AA P P O O S S T T I I L L A A C C O O M M P P L L E E T T A A O O A A B B - - 1 1 ª ª F F A A S S E E Conteúdo: Direito Civil, Direito Processual Civil, Direito Penal, Direito Processual Penal, Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Tributário, Direito Empresarial, Direito do Consumidor, Direito Internacional, Direito do Trabalho, Processo do Trabalho, Direito Ambiental, Estatuto da Criança e do Adolescente e Ética e Estatuto da OAB. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 2 D DI IR RE EI IT TO O C CI IV VI IL L I - PERSONALIDADE DA PESSOAL JURÍDICA (art. 1º CC). Conceito: É o atributo da pessoa para ser titular de direitos e deveres na ordem civil. → Toda pessoa tem personalidade jurídica e tem que ser tratada como sujeito de direito. → Coisas não têm personalidade jurídica → Os animais / semoventes são objetos de proteção dentro do nosso ordenamento jurídico Obs: Teoria Natalista (art. 2 CC) a) Capacidade É a medida da personalidade a.1) Capacidade de Direito (de gozo) – Titular de direitos – não pode sofrer limitação. → É o exercício mínimo da personalidade jurídica. → Toda pessoa tem. NÃO existe incapaz de direito. Obs: Existe somente incapacidade de fato. a.2) Capacidade de Fato (de exercício/ação) – Exercício de direitos – pode sofrer limitação → É o exercício máximo da personalidade jurídica. → Essa capacidade vem do discernimento. → A maioridade é apenas uma presunção legal relativa. Quem tem as duas capacidades é plenamente capaz. Quem sofre limitação absoluta da capacidade de fato é conhecido como absolutamente incapaz. Quem tem limitação relativa à capacidade de fato é conhecido como relativamente incapaz. b) Legitimação Idoneidade para o exercício de certos direitos. c) Início da Personalidade (art. 2º, primeira parte, CC) Se dá com o nascimento com vida da pessoa natural (a lei põe a salvo os direitos do nascituro). ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 3 d) Nascituro (art. 2º, segunda parte, CC) Direitos daquele que já foi concebido, mas ainda se encontra no entre materno * Teorias * d.1) Natalista art. 2 CC (adotada pela OAB). d.2) Conceptualista → Capacidade de direito / gozo: É o exercício mínimo da personalidade jurídica, toda pessoa tem e não existe incapaz de direito. Ex: Existe apenas somente incapaz de fato → Capacidade de fato / exercício / ação: É o exercício máximo da personalidade jurídica, essa capacidade vem do discernimento e a maioridade é apenas uma presunção legal relativa. e) Absolutamente Incapaz (art.3º, CC) Proibição total para o exercício dos direitos. Deve ser representado, caso contrário seus atos serão nulos. f) Relativamente incapaz (art. 4º, CC) Proibição parcial para exercício dos direitos. Existem alguns atos que podem ser feitos sem ser assistido. Os atos em que deveria ser assistido são anuláveis. g) Cessação da incapacidade Quando cessarem os motivos que lhe deram origem. h) Emancipação → Ela pode ser Voluntária; Judicial e Legal. h.1) Voluntária – Realizada pelos pais por instrumento público que independe de homologação judicial. (art. 5º, I, 1ª Parte, CC) h.2) Judicial – É realizada pelo juiz, que profere sentença judicial após a oitiva do tutor. (art. 5º, I, 2ª Parte, CC) h.3) Legal – Hipóteses previstas nos incisos II, III, IV, V (art. 5º, CC). → Casamento, Pelo exercício de emprego público efetivo, não importando a idade mínima, Pela colação de grau em curso de ensino superior, não se exigindo idade mínima, Pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 4 relação de emprego: em qualquer uma das hipóteses o menor deve ter pelo menos 16 anos completos e deve ter economia própria. i) Extinção da Personalidade Extingue-se com a morte, já que o ordenamento não prevê a perda da personalidade de pessoa viva. A extinção da personalidade pode ser: i.1) Real i.2) Presumida i.2.1) Por justificação i.2.2) Por Ausência i.2.2.1) Ausência Presumida = Curadoria Provisória OBS: Passado um ano da arrecadação dos bens do desaparecido o juiz pode declarar sua ausência. A sentença que declara a ausência só produz efeitos após 6 meses de sua publicação. i.2.2.2) Ausência Declarada = Sucessão Provisória OBS: Passados 10 anos da abertura da sucessão provisória o juiz pode declarar a morte presumida do ausente. i.2.3) Morte Presumida = Sucessão Definitiva OBS: Pode ser declarada a morte presumida do ausente. 1) Se estiver com 80 anos ou mais na data do pedido e 2) Estiver desaparecido há no mínimo 5 anos. j) Interdição → O procedimento de interdição é feito através de uma perícia médica no interditando. → Só a idade avançada não é motivo para interdição. → O juiz ao verificar a interdição proferirá uma sentença que será absolutamente incapaz ou relativamente incapaz, e nomeará curador para representear ou assistir → A sentença de interdição é declaratória no reconhecimento da incapacidade, mas é constitutiva nos seus efeitos. → Eventualmente poderá ser anulado ou declarado nulo negócio realizado antes da interdição IPC: Os requisitos são: → Deve ser provocado que a época dos fatos a incapacidade era manifestada → Que o negócio resultou em prejuízo para o incapaz ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 5 2. Direitos da Personalidade a) Direitos Físicos b) Direitos Psíquicos c) Direitos Morais * Características * - Ilimitados - Indisponíveis - Imprescritíveis - Impenhoráveis - Inalienáveis 3. Pessoa Jurídica (art. 40, CC) a) Direito Público a.1) Interno (art. 41, CC). União, estados, DF e municípios. a.2) Externo (art. 42, CC). Estados estrangeiros e demais pessoas sujeitas ao DIP. b) Direito Privado (art. 44, CC) b.1) Associações, sociedades, fundações, organizações religiosas, partidos políticos. b.2) Sociedades: Possuem fim econômico, objetiva o lucro. * Características * - São administradas pelos próprios sócios ou associados. - Seus objetivos são definidos pelos sócios - Seu Patrimônio é disponível - Fundações: Não possuem fim econômico, tem fim social, é fiscalizada pelo Ministério Público (art. 66, CC). Não existe fundação sem patrimônio. Pode ser instituída por testamento. b.3) Associações: Não possuem fim econômico (ex: clube), visa proveito dos próprios associados. * Características * - Não são necessariamente administradas pelo instituidor (ex: Testamento) - O Instituidor que fixa os objetivos, - A fiscalização do MP é obrigatória. - Patrimônio é em regra indisponível, os bens podem ser vendidos somente mediante autorização judicial, existindo sempre a sub-rogação, devendo o valor da venda ser empregado em outro bem. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 6 b.4) Estes dois tipos societários, não dependem de patrimônio, pois trata-se de uma associação de pessoas, conhecidas também como corporações - Partidos Políticos - Organização Religiosa OBS: A personalidade da pessoa jurídica inicia-se com o registro (art. 45, CC) 4. Fatos Jurídicos Conceito: É um acontecimento que pode ocorrer a qualquer instante, que produz efeitos jurídicos. É todo evento que tenha importância para o direito. Estamos tratando Fato Jurídico em lato sensu (sentido amplo) a) Fatos Jurídicos Naturais ou Estrito Sensu Eventos da natureza que tenham importância para o direito. Pode ser Ordinário ou Extraordinário. a.1) Ordinários: Fatos comuns. São eventos comuns da natureza provocados pelo simples decurso do tempo. Ex: Nascimento de uma pessoa (art. 2º CC), morte de fato, prescrição, decadência, etc. OBS: A concepção já gera direito. a.2) Extraordinários: São os fatos do acaso. Ex: Caso Fortuito e Força Maior. A diferença entre eles quase não existe. Por isso é bom tratar os dois como a mesma coisa. a.2.1) Caso Fortuito: É o evento imprevisível; a.2.2) Força Maior: É o evento previsível porem inevitável. OBS: Os dois são excludentes de responsabilidade civil, excludente de nexo causal. b) Fatos Jurídicos de Ação Humana A conduta humana é classificada pela ilicitude. Vejamos os atos: b.1) Ato Jurídico Lato Sensu ou Stricto Sensu: É toda manifestação de vontade que produz efeitos impostos por lei (sua eficácia é ex lege) Ex: Reconhecimento de filho, Fixação de domicílio. Porém não é possível estabelecer seus efeitos, pois tem forma pré-determinada em lei. b.2) Negócios Jurídicos: É toda manifestação de vontade que produz efeitos desejados pelas partes e permitidos por lei. Sua eficácia é ex voluntate pois tudo é determinado pela autonomia privada (autonomia da vontade). Ex: Todo contrato tem sua autonomia de vontade pois é um negócio jurídico. É possível regular os efeitos do negócio, não tem forma específica em lei, desde que o objeto seja lícito. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 7 b.2.1) Unilateral – Uma única vontade (ex: testamento e promessa de recompensa) b.2.2) Bilateral – no mínimo duas vontades (ex: contratos) b.3) Ato Jurídicos Humanos Ilícitos: Toda conduta humana contrária ao ordenamento jurídico, é a mesma coisa em dizer que ela é abrangente, pois abrange de lei, moral, ordem pública e bons costumes. Ações Humanas se distinguem dos demais pois gera dano a alguém, a outrem, gerando responsabilidade civil. b.4) Ato Jurídico Humano Lícito: É aquele que esta de acordo com o ordenamento jurídico ou Lato Sensu, pois tem a manifestação de vontade tanto como a ilicitude OBS: O Stricto Sensu esta no art. 185 CC que remete ao art. 104 também do CC. 5. Teoria Geral do Negócio Jurídico * Podemos ter como exemplo de Negócio Jurídico um Contrato. Ele pode ser dividido em: a) Plano de Existência; b) Plano de Validade; e, c) Plano de Eficácia. O Plano de Existência e o Plano de Validade são elementos essenciais para fazer o Negócio Jurídico, pois nenhum negócio pode sobreviver sem eles. Já o Plano de Validade ficam para os elementos acidentais. Pode acontecer ou não acontecer. PARTES-------------------------------CAPAZES----------------------------LEGITIMADAS * (capacidade civil) (capacidade específica) OBJETO--------------------------LÍCITO/POSSÍVEL----------------------DETERMINADO (física e jurídica) (ou determinável) ** VONTADE --------------------------------------------------------------------------LIVRE*** FORMA------------------------------------------------PRESCRITA OU NÃO LIVRE **** (DEFESA EM LEI) * Analisa as partes e objeto. Ex: Se a pessoa é casada e quer vender tudo sozinho. ** Tem a noção do objeto individualizado e a quantidade Ex: Vendo esta caneta azul ou vendo uma caneta azul. *** É aquela que não esta sob qualquer forma de ameaça pressão ou coação. **** Exceção: Art. 108 CC ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 8 OBS: A regra no Direito Civil é livre ou solene? Em regra é livre (art. 107 CC) O negócio Jurídico que existe é válido e eficaz, tem eficácia imediata. Excepcionalmente poderá ser inserida uma cláusula no contrato que ira alterar a sua eficácia / natural. Ele tem três cláusulas: 1ª Cláusula de Condição “a” 2ª Cláusula de Termo “b” 3ª Cláusula de Modo ou Encargo “c” c.1) É a cláusula que subordina a eficácia do negócio jurídico a um evento futuro e incerto. c.1.1) Condição Suspensiva: É aquela que suspende os efeitos do negócio até o implemento da condição. É aquela que quando verificada da início aos efeitos do negócio. Ex: Compra e venda de um guarda chuva. O contrato é válido mas a condição dele ser feito é que tem que chover. c.1.2) Condição Resolutiva: É aquela quando verificada Poe fim aos efeitos do negócio. Ex: Mesmo exemplo acima mas só será válido e eficaz se o negócio acontecer. IPC: Venda a Contento (satisfação). Condição suspensiva ou resolutiva? Condição suspensiva. 6. Os Defeitos do Negócio Jurídico: Conceito: Defeito é um vício de vontade, ou seja, uma distorção ou falha na declaração realizada pelo sujeito que pratica o negócio. Este defeito é classificado na doutrina. 7. Classificação dos vícios: a) Vícios de Consentimento (vícios da vontade): As pessoas que praticam o negócio sofrerão o prejuízo. O declarante sofre o prejuízo na declaração de vontade na manifestação. Os vícios tornam os atos ANULÁVEIS e NÃO nulos. Em regra o prazo para anular um ato é de 4 anos contados do momento da prática do ato ou do momento em que cessar a coação. Exceção: Casamento por erro são três anos contados da celebração. Cuidado: Consentimento é a aceitação e não manifestação da vontade. Ex: Vontade Declarada = SIM Vontade Real = É o que você realmente deseja. a.1) Erro ou Ignorância; ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 9 a.2) Dolo; a.3) Coação; a.4) Estado de Perigo* a.5) Lesão* * Estudar. a.1) Erro ou Ignorância: Ninguém força e ninguém te engana, a pessoa se engana sozinha, ou seja, é um equívoco. Conceito: É uma distorção de vontade. A distorção decorre de um ato do próprio declarante. É uma falsa noção da realidade, ou seja, a pessoa que pratica o ato não sabe o que esta fazendo. Temos duas vontades. A vontade interna onde resulta a vontade externa, também chamada de vontade externalizada. Se essas vontades são diferentes decorridas de uma falha de percepção do declarante, teremos o erro. * Requisitos para a anulação: 1º O erro tem que ser escusável, ou seja, desculpável. Quem realiza essa distorção é o próprio declarante. Ele manifesta, ele erra e mesmo assim o negocio jurídico pode ser invalidado. 2º O erro é substancial ou erro essencial anula o ato, o erro que não anula o ato jurídico é o acidental. O erro do objeto tem princípio do ato jurídico. 3º O erro real, onde o juiz tem que verificar que o erro trouxe prejuízo. O efeito do erro é a anulação do negócio jurídico. OBS1: Somente o erro substancial pode ser anulado (art. 139, CC). Erros Periféricos não autorizam este efeito (art. 143, CC). PEGADINHA: Erro de direito. A falha de vontade incide sobre a própria lei. OBS2: O Erro de Direito é previsto expressamente no CC, porém sua aplicação é residual, pois o art. 3º da LICC impede a alegação de ignorância para escusa de um dispositivo normativo. a.2) Dolo: A pessoa tem malícia, é enganada, um verdadeiro golpe, Conceito: Trata-se de uma conduta maliciosa e intencional de outrem para prejudicar e distorcer a vontade do declarante. Pode ser substancial ou acidental. O segundo não anula o negócio jurídico apenas o dolo substancial que anula. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 10 Ex: Quem é levado a erro, sofre uma conduta dolosa. É da declaração de vontade que vem a manifestação (falha / viciada). Da falha gera a causa decorrente de uma percepção (erro), da viciada gera a causa de uma indução maliciosa de outrem (dolo). a.2.2) Principais Aspectos do Dolo: Efeitos: O dolo essencial gera anulação do negócio jurídico, mas o dolo acidental autoriza apenas a obrigação de indenizar (art. 146,CC). → O silêncio intencional constitui omissão dolosa (art. 147, CC). → O dolo de terceiro também autoriza a anulação do negócio jurídico. (quando induzem outrem a fazer algo). → O dolo recíproco não autoriza nem a anulação, nem indenização (art. 150, CC). OBS: O dolo também pode ser positivo ou negativo. Ambos anulam o ato mais o positivo decorre de uma ação e o negativo de uma omissão. - Dolus Bônus – Não tem a intenção - Dolus Malus – Tem a intenção a.3) Coação: O que caracteriza é a violência moral, pois na coação a pessoa é forçada a fazer algo. Conceito: Se caracteriza por uma pressão física ou psíquica exercida sobre o declarante para a prática negocial. A Coação deve levar em consideração as condições pessoais do declarante (art. 152,CC). Conceito2: É o uso da violência. Pode ser física ou moral. - Física: Não é vício do consentimento pois não torna o ato anulável. “vis absoluta” ato inexistente. - Moral: Ocorre o ato anulável. “vis compulsiva”. OBS1: Não é qualquer violência moral que vai anular o negócio jurídico e sim uma violência irresistível. O juiz tem que ver se o temor tem fundamento pois e for infundado o juiz não anula o ato. OBS2: Outro temor que não anula o ato jurídico é o temos reverencial, que o respeito excessivo que as pessoas têm pelos pais, pelos superiores hierárquicos e pelos mestres e professores. Efeito: Anulação do negócio jurídico ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 11 a.4) Estado de Perigo: Eu, alguém da minha família ou um amigo intimo estão em perigo e/ou para salvar você comete algo para salvar. Conceito (art. 156, CC) Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se. *núcleo do vício, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa. Parágrafo único. Tratando-se de pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá segundo as circunstâncias. * O estado de perigo, nasce em razão disso. Ex: Estado de sobrevivência. Faz qualquer coisa para sobreviver. Efeito: Anulação do negócio. OBS: Salvar de risco conhecido pela outra parte (dolo de aproveitamento). Assume uma prestação excessivamente onerosa. IPC: Efeito anulação é o núcleo do vício e o estado de perigo. a.5) Lesão: Conceito (art. 157, CC) Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta *núcleo do vício. Prejuízo patrimonial do declarante. § 1o Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico. Efeito: Anulação do Negócio Jurídico e Revisão do Valor do negócio. (§2º, art. 157, CC). § 2o Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito. - Inexperiência ou tem uma premente necessidade; - Assume uma prestação manifestamente desproporcional à prestação oposta; e - Não é necessário provar a ciência da outra parte. b) Vícios Sociais: O prejuízo não ocorre para a declaração. A parte prejudicada é um terceiro (sociedade). Os Vícios Sociais são divididos em dois: b.1) Fraude Contra Credores. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 12 Conceito: Trata-se de um negócio praticado pelo devedor insolvente e, cujo objetivo é evitar ou dificultar a satisfação do crédito. Este vício é discutido por meio de Ação Pauliana ou Revocatória, que tem natureza anulatória para um negócio com um terceiro. Se o devedor não pagar a dívida, ela recai sobre o patrimônio do devedor. Ele neste caso faz um desvio patrimonial para terceiro. Com o objetivo de inibir ou evitar a satisfação do crédito. b.1.1) Requisitos de Caracterização da Fraude: 1º Conduta danosa ao crédito. 2º Conluio fraudulento é a participação do terceiro para prejudicar o crédito. Efeito: Anulação do negócio jurídico através de Ação Pauliana. - O ato é anulável. Prazo de 4 anos contados do ato. - Vontade declarada = Vontade Real. O vício esta na atitude de prejudicar o 3º. Ex: Venda de imóvel pega o seu dinheiro e some. O credor nunca mais acha. - Art. 158 CC. Ocorre quando ele vende ou doa. É um negócio gratuito; art. 159 CC (negócio oneroso) b.2) Simulação Conceito: Entende-se por negócio simulado aquele praticado falsamente, ou seja, trata-se de um negócio de aparência, pois nunca existiu. b.2.2) Espécies de Simulação: - Absoluta: Ocorre com a prática de um negócio falso, o qual é declarado NULO. Não existe alteração na situação anterior. - Relativa: Ocorre com a prática de 2 negócios. O negócio externo, ou seja, aquele conhecido pelas partes é o negócio falso (simulado). O negócio interno é o verdadeiramente desejado (dissimulado). Neste caso o negócio simulado será declarado nulo, mas o dissimulado persiste. (art. 167, CC). Existe alteração na situação anterior mais não na forma que esta aparente. Ex: Negócio Aparente → É um negócio externo. Os negócios internos e externos geram uma simulação relativa. É o simulado, pois só acontece na simulação relativa o ato é nulo. Negócio Real → É um negócio interno também chamado de dissimulado, ele pode ser válido. - Não torna o ato anulável. O ato é nulo. O ato nulo não corre prescrição na decadência. - Existe um negócio jurídico aparente que não corresponde à realidade. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 13 II - OBRIGAÇÕES NO CÓDIGO CIVIL: Essas Obrigações são divididas em quatro grupos. Modalidades Transmissão Adimplemento (pagamento) Inadimplemento (este direcionado à responsabilidade civil) A Obrigação vem a ser uma relação jurídica. Essa relação jurídica tem como traço marcante a transitoriedade (ela começa e necessariamente vai acabar). Conceito de pagamento: Trata-se do mecanismo de extinção obrigacional, pelo qual o devedor, cumpre a prestação, satisfazendo os interesses do credor. Toda relação obrigacional, em geral nasce de um contrato. Porem quando se fala em pagamento, imaginando previamente o pagamento, surgindo assim à responsabilidade obrigacional. O pagamento deve ser entendido sobre diferentes prismas: 1. Quem deve pagar (interessado) 1.1. Devedor: Porque ele é o titular do débito. Ele efetua o pagamento à extinção regular (art. 304 CC). 1.2. Terceiro interessado: É aquele que possui vínculo com a relação obrigacional. Ex: fiador, avalista. Obs1: Quando o terceiro interessado efetua o pagamento, tem como efeito a sub-rogação da dívida. Ex: Locação. Obs2: Na cessão a transmissão é o efeito primário, na sub-rogação a transmissão é efeito secundário. A sub-rogação tem 2 efeitos: a) Extinção da dívida principal b) Transmissão do crédito CESSÃO DE CRÉDITO SUB-ROGAÇÃO Efeito: Transmitir o crédito Efeitos: Primeiro extingue e depois transmite Obs: Na cessão a transmissão é o efeito primário, já na sub-rogação o efeito é secundário. 1.3 Terceiro não interessado. O efeito é o reembolso da quantia paga. Ele não pode sub-rogar. Simplesmente é uma devolução da quantia paga. No reembolso só pode ser cobrado o valor da atualização monetária. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 14 2. Quem deve receber - Credor. O ato praticado pelo credor é a quitação e funciona como prova de pagamento. 3. Momento do pagamento Como regra as obrigações devem ser adimplidas a vista. Porem, a lei pode autorizar o pagamento parcelado, bem como o negócio entabulado entre as partes. 4.Onde deve ocorrer o pagamento (duas situações) Domicílio do credor: dívida portável. Domicílio do devedor: – dívida quesível. Obs: Regra – dívida quesível. 5. Objeto do pagamento: É a própria prestação. Cumpriu a prestação acaba o objeto obrigacional. Obs: O pagamento realizado da forma convencionada entre as partes é chamado de pagamento direto. Porem, como as relações obrigacionais são transitórias, a lei permite a extinção das obrigações por meio de mecanismos alternativos (pagamento indireto). Modalidades de pagamento indireto. a) Consignação em pagamento. Hipótese: Ocorre quando o devedor força o adimplemento da obrigação diante de um obstáculo criado pelo credor. IPC: O devedor quer pagar e o credor esta fazendo uma barreira é uma consignação. Obs: A consignação se caracteriza via de regra a uma recusa injusta de pagamento imputável ao credor. (art. 335, CC) CUIDADO COM O INCISO III !!!! a.1) Formas de Consignação: a.1.1) Judicial: Dívidas de coisa ou dívidas de valores. a.1.2) Extrajudicial: Somente deve ser utilizada para as dívidas de valor. Obs: A consignação só pode ser utilizada para as obrigações de dar e nunca para as obrigações de fazer. b) Dação em pagamento: Hipótese: Ocorre quando o credor aceita o objeto da prestação distinto do originariamente pactuado. O credor não é obrigado a aceitar outra prestação. Ex: compra um determinado produto e acaba levando outro. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 15 Obs: O texto do art. 356, CC foi redigido de forma equivocada, contudo, se o examinador cobrar a dação com cópia literal do dispositivo, mesmo com erro a questão estará correta. c) Sub-rogação: Ocorre quando o pagamento é feito pelo terceiro interessado. d) Imputação ao pagamento: Hipótese: Ocorre quando entre o mesmo credor e o mesmo devedor existem diversas dívidas todas vencidas e fungíveis entre si. (mesma natureza). Como regra a imputação é realizada pelo devedor. e) Compensação: Hipótese: Ocorre quando dois indivíduos são credores e devedores recíprocos em obrigações distintas, mas da mesma natureza. Neste caso as dívidas se extinguem mutuamente até o montante da quantia. f) Confusão: Hipótese – Ocorre quando um mesmo indivíduo em razão de fato superveniente a relação obrigacional passa a titularizar o crédito e o débito. Mistura dois pólos obrigacionais. Ex: Incorporação Societária. g) Novação de dívida: Hipótese: Ocorre quando para extinguir uma dívida anterior surge uma nova relação obrigacional. Nova + ação (prestação). É a extinção de uma dívida pelo surgimento de uma nova. Temos uma relação de causa e efeito. Ex: A dívida “a” é a causa da “b”. Desaparece a dívida “a”. Na novação a dívida é extinta pelo surgimento de outra dívida. g.1) Espécies de novação. g.1.1) Novação Objetiva: Ocorre a alteração do conteúdo da prestação. g.1.2)Novação Subjetiva: Ocorre quando há alteração do sujeito. g.1.2.1) Credor (ativa) g.1.2.2) Devedor (passiva) g.1.3) Novação Mista : Ocorre quando há alteração do conteúdo da dívida, bem como do sujeito. h)Remissão de dívida (remitir). Hipóteses: Vem a ser remitir (perdão obrigacional). O devedor será perdoado. Trata-se de ato bilateral, depende da anuência do devedor. III – OBRIGAÇÃO: ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 16 A obrigação é a relação jurídica pessoal e transitória que confere ao credor o direito de exigir do devedor o cumprimento de determinada prestação. Pode ser dividida em: 1. Obrigação Civil: É aquela que pode ser cobrada em juízo. Ela forma um duplo vínculo entre credor e devedor. a) Débito é o dever jurídico de cumprir espontaneamente uma prestação. O débito é como se fosse o 1º momento da prestação. b) Responsabilidade Civil tem como conseqüência jurídica e patrimonial do descumprimento do débito. É o 2º momento da obrigação. 2. Obrigação Natural: É aquela que não pode ser cobrada em juízo, pois a obrigação natural gera somente débito não gerando responsabilidade civil. Ex: Dívida de jogo, agiota, dívida prescrita. IPC: Se você pagar por livre e espontânea vontade para reaver este dinheiro pago tem que entrar com ação de repetição de indébito. 3. Obrigação Moral: É aquela fruto de nossa consciência. Não gera débito nem responsabilidade civil. Ex: Ser educado, etc. 4. Classificação das Obrigações: a) Prestação: a.1) Obrigação de dar: É aquela que tem por objeto a entrega de uma coisa. A obrigação de dar se subdivide em 2 formas. a.1.2) Coisa Certa: É aquela que o objeto esta determinado, isto é, absolutamente individualizado. - Existem três regras da obrigação de dar coisa certa: 1º O credor não pode ser forçado a receber a coisa diversa ainda que muito valiosa. 2º O acessório segue o principal. Ex: Princípio da Acessoriedade ou Gravitação Jurídica. 3º Se o devedor não entregar o objeto o credor poderá cobrá-lo em juízo através de exceção específica sobre pena de multa diária. a.1.3) Coisa Incerta: É aquela em que o objeto é determinável. Para que o objeto seja determinável precisa de 2 requisitos. 1º Indicação de Gênero; 2º Indicação de Quantidade. Obs: No silencio do contrato a escolha do objeto (concentração compete ao devedor) ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 17 IPC: No Princípio do Meio Termo ou da Quantidade Média o devedor esta proibido de entregar o objeto da pior qualidade mais não esta obrigado a entregar o da melhor qualidade. a.2) Obrigação de fazer: É aquela que consiste em uma prestação positiva que não seja a entrega de um objeto. Pode ser de dois tipos. a.2.1) Fungível: É aquela substituível (atividade simples) a.2.2) Infungível: É aquela que é personalíssima, ou intuitu persona. Ex: Artista. Obs: As duas obrigações (dar / fazer) são positivas, pois consiste em uma ação. a.3) Obrigação de não fazer: É aquela que consiste no dever de abstenção. É a única espécie que tem o dever de omissão. Tem a obrigação de não acusar dano a outrem (art. 189 CC) Ex: Cláusula de exclusividade / cláusula de não concorrência. a.4) Obrigação de acordo com seus elementos: A obrigação pode ser de 2 tipos: a.4.1) Simples ou Mínima: É aquela em que todos os elementos da obrigação estão no singular. Quer dizer que tem um credor, um devedor e uma prestação. a.4.2) Composta ou Completa: É aquela que apresenta pelo menos um de seus elementos no plural. Pode ser Objetiva e Subjetiva. a.4.2.1) Obrigação Composta Objetiva: Tem mais de uma prestação. Ela pode ser de três tipos. 1º Obrigação Cumulativa ou Conjuntiva: É aquela em que ambas as prestação são devidas e ambas devem ser cumpridas. IPC: Prestar atenção se vai ter a letra “e” dividindo entre dois. 2º Obrigação Alternativa ou Disjuntiva: É aquela em que ambas as prestação são devidas mais apenas uma delas deve ser cumprida. IPC: Vai ter a letra “ou”. 3º Obrigação Facultativa ou Facultativa Alternativa: É aquela em que apenas uma das prestações é devida e pode ser cobrada pelo credor. A outra prestação é facultativa e nunca pode ser cobrada pelo credor. a.4.2.2) Obrigação Composta Subjetiva: Esta obrigação é regra. Tem enquadramento jurídico no art. 265 CC. Essas obrigações são fracionárias ou não solidárias. Deve ser observado se a prestação é divisível ou indivisível. - A divisível é onde posso fracionar. A conseqüência da prestação divisível. O credor / devedor somente poderá cobrar / ser cobrado de sua quota parte. - Se a prestação for indivisível, cada credor / devedor poderá cobrar / ser cobrado sozinho da totalidade da prestação. Ex: Touro reprodutor. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 18 a.5) Obrigação solidária: Solidário é uma característica dos sujeitos da relação obrigacional. A solidariedade se caracteriza quando existe uma pluralidade de sujeitos ativos / passivos num mesmo vínculo, os quais podem exigir o cumprimento integral da prestação ou tem o dever total sobre ela. Essa obrigação é a exceção pois só poderá vir da lei ou do contrato. Qualquer um doa credores / devedores poderá cobrar / ser cobrado sozinho da totalidade da prestação não importando se a prestação é divisível ou não. IPC: Ela não se presuma ou ta na lei ou não existe solidariedade. a.6) Obrigação alternativa a.7) Obrigação divisível e indivisível (prestação) a.7.1) Divisível: A obrigação pode ser fracionada sem prejuízo. a.7.2) Indivisível: A obrigação não pode ser fracionada, pode ser convertida em perdas e danos, e torna-se uma obrigação divisível. b) Transmissão das obrigações: b.1) Cessão de crédito: Transmissão do direito de crédito. O devedor é apenas cientificado. b.2) Assunção de dívida: Transmissão do débito. Depende da anuência do credor c) Relação Obrigacional (Cumprimento de um dever jurídico). Inadimplemento é o não cumprimento do Dever (prestação). A lei estabelece duas formas. c.1) Absoluto / b) Relativo Conseqüências do inadimplemento na relação obrigacional. c.1.2) Juros c.1.3) Atualização Monetária c.1.4) Perdas e Danos: Responsabilidade civil, ou seja, responsabilidade e inadimplemento são temas vinculados. A responsabilidade é um desdobramento obrigacional. IV - RESPONSABILIDADE CIVIL Origem: Violação de um dever jurídico. O dever violado vai apresentar elementos estruturais da responsabilidade. Sem eles a responsabilidade não ocorre. Fica dividido em dois grupos. 1. Elementos Estruturais: ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 19 a) Essenciais (obrigatórios): * Conduta do Agente * Nexo Causal * Dano * Culpa * Risco Obs: São cumulativos, são somados. 1.1 Conduta do Agente: Ação ou omissão voluntária e consciente. Regra: Responsabilidade por ato próprio. Questão: O incapaz responde por ato próprio? Sim, pois ele possui uma responsabilidade subsidiária – Art. 928, CC Ex: O motorista de uma empresa, no ato de suas atribuições bate com o carro havendo uma vitima por dano. Qual foi a conduta que causou o sano? O ato de dirigir a responsabilidade é do motorista, ou seja, responsabilidade por ato próprio. A empresa tem responsabilidade? Sim, pois uma imputação normativa por ato de terceiro. A responsabilidade da empresa decorre da própria lei (art 932). 1.1.1. Responsabilidade Civil subsidiária (art. 932 / 933 CC). Responderão por ato de terceiro independente de ser responsável pelo ato. Nesses casos, o agente da conduta e o terceiro responderão. O agente por ato próprio e o terceiro em decorrência da lei. O Agente possui responsabilidade subjetiva e o terceiro tem responsabilidade objetiva. Ambos respondem de forma solidária. A Responsabilidade Por Conduta Alheia ou Por Ato de Terceiro permite a imputação do dever de indenizar a uma pessoa que não praticou a conduta danosa mais esta ligado juridicamente ao ofensor. A Responsabilidade por ato de terceiro estabelece entre o agente e o terceiro uma obrigação de indenizar solidária. É importante notar ainda que o 3º possui responsabilidade objetiva (art. 933 CC). 1.1.2.Responsabilidade pelo fato da coisa (art. 936, 937 e 938 CC). - Uma coisa não te conduta. Art. 936 – Dano provocado por animal. Responsáveis: Dono / Detentor Ex: cachorro que morde pedestre. A responsabilidade é do dono, responsável pelo fato da coisa. Art. 937 – Dano decorrente de ruína de edifício, por falta de reparos. Responsáveis: ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 20 Dono do edifício / Responsável ela construção. Obs: A doutrina estende esta responsabilidade ao comodatário e locatário. - A ruína somente gera o dever de indenizar se provier de falta de reparos. Art. 938 – Dano decorrente de objetos que caem ou são lançados de edifício. Responsáveis: Do habitante do edifício (ex: proprietário, locatário etc.). No condomínio edifício, o condomínio todo é responsável se não for identificada de qual unidade caiu o objeto. Pegadinha: Se o objeto for lançado de um condomínio de prédios, eu não sei quem mandou. Responde o prédio inteiro. A responsabilidade é de todo o condomínio. 