidade pura de qualquer interferência político-criminal. como vimos. Já ROXIN157. que faz a categoria da punibilidade desaparecer. 156 FIGUEIREDO DIAS.. centremos nossas atenções sobre as recentes tentativas de encontrar um fundamento comum para este último pressuposto da pena. Alguns autores. que. que tradicionalmente é entendido de um modo puramente negativo... 155 SCHMIDHÄUSER.Será necessário o concurso tanto da culpabilidade. Os frutos que deu – que.. citemos a posição de JAKOBS158. nota 14.. i) Punibilidade: deixando de lado o improfícuo debate a respeito de pertencer ou não esta categoria ao conceito de crime154... § 9/4 e § 9/11.. o manifesto do funcionalismo. extra-penal. Dogmática do fato punível. foram inúmeros – não passam de uma primeira safra... 157 ROXIN. mostrando-se porém cético quanto à possibilidade de reunir dois conceitos heterôgeos e disfuncionais sob a mesma rubrica. onde é mais comum a inclusão da punibilidade entre os elementos do crime. como SCHMIDHÄUSER155 e FIGUEIREDO DIAS156. sendo absorvida pelo ilícito: as hipóteses tradicionais de não punibilidade são entendidas como causas de atipicidade ou exclusão da antijuridicidade. p. lá se vão já trinta anos desde que ROXIN escreveu seu Política Criminal e Sistema Jurídico-Penal. E. deixa para a punibilidade somente aqueles casos em que a pena se exclui por motivos de política-geral.. Curso. 154 Para um panorama das opiniões.. com especial atenção para a doutrina espanhola. E isto esta construção. por um lado. 246. não sendo arriscado esperar muitas outras. 158 JAKOBS. joga tais considerações em parte para a punibilidade.Conclusão E se. VIII . § 23/21. A crítica do finalismo corresponde. os valores provêm da política criminal. Resultate und Probleme beim Aufbau eines funktionalen und zweckrationalen Strafrechtssystem. 365). Como o funcionalismo se orienta para realizar valores. acrescentando uma ou outra referência bibliográfica. em suas linhas. à exposta acima. os assuntos tratados na apresentação oral do trabalho. 160 Acrescido no dia 17 de abril de 2000. (p. os valores são deduzidos de uma teoria sociológica. p. o ilustre Dr. pela primeira vez. Apêndice . mas não de qualquer política criminal. o funcionalismo sistêmico de LUHMANN. O finalismo como uma doutrina ontologista. em cinco tópicos. que considera o ser capaz de prejulgar o problema valorativo. faz-se um esforço consciente no sentido de superar as tensões sistema versus problema. item V. surge a indagação a respeito da origem e natureza destes. segurança versus liberdade. FIGUEIREDO DIAS. “o mais humano de todos os sistemas jurídico-penais até hoje formulados”159. e sim daquela acolhida pelo Estado material de direito. o que se deveu não só a motivos de tempo e a considerações didáticas. 159 39 . diferiu. um rápido resumo daquilo que disse em minha palestra. 357 e ss. a pedido do público que escutou a apresentação deste trabalho no congresso de Salvador.porque. que agora se vai resumir. é verdade. Faço agora. sintetizo. na síntese que será o direito penal do Estado Material de Direito: um direito penal comprometido com uma proteção eficaz e legítima de bens jurídicos. como também à necessidade de responder às fundadas críticas formuladas pelo outro palestrante. portanto. ao sistema funcionalista do delito. No sistema de JAKOBS.resumo da apresentação oral do trabalho160 A pedido do público. Que valores interessam ao penalista quando se lança ele à resolução de conflitos jurídicos? No sistema de ROXIN. b) Natureza e origem das valorações retoras do sistema. Wellington Lima. A versão oral do trabalho. bastante da escrita. a) Finalismo x funcionalismo. direito penal versus política criminal. orientada para a realização de certos valores.. o funcionalismo como uma doutrina teleológica. em: Coimbra-Symposium. . com valorações político-criminais – por via de dedução – e. a única coisa que importa é. Teleologismo não significa fuga para os valores.. 