RESUMOO texto tem como objetivo investigar o papel da retórica no discurso jurídico. Parte da noção aristotélica da retórica e a demonstração por meio do entimema, que é o silogismo retórico. Esboça a estrutura e os elementos do entimema. Refuta a crença comum de que o raciocínio jurídico é um silogismo e defende que a argumentação jurídica é entimemática. PALAVRAS-CHAVE Retórica. Entimema. Argumentação Jurídica. 1. O CARÁTER RETÓRICO-ARGUMENTATIVO DO DIREITO Em todos os casos em que se deve tomar uma decisão, fazer escolhas, deliberar, discutir, criticar ou justificar qualquer coisa, a argumentação é empregada. É certo que a prática do Direito está relacionada de modo muito fundamental em argumentar; e argumentar significa, basicamente, prover razões que ofereçam base a certas conclusões; trata-se de uma atividade de persuasão e justificação. Nesse sentido, pode-se afirmar que “o direito é aquilo que se esconde por de trás de pleitos jurídicos ou das acusações e das defesas, ele é algo sujeito à argumentação, às vezes, mas não sempre conclusiva, mas sempre ao menos persuasiva”[4]. Na lição de Manuel Atienza, “ninguém duvida que a prática do Direito, consista, fundamentalmente em argumentar”. Entretanto, “pouquíssimos juristas leram uma única vez um livro sobre a matéria e seguramente muitos ignoram por completo a existência de algo próximo a uma ‘teoria da argumentação jurídica’”[5]. A formação jurídica deixou de lado essa abordagem. Conforme Miguel Reale, “se há bem poucos anos alguém se referisse à arte ou técnica da argumentação, como um dos requisitos essenciais à formação do jurista, suscitaria sorrisos irônicos e até mordazes”, em razão da força do positivismo jurídico cientificista, voltado para lógica das fórmulas jurídicas. Assim, perdeu-se “o valor da Retórica, confundida errônea e impiedosamente com o ‘verbalismo’ dos discursos vazios”[6]. Historicamente, o surgimento da retórica remonta o século V a.C. e está associado ao movimento sofista na mesma época do nascimento da democracia grega. “Lá Corax e seu pupilo Tísias davam assistência àqueles que tinham sido expropriados para convencer os magistrados quanto à justiça de suas reivindicações de restituição”[7]. Contudo, as ideias dos sofistas foram combatidas por Platão. O contraste entre filosofia e sofística é um tema que perpassa vários diálogos platônicos. Platão distingue os filósofos dos sofistas (retóricos) pelas diferenças no caráter e nas intenções morais. Sua doutrina contrapunha a superioridade do conhecimento, realidade e ensino sobre crença, aparência e persuasão[8]. Assim a retórica, que surgiu ligada à sofística, carrega o preconceito contra si. A mudança de um sentido mais amplo e positivo da expressão retórica a um mais negativo e limitado parece ter ocorrido gradualmente ao longo do século V[9]. Mas não só a Platão cabe o descrédito que houve em relação à retórica. Talvez a maior atribuição ao seu sentido negativo seja o modelo cartesiano da razão como protótipo do Racionalismo Moderno. Ocorre que se o âmbito argumentativo do Direito somente envolve o estudo dos raciocínios dedutivos. o conhecimento científico deve progredir por inferências providas de evidência interna por meio da dedução. a proibição de interpretação dentro do sistema. deveria levar a uma rigorosa axiomatização de todo o direito.C. mas ele foi seu grande sistematizador[17].Os sucessos da ciência e dos métodos cartesianos ameaçaram e preponderaram sobre o humanismo retórico. pautada na busca de verdades claras e distintas. para manter a coerência. Segundo o estagirita. . A retórica começou a recuperar seu prestígio. surgem diversas críticas ao modelo lógico do raciocínio jurídico próprio do positivismo jurídico. Não há dúvidas que “o ideal de uma ciência. conforme Carla Farali. segundo Teodor Viehweg. em geral. reinará até no direito”[13]. Michel Villey aponta que “desaparecem as antigas ferramentas que antes ocupavam tanto lugar na escolástica e na vida prática do direito: a dialética – a controvérsia em torno de problemas”. apesar de impregnada pelas críticas de Platão à Sofística e pelos textos ontológicos de Aristóteles[10]. 2. as marcas do legado cartesiano”[12]. informando que “por influência do crescente prestígio das ciências matemáticas e naturais. A RETÓRICA ARISTOTÉLICA A retórica é anterior a Aristóteles (384-322 a. Contudo. a necessidade de tornar científica a técnica de aplicação do direito.). De igual modo. não impedir a admissibilidade das decisões non liquet e a ininterrupta intervenção do legislador para tornar solúveis os novos casos[15]. que haviam perdido de vista a especificidade de sua disciplina”[14]. Chaim Perelman descreve o êxito desse modelo lógico para o raciocínio jurídico. Tais críticas. a configuração contemporânea do pensamento jurídico provoca uma ruptura com o contorno básico de compreensão do Direito conforme esboçado acima. Seguindo a perspectiva de Descartes[11]. faz mais de três séculos o modelo dedutivo e experimental se impusera até ao pensamento dos juristas. guarda. A partir da década de 50. até hoje. inclusive no que concerne ao direito e seu processo de dogmatização na modernidade ocidental. “ressaltam a inadequação e a insuficiência da metodologia lógico-formalista e sublinham a necessidade de elaborar novos instrumentos de pesquisa da argumentação prática. Assim sendo. Talvez a ojeriza à retórica se tenha tornado ainda mais forte sob a influência do novo