2. Nexo Causal (Nexo de causalidade) Relação: Entre conduta imputável do agente e o dano experimentado pela vítima. Busca-se uma ralação lógica. É a relação dinâmica entre a causa e o efeito do dano, ou seja, busca-se a percepção. O Nexo Causal resulta de uma análise lógico racional para imputação de responsabilidade. O direito civil não pretende identificar a causa do dano mais uma pessoa para ser responsabilizado por ele. 2.1 Teorias sobre nexo causal. a) Teoria das condições equivalentes (generalizante): Todas as causas que proporcionam o evento danoso permitem imputação de responsabilidade ao seu causador. Todas essas causas geram dano. É uma teoria generalizante, acaba ficando sem o critério. b) Teoria da causa adequada: O magistrado através de um processo valorativo imputa responsabilidade do agente, analisando todas as causas, seleciona uma causa para determinar o nexo causal. (juízo de valor). A crítica que se faz desta teoria é o seu excesso subjetivo. Ex: acidente da TAM. O dano foi causado pela somatória das causas. O magistrado analisa as causas e acha uma responsável, mesmo que há outras causadoras. Ele caracteriza a mais responsável para caracterizar o nexo causal. É mais analítica e profunda. Depende somente do magistrado. c) Teoria do dano direto imediato / causa direta e imediata (teoria adotada pelo STF) : É uma relação lógica. O magistrado analisa causa a causa, qual tem maior pertinência ao caso de forma que qual foi à causa que teve maior relevância para que ocorresse o dano. Essa teoria busca-se a condição causal diretamente ligado ao dano (análise lógica). ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 21 Ex: Vítima que teve como dano moral a morte. Ela estava dentro do carro dirigindo e acabou capotando. Duas condutas (dirigir e capotar). O hospital interna e faz uma cirurgia no paciente. Em razão do capotamento sanado com cirurgia tem o resultado morte. A morte não é o dano? Sim. Qual é a causa da morte? Capotamento ou cirurgia? Depende do que esta no laudo. Chegar a uma coisa lógica. 3. Dano (prejuízo/lesão) É um prejuízo ou uma lesão sofrida pela vítima. O dano para ser indenizável deve ser concreto e imediato (teoria do CC) Concreto = abalo estrutural. Sempre que houver prejuízo patrimonial ou extra patrimonial. 4 - Subjetiva: - Pessoa precisa provar o fato, dano e nexo causal. - É necessário a prova da culpa (lato senso) 5- Objetiva: - Basta a prova do fato, dano e o nexo causal. Obs: A responsabilidade civil tem como regra a responsabilidade subjetiva, logo a objetiva é a exceção. IPC: No CDC é o inverso. Objetiva é a regra e Subjetiva é a exceção. 6- Espécies de Dano a) Dano Material: É toda e qualquer forma de prejuízo patrimonial. Ele pode ser de dois tipos. a1) Emergente: É tudo que a pessoa perder / gastou. É a diminuição do patrimônio da vítima. É a projeção do passado para presente (o que tinha x o que perdi) Ex: Batida de Carro. a2) Lucro Cessante: É tudo que a pessoa razoavelmente deixou de ganhar. É o que deixou de acrescer ao patrimônio da vítima. É a projeção do presente para o futuro (não tinha o patrimônio e deixou de ganhar. Art. 402 CC). Ex1: Batida em carro de taxista. Cobra os dois. Lucro cessante e dano emergente. O juiz fixa no critério da razoabilidade. Ex2: A pensão fixada em juízo também é uma indenização por lucro cessante. b) Dano Moral: É toda e qualquer ofensa a um direito da personalidade. É a dignidade da pessoa humana (não pode ser objeto de ressarcimento), tem como objeto a compensação. O código civil não traz critérios objetivos de indenização por dano moral. O STJ utiliza como critério a extensão do dano, as condições da vítima, as condições do ofensor, o nível de reprovabilidade da conduta, etc. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 22 - Dor, tristeza, angústia, depressão, etc. São meras conseqüências do dano moral. - O dano moral é uma violação ao direito extra patrimonial. - Pessoa jurídica pode sofrer dano moral, existe uma súmula 27 STJ que trata deste assunto. Podem ser de dois tipos: b1) Honra Subjetiva: É o que o sujeito pensa de si mesmo. b2) Honra Objetiva: É o que as outras pessoas pensam de um determinado sujeito, ou seja, qual é a imagem que a sociedade me enxerga. Obs: Pessoa jurídica só pode ser sofrer dano moral contra a honra objetiva. O morto também pode processar por dano moral. Através do dano moral reflexo ou em ricochete. A ofensa em si era dirigida pelo morto mas os reflexos são para os vivos. Ex: Filhos, na hora do enterro, vêm, alguém e julga o morto. Art 12 CC. b3) Dano Moral Direto: É o verdadeiro dano moral. Temos a ofensa, uma lesão a um direito extra patrimonial, direto da personalidade. b4) Dano Moral Indireto: Lesão a um direito patrimonial com grande valor afetivo. Ex: Meu cachorro de estimação é morto por uma pessoa. c) Dano Estético: Toda e qualquer ofensa a beleza externa do ser. Qualquer pessoa pode sofrer esse dano. Não importa o local do dano. Qualquer lesão é dano moral estético. Ex: Corte, cicatriz, aleijão, queimadura, amputação, etc. IPC: Podemos ter uma lesão de dano material, moral e estético. 7- Perda da Chance - Pode ser material ou moral. Não se tem a certeza do ganho. A única certeza é de que a pessoa perdeu a chance de ganhar. A Teoria da Perda da Chance estende-se uma forma de projeção por dano moral. Neste caso indeniza-se uma expectativa concreta de uma condição pessoal de um indivíduo. Ex1: Show do Milhão. Última pergunta não tinha resposta (material). Ex2: Perda da chance moral. Médico que não fez o exame correto e a pessoa com o passar do tempo não tem mais cura (moral). 8- Culpa - A culpa somente é analisada em uma das hipóteses de responsabilidade civil. Obs: Culpa presumida (fato, nexo causal, dano + culpa). - A culpa não existe na responsabilidade objetiva. Trabalha-se com a responsabilidade subjetiva, que é a culpa genérica ou lato senso. É a culpa em sentido amplo. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 23 8.1) Espécies: - Dolo: Conduta intencional - Culpa: Strito sensu: Imperícia: Falta de capacitação Imprudência: Falta de cuidado (ação / conduta comissiva) Negligencia: Falta de cuidado (omissão / conduta omissiva) 8.2) Graus de Culpa: Culpa lata, leve e levíssima 8.2.1) Lata = Leve 8.2.2) Leve = Média 8.2.3) Levíssima = Quase sem culpa Art 944 caput: Princípio da reparação integral dos danos. Ele encontra uma exceção no próprio artigo bem no § Ú. b) Elemento Essencial Periférico (podem aparecer mais não obrigatoriamente): Culpa: essencial para responsabilidade subjetiva. Ato ilícito: Regra para a caracterização de Responsabilidade Civil – Pegadinha da OAB! → A responsabilidade Civil nasce de um caso ilícito mais a exceção é de ato lícito. O ato licito, ele é regra para a caracterização da responsabilidade civil. Exceção: existe responsabilidade civil por ato lícito. Ex: Desapropriação, Passagem forçada. c) Excludentes de Responsabilidade Civil. São mecanismos jurídicos que inibem o dever de indenizar. Podem ser de: c1) Força Maior: Trata-se de um evento inevitável que prejudica nexo de causalidade. c2) Caso Fortuito: É um evento imprevisível que também prejudica o nexo causal. Ao contrário da força maior o fortuito é uma excludente relativa. c3) Culpa Exclusiva da Vítima: Neste caso o dano tem como causa uma conduta da vítima e não do ofensor. Surge por tanto uma inversão do nexo causal, quando a culpa for concorrente entre a vítima e o ofensor não temos uma excludente, porém esta situação permite a redução do valor da indenização. V – ELEMENTOS ACIDENTAIS 1 – Condição: Evento futuro e incerto. - Condição Suspensiva: A condição suspensiva suspende o exercício e a aquisição do direito, portando gera apenas expectativa de direito. 2 – Termo: Evento futuro e certo Ex: Data futura. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 24 - O termo pode ser dividido em termo suspensivo e termo resolutivo a) Termo Suspensivo: É a mesma coisa que termo inicia / dies a quo. É aquele que quando verificado da início aos efeitos do negócio. O termo suspensivo suspende o exercício mais não à aquisição do direito, portanto gera direito adquirido. b) Termo Resolutivo: É a mesma coisa que o termo final ou dies a quem. É aquele que quando verificado Poe fim aos efeitos do negócio. Ex: Contrato de locação. 3 – Modo ou Encargo: Prática de uma liberalidade subordinada a um ônus. - Alguém pratica um ato liberal mais o ônus, isso é uma doação onerosa como exemplo. Doação onerosa é a mesma coisa que doação modal Obs: Se o ônus não for cumprido à parte que realizou a liberalidade poderá exigir a sua revogação. VI - CONTRATOS 1. Classificação dos Contratos a) Contratos Unilaterais: Aquele que trás obrigações para apenas uma das partes. Ex: Doação pura. b) Contratos Bilaterais (Sinalagmático): Traz obrigações a todas as partes. Ex: Compra e venda. c) Contratos Consensuais: Aperfeiçoam-se pelo consenso. d) Contratos Formais: Aperfeiçoam-se pela forma da lei. Ex: Pacto antenupcial, pois tem forma prescrita em lei, necessita de escritura pública de pacto antenupcial. e) Contratos Reais: Aperfeiçoam-se pela entrega da coisa em garantia. Regra: Contratos são consensuais. Para ser válido tem que ter um consenso, um acordo de vontades. Exceção: Alguns contratos exigem a forma prescrita na lei. Compra e venda de bem imóvel com valor superior a 30 salários mínimos é uma forma prescrita na lei. Ex: Mútuo, Comodato ou Depósito. Só vai ser válido com a entrega da coisa. O contrato de empréstimo bancário, ele só vai existir quando o dinheiro estiver na conta. f) Contrato de Execução Imediata: O contrato é executado no momento da sua celebração. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 25 g) Contrato de Execução Diferida: O contrato é a prazo, um contrato de parcelas. Pagando todas as parcelas, no momento que cumpre a obrigação ela é encerrada. h) Contrato de Execução Continuada: É executado continuamente. É um contrato que sucessivamente vou continuar pagando. Ex: seguro de saúde, TV por assinatura. 2. Formação dos Contratos a) Negociações Preliminares: A regra é que não tem vínculo. Se houver dano haverá responsabilidade extracontratual (art. 927, CC). b) Aceitação Responsabilidade Contratual: Temos responsabilidade contratual, ou seja, se a pessoa não cumprir o que foi acordado poderá ser acionada judicialmente (art. 389, CC). c) Proposta: Regra: Á proposta vincula o proponente. Exceção: Salvo se o contraio não resultar da natureza do negócio ou das circunstancias do caso (art 427 CC). A proposta pode ser feita a pessoa presente ou pode ser feita a pessoa ausente. c.1) Pessoa Presente: Com Prazo (a resposta tem que ser dada no prazo) Sem Prazo ( resposta imediata art. 428, I, 1ª parte CC). c.2) Pessoa Ausente: Com Prazo (começa no envio e termina no envio da resposta). Teoria da expedição. Sem Prazo (Resposta em tempo suficiente para a ciência). Artigo 428, II, CC. Obs: Quem é a pessoa presente? MSN, Skype, Telefone. Essas podem ser uma pessoa presente, pois a resposta pode ser dada na hora. Ex: Envia com A. o dia do envio é o prazo. 3. Vícios Redibitórios Conceito: Vícios ou defeitos ocultos na coisa que a tornam imprópria para os fins a que se destinam ou que diminuam o seu valor. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (CDC) DEFEITO VÍCIO CAUSA PROBLEMA DE SAÚDE RELACIONADO À QUANTIDADE CAUSA PROBLEMA DE SEGURANÇA RALACIONADO À QUANTIDADE ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 26 a) Tornou a coisa imprópria: Desfazer o negócio com a devolução com juros, se o negócio não puder ser desfeito, entra com uma ação redibitória. Se quem vendeu o bem não sabia do vício, devolve o dinheiro corrigido. Se quem vendeu estava agindo de má-fé, devolve o dinheiro corrigido e paga perdas e danos. b) Diminui o valor da coisa: Abatimento no preço. Se não tiver acordado com uma ação “quanti minoris” (quanto a menos vou pagar) ou ação estimatória. Ex: casa em cima de lençol freático. Obs: Não confundir vício redibitório com cumprimento da obrigação. Compra um imóvel na planta dizendo que tem 120m² e na hora você descobre que só tem 100m². c) Prazos Decadenciais (art. 445, CC) c.1) Móveis = 30 dias c.2) Imóveis = 1 ano Prazos estes contados da efetiva entrega da coisa. Se o adquirente já estiver na posse do bem, o prazo será reduzido pela metade. * Vício por sua natureza só pode ser conhecido mais tarde. c.3) Móveis = 180 dias c.4) Imóveis = 1 ano Contados da ciência do vício. (art. 445 § 1º, CC). 4. Evicção (art 447 CC) Conceito: É a perda da coisa por força de decisão judicial. O bem pode ser reavido por meio de uma ação reivindicatória. É uma garantia legal que o alienante da coisa vendida, responde pelo adquirente. 5. Extinção do Contrato Os contratos podem ser feito de três formas: a) Resolução: O contrato é extinto sem culpa de nenhuma das partes. a.1) Sem Culpa - Caso Fortuito - Força Maior Obs: “res pertit domino” – A coisa perece para o seu dono. a.2) Por onerosidade excessiva (art. 478, CC): - Nos contratos de execução diferida ou continuada. - Não cabe nos contratos de execução imediata. - Acontecimentos extraordinários ou imprevisíveis (teoria da imprevisão) ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 27 - Obrigação fica excessivamente onerosa para um com vantagem exagerada para outro (resolução). Ex: A pessoa pega empréstimo para obra de seu mercado. Vem um terremoto e destrói tudo que você reformou / construiu. Como a pessoa vai pagar o empréstimo se o terremoto acabou com tudo. Obs: O Juiz não é obrigado a extinguir o contrato, ele adota o princípio da preservação do contrato. b) Rescisão: O contrato é extinto com culpa de uma das partes. Existem três hipóteses: b.1) Inadimplemento absoluto. Ex: Banda de festa que não vai. Não da para cumprir o contrato se ela não aparece na festa. b.2) Inadimplemento relativo ou moral. Banda que chega atrasada. Verifica-se se ainda da para cumprir o contrato. b.3) Contrato Nulo ou anulado (tendo culpa ou não). O culpado responderá: - Juros - Correção - Perdas e Danos - Honorários c) Resilição: Ocorre o desinteresse no contrato, ou seja, das partes ou de apenas uma delas. Pode ser: c.1) Bilateral (distrato). Ex: Acordo de vontades. c.2) Unilateral (exceção). Em alguns contratos o legislador permite a quebra do contrato por uma das partes. Ex: TV a cabo, telefonia, seguro, etc. VII - Contratos em Espécie 1. Compra e venda (art 481) Conceito: Contrato pelo qual alguém (vendedor) se obriga a transmitir a propriedade de coisa certa a outrem (comprador) mediante o pagamento do preço em dinheiro. Obs.: No Brasil o contrato não transmite a propriedade, mas sim a tradição. a) Elementos a.1) Partes: Comprador e Vendedor a.2) Coisa: Determinada e Determinável a.3) Preço: Dinheiro (em regra em moeda corrente nacional, em contratos internacionais pode ser fixado em moeda estrangeira). b) Cláusulas acessórias da compra e venda. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 28 b.1) Retrovenda (art. 505, CC): Somente pode ser inserida em contrato de compra e venda de bens imóveis. Deve estar registrada no cartório de registro de imóveis. Prazo máximo de até 3 anos. * Não se trata de uma nova compra, mas sim desfazimento do negócio, retroagindo a situação anterior. - Se dentro do prazo, o vendedor devolver o dinheiro corrigido e indenizar os custos e as benfeitorias necessárias - A Venda retroage a situação anterior. b.2) Preferência/Preempção (art. 513, CC): Cláusula acessória do contrato de compra e venda. Móveis e Imóveis. É uma nova compra. “Se quando, pelo preço”. Prazos: Bens móveis: 180 dias Bens Imóveis: 2 anos IX - DIREITOS REAIS OU DAS COISAS Posse: é o exercício aparente de um dos direitos da propriedade. Propriedade: direitos inerentes - usar, gozar, dispor. IX.1 - POSSE Posse é o exercício aparente de um dos direitos da propriedade, ou seja, toda vez que observar uma pessoa que tem uma posse em seu bem, ele pode ser considerado o dono, que tem a posse. Não confundir com o direito de propriedade, onde ele usa, goza e dispõe. A posse existe no mundo da aparência e a propriedade existe na realidade. 1. Teorias Explicativas sobre a posse: a) Teoria Objetiva: Foi desenvolvida por Hiering. Segundo ele esta teoria a posse é corpus, ou seja, é a visibilidade / exteriorização de um dos direitos da propriedade. A teoria objetiva é regra. b) Teoria Subjetiva: Desenvolvida por Savigny. Não basta o corpus, a posse é a soma do corpus mais o animus domini, ou seja, não basta se comportar como dono, ele tem que ter a intenção de ser dano do bem. Obs1: A teoria objetiva é Hiering X Corpus. Obs2: A teoria Subjetiva é Savigny. IPC: A usucapião é trabalhada como teoria subjetiva “ao usucapionem”. 2. Fundamento da Posse: ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 29 a) Ad Possidendi ou Ius possidendi: É o direito à posse. Alem de deter a posse, tem a propriedade. É a posse com fundamento no direito de posse e na propriedade. Ex: Locador. b) Ius possessionis: É o direito de posse. É a posse com fundamento no simples fato da posse. Ex: Locatário. 3- Classificação da Posse: a) Boa-fé e má-fé: Art. 1.201, CC/02, estabelece que o possuidor de boa-fé é aquele que ignora os vícios sobre a posse. Já o possuidor de má-fé é o que tem conhecimento sobre os mesmos. b) Posse Direta: Conhecida também como imediata é aquela exercida por quem esta utilizando o bem, utilizando a coisa, ou seja, a pessoa tem o contato físico com a coisa. Art. 1197 A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o possuidor indireto. (A proteção possessória poderá ser exercida contra terceiros e entre si). c) Posse Indireta ou Mediata: É aquela exercida a distancia por quem cedeu o uso do bem. Possuidor indireto. Ex: Locador e Comodante. Obs: Proteção possessória pode ser contra terceiro ou entre sim 4- Noção de Posse: a) Posse Justa: É aquela que não é injusta. b) Posse Injusta: É aquela que é obtida de forma violenta, clandestina ou precária. b1) Posse Violenta: é aquela obtida mediante o uso ou ameaça de uso da força. Esta é adquirida de forma aparente (como se fosse crime de roubo do Direito Penal) b2) Posse Clandestina: é aquela obtida de forma oculta / escondida (Como se fosse crime de furto no Direito Penal). b3) Posse Precária: é aquela obtida mediante abuso de confiança. É comum quando temos um detentor quando resolve abusar da posse do possuidor. Ex: É aquela que toma conta da posse de outrem (Caseiro / Motorista). ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 30 5- Remédios / Ações /Interditos possessórios (gênero): São as medidas que o possuidor pode se valer para defender a sua posse (espécies). a) Interdito Proibitório: Quando o possuidor estiver em uma situação de mera ameaça. Ex: Estado de Sítio. Se houver ameaça de invasão. b) Reintegração de Posse: Quando o possuidor estiver em uma situação de esbulho. O possuidor está fora da posse e deseja ser reintegrado. c) Manutenção de posse: Quando o possuidor estiver em uma situação de turbação. O possuidor está sendo perturbado, estão entrando e saindo da posse dele. 6- Questões Envolvendo Ação Possessória a) Liminar: Pode ter a Posse Nova (é aquela que tem menos de 01 ano e um dia), ou a Posse Velha (é aquela que tem pelo menos um ano e um dia), não tem direito a liminar, mas poderá requerer a tutela antecipada se preencher os requisitos necessários do art. 273, CPC. b) Natureza Dúplice das Ações Possessórias: Em regra dispensa a propositura da reconvenção, não é possível se for tratar assunto de posse. O simples fato de Contestar a ação possessória já estará se discutindo à posse. c) Natureza Fungível: As ações possessórias possuem a característica de fungibilidade, ou seja, se foi requerido ao juiz o interdito proibitório e era situação de reintegração de posse o juiz dará o remédio correto de acordo com o caso concreto. Pode ser substituído. d) Direito Astreintes: Multa diária, mesma coisa que preceito cominatório. Obs: O autor da ação possessória poderá pleitear de forma cumulada o pedido de Reparação e perdas e danos. X - PROPRIEDADE: 1- Direitos da Propriedade: É a soma dos seus atributos (GRUD). a) Gozar ou Fruir: é o direito de retirar os frutos. Se eu sou dono do principal, tenho direito de retirar os frutos (fruto natural; fruto civil). É aquele que ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 31 decorre da exploração econômica do bem. Ex. Aluguel, dividendos, juros; Frutos industriais são aqueles produzidos pela pessoa, pelo homem. Ex: caneta. b) Reaver a Coisa / Buscar: é o direito de reaver a coisa onde quer que ela esteja e com quem ela esteja. Este direito é exercido por meio da Ação Reivindicatória. c) Usar / Utilizar: Consiste no direito de se servir das utilidades da coisa. Usar como lhe convém (função social da propriedade). O direito de propriedade deve ser exercido de forma que atenda aos interesses particulares, mas que não prejudique interesses com metas individuais ou direitos relativos a dignidade da pessoa humana. (são os direitos difusos e coletivos). Ex: direito ao meio ambiente saudável, direito de vizinhança, lei de zoneamento, estatuto da cidade (sofrem limitações). d) Dispor / Alienar: Pode ser exercido inter vivos (contrato) ou causa mortis (sucessão). A soma destes atributos constitui a propriedade plena. Gozar Reaver Usar Dispor Obs: Tem a propriedade plena sobre o bem. Se faltar um bem a propriedade é limitada. 2. Direitos Reais de Garantia: - Extinção entre direitos reais e direitos pessoais. Obs: Direito Real é a mesma coisa no Direito Civil. a) Direito Real: A garantia é realizada por um determinado bem. Neste caso o Credor tem preferência. Se o bem for insuficiente para a garantia da dívida o devedor responderá com o restante do patrimônio. Ex: Hipoteca, penhor. b) Direito Pessoal: Á garantia é realizada por um patrimônio. Na fiança o credor não tem preferência. DIREITOS REAIS DIREITOS PESSOAIS Titular Sujeito Ativo (credor) Coisa Sujeito Ativo (devedor) * Poder que o titular exerce sobre a coisa * Direito de o credor exigir uma prestação do devedor Sequela ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 32 Eficácia “erga omnes” Eficácia “inter partes” Só entre as partes REAL: Coisa (bem móvel ou imóvel) / GARANTIA \ PESSOAL: Pessoa (fiança / fidejussória) c) Pacto Comissório: Em nosso país não é admitida cláusula no contrato de hipoteca ou penhor que permita o credor ficar com o bem no caso de inadimplemento da obrigação, mas não é proibido que o devedor ofereça o bem em pagamento da dívida. - Art. 1228 CC (Usar, Gozar, Dispor e Reaver a Coisa). → Usar: utilizar da coisa; → Gozar: perceber os frutos → Dispor: o direito de dispor da coisa é o direito de se desfazer da coisa. (vender, doar, abandonar, dar em garantia, dar em pagamento). → Reaver: a coisa das mãos de quem quer injustamente a possua ou a detenha. IPC: O direito de dispor é a mesma coisa que seqüela onde é a eficácia “erga omnes” (vale contra todos). Obs: Só é de direito real sobre o bem imóvel se estiver registrado no cartório de registro de imóveis. Ex: Art. 1228 CC – Proprietário pode usar, gozar, dispor e reaver. A propriedade pode ser plena ou pode ser limitada. Ela é plena quando o proprietário concentra todos os poderes em suas mãos (usar, gozar e dispor). Na propriedade limitada o proprietário não concentra mais os poderes em suas mãos. ATENÇÃO: Numa ação de despejo onde o proprietário é um menor (recebeu o imóvel por herança dos avós), quem tem o direito de propor a ação? Os pais pois eles são usufrutuários, o menor é o Nú-Proprietário. IPC: O usufrutuário é sempre quem aluga. O artigo 1225 do CC traz um rol taxativo em relação aos Direitos Reais. Vejamos inciso por inciso I – Propriedade; II – Superfície; III – Servidões; IV – Usufruto; V – Uso; VI – Habitação; VII – Direito do Promitente comprador do Imóvel; ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 33 VIII – Penhor; IX – Hipoteca X – Anticrese XI – Concessão de uso especial para fim de moradia; XII – Concessão de uso. - Inciso I é o direito real sob coisa própria (o proprietário exerce poderes sob uma coisa que pertence a ele mesmo); - Do inciso II ao VII relata sobre direito real sob coisa alheia. Pertence a uma outra pessoa. Ex: Direito de passagem (servidão) em propriedade alheia. Obs: Vai do maior número direto sob a coisa alheira e vai ate o menor número de direito sob a coisa alheia. Podemos ter como exemplo os incisos IV, V e VI onde a diferença do usufruto para o uso é que o usufruto pode usar e perceber os frutos, já no uso ele só pode usar. - O inciso VI é o direito de usar o imóvel como moradia do titular e de sua família. Ela tem menos direito. Ex: Art. 1831 em caso de contrair novo casamento mesmo por separação obrigatória (direito de uso). - Do inciso VIII ao X trás direitos reais de garantia Diferença entre Hipoteca x Penhor X Anticrese: 2.1 Hipoteca: somente pode ser constituída sobre bem imóvel e sobre navios e aeronaves. Não transfere a posse do bem. Permite a penhora do bem e a sua futura execução. 2.2 Penhor: somente se constitui sobre bem móvel. Em regra transfere a posse ao credor, mas deve-se ressaltar as exceções. Ex. penhor agrícola, industrial, mercantil. Permite a penhora do bem e a sua futura execução. 2.3 Anticrese: Se constitui sobre bem imóvel, não permite a penhora nem a execução do bem. O devedor transfere ao credor a posse do bem e o autor permite ao credor usufruir o bem. O credor irá abater da dívida os frutos percebidos. XI - DIREITO DE FAMÍLIA 1. Casamento: É a união civil entre homem e mulher de conformidade com a lei. A fim de estabelecerem plena comunhão de vida. - Casamento é gratuito: A Celebração. - Habilitação, Registro e a 1ª certidão devem ser pagos. Salvo se a pessoa se declarar pobre, e então terá a gratuidade total. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 34 a) Habilitação: É o procedimento administrativo que tem por objetivo verificar a regularidade de um casamento pretendido realizado no Cartório de Registro Civil das pessoas naturais no domicílio de qualquer um dos nubentes. 1ª Os nubentes assinam um requerimento e juntam documentos (RG e Certidão de Nascimento). 2ª O oficial publica os editais – Proclamas que serão fixados pelo prazo de 15 dias na porta do cartório do domicílio dos nubentes. 3ª É emitida uma certidão de habilitação, esta terá um prazo de 90 dias, o qual é absolutamente improrrogável. Obs.: A celebração poderá ser realizada em qualquer lugar do país, desde que respeitada à autoridade local. Objetivo da Habilitação: verificar a capacidade matrimonial dos nubentes (idade). A idade núbil ocorre a partir dos 16 anos de idade para o homem e para a mulher. a1) Capacidade matrimonial - Idade para se casar - 18 anos ou mais: não é necessário autorização. - 16 ou 17 anos: a capacidade matrimonial é limitada, pois a pessoa precisa de autorização dos pais. Se houver divergência ou recusa injusta por parte dos pais, o menor poderá requerer ao juiz o suprimento judicial da vontade dos pais. - Menor de 16 anos: Excepcionalmente poderá se casar. Hipóteses: 1ª Gravidez, 2ª Evitar o cumprimento de pena – Art. 1520, CC/02. Crimes contra os costumes: Ação Penal Privada – Permite o Perdão expresso / tácito, o qual extingue a punibilidade. Sendo permitido o casamento. No caso de Ação de natureza penal pública o perdão não extingue a punibilidade. a2) Inexistência de Impedimentos: Art. 1521, CC/02 – Proíbem a celebração do casamento: - Resultante de parentesco: incisos I ao V - Resultante de vínculo: - Resultante de crime: inciso VII Ocorrendo o casamento com a violação de qualquer das hipóteses do art. 1521, será considerado um casamento nulo. a3) Inexistência de causas suspensivas – Art. 1523, CC/02. Não geram a nulidade nem a anulabilidade, visam apenas coibi-lo impondo uma sanção de caráter patrimonial é a imposição do regime da separação obrigatória de bens. - Objetiva evitar a confusão patrimonial ( I, III, e IV) ou sangüínea (inciso II) ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 35 Pater is est: Essa presunção refere-se a todo filho de mulher casada tem como pai presumido o marido desta mulher. Atenção: Em todas as hipóteses de causas suspensivas as partes poderão requerer ao juiz que deixe de aplicar a sanção provando inexistência ou impossibilidade de confusão patrimonial ou de sangue. 3.2. Separação: Faz cessar o direito de família. Ela pode ser litigiosa ou amigável A separação pode ser litigiosa ou amigável. a) Separação Litigiosa: Somente é possível através de procedimento judicial. Ela é dividida em três modalidades. a1) Separação Sanção: É aquela em que um dos cônjuges acusa o outro de grave violação dos deveres conjugais tornando-se insuportável a vida em comum. → é nessa separação que os bons querem provar a culpa. → atualmente a entendimento de que os juízes não estão obrigados a declarar quem foi culpado pela separação. Não se aponta o responsável. → Toda modalidade de separação tem um prazo específico. IPC: A separação sansão é a única espécie que não há prazo mínimo para pedir a separação. a2) Separação Remédio (art. 1572 §2º CC): É aquela que é feita por causa de alguma doença, ou seja, é aquela em que um cônjuge acusa o outro de estar acometido de grave doença mental e de cura improvável. → prazo mínimo de 2 anos para requerer a separação. → o cônjuge que pedir a separação remédio, perde todas as vantagens patrimoniais havidas com o casamento (§3º). Obs: O CC/02 revogou a cláusula de dureza que existia no CC/16 a3) Separação Falência (art. 1574 CC): É aquela que decorre da separação de fato do casal há pelo menos 1 ano. b) Separação amigável ou consensual: Quando casal quer se separar por qualquer motivo. Existem dois requisitos. A Separação consensual (acordo) ou temporal. → Para requerer a separação consensual o casal tem que ter pelo menos um ano de casamento. → a separação amigável pode ser prejudicial ou extrajudicial. → o procedimento judicial é obrigatório quando o casal tem filhos menores e incapazes. → a obrigação é sobre a guarda e a visita dos incapazes. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 36 → o procedimento extrajudicial nunca será obrigatório. Ele é realizado no cartório de notas onde é lavrada a escritura pública que tem os mesmos efeitos da separação judicial. Obs: Não cabe execução com pena de prisão no procedimento extrajudicial. Só cabe execução de penhora. 3.3) Divórcio: O divórcio Poe fim ao vínculo matrimonial, permitindo novo casamento. Obs: Nunca se discute culpa no divórcio. O requisito para o divórcio em todas as suas modalidades é tão somente temporal. Espécies de Divórcio: a) Divórcio Direto: É aquele que independe de prévia separação. O requisito é apenas o prazo de 2 anos separado de fato. b) Divórcio Indireto ou Conversão: É aquele que tenta converter a separação em divórcio com isso acontece 3 hipóteses b1) Após 1 ano do transito em julgado da sentença de separação judicial; b2) Após 1 ano da escritura pública de separação; e, b3) Após 1 ano da liminar de separação de corpus (da data de efetivação da medida liminar) Linha do Tempo 30 dias 4 anos 5 anos ├───────┼────────┼─────────┤ 1 2 3 4 Liminar TJ 1- Medida cautelar de separação de corpus; 2- Ação principal. Separação Sanção. 3- Sentença 4- Acordo IPC: A petição de divórcio indireto é uma petição simples logo após o deferimento da liminar, provando que tem mais de um ano da separação e pede o divórcio, tornando assim o processo mais célere não demorando tanto tempo quanto poderia terminar extinguindo o processo pela perda superveniente do processo. 5. Regime de Bens (Art. 1639 CC) É o estatuto que regula as relações patrimoniais entre pessoas casadas ou que vivem em união estável. Existem três aspectos: ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 37 1º Meação = Regime de Bens – Direito de Família 2º Herança = sucessão – Direito das Sucessões a) Escolha do Regime de Bens: É feita através de casamento e união estável. a1) Casamento: Acontece o Pacto Antenupcial feito através de Escritura Pública. O requisito de validade é a Escritura Pública. Quando não se segue a solenidade o Negócio Jurídico é nulo, sua Eficácia inter partis tem como requisito a celebração do casamento. → Na eficácia erga omnes tem que registrar no cartório de Registro de Imóveis. a2) União Estável: é feita através de Contrato de Convivência. É o contrato para escolher o regime de bens na união estável. Ele tem forma livre, é feito da forma que as partes querem. Sua eficácia é erga omnes, tendo que ser registrado no cartório de títulos e documentos. Obs: Não deve ser confundido com Contrato de Namoro que tem por objetivo afastar o reconhecimento da união estável (o contrato de namoro é nulo). b) Omissão no Regime de Bens: → Seja no casamento ou na união estável, será aplicado o regime legal (comunhão parcial de bens) c) Alteração do Regime de Bens: → A regra para este tipo de regime é a multabilidade. c1) No Casamento não se pode fazer um novo pacto e sim uma Ação Judicial de jurisdição voluntária, ou seja, o processo não tem lide e sim ter um absoluto consenso entre os cônjuges ou justo motivo ou inexistência de prejuízo de terceiro. c2) Na União Estável a alteração do regime de bens se da através de um novo contrato de convivência. Para ter eficácia perante terceiro tem que ser registrado. 