1998.) A teoria sistêmica como fundamento do sistema do direito penal é portanto infrutífera quanto a seu conteúdo”161. “A idéia de estruturar categorias básicas do direito penal através de pontos de vista políticocriminais permite que postulados sócio-políticos. a ‘força de auto-manutenção do sistema. 885 e ss. O sistema de ROXIN trabalha. se esta desconhece a realidade fática sobre a qual agirá. fazendo uso da indução.É absolutamente imprescindível que se mantenha em mente esta distinção entre os dois sistemas. que sintetiza os argumentos por mim aduzidos nesta palestra no sentido de esclarecer um tal mal entendido: “Uma diferença essencial entre meus esforços. de um lado. Da perspectiva de JAKOBS. enquanto que.’ (. Sobre a evolução da ciência. III. 885). É errado apontar em ROXIN um fundamento sociológico.. Duncker & Humblot. isolamento da realidade. p. 161 162 40 . Zur kriminalpolitischen Fundierung des Strafrechtssystems.. Para detalhes. não há como falar em política criminal eficaz. em: Festschrift für Günther Kaiser. e os objectivos de JAKOBS e que eu pretendo converter em categorias dogmáticas e soluções de problemas jurídicos de um Estado de Direito liberal e social. Berlin. devido ao ponto de partida sistêmico teorético de JAKOBS. não constituem dados prévios nenhuns conteúdos nem nenhumas finalidades de política criminal. veja-se acima. Além disso. É ilustrativo o seguinte trecho do próprio ROXIN. de outro. (p. mas também dados empíricos e em especial criminológicos possam ser tornados frutíferos para a dogmática jurídico-penal”162. as complementa com um exame da matéria jurídica – ou seja... como ele próprio põe em relevo. VI. ROXIN. no plano dogmático e sistemático. Pois muitas das críticas dirigidas à concepção de ROXIN na verdade têm por objeto unicamente as premissas de JAKOBS. ROXIN. c) A proximidade à realidade da construção sistemática roxiniana. nos delitos comissivos.2) Conceitos valorativos. portanto. (.” 163 41 . e as considerações preventivas igualmente não suplantam a culpabilidade.).o 61. e. fazer ao sistema de ROXIN o reproche de “idealista”. A causalidade. o nexo de causalidade entre a ação e o resultado é uma condição necessária. é deixado de lado. e h.. mas não suficiente. mas como o seu complemento163. mas em realizar valores. Assim é que a imputação objetiva surge não como um substituto da causalidade. e) Perguntas feitas após a exposição oral.. da imputação ao tipo objetivo. O que não se compreende é um direito penal que esteja desvinculado desta base valorativa fornecida pela Constituição. veja-se acima. e só faria sentido se aceitáveis fossem os pressupostos ontologistas do finalismo. Os direitos fundamentais e os demais princípios garantísticos integram. § 11/10: “.. uma vez admitido que a tarefa do direito não está em descrever a realidade. Mais detalhes acima. a teoria da imputação objetiva e a culpabilidade funcionalizada por considerações de prevenção serão por si suficientes para comprovar as vantagens do método funcionalista. E no sistema de ROXIN. porque a política criminal que orienta o sistema da teoria do delito está por sua vez vinculada ao Estado material de direito. como os que prefere o funcionalismo. em momento algum o conteúdo garantístico de tais categorias. Para maiores detalhes. Em primeiro lugar. Strafrecht.. pouco determinados? Não necessariamente.. VII. d) Repercussões concretas na teoria do delito. b. somente marca o limite máximo da responsabilidade penal. não serão menos seguros. nos delitos comissivos. mas são a ela acrescentadas. tais como a dignidade ROXIN. nota de rodapé n. Em segundo lugar. oriundo da elaboração sistemática tradicional. é no mínimo errôneo. a política criminal. Se uma árvore se julga por seus frutos.. “normativista”. sequer conceitos ontológicos possuem a univocidade que seus defensores lhes atribuem. e.Logo..1) Não será perigoso fundamentar o sistema na política criminal? Não o creio. mas nesta função continua sendo indispensável. isso sim. concretizá-los. a utilização de conceitos valorados se torna inevitável.humana e a garantia ao livre desenvolvimento da personalidade. Cumpre. 42 . através do exame da matéria jurídica. tornando-os mais seguros e precisos.