racionalismo moderno do que na Europa da Idade Média. E arremata afirmando que “a dedução torna-se soberana. “desse ideal cartesiano do conhecimento”. a retórica é a capacidade de descobrir o que é adequado a cada caso com o fim de persuadir e todos os homens fazem uso dela em maior ou menor medida[18]. e a jurídica em particular”[16]. uma assembleia. mas que se poderia dizer que o carácter é o principal meio de persuasão”[21]. amor ou ódio. Pois acreditamos mais e bem mais depressa em pessoas honestas. há três espécies de meios de persuasão fornecidos pelo discurso: aquele que fala. quando o uso do discurso razão destaca-se mais que sua força. Aristóteles confere um caráter mais sistemático à tripartição dos gêneros oratórios. quando mostramos a verdade ou o que parece verdade. “a função da retórica não é simplesmente ser bem-sucedida na persuasão. quando estes são levados a sentir emoção por meio do discurso. em todas as coisas em geral. se tentam ocupar os autores actuais de artes retóricas”[22] Logos – “persuadimos. O discurso judicial ataca ou defende alguém e refere-se ao passado e a finalidade é o estabelecimento da justiça ou injustiça. porem. O discurso exibicional elogia ou censura alguém e refere-se ao presente e a finalidade é provar o mérito da honra ou o contrário de um homem[25]. É desta espécie de prova e só desta que. assim como as circunstâncias de validar cada caso em particular”[19]. mas sobretudo nas de que não conhecimento exacto e que deixam margem para dúvida. dizíamos. o assunto e o ouvinte. um juiz ou um expectador. Conforme o tipo de ouvinte. do pathos (πάθος) e do logos (λόγος).A retórica é útil em pelo menos quatro sentidos: 1) as coisas que são verdadeiras e as que são justas têm uma tendência natural de prevalecer sobre seus opostos. a partir do que é persuasivo em cada caso particular. como aliás alguns autores desta arte propõem. Além disso. mas descobrir os meios de alcançar tal sucesso.”[24] Assim o discurso é constituído por três elementos: o orador. É. Segundo ele. 4) auxilia a defenderse com o discurso e a razão. já presente em Anaxímenes[20]. pois não se deve considerar sem importância para a persuasão a probidade do que fala. o judicial (ou forense) e o epidíctico (ou exibicional ou demonstrativo). os gêneros do discurso podem ser o deliberativo (ou político). por exemplo. O discurso político estimula a fazer ou não fazer algo e dirige-se ao futuro e a finalidade é o curso de uma ação boa ou ruim. pois os juízos que emitimos variam conforme sentimos tristeza ou alegria. enfim.“Persuade-se pelo caráter quando o discurso é proferido de tal maneira que deixa a impressão de o orador ser digno de fé. Em suas palavras: Ethos . 3) visa conhecer as técnicas para bem utilizá-las e refutar os argumentos desonestos. Pathos – “persuade-se pela disposição dos ouvintes. a quem se fala e o que se fala Significa dizer que a persuasão é obtida por meio do ethos (ήθος). 2) objetiva manipular a audiência popular. pelo discurso[23]. Como . necessário que esta confiança seja resultado do discurso e não de uma opinião prévia sobre o caráter do orador. “chamo entimema ao silogismo retórico e exemplo à indução retórica”[29]. “é necessário que o orador político. postas algumas coisas. Assim. e como podem ser provocadas[28]. Há diversas classificações dos silogismos. ao contrário dos silogismos apodíticos. raciocinar logicamente. Pr. Silogismo. pelo simples fato de aquelas existirem. pretendo dizer que delas deriva alguma coisa.o objetivo é a persuasão. significa “ligação” ou “conexão de ideias”. compreender o caráter humano e suas virtudes. “o silogismo é um raciocínio em que. dialético. Para se alcançar a persuasão por meio de demonstração evidente ou aparente. “as provas de persuasão fornecidas pelo discurso são de três espécies: umas residem no caráter moral do orador. 3. quando esta não é possível ou mesmo estrategicamente desejável[31]. mas de modo geral podemos adotar a seguinte: apodítico. e a forma retórica da demonstração é o entimema. I. bem como entender as paixões ou emoções. An. 1. suas conclusões não decorrem necessariamente de suas premissas. denominadas premissas. erístico e retórico (entimema). jurídico ou exibicional seja capaz de ter sob seu comando as proposições que se refiram às coisas possíveis e impossíveis. diz ele. se extrai uma terceira. mas são pragmaticamente úteis se o objetivo é persuadir sem as exigências de rígida coerência lógica. no próprio discurso. por outro lado. alguns meios de persuasão são próprios da arte retórica e outros não. pretendo dizer que não é preciso acrescentar nada de exterior para que a dedução se siga necessariamente” (Organon. e. Com essa noção devem-se formar silogismos. a prova ou a demonstração. no modo como se dispõe o ouvinte. . isto é. e conforme visto acima. O ENTIMEMA OU SILOGISMO RETÓRICO Segundo Aristóteles. há por um lado o exemplo e o entimema. os entimemas são silogismos retóricos por serem formal ou logicamente imperfeitos. e outras. Quando digo ‘pelo simples fato de aquelas existirem’. a conclusão. O silogismo é um argumento dedutivo (parte de argumentos gerais para argumentos particulares). Conforme João Maurício Adeodato. seguem-se necessariamente algumas outras. Aristóteles considera o exemplo como indução e o entimema como silogismo. onde por meio de duas proposições. isto é. do grego. outras. Na definição de Aristóteles. 24 17 ss)”[30]. pelo que este demonstra ou parece demonstrar”[27]. quando digo ‘delas deriva alguma coisa’. e se uma coisa ocorreu ou não”[26]. A persuasão argumentativa é um tipo de demonstração. A primeira espécie “prova alguma proposição afirmativa ou negativa. uma vez que os silogismos derivam de opiniões comuns dos homens. ou seja. por isso não precisa ser mencionada. Em segundo. Por isso se fala na esfera do silêncio decorrente da estrutura formal do entimema. Se os exemplos a favor do oponente são numerosos e frequentes deve-se argumentar que este caso é dessemelhante. O que parece deficiência. Em primeiro lugar. os exemplos ou paradigmas: “são aqueles que procedem por indução de um ou mais casos semelhantes e chegam a uma proposição geral e então argumentam dedutivamente a uma inferência em particular”[41]. premissa implícita. mas pode acontecer. não é digno de aprovação. em sua obra. 4) citação de decisões prévias (se for dito que devemos ser indulgentes com os bêbados. Esses topoi podem ser refutados demonstrando que uma das premissas não é inevitavelmente verdadeira. você objetará “que isso nada prova. ou do que se supõe ser.um tipo de argumento de autoridade”)[38]. e a outra espécie as refuta”[35].O entimema é também denominado silogismo truncado ou incompleto. “quem espera sempre alcança”. desespera”. pois não sabem o que estão fazendo. Aristóteles classifica os entimemas em duas espécies: os demonstrativos e os refutativos. sem acrescentar que ‘nos jogos Olímpicos o prêmio era uma coroa’. por exemplo. “Pítaco. 2) afirmação contrária (quando o adversário diz que “o homem de bem faz o bem a todos os seus amigos”. e de outro lado. “o demonstrativo é aquele em que a conclusão se obtém a partir de premissas com as quais se está de acordo [proposições compatíveis]. ele apresenta os modo de refutação de um argumento: ou por meio de um contra-silogismo ou por meio da objeção. No processo. como o amor incestuoso). Assim. se efetivar em razão da habitualidade. torna-se eficiência do ponto de vista da retórica ‘material’ (papel pragmático) e da retórica ‘formal’ (papel estratégico)”[33]. habitualmente verdadeiro”[39]. A proposição faltante. invoca-se um precedente judicial se a decisão for . No tocante a espécies de fatos alegados. “menos do que a quantidade necessária em um silogismo normal”[32]. São entimemas que tem por base o provável. para replicar “que isso nada prova. Exemplificando. pois os homens maltratados nem sempre amam aqueles que lhes fazem o bem”). pode-se objetar afirmando que “toda carência é um mal” ou que “nem todo amor é bom”. “a mais evidente característica do entimema é a formulação encurtada. e aquele que defende o provável tem mais vantagem. bastaria dizer: ‘Dório venceu os jogos Olímpicos’. sempre uma virtude”. Com efeito. a objeção será. uma vez que o habitual não ocorre sempre. que não é necessário tampouco impossível. Adeodato[40] nos exemplifica com a sabedoria popular. e com brocardos jurídicos como dura lex sed lex contra summum jus. As objeções são de quatro modos[37]: 1) ataque ao próprio entimema formulado pelo oponente (se o adversário afirmar que “amar é sempre bom. os entimemas baseiam-se em quatro tópicos ou linhas de argumento. ou ausência da conclusão. ou ele não teria prescrito especialmente punições severas por ofensas oriundas de bebedeiras . “quem espera. ou ausência da premissa menor. geralmente é evidente ou de conhecimento geral. em outras palavras. 3) afirmação semelhante (se alguém disser que “os homens maltratados sempre odeiam seus açoitadores”. O contra-silogismo é feito nas mesmas linhas de argumento que os silogismos originais. “para demonstrar que Dório venceu uma competição cujo prêmio era uma coroa. Mais a frente. conforme o estagirita. fato que todos sabem”[34]. então. ou que suas condições são diferentes ou é diferente em algum outro modo. pois é formado de poucas premissas. podem-se construir três entimemas: ausência da premissa maior. pois um homem mau não faz o mal a todos os seus amigos”. a probabilidade: “são aqueles que argumentam do que é. Refutar uma conclusão improvável não é a mesma coisa que refutá-la como não inevitável. summa injuria e pacta sunt servanda e o rebus sic stantibus. o refutativo conduz a conclusões que o adversário não aceita [proposições incompatíveis]”[36]. do ponto de vista lógico. e muitas opiniões contradizem umas às outras. No tocante a invenção dos fatos. é possível tomar casos conhecidos como demonstração daquilo que ainda não é conhecido. esta mulher está pálida.: ‘as mulheres grávidas ficam pálidas. se dá através das parábolas (paralelo ilustrativo) e das fábulas. Na análise de Adeodato: A combinação desses dois critérios classificatórios levaria logicamente a quatro tipos de entimema por indício: 2a. Indícios particulares suficientes para revelar um objeto geral. ex. por exemplo. Por fim. logo os sábios são justos’ (o que nem sempre acontece). uma lição moral[49].. Assim. Esta última. por meio de casos particulares que se enquadram na mesma noção geral. mas os que a sorte designasse”[48]. todos servem de exemplo quando se afirma que Dionísio tenta a tirania porque pede uma guarda[46]. os signos infalíveis ou sinais (tekmérion): “são aqueles que argumentam do inevitável e do invariável”[42]. isto é. por estes e outros que se conhecem. mas se se deseja afastar o precedente. gravidez. Nas fábulas as personagens são animais e o objeto é transmitir um ensinamento. além de estudar as máximas que fazem parte do entimema. Diz respeito à prova ou ao argumento concludente.favorável ao caso. as parábolas são narrativas alegóricas para fazer comparações. que como tal é indiscutivelmente aceito. 2d. “Esse tipo de Entimema estabelece relação entre um fato passado. possui duas formas: a menção de fatos passados ou a invenção dos fatos. assim como Teágenes fez em Mégara. O exemplo. como na relação entre alguém ter leite e a maternidade. Indícios gerais suficientes para levar a um objeto particular. 2c. É proveitoso observar que Aristóteles estuda o exemplo separadamente[45]. alega-se que não há coincidência do caso ou qualquer outra particularidade e a ratio decidendi constante no precedente para “discriminá-lo” (distinguishing) do ponto em questão. . A fundamentação disso tudo é a generalização”[47]. Quanto à menção a fatos passados. isso porque. que parte de um enunciado particular e passa para um enunciado geral. logo está grávida’ (palidez pode ser sinal de cansaço. “uma pessoa dizer que os magistrados não devem ser tirados à sorte. susto. explica-se que quem pede uma guarda pessoal aspira à tirania. como na relação entre a maternidade e alguém ter leite.: ‘Sócrates é sábio e Sócrates é justo. porque isso é como se alguém escolhesse atletas por sorteio. tendo em vista sua natureza indutiva. como os ditos socráticos. pressão alta. por sua vez. Pisístrato pediu uma guarda pessoal e converteu-se em tirano mal a conseguiu. e um fato futuro apenas provável. no passado.. Indícios particulares insuficientes para levar a um objeto geral. E os signos ordinários ou indícios (semeíon): “são aqueles que argumentam de alguma proposição particular ou universal. ex.)[44]. Indícios gerais insuficientes para levar a um objeto particular. 2b. não os que são capazes de competir. verdadeira ou falsa”[43]. É a generalização ou particularização por meio de sinais ou indícios. Indução. pois a libertinagem é perniciosa”). comum nas discussões erísticas. Os entimemas aparentes são argumentos falaciosos. 16. cursos de conduta a ser escolhida ou evitada”[50]. vos tivesse pedido.. 19. muito menos os homens”). mesmo que pareça não ser possível que elas não aconteçam. Acusar ou defender-se a partir dos erros da parte contrária. Correspondência racional ou consequências por analogia. 25. 13. ou o está tomando. 9. 4. “Ela não se refere a todo e qualquer assunto [. 24. ou efetivamente o tomou. 28. É comum a crença de que a decisão jurídica individual (conclusão) decorre da subsunção entre a norma geral e . Uso de consequências (“convém ser instruído. 26. 6. 12. deve-se examinar ambas as coisas ao mesmo tempo. que me concedêsseis a estátua. que se referem às linhas de argumento ou tópicos (topoi)[51]: 1. e se a causa estiver ausente. 17. e são divididos em nove tópicos[52].]. Divisão (“todos os homens cometem erros por um de três motivos: A. como condição prévia. Considerar se o acusado pode ou poderia ter tomado um curso melhor do que aquele que lhe foi recomendado. Flexões causais semelhantes ou modificação da palavra-chave: (justo nem sempre significa benéfico). produzidas por uma única fonte e dotadas de um único sentido. 10. como os ditos proverbiais e os brocardos. Se a causa estiver presente. parece estar convencida de que o direito é um sistema constituído de normas explícitas”. Diferentes sentidos de uma palavra. Examinar as razões que aconselham a fazer uma coisa e desaconselham a fazer a mesma e que razões levam as pessoas a praticar e a evitar tais atos. 15. mas apenas sobre questões de conduta prática. Inverso de escolhas (“os homens nem sempre fazem a mesma escolha. A fortiori ou do mais e o do menos (“se nem os deuses sabem tudo. Ideias correlatas ou relações recíprocas (“se uma pessoa tem o direito de dar ordens. 4. também distingue os entimemas verdadeiros dos aparentes ou ilegítimos. 18. não ma concedereis?”). 2. Oposição de uma coisa em questão ou contrários (“a temperança é benéfica.Como parte do entimema a máxima pode ser entendida como uma afirmação de caráter geral. 3. 14. 8. quando se quer estimular ou desencorajar o curso de uma ação que pode ser feita de dois modos distintos. Antecedente e consequente (“se dois resultados são iguais. ações ou palavras. e mesmo os acusadores não alegam C”). porque convém ser sábio”). Considerações do tempo (“se antes de eu agir. nas democracias modernas. com o propósito de desacreditar o acusador. 23. Divergência de opinião. 27. Refutar o processo do nosso oponente pela observação de comparações ou contradições de datas. 11. O ENTIMEMA NA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA “A maioria das pessoas. Decisão já enunciada. seja em ocasiões anteriores ou posteriores”). ter-ma-íeis dado. Deduzir os significados dos nomes. Uso de paradoxos. A e B estão fora de questão. Explicar a causa do que é estranho. o efeito estará presente. Ao fazer algo contrário ao que já se fez. isto é. Aplicar ao outro orador aquilo que ele disse contra nós. seus antecedentes também são iguais”). o que gera uma forte da crença na “inquebrantável plausibilidade dos silogismos” [53]. 5. Aristóteles faz uma seleção de 28 elementos dos Entimemas. Da mesma forma que ele distingue os silogismos verdadeiros dos falsos. 20. Agora que agi. 21. B ou C. a outra tem-no de as cumprir”). em meu caso. o efeito também estará ausente. quer no mesmo assunto ou em outro semelhante ou contrário a ele. usada como premissa ou conclusão. 7. pois há uma razão para que assim pareça. Definição ou defesa dos termos (partir de definições e determinar a essência de uma coisa). Afirmação de que alguns motivos possíveis para um evento ou estado de coisas são o real ou efetivo. 22. Coisas que se pressupõem que aconteçam. Tomar separadamente as partes de um assunto.. Para Jerome Frank “as sentenças são desenvolvidas de modo retrospectivo. e a norma geral é construída mirando o caso concreto. então q” e “¬p” (o fato p não ocorreu ou não foi provado). por exemplo. uma vez que a conclusão é sempre necessária.abstrata (premissa maior) e o caso particular e concreto (premissa menor). fala-se em silogismo normativo ou prático. A condenação em cinco. em contraposição ao silogismo teórico[55]. uma das premissas. por exemplo. a fixação da pena (tantos dias de prisão. ou na forma “se p. o que significa “quantia irrisória ou exagerada”. e se baseia num ato de vontade. Contudo. a inferência silogística não funciona com relação às normas. dez ou cem mil reais não decorre de premissas no clássico formato do silogismo judiciário. Com efeito. A premissa não enunciada na norma jurídica vigente tomada como um dos fundamentos para decisão é provavelmente um juízo de valor. 186. onde há condenação por determinado crime. Isso fica mais claro na discussão a respeito do dano moral[61]. Código Civil) não estabelece o quantum a ser arbitrado como indenização. Por isso. empregando os fatos do caso como premissa menor e chegando então à resolução mediante processos de puro raciocínio”[60]. adotando alguma regra ou princípio [. admite que “nossas premissas normativas fundamentais não são derivadas da razão. por . A norma jurídica. No silogismo “se p. a norma geral. Contudo. a partir de conclusões formuladas com caráter provisório”. A norma segundo a qual todo aquele que causa um dano moral a outrem fica obrigado a indenizá-lo (art. Nos processos de persecução criminal. Não há identidade entre a norma e texto da norma. Sem embargo. algo extra dogmático. Na realidade. pena mínima ou máxima) não se utiliza de critérios estritamente jurídicos. que supostamente é dada previamente como premissa geral. e o texto elaborado legislativamente é apenas a “ponta do iceberg” do sistema normativo[57].. Neil MacCormick. De outro lado. esse pensamento defendido pela dogmática jurídica tradicional parece equivocado[54]. mas provável. isto é. pois correspondem a juízos de valor e não a normas positivas. No máximo. não se podendo aceitar a tese de que apresenta o juiz “aplicando leis e princípios aos fatos. não seja provada. A lógica formal não se aplica ao direito uma vez que a definição do argumento válido dedutivamente se refere a proposições (premissas e conclusões) que podem ser verdadeiras ou falsas.. é possível que a consequência jurídica q não seja demonstrada. pode ser válida ou não. a argumentação jurídica é entimemática. que acredita que alguns casos (fáceis) é possível a dedução silogística. A passagem das premissas à conclusão não é necessária. não tendo sentido em se falar em verdade ou falsidade. no tocante a premissa fática do argumento. na verdade é apenas um texto. na maioria das vezes a decisão é tomada de antemão.] como sua premissa maior. Segundo o realismo jurídico os homens não pensam a partir de premissas[59]. um pressuposto inafastável da jurisdição é que o juiz tem a obrigação de julgar ou proibição do non liquet. então q”. não são produto de uma cadeia de raciocínio”[58]. que permite. o sentido correto apenas é descoberto. Mesmo que se alegue que existem parâmetros jurídicos. Para os positivistas legalistas (“exegéticos”) o juízo jurídico é apodítico. não se pode depreender nenhuma conclusão (senão há falácia de negação do antecedente)[56]. como a Robert Alexy[65] e Neil MacCormick[66]. é altamente estratégico inclusive para a dogmática jurídica. que pilares ‘científicos’ como a unidade da lei constituem no fundo. nosso Superior Tribunal de Justiça alterar os valores fixados nas instâncias locais? Assim o direito trabalha com esses e outros termos vagos e ambíguos (boa-fé. Dizer que as decisões são entimemas. revelando. Os juristas não mencionam muitas premissas normativas. apresentando-se as premissas não explicitadas[67]. Nesse sentido..exemplo. Por isso. meras estratégias discursivas. suas premissas maiores e suas conclusões são encobertas”[63]. no máximo ocorre uma tentativa de reconstrução silogística posterior. Compreender o entimema como teoria da argumentação judicial é entender sua estrutura e sua funcionalidade.). por exemplo. estendendo o discurso em demasia sem produzir o efeito desejado. tem sido feito pelas teorias da argumentação racionalistas (normativas ou prescritivas). sem pensar que isso é o algo ruim. . Todavia. parece “mais apta a compreender o direito contemporâneo. A solução da dogmática jurídica moderna é diferenciar contexto de descoberta e contexto de justificação. dignidade da pessoa humana. etc. ficam ocultas premissas básicas”[69]. segurança pública. e seria trivial mencioná-las. elaborar uma teoria com finalidade de correção. construindo a noção de razão explicativa e de razão justificadora[64]. Uma das principais ferramentas para superar o contraste entre certeza e incerteza consiste no uso de premissas ocultas que se movimentam na esfera de implicação”[70]. Quanto à funcionalidade. os fundamentos estão presentes no silogismo retórico. acreditamos que “o silogismo é uma forma retórica e não uma ordem substantiva ou objetiva”[62]. proporcionalidade. se o discurso jurídico é realizado com finalidade persuasiva e justificadora.] Na maioria dos casos. porque é de conhecimento comum. dificilmente se elabora uma decisão com todas as premissas explicitamente formuladas. Ainda que somente na estrutura formal. na aplicação do direito. muitas outras premissas não são mencionadas tendo em vista a “necessidade” de se alegar apenas normas jurídicas e não os juízos de valor que também foram levados em consideração[68]. Assim busca-se diferenciar as teorias que tentam explicar o processo de tomada de decisões e as que apresentam as condições em que se pode considerar justificado um argumento.. De todo modo. mesmo adotando-se teorias prescritivas. pois “o discurso legal depende de uma técnica que torna possível criar a ilusão de certeza em uma esfera de incerteza. os denominados conceitos jurídicos indeterminados. De outro lado. “O que se pode de todo modo notar é que um texto retórico como um julgamento contém muitas alusões a silogismos mas não contém realmente qualquer silogismo completo e explícito [. para alguns é detectar o problema. Quanto à estrutura argumentativa. Mais fácil aceitar que as decisões são entimemas. Doutor em Antropologia do Culto pelo Instituto Santo Anselmo. São Paulo: Landy Editora. São Paulo: Landy. La interpretación Jurídica en la teoría del Derecho contemporánea. 2006. Retórica. 2009. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda. 2010. Tradução Marcelo Silvano Madeira. [2] Advogado. 5. 1996 VIDAL. Descartes. 2006.br/5139062141627351. Ed. Carla. Renovar. VIEHWEG. 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Professor de Filosofia do Direito no mestrado em Direitos e Garantias Fundamentais na Faculdade de Direito de Vitória (FDV). As razões do Direito: teorias da argumentação jurídica. A filosofia contemporânea do direito: temas e desafios. Manuel. São Paulo: Rideel. Dicionário de filosofia. Bolsista da Fundação de Amparo à Pesquisa do Espírito Santo – FAPES. Neil. Mestre em Ciências Sociais pela Escola de Sociologia e Política de São Paulo. Miriam. Itália. 2007. 27ª ed. 1995. João Maurício. 2006. Marina. Chaim. Tópica e Jurisprudência. 2012. A formação do pensamento jurídico moderno. Platão e a retórica de filósofos e sofistas. Robert. Ética e Direito. COLA. . PIMENTA. Curso de Mestrado em Direitos e Garantias Fundamentais do Programa de PósGraduação Stricto Sensu da Faculdade de Direito de Vitória – FDV. 2010.cnpq. MACCORMICK. 2004. São Paulo: É realizações. ATIENZA. Uma teoria retórica da norma jurídica e do direito subjetivo. Discurso do Método e outros escritos. MCCOY. 2007. Rio de Janeiro: Nova Cultural. São Paulo: Martins Fontes.. Brasília: Departamento de Imprensa Nacional. 260 p. DESCARTES. Roma. [4] MACCORMICK. Lições Preliminares de Direito. PLEBE. Dissertação (Mestrado em Direitos e Garantias Fundamentais) Faculdade de Direito de Vitória . Os Sofistas. publicada no Anuário do Mestrado da Faculdade de Direito do Recife. BARRETO. Retórica. René. 2006. [3] Pós-doutor em Filosofia Política pela Universidade Federal do Rio de Janeiro. UFPE. São Paulo: Martins Fontes. ARISTÓTELES. Vitória. Theodor. 2006. VILLEY. Ética e Retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo: Madras. Currículo Lattes http://lattes. REALE. MÜLLER.ed. ALEXY. JOSEPH. Tradução e notas de Manuel Alexandre Júnior.FDV. ____________. Argumentação jurídica e teoria do direito. Tradução de João Maurício Adeodato. 2011. In: Dicionário de Filosofia do Direito.FDV. O Trivium – as artes liberais da lógica. São Paulo: Paulus. Michel. O dever de motivação das decisões judiciais na perspectiva do contraditório substancial. São Paulo: Martins Fontes. 2012. 2009. 1978. ADEODATO. Nicola.ed. 2005. 5ªed. Katharina. pós-graduado em Direito Processual Civil e mestrando em Direitos e Garantias Fundamentais pela Faculdade de Direito de Vitória . Marina. p. p. 2009. p. 17. [8] GUTHRIE. 2012. 15. A filosofia contemporânea do direito: temas e desafios. p. Ed. p. p. p. [9] MCCOY. Theodor. Coleção Os Pensadores. que “os juristas vêm despertando para a importância da retórica e da argumentação no estudo de suas disciplinas e no exercício de suas ocupações dogmáticas. São Paulo: Noeses. [12] PIMENTA. . ainda que isso não autorize sonhar com uma educação jurídica nessa direção nas faculdades de direito brasileiras. Brasília: Departamento de Imprensa Nacional. 2011. São Paulo: Martins Fontes. desse modo. Discurso do Método e outros escritos. 1996. todavia. 1979. 205. 515. 44. 2. João Maurício. João Maurício Adeodato aduz. Tópica e Jurisprudência. pois não devemos esquecer que os jovens patrícios romanos preparavam-se para as nobres artes da Política e da Jurisprudência nas escolas de Retórica”. nas quais até a filosofia como um todo é ignorada”. Vicente de Paulo (coord). 88-89. W. [11] DESCARTES.ed. 603. [10] ADEODATO. Miriam. 2010. p. 287. O autor registra ainda que “de uns tempos para cá. Rio de Janeiro: Nova Cultural. [13] VILLEY. 335. 2006. 89. K. 1995. p. São Paulo: Saraiva. Renovar. gramática e retórica. Os Sofistas. 259. reatando-se. ainda. Michel. São Paulo: WMF Martins Fontes. Descartes. p. BARRETO. Chaim. C. [16] FARALLI. 2011. Idem. René.. 2006. Lições Preliminares de Direito. [14] PERELMAN. Platão e a retórica de filósofos e sofistas. [15] VIEHWEG. Alessandro Rodrigues. 2ª ed. [7] JOSEPH. In: Dicionário de Filosofia do Direito. Ética e Direito. uma antiga e alta tradição. São Paulo: É realizações..[5] ATIENZA. Carla. O Trivium – as artes liberais da lógica. 84. Manuel. São Paulo: Noeses. 2009. 2006. 2005. 167. 27ª ed. São Paulo: Paulus. São Paulo: Madras. p. São Paulo: WMF Martins Fontes. As razões do Direito: teorias da argumentação jurídica. Uma teoria retórica da norma jurídica e do direito subjetivo. [6] REALE. A formação do pensamento jurídico moderno. a Teoria da Argumentação volta a merecer a atenção de filósofos e juristas. p. Uma teoria retórica da norma jurídica e do direito subjetivo. São Paulo: Landy. p. Miguel. Paulo Farmhouse Alberto e Abel do Nascimento Pena. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda. 97. 2005. Paulo Farmhouse Alberto e Abel do Nascimento Pena. [19] ARISTÓTELES. 39. 97. referindo-se mais propriamente aqui à vertente lógica do discurso persuasivo. Paulo Farmhouse Alberto e Abel do Nascimento Pena. Tradução e notas de Manuel Alexandre Júnior. São Paulo: Rideel. Cf. São Paulo: EPU. nota de Manuel Alexandre Júnior. p. o estudo da retórica refere-se aos meios de persuasão” Idem. Tradução Marcelo Silvano Madeira. Tradução Marcelo Silvano Madeira. 97 [23] Logos (λόγος) significa tanto raciocínio como discurso. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda. 2007. Tradução Marcelo Silvano Madeira. [20] PLEBE. Retórica. São Paulo: Rideel. p. Tradução e notas de Manuel Alexandre Júnior. [26] Retórica. 96. Paulo Farmhouse Alberto e Abel do Nascimento Pena. Breve história da retórica antiga. p. 2005. 30. . p. Retórica. p. 2005. conforme a tradução de Marcelo Silvano Madeira. 2007. Tradução e notas de Manuel Alexandre Júnior. 2005. 2007. 31. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda. Tradução Marcelo Silvano Madeira. Retórica. 96 [22] ARISTÓTELES.[17] As referências que seguem baseiam-se em duas traduções: versão brasileira. p. 21. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda. São Paulo: Rideel. versão portuguesa conforme tradução e notas de Manuel Alexandre Júnior. 2005. São Paulo: Rideel. p. 22. 1978. p. p. 2007. 19. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda. [28] ARISTÓTELES. Retórica. Paulo Farmhouse Alberto e Abel do Nascimento Pena. Retórica. p. p. 97 [24] ARISTÓTELES. São Paulo: Rideel. [27] ARISTÓTELES. Retórica. Paulo Farmhouse Alberto e Abel do Nascimento Pena. Retórica. 2007. 2005. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda. p. Armando. Paulo Farmhouse Alberto e Abel do Nascimento Pena. [18] ARISTÓTELES. Tradução e notas de Manuel Alexandre Júnior. [25] Retórica. 2005. Tradução e notas de Manuel Alexandre Júnior. “Em sentido estrito. [21] ARISTÓTELES. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda. 2012. Retórica. [39] ARISTÓTELES. Tradução Marcelo Silvano Madeira. [35] ARISTÓTELES. Ética e Retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. p. p. 5. São Paulo: Rideel. Retórica. Tradução Marcelo Silvano Madeira. Retórica. Retórica. “etimologicamente a palavra ‘entimema’ vem de enthymeísthai (considerar. as dos juízes ou as daqueles que gozam de reputação” ARISTÓTELES. 216. 2007. [38] “É assim que os oradores devem falar. 2005. [33] ADEODATO. Paulo Farmhouse Alberto e Abel do Nascimento Pena.ed. por exemplo. Tradução Marcelo Silvano Madeira. A obra Retórica a Alexandre. p. [37] ARISTÓTELES. Retórica. Paulo Farmhouse Alberto e Abel do Nascimento Pena. 2005. p. p. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda. p. Tradução e notas de Manuel Alexandre Júnior. João Maurício. 235.” Idem. p. 361. p. refletir) e parece ter dito Isócrates o primeiro a introduzir a expressão no conhecimento da retórica. 360. 214. Rideel. São Paulo: Saraiva. [30] Apud ABBAGNANO.ed. 143. Retórica. São Paulo: Saraiva. Tradução Marcelo Silvano Madeira. cuja autoria é discutida e por muitos atribuída a Anaxímenes de Lampsakos. 26. Retórica. Dicionário de filosofia. p. 2007. [32] ARISTÓTELES. Ainda segundo autor. p. São Paulo: Rideel. já procura definir tecnicamente o entimema. ponderar. Nicola.ed.143-144. 359. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda. São Paulo: Rideel. 5. não tomando como ponto de partida todas as opiniões. Ética e Retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. [31] Ética e Retórica: para uma teoria da dogmática jurídica.[29] ARISTÓTELES. Tradução e notas de Manuel Alexandre Júnior. 2007. 2007. relacionada com a investigação de contradições no discurso argumentativo. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda. 2012. 5ªed. João Maurício. 2007. Tradução Marcelo Silvano Madeira. São Paulo: Saraiva. Tradução e notas de Manuel Alexandre Júnior. 98.128. [34] ARISTÓTELES. São Paulo: Rideel. Paulo Farmhouse Alberto e Abel do Nascimento Pena. 26. como ornamento para o discurso. 2005. p. mas só certas e determinadas. ligando-o especificamente à argumentação judicial. 5. . p. p. [36] ARISTÓTELES. 2012. 366. São Paulo: Martins Fontes. [40] ADEODATO. Retórica. mais uma vez. Retórica. colocados em epílogo funcionam como testemunhos e o testemunho é sempre persuasivo. E. 122. 208. Retórica. [44] ADEODATO. 2012. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda. Paulo Farmhouse Alberto e Abel do Nascimento Pena. Retórica. excepto nalguns casos. Xerxes. Tradução e notas de Manuel Alexandre Júnior. [50] ARISTÓTELES. então o atravessou. a quem os utiliza como epílogo. São Paulo: Saraiva. a indução não é própria da retórica. São Paulo: Rideel. Tradução Marcelo Silvano Madeira. há que usar exemplos como testemunhos. visto que o dominou. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda. 2007. [49] Uma conhecida fábula de Esopo é do Lobo e do Cordeiro cuja moral é “contra força não há argumentos”. Ética e Retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo: Rideel. Tradução Marcelo Silvano Madeira. Tradução e notas de Manuel Alexandre Júnior. ARISTÓTELES. Portanto. p. 2007. é útil”. João Maurício. Pois Dario. assemelham-se a uma indução e. [43] ARISTÓTELES. se o atual rei dominar o Egito. p. p. Por isso. ARISTÓTELES. assim não devemos deixa-lo fazer”. 2012. 5. João Maurício. não nos atacou até dominar o Egito. 2005. Senão vejamos: quando os exemplos são colocados em primeiro lugar. . São Paulo: Saraiva.143-144. quem os coloca antes dos entimemas deve forçosamente recorrer a muitos. 120 [47] ADEODATO. 2007. p. p. p. 2007. Paulo Farmhouse Alberto e Abel do Nascimento Pena. 367 [48] ARISTÓTELES. [46] ARISTÓTELES.ed.[41] ARISTÓTELES. Tradução Marcelo Silvano Madeira. mesmo que seja único. quando se têm entimemas. Retórica. p. então ele também o atravessará. São Paulo: Rideel. São Paulo: Rideel. basta um. Retórica. [45] “Na falta de entimemas. então o atravessou. 368. Paulo Farmhouse Alberto e Abel do Nascimento Pena. Tradução Marcelo Silvano Madeira. 206. convém usar exemplos como demonstração (a prova depende deles). 2007. ou ainda “devemos nos preparar para lutar contra o rei da Pérsia e não deixá-lo dominar o Egito. mas visto que o dominou. Tradução Marcelo Silvano Madeira. p. 2005. 2005. p. Ética e Retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. 144. p. Retórica. São Paulo: Rideel.ed. [42] ARISTÓTELES. Retórica. Tradução e notas de Manuel Alexandre Júnior. mas. 5. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda. 144. porque um testemunho honesto. o velho. tomando-os como epílogo dos entimemas. 102. não atravessou o Egeu até dominar o Egito. Retórica. p. O dever de motivação das decisões judiciais na perspectiva do contraditório substancial. São Paulo: Landy. Entimema formal e Gnome. Manuel. UFPE. 2007.ed. 260 p. Métodos de trabalho do Direito Constitucional. então ¬q”. [54] ADEODATO. São Paulo: Landy. 251-252. As razões do Direito: teorias da argumentação jurídica. 128-138. 2006. 2010. Entimema protase. publicada no Anuário do Mestrado da Faculdade de Direito do Recife. 5. 29. [61] Vide dissertação de Mestrado de Felipe de Souza Costa Cola. publicada no Anuário do Mestrado da Faculdade de Direito do Recife. p. p. Manuel.ed. Centro de estudos Políticos y constitucionales. Tradução de João Maurício Adeodato. [52] Outra classificação diferencia Entimema tópico. Katharina. Paulo Farmhouse Alberto e Abel do Nascimento Pena. Ética e Retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. João Maurício. São Paulo: Martins Fontes. Neil. 254. 2005. nº 7. [59] VIDAL. ADEODATO.[51] As citações são diretas das duas versões utilizadas aqui. 2006. 2012. 107. 368-370. 2010. São Paulo: Max Limonad. p. Não mencione a norma!. [57] MÜLLER. Cf. La interpretación Jurídica en la teoría del Derecho contemporánea. 2012. Isabel. Tradução de João Maurício Adeodato. Não mencione a norma!. p. [62] SOBOTA. Recife: ed. e Tradução e notas de Manuel Alexandre Júnior. 6. As razões do Direito: teorias da argumentação jurídica. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda.FDV. Katharina. p. 1999. p. 2. 216-229. p. p. 1996. p. . UFPE. [53] SOBOTA. 22-23. 375. Ética e Retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. João Maurício. [60] Citado por ATIENZA. 5. Recife: ed. Tradução Marcelo Silvano Madeira. São Paulo: Rideel. que cria a premissa “se ¬p. Vitória. Dissertação (Mestrado em Direitos e Garantias Fundamentais) Faculdade de Direito de Vitória . nº 7. 2004. p. Friedrich. [55] ATIENZA. São Paulo: Saraiva. Argumentação jurídica e teoria do direito. [58] MACCORMICK. 1996. ed. 2006. São Paulo: Saraiva. [56] Uma saída é a previsão acerca do ônus da prova nas leis processuais. 53. Ed. ed. [65] ALEXY. Katharina. 1996. [64] ATIENZA. Robert. Recife: ed. [70] SOBOTA. João Maurício. As razões do Direito: teorias da argumentação jurídica. Manuel. Tradução de João Maurício Adeodato. um processo argumentativo”. publicada no Anuário do Mestrado da Faculdade de Direito do Recife. [69] ADEODATO. nº 7. 20. 256. publicada no Anuário do Mestrado da Faculdade de Direito do Recife. São Paulo: Landy. publicada no Anuário do Mestrado da Faculdade de Direito do Recife. p. 2005. UFPE. São Paulo: Saraiva. p. 1996. 36. 2006. nº 7. 5. [67] Atienza pondera. p. [68] Ou como Katharina Sobota afirma: “acredito que os juízes não mencionam as normas porque seria embaraçoso e disfuncional verbalizar as premissas alegadas” Não mencione a norma!. Katharina. Não mencione a norma!. nº 7. Recife: ed.[63] SOBOTA. 262 . Neil. Recife: ed. o que significa reconstruir. que “um argumento entimemático pode sempre ser proposto de forma dedutiva. Não mencione a norma!. Tradução de João Maurício Adeodato. 2006. 2. Argumentação jurídica e teoria do direito.ed. 254-256. Ética e Retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. p. UFPE. mas isso supõe acrescentar premissas às explicitamente formuladas. p. Teoria da Argumentação Jurídica. São Paulo: Landy Editora. 376. não reproduzir. [66] MACCORMICK. 20. Tradução de João Maurício Adeodato. 2006. São Paulo: Martins Fontes. 1996. As razões do Direito: teorias da argumentação jurídica. UFPE. contudo. São Paulo: Landy. 2012.