6. Notas Explicativas dos Regimes de Bens: a) Regime da Comunhão Parcial: Regime obrigatório - Neste regime os Bens Aquestos (são os bens adquiridos na constância do casamento) se comunicam. Ex: Casado há 7 anos e antes de casar tinha um casa. Na constância do casamento adquire um apartamento. Em caso de separação o apartamento é dividido. - Não entram na comunhão os bens adquiridos antes do casamento. - Os bens adquiridos por herança não entram na comunhão. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 38 - Os bens adquiridos por doação não entram na comunhão. Sub-rogação art 1659, I CC (Substituição) - A sub-rogação pode ser real ou parcial. Substituição é sinônimo de sub-rogação. * Real - Coisa * Pessoal - Pessoa Ex1: Num contrato de locação o locatário morre. A esposa substitui o locatário. Ex2: Substituindo um bem particular não entra na comunhão, se for bem comum ele entra na comunhão. Obs 1 .: Na dúvida o bem comunica. Obs 2 .: Os frutos dos bens comuns e dos bens particulares entram na comunhão parcial. Obs 3.: O financiamento se foi feito antes do casamento as parcelas pagas anteriormente não se comunicam. Proventos - Provento do trabalho pessoal é o salários, pró-labore, honorários, distribuição de lucros; - Provento enquanto provento não se comunica, se ele transformarem em bens estes se comunicam. Atenção: Os bens adquiridos por fato eventual entram na comunhão. Ex. Loteria. b) Regime da Comunhão Universal (Em regra se comunica) - Entram na comunhão os bens adquiridos antes e depois do casamento. Ex: Herança, Doações, bens aquestos e dos adquiridos antes do casamento. ATENÇÃO: Os bens não se comunicarão somente se no forem gravados com clausula de incomunicabilidade. Existem três cláusulas em que os bens não se comunicam: b1) Incomunicabilidade: Os bens não se comunicarão. b2) Impenhorabilidade: o bem comunica, mas não poderá ser objeto de penhora. b3) Inalienabilidade: não pode vender doar, hipotecar – Somente usar e gozar. (implica em Incomunicabilidade e Impenhorabilidade). c) Regime da Separação Total: Estes são escolhidos por um contrato c1) Convencional: Vem de convenção, é um acordo c2) Obrigatória: É obrigado por lei (art 1641, I, II e III CC). - 1º Nas Causas Suspensivas; 2º Pessoas maiores de 60 anos; d) Participação Final nos Aquestos: Solene sob condição (pacto antenupcial) ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 39 - Bens adquiridos onerosamente na constância do casamento. Ele é um regime misto. - Enquanto casados é como se fosse a Separação Total - No momento da Separação / Divórcio é como se fosse a Comunhão parcial No final da sociedade conjugal os cônjuges devem ter a mesma participação nos bens aquestos Hoje no nosso ordenamento jurídico, podemos fazer um regime misto, ou seja, você pode escolher um bem que se comunica na meação. Ex: Se quiser casar com três regimes, se faz por contrato solene, chamado pacto antenupcial. Só é valido se for celebrado antes do casamento. IPC: Depois de casado não se pode mudar o regime de bem por contrato. CUIDADO: Para alterar o regime de bens só será possível por alteração judicial, em pedido motivado de ambos os cônjuges, o juiz vai apurar a procedência da razão ressalvado o direito de terceiro. É admissível a alteração do regime de bens – Art. 1.639, §2º, CC/02 Requisitos: - Mediante autorização judicial - Com pedido motivado de ambos os cônjuges - Ressalvado interesse de terceiro - Apuração das razões invocadas 7. Pacto Antenupcial É um contrato solene sob condição, realizado por uma escritura pública. O solene quer dizer que tem forma prescrita em lei (escritura pública de pacto antenupcial). Para fazer esse contrato solene tem que passar por três tipo de cartórios diferentes: a) Tabelionato / cartório de Notas: Onde lavra qualquer escritura pública, inclusive o Pacto Antenupcial. b) Para produzir efeitos com relação aos cônjuges, registra o pacto no cartório de registro civil de pessoas naturais. c) Para produzir efeitos a terceiros, o pacto deve ser registrado no cartório de registro de imóveis do 1º domicílio dos cônjuges. Obs: O Pacto Antenupcial esta condicionado ao casamento, ele é uma condição suspensiva. ATENÇÃO: O pacto antenupcial será nulo se não for feito por escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 40 Notas Explicativas: Condição Suspensiva: Direito suspenso esperando acontecer evento futuro incerto. Condição Resolutiva: Tem o direito mais se ocorrer o evento futuro incerto. 8. Bens a) Bens Comuns: são aqueles que entram na comunhão, ou seja, integram o patrimônio comum de ambos os cônjuges. b) Bens Particulares: são aqueles que não entram na comunhão. Integra o patrimônio individual de cada um dos cônjuges. c) Bens Aquestos: são os bens adquiridos onerosamente na constância do casamento. 9. Alimentos → São prestações devidas a uma pessoa que não consegue se manter com os seus bens ou com o fruto do seu trabalho. → As partes presentes são as quem pede os alimentos e as quem paga nessa relação jurídica verifica a necessidade e possibilidade do quem paga é o alimentante e que pede é o alimentado. → Não existe uma regra de uma porcentagem fixa e determinada para pagar alimentos. → Sua origem pode ser no casamento / união estável: é possível que um companheiro pague ao outro mais em regra esses alimentos são civis ou côngruos (aquele que tem por objetivo a manutenção do padrão de vida anterior), ou seja, tem como objetivo o status quo ante. → Sua exceção pode ser alimentos mínimos, necessários ou indispensáveis (são pedidos pelo cônjuge culpado). Para garantir a vida digna do cônjuge culpado (alimentação / moradia / saúde / vestuário). → Os alimentos devidos em razão de parentesco existe uma ordem a ser seguida ascendestes (pais, avós, bisavós); descendentes (filhos, netos, bisnetos); colaterais até o 2º grau, vai somente aos irmãos e não mais aos tios. XII - SUCESSÃO (art. 1784 CC) - É um mecanismo de transmissão de direitos / bens / deveres. - Existe uma causa específica para o direito de sucessão, esta causa é o momento da abertura da sucessão que se dá no momento da morte. 1- Regimes Sucessórios - Conseqüência da capacidade para suceder se verifica no momento da abertura da sucessão. Os herdeiros podem ser legítimos e testamentários. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 41 a) Sucessão (herdeiro) Legítima (art. 1829 CC): é aquele instituído por lei. É aquele que está vivo ou já concebido no momento da morte do autor da herança (de cujus). Todos os mecanismos de transmissão decorrem de lei. → Os herdeiros legítimos estão divididos em dois tipos: Necessários e Facultativos. a1) Herdeiros Necessários (art. 1845 CC): São os descendentes, ascendentes e o cônjuge. Obs: A doutrina inclui o companheiro na condição de herdeiro necessário por uma interpretação sistemática do art. 1790 e 1845 CC. Contudo o companheiro não foi contemplado expressamente nesta categoria do Código Civil. a2) Herdeiros Facultativos: São os colaterais (irmãos, tios e sobrinhos, primos e tio avô / sobrinho neto). Os herdeiros legítimos herdam apenas as pessoas já nascidas ou já concebidas ao tempo da abertura da sucessão. b) Sucessão (herdeiro) Testamentária (art. 1857 CC): é aquele instituído por testamento. É o regime de transmissão que aceita a vontade do de cujos (testamento) natureza negocial. → Os herdeiros testamentários são as pessoas que vão ser indicadas pela vontade do de cujos. → Ele pode herdar a título universal ou a título singular (legatário). IPC: Para ostentar a posição de herdeiro testamentário podem ser as pessoas naturais, parentes ou não, pessoas jurídicas, públicas ou privadas e a prole eventual (tem que ser concebida em um prazo máximo de 2 anos). → Caso a prole não seja concebida, sua parcela na herança acrescerá aos herdeiros necessários ou testador pode estabelecer uma regra de substituição Obs1: O código civil permite a criação de uma fundação por meio de um testamento, neste caso a entidade será constituída em razão deste ato. Obs: O sistema testamentário é muito rígido, por isso não é muito utilizado no Brasil. 2- Disposições Gerais a) O Código Civil adotou o princípio de Saisine para o direito sucessório. → A conseqüência deste princípio é a transmissão automática da propriedade e da posse dos bens do de cujos aos herdeiros, ou seja, a posse e a propriedade dos bens do falecido se transmitem aos seus herdeiros no momento da abertura da sucessão. b) Características da Herança: 1º- Trata-se de um condomínio indivisível até a partilha (cada herdeiro tem sua quota total); ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 42 2º- A herança é um imóvel por equiparação (art. 80 CC). A idéia de tratar todos os bens como um único bem. Ex: Faleceu deixando 4 veículos (representam um único imóvel) 3º- A herança é uma universalidade de direitos (direitos/deveres/bens). O espólio é uma somatório de relações jurídicas. c) Cessão do Quinhão Hereditário: Objeto: Quota patrimonial do herdeiro. 1ª Forma: Sempre será feita por instrumento público (ainda que o acerto seja composto de imóveis). Se o Instrumento Público não for atendido ocorre à nulidade. 2ª Preferência dos demais herdeiros para aquisição da quota. Obs: A cessão não atinge a condição de herdeiro, pois trata-se de um direito personalíssimo e indisponível. IPC: Numa eventual sobre partilha os direitos patrimoniais serão titularizados pelo herdeiro cedente e não pelo cessionário. d) Aceitação e Renuncia da Herança: - São atos irrevogáveis. Esta aceitação é um ato puro. Não é admitido termo, condição ou parcialidade. → Sua vontade é capaz de produzi-lo e não se pode desfazer. IPC: Diante de uma má formação da vontade é possível o ato será anulável, ou seja, muito embora a aceitação e a renúncia sejam atos irrevogáveis poderão ser anulados nas hipóteses legais a exemplo dos vícios de vontade. A aceitação é composta de várias formas: d1) Aceitação Expressa: Tem que ser realizada por escrito (não depende de forma tanto para instrumento público quanto por instrumento particular); d2) Aceitação Tácita: É comportamental. É o comportamento do herdeiro que permite concluir que ele aceitou. Ex: Abertura de Inventário. d3) Aceitação Presumida (art. 1807 CC): É aquela que advêm do silencio do herdeiro. O sistema prioriza a aceitação. Obs1: Tanto a Aceitação Expressa, quanto a Aceitação Tácita estão no art. 1805 CC. Obs2: A aceitação da herança, quando expressa, faz-se por declaração escrita; quando tácita, há de resultar tão somente de atos próprios da qualidade de herdeiro. → O §1º traz “funeral do finado”; “atos meramente conservatórios” e “administrativo e guarda provisória” (são de aceitação expressa). 3- Ordem da Vocação Hereditária ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 43 São as regras de transferência da sucessão legítima → Os herdeiros necessários são: descendentes (1º grau) e ascendentes (2º grau). → Os herdeiros facultativos são: irmãos (1º grau), sobrinhos (2 º grau), tios (3º grau) e primos (4º grau). 3.1 Sucessão no Código Civil/16 1º Descendentes herdeiros necessários 2º Ascendentes não poderiam ser afastados 3º Cônjuge 4º Colaterais de até 4º grau. 3.2 Sucessão no Código Civil/02 1º Descendentes + Cônjuge 2º Herdeiros necessários 3º Ascendentes + Cônjuge não podem ser afastados (não tendo nenhum dos acima o cônjuge receberá sozinho). 4º Colaterais de até 4º grau. Obs1: O descendente e o ascendente concorrem junto com os cônjuges. Obs2: Sem saber a meação não tem como saber quem é o herdeiro necessário. Obs3: O cônjuge concorre com os necessários e o companheiro concorre com todos. → A regra de vocação dos companheiros esta no artigo 1790 CC. → A regra de vocação dos cônjuges esta no artigo 1829 CC. Ex: Marcus, casado com Jane tem dois filhos (Pedro Henrique e Ana Luisa) pela comunhão universal. Jane tem direito a meação pois na comunhão universal tudo se comunica REGRA - Art. 1.829, I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente. Exceção: ser casado este com o falecido no: - Regime da comunhão universal; - Separação obrigatória de bens; - Regime da comunhão parcial, se o autor da herança não deixar bens particulares; Art. 1831 - Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar. O direito real de habitação: é o direito de usar o imóvel como moradia do titular ou de sua família. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 44 Concorre O cônjuge sobrevivente concorre com os descendentes do falecido se casados pelo regime da: 1º Separação convencional 2º Comunhão Parcial, quando o falecido tiver deixado bens particulares. 3º Participação final nos aquestos, quando o falecido tiver deixado bens particulares. No regime da comunhão parcial o cônjuge sobrevivente: a) Não concorre com os descendentes do falecido se este Não deixou bens particulares. b) Concorre com os descendentes do falecido se este deixou bens particulares. Dica: Só se divide o bem particular, o bem comum só é dividido entre os filhos e o particular entre todos. Art. 1.832. Em concorrência com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer. Existem três situações que concorrem. O cônjuge sobrevivente concorre com os descendestes do falecido as casados pelo regime da: 1ª Casados pelo regime da separação convencional; 2ª Comunhão parcial, quando o falecido tiver deixado bens particulares. 3ª Participação final nos aquestos quando o falecido tiver deixado bens particulares. 4- Testamento O testamento é um negócio jurídico unilateral. A capacidade para testar é aos 16 anos. Formas: → Ordinárias: Testamento Público / Cerrado / Particular → Especiais: Testamento Marítimo / Aeronáutico / Militar a) Testamento Codicilo → Documento Poe escrito de última vontade pelo qual alguém faz disposições especiais sobre seu enterro, doa pequenas esmolas, lega móveis, uma herança de menor valor, ou substitui testamenteiros. b) Testamento Público (art. 1864 CC) → É o testamento escrito por oficial público, feito por tabelião por vontade e declaração do testador c) Testamento Cerrado (art. 1868 CC) → É escrito e assinado pelo próprio testador aprovado por cinco testemunhas numerárias e pode ser redigido para outra língua estrangeira. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 45 d) Testamento Particular → Ele é escrito de próprio punho, de forma mecânica e no mínimo três testemunhas. Pode ser regido em língua estrangeira e são válidos. e) Testamentos Especiais e1) Testamento Marítimo (art. 1888 CC) → Duas testemunhas. O registro é feito no diário de bordo e2) Testamento Aeronáutico → Testar perante pessoal designada pelo comandante em presença de duas testemunhas. Fica na Caixa Preta e3) Testamento Militar (art. 1883 CC) → Tem que estar em campanha 3. Eficácia do Negócio Jurídico. Os fatos Jurídicos são negócios Jurídicos, Ato de Vontade, Perfeição (validade), para chegar a uma produção de efeitos (eficácia do negócio) art 104 CC. Todo negócio jurídico válido nasce para produzir efeitos. Conceito: O estudo da eficácia é restrito aos efeitos negociais. O negócio válido produz todos os efeitos previstos no ato e na lei. Como o negócio nasce da vontade, ela também tem potência para alterar os efeitos, por meio dos chamados elementos acidentais. Existem 3 tipos de espécies acidentais. a) Espécies de Elementos Acidentais: Essas condições subordinam os efeitos do negócio a um evento futuro e incerto. a.1) Condição Suspensiva: Inibe a produção imediata de efeitos de um negócio jurídico. O titular do negócio possui apenas um direito eventual (art. 130, CC). Ex: Ela tem efeitos suspensivos. Dependem de evento futuro e incerto. Dar-lhe- ei um carro se você passar na prova. Só vai produzir efeito a partir da ocorrência do evento. a.2) Condição Resolutiva: Desfaz os efeitos de um negócio jurídico que já vinha ocorrendo no passado. O titular do negócio possui um direito resolúvel (tende a extinção). Ex: A prática do negócio produz efeitos automáticos para um evento futuro incerto. Os efeitos cessam. Ficam inibidos. Torna-se um direito resolúvel. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 46 a.3)Termo: É um evento futuro e certo capaz de alterar a eficácia negocial, mas não a aquisição do direito quando for suspensivo. 4) Encargo ou Modo: Conceito: Trata-se de um ônus atribuído a uma das partes cuja falta de cumprimento acarreta a resolução negocial. 5) Prescrição / Interrupção e Decadência a) Prescrição: O exercício de um direito ocorre através da chamada pretensão. Diante disso podemos afirmar que a pretensão é a medida da exigibilidade de um direito. A prescrição traz um aspecto temporal que é atingido pela pretensão. Existe um limite temporal. Ex: Uma nota promissória no valor de R$ 100.00 (cem reais). Ela foi sacada no dia 5 de março. O vencimento dela é no dia 10 de março. No dia em que foi sacada “A” se torna credor, tendo um direito. Não se pode exercer esse direito. Só a partir do vencimento que você exerce o direito. Ai neste momento ocorre à pretensão. Tem um prazo de 3 anos para ocorrer à pretensão. O término da pretensão ocorre com a chamada prescrição. Ela não afeta o direito em si, mas apenas o seu exercício. OBS: A prescrição não atinge o direito de ação. a.1) Prazos prescricionais: Estão sistematizados em dois dispositivos: a.1.1) Regra Geral: Prazo geral de 10 anos (art. 205 CC). a.1.2) Regras Especiais: Prazo geral de 5 anos. Um para cada ano (1, 2, 3, 4 e 5) 1 ano - seguro 2 anos – alimentos 3 anos – resp. civil por ato ilícito; título de crédito; alugueis 4 anos – prestação de contas na tutela 5 anos – cobrança de dívida de docs. escrito OBS: os prazos pares são relacionados ao direito de família. Pegadinha: A dívida verbal prescreve em 10 anos. Ou esta na lei. Se não tiver será de 10 anos. a.2) Contagem do Prazo Prescricional: Regra Geral: A partir do início da pretensão. Ex: Nota Promissória → Se da com o vencimento. O início da pretensão. Suspensão do impedimento da interrupção. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 47 A contagem do prazo prescricional pode sofrer alterações dando origem aos fenômenos de suspensão / impedimento e interrupção (Suspensão e Impedimento são a mesma coisa). O prazo pode ser paralisado (congelamento do prazo prescricional). Da origem a suspensão. Se o congelamento acontece antes do prazo, se congela, mas se for depois suspende. Ex: Uma criança de 3 anos, entra com uma ação de alimentos no valor de R$ 1.000,00 / ou filho de 21 anos entra com ação de alimentos. Nos dois casos o prazo será de 2 anos (art 197, II CC) A Suspensão / impedimento autoriza a paralisação (congelamento do prazo prescricional). Se a causa de paralisação se der antes do inicio da pretensão. Temos o impedimento. Já se a causa ocorrer depois temos a suspensão. Hipóteses: Art. 197, 198, 199 b) Interrupção: Ocorre quando em razão das hipóteses disciplinadas no artigo 202 o prazo é recontando, volta para o início (zerar o prazo). c) Decadência: É a perda de um direito potestativo, do direito de agir. Estes direitos se caracterizam pela possibilidade de um exercício do seu titular sem a necessidade de qualquer atuação alheia (potestas = a poder) Ex: Direito de Crédito. OBS1: Se a prescrição atinge a pretensão, a decadência atinge o direito. OBS2: como regra o prazo decadencial não sofre os efeitos do impedimento/suspensão e interrupção da contagem de prazo. 6) Direito das Obrigações (elencado na parte especial do CC) Conceito: Trata-se de uma relação jurídica de natureza comportamental cujo conteúdo tem natureza econômica. O Direito das Obrigações, disciplina a relação entre os sujeitos. Elementos Constitutivos: a) Sujeitos: Ativo (credor): tem um direito de crédito Passivo (devedor): dever que se traduz em uma obrigação. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 48 b) Objeto: Por prestação entende-se o comportamento (verbo) do devedor que atende o interesse do credor. 7) Conteúdo do Direito Obrigacional no CC: a) Modalidades obrigacionais: Tipos, espécies de relações obrigacionais. a.1) Obrigação de dar: A relação obrigacional tem como objeto a chamada prestação (comportamento do devedor). Se o comportamento for igual à entrega/transmissão de um bem, ou seja, nos temos a obrigação de dar. Se o bem for determinado, temos a obrigação de dar coisa certa. Se o bem for determinável, temos a obrigação de dar coisa incerta. IPC: Coisa incerta é aquela determinada pelo gênero e pela quantidade a.2) Obrigação de Fazer / a.3) Obrigação de Não Fazer: Caso o comportamento for um ato (ação / omissão) do devedor. Haverá duas espécies de obrigação. A obrigação de fazer (ação) e a obrigação de não fazer. Classificação: * Obrigação de fazer / Não fazer fungível: A prestação pode ser cumprida pelo devedor ou por um terceiro OBS OAB: trata-se da regra do CC, Art. 304 * Obrigação de fazer/não fazer infungível: A prestação somente poderá ser cumprida pelo devedor (obrigação personalíssima / intuito persona) a.4) Obrigação Alternativa: Apenas uma única prestação de serviço na relação obrigacional. Ex: Pode haver dois comportamentos (dois serviços), terá que gerar duas prestações no mesmo contrato. (cimento e tijolo) → Surgi uma obrigação cumulativa. → Duas prestações por dois credores diferentes. O devedor cumpre 1 ou 2. - Obrigação divisível/indivisível - Obrigação solidária Transmissão das obrigações Cessão de crédito ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 49 Assunção de dívida Adimplemento (pagamento) Inadimplemento RESOLUÇÃO DE QUESTÕES PARA PROVA DA OAB 1. (CESPE 2008.1) Por meio de atributos pode-se identificar juridicamente a pessoa como determinado sujeito a quem a lei garante posições jurídicas, positivas ou negativas. São exemplos de atributos da personalidade. a) o nome e a obrigação de dar ou restituir coisa. b) o estado civil e o concubinato. c) o domicílio e a fama. d) a capacidade e a obrigação de prestar fatos. QUESTÃO 30 2. (CESPE 2008.1) É nulo o negócio jurídico quando a) praticado por pessoa relativamente incapaz, sem a devida assistência legal. b) praticado para fraudar credores. c) tiver por objetivo fraudar lei imperativa. d) viciado por erro, dolo, coação, estado de perigo ou lesão. 3. (OAB/CESPE – 2007.3.SP) Não é própria aos direitos da personalidade a qualidade de: a) imprescritibilidade. b) irrenunciabilidade. c) disponibilidade. d) efeitos erga omnes. 4. (OAB/CESPE – 2007.3.SP) A personalidade civil da pessoa natural surge e desaparece, respectivamente, com: a) o nascimento e a morte. b) a concepção e a morte. c) a maioridade e a morte. d) a concepção e a senilidade 5. (OAB.CESPE/2008.1) Acerca do direito das obrigações, assinale a opção correta. a) A cessão de crédito consiste em negócio jurídico por meio do qual o credor transmite o seu crédito a um terceiro, com modificação objetiva da obrigação, e para cuja validade é necessário o consentimento prévio do devedor. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 50 b) Nas obrigações alternativas, as partes convencionam duas ou mais prestações cumulativamente exigíveis, cujo adimplemento requer o cumprimento de apenas uma delas, ou seja, concentra-se em uma única para pagamento por meio de escolha, seja do credor seja do devedor. c) Se, em uma obrigação solidária passiva, um dos devedores, sem a anuência dos demais, renegociar a dívida, assumindo a majoração dos juros pactuados, a obrigação adicional é devida por todos os coobrigados em face da aplicação da teoria da representação, ou seja, da existência de mandato recíproco entre os devedores solidários. d) A cessão do crédito afasta a compensação, pois acarreta a modificação subjetiva da relação obrigacional, mediante a alteração do credor. Assim, o devedor que, notificado da cessão que o credor faz dos seus direitos a terceiros, nada opõe à cessão não pode alegar direito à compensação. 6. (OAB.CESPE/2008.1) Ainda no que concerne ao direito das obrigações, assinale a opção correta. a) Caso o devedor inadimplente de obrigação decida purgar a mora oferecendo ao credor a prestação vencida, acrescida da indenização dos danos causados ao credor pela mora, não poderá o credor rejeitar a prestação, transformando a mora em inadimplemento definitivo, e pleitear a resolução do contrato. b) O acordo extrajudicial firmado entre credor e devedor principal, para mera prorrogação do pagamento da dívida, implica novação, desonerando, assim, os co-obrigados que nela não intervieram. c) No caso de obrigação de restituir coisa certa, vindo esta a perecer, sem culpa do devedor, a obrigação resolve-se automaticamente, sem qualquer direito ao credor de receber indenização ou de exigir a restituição da coisa. d) Se houver pluralidade de sujeitos, sendo a obrigação indivisível, pode haver o cumprimento fracionado da obrigação, quando a indivisibilidade é proveniente da vontade das partes, ou seja, tratando-se de indivisibilidade legal. 7. (OAB/CESPE 2008.3) A respeito das obrigações de fazer e não fazer, assinale a opção correta. a) Quando se tratar de obrigação de fazer com prestação infungível, caso o devedor não a satisfaça ou oponha embargos à execução com efeito suspensivo, é facultado ao exeqüente requerer que o terceiro realize a prestação, à custa do executado. b) Tratando-se de obrigação de fazer embasada em título executivo judicial, é cabível a oposição de embargos à execução, no prazo de quinze dias. c) Tratando-se de obrigação de não fazer com prestação fungível lastreada em título executivo extrajudicial, é incabível a imposição da lastreinte. d) Na efetivação de obrigação de não fazer com prestação infungível, não sendo possível desfazer-se o ato, resolvesse a obrigação em perdas e danos. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 51 8. (OAB/CESPE – 2007.3.PR) Assinale a opção correta com relação ao direito das obrigações. a) Havendo pluralidade de devedor, o inadimplemento da obrigação indivisível não altera os direitos do credor nem a obrigação perde esse caráter, podendo, assim, o credor demandar a obrigação por inteiro, mais perdas e danos, de qualquer dos devedores. b) A dação em pagamento constitui acordo entre o credor e devedor, por meio do qual o credor consente em receber objeto distinto do previsto no título constitutivo da obrigação, com o fito de extinguir a obrigação. c) Com a assunção de dívida, subsiste o débito originário, com os seus acessórios e garantias especiais, assumindo o terceiro a posição de devedor, independentemente da concordância do credor ou do devedor originário. d) O devedor de várias dívidas ainda não vencidas a um mesmo credor, diante da insuficiência de condições financeiras para o pagamento de todo o débito, poderá propor quitá-lo antecipadamente, por meio da imputação do pagamento. 9. (OAB/CESPE – 2007.3.PR) Ainda a respeito das obrigações e dos contratos, assinale a opção correta. a) A morte do devedor provoca o vencimento antecipado da obrigação, por ela respondendo, solidariamente, os herdeiros, salvo quando se tratar de obrigação personalíssima, pois, nesse caso, a morte do devedor é causa da extinção da relação obrigacional. b) Ocorrendo a evicção, se o evicto desconhece o risco, ou, se dele informado, não o assuma, não obstante a cláusula que exclui a garantia contra a evicção, ele tem direito de recobrar o preço que tenha pago pela coisa perdida. c) Qualquer crédito poderá ser cedido, conste ou não do título, esteja vencido ou por vencer, se a isso não se opuserem a natureza da obrigação, a convenção com o devedor ou a lei, porém o cedente não responde pela solvência do devedor. d) O terceiro interessado que paga dívida pela qual seja ou possa ser obrigado, pode cobrar o total da dívida, mesmo que o seu desembolso seja menor, visto que se sub-roga nos direitos e ações do credor. 10. (OAB/CESPE – 2007.3) No que concerne ao ato ilícito e à responsabilidade civil, assinale a opção correta. a) A responsabilidade por ato de terceiro é objetiva e permite estender a obrigação de reparar o dano, a pessoa diversa daquela que praticou a conduta danosa, desde que exista uma relação jurídica entre o causador do dano e o responsável pela indenização. b) A concorrência de culpas do agente causador do dano e da vítima por acidente de trânsito, por exemplo, no caso de colisão de veículos, acarreta a compensação dos danos, devendo cada parte suportar os prejuízos sofridos. c) Quando inúmeras e sucessivas causas contribuem para a produção do evento danoso, todas essas causas são consideradas como adequadas a produzir o ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 52 acidente e a gerar a responsabilidade solidária para aqueles que o provocaram. Nessa situação, cabe à vítima escolher a quem imputar o dever de reparar. d) Os atos praticados em legítima defesa, no exercício regular de um direito ou em estado de necessidade, que provoquem danos morais ou materiais a outrem, embora sejam considerados como atos ilícitos, exoneram o causador do dano da responsabilidade pela reparação do prejuízo causado. 11. (OAB/CESPE 2008.3) A respeito da disciplina dos contratos, segundo o Código Civil, assinale a opção correta. a) Se resolverem estipular contrato atípico, as partes deverão redigir as cláusulas contratuais de comum acordo e não estarão obrigadas a observar as normas gerais fixadas pelo Código. b) O alienante responde pela evicção nos contratos onerosos, mas essa garantia não subsiste caso a aquisição tenha sido realizada em hasta pública. c) O contrato preliminar deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado, mesmo quanto à forma. d) A disciplina dos vícios redibitórios é aplicável às doações onerosas, de forma que poderá ser enjeitada a coisa recebida em doação em razão de vícios ou defeitos ocultos que a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor. 12. (OAB/CESPE – 2007.3.PR) A respeito dos contratos, assinale a opção correta. a) O contrato preliminar não tem força obrigatória, podendo qualquer das partes dá-lo por desfeito por resilição unilateral. b) Nos contratos onerosos com cláusula de exclusão completa da garantia contra a evicção, por força do que seja livremente convencionado entre as partes, o alienante é exonerado de qualquer responsabilidade. c) O contrato de abertura de crédito rotativo firmado com instituição financeira, garantido por nota promissória e acompanhado do demonstrativo do débito, traduz título representativo de dívida líquida, certa e exigível, e constitui título executivo extrajudicial. d) O prazo prescricional para a rescisão do contrato de compra e venda de imóvel com base em vício redibitório é contado a partir da data em que o adquirente tomou conhecimento do vício. 13. (OAB/CESPE – 2006.2) Acerca da evicção e dos vícios redibitórios, assinale a opção correta. a) O adquirente de bem em hasta pública não tem a garantia dos vícios redibitórios nem da evicção, pois a natureza processual da arrematação afasta a natureza negocial da compra e venda. b) A deterioração da coisa em poder do adquirente não afasta a responsabilidade do alienante, que responde por evicção total, com exceção do caso em que o adquirente, agindo com dolo, provocar a deterioração do bem. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 53 c) A evicção é a perda ou o desapossamento da coisa adquirida por causa jurídica, determinante e preexistente à alienação, reconhecida por sentença judicial e em favor do verdadeiro detentor do direito sobre o bem. d) Quando o comprador adquire um bem e, posteriormente, constata que a coisa adquirida padece de defeitos ocultos, se restar provado que o alienante, ao tempo da tradição da coisa, conhecia o vício redibitório no bem objeto de contrato, este deve restituir o que recebeu. Entretanto, se o alienante desconhecia o vício, não será responsabilizado pelo defeito da coisa alienada. 14. (OAB/CESPE – 2007.3) A respeito da posse e da proteção possessória, assinale a opção correta. a) A posse natural é um direito real de aquisição da propriedade de bens móveis e imóveis. Para a obtenção dessa posse, exige-se o exercício de poderes de fato sobre a coisa. b) Na ação de reintegração de posse, a procedência do pedido fica condicionada à efetiva comprovação da posse, do esbulho praticado pelo réu e da perda da posse. Exige-se, ainda, a demonstração da data do esbulho, para que seja definido o rito pelo qual deverá tramitar o processo. c) A ação possessória tem natureza dúplice, mesmo que o réu não demande, na contestação, proteção possessória nem indenização por benfeitorias erigidas na coisa. Nessas ações, admite-se a conversão de uma possessória em outra, ou, ainda, em petitória. d) O possuidor de má-fé tem direito à retenção da coisa alheia até ser indenizado pelas benfeitorias necessárias e melhorias implementadas, tais como plantações ou construções. 15. (OAB/CESPE – 2007.2) Tendo em vista o que dispõe o Código Civil a respeito de posse, julgue os itens seguintes. I Dá-se o constituto possessório quando o possuidor transfere a posse a outrem, mas mantém-se como detentor direto da coisa. II Constitui efeito da posse a autodefesa do possuidor no caso de turbação ou esbulho. III O possuidor de má-fé deve indenizar o reivindicante pelos prejuízos decorrentes de perda ou deterioração do bem, ainda que acidentais, salvo se provar que a perda ou deterioração ocorreria de qualquer modo, mesmo que estivesse o bem em poder do reivindicante. IV É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro. Assinale a opção correta. a) Apenas os itens I e II estão certos. b) Apenas os itens I e III estão certos. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 54 c) Apenas os itens II e IV estão certos. d) Todos os itens estão certos. 16. (OAB.CESPE/2008.1) Quanto aos direitos reais, assinale a opção correta. a) É nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado; contudo, podem os contratantes validamente firmar convenção acessória que autorize o vencimento antecipado do crédito hipotecário, se o imóvel for alienado. b) O penhor é um contato real que, para se aperfeiçoar, depende da tradição do bem, ou seja, não dispensa a transferência efetiva da posse da coisa empenhada para o credor, ainda que se trate de penhor mercantil ou de veículos. c) Se for constituído o usufruto em favor de duas pessoas, o direito de usufruto da que vier a falecer acrescerá automaticamente à parte do sobrevivente. d) O titular de um direito real de habitação pode alugar o imóvel gravado e, com isso, obter renda para a sua subsistência ou de sua família. 17. (OAB/CESPE – 2007.3.SP) A sucessão da pessoa natural ocorre com a) o testamento. b) a morte do sucedido. c) a abertura do inventário. d) a finalização do inventário. 18. (OAB/CESPE – 2006.2) Cláudio e Rosa eram casados pelo regime de comunhão parcial de bens e tinham um filho, menor impúbere, Pedro. O casal possuía um automóvel e o apartamento onde residia a família, e Rosa possuía um imóvel rural, adquirido na constância do casamento, por herança de seu pai. Em virtude de um acidente de trânsito ocorrido em 20/2/2006, Rosa e Pedro faleceram. A falecida deixou testamento conhecido, por meio do qual fazia a doação do imóvel rural à sua mãe, Antônia. A avó paterna de Rosa, Maria, também era viva à época do acidente. A respeito dessa situação hipotética e acerca do direito das sucessões, assinale a opção correta. a) Nos casos de comoriência, ou seja, de morte simultânea e em razão do mesmo acontecimento, em que não se pode verificar a ordem cronológica dos falecimentos, presume-se que os mais velhos tenham morrido antes dos mais jovens. b) Se o laudo pericial não puder identificar quem morreu primeiro, se Rosa ou Pedro, a herança de Rosa representada pelos bens do casal será dividida em duas partes iguais: Cláudio receberá 50% e o restante será divido em partes iguais, 25% para Antônia e 25% para Maria. Com relação ao imóvel rural, Cláudio terá direito à metade, ficando para Antônia 25% desse imóvel. c) Como Cláudio é herdeiro necessário, Rosa não poderia dispor de mais da metade do seu patrimônio. Assim, Antônia receberá, como doação de sua filha, a parte disponível da propriedade do imóvel rural. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 55 d) No caso de o laudo pericial comprovar que houve premoriência de Rosa, Cláudio receberá toda a herança, a título universal, tornando-se sucessor da totalidade do patrimônio da falecida —, abrangidos tanto o seu ativo como o seu passivo, bem como o patrimônio do casal e o bem particular da ex-esposa. 19. (OAB/CESPE – 2006.2) A respeito do direito das sucessões, assinale a opção correta. a) A doação de ascendente para descendente importa em adiantamento da legítima, isto é, uma antecipação de suas quotas legítimas necessárias. Desse modo, quando da abertura do inventário, o herdeiro contemplado com a doação é obrigado a trazer à colação, nos autos do inventário, os bens e dotes que recebeu. b) A renúncia de todos os herdeiros da mesma classe em favor do monte impede os filhos desses herdeiros de sucederem por direito próprio ou por cabeça. Serão chamados a sucederem em todos os direitos em que eles sucederiam, por direito de representação, os parentes dos renunciantes. c) Se o autor da herança for casado em regime de separação de bens e, não tendo descendentes, deixar cônjuge e pais sobreviventes, serão chamados à sucessão os ascendentes, que receberão a totalidade dos bens particulares do de cujus. d) É admissível que um indivíduo viúvo, maior e capaz transfira, em doação universal e ainda em vida, a totalidade de seus bens para seu único filho. GABARITO 1.C; 2.C; 3.C; 4.A; 5.D; 6.C; 7.D; 8.B; 9.C; 10.A; 11.D; 12.D; 13.B; 14.B; 15.D; 16.A; 17.B; 18.C; 19.A. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 56 D DI IR RE EI IT TO O P PR RO OC CE ES SS SU UA AL L C CI IV VI IL L I - TEORIA GERAL DO PROCESSO 1. Ação Conceito: Direito Público Subjetivo de se deduzir uma pretensão em juízo. Direito de ação: Acesso à Justiça (art. 5, XXXV CF). Público: Pertence a todos os cidadãos. Subjetivo: Não há limites. a) Condições / Direito da Ação: Condições para a existência da ação (Princípio da Inafastabilidade). Elas são divididas em três partes: a.1) Interesse de Agir: Se subdivide em necessidade + adequação pois não existe uma definição. a.1.1) Interesse = Adequação: Meios adequados a.1.2) Interesse = Necessidade: Utilidade (ex: Nota Promissória executada antes do vencimento / preciso do judiciário). a.2) Possibilidade Jurídica do Pedido: O pedido será juridicamente possível quando aquilo que se postula no judiciário esteja previsto em lei ou não seja vedado por ela., ou seja, o pedido deve ter previsão legal. Ex: União estável homoafetiva, dívida de jogo, herança de pessoa viva, etc. a.3) Legitimidade das Partes: Relação jurídica (“ambiente” – Fato/Contrato). - É a coincidência das pessoas que estão no processo com as que figuraram no direito material. A legitimidade Ordinária é a regra, pois a parte é titular do direito OBS: Quem conduz o processo é por que configurou no direito material. IPC: Existe a Legitimação Extraordinária que é a exceção – Parte não é o titular do direito, mas o substituí (Substituição Processual), ou seja, dentro da legitimidade das partes, contudo a lei autoriza em determinadas hipóteses que certas pessoas possam buscar o judiciário mesmo não tendo participado do direito material. Ex: Sindicatos e Ministério Público (art. 6º, CPC). Ausência das alguma das condições da ação acarretará na extinção do feito sem resolução do mérito (art. 267, VI, CPC). b) Procedimento: O procedimento é qualquer tipo de ação ingressada no judiciário. Existem três tipos de elementos para compor o procedimento de uma ação: ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 57 b.1) Partes: As partes são o autor e o réu; b.2) Causa de Pedir: É o motivo pelo qual existe a busca pelo judiciário. Ela é subdividida em remota (vínculo entre o autor e o réu que são os fatos) e a próxima (fundamento jurídico e o vício que atinge a relação). b.3) Pedido: O pedido pode ser imediato (é a sentença) ou mediato (bem da vida). c) Carência de Ação: Matéria de Ordem Pública. O juiz poderá decretar de ofício ou a requerimento das partes. Pode ser suscitado a qualquer tempo. 2. Elementos da ação: Identificam as ações. Identificadores: a) Litispendência: São duas ou mais ações idênticas tramitando. Possuem os mesmos elementos. Prevalecerá a ação onde ocorreu a primeira citação válida. (art. 301, §s 1º, 2º e 3º). b) Coisa Julgada: Duas ações idênticas, mas uma delas já transitou em julgado. (art. 301, §s 1º, 2º e 3º). c) Conexão: Duas ou mais ações semelhantes (mesmo pedido ou causa de pedir) que devem ser reunidas no juízo prevento a fim de se evitar decisões conflitantes. OBS: Juiz deve reunir de ofício, podem ser reunidas até a sentença. c.1) Juízo Prevento: Mesma Comarca: Aquele que proferiu o primeiro despacho. Comarcas Diferentes: Onde ocorreu a primeira citação válida. 2.1) Partes: a) Capacidade: Todo aquele que possuir capacidade de ser parte, mas não possuir capacidade de estar em juízo, deverá ser representado ou assistido pelo responsável. (ex: menor). OBS: Capacidade de direitos <-Capacidade de ser Parte - > + Capacidade Processual + Obrigações Direitos Atividades Civis a.1) Capacidade Postulatória: Privativa do bacharel em direito devidamente inscrito na Ordem dos Advogados. b) Litisconsórcio / Litisconsortes (art. 46 CPC): É a pluralidade de partes no processo. O corre para ter a economia processual e a harmonia dos julgados para evitar decisões conflitantes, ou seja, discute-se conflitos individuais, mas dentro de uma mesma relação jurídica. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 58 Ex: Funcionário Público com benefício que o Estado não repassa. IPC: Existe o Litisconsórcio Multitudinário, onde poderá o magistrado fracionar o litisconsórcio facultativo quando pelo número excessivo de litigantes puder ocasionar prejuízo para a defesa ou para rápida solução do litígio. Classificação dos Litisconsortes: b.1) Quanto a Posição / Partes: - Ativo: Reunião de autores. - Passivo: Reunião de réus. - Misto: Pluralidade de autores e réus. b.2) Quanto ao Momento da Formação: - Inicial / Anterior: Antes da citação, formado na petição inicial. - Ulterior: Todo formado no curso do processo. Após a citação (Ex: Chamamento ao Processo) b.3) Quanto a uniformidade / decisão: - Simples: Decisões diferentes para cada litisconsorte. Obrigação divisível. Ex: Usucapião. Todos entram com a ação mais nem todos têm o mesmo interesse (art. 942 CPC). IPC: Posição dos Litisconsortes dentro do processo. Se o litisconsorte for simples os atos onde surgiu não ajudam e não atrapalham. - Unitário ou Uniforme: A mesma decisão para todos os litisconsortes. Obrigação indivisível. OBS: Se um Litisconsorte contesta, a contestação vai para todos, pois os atos se comunicam. b.4) Quanto a obrigatoriedade / formação: - Facultativo (art. 46, CPC): Depende da vontade das partes. Verificando o juiz a existência de um número excessivo de litisconsortes, o que poderá dificultar o andamento da demanda, ele poderá limitar o número de partes (§ único do art. 46 do CPC). Litisconsórcio Multitudinário. - Necessário ou Obrigatório (art. 47, CPC): Decorre da natureza da relação jurídica [ex: casos envolvendo cônjuges (art. 10, § 2º, CPC)] ou da lei [ex: ação de usucapião, (art. 942, CPC)]. A eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes necessários. OBS: Havendo Litisconsortes com procuradores diferentes o prazo será contado em dobro (art. 191, CPC). 3. Intervenção de Terceiros: ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 59 Conceito de Intervenção: Deve ter relação jurídica ou interesse jurídico relacionado à demanda. Classificação de Intervenção de Terceiros: 3.1) Espontânea: Quando for exercida pelo terceiro. Modalidades: Assistência e Oposição. 3.2) Provocada: Quando for exercida pela parte. Modalidades: Nomeação a autoria, Chamamento ao processo e denunciação da lide. OBS: O terceiro só entra no processo pela assistência. 3.3) Modalidades de Intervenção a) Nomeação a autoria: Cabe toda a vez que o réu não for proprietário do bem objeto da demanda. (Ex: Caseiro). É obrigatória, motivo pelo qual, se o réu não apresenta-lá, será condenado a pagar perdas e danos a favor do autor (art. 69, CPC). O mesmo se aplica se o réu nomear pessoa errada. a.1) Ato exclusivo do réu; a.2) Objetivo da nomeação à autoria (substituição do pólo passivo) – Não há formação de litisconsórcio; a.3) Provocada: O réu nomeia o 3º; a.4) Hipótese (art. 62, CPC) Cuidado: Ocorre a legitimidade passiva, pois o réu só nomeia o 3º se ele for ilegítimo na hipótese do art. 62 CPC. Não pode ser proprietário do bem objeto da demanda; a.5) Objeto da demanda; a.6) Momento: No prazo da contestação ele apresenta a nomeação; a.7) Forma de apresentação: Simples petição no prazo da contestação. Interrompe-se o prazo para a defesa; a.8) Obrigação (dever) do réu ou ônus? A nomeação à autoria é uma obrigação relacionada a outra pessoa, já o ônus é incumbência e não dever pois não esta relacionado a outro e sim a quem vai praticar o ato. OBS: Só existe sansão para obrigação, pois esta prejudicando alguém. IPC: Se não exercer o ônus você prejudica a você mesmo. Cuidado: A nomeação à autoria é uma obrigação d réu, uma vez tendo ciência de quem é o 3º se não nomear a autoria será condenado a pagar perdas e danos a favor do autor. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 60 b) Denunciação da Lide e Chamamento ao processo: (Art. 70 do CPC Art. 77 do CPC) Na denunciação a lide é conhecida como Lide Secundária, pois é a mais importante. No chamamento o Locador x Fiador é onde o locador chama o locatário. DENUNCIAÇÃO ART. 70 CPC CHAMAMENTO ART. 77 CPC Provocada Provocada Objetivo: formação de litisconsórcio Objetivo: formação de litisconsórcio Pode ser exercida pelo autor Não pode ser exercida pelo autor Pode ser exercida pelo réu Pode ser exercida pelo réu Autor: formula na Petição Inicial Não pode ser formulado na Petição Inicial Réu: petição simples – prazo da contestação ou na própria contestação Réu: petição simples – prazo da contestação ou na própria contestação Art. 70, III – Responsabilidade Subsidiária Responsabilidade Solidária Ex: Qualquer contrato de seguro Ex: Fiador / locatário. IPC: Engavetamento de três veículos: “a” promove contra “b” mais “c” foi o culpado. Como “b” chama “c” para o processo? O acidente automobilístico é rito sumário por este motivo não aceita intervenção de terceiros. Não se admite intervenção de terceiros no juizado especial cível. Quanto ao Rito Sumário só é possível assistência e denunciação da lide no caso de seguradora. c) Oposição (art. 56, CPC): Na Oposição ocorre que o 3º ira se opor a um direito que esta sendo discutido em uma outra ação. Ex: “a” promove uma ação contra “b” discutindo direito “x”. “c” se opõe a ação, pois acha que este direito que esta sendo discutido pertence a ele. A oposição tem natureza de ação, sua distribuição se da por dependência. Na oposição no momento em que o terceiro promove a ação, haverá uma formação de um litisconsórcio passivo e necessário. Não é FACULTATIVO, pois o 3º se opôs contra “a” e “b”, ou seja, em face das partes opostas. OBS: A oposição poderá ser apresentada até a sentença. Em outras palavras a Oposição pode ser: - Espontânea. - Terceiro se opõe ao direito que está sendo discutido. - Litisconsórcio Passivo Obrigatório. - Tem natureza de ação, distribuída por dependência a ação principal. - Forma de autuação: Apensada. - Citação será feita na pessoa do Advogado já constituído nos autos. - Na mesma sentença serão julgadas a ação originária e a oposição. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 61 - Deve ser apresentada antes da Sentença. 4. Assistência - Assistir = Auxiliar - É uma modalidade chamada espontânea, pois ela é exercida por terceiro. - Ele se apresenta no processo para ser assistente do autor ou do réu Modalidades de assistência. - Elas se dividem em duas onde o grau de aprofundamento que se sabe o nome: Assistência Simples e Assistência Litisconsorcial. a) Assistência Simples: Quando um terceiro tiver relação jurídica com apenas umas das partes. O terceiro vai sofrer efeito indireto da sentença, podendo praticar todos os atos do processo, no entanto não poderá agir contra os interesses do assistido. Se estiver no curso de uma apelação deve ser coerente do assistido. O assistente simples é mero auxiliar do assistido. Ex: O locador alugou imóvel para locatário. O mesmo fez uma sublocação do imóvel para um terceiro. O sublocatário tem relação jurídica panes contra o locatário. O locador ingressa com ação de despejo contra o Locatário. O sublocador ingressa no processo com uma ação sendo assistente do locatário. Se o locatário for despejado, o assistente vai ter que sair do imóvel. b) Assistência Litisconsorcial: O terceiro deverá ter relação jurídica com ambas às partes. O terceiro assume posição de parte. Ele sofre evento direto da sentença. O Assistente litisconsorcial se equipara a uma parte no processo, o que significa dizer que ele pode praticar todos os atos do processo contrariando os interesses do assistido. Se estiver com um recurso de apelação ele pode atacar o assistido. Ex: O locador promove ação de cobrança de alugueis em face do locatário. O terceiro é o fiador que ingressa com ação de assistente do locatário, pois está garantindo o contrato em relação a ambas as partes, ou seja, o fiador tem relação jurídica com o locador e com o locatário. Se o juiz julgar procedente a ação o terceiro sofre efeito direto. IPC: Em ambos os caos o assistente poderá intervir até o transito em julgado 5. Jurisdição - Significa dizer exercer o direito, é uma das funções do poder do Estado que tem o objetivo de aplicar a norma editada no caso concreto. - É o poder dever do Estado em fazer justiça e dirimir os conflitos de interesse. - O cidadão promove uma ação. Através desta força o estado a exerce sua atividade jurisdicional. - Esta atividade jurisdicional irá buscar a solução do conflito ou a administração de interesses. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 62 - A jurisdição pode ser classificada em Jurisdição Contenciosa ou Jurisdição Voluntária. a) Jurisdição Contenciosa: É a jurisdição que sempre que em alguma questão só relatar a palavra jurisdição é de se saber que é contenciosa. Nos casos em que existe conflito (lide) b) Jurisdição Voluntária: É a Administração Pública dos Interesses Privados. É a exigência que determinadas situações jurídicas sejam levadas ao judiciário mesmo que não haja conflito (testamento, separação consensual, interdição). b1) Separação Consensual: Sentença homologatória. Homologa a separação e em vias ordinárias discute os bens. Obs1: Se uma das partes não quer se separar não é voluntária e sim contenciosa. Obs2: Inventário é jurisdição voluntária ou contenciosa. O inventário é puramente jurisdição contenciosa (sempre há conflitos). IPC: Relacionar os procedimentos de jurisdição voluntária a partir do art. 1103 CPC. - A jurisdição não se divide, ela é sempre UNA. Dentro dela temos órgãos jurisdicionais, que significam juízes. Todo juiz tem poder de solucionar conflitos ou administração de interesses. JURISDIÇÃO CONTENCIOSA JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA Lide Ausência da Lide Partes Interessados Atividade Substitutiva Atividade Integrativa Natureza Jurídica: Qualquer Sentença Natureza Jurídica: Sentença Homologatória Aptidão para fazer coisa julgada Não faz coisa julgada Ação Rescisória (485 CPC) Ação Anulatória (486 CPC) * * Produz efeitos da rescisória 6. Princípios / Características da Jurisdição: a) Inércia (art. 2º e 262 CPC): Alguém tem que provocar o juiz para que preste a atividade jurisdicional, ou seja, o Juiz não age quando não provocado. Exceção: De ofício o juiz pode iniciar um processo nos casos de inventário, provas e multas de ofício. Assim podemos ver que: a1) Inventário (art. 989 CPC): É a única situação que o juiz pode instaurar o processo. Se não houver herdeiros o interesse é do Estado. a2) Provas (art. 130 CPC): O Juiz pode produzir prova de ofício. a3) Multa de Ofício (art. 461,§4 CPC): Nas obrigações de entrega de coisa certa ou incerta e não obrigações de fazer ou não fazer pode o juiz determinar de ofício multa pecuniar por dia de não cumprimento. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 63 b) Inafastabilidade (art. 5, XXXV CF): Todo conflito deve ser dirimido pelo Estado. A jurisdição é um monopólio do Estado, ou seja, se houver um conflito eu não posso me afastar do estado. Eu tenho que solucionar nele. O Estado não pode deixar de julgar a demanda. - Art. 126 CPC (imprimir e ler) Exceção: Existem formas alternativas para solucionar conflitos no Estado. São elas: b.1) Justiça Desportiva (TJD e STJD): Embora prevista na Constituição, não pertence ao estado (art 217 CF). b.2) Lei nº. 11.441/07: É possível de forma extrajudicial, separação, divórcio e inventário realizados em cartório. Obs: Para a aplicação desta lei não pode haver interesse de incapaz e não pode existir conflito. b.3) Lei nº. 9.308/96 (Arbitragem): Arbitragem é a solução privada de conflito. IPC: A sentença arbitral não necessita de homologação pelo poder judiciário. Faz coisa julgada e constitui um título executivo. c) Imparcialidade: Manter a distancia entre as partes. Pode ocorrer o impedimento art. 194 CPC e a suspeição art. 135 CPC. Obs: Se provar de plano que o juiz não pode julgar a causa é caso de impedimento, se demandar dilação probatória é caso de suspeição. d) Substitutividade: O Estado substitui a vontade das partes dizendo o direito. e) Imperatividade: Decisão do Juiz tem força de lei nos limites da lide. II - COMPETÊNCIA DA JURISDIÇÃO (juízo / território): Todo juiz tem jurisdição, pois pode solucionar conflitos e administrar interesses. A medida que limita a jurisdição será a competência. É a distribuição aos diversos órgãos judiciários e suas funções. 1. Competência Internacional 1.1- Competência Concorrente (Art. 88, CPC): Ação poderá ser promovida no Brasil ou no país de origem do autor. Ex: Turista que sofreu um dano no Brasil. 1.2- Competência exclusiva do país (Brasil) (Art. 89, CPC): Ação deve ser obrigatoriamente promovida no Brasil. Ex: Ações envolvendo imóveis situados no Brasil. 2. Competência originária Ação promovida diretamente no Tribunal. (não é recurso) Ex: Ação rescisória; ADIN (competência originária do STF). ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 64 3. Tipo de Justiça Adequado a Forma Concreto. 3.1. Justiça Especial pode ser: a) Penal Militar b) Justiça do Trabalho (art. 114, CF, modificado pela EC 45/04). Ex: Honorários de profissional liberal; ação de indenização por acidente de trabalho. c) Justiça Eleitoral Obs: A ação de indenização por acidente do trabalho é de competência da Justiça do Trabalho e a ação de acidente do trabalho é de competência da Justiça Estadual 3.2. Justiça Comum: a) Justiça Federal - (art. 109, I, CF) Será competente em ações em que tenham interesses a União Federal, Autarquia Federal e Empresa pública federal. b) Justiça Estadual – Competência residual. Obs: Empregado da CEF promoverá ação trabalhista junto a Justiça do Trabalho. Obs2: Processo falimentar e trabalhista. Não será de competência da Justiça Federal, mesmo que exista interesse das pessoas previstas no art. 109, I, CF. Existem duas exceções: Exceções: estadual a competência é residual, ou seja, o que não for federal é estadual. 4. Justiça Estadual: A competência será determinada pela Lei de organização judiciária do Estado. Elas são divididas em Competência Material, Funcional, Territorial e Valor da Causa. Vamos focar nas três últimas. Obs: O juiz é incompetente quando o advogado erra? Os critérios de competência são: * Competência Material > Essas duas Competências são absolutas * Competência Funcional * Competência Territorial > Essas duas Competências são relativas * Competência Valor da Causa 4.1 Competência Funcional: Ela é hierárquica. Esta no 1º, 2º e Tribunais Superiores. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 65 4.2 Competência Territorial: Existem em regras previstas em diversas leis. Ex: CDC (art 101), Lei de locação (art 58 da Lei 8245/91), JEC, CPC (regras), e etc. 4.2.1 Regras de Competência Territorial do CPC: - Art. 94, CPC - Regra geral = domicílio do réu. Havendo pluralidade de domicílios, a escolha será do autor. - Art. 95, CPC – Nas ações fundadas em direitos reais sobre imóveis. Serão promovidas no local da Competência Absoluta (C.A.). Ex: Possessórias - Art. 96, CPC – Inventário – Deverá ser aberto no domicílio do autor da herança. - Art. 98, CPC - Se o réu for incapaz a ação será promovida no domicílio do seu representante. - Art. 100, parágrafo único, CPC - A ação de reparação de danos oriunda de acidente de automóvel será promovida no domicílio do autor ou no local dos fatos. COMPETÊNCIA ABSOLUTA COMPETÊNCIA RELATIVA Interesse Público Interesse das Partes Estado Zela O Estado não se manifesta O juiz declina de ofício a incompetência absoluta, a qualquer momento as partes podem suscitar através de simples petição. O juiz não declina de ofício a incompetência relativa. Só pode ser alegada pelo réu e no prazo para contestação. Para declinar a incompetência relativa com mecanismo próprio (execução e incompetência). Não preclue (perda do direito de exercer ou praticar um ato processual) Preclusão - Quando a competência é relativa e quando ela é absoluta? Uma é oposta da outra, basta que você saiba dois casos da competência relativa. Obs1: A Competência relativa, quando for fixado em razão do território ou em valor da causa. Obs2: Território existe exceção (se torna absolta – art 95CPC – relacionado ao imóvel). INCOMPETENCIA ABSOLUTA INCOMPETENCIA RELATIVA O juiz pode decretar de ofício O juiz não decretar de ofício (Súm. 33 STJ)* Instrumento que o réu usa é a objeção, pois é criado pela lei para impugnar a incompetência. Instrumento que o réu usa é a exceção de incompetência preclusivos em 15 dias se não ocorre a prorrogação da competência. É alegado a qualquer momento até o transito em julgado ou na preliminar É alegado em 15 dias e pode ser derrogado o foro de eleição (art. 111 ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 66 de contestação. (art. 301, II CPC) * CPC) * Em 2º o STF relata que é tão grave que até em rescisória pode argüir competência absoluta (2 anos) art. 485,II CPC. * Se a parte não opuser exceção de incompetência ocorre a prorrogação da competência. Exceção art. 112 CPC de incompetência. III. CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES - Os Procedimentos podem ser divididos entre: Conhecimento, Cautelar e Execução. 1- Ação de Conhecimento: Este tipo de ação é dividido em Procedimento Comum e Especial. a) Procedimento Comum: É dividido em dois ritos (Ordinário e Sumário) a.1) Rito Ordinário: É dividido em partes / fases: 1ª Fase: Da petição inicial até a resposta do réu. 2ª Fase: Saneamento do processo (arts. 329/331, CPC). 3ª Fase: Instrutória = Produção de provas. 4ª Fase: Decisória – Sentença 5ª Fase: Execução – Cumprimento de sentença a.2) Rito Sumário: A escolha do procedimento não é uma faculdade da parte, pois resulta de previsão expressa em lei, ensejando, inclusive o indeferimento da inicial, se a escolha pelo autor, do procedimento, não for a que corresponda a natureza da ação ou ao seu valor. b) Procedimento Especial: As leis especiais também fazem previsão a determinados processos. b.1) Cautelar b.2) Execução 2- Fases do Procedimento comum ordinário Recursos 2.1 Petição Inicial (art 282 CPC) - É o ato inaugural do processo (1º ato do processo). Trás ao processo os fatos para conhecimento do juiz. - Ela fixa os limites da demanda, isto é, o processo inteiro será desenvolvido através da petição inicial. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 67 - Para que a petição inicial seja válida, o autor deverá preencher determinados requisitos, previsto no art. 282 do CPC; Requisitos da Petição Inicial a) Endereçamento = competência = Juiz ou Tribunal a quem é dirigida, ou seja, para onde irá endereçar a petição inicial; b) Partes e sua qualificação (Nas ações fundadas em direito pessoal, o autor tem a obrigação de indicar o nome do réu, no entanto, caso a ação seja fundada em direitos reais, tal indicação é dispensável (ações possessórias)). c) Fatos e Fundamentos jurídicos do pedido (causa de pedir): Fruto da somatória dos fatos com a fundamentação jurídica do pedido. (Teoria da substanciação). O autor não pode apenas narrar os fator, ele tem que mostrar os direitos. Essa teoria se aplica quando o fato for mais importante do que os fundamentos. c.1) Fatos = Exposição dos fatos que levaram o autor a ingressar com a ação. c.2) Fundamentação jurídica é a demonstração efetiva do direito do autor. d) Pedido com suas especificações (art. 286 CPC): É a conclusão. d.1) Regra: Pedido deve ser certo (pedido imediato - natureza) e determinado (pedido mediato – bem da vida) previsto no art. 286, CPC. O imediato esta atrelado a natureza da ação, já o pedido mediante é aquele que contempla o bem da demanda, o bem corpóreo, o bem da vida. O pedido certo é um pedido expresso* pois dita o que a pessoa quem. Ex: Eu quero passar na OAB. * Pedido implícito. É o pedido que não precisa ser formulado mais o juiz pode concedê-lo. (Ex: honorários Advocatícios, Juros de Mora, Correção Monetária). O pedido determinado é individualizado pelo seu gênero e pela sua quantidade. d.2) Exceção: - Pedido Genérico: Não pode ser determinado pelo autor na petição inicial. Ele é certo e determinável. As hipóteses estão previstas em lei (art. 286, CPC). Cabível em: Ações Universais quando o autor não souber a universalidade de bens que compõe o seu direito. Ex: Inventário, petição de herança (quota parte). Ações Indenizatórias (art. 286, II CPC): Quando o autor não conseguir mensurar, determinar a dimensão do dano. Ocorre o dano moral onde o juiz atribui o valor do dano. Ex: Cirurgia Estética feita por queimadura (não se sabe quantas terão que fazer para melhorar do jeito que eu quero). ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 68 Ações que dependem do ato do réu vai depender do que réu apresentar para determinar a sua prestação. d.3) Modalidades de Pedido: 1) Alternativa (288 CPC): Ocorre pedido alternativo quando o réu tem a sua disposição duas ou mais maneiras de cumprir a obrigação. Os pedidos têm a mesma hierarquia mais é o réu que escolhe qual pagar. 2) Pedido Sucessivo (289 CPC): Existe uma escala de interesses. Assim o magistrado somente analisará o pedido subsidiário. Se for rejeitado o principal, ou seja, os pedidos tem hierarquia diferente e quem escolhe é o juiz. Ex: Eu quero “a”. Se não der conseguir “a” eu quero “b”. Poderá o autor apelar ao tribunal para obter o pedido principal quando somente lhe for concedido o subsidiário. 3) Pedido com Prestações Periódicas (290 CPC): Constitui pedido de trato sucessivo. O autor formulando a 1ª parcela, todas as demais serão devidas pelo direito. Constitui modalidade de pedido implícito (não precisa pedir e pode levar). O réu deve prestação única (aluguel). Periódico / todo mês. Ex: Ação de alimentos. Pedido implícito, pois tem que pedir no mês que deve, mas vale para o restante dos meses. (jan / dez). 4) Cumulação de Pedidos (292 CPC): 4.1) É a possibilidade de se cumular diversas pretensões numa mesma demanda. Os pedidos para serem cumulados têm que ter três requisitos: Sejam Compatíveis entre si, competentes para conhecer o mesmo juízo, e que seja adequado para todos os pedido que sejam competentes. Podem ser cumulados ainda que entre eles não haja conexão. Atenção: Para a ressalva do §2º quando para cada pedido, corresponder tipo diverso de procedimento, admitir-se à a cumulação, se o autor empregar o procedimento ordinário. Os pedido podem ser: a) Espécies de cumulação: Cumulação Simples ou Pedido Cumulativo (A + B). Ex: danos morais + danos materiais; b) Cumulação Alternativa ou Pedido Alternativo: (A ou B). A forma de cumprimentar obrigação vai depender da vontade do réu; c) Cumulação Subsidiária ou Pedido Subsidiário: O autor quer “A”, mas se “A” não for possível ficará satisfeito com “B”; ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 69 d) Cumulação Sucessiva ou Pedido Sucessivo: Quer alcançar “A”, mas para conseguir “A”, precisa antes de “B”. Ex: Para conseguir alimentos será necessária a da investigação de paternidade. 3) Valor da Causa: Toda causa tem um valor. Poderá refletir em: 3.1) Efeitos: Custas Processuais. Competência. Ex: JEC (40 salários) e Procedimento. Ex: Rito sumário, causas de até 60 salários mínimos (art. 275, I, CPC). 3.2) Regra: Valor da causa corresponde ao proveito econômico da demanda para fixar o valor da causa. 3.3) Exceção: Estiver fixado pela Lei. Determinação legal do valor da causa: Exemplos: - Ação de alimentos = 12 vezes o alimentos - Ações previstas na Lei de Locação = Art. 58 da Lei 8245/91 – Ex: Despejo = 12 vezes o aluguel; 3.4) Impugnação ao Valor da Causa (art 261 CPC) a) Natureza de incidente: não é ação / recurso / defesa. b) Ato exclusivo do réu = Só réu pode impugnar o valor da causa; c) Objetivo da impugnação = adequação do valor da causa (de acordo com os critérios); d) Momento = No prazo da contestação; e) Forma = Apresentada através de petição autônoma; f) Autuação = Apenso; g) Impugnação não tem efeito suspensivo; h) Juiz profere uma Decisão Interlocutória = Recurso cabível = Agravo; Obs: Caso o réu não apresentar a impugnação no prazo da contestação ocorrerá a preclusão; no entanto, o juiz poderá de ofício a qualquer momento determinar que o autor modifique o valor da causa (art. 262 do CPC); 4. Requisitos da Petição Inicial Segundo o art. 282, CPC: - o juiz ou tribunal, a que é dirigida; - os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu; - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; - o pedido, com as suas especificações; - o valor da causa; - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; - o requerimento para a citação do réu. 5. Controle do juiz em relação à Petição Inicial: - A petição inicial do juiz tem quatro poderes a) Citar (art. 285, CPC): O mandato de citação deve constar que a não citação gera a presunção da veracidade dos fatos. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 70 b) Emendar/aditar (art. 284, CPC): O juiz concede prazo de 10 dias para que o autor emende a inicial para suprir vícios sanáveis (ex: autor esqueceu do valor da causa). c) Indeferir (art. 295, CPC): Havendo vício insanável, o juiz profere sentença indeferindo a inicial. O Magistrado poderá se retratar em 48 horas da sentença, se a parte interpuser apelação da decisão que indefere a petição inicial. (art. 296, CPC) d) Aplicar o art. 285 - a CPC: Poderá o juiz nos termos do art não receber a petição inicial e extinguir o processo com resolução de mérito. Quando: d.1) O mandado de citação deve constar a advertência que a não citação gera a presunção da veracidade dos fatos (revelia). d.2) O prazo é de 10 dias para emendar/aditar d.3) Sentença. Se a parte interpuser apelação da decisão que indeferiu a petição inicial da decisão. d.4) Poderá o juiz no termos do artigo 285 a, não receber a petição inicial e extinguir o processo com resolução de mérito sem a citação do réu quando: - Matéria unicamente de direito. - Houver um juízo, sentenças de igual improcedência, desta sentença caberá apelação, podendo o juiz se retratar em cinco dias. 6. Citação Conceito: é o ato pelo qual se chama o réu em juízo, para que ele possa se defender. Ela é feita por modalidades. a) Modalidade de Citação a.1) Citação Real - Correio – Nos termos do art. 222, do CPC a citação será pelo correio para todas as comarcas do país. - Oficial de Justiça – 3 casos: * Execução. * Quando as Fazendas Públicas forem partes. * Ações de estado (estado da pessoa. Ex: Interdição, divórcio, emancipação). * Réu incapaz * Correio não chega ao lugar, pois é de difícil acesse. Ex: Favelas * Requerer a citação com o Oficial de Justiça Obs1: Quando a citação se der em cidades vizinhas não haverá Carta Precatória. Obs2: Se você não for citado em nenhum desses seis casos, você se torna revéu. - Não depende da comarca, todas as citações são feitas pelo correio, não importando se é outro Estado (normalmente). - A carta precatória será efetivada em outra comarca ou por oficial de justiça. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 71 a.2) Citação Ficta * - Edital – (art. 231, CPC) Ocorre citação por edital quando não se souber quem é o réu (ex: invasão de terras; ações de usucapião) ou se este residir em local incerto ou de difícil acesso, ou seja, nem o correio nem o oficial de justiça (ex: favelas). - Hora certa – (art. 227, CPC) Ocorre quando o oficial de justiça comparece por 3 vezes na casa do réu, que tem domicílio certo e presume que este esteja se ocultando da citação. Possui dois requisitos: * Objetivo: Oficial comparecer ao domicílio do réu por 3 vezes em dias e horários distintos. * Subjetivo: Oficial deve suspeitar que o réu esta se ocultando. Obs1: Após a efetivação da hora certa, a serventia expedirá uma carta/telegrama ao réu comunicando o ocorrido. * Quando o réu for citado por edital ou por hora certa, o juiz nomeará um curador especial para defender os seus interesses (art. 9°, II, CPC). Obs2: Entre Citação Real e Ficta é que realmente aconteceu na real e na ficta não podemos ter certeza que o réu foi citado. CORREIO (222 CPC) / REAL / \ OFICIAL (execução, incapaz / estado das pessoas, fazenda pública) CITAÇÃO EDITAL (231 CPC) \ / FICTA \ HORA CERTA (237 CPC) a.3) Edital (art 231 CPC) - Ocorre a citação por edital quando não se sabe quem é o réu ou este residir em local incerto ou de difícil acesso. - Se aplica no local de difícil acesso (não chega nem correio nem o oficial de justiça) - Quando não se sabe quem é o réu (art 282, II CPC define). Ex: Invasão de terra. O art 942 (usucapião) réus certos. A citação é feita com o oficial de justiça, incertos por edital. a.4) Hora Certa ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 72 - Ocorre quando o oficial de justiça comparece por três vezes na casa do réu, que tem domicílio certo, e presume que este esteja se ocultando da citação. - Pressuposto básico domicílio certo * Requisitos: a.4.1) Objetivo: O Oficial de justiça tem que comparecer três vezes na casa do réu, essas três vezes tem que ser em três dias e horários distintos. a.4.2) Subjetivo: Suspeita de ocupação. 7. Modalidades de Defesa do Réu (art 297 CPC) - Contestação / Exceções / Reconvenção 7.1. Contestação: Tem natureza de defesa e não de atacar o autor. Toda matéria de defesa deve ser alegada em contestação sob pena de preclusão. Existem dois princípios na contestação: a) Eventualidade: Também conhecida pela doutrina como regra de concentração. Toda matéria de defesa deve ser alegada em contestação sob pena de preclusão. Não existe estratégia em Processo Civil. Por mais conflitante que sejam as idéias deduzidas na defesa, ou seja, a regra ela é tão preclusa, que mesmo que deduza a idéias da defesa, você tem que juntar, pois depois não tem como colocar. b) Ônus da impugnação específica: É a necessidade do réu se defender por minorizadamente os fatos trazidos pelo autor no processo. Obs1 Não pode fazer uma defesa faltando com a verdade do autor. Ex: Já paguei e dizem que não paguei ou bateram em meu carro e dizem que foi eu que bati. Obs2 Somente poderá ser feito contrato de ônus da impugnação específica, a defesa por negativa geral o advogado dativo, o curador especial, o Ministério Público. 7.1.2. Estrutura da Contestação (suas defesas). - Ela é divida em três partes: Preliminar, Mérito e Revelia. Desta informação existem dois princípios. * Princípio da Concentração: Que estabelece que as duas defesas deverão ser apresentadas no mesmo ato processual. * Princípio da Eventualidade: Estabelece que o juiz só irá analisar se eventualmente for rejeitada defesa preliminar. a) Preliminar (art. 301, CPC): Diz respeito ao processo. São 11 preliminares e 10 são de matéria de ordem pública. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 73 1º Incompetência Absoluta: Acolhida esta preliminar o juiz remeterá aos autos ao juiz competente, pois não há extinção por incompetência. (art. 113, §2 CPC) 2º Carência de Ação: É a ausência de uma das condições da ação (Legitimidade, Interesse e Possibilidade Jurídica do Pedido). Obs: A ausência de uma dela (condição da ação) ocorre a extinção do feito sem resolução do mérito (art. 267 VI). 3º Inépcia da Petição Inicial: Ela é inepta quando é lógica, ou seja, quando não é possível compreende-la, pois não tem conteúdo (art. 295, §Ú CPC). Ex: Se o pedido do autor não for com a dedução lógica dos fatos. → Extinção do feito sem resolução do mérito. 4º Perempção ou Inércia: Ocorre a perempção quando o autor promove a mesma ação pela quarta vez, sendo que nas três vezes anteriores o processo foi extinto por falta de andamento processual, isto é, inércia do autor. → Se acolher a preliminar a extinção d feito será sem resolução do mérito (art. 268, §Ú CPC). 5º Convenção de Arbitragem: É a única que não e de Ordem Pública, pois o interesse dela é só das partes. O art. 301 apresenta 11 preliminares. Dessas 11, 10 envolvem matéria de ordem pública, ou seja, nestes casos o juiz poderá decliná-las de oficio e as partes poderão suscitá-las a qualquer momento adequado para que o réu alegue estas matérias. A única matéria d artigo 301 que é de interesse exclusivo das partes é a convenção de arbitragem, motivo pelo qual se o réu não (art. 295, §Ú CPC). Na contestação ocorrerá a preclusão sendo que o juiz não poderá decliná-la de ofício (art. 301, §4 CPC). b) Mérito: Diz respeito à matéria de direito. Ônus da impugnação específica. Incumbência do réu (pois tem que apresentar sua impugnação / defesa). É específica, pois tem que ser ponto a ponto. Ex: Caso o réu na contestação deixe de impugnar uma das alegações do autor, esta terá a presunção de veracidade. O artigo 301 PC, estabelece as preliminares, veja o quadro abaixo: INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL PRELIMINAR PEREMPÇÃO PRELIMINAR COISA JULGADA PRELIMINAR PAGAMENTO MÉRITO ATENÇÃO: Lembrar do exemplo da TIA. Se ela falar é mérito, pois é da nossa realidade, se ela não falar é perempção (termos jurídicos). c) Revelia: É a ausência de defesa. A revelia tem dois efeitos: 1º Presunção da veracidade dos fatos alegados pelo autor; 2º O revel só dera revel se possuir advogado nos autos. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 74 7.1.3. Prazo da Contestação: - Regra Geral: 15 dias. Cautelar = 5 dias Sumário = na própria audiência Exceções: - Art. 188 CPC: Fazenda Pública tem prazo em quádruplo. - Art. 191 CPC: Litisconsortes com procuradores diferentes prazo será contado em dobro. - Art. 241, III CPC: Havendo litisconsórcios (vários réus), o prazo passará a correr a partir da juntada do mandado nos autos ou na assinatura do AR citando o último réu. 7.2. Exceções - Conceito: É o incidente destinado a argüir a incompetência do juízo ou a parcialidade do juízo ou a (impedimento/suspeição). - Regra Geral: 1º O Prazo é de 15 dias, contados da data em que se tornou ciência do fato. 2º O protocolo da exceção acarreta a suspeição do processo. (art 306 CPC e 265, VI, CPC). 3º Recorribilidade da exceção de incompetência cabe recurso de agravo. Da exceção de impedimento e suspeição não cabe recurso. - As exceções são divididas em três modalidades: Incompetência / Impedimento e suspeição. a) Incompetência (art. 132 CPC): Objetiva corrigir a comarca eleita pelo autor para propositura da demanda (exceção de incompetência). - Ela pode ser territorial ou pelo valor da causa. - É apresentada no momento da contestação, por meio de petição autônoma, tem seu efeito suspensivo e a sua decisão é interlocutória. Seu recurso se dá por meio de agravo. Obs1: “A incompetência relativa não pode ser conhecida de ofício” – Súmula 33 STJ. Assim se a parte não opuser exceção de competência, o juiz que era incompetente se torna competente para o caso. “PRORROGAÇÃO DA COMPETENCIA” (art. 114, CPC). Obs2: Incompetência absoluta não se argüida em exceção, pode ser realizada em qualquer tempo e é passível de rescisória. Exceção a regra (art 112 §Ú CPC): esta é a única exceção á regra. Poderá o juiz conhecer da incompetência relativa nos contratos de adesão em que se verificar a abusividade da cláusula de eleição de foro. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 75 Obs: O principal é a imparcialidade, é um requisito intrínseco. b) Impedimento (art. 134, CPC): Impedimento é diferente de suspeição. Se a parte provar de plano que o juiz não pode julgar a causa, o caso é de impedimento. O impedimento tem caráter absoluto, seu princípio é o da imparcialidade. As partes para ocasionar tem que ser cônjuge ou parentes (impedido) ou cônjuge ou parente do advogado. c) Suspeição (art. 135, CPC): Se demandar dilação probatória o caso é de suspeição. A suspeição tem caráter relativo (pode haver discussão), é gerado pelo princípio da imparcialidade e para ser suspenso tem que ter amizade com umas das partes. Obs: Não há relação de Impedimento ou Suspeição em relação do juiz com o advogado. Se o juiz acolher o Impedimento ou a Suspeição não caberá recurso por falta de interesse recursal. Caso o juiz rejeite o Impedimento ou a Suspeição também não caberá recurso, pois neste caso o juiz tem a obrigação de remeter os autos ao tribunal para que este se manifeste. 7.2.2. Regras Gerais: Regras Gerais PARTE JUIZ Incompetência 15 dias contados da data da ciência do fato Não pode. Salvo art 112, § ú Suspeição 15 dias contados da data da ciência do fato De ofício e não há prazo Impedimento 15 dias, mas pode ser a qualquer tempo, inclusive por ação rescisória. Art 485, II CPC Sim 7.3. Reconvenção (art. 315, CPC). Conceito: Contra-Ataque do réu contra o autor dentro do mesmo processo. → Vale ressaltar e não esquecer que na mesma sentença será julgada a ação e a reconvenção. 7.3.1. Regras Gerais - Tem natureza de ação, seguindo as regras do art. 282, CPC. Na reconvenção existe o Pólo Ativo (réu – reconvinte) e o Pólo Passivo (réu – reconvindo). Ela é apresentada no momento da contestação através de petição autônoma. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 76 Obs: A Contestação e a Reconvenção deverão ser apresentadas simultaneamente. IPC: É possível reconvir sem contestar? Se for dentro do prazo é possível reconvir sem contestar, isto porque a reconvenção não é uma ação acessória. * A Autuação da Reconvenção nos mesmos autos: Ela tem três formas: 1ª Apenso: Fica junto um com o outro. 2ª Apartar: Fica com o mesmo juiz mais separado. Ex: Embargos à Execução. 3ª Nos Mesmos Autos: Nos mesmos autos. Ex: Reconvenção. 7.3.2. Causas que não cabem reconvenção: - Ações do Juizado Especial Cível (JEC) - Ações do rito sumário - Ações possessórias - Ações de despejo - Prestação de contas - Nessas causas não cabem reconvenção, pois são ações de natureza dúplice, comportando pedido contraposto dentro da contestação. 3.3.3. Preclusão Consumativa: - Determinados atos, a lei exige que sejam praticados em um único momento sob pena de consumir a possibilidade de fazê-lo. O art. 299, CPC determina que a reconvenção e a contestação devam ser oferecidas simultaneamente. 7.3.4. Recorribilidade - Se a reconvenção terminar junto com a ação originária o recurso cabível é a Apelação. Se uma ação terminar antes da outra o recurso cabível é o Agravo de Instrumento. IV - PROVAS 1. Destinação: A prova se destina ao juiz. 2. Objeto: Demonstração da veracidade dos fatos alegados, ou seja, é a matéria de fato. Exceção: Art. 337 O autor deverá demonstrar a existência da lei estadual, municipal, estrangeira e costumes. 3. Fatos: Existem fatos que não dependem de provas (art. 334) a) Fatos Notórios. Ex: Queda de avião b) Fatos Confessados. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 77 Ex: Contrato verbal c) Fatos Presumidos. Ex Acidente de automóvel presume-se que o veículo que bateu atrás do outro é responsável pela indenização. 4. Meios de Provas a) Inspeção Judicial: - Ela não é muito utilizada. Há o deslocamento do Juiz até o local dos fatos. - Ela é produzida pelas partes. - Ele vai de ofício ou através de requerimento. Ex: guarda de menores, invasão de terras, vara da infância e juventude. - As provas podem ser produzidas até a sentença. A inspeção judicial tem o limite até a prova técnica, ou seja, a prova pericial. b) Prova Pericial: - É uma prova técnica, ela se divide em três partes. Tem como objetivo a vistoria (edificação), avaliação (bens) e exames (DNA). - O exame de DNA é uma prova pericial. Esta prova é feita por um perito nomeado pelo juiz. - Mesmo que o juiz tenha formação técnica em outras áreas ele não poderá dispensar a prova pericial. - Quando o perito é nomeado, as partes podem nomear assistentes técnicos. A remuneração do perito será paga pela parte que requer. - Se a prova for determinada de ofício pelo juiz, ou quando for requerido por ambas as partes, os honorários serão pagos pelo autor (art 33). - O perito elabora um laudo pericial, para que o laudo produza efeitos após a homologação judicial. Vale ressaltar que o juiz poderá deixar de homologar o laudo caso o mesmo não o convença. Diante desta situação o Juiz, de ofício, poderá nomear outro perito, cujo os honorários serão devidos pelo autor (art 437). - O beneficiário da justiça gratuita, tem direito a prova pericial, sendo que os honorários periciais serão arcados pelo Estado. c) Documental: - Como regra, ela é produzida no início do processo, na fase postulatória, isto é, no início do processo. - O Autor apresenta seus documentos na inicial e o Réu apresenta na contestação. Exceção: É possível apresentar provas quando houver documento novo. (Documento novo é aquele em que as partes ignoravam a existência na fase postulatória), ou seja, a parte não sabia que ele existia. Para isso o juiz tem que deferi a juntada de documento novo. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 78 d) Oral: Momento: Audiência de Instrução Modalidades: Esclarecimento periciais, depoimento pessoa e testemunhas. Obs: Na audiência de instrução as modalidades são feitas na mesma ordem descrita acima. d.1) Esclarecimento Pericial: - Quase não se faz. Quando o juiz não esta convencido do laudo pericial, ele chama outro perito. d.2) Depoimento Pessoal: - Forma de o juiz saber sobre os fatos pela declaração das partes. - Partes – Ônus da Prova - Regra: Autor - Réu (inversão) Réu – Autor - É prestado pelas partes, sua seqüência depende do ônus da prova (geralmente se houve primeiro o autor, depois o réu). Se houver a inversão do ônus da prova, o réu será ouvido primeiro. Obs: Caso o juiz constate que a parte mentiu no seu depoimento, aplicará pena de confissão e condenará a parte por litigância de má-fé (art 17, II CPC) d.3) Testemunhas - Qualquer pessoa pode ser testemunha (capaz) Exceção: Art 405. Os incapazes entre eles os menores de 16 anos, os impedidos (cônjuge / parente). De uma das partes dois tem interesse na causa, os suspeitos, pois suspeição envolve sempre amizade. - se determinada pessoa não tiver qualidade para ser testemunha, ela poderá ser ouvida como informante, e neste caso o depoente não terá o compromisso de falar a verdade. Assim sendo, eventual crime de falso testemunho só ocorre no depoimento de uma testemunha. - Produzidas as provas falta o juiz decidir. Obs: Na fase decisória a decisão colegiada é igual a acórdão, se a decisão for do juiz é sentença. Não podem ser testemunhas (art. 405, CPC): 1° Incapazes. Ex. Menores de 16 anos 2° Impedidos. Ex. Cônjuge, Parente – Partes. 3° Suspeitos. Ex. Amizade - Partes Obs: Se determinada pessoa não tiver qualidade para ser testemunha, ela poderá ser ouvida como informante, neste caso o depoente não terá o compromisso de falar a verdade. Assim sendo, eventual crime de falso testemunho só ocorre no depoimento de testemunha. V - FASE DECISÓRIA. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 79 1. Sentença – (art. 162, § 1°, CPC) - Conceito: Ato do juiz que põe fim ao processo. Ao aplicar a sentença, tem que aplicar os artigos 267 ou 269 CPC. - Com essa sentença ocorre o “sincretismo” que é a reunião de diversas atividades num único processo. O sincretismo é a sentença com mérito (art. 269 CPC) ou sem mérito (art. 267 CPC). - Hoje a definição de sentença é o ato do juiz que implica em alguma hipótese dos artigos citados acima. - O judiciário só pode julgar o mérito se o processo não tiver vício. Tendo o vício ele não pode julgar, ele extingue o processo sem mérito. Obs1: Se não for até o final (vício) a sentença é sem mérito. Obs2: Se for até o final a sentença é com mérito. IPC: Se tiver qualquer posição de conflito tem mérito. Para memorizar: Faça pergunta para sua tia! Se ela falar é sem mérito / Se ela falar é com mérito. 2. Elementos da Sentença (art. 458 CPC) a) Relatório: É a prova que o juiz vê no processo. É um comentário sobre o processo. b) Fundamento: As decisões judiciais devem ser fundamentadas, ou seja, é a fundamentação do juiz para enquadrar o ato da ação com o fundamento na lei. A fundamentação é o motivo do juiz. Importante lembrar: que o fundamento tem sinônimos que precisamos guardar (razões, motivos, verdade dos fatos e questões prejudiciais). c) Dispositivo: É a conclusão da sentença. É o “isto posto”. Tem sinônimo de “comando”. Memorizar estes artigos: Art. 459 – O juiz proferirá a sentença, acolhendo ou rejeitando, no todo ou em parte, o pedido formulado pelo autor. Nos casos de extinção do processo em julgamento do mérito, o juiz decidirá em forma concisa. §Ú – Quando o autor tiver formulado pedido certo, é vedado ao juiz proferir sentença líquida. Art. 460 – É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado. §Ú – A sentença deve ser certa, ainda quando decida relação jurídica condicional. 3. Coisa Julgada Tornar imputável fora de um processo aquilo que foi decido dentro dele. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 80 3.1 Coisa Julgada Formal - Extinção do feito sem resolução do mérito: (art. 267, CPC) - A Coisa Julgada Formal permite a repropositura. - Quando a imutabilidade atinge somente o processo. a) Carência da Ação: Ausência de uma das condições da ação. Ex: Inépcia da Petição Inicial, Ilegitimidade. b) Perempção (art 268, §Ú): Ocorre perempção quando o autor promove pela 4ª vez a mesma ação sendo que nas 3 vezes anteriores o processo foi extinto sem resolução do mérito por inércia do autor, isto é, por falta de andamento processual. Ex: Não pode repropor é a sua principal característica. Existe um caso de Coisa Julgada formal que não permite a repropositura. (art. 267 V c/c 268 CPC), são elas: Litispendência, Perempção e Coisa Julgada. 3.2 Coisa Julgada Material - Extinção do feito com resolução do mérito. (art. 269, CPC) - A Coisa Julgada Material não permite a repropositura. - Quando a imutabilidade atinge o processo E O direito. - Uma vez ocorrendo a Coisa Julgada, não existe a possibilidade de repropor a ação. a) Acordo / Transação b) Decadência / Prescrição Em relação a Sentença podemos relatar o Princípio da Adstrição ou Congruência, onde desde que o autor fixa a lide o juiz em sentença não pode julgar pois a sentença esta atrelada ao pedido - Quando houver na sentença omissão será cabível Embargos de Declaração. A QUEM ALEM FORA Cintra / Intra Petita Ultra Petita Extra Petita Omissão Ato nulo Ato nulo Embargos de Declaração Recurso de Apelação Ato Nulo 4. Limites da Coisa Julgada a) Objetivos (469 CPC) É o que faz Coisa Julgada. Só o dispositivo faz coisa julgada. Existe uma exceção à regra que são as questões prejudiciais. Em apenas um caso a fundamentação faz coisa julgada: Quando a parte ingressar com a ação declaratória incidental e requerer que a questão prejudicial faça parte da coisa julgada (art. 470 CPC). ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 81 b) Subjetivos (472 CPC) Quem é atingido pela Coisa Julgada. Atinge somente as partes, não favorecendo nem prejudicando terceiros (atinge só quem esta dentro do processo). 5. Cumprimento da Sentença (art. 475 – j CPC) 5.1 Execuções: Existem dois tipos de execuções: Execução Extrajudicial e Execução Judicial. a) Sentença Transitada em Julgado: Com o transito em julgado da sentença, o executado terá o prazo de 15 dias para pagar a dívida sob pena de multa de 10 % sob o valor da condenação. - A partir do 16º dia nasce ao credor o direito de formular o requerimento. - Requerimento é mais que uma petição de juntada e menos do que uma petição inicial. - O prazo para o requerimento é de seis meses sob pena de arquivamento. Esses 6 meses de prazo é a partir do 16º dia, requerendo assim o pagamento da dívida mais a multa de 10 %. - Com o pedido do pagamento da multa vem a expedição de mandado de penhora e avaliação (ordem para o oficial penhorar e avaliar). - O correndo estes três casos (6 meses + multa + expedição) há impugnação onde é a defesa do executado impugnando sentença. O prazo para impugnação é de 15 dias contados da juntada aos autos do mandado de penhora cumprido. - Para impugnar é preciso garantir o juízo (ter penhorado bens ou valores que satisfação o crédito exeqüível, ou seja, para se defender tem que pagar). b) Garantias em Juízo: A impugnação não tem efeito suspensivo, ela não suspende a execução. Poderá o executado requerer a suspensão se provar o dano de difícil ou inserta reparação. c) O que cabe após a impugnação? Cabe Agravo de Instrumento, pois é uma decisão interlocutória. Se a impugnação for julgada improcedente e esta improcedência gerar a extinção do processo o recurso cabível será apelação. VI - Recursos 1. Conceito: Recurso é um meio de impugnação de uma decisão. Existem outros meios de impugnação que não são recursos. Exemplo: Ação Rescisória: Promovida após o transito em julgado da sentença Mandado de Segurança (art 5º, Lei 1533/51): Cabível sempre que não houver recurso previsto em lei. Pedido de Reconsideração: Não é recurso, é apenas um mero requerimento dirigido ao órgão prolator da decisão, o qual em hipótese alguma substitui o ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 82 recurso. Isto é, primeiro só interpõe durante o processo, e segundo só surge contra uma decisão. 2. Princípios: 2.1. Princípio da Taxatividade (art. 496, CPC) - O recurso deve estar previsto na lei. Só é recurso se estiver no art 496 CPC. - Os recursos podem ser: - Apelação* - Agravo (Instrumento e retido)* - Embargos de declaração* - Recurso Especial - Recurso Extraordinário* - Embargos Infringentes - Recurso Ordinário Constitucional (ROC) - Embargos de divergência *Recursos com maior incidência na prova. 2.2. Princípio do Duplo Grau de Jurisdição - Todo recurso será julgado por outro órgão julgador (não necessariamente hierarquicamente superior) Obs: Duplo grau de jurisdição é um princípio e não uma garantia constitucional. 1º Grau – Juiz 2º Grau – Tribunal (apelação / embargos infringentes) 3º Grau – STJ 4º Grau – STF - A decisão de 1º grau é julgada pelo 2º grau o seu recurso e assim sucessivamente. - A constituição não garante o recurso e sim o devido processo legal. Obs: Contra sentença terminativa do juizado especial federal (juiz extingue o pleito sem resolução do mérito), não cabe recurso. 2.3. Princípio da Fungibilidade - O recurso poderá ser recebido no lugar de outro, desde que não haja erro grosseiro. 2.4. Princípio da Unicidade ou Singularidade - Este Princípio estabelece que só é possível interpor um recurso por vez contra a mesma decisão. - Este princípio não é aplicado no caso de recurso especial e no recurso extraordinário. - Como ambos são previstos na CF, existe autorização para a interposição simultânea. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 83 3. Fases do Recurso - Se o recurso não for admitido, não haverá a análise de mérito 1ª Fase – Juízo de admissibilidade (pressupostos) 2ª Fase – Juízo de mérito 4. Pressupostos de admissibilidade - Todo recurso é dividido em duas partes: 1ª Fase: Admissibilidade ou recebimento do recurso 2ª Fase: Juízo de mérito. Obs: Ambas servem para o recebimento do recurso (pressupostos) a) Legitimidade (art. 499, CPC): Tem legitimidade: - Partes - Ministério Público - Terceiro Interessado juridicamente prejudicado (precisa ter relação jurídica. Ex: Concessionária de autos. IPC: O revel é parte por isso pode recorrer. b) Interesse Recursal: - Parte Vencida (sucumbente) c) Tempestividade: 05 DIAS 10 DIAS 15 DIAS Embargos de Declaração Agravo Todos os outros recursos - Art 188 CPC. Sendo parte a Fazenda Pública, o MP terá o prazo em dobro. - Art 191 CPC. Os litisconsortes com procuradores diferentes, o prazo também será computado em dobro. - Se o recurso for interposto antes do prazo ele só será recebido se a parte o reiterar durante o prazo legal. d) Competência e) Preparo (art. 511, CPC): - Recolhimento de custas é destinado à prática de atos processuais. Caso não haja recolhido, este importara a inadmissibilidade do recurso, se tornando “deserto”. Ex: Honorários Periciais. - As custas são emolumentos destinados ao Estado. - O momento para ser mostrado o recolhimento das custas é no ato da interposição do recurso. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 84 - Se o valor recolhido for insuficiente, o juiz requererá a complementação em 5 dias, sob pena de deserção ou não recebimento do recurso. Recursos sem preparo (isentos de custas): Embargos de Declaração, Agravo Retido. IPC: O beneficiário da Justiça Gratuita não esta isento do recolhimento do preparo. Ocorre a suspensão da obrigatoriedade do recolhimento. Durante os 5 anos seguintes se houver modificação na condição econômica do beneficiário ele arcara com o recolhimento fixado com o juiz. f) Inexistência de fatos modificativos / Extintos do Direito de Recorrer: Se não ocorrer: Renúncia: Antes da interposição, renuncia algo que não fez. Desistência: Após a Interposição. Independe da anuência do recorrido. Concordância: Impede o recebimento do recurso. Trata-se de preclusão lógica, tendo em vista a ocorrência de atos incompatíveis. IPC: Preclusão é a perda do direito de praticar ou exercer um ato processual; Preclusão Lógica é aquela que ocorre diante da prática de atos incompatíveis. g) Regularidade Formal: - Todo recurso tem uma forma e esta forma esta prescrita na lei. Ex: No recurso de Agravo de instrumento tenho que apresentar as peças, ou seja, cópias do processo. VII - Recursos em espécie 1. Apelação 1.1. Cabimento: Qualquer que seja a sentença (art.s 267 e 269, CPC), no prazo de 15 dias. A apelação tem preparo. 1.2. Juízo de admissibilidade: A interposição deste recurso ocorre pelo juízo singular / monocrático / a quo. 1.3. Juízo de mérito: Quem julga o recurso de apelação é o tribunal 1.4 Juízo de admissibilidade (art. 518/520, CPC): a) 1º Passo: Pressupostos comuns de admissibilidade b) 2º Passo: Pressuposto específico de admissibilidade (art. 518, § 1º, CPC – Súmula impeditiva). Sentença do Juiz em conformidade com súmula do STJ/STF, o juiz não receberá a apelação. c) 3º Passo: Efeitos (art 520) - O juiz deverá declarar os efeitos que a apelação é recebida c.1) Efeito Devolutivo: O apelante devolve ao tribunal a matéria recorrida ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 85 Exceção: O tribunal poderá de ofício, decretar qualquer matéria de ordem pública, isto é não há necessidade de requerimento das partes. Trata-se de efeito devolutivo translativo. c.2) Efeito Suspensivo: Evitar execução, não suspensão (execução provisória) Regra: Duplo efeito (devolutivo e suspensivo) Exceção: Apenas no efeito devolutivo. (art. 520, CPC) d) 4º Passo: Intimação do Recorrido para apresentar contra-razões em 15 dias. e) 5º Passo: Remessa dos autos ao tribunal. 1.5. Juízo de Mérito - Tribunal – Câmara – Composta cinco Membros – três Membros Julgam – Acórdão. IPC: A súmula Vinculante é exclusiva do STF e tem o poder de vincular todo o poder judiciário, ou seja, o juiz tem a obrigação de julgar de acordo com a súmula vinculante. Ex: Bingos. 2. Embargos Infringentes Art. 530 CPC: 2.1 Cabimento Cabe Embargos Infringentes das decisões unânimes: a) Que reformar em grau de Apelação a sentença de mérito: Sentença de mérito – Apelação - provimento - voto vencido. Não é qualquer sentença que cabe Embargos. Só cabe se a sentença for de mérito. Princípio do “eu não posso tomar duas buxa”, ou seja, sai a sentença (perdeu), apelou para o Tribunal (perdeu de novo) – NÃO CABE EMBARGOS. b) Que julgar procedente a Ação Rescisória: (competência originária dos tribunais). Ação julgada procedente, com voto vencido. Depois que não tem mais nenhum recurso caberá ação rescisória. Só cabe embargos se a rescisória for procedente por 2x1 (MENORIZAR O ART. 530) 2.2. Objetivo - É a reforma do voto recorrido e a manutenção da sentença. - O prazo é de 15 dias dirigidos ao próprio relator; - A decisão que inadmite os embargos cabe agravo interno no prazo de 5 dias (art. 532 CPC); - Conforme dispuseram o Regimento Interno do Tribunal será sorteado um novo relator para julgar o feito. 3. Embargos de Declaração ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 86 3.1 Prazo para a interposição 05 dias. A interposição desse recurso causa interrupção ou suspensão dos outros recursos. De acordo com as normas do CPC os Embargos interrompem o prazo para a interposição de outros recursos e o prazo inicia do zero. De acordo com as normas do Juizado Especial 9099/95 a interposição dos Embargos suspende o prazo para a interposição de outros recursos. 3.2. Cabimento – Art. 535: Os Embargos de Declaração são cabíveis contra sentença e contra acórdão. No entanto a jurisprudência não faz menção interlocutória. Cabe Embargos contra qualquer decisão (sentença, acórdão e interlocutória). Só não cabe embargos contra despacho, pois ele somente da andamento ao feito. 3.3 É um recurso que não tem Preparo 3.4 É concurso que tem dois objetivos: a) Esclarecimento da Decisão: Toda decisão possui requisitos. São eles objetivos e subjetivos. Nos subjetivos toda decisão deve ser clara e lógica. Quando isso acontece pode ocorrer três hipóteses: toda decisão deve ser clara e lógica. a1) Omissão a2) Contradição a3) Obscuridade Obs: Essas três hipóteses estão interligadas por uma decisão clara e lógica. Se ocorrer uma das três hipóteses deixa de ser clara e lógica. Os Embargos de Declaração é um direito da parte. Ele não tem como objetivo a reforma da decisão. No entanto excepcionalmente é possível que este recurso tenha efeito modificativo (ou infringente), desde que se caracterize um erro material, ou que seja reconhecida matéria de ordem pública. b) Prequestionamento: O Embargo de Declaração é pressuposto de admissibilidade do Recurso Especial e Recurso Extraordinário – Súmula 98 STJ. O Prequestionamento é um pressuposto de admissibilidade tanto do Recurso Especial quanto do Recurso Extraordinário, isto porque ao interpor estes recursos o recorrente deverá demonstrar que a matéria recorrida foi devidamente discutida durante o processo, ou seja, que a matéria foi pré-questionada. O pré questionamento deve ser feito de diversas formas diferentes (inicial, apelação e embargos). 3.5 Multa protelatória – Parágrafo único Art. 538, CPC. Se os Embargos tiverem fins protelatórios, o juiz ou um relator poderão aplicar uma multa a 1% sobre o valor da causa destinada a parte que entrou com os Embargos. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 87 Na reiteração dos Embargos protelatórios, a multa será elevada a até 10% sobre o valor da causa. Não poderá ser aplicada a multa protelatória se o recurso de Embargos tiver por objetivo o prequestionamento. Essa multa chega a ser pressuposto de admissibilidade de qualquer outro recurso, isto é, para recolher outro recurso, tem que pagar a multa. 4. Recurso Especial e Recurso Extraordinário RECURSOS RECURSO EXTRAORDINÁRIO RECURSO ESPECIAL Prazo 15 dias 15 dias Artigos na CF 102, III CF 105, III CF Artigos no CPC 541 CPC 541 CPC Quem julga STF STJ Matéria CF Lei Federal Efeito Devolutivo Devolutivo Cabimento Acórdão Acórdão Cabível Qualquer Acórdão Acórdão do Tribunal Admissibilidade “a quo” “a quo” Se for uma decisão monocrática não cabe, a decisão tem que ser colegiada, se não cabe acórdão. Contra acórdão proferido pelo colégio recursal do juizado especial civil, só se admite a interposição de recurso extraordinário. É possível a interposição dos dois simultaneamente, desde que haja tese para tanto. Em regra a primeira será julgado o Recurso Especial, se não der provimento vem o Recurso Extraordinário, para tanto se faz necessário que a decisão recorrida tenha negado vigência tanto a Constituição quanto a uma Lei federal. Caso o Recurso Especial seja aceito, não há necessidade de se interpor o Recurso Extraordinário, ou seja, recebidos os recursos em regra haverá em um primeiro momento o julgamento do Recurso Especial no STJ. Negado provimento a este recurso os autos serão encaminhados ao STF para o julgamento do Recurso Extraordinário. Caso não sejam recebidos Recurso Especial e o Recurso Extraordinário será cabível AGRAVO DE INSTRUMENTO (AGRAVO CONTRA DECISÃO DENEGATÓRIA) para o tribunal superior competente no prazo de 10 dias – Art. 544, CPC. 4.1 Repercussão Geral - Art. 543-A: É um pressuposto de admissibilidade específico do Recurso Extraordinário, o qual é analisado pelo STF. O recorrente deverá demonstrar que a matéria recorrida é relevante, ou seja, que ela ultrapassa os interesses das partes no caso concreto. Caso o STF entenda que não há repercussão geral é possível à interposição de qualquer recurso. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 88 4.2 Recurso Ordinário Constitucional (ROC) Art. 539 Cabível em decisão denegatória de mandado de segurança de competência originária, ele é impetrado diretamente no tribunal. A competência para julgamento Se o MS foi impetrado no Tribunal a competência será do STJ Se o MS foi impetrado no STJ a competência será do STF. 5. Embargos de Divergência – Art. 546, CPC Cabimento: será cabível os Embargos de Divergência quando houver divergência interna dos Tribunais Superiores. Havendo divergência entre decisões de tribunais diferentes o recurso cabível é o Recurso Especial. 6. Agravo – Art. 522 CPC Cabimento: Sempre contra decisão interlocutória (é aquela que resolve questão incidente, art 162, § 2). Tudo que o juiz decide no meio do processo é uma decisão interlocutória. Existem duas modalidades: 6.1 Agravo Retido – Art. 523, CPC: -É a regra. Hoje ele tem que ser adotado como regra. Ele não tem preparo O agravo é retido, pois ele não é julgado imediatamente. O agravo retido somente será processado se houver na apelação um requerimento expresso. Esse agravo retido vai para o tribunal, sendo autuado como apenso. No tribunal o agravo retido será julgado junto com a apelação. Ocorre que o agravo retido é julgado primeiramente. Isto porque ele é uma preliminar do é recurso de apelação, ou seja, trata-se de uma questão prejudicial. Caso o Tribunal de provimento ao Agravo retido a Apelação ficará sem efeito e os autos retornarão ao juiz monocrático afim de que o processo se reinicie a partir da decisão recorrida. Por outro lado se o tribunal negar provimento ao Agravo Retido a Apelação será julgada normalmente (art 523, § 1 CPC). - Existem seis itens explicando o procedimento do agravo retido. 1º O agravo é dirigido ao Juiz da causa no Prazo: quando for escrito 10 dias / quando for oral será interposto imediatamente na audiência de instrução (art 573); 2º Comporta retratação. O Juiz pode se retratar (art. 523,§2º CPC); 3º Acessoriedade (O agravo só cabe se a apelação subir); 4º O agravo será apreciado em preliminar de apelação. A lei estabeleceu uma ordem lógica e cronológica. Se o agravo for provido o tribunal anula todos os atos anteriores. 5º Reiteração: O recorrente deverá nas razões de apelação informar a existência do agravo sob pena de desistência tácita. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 89 6º Audiência (art. 523 CPC): Nas audiências de instrução e julgamento o agravo será necessariamente retido e oral. Todo agravo dentro de audiência é imediato. 6.2 Agravo Instrumento: Entenda ele sempre como uma exceção. O agravo vai direto para o Tribunal. O agravo sobe e o processo continua. a) Hipóteses: 1ª Quando a decisão interlocutória for proferida após a sentença Ex.: Decisão que não recebe a Apelação, decisões interlocutórias proferidas no cumprimento de sentença. 2ª Antes da sentença quando houver urgência (ameaça de dano ou lesão) – Art. 522, CPC. Ex: Liminar. b) Prazo: 10 dias sempre por escrito c) É necessário Preparo d) O juízo de admissibilidade é realizado pelo Tribunal, ou seja, onde o recurso é interposto o recurso. e) É julgado pelo próprio tribunal onde o recurso foi interposto. f) Aspectos formais deste recurso: f.1 Peças (cópias do processo) -Obrigatórias (decisão recorrida (agravada), Procurações, Certidão de publicação (intimação)). -Facultativas Todas as peças que o advogado escolhe. Obs: Essas peças que instruem o agravo serão declaradas autenticas pelo próprio advogado sob sua responsabilidade pessoal (art. 544,§1º CPC). Caso ocorra o esquecimento de uma das peças obrigatórias o agravo não será conhecido. f.2 Art. 526 - O agravante terá 03 dias após a interposição do recurso para informar o juízo monocrático quanto à existência do agravo, para tanto deverá juntar cópia do recurso. g) Art. 527 – Atividade do Relator Tribunal – Câmara (03 – Relatores) g.1. Negar seguimento ao recurso quando a matéria recorrida estiver em confronto com súmula do STJ ou com sumula do STF ou com jurisprudência ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 90 dominante do tribunal que irá julgar o recurso. Desta decisão cabe agravo interno regimental no prazo de 5 dias. g.2. O Relator converterá o agravo de instrumento em agravo retido, determinando a remessa dos autos de volta ao juízo de primeiro grau. Não ocorrerá a conversão se a decisão foi proferida após a sentença ou se o Relator ficar convencido de que houve efetivamente uma lesão (nos caso de decisões proferidas antes da sentença). Esta é uma decisão irrecorrível, pode ocorrer o pedido de reconsideração (art. 527§Ú CPC); porém é possível impetrar Mandado de Segurança – Art. 5º da Lei 1.533/51 (competência originária). g.3. Efeitos do Agravo g.3.1 Devolutivo: Devolve ao tribunal a matéria recorrida. Todos são recebidos neste efeito. g.3.2 Suspensivo: Suspende a eficácia da decisão. Em regra também são recebidos neste efeito. g.3.3 Ativo: É uma liminar dentro do Agravo. São casos que expressam urgência. Será recebido no efeito ativo quando a decisão recorrida indeferiu uma liminar ou de uma tutela antecipada. h) Julgamento do Recurso Contra acórdão é cabível: -Embargos de Declaração -Recurso Especial retido -Recurso Extraordinário retido 7 Outros meios de Impugnação 7.1 Mandado de Segurança: Não é recurso 7.2 Pedido de reconsideração: Não interrompe nem suspende os prazos e não tem natureza recursal. -O juiz reconsiderando a decisão a outra parte poderá agravar. -Havendo pedido de reconsideração e não sendo esta reconsiderada não é possível cabimento de recurso desta decisão. 7.3 Ação Rescisória – Art. 485, CPC. É cabível diante do trânsito em julgado de uma sentença de mérito. Não é necessário esgotar os recursos, basta o trânsito em julgado. É uma ação de competência originária. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 91 Execução - É o processo adequado para aparelhar um título executivo. - A execução foi modificada por duas leis no nosso ordenamento jurídico. VIII - ELEMENTOS DO PROCESSO DE EXECUÇÃO: 1- Elementos Objetivos do Processo de Execução: a) Execução de Título Extrajudicial b) Cumprimento de Sentença – Execução De Título Judicial 2 - Elementos Subjetivos do Processo de Execução: a) Pólo Ativo: pessoa reconhecida pelo título executivo como credor, ou, ainda, sucessor por ato inter vivos ou mortis causa, são eles: espólio; herdeiros e sucessores; cessionário e sub-rogado (Art. 567, CPC). b) Pólo Passivo: possuem legitimidade passiva: devedor originário; sucessor do devedor originário; responsáveis, que podem ser o fiador, o avalista, o endossante e o responsável tributário. 2.1 - Execução de Título Extrajudicial São títulos extrajudiciais: (art. 585, CPC) a) Letra de câmbio, nota promissória, duplicata, debênture e cheque; b) Escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; c) Documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas. Fase Inicial: 1º Petição inicial 2º Citação (por oficial de justiça – Art. 222, “f”, CPC) para pagamento em 03 dias – o credor nomeará bens à penhora. O devedor não tem a preferência, mas poderá fazê-lo. 3º O executado quando for citado deverá pagar. Caso pague no prazo de 03 dias, pagará a metade dos honorários da parte contrária. - Não pagando o devedor no prazo de 03 dias será expedido o mandado de penhora e avaliação de bens. - Sendo encontrado o devedor e este não possuindo bens expropriavam o juiz suspenderá a execução, 791, III,do CPC. - O oficial encontrando os bens e não encontrando o devedor o oficial fará o arresto (pré-penhora) dos bens, pois estes não poderão ser penhorados sem a ciência do devedor. Depois, o oficial irá por 03 vezes nos próximos 10 dias para localizar o devedor, não sendo localizado será realizada a citação por edital, e o arresto converte-se em penhora. Fase da Penhora: ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 92 Penhora: É a apreensão judicial dos bens, que serão objetos da penhora e a conservação desses bens até que possam ser vendidos posteriormente. - Ordem da preferência dos bens para a penhora - Art. 655, CPC. 1º Dinheiro 2º Automóvel 3º bem móvel 4º Imóvel 5º Navios e Aeronaves - Esta ordem não deverá necessariamente ser respeitada. 2.2 - Bens Impenhoráveis – Art. 649 e - Lei 8009/90 - É o único bem da entidade familiar não sujeito a expropriação judicial. - Súmula 364 STJ – Impenhorabilidade dos bens de pessoa solteira. 2.3 - Exceções à impenhorabilidade - É possível a penhora do bem de família nos casos de: 1º Renúncia 2º Dívida da empregada ou do empregado doméstica (o). 3º Execução de Alimentos. 4º Dívidas do próprio imóvel (IPTU, Condomínio, financiamento, hipoteca). 5º Bens do fiador. - Os bens que guarnecem a residência são igualmente impenhoráveis, salvo o *veículo de transporte, as obras de arte e os adornos suntuosos. - *não serão penhorados os veículos de transportes utilizados para trabalho. 2.4 - Penhora “on line” - Bacen-Jud - É a constrição de ativos financeiros existentes em instituições financeira do devedor com o objetivo de satisfazer do crédito exeqüendo. - Princípio da menor gravosidade da execução – Art. 620, CPC. - Não existe hierarquia entre penhoras. - O juiz fará a penhora “on line” por requerimento do exeqüente – Art. 655-A. 2.5 - Moratória processual – Art. 745-A: - Poderá o executado no prazo dos embargos e reconhecendo a existência da dívida (mais custas e honorários) requerer o depósito de 30% do crédito para que o restante seja pago em 06 Parcelas iguais e sucessivas acrescidas de correção monetária e com juros de 1% ao mês, o juiz analisa a possibilidade e defere o pedido. - O não pagamento de uma das parcelas acarreta no vencimento das demais, bem como a impossibilidade da parte opor Embargos. 2.6 - Embargos à Execução / Embargos do devedor ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 93 - Natureza jurídica: Os embargos possuem natureza de ação. - Prazo: 15 dias que se inicia da juntada do mandado de citação nos autos. Não se aplica nos Embargos a regra dos artigos 191 e 241, III, CPC. Desta forma havendo várias partes com procuradores diferentes o prazo será simples. Também havendo vários executado, o prazo para que cada um Embargue começa a correr da juntada de cada mandado. - Não há garantia do juízo *Garantir o juízo é ter penhorado no judiciário bens ou valores que satisfaçam o crédito. - Não tem efeito suspensivo: Não suspendem a execução. Obs.: É possível ao devedor requerer o efeito suspensivo desde que – Art. 739-A, CPC: 1º demonstre o prejuízo dano de difícil e incerta reparação 2º e esteja garantido o juízo. - Da decisão dos Embargos é Cabível o Recurso de Apelação. 2.7 - Formas de Pagamento: 1º Adjudicação: É a possibilidade do credor ficar com o bem penhorado. A expressão adjudicação também se aplica quando ascendente, descendente ou cônjuge resolvem levar o bem após a arrematação por terceiro pagando respectivo valor arrematado. (Remição da dívida – quando o devedor a qualquer momento, mas antes da arrematação paga a dívida). 2º Alienação por iniciativa particular: Poderá o credor indicar terceiros para adquirir o bem penhorado ou poderá o magistrado requerer um corretor de sua confiança para que proceda a venda do bem. 3º Arrematação: É a possibilidade de um terceiro estranho à causa ficar com o bem penhorado. Nesses casos o magistrado expedirá editais de convocação designando duas hastas públicas com diferença de 10 à 20 dias entre cada uma. Será denominada praça quando se tratar de bem imóvel e leilão quando for bem móvel. A primeira hasta o bem só poderá ser levado por valor acima da avaliação. Na segunda por qualquer valor desde que não seja vil. 3. Cumprimento de Sentença – Execução de Título Judicial Fase de conhecimento Sentença Fase de execução / / / Fase de conhecimento + Fase de execução= Sincretismo processual. - O executado terá o prazo de 15 dias para pagar sob pena de multa de 10% sobre o valor da dívida - A partir do Trânsito em Julgado. Fase de conhecimento Sentença Fase de execução ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 94 Fase de conhecimento + Fase de execução= Sincretismo processual O executado terá o prazo de 15 dias para pagar sob pena de multa de 10% sobre o valor da dívida Obs.: Está multa tem caráter sancionatório. Se o pagamento for parcial a multa será pelo remanescente. Se o executado não tiver dinheiro poderá com bens penhoráveis afastar a incidência da multa. 3.1 Requerimento: Após o 15º dia poderá o devedor entrar com requerimento no prazo de 06 meses (arquivamento). Pagamento mais multa. Expedição de mandado de penhora e avaliação. 3.2 Impugnação: é a defesa do executado. Possui natureza de incidente; Deverá ser apresentada em 15 dias contados da intimação da penhora; Garante o juízo. Não tem efeito suspensivo. (Para que o executado obtenha efeito suspensivo é necessário provar o dano de difícil ou incerta reparação). Agravo de Instrumento: Contudo se a impugnação for julgada procedente e ocasionar a extinção de todo o processo o recurso cabível será a Apelação. 3.3 Exceção de Pré-Executividade É um incidente destinado a fazer a defesa do executado fora dos embargos / impugnação Requisitos: -A matéria deve ser de ordem pública é aquela que o juiz pode conhecer de ofício a qualquer tempo e grau de jurisdição. -Não pode ter dilação probatória 3.4 Competência – Art. 475-P, CPC A execução ocorrerá onde se formou o título – critério funcional. Exceções: Novo domicílio / Local dos bens – A execução sempre correrá no local em que se formou o título (competência funcional). Entretanto nos termos do artigo 475-P, parágrafo único autoriza ao exeqüente executar em outra comarca quando: 1º no novo domicilio do executado e 2º no local onde se situa seus bens. “A perpetuatio jurisdictionis” – Art. 87, CPC. IX - LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA A sentença deve ser certa e líquida. A liquidação de sentença objetiva atribuir valor certo a sentença ilíquida. A partir do Trânsito em Julgado. Art. 475 J ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 95 1. Modalidades de liquidação Liquidação por arbitramento: Ocorre quando o magistrado nomeia um perito para atribui valor. Liquidação por artigos: Ocorre quando houver a necessidade de se provar fatos novos após a sentença. 1. A liquidação depende de requerimento da parte. 2. O recurso cabível do julgamento da sentença será o agravo de instrumento. 3. A natureza jurídica da liquidação será de incidente. Será ação nos casos de sentença penal condenatória, sentença estrangeira e em caso de sentença arbitral. 4. Não cabe liquidação de sentença nos de acidentes de veículo terrestre, bem como X - MEDIDAS DE URGÊNCIA Pode ser feito por Medida Cautelar ou Tutela Antecipada Se o pedido liminar coincidir com aquilo que se deseje em sentença, fala-se em tutela antecipada. Se não coincidir é o caso de tutela cautelar 1. Medidas Cautelares: objetiva salvaguardar a utilidade de um processo dito principal. Cautelares Nominadas - Art. 813 ao 888, CPC. São as previstas em lei. Cautelares Inominadas - Art. 798, CPC. “Poder geral de cautela” Notas Explicativas: Cautelar de Arresto: Medida para bloquear bens imóveis (bens indeterminados) Cautelar Seqüestro: Medida para bloquear bens comuns (bens determinados) Cautelar de Busca e Apreensão: Medida para pegar os filhos de volta (para exame de ordem de pessoas) Cautelar de Produção Antecipada de Provas: Medida para produzir prova e a testemunha principal esta morrendo Cautelar de Exibição: Medida para o banco parar de cobrar juros mais não tem o contrato em mãos (apresentação de documentos) LIMINAR é o meio para a concessão da medida liminar ou a tutela antecipada, ou seja, é tudo que for concedido sem ouvir o réu. → Se o pedido liminar coincidir com aquilo que se quer em sentença o caso será de tutela antecipada. Se for diferente o caso é cautelar. → A regra é simples, sempre que o que for pedido em liminar foi igual ao que cabe na sentença é tutela antecipada, se for diferente da sentença é cautelar. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 96 → A liminar é tudo aquilo que for concedido pelo juiz no começo do processo sem ouvir a outra parte (inaudita altera parts). É uma medida de urgência dentro da urgência. XI - TUTELA ANTECIPADA – Art. 273, CPC → Objetiva antecipar o próprio direito um prática de atos provisórios antes da sentença. Permite a imediata fruição do direito. → É permitir que os efeitos da sentença que demoraria mais tempo e você consegue os efeitos da sentença antecipada. Atenção: Se o pedido liminar coincidir com aquilo que se deseja em sentença é o caso de tutela antecipada. Se não coincidir é o caso de tutela cautelar. Requisitos obrigatórios para a Tutela Antecipada: 1º Prova Inequívoca: é um documento que comprove cabalmente a existência do direito 2º Verossimilhança: é algo próximo ao “fumus boni iuris”, ou seja, o documento da minha inicial não basta ser cabal, ele precisa ser expresso. Ex: Plano de Saúde que não quer cobrar cirurgia. O contrato é o “a” mais a clausula falando que tem que fazer a cirurgia é “b”. 3º Reversibilidade: nos termos do artigo 273, § 2º, CPC. O magistrado não concederá a tutela antecipada se a sua decisão for irreversível. Somente decisões que o juiz possa voltar atrás que seja reversível. Modalidades da Tutela Antecipada: a) Tutela Antecipada de Urgência (periculun in mora): → Receio de dano irreparável ou incerteza (difícil) reparação. Obs: A Tutela de Urgência é o único tipo de Tutela que tem periculun in mora. b) Tutela Antecipada Punitiva (Abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu): → É uma tutela de abuso punitiva, onde o réu esta agindo com o processo de má-fé, conduzindo de maneira equivocada (conduta dentro do processo). → É o caso denominado como abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. → O juiz concede tutela antecipada para punir o réu que esta com propósito protelatório. → Nos dias de hoje o juiz prefere aplicar a multa. c) Tutela Incontroverso. Art. 273, § 6º CPC: → Processo com dano moral, material, lucro cessante e valor irrisório. → A pessoa não quer pagar o valor irrisório. A lei aceita que a sentença seja dividida. 1º paga o valor do dano moral, dano matéria e lucro cessante e depois discute o valor irrisório. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 97 Obs: O juiz poderá antecipar a tutela pelo incontroverso. Vide art, quando parte do pedido ou algum dos pedidos cumulado se mostrar INCONTROVERSO quando ocorrer a revelia ou a confissão. → O processo continua com a antecipação do que o réu já admitiu que fez e aguarda a sentença para saber se o que não aceitou vai ser sentenciado no final. 1. Processamento da Tutela Antecipada: 1º O juiz não pode conceder de ofício (art 273) “a requerimento da parte”, “prova inequívoca”, I, II, § 2º e § 6º do CPC. 2° Irreversibilidade (art. 273, § CPC): → O magistrado não concederá a tutela antecipada se esta for irreversível. → É um pressuposto negativo da tutela antecipada. De regra ele não concede se o juiz der uma tutela não podendo voltar atrás. → Se der algum mecanismo irreversível prejudicando o réu, o juiz faz uma proporcionalidade de valores, ou seja, é o princípio da irreversibilidade recíproca. IPC: Contudo muitas decisões de tutela antecipada são irreversíveis. Nestes casos o juiz deve sopesar (equilibrar) os valores que estão em jogo em atenção ao principio da proporcionalidade. 3º Fungibilidade (Art. 273, §7º): → Pode ocorrer na Tutela Antecipada e na Tutela Cautelar - Se o autor requereu tutela antecipada. É a troca de um agravo por outro (apelação / agravo). Ex: Ameaça de invasão de terra, entra com interdito proibitório, quando o juiz pega o processo o terreno já foi invadido. O juiz então determina a reintegração na posse. -Se o autor requereu tutela antecipada e o caso era de cautelar, o juiz poderá, aplicando o principio da fungibilidade receber a tutela antecipada como se cautelar fosse. 4º Excepcionalmente o réu somente poderá pedir tutela antecipada se formular pedido. Ex: Reconvenção, Pedido contraposto, denunciação da lide, procedimento na cautelar e etc. Obs: Art. 796 CPC. São formas cautelares: - Preparatórias: vem antes do processo principal. - Incidentais: vem no curso do processo. IPC: ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 98 - Preparatórias: nos termos do Art. 806, do CPC a parte tem o prazo de 30 dias para ajuizar a ação principal sob pena de perda da eficácia da liminar a contar da efetivação da liminar. - Cautelar Constritiva: é toda medida que visa constritiva. → As cautelares não fazem coisa julgada material, mas impede a propositura de uma nova ação com o mesmo fundamento. Entretanto a parte não poderá propor novamente a cautelar com base nos mesmos fundamentos. 2. Rito Sumário – Art. 275, CPC. → Causas de até 60 salários mínimos É cabível em matérias: - Pelo Valor (inciso I): Causas pelo valor independe da causa. - Pela Matéria (inciso II): Causas pela matéria independem do valor. → São distintos e opcionais Procedimentos: - Comum: Ordinário / Sumário - Especial: codificados (Código - Ex. despejo, possessória) / extravagantes (Ex. Mandado de Segurança, registros públicos). Rito Sumário – Art. 275, CPC. IPC: No Rito Sumário cabe “Ação de Revogação de doação”art. 275 g Fases do Rito Sumário 1° - Começa com a Petição Inicial; 2° - Rol de Testemunhas; 3° - Os quesitos e indicar o assistente técnico; 4° - Ocorre a citação: Citado para apresentar a defesa em audiência (não importa o prazo, a defesa sempre será apresentada em audiência); O réu tem que ser citado em ate 10 dias antes da audiência; Se a Fazenda Pública for ré o prazo será de 20 dias antes da audiência. 5° - Audiência (dividido em três etapas): Acordo: As partes podem se fazer por preposto Defesa: Ocorre a Contestação e a Exceção * Conversão: Depois do acordo / defesa o juiz pode converter para o Rito Ordinário (sempre que houver complexidade probatória) * Não cabe reconvenção no Rito Sumário pois trata-se de Ação de natureza dúplice (contesta/ataca) em que se formula pedido contraposto. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 99 Artigo 280 → “No procedimento sumário não são admissíveis a ação declaratória incidental e a intervenção de terceiros, salvo a assistência, o recurso de terceiro prejudicado e a intervenção fundada em contrato seguro”. XII - PROCEDIMENTO ESPECIAL 1. Ação de Consignação em Pagamento – Art. 890 e ss do CPC. a) Objetivo: é a extinção da obrigação – Art. 335, CC. b) Hipóteses: b.1 quando o credor se recusar a receber determinada quantia; b.2 quando o credor for desconhecido; b.3 dúvida a quem pagar. c) Modalidades: c1) Extrajudicial (quando houver recusa) c2) Judicial (CPC e Lei de locação – Art. 61 da lei 8245/91). - Não é requisito da ação de consignação em pagamento a utilização prévia da consignação extrajudicial. d) Requisito com propositura: Mora do Credor e) Competência para Consignação Judicial: - Com base no CPC: será o lugar do pagamento, se este não for convencionado será o foro do domicilio do devedor. - Com base na lei de Locação: local do imóvel. f) Natureza: Declaratória – o juiz declara extinta a obrigação. 2. Ação de Depósito Pressupõe um contrato de depósito onde o seu bem fica com outra pessoa. A ação de depósito tem por objetivo a restituição do bem “objeto” de um contrato de depósito. Ex: Estacionamento. - Não há contrato de depósito em condomínio, salvo se houver seguranças contratados para a guarda dos veículos. 3. Ações Possessórias 3.1 Quais são as ações: ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 100 a) Reintegração de Posse: quando houver esbulho b) Manutenção de Posse: quando houver turbação c) Interdito proibitório: quando houver ameaça ATENÇÃO: Perda parcial da posse caracteriza esbulho. 3.2 Competência: Local do imóvel – Art. 95, CPC. 3.3 Fungibilidade: entre as ações possessórias – Art. 920: A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela, cujos requisitos estejam provados. 3.4 Cumulação de Pedidos: é possível cumular pedidos nas ações possessórias – Art. 921, CPC. - Perdas e Danos - Desfazimento de obra ou plantação - Multa em caso de reincidência. 4. - Resposta do Réu (art 922) Não cabe reconvenção, pois as ações possessórias possuem caráter dúplice. a) Força Nova / Posse nova: Quando promovida até um ano e dia do fato. É possível pedir Liminar – Art. 928, CPC. b) Força Velha / Posse velha: Quando promovida após um ano e dia do fato. É possível pedido de tutela – Art. 273, CPC. Ex: Financiamento – busca e apreensão, Leasing, etc. XIII - AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS Legitimidade: a) Aquele que tem o dever de prestar contas b) Aquele que tem o poder de exigir as contas Atenção: Não cabe ação de prestação de contas do condômino em face do síndico, pois este não tem interesse de agir, uma vez que o sindico as apresenta em assembléia. XIV - NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA – Art. 934, CPC. 1. - Objetivo: Modificação da obra - Proteção da propriedade dentro do direito de Vizinhança. 1.1 - Requisitos: a) Obra em andamento; b) Risco (está atrelado a um dano) ou ser Irregular (quando não obedecer à lei orgânica do município). ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 101 1.2 - Legitimidade: a) O vizinho (proprietário, quanto o possuidor). b) Condômino c) Município 1.3 - Cumulação de Pedidos: a) Perdas e Danos + b) Multa Autoriza liminar – visando o Embargo da Obra ou a suspensão da mesma. 1.4 - Competência: Local do Imóvel. XV - AÇÃO MONITÓRIA – Art. 1.102, CPC. Objetivos: Entrega de coisa ou soma em dinheiro. Requisito: a) Prova escrita sem eficácia do título b) Título executivo: certo, líquido e exigível. Procedimento: Petição Inicial Citação 15 dias para: Efetivar o pagamento Oferecer Embargos Revelia Sentença Improcedente Conversão em execução cumprimento de sentença XVI - LOCAÇÃO – lei 8.245/91 1 - Objeto: Locação de imóveis urbanos. Exceção à lei: Bens públicos e entre outros a garagem (CC). 2 - Espécies de Locação a) Locação residencial b) Locação não residencial c) Locação para temporada 3 - Hipótese de resolução do contrato a) Lapso temporal b) Infração contratual c) Falta de pagamento d) Por força do poder público ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 102 e) Denúncia cheia – Art. 47 da lei - Locação residencial Contrato escrito Prazo igual ou superior a 30 meses - A retomada do imóvel: Art. 46 - Apresentar notificação para no prazo de 30 dias o locatário para desocupar o imóvel – O locatário não desocupando o locador promoverá a ação de despejo. DENÚNCIA VAZIA. Art. 47 – O contrato pode ser verbal ou por escrito, se for escrito o prazo deverá ser inferior a 30 meses. A DENÚNCIA neste caso deverá ser justificada, ou seja, a DENÚNCIA será CHEIA. - Locação Para Temporada Prazo: deverá ser por 90 dias ininterruptos – Não é possível prazo maior. Pode haver o pagamento antecipado dos aluguéis. 4 - Procedimentos da lei de locação – Art. 58 e seguintes. - Regras comuns: a) Competência local do imóvel. Exceto quando houver clausula de eleição de foro. b) Valor da causa: 12 vezes o valor do aluguel. c) Eventual apelação será recebida apenas no efeito devolutivo. 4.1 - Despejo - Modalidades: a) Despejo por falta de pagamento dos aluguéis e ou acessórios – Inadimplência. - Objetivo: Rescisão do contrato. Atenção: Basta um mês de atraso para que o locador possa promover esta ação. - O aluguel é título executivo por força do artigo 585, V do CPC. - Julgada procedente a ação, interposto recurso de apelação pelo locatário esse será recebido apenas no efeito devolutivo. Dessa forma poderá o locador proceder à execução provisória da sentença para tanto deverá prestar caução de 12 a 18 meses de aluguel conforme determinado pelo juiz. b) Despejo pelo Rito Ordinário Toda a outra hipótese enseja, despejo pelo rito ordinário. Ex. Infração contratual. - Liminar – Art. 59: - Devolução – 15 dias - Caução – 03 meses 4.2 - Revisional – Rito sumário. Poderá ser promovida a cada 02 anos. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 103 Legitimidade: Locador: aluguel provisório – Até 80% do aluguel. Locatário Objetivo: Revisão do valor do aluguel. Garantias – Art. 37 da lei de locação a) Caução: b) Contrato de seguro (seguro fiança): c) Fiança – havendo a renúncia ao beneficio de ordem passará a ser solidária. Mandado de Segurança – Lei 1.533/51 É uma ação mandamental – ordem que objetiva a proteção a direito liquido e certo, desde que uma autoridade coatora praticou um ato ilegal ou um com abuso de poder. Quando não houver recurso previsto em lei. Ex. Art. 527, II – A decisão que converte agravo de Instrumento em agravo retido, logo é possível a impetração de mandado de segurança perante o próprio tribunal. RESOLUÇÃO DE QUESTÕES PARA PROVA DA OAB 1. (OAB/CESPE – 2007.3) Com relação ao litisconsórcio, é correto afirmar que a) todo litisconsórcio necessário é também unitário. b) o litisconsórcio formado entre os réus de uma ação anulatória de um mesmo negócio jurídico é unitário. c) as vítimas de um mesmo acidente de trânsito podem agir em litisconsórcio contra quem o causou, para exigir-lhe perdas e danos, sendo unitário o litisconsórcio assim formado. d) consumidores que se dizem individualmente lesados em virtude do consumo do mesmo produto podem agir em litisconsórcio contra o produtor, para exigir- lhe perdas e danos, sendo necessário o litisconsórcio assim formado. 2. (OAB/CESPE – 2006.3) Acerca do litisconsórcio e da intervenção de terceiros no processo civil, assinale a opção correta. a) Na oposição, o terceiro ingressa em juízo pretendendo defender sua posse ou propriedade sobre os bens apreendidos judicialmente, sem discussão dos direitos que lhe cabem sobre o bem disputado na ação principal, formando-se litisconsórcio passivo necessário entre os opostos. b) O chamamento ao processo permite ao réu incluir, coercitivamente, no pólo passivo todos os que devem responder solidariamente com ele pela satisfação do direito pretendido pelo autor. No chamamento, o réu e os chamados mantêm vínculo de direito material com o autor. c) Tratando-se de litisconsórcio unitário e necessário, seja ativo ou passivo, o requisito da legitimidade somente se aperfeiçoa se todos os litisconsortes ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 104 integrarem o respectivo pólo da relação processual. Nesse litisconsórcio, a legitimidade é conjunta, mas a lide pode ser decidida de maneira diversa para eles. d) Ocorre a denunciação da lide quando um terceiro interessado requer sua intervenção no processo pendente entre as partes, visando excluir a pretensão do autor e auxiliar o réu em sua defesa. 3. (OAB/CESPE – 2007.3.SP) O interesse de agir é a) faculdade da ação. b) elemento da ação. c) condição da ação. d) pretensão. 4. (OAB/CESPE - 2008.1) A respeito da jurisdição e da ação, assinale a opção correta. a) Duas ações são consideradas idênticas quando ocorrer identidade de partes, objeto e causa de pedir. Assim, caso seja verificada, no cotejo entre as duas ações, a invocação de norma jurídica diversa em cada uma delas, haverá pluralidade de causas de pedir. b) Na chamada jurisdição voluntária, a composição dos litígios é obtida pela intervenção do juiz, que substitui a vontade das partes litigantes por meio de uma sentença de mérito, aplicando, no caso concreto, a vontade da lei. c) Caso seja iniciado um procedimento de jurisdição contenciosa, este deve seguir até a sentença final no procedimento escolhido pelo autor, não sendo possível transformar o contencioso em voluntário por ato subseqüente ou por manifestação de vontade de qualquer das partes. d) As condições da ação devem ser verificadas pelo juiz desde o despacho de recebimento da petição inicial até a prolação da sentença, pois a falta de uma delas durante o processo caracteriza a carência superveniente, que enseja a extinção do processo sem resolução do mérito. 5. (OAB/CESPE - 2008.3) Acerca de competência de jurisdição, foro e juízo, assinale a opção correta. a) Modifica-se a competência absoluta do foro pelo critério da prevenção, na hipótese de imóvel situado em mais de um estado ou comarca. b) A competência relativa do foro e juízo para a ação principal não impõe, necessariamente, a mesma competência para as ações acessórias e incidentes processuais. c) A incompetência relativa pode ser argüida por qualquer das partes. d) A violação de competência relativa pode ser declarada de ofício. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 105 6. (OAB/CESPE – 2008.3) Um casal ajuizou ação requerendo a separação judicial na forma consensual. Realizada audiência de ratificação do pedido, as partes se desentenderam apenas quanto à forma ajustada para a partilha dos bens comuns. Com relação à situação hipotética apresentada, assinale a opção correta. a) Diante do desentendimento quanto à partilha de bens, a única solução adequada ao caso é a extinção do feito por perda superveniente do interesse de agir, abrindo-se às partes a possibilidade de ajuizar ação de separação litigiosa. b) Havendo dissenso quanto à partilha, é permitido que esta seja feita à parte, sem prejuízo da separação consensual. c) Se as partes não alcançarem consenso quanto à forma diversa de partilhar os bens, o juiz deverá homologar exatamente aquilo que foi disposto na inicial da ação, cabendo a quem se julgar prejudicado o recurso devido. d) A inexistência de acordo quanto à partilha determina a suspensão do feito, a fim de que as partes apresentem, nos autos, os fundamentos de suas pretensões e o feito possa ser cindido em dois, sendo um relativo à parte do acordo de separação, e o outro, à lide estabelecida quanto à partilha de bens. 7. (OAB/CESPE – 2008.3) Acerca do Poder Judiciário assinale a opção correta. a) Compete ao STJ julgar os conflitos de competência entre o TST e o TRF. b) Supondo-se que Fernando fosse condenado por crime político por meio de sentença proferida por juiz federal da Seção Judiciária de São Paulo, o recurso interposto contra essa sentença seria julgado pelo respectivo TRF. c) Supondo-se que João, servidor público federal regido pela Lei n.º 8.112/1990, pretendesse ingressar com ação contra a União buscando o pagamento de verbas salariais a que tivesse direito, a ação deveria ser proposta perante a justiça federal e não perante a justiça do trabalho. d) Supondo-se que Marcos, após ter sofrido dano por ação de empregado de empresa pública federal, pretendesse ingressar com ação de reparação de danos materiais e morais contra a empresa pública, deveria fazê-lo na justiça comum estadual. 8. (OAB/CESPE - 2008.3) No curso de um processo no qual se discute o cumprimento de obrigação firmada entre brasileiro e estrangeiro domiciliado em seu país natal, e cuja execução teria de ocorrer em território nacional, o réu noticiou, nos autos, a existência de ação intentada no exterior com o mesmo objetivo. Em face dessa situação hipotética, assinale a opção correta. a) Apurado que a citação tenha ocorrido primeiro na ação intentada em outro país, o juiz deverá extinguir o processo, sem julgamento do mérito. b) O fato de existir ação idêntica no exterior e o de uma das partes ser estrangeiro domiciliado em seu país natal implicam a incompetência da autoridade brasileira para julgar a causa. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 106 c) A existência de ação idêntica em trâmite perante órgão judiciário estrangeiro não interfere no processamento do feito, no Brasil, podendo a autoridade judiciária local, inclusive, julgar causas que a ele sejam conexas. d) A existência de duas ações idênticas tramitando em países distintos impõe o deslocamento da competência relativa ao julgamento da ação que tramita no Brasil para o STJ, que decidirá acerca de sua admissibilidade. 9. (OAB/CESPE – 2007.3.PR) Acerca da formação, suspensão e extinção do processo, assinale a opção correta. a) Durante a suspensão do processo, a relação jurídica processual continua a gerar seus efeitos, mas não é permitido praticar qualquer ato processual, salvo os atos urgentes, a fim de se evitar dano irreparável; o desrespeito a essa proibição legal leva à inexistência jurídica do ato praticado. b) O processo será suspenso quando a sentença estiver na dependência de solução de uma questão preliminar surgida no curso do processo e que condicione a apreciação do mérito da causa. c) Extingue-se o processo, sem resolução do mérito, quando as partes transigirem ou quando o autor renunciar ao direito sobre o qual se funda a ação ou, ainda, pela convenção de arbitragem. d) Ocorre a perempção quando o autor der causa, por três vezes, à extinção do processo. Nesse caso, extingue-se o direito material, não podendo o autor propor nova ação nem alegar, em defesa, o seu direito. 10. (OAB/CESPE – 2006.2) Acerca da comunicação dos atos processuais, assinale a opção correta. a) O mandado de citação deve conter o prazo para a resposta do réu e os efeitos da revelia. Se, no mandado de citação, não constar o prazo para a defesa ou se for concedido prazo maior que o previsto na lei, a citação é válida e o prazo para contestar não pode sofrer qualquer alteração. b) A petição solicitando a vista dos autos e a juntada de instrumento de procuração em que conste poder expresso ao advogado do réu para receber a citação, antes de expedido o mandado de citação, não importa em comparecimento espontâneo por parte desse réu, devendo fluir o prazo para o oferecimento da contestação, após a juntada do mandado aos autos. c) Considera-se válida a intimação realizada em nome de um dos advogados constituídos nos autos pela parte, desde que não haja pedido expresso de intimação exclusiva em nome de advogado específico. d) O prazo da contestação, na citação com hora certa, inicia-se a partir da data da juntada aos autos do aviso de recebimento da carta enviada pelo escrivão, confirmando a citação do réu. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 107 11. (OAB/CESPE – 2007.1) Tendo em vista o que dispõe o Código de Processo Civil em relação a prescrição, provas e sentença, julgue os itens seguintes. I - É defeso ao juiz, de ofício, pronunciar a prescrição da pretensão do autor. II - As provas em geral são produzidas na fase instrutória do procedimento, todavia a prova documental, em regra, é produzida na fase postulatória. III - São suspeitos de depor como testemunhas o cônjuge da parte e o interdito por demência. IV São elementos da sentença o relatório, os fundamentos e o dispositivo. Estão certos apenas os itens a) I e II. b) I e III. c) II e IV. d) III e IV. 12. (OAB/CESPE – 2006.2) A respeito da suspensão e da extinção do processo, assinale a opção correta. a) Se, no curso da demanda, as partes transigirem, a sentença que homologar a transação adquirirá força de extinguir o processo com julgamento de mérito, fazendo coisa julgada material. b) Quando o juiz suspeitar que o autor é portador de doença mental, deve determinar a suspensão do processo até a decretação da interdição e a nomeação do curador, sanando-se, assim, o defeito da incapacidade do autor. c) Ocorrendo a suspensão do processo, tão logo cesse o efeito do acontecimento, voluntário ou não, que provocou a sua paralisação, o andamento do feito se restabelece. Os atos processuais anteriormente praticados devem ser ratificados e os prazos iniciados antes da suspensão devem ser considerados inexistentes, restituindo-se integralmente o prazo legal ou judicial, isto é, iniciando-se a contagem do lapso legal. d) Permanecendo os autos paralisados por mais de 30 dias, por falta de manifestação do autor, o escrivão deve providenciar sua conclusão, certificando a ocorrência da perempção. O juiz, recebendo os autos, deve, então, proferir sentença de extinção do processo sem julgamento do mérito, determinando o arquivamento destes, em face da falta superveniente de interesse processual da parte autora. 13. (OAB/CESPE – 2007.3) De acordo com o sistema recursal do Código de Processo Civil, o agravo de instrumento pode ser interposto, entre outros atos judiciais, ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 108 a) do ato pelo qual o juiz determina a juntada de documento produzido pela parte. b) do ato pelo qual o juiz decide os embargos à execução fundada em título executivo extrajudicial. c) do ato pelo qual o juiz ordena a anotação, no registro de distribuição, do oferecimento de reconvenção. d) do ato pelo qual o juiz julga a liquidação de sentença. 14. (OAB/CESPE – 2006.1) A respeito da ação rescisória, assinale a opção correta. a) Considere que foi ajuizada ação ordinária de cobrança, na qual o juiz julgou o autor carecedor da ação. Após o trânsito em julgado, o autor constatou o impedimento do juiz prolator da sentença. Nesse caso, cabe ação rescisória desta decisão, desde que presentes as condições da ação e os demais pressupostos específicos. b) O cabimento da ação rescisória pressupõe que o sucumbente da ação originária tenha esgotado todos os recursos cabíveis contra a decisão que pretende desconstituir. Assim, pode o relator negar seguimento a rescisória quando restar provado que a parte autora tenha deixado escoar o prazo recursal por desídia. c) Na ação rescisória, o termo inicial do prazo pressupõe o trânsito em julgado da decisão, que se opera, quando não mais impugnável a decisão por recurso, quer pelo decurso do prazo, quer pela ausência de requisitos de admissibilidade da impugnação. Assim, se não for admitido o recurso por intempestividade, a decisão terá transitado em julgado no momento em que se deu o término do prazo para o manejo do recurso, e não no momento em que o tribunal ad quem proferiu o juízo negativo de admissibilidade. d) As partes do processo no qual foi proferida a sentença rescindenda têm legitimidade ativa para a propositura da ação rescisória. Assim, o autor e o réu originários podem manejar a rescisória, no entanto, quanto ao réu, exige-se que o processo não tenha corrido à sua revelia, porque a rescisória não pode ser utilizada como sucedâneo de contestação. 15. (OAB/CESPE – 2007.3) No que se refere a matéria de recursos cíveis e à atuação do Superior Tribunal de Justiça (STJ), assinale a opção correta. a) A cognição do STJ, no julgamento do recurso especial, abrange as questões de fato, podendo a Corte reexaminar a prova produzida. b) Conhecimento e provimento de um recurso são expressões equivalentes. c) Pode o STJ conhecer de um recurso especial e, no mérito, dar-lhe ou negar- lhe provimento. d) Pode o STJ conhecer de recurso especial interposto sob a alegação de que a decisão recorrida violou diretamente a Constituição Federal. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 109 16. (OAB/CESPE – 2007.3.SP) A contrariedade do julgado às normas contidas na legislação federal e às contidas na Constituição da República dá ensejo, respectivamente, a a) recurso especial e recurso extraordinário. b) recurso extraordinário e recurso ordinário. c) apelação e recurso ordinário. d) mandado de segurança e apelação. 17. OAB.CESPE/2008.2 Com relação aos embargos do devedor, assinale a opção correta. a) O executado poderá ajuizar os embargos à execução desde que satisfaça o requisito da garantia do juízo, mediante penhora, depósito ou caução. b) Diante da execução de devedores solidários, o prazo para a oposição de embargos para cada um deles é contado da juntada dos respectivos mandados de citação. c) Um devedor citado mediante carta precatória deverá opor seus embargos à execução no prazo de 15 dias contado da juntada do mandado no juízo deprecado. d) Se cada um dos executados for representado por procurador diverso, contam- se em dobro os prazos para falar nos autos. 18. (OAB/CESPE – 2007.3.SP) Iniciada a execução de sentença, a eventual defesa do executado será feita por meio de a) impugnação. b) embargos à execução. c) embargos de terceiro. d) apelação. 19. (OAB.CESPE.SP/2008.1) O ato processual por meio do qual se buscam e se apreendem bens do executado para empregá-los, de modo direto ou indireto, na satisfação do crédito exeqüendo denomina-se a) penhor. b) penhora. c) usufruto. d) adjudicação. QUESTÃO 32 20. (OAB.CESPE.SP/2008.1) Quanto à ação e ao processo de execução cível, assinale a opção correta. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 110 a) Excesso de execução ocorre quando o valor dos bens penhorados é superior ao crédito reclamado. b) Emprega-se a hasta pública na modalidade leilão para a alienação judicial de bem imóvel. c) A arrematação válida transfere o domínio ou a propriedade do bem arrematado ao arrematante, mediante a tradição deste, tratando-se de bem móvel, e do registro em cartório da carta de arrematação, no caso de bem imóvel. d) No âmbito da execução por quantia contra o devedor solvente, o executado, nos três dias subseqüentes à citação, além da opção de efetuar o pagamento do crédito reclamado, terá o ônus ou o direito de nomear bens à penhora. 21. (OAB/CESPE – 2007.3) Acerca da tutela de urgência, assinale a opção correta. a) O indeferimento de medida cautelar não obsta o ingresso da ação principal, mesmo quando tenha sido acolhida, na ação cautelar, alegação de prescrição ou decadência; tampouco influi em seu julgamento, pois, conquanto dependentes no plano da existência, guardam ambos autonomia no que vier a ser decidido acerca do mérito de ambas as demandas. b) A indicação da ação principal a ser proposta e o seu fundamento são requisitos obrigatórios da petição inicial da medida cautelar preparatória; e o que se decide na ação cautelar é se há probabilidade do direito afirmado pelo autor e se esse direito, em face da demora do processo principal, corre risco de sofrer dano de difícil reparação. c) Devido à urgência e celeridade, as decisões liminares proferidas no processo cautelar só podem ser concedidas se a petição inicial estiver acompanhada de prova pré-constituída e inequívoca do direito afirmado pelo requerente e se houver risco iminente de perigo, não se admitindo, para esse fim, a prova testemunhal. d) O juiz poderá antecipar, de ofício ou a requerimento da parte autora, os efeitos da tutela pretendida, desde que haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. 22. (OAB/CESPE – 2006.1) A respeito da tutela antecipada, assinale a opção correta. a) Restando provado nos autos a necessidade da utilização da tutela satisfativa para resguardar interesse da parte autora, ainda que esta não requeira, o juiz, convencendo-se da verossimilhança da alegação do autor, deverá antecipar os efeitos práticos da sentença, fundamentando a sua decisão no dever do magistrado de velar pela rápida e adequada solução dos litígios. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 111 b) Para a obtenção da tutela antecipada, a parte deverá instaurar um processo antecedente requerendo a medida prévia antes da instauração do processo principal. c) Pela aplicação da regra da fungibilidade dos provimentos de urgência, poderá o juiz, ao antecipar a tutela, escolher a providência mais adequada para a solução do litígio, ainda que esta não esteja contida no pedido do autor. d) Ainda que não tenha deferido a tutela antecipada no início do processo, o juiz poderá, ao decidir a causa, conceder a antecipação dos efeitos da providência definitiva, desde que o faça fundamentadamente. 23. (OAB/CESPE – 2004.ES) Em relação a processo e procedimento, assinale a opção correta. a) Tramitam pelo rito sumário as causas de ressarcimento por danos em prédio urbano ou rústico e de ressarcimento por danos causados em acidente de veículo de via terrestre, desde que o valor da causa não exceda 60 vezes o valor do salário mínimo. b) Tramita pelo rito sumário ação de investigação de paternidade cumulada com alimentos, desde que a soma de doze prestações do valor pleiteado a título de pensão alimentícia não exceda 60 vezes o valor do salário mínimo. c) O autor tem liberdade para escolher entre o procedimento dos juizados especiais estaduais e o procedimento sumário. d) Nos ritos ordinário e sumário, se o autor não indicar o rol de testemunhas na petição inicial, preclui seu direito de apresentá-lo posteriormente. 24. (OAB.CESPE.SP/2008.1).Constitui requisito exigido para a propositura da ação monitória a) prova testemunhal que ateste a veracidade do fato. b) prova escrita pré-constituída sem eficácia de título executivo. c) prova documental que demonstre a existência de crédito de natureza infungível. d) prova documental que seja título executivo extrajudicial. 25. (OAB.CESPE/2008.2).Carla e Renata eram fiadoras de André em contrato de locação de um apartamento residencial, em caráter solidário e mediante renúncia ao benefício de ordem. Como André não pagou os últimos três meses de aluguel, o locador ajuizou ação de cobrança contra o locatário e Carla. Considerando a situação hipotética apresentada, é correto afirmar que Carla agirá corretamente se a) promover o chamamento ao processo de Renata, haja vista que as duas são fiadoras. b) denunciar Renata à lide, visto que ela também está obrigada pelo contrato. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 112 c) nomear Renata à autoria, pois se trata de fiança dada pelas duas conjuntamente. d) requerer a suspensão do processo até que André conteste a ação, a fim de obter elementos para apresentar a sua defesa. 26. (OAB/CESPE – 2006.1) Considere que foi ajuizada ação monitória com base em cheque inexeqüível em face da prescrição. O réu alegou, em sua defesa, impossibilidade jurídica do pedido, pois o cheque não pode mais ser objeto de cobrança, sendo imprestável para embasar execução. O juiz indeferiu a inicial condenando o autor em custas e honorários fixados em 20% do valor da causa. Diante dessa situação hipotética e a respeito da ação monitória, assinale a opção correta. a) O procedimento monitório substituiu a ação de conhecimento, devendo o credor a ele obrigatoriamente submeter-se, pois neste objetiva-se a economia processual e a satisfação do direito do credor, proporcionando-lhe, no menor tempo possível, o título executivo e, com isso, o imediato acesso à execução forçada. Ademais, não cabe ao autor a escolha da via processual. b) No caso, o juiz agiu acertadamente ao extinguir o feito, pois o cheque prescrito, por ser obrigação natural, não pode embasar ação monitória. c) Na ação monitória, ocorrida à revelia, o juiz deve nomear um curador especial para promover a defesa do réu e determinar o prosseguimento do processo como ação ordinária de cobrança. d) Quando a petição inicial é indeferida, a condenação em honorários advocatícios não deve ser fixada em percentual do valor da causa, mas sim conforme apreciação eqüitativa do juiz. GABARITO 1.B; 2.B; 3.C; 4.D; 5.A; 6.B; 7.C; 8.C; 9.A; 10.C, 11.C; 12.A; 13.D; 14.C; 15.C; 16.A; 17.B; 18.A; 19.B; 20.C; 21.B; 22.D; 23.C; 24.B; 25.A; 26.D. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 113 D DI IR RE EI IT TO O P PE EN NA AL L Aplicação da lei penal (Arts. 1º a 12, CP). I - Princípios da aplicação da lei penal (Art. 1º, CP - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal). → Princípio da Legalidade e Anterioridade. 1. Princípio da Legalidade → Dividido em três sub-princípios 1.1. Princípio da Estrita Legalidade ou Princípio da Reserva Legal. No Direito Penal, este princípio é mais intenso. Definição: Apenas a lei em sentido estrito (Lei Ordinária ou Lei Complementar) pode criar Direito Penal. Medida Provisória não pode versar sobre Direito Penal (art. 62, CF). * MP “Pro Reo”? Prevalece que sim se for por MP. Medida de Segurança também obedece ao princípio da Legalidade. É competência Privativa da União, legislar sobre Direito Penal (art. 22). A União poderá delegar por meio de lei complementar autorizar os Estados a legislarem sobre pontos específicos. 1.2. Princípio da Taxatividade. Definição: A Lei Penal tem que ser precisa e completa, marcando exatamente a conduta incriminada. Norma penal em branco: é aquela cujo preceito primário é incompleto, precisa ser complementado por outro ato normativo. Existem três tipos de norma penal em branco: a) Norma penal em branco homogênea: é aquela cujo complemento é outra lei. Ex: Art. 236, CP, pois deverá ser complementada pelo CC. (O juiz tem que ver tanto o código penal quanto o código civil). b) Norma Penal em branco heterogênea: é aquela cujo o complemento é ato infra-legal. Ex1: Lei 11.343/06 – Lei de Drogas, uma portaria da ANVISA que define quais substâncias são consideradas drogas entorpecentes. A lei não especifica o que é droga. Ex2: Art. 269, CP (notificação de doença compulsória) será complementada por um decreto. O juiz tem que ter em mãos para saber quais são as doenças compulsórias. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 114 Tipo Penal a) Tipo Penal Fechado: não tem elementos normativos. Ex: art. 121, CP. b) Tipo Penal Aberto: Tem elemento normativo (que depende de interpretação do aplicador da norma) Ex: art. 233 CP (abandono obsceno) e art. 246 CP (abandono intelectual). Obs: Não confundir Elemento Normativo (depende de interpretação do Juiz), com Elemento Subjetivo (intenção do agente (com o fim de...), (com o intuito de...), (para...)). 1.3. Proibição a Analogia: Definição: é proibida a analogia, salvo para beneficiar o réu. É proibida a analogia “in malan parten”, mas é permitida a analogia “in bonan partem”. 2. Princípio da Anterioridade A norma penal tem que ser anterior ao fato incriminado. II. Lei penal no tempo (arts. 2º, 3º e 4º, CP). 1. Tempo do crime (art. 4º, CP) Método Minemônico: L ugar U biquidade T empo A tividade a) Teoria da atividade → Considera-se praticado crime no momento da ação ou omissão (conduta), ainda que outro seja o momento do resultado. → A teoria da atividade é aplica a todos os aspectos do crime*, independente da ação ter o resultado posterior ao momento da ação. A pessoa será julgada pela lei no momento da ação. Ex: Para prescrição é diferente, para contagem é o resultado. Tício deu um tiro no dia 05/03/2009 em Mévio. Mévio veio a falecer em 12/03/2009. Considerando que a prescrição é de 20 anos, qual é o último dia do prazo prescricional? → 11/03/2009. OBS: O prazo prescricional tem o prazo penal descontando sempre no último dia. * salvo para a contagem do prazo prescricional. Via de regra, a prescrição começa a contar da data em que o crime se consumou (art. 111, CP). b) Teoria da Ubiqüidade (art. 6º CP) ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 115 2. Conflitos de Legislação no Tempo ou Direito Penal Intemporal ou Sucessão da Lei Penal → Existem três princípios que regem a lei pena no tempo. a) Irretroatividade da lei mais severa (Lex gravior): A Lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu (art. 5º, XL e art. 5º, XXXIX ambos da CF). O inciso XXXIX trás o princípio da legalidade e anterioridade, a chamada fórmula de FEUERBACH. b) Retroatividade da lei mais benéfica da lei mais branda (Lex Mitior): A Lei mais branda retroage, aplicando-se aos fatos cometidos antes da sua vigência; inclusive aqueles já decididos em sentença transitado em julgado. Tem sua abrangência no art. 2º CP. CUIDADO: A pegadinha na prova da OAB diz que salvo aqueles por sentença já decididos transitado em julgado. A competência para a aplicação da Lei mais branda após o transito em julgado é do juiz da execução. – Súmula 611 do STF e art. 66, I, LEP. A “Abolitio Criminis” (é uma espécie de Lex Mitior): é a Lei nova que deixa de considerar o fato como criminoso; O efeito da abolitio tem sua continuidade normativa típica. Ex: Adultério (antigo art. 240); Sedução (antigo art. 217). Foram descriminalizados. Ninguém poderá ser punido por fato que a Lei nova deixa de considerar como crime, cessando em virtude dela a execução da pena e os efeitos penais da sentença penal condenatória. IPC: A Abolitio Criminis faz cessar toda a sentença condenatória. Obs: Quanto ao porte de drogas (art. 28 da Lei 11.343/06) prevalece (STF) que não houve “abolitio”, mas simplesmente “novatio legis in mellius” (nova lei mais benéfica) c) Ultra – Atividade da Lei Excepcional ou Temporária - Art. 3º do CP Definição: Lei excepcional que só vigora durante a ocorrência de determinada situação anormal (calamidade, guerra), cessada a situação, ela auto-revoga. Lei Temporária: só vigora durante certo prazo pré-determinado, cessado o prazo ela se auto-revoga. Ambas (excepcional / temporária) continuam aplicando-se aos crimes cometidos na sua vigência, mesmo após a auto-revogação. LER SÚMULA 711 STF ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 116 III - Lei Penal no Espaço 1) Lugar do Crime – art. 6º Luta Ubiquidade / Mista (onipresença) Tempo Atividade * Teoria da Ubiqüidade ou teoria mista: Conceito: Ubiquidade ou Teoria Mista significa que é Onipresença (estar em todos os lugares ao mesmo tempo) o Brasil adota esta teoria. Considera-se cometido o crime tanto o lugar em que foi praticada a ação ou omissão no todo ou em parte, quanto no lugar em que se produziu ou deveria produzir-se o resultado. 2. Conflito de Leis no Espaço ou Direito Penal Inter Espacial → Existem dois princípios que regem a lei penal no espaço. a) Territorialidade Temperada (art. 5, CP) - REGRA Definição: Aplica-se a Lei brasileira ao crime cometido no Brasil, salvo o disposto em tratados ou convenções internacionais Conceito de Território: a1) Território Físico: é o nosso solo, mar territorial (12 milhas marítimas) e espaço aéreo correspondente. b2) Território Jurídico ou por Extensão: Embarcações e aeronaves públicas ou a serviço do governo, onde quer que se encontrem / Embarcações e aeronaves brasileiras privadas no alto mar ou espaço aéreo correspondente. b) Extraterritorialidade (art. 7 CP): → Existem doze espécies mais só vamos falar em duas que caem na OAB. b.1) Incondicionada: É julgada pelo crime mais de duas vezes. PEGADINHA: Aplica-se a Lei brasileira independentemente de qualquer condição, ainda que o agente já tenha sido absolvido ou cumprido pena no estrangeiro pelo mesmo crime. Presidente da República (crimes contra vida / liberdade). (Princípio da defesa / real) Administração Pública (direta ou indireta). (Princípio da defesa / real) ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 117 Genocídio (desde que o agente seja brasileiro ou domiciliado no Brasil). (Princípio justiça universal) OBS: Esses crimes praticados fora do Brasil vão ser julgados por Lei Brasileira. b.2) Condicionada § 2º do art. 7º do CP: A aplicação da lei brasileira depende de certa condições: o agente está no território nacional. Não foi absolvido no estrangeiro ou não cumpriu pena. E, também, o fato punível é punível no país onde foi praticado. Tratados (Princípio da justiça inversa) Aeronaves (Princípio da representação / bandeira) Brasileiros (Princípio da personalidade ativa ou passiva) IV – TEORIA DO CRIME - Podemos focar no analítico de crime. Ele quebra o crime em partes / status. Crime é fato jurídico e antijurídico ou ilícito; crime também pode ser fato típico, antijurídico e culpável, e por último também pode ser fato típico, antijurídico, culpável e punível. Por isso ele pode ser chamado de até quadri partidi. - Hoje a corrente majoritária é o tri partidi, ou seja, Fato Típico, Antijurídico e Culpável. 1- FATO TÍPICO: - Temos duas estruturas essenciais (todo fato típico): Conduta e fato Típico e duas Acidentais (nem todo fato típico contém mais apenas os crimes matérias): Nexo de Causalidade e Resultado. a) Conduta: - É a ação ou omissão consciente ou voluntária, dirigida a uma finalidade, ou seja, é o movimento corpóreo humano, positivo ou negativo, consciente e voluntário dirigido há uma finalidade → finalismo. - Classificação dos crimes quanto à ação: Pode ser o crime comissivo e omisso. O Comissivo praticado mediante ação positiva, já o Omissivo é praticado mediante uma ação negativa. - A conduta pode ser positiva como é nos crimes comissivos e negativos como é nos crimes omissivos. - Os crimes omissivos poder: Próprios ou Impróprios / Impuros. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 118 - Classificação dos crimes omissivos: Omissivo Próprio Omissivo Impróprio Dever de agir. Dever de agir para impedir o resultado. Não há resultado naturalístico previsto no tipo (relevante). Resultante. Você tem o dever de agir para impedir o resultado. Previsão típica direta. Garante (dever) art 13, § 2 CP. * Ex: Omissão de socorro (dever de agir é geral) Ex: a) Dever legal (mãe que não da de mamá), b) Dever contratual (babá), c) Dever de ingerência (professor de natação). * Existem três tipos de garante. O do dever legal que é aquela em que a lei atribui dever de guarda, proteção ou violência. Ex: os pais em relação aos filhos. O dever contratual que é aquela que de qualquer outra forma assumiu a responsabilidade de impedir o resultado e o dever de ingerência que é aquele que com sua conduta anterior gerou o risco da produção do resultado. Ex: acampamento. Quem acendeu a fogueira para esquentar, no Caso de um incêndio tem que garantir que o fogo não se alastre. Obs: Os crimes omissivos impróprios são normalmente crimes comissivos, punidos excepcionalmente por omissão. O crime omissivo próprio também pode ser chamado de comissivo por omissão. b) Resultado: - Pode ser classificado em jurídico e naturalístico. - Resultado jurídico: é a afronta à norma jurídica, ou seja, todo crime tem resultado jurídico. - Resultado naturalístico: é a alteração do mundo exterior diversa da conduta gerada por ela. Ex: jogar uma caneta no monitor. Classificação dos crimes quanto ao resultado - Eles podem ser Materiais, Formais e de mera Conduta MATERIAIS FORMAIS MERA CONDUTA O tipo faz previsão do resultado e o exige para a consumação Faz a previsão do resultado, mais não o exige para consumação O tipo não faz a previsão de resultado, ou seja, tem uma mera conduta “X”. Ex: Matar alguém. Homicídio Ex: Extorsão mediante seqüestro. (art. 159 CP). Crime de consumação Ex: Crimes omissivos próprios (Invasão Domicílio). Não tem ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 119 antecipada. resultado relevante OBS: Todos os crimes contra a honra são sempre formais. c) Nexo de causalidade: - Nexo de causalidade é a relação lógica e física, de causa e efeito, entre conduta e resultado. No Brasil a teoria adotada é a Teoria da equivalência dos antecedentes (art. 13 CP), que significa que: - Causa é tudo o que contribui para gerar o resultado, pois os antecedentes se equivalem. - Causa é toda condição sem a qual não teria ocorrido o resultado. (conditio sine qua non). - Há um critério usado para diferenciar dentre várias condutas quais podem ser consideradas CAUSA, ou seja, da eliminação hipotética “hyrem”, dentre várias condutas determinarem o que é causa e o que não é. CRITÉRIO DA ELIMINAÇÃO HIPOTÉTICA. - Elimine hipoteticamente a conduta da cadeia causal. Se o resultado permanece nas mesmas circunstancias, a conduta não é causa, se o resultado se altera é causa. Ex: seis condutas (a-b-c-d-e-f) com resultado morte. Elimine as condutas e veja o resultado. Regressum Adinfinitum (regresso ao infinito) não basta causa para se r crime. - Existe uma hipótese que na hora de eliminar a conduta é causa. IPC: Lembrar que a teoria tem um vício que é permitir o regresso ao infinito (regresum ad infinitur), mas apesar disso é adotado. Cuidado: Existe uma exceção em que apesar do critério da eliminação hipotética indicar que a relação causal entre conduta e resultado, a lei mandará que se entenda rompido o nexo causal: É a causa superveniente relativamente independente (art. 13§1º CP). Ela tem dois requisitos (é aquela que vem depois da conduta e não costuma acontecer, é imprevisível, imponderável). Ex: “A” deu um tiro em “B”. há nexo entre conduta e resultado? É a mesma coisa que colocar açúcar no café para um diabético sem saber. d) Tipicidade: - Conceito: é a perfeita adequação do fato ao modelo normativo. - A Tipicidade pode ser dolosa e culposa: Todo fato típico é a principio doloso, pois o dolo está implícito em todos os tipos da parte especial. - A culpa só tem relevância penal, quando há previsão expressa em nosso sistema penal, o que é raro em nosso sistema. – é a regra da excepcionalidade do crime culposo. - Causalismo x Finalismo ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 120 - No Causalismo dolo e culpa eram elementos da culpabilidade, no finalismo dolo é culpa são elementos da tipicidade. - No Causalismo o dolo era normativo (incluía o conhecimento da ilicitude, no finalismo o dolo é natural ou psicológico (não inclui o conhecimento da ilicitude) d.1) Tipicidade Dolosa (art. 18 CP): - Dolo é consciência e vontade, ou seja, dolo natural ou psicológico é adotado em nosso ordenamento. - O dolo pode ser classificado em direto ou eventual d.1.1) Dolo Direto: o sujeito faz a previsão do resultado e quer atingir o resultado. É a consciência dos elementos do tipo e a vontade de realizá-los. Ex: Dois flamenguistas e eu na rua dirigindo. d.1.2) Dolo Indireto: Pode ser alternativo, ou seja, o sujeito quer matar uma pessoa ou outra, ou até mesmo os dois, ou nenhum. Ele quer é praticar o ato se vai conseguir ou não pouco importa, e eventual, ou seja, o sujeito faz a previsão do resultado, mas ele apenas aceita o risco, tolera o resultado, pois ele não quer o resultado. d.1.3) Dolo Genérico x Dolo Específico: Alguns crimes exigem alem da consciência e vontade de realizar a conduta típica e seu dolo genérico uma especial intenção ou motivação para realizá-la (dolo) específico ou mais internamente elemento substantivo especial. Ex: abandono de capaz e recém nascido. Art. 133 CP = Abandonar a pessoa incapaz de defender-se dos riscos do abandono. Art. 134cCP = Expor ou abandonar recém nascido + para ocultar desonra própria. d.1.4) Dolo Geral: Erro sobre nexo causal ou aberratio causae. d.2) Tipicidade Culposa: - Culpa é a quebra de um dever objetivo de cuidar, deveres impostos a todos, pois o dever é objetivo de cuidar. d.2.1) Previsibilidade Objetiva: Normalmente previsível, é o que costuma acontecer. Classificação das Culpas: Ela é dividida em duas. Culpa Consciente e Culpa Inconsciente. - Culpa Consciente: O sujeito faz previsão do resultado, mas não o aceita, não tolera, ele tem certeza que irá evitar. - Culpa Inconsciente: Culpa sem previsão, culpa clássica, o sujeito não previu o resultado, mas todos sabem que o resultado é previsível. Formas de quebra de cuidado: * Negligência: Descuido omissivo, não tomar o cuidado devido. Ex: Não verificar pneu antes de viajar. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 121 * Imprudência: Descuido comissivo, agente temerário. Ex: Faz algo descuidado. * Imperícia: Falta de talento ou conhecimento específico para profissão, arte ou ofício. Ex: O médico que larga gaze dentro do paciente em uma cirurgia. 2- CRIME PRETERDOLOSO - É uma espécie de crime qualificado pelo resultado em que, após descrever um crime doloso de forma completa, o legislador faz a previsão de um resultado culposo capaz de influir na dosagem da pena, ou seja, crime doloso qualificado por morte culposa. Dolo no antecedente e culpa no conseqüente. 3- ERRO DE TIPO - Erro é a falsa percepção da realidade. O erro do tipo pode ser essencial ou acidental - Erro Essencial: é aquele que incide sobre elementar ou sobre descriminante. O erro é a equívoca percepção de uma realidade; e elementar é o dado essencial da figura típica sem a qual ela não subsiste. - Erro sobre elementar, o sujeito não sabe que realiza um dado essencial da figura típica, pois tem uma falsa percepção da realidade. DICA: Elementar sempre esta no Caput - Erro Acidental: pode ser classificado em evitável (inescusável) e inevitável (escusável): - Inevitável ou escusável: É aquele que o cuidado comum não evitaria, ou seja, não houve descuido, não houve culpa. - Evitável ou inescusável: É aquele que o cuidado comum se evitaria, ou seja, houve o descuido então o sujeito responde por culpa se houver previsão. Ex: Caçado matando urso e acaba matando Toni Ramos. Sabia que matava, mas não sabia que era alguém. 4- ERRO SOBRE DESCRIMINANTE (putativo): - Descriminante é o mesmo que excludente de antijuricidade, ou seja, legítima defesa, destrito cumprimento do dever legal, exercício regular do direito. Conceito: o sujeito por uma falsa compreensão da situação de fato, imagina estarem em circunstancias que se fossem reais, tornariam a sua ação acobertada por uma excludente de antijuricidade. 5- ERRO SOBRE A COISA - O sujeito se equivoca sobre a qualidade da coisa que é objeto material do crime, a principio não tem relevância penal. 6- ERRO SOBRE A PESSOA - Art. 20, § 3, por um equivoco na identificação da vítima, o sujeito pratica um crime contra pessoa diversa do pretendido. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 122 - Conseqüência o sujeito responde como se tivesse praticado o crime contra a vitima pretendida. (Recordando o final da aula anterior) V – ERRO DE TIPO: 1- Acidental: a) Erro Sobre a Pessoa (art. 20, § 3º, CP): O agente confunde a pessoa 1 com a pessoa 2. Tem como conseqüência há não exclusão do dolo, mas o agente responde como se tivesse atingido a pessoa pretendida. b) Erro na Execução ou “aberratio ictus” (art. 73 CP): O agente mira na pessoa 1 e acerta na pessoa 2. Tem como conseqüência o erro na execução, erro na pontaria. Não exclui o dolo como se tivesse atingido a pessoa pretendida. c) Resultado Diverso do Pretendido ou “aberratio criminis” (art. 74, CP): Erro de pontaria. Erra a mira. Erro onde o agente mira numa pessoa e atinge uma coisa, ou mira numa coisa e atinge uma pessoa. Responde pelo crime cometido a titulo de culpa, se houver previsão. Se o crime efetivamente cometido não prevê modalidade culposa, só é possível punir o agente pela tentativa do crime pretendido. Atenção: Caso eu certe pessoa 1 mais pessoal 2 ou coisa mais pessoa, acontece um duplo resultado. São puníveis por ambos os crimes, chamado de concurso formal, ou seja, concurso formal ocorre quando na “aberratio ictus” e “aberratio criminis” há duplo resultado e a punição será por ambos os crimes. VI - CRIME NÃO CONSUMADO (Arts. 14 a 17 do CP) Fases: A B C D E ׀--------------------׀--------------------׀------------------׀-------------------׀ Cogitação atos preparatórios execução consumação exaurimento A) Nunca é punível. Se não fizer um ato de cogitação, não pode ser punido. B) Não são puníveis em regra. Salvo quando constituírem crime autônomo. C) A partir do início da execução, a conduta passa a ser punível. O Brasil adota a teoria objeto formal (teoricamente). Ela vai iniciar com a execução com o inicio da realização do verbo do tipo. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 123 D) Art 14 – Considera-se consumado um crime quando nele se reúnem todos os elementos do tipo penal. E) Considera-se exaurido o crime que depois de consumado atinge a sua máxima potencialidade lesiva. Ex: Nos crimes formais o resultado é mero exaurimento. Obs IPC: O crime não consumado fica depois da execução e antes da consumação, ou seja, entre c e d, a partir desse momento já pode ser punível. * Crimes não consumados: 1- motivos alheios a vontade do agente 2- própria vontade do agente Obs: Abaixo um quadro comparativo comparando a execução e a consumação, ou seja, ele executa mais não consuma. X O agente não termina a execução O agente termina a execução 1 Tentativa imperfeita. Art 14 CP Tentativa perfeita ou crime falho. Art 14 2 Desistência voluntária. Art 15 CP Arrependimento Eficaz. Art 15 CP 1- Arrependimento Posterior (Art. 16, CP) de crime não consumado. a) Tentativa (Art. 14): Conceito: Quando iniciada a execução, o crime não se consuma por motivos alheios à vontade do agente. b) Espécies de Tentativa: b1) Quanto ao término da execução, pode ser: b1.1) Tentativa Imperfeita ou Crime Falho Imperfeito: não termina à execução. Essa tentativa é a que não esgota o plano executório. Ex: Sujeito com uma arma com seis balas, começa a atirar mas no terceiro tiro é interrompido. b1.2) Tentativa Perfeita: é aquela que o sujeito esgota o seu plano executório. Ex: Tem uma arma com seis balas, atira todas no sujeito. Sai do lugar do crime achando que matou o sujeito, mas ele não morreu. b.2) Quanto ao resultado, pode ser: b2.1) Tentativa Branca: é a tentativa em que a vítima não sofre lesão. b2.2) Tentativa Cruenta: é a tentativa que a vítima sofre lesão. c) Punição da Tentativa (art. 14, § único): Em regra o crime tentado vai ter pena igual ao do crime consumado só que diminuída de 1/3 a 2/3 (no Brasil). Obs: Quanto mais próximo da consumação menor a redução e vice-versa. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 124 Exceção: Excepcionalmente o legislador pode prever para determinado crime para qual não haja diminuição de pena. Ex: Crime de evasão, diminuição de pena (art. 352, CP). O critério usado para punição pelo juiz para ver se diminuirá 1/3 ou 2/3, é a proximidade do momento consolativo. Não se pune a tentativa quando por absoluta impropriedade do objeto ou absoluta ineficácia do meio era impossível consumar-se a infração. (art. 17, CP), chamado de Tentativa Inidônea ou Crime Impossível. d) Infrações que não admitem tentativa: d.1) Contravenções Penais: A lei da contravenção penal não se pune a tentativa. Por expressa vedação legal ela é proibida. d.2) Crimes Culposos e Preterdolosos: Na tentativa o sujeito quer arriscar o resultado mais não alcança enquanto que no crime culposo o sujeito não pode querer nem arriscar o resultado. Não admitem a tentativa crime culposo nem no preterdoloso, pois não é possível tentar o resultado culposo que qualifica o crime. d.3) Crimes omissivos próprios: d.4) Crimes unissubsistentes: São crimes em que a conduta se concentra em um único ato indivisível. Não admite intervalo temporal entre o início da execução e a consumação, ou seja, o momento do início da execução coincide com a consumação. Por este motivo não cabe tentativa. Ex: injúria verbal. Obs: Não confundir com crimes formais e de mera conduta. IPC: Como o momento do início da execução coincide com a consumação, não é possível iniciar a execução sem conseguir consumar como exige a tentativa - Por não caber tentativa nos crimes unissubsistentes também é inviável nos omisso próprios? Pois todo omisso próprio é unissubsistente. d.5) Crimes Habituais: só se tipificam com a reiteração de uma conduta que isoladamente é atípica. É aquele em que a conduta só ganha relevância penal quando se torna um hábito. Ex: rufianismo (art. 230, CP). Tirar proveito da prostituição Obs: Não se pode tentar um hábito. d.6) Crimes de Atentado ou empreendimento: são crimes que já tem previsão da modalidade tentada no próprio tipo, ou seja, é aquele em que a conduta de tentar alcançar o resultado esta expressamente descrita no título como crime consumado (art. 352 CP). IPC: Parte da doutrina entende cabível tentativa no crime de atentado, mas a pena seria a mesma do crime consumado. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 125 Ex: crime de evasão. Art. 352, CP. d.7) Crimes de Participação em suicídio (art. 122, CP): Ou existe resultado morte/lesão grave e o crime esta consumado, ou não há morte/lesão grave, com seqüelas dessa tentativa, o fato é atípico. 2- Tentativas Qualificadas (art. 15 CP): a) Desistência Voluntária: O agente desiste voluntariamente de prosseguir na execução. A desistência não precisa ser espontânea. Iniciada a execução o sujeito por ato voluntário desiste de nela prosseguir impedindo a consumação. A conseqüência da desistência fica afastada a tentativa e o sujeito só responde pelos atos já praticados. b) Arrependimento Eficaz: Após terminar a execução, o agente prática um novo ato que impede a consumação. Se a consumação não for impedida não há arrependimento eficaz. Após terminar o seu plano executório, o sujeito por ato voluntário age de forma eficiente a impedir a consumação. Tem com conseqüência a mesma da desistência voluntária, ou seja, fica afastada a tentativa e o sujeito só responde pelos atos já praticados. Obs: A desistência e o arrependimento não precisam ser espontâneos, bastando que sejam voluntários. Eles não são a mesma coisa lembrar que tem apenas a mesma conseqüência. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA ARREPENDIMENTO EFICAZ Não escolhe o plano executório Esgota o plano executório Basta a Inércia para evitar a consumação É necessária a Ação positiva para impedir a consumação c) Punição: (art. 14): O agente só é punido pelos atos já praticados. (pelo resultado obtido. Típico ou Atípico) 3- Arrependimento Posterior (art. 16, CP): Conceito1: Trata-se de uma causa obrigatória de redução de pena aplicado ao crime já consumado desde que presentes determinados requisitos. Conceito2: É uma causa de diminuição de pena nos crimes sem violência ou grave ameaça dolosa pessoa desde que por ato voluntário o sujeito repare o dano ou restitua a coisa até o recebimento da denuncia ou queixa. a) Crime sem violência/grave ameaça b) Reparação integral do dano; c) Ato voluntário do agente; d) Antes do recebimento da denúncia ou queixa. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 126 Obs: Existem três casos especiais para arrependimento posterior. 1º - Estelionato com cheque sem fundo (a reparação do dano até o recebimento da denuncia torna o fato irrelevante penal (súmula 554 STF); 2º - No Peculato Culposo a reparação do dano até a sentença definitiva extingue a punibilidade (312,§3 CP). Se for após a sentença definitiva diminui a pena em metade. 3º - Nos crimes contra a ordem tributária que consistam na sonegação de tributo o pagamento a qualquer tempo extingue a punibilidade. 3.1) Punição - Pena reduzida de 1/3 a 2/3. - Obs: Se a reparação do dano for depois do recebimento haverá somente uma atenuante. 4- Ilicitude ou Antijuridicidade Conceito: é a relação de contrariedade do direito. Todo fato típico presume-se antijurídico (ilegal/proibido), salvo quando existe uma situação que exclui a antijuridicidade. a) Excludentes de Antijuridicidade Conceito: São situações nas quais o ordenamento jurídico autoriza a pratica de fatos típicos que, a priori, são proibidos. Também chamadas de excludentes de ilicitude / Justificantes / Descriminantes / Tipos Permissivos. Justificar = tornar justo. Quais são as excludentes de antijuridicidade: As excludentes de ilicitude previstas na parte geral do CP, em seu art 23, são quatro: a) Legitima Defesa b) Estado de Necessidade c) Exercício regular de direito d) Estrito cumprimento do dever legal b) Excludentes de Ilicitude em Espécie. Legítima defesa (art 25 CP) Conceito: Age em legitima defesa quem pratica o fato típico para repelir injusta agressão, atual ou iminente, a direito próprio ou alheio, usando moderadamente os meios necessários. b1) Requisitos: b.1) Agressão: É sempre uma conduta humana. Não cabe legitima defesa contra ataque espontâneo de animal e sim estado de necessidade. Se, no entanto, o animal é induzido por ser humano é possível alegar LD. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 127 b.2) Injusta: Só cabe legitima defesa conta agressão injusta. Não cabe legitima defesa contra agressão justa. (quando for justificada, quando estiver presente uma justificante). Não cabe legitima defesa contra uma justificante. Cabe LD contra excesso de justificante. As justificantes podem ser: Reais ou Putativas. Cabe LD contra descriminante putativa. b.3) Atual ou Iminente: Não cabe LD contra agressão passada. b.4) Uso moderado dos meios necessários: Deve haver uma proporcionalidade entre o ataque e a defesa. Caso não haja proporcionalidade haverá um excesso de legitima defesa. O excesso pode ser intensivo (desde o início a defesa foi desproporcional ao ataque) ou extensivo (a defesa era proporcional, mas prosseguiu após o ataque já haver cessado). O excesso pode ser: b4.1) Punível: quando for doloso ou culposo; b4.2) Impunível: quando for inevitável (chamado de exculpante). Na legitima defesa o excesso impunível é chamado de “Legitima Defesa subjetiva”. b.5) Requisito subjetivo: É a consciência de atuar em legitima defesa. c) Estado de Necessidade (Art. 24) Conceito: Age em Estado de Necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual que não provocou voluntariamente e nem podia de outra forma evitar direito próprio ou alheio cujo o sacrifício não seria razoável exigir-se. Requisitos: c.1) Perigo: Pode advir de força da natureza, de ataque espontâneo de animal ou ainda de outra conduta humana. c.2) Não provocado voluntariamente pelo agente: Não podem alegar Estado de Necessidade: c2.1) Quem provocou dolosamente o perigo; c2.2) Quem podia de outra forma, evitar o perigo; c2.3) Quem tinha o dever de enfrentar o perigo. Ex: bombeiro. c.3) Atual: Não cabe EN contra perigo iminente. c.4) Que seja salvo um bem cujo sacrifício não seria razoável exigir-se: Só existe estado de necessidade caso o bem salvo seja superior ou igual ao bem sacrificado. Se o bem salvo for menor do que o bem sacrificado haverá somente a redução da pena de 1/3 a 2/3. c.5) Requisito subjetivo: È a consciência de estar atuando em Estado de Necessidade. 5) Crime Impossível / Tentativa Inidônea ou Ineficaz: No Crime Impossível o sujeito pratica a conduta muito semelhante à criminosa mais que não tem relevância penal por não levar risco ao bem jurídico. Tem como conseqüência fato atípico, pois o risco é zero. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 128 a) Espécies de Crime Impossível: Crime impossível por impropriedade absoluta do objeto. a.1) Objeto Material: É a pessoa ou coisa sob a qual recai a conduta do sujeito. Não reveste (cobre) um bem jurídico tutelado. Se existe risco tem tentativa – se não houver risco não existe tentativa. a.2) Inidoneidade Absoluta do Meio: O meio escolhido pelo sujeito no caso concreto para realizar o crime não é capaz se quer de trazer risco ao bem jurídico. Ex: Boneco de Vudú a.3) Por Obra do Agente Provocador: Há intervenção do agente do estado d mecanismo causal do fato tendo ele tomado providencias anteriores para afastar o riso ao bem jurídico. Ex1: Dois policiais disfarçados pedindo droga para uma pessoa que não vende drogas. No final das contas era uma operação para prender traficantes e acabam prendendo a pessoa que não vendia. Ex2: Flagrante preparado ou provocado. Crime inválido de alguém que praticou ato atípico. Este crime impossível para obra do agente provocador justifica a invalidade do flagrante provocado ou preparado, pois não é possível prender em flagrante pela prática de fato atípico (súmula 145 STF). VII - EXCLUDENTES DE ILICITUDE 6. Exercício Regular do Direito a) Conceito: age em Exercício Regular do Direito quem pratica fato autorizado pelo Estado. b) Exemplos: 1º Violência esportiva. 2º Intervenção Médica com o consentimento do paciente, está amparada pelo Exercício Regular do Direito; também quando não houver o consentimento, mas houver perigo atual. 7. Estrito Cumprimento do dever legal a) Conceito: age em Estrito Cumprimento do dever legal aquele que tem como dever de ofício a prática do fato. b) Exemplos: 1º policial que realiza a prisão. VIII - CULPABILIDADE Conceito: é o juízo de reprovação que recai sobre o autor do fato típico e antijurídico. É o pressuposto e a medida da pena. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 129 Elementos: 1º Imputabilidade é um elemento relacionado à capacidade psicológica. _ Inimputáveis: • Menor – Art. 27, • Embriaguez – Art. 28, • Doente mental – Art. 26. Obs.: Emoção e Paixão não excluem a culpabilidade. 2º Potencial conhecimento da ilicitude a) Erro de Proibição – Art. 21 3º Exigibilidade de conduta diversa a) Coação moral – Art. 22 b) Obediência hierárquica – Art. 22 *Inexigibilidade de conduta diversa (causa supralegal – não está previsto em lei). 3º Excludentes de culpabilidade: são excludentes de culpabilidade são também “dirimentes” ou de “exculpantes”. Seu efeito é isentar o réu de pena. 1. Menoridade – Art. 27, CP e – Art. 228 da CF/88. a) Conceito: menor de 18 anos. - Como o Código aplica a Teoria da Atividade, no caso do menor, leva-se em consideração a idade do momento em que cometeu o crime. - Ocorre no 1º minuto do dia do 18º aniversário. - O critério é puramente biológico. b) Conseqüência O menor de 18 é inimputável e será isento de pena, poderá sofrer uma medida sócio educativa. O maior de 21 é imputável. A menoridade relativa é aquela entre os 18 e os 21. – Art. 65, trata-se de uma atenuante. - Art. 115 prazo prescricional é cortado pela metade. - Menoridade absoluta – isenta de pena. - Menoridade relativa é uma atenuante - Maioridade senil de 70 anos na data da sentença – isento de pena. 2. Embriaguez – Art. 28 do CP - Conceito: É a intoxicação aguda por álcool ou substância de efeitos análogos. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 130 - Caso tratar-se de “drogas” ilícitas, o fundamento será o artigo 45 da 11.343/06. - Critério biopsicológico. a) Embriaguez Não acidental: Preordenada é aquela em que o agente se embriaga para cometer o crime - aplica-se a pena normalmente + agravante. Voluntária o agente se embriaga porque deseja - aplica-se a pena normalmente. Culposa o agente se embriaga por imprudência - aplica-se a pena normalmente. Conseqüência: não exclui a imputabilidade, pois o Brasil adota a teoria a “actio libera in causa” (ação livre na causa). Assim aplica-se a pena normalmente. b) Embriaguez Acidental ocorre quando houver caso fortuito ou força maior. Completa _ exclui a imputabilidade _ isenta de pena. Incompleta _ causa diminuição da pena de 1/3 a 2/3. ATENÇÃO: Embriaguez Patológica – é isento de pena, mas será submetido a tratamento. Obs.: A lei de drogas prevê a isenção de pena no caso da ingestão acidental, caso fortuito ou força maior, quando da ingestão resultante de dependência. 3. Doença Mental – Art. 26, CP. a) Conceito: doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado. É toda patologia mental grave. - Desenvolvimento mental retardado – Oligofrenia (idiotia, imbecilidade e a debilidade mental). - Desenvolvimento mental incompleto: Surdo-mudo (sem capacidade de entendimento), Silvícola inadaptado. O critério é biopsicológico. b) Conseqüências: Inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato: - Exclui a imputabilidade - Exclui a culpabilidade - Isenta de pena (sofre medida de segurança). Não era inteiramente incapaz (semi-imputável) - Reduz a pena e 1/3 a 2/3 - Pode ser substituída por medida de segurança (sistema vicariante: o juiz pode aplicar ao semi-imputável ou pena reduzida ou medida de segurança). O sistema anterior chamado duplo-binário permitia a aplicação cumulativa de pena e medida de segurança, não vigora atualmente. - Redução de pena. c) Medida de segurança ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 131 c.1 Fundamento: periculosidade c.2 Espécies: - Detentiva: internação em hospital de custódia e tratamento. - Restritiva: submissão a tratamento ambulatorial. c.3 Duração: - Mínima: 01 a 03 anos - Máxima: indeterminado conforme a lei – Segundo o entendimento do STF e STJ a duração máxima da medida de segurança deverá ser de 30 anos. Obs.: Mulher em estado puerperal quando matar qualquer pessoa – responde por homicídio com redução de pena. Mulher em estado puerperal se matar seu próprio filho – responde por infanticídio. 4. Erro de Proibição a) Conceito: - É o desconhecimento da lei que é inescusável. - O erro sobre o caráter ilícito do fato isenta o réu de pena, quando inevitável. b) Conseqüências Erro Inevitável - Exclui potencial conhecimento da ilicitude. - Exclui a culpabilidade. - Isenta o agente de pena. Erro evitável - É uma causa de redução de pena. Erro de Proibição Indireto - É o erro sobre a existência ou os limites jurídicos de uma excludente de ilicitude. 5. Coação Moral– Art. 22 a) Conceito: O agente é obrigado por terceiro a cometer o crime. A violência física afasta a existência de conduta. A coação moral mantém a conduta, mas afasta a liberdade na tomada da decisão. b) Conseqüências ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 132 _ Coação Moral Irresistível: Exclui a exigibilidade de conduta diversa; Exclui a culpabilidade; Isenta o agente de pena. _ Coação Moral resistível: Reduz à pena. 6. Obediência Hierárquica a) Conceito: o agente comete o crime em obediência à ordem de funcionário público superior. c) Conseqüências: Se a ordem não era manifestamente ilegal; Exclui a exigibilidade de conduta diversa; Exclui a culpabilidade; Isenta o agente de pena. Se a ordem não era manifestamente legal, atenua a pena. IX - CONCURSO DE PESSOAS – Art. 29, CP. - Por que crime, cada colaborador irá responder. 1. TEORIA MONISTA OU UNITÁRIA Para esta teoria todos respondem pelo mesmo crime. É a teoria adotada pelo Brasil. Ex. quem comete crime juntamente com funcionário público também responde por peculato. 2. TEORIA PLURALISTA OU DUALISTA É aquela que entende que cada colaborador responde por um crime diferente. Esta teoria é dotada pelo como exceção no Brasil. 2.1 Hipóteses de exceção Pluralista: a) Previsão da conduta de cada colaborador em tipo autônomo. Ex1: Corrupção ativa e passiva. Ex2: Aborto. Há uma previsão para cada colaborador. Quando é a mulher art 124 CP. Quem faz art 126 CP. b) Cooperação dolosamente distinta – Art. 29, § 2º: Quando um dos colaboradores aceitou participar de um crime menos grave. Conseqüência o sujeito responderá no limite do seu dolo, ou seja, pelo crime menos grave com um aumento de pena até a metade se era previsível o resultado mais grave. 3. REQUISITOS DO CONCURSO DE PESSOAS a) Pluralidade de pessoas b) Liame subjetivo é a aderência de uma vontade a outra. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 133 c) Relevância causal do comportamento (Relevância causal da colaboração): se a colaboração for irrelevante o colaborador não responde juntamente com o agente. Ex: Matar a sogra. Caso da arma emprestada não há concurso de pessoas, pois matou a sogra esganada. d) Unidade de crime – é uma conseqüência da teoria monista no caso do concurso de pessoas. Todos respondem pelo mesmo crime. X - FORMAS DE PARTICIPAÇÃO: A participação em um crime pode ser moral ou material. 1. Participação Moral: Na moral interferência ocorre na psique do sujeito, no espírito do sujeito. Ela se divide em duas partes: a) Induzimento: é fazer surgir à idéia. b) Instigação: é fomentar um propósito pré-existente. 2. Participação Material. É a cumplicidade. É o ato material que transcende o espírito e colabora de forma acessória, secundária, também chamada de auxilio material secundário. Obs.: Se a participação for considerada de menor importância nos termos do artigo 29, § 1º a pena será reduzida de 1/6 a 1/3. 3. INSTITUTOS SEMELHANTES AO CONCURSO DE PESSOAS 3.1 Autoria mediata: é aquele que serve de um inculpável (Ex. inimputáveis) ou de alguém determinado em erro para a prática criminosa. “Determinável erro”. Ex: Médico pede para enfermeira ministrar veneno ou invés de remédio. 3.2 Autoria Colateral: é a prática coincidente da mesma infração penal, por dois ou mais sujeitos, sem liame subjetivo. Como não há liame subjetivo, não há concurso de pessoas, assim não se aplica a teoria monista e consequentemente cada colaborador responderá apenas pelos resultados que produzir. PERGUNTA: Se na autoria colateral não se sabe quem produziu o resultado? Todos respondem pela tentativa. Ninguém responde pelo resultado. XI - TEORIA DA PENA É espécie de sanção penal aplicada após o processo penal em razão da prática de uma infração. A diferença da pena para medida de segurança é que pena é um sofrimento. As finalidades são diferentes da medida de segurança. Na medida de segurança a finalidade é o tratamento do sujeito. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 134 Na pena existem três finalidades: 1. Teoria Absoluta / Retributiva: Para esta teoria a pena serve para retribuir o mal do crime para fazer justiça. Pune-se porque se praticou um crime. 2. Teoria Relativa / Prevenção: O objetivo da pena é evitar a prática de novos crimes. Pune-se com fins preventivos. 3. Teoria Mista / Eclética Art. 59, CP: É a junção das duas teorias anteriores. A pena serve para reprovar e prevenir. - Na lei de execução penal o objetivo do cumprimento da pena é traduzido em seu artigo 1º como fiel cumprimento da sentença e a reintegração social do condenado. - O art. 59 adota a teoria mista ou eclética ao assinalar que a pena deve ser necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Medida de Segurança: A finalidade é o tratamento do sujeito. IPC: O artigo 1º da LEP traz como finalidade da pena a prevenção de novos crimes. Por meio da integração social do condenado e do internado. 4. ESPÉCIES DE PENA – Art. 32: 1º Privativa de liberdade. 2º Restritiva de direitos. 3º Multa. Pena Privativa de liberdade - Reclusão e Detenção: Penas para crimes. - Prisão simples: Pena para contravenções. Regime de cumprimento de pena: - Na Reclusão admite o regime inicial fechado. - Na Detenção não admite o regime inicial fechado. - Prisão simples não admite o regime fechado em hipótese alguma. → O artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Penal define como crime a infração cuja pena é de reclusão ou detenção. Contravenção Penal é a infração cuja pena é a prisão simples ou multa isolada; → A reclusão admite regime inicial fechado; → A detenção não admite regime inicial fechado; e , → A simples não admite regime fechado (nem no começo e nem no fim). 1. Critérios Para a Fixação do Regime Inicial do Cumprimento de Pena: PENAS EM ANOS RECLUSÃO DETENÇÃO Se a pena não supera 4 anos Regime Aberto, mas pode Regime Aberto, mas ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 135 ser fixado o semi-aberto e o fechado. pode ser fixado o semi-aberto. Se a pena superar 4 anos e for inferior a 8 anos Regime semi-aberto e o fechado Regime semi-aberto Se a pena for superior a 8 anos Regime Fechado Regime semi-aberto Exceções: 1º Reincidente – Segundo o Código Penal o réu deverá receber sempre o regime mais grave possível. Súmula 269 do STJ: “É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis às circunstâncias judiciais”. 2º Circunstâncias do Caso Concreto – As circunstâncias do caso concreto podem permitir ao juiz chegar no regime exceção. Súmula Nº 718 do STF. - A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. Súmula Nº 719 do STF - A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. 3° No caso de Crimes Hediondos ou equiparados = O regime inicial é sempre fechado. REGIMES: • Regime Fechado: É aquele cumprido em estabelecimento de segurança máxima ou média. Tem poucas oportunidades de contato com o meio social e mesmo com os outros presos. A LEP prever cela individual (art. 88). • Regime Semi-aberto: É aquele cumprido em colônia agrícola industrial ou estabelecimento similar. O condenado é recolhido em cela coletiva, e são maiores a possibilidades de contato com a sociedade. • Regime Aberto: O réu trabalha livremente durante o dia, e se recolhe na casa de albergado durante a noite e aos finais de semana. A restrição à liberdade é mínima, podendo o condenado voltar ao convívio social. Obs: É necessária prova de trabalho para o ingresso no regime aberto. • Regime Aberto Domiciliar ou Prisão Albergue Domiciliar: Significa que ao invés de se recolher na casa de albergado o sujeito se recolherá em sua própria casa, no caso de inexistir casa de albergado ou local adequado para cumprimento da pena. A previsão legal no artigo 117da LEP. Para os seguintes condenados: 1º maiores de 70 anos; 2º gravemente enfermos; 3º gestante; e, ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 136 4º condenada com filhos pequenos ou com filhos portadores de necessidades especiais. XII - FALTA DE VAGAS - Não havendo vagas no estabelecimento onde o condenado deva cumprir a pena pode ocorrer: 1. No Regime aberto – é concedida a prisão albergue domiciliar. → Pacifica concessão de regime aberto domiciliar mesmo fora das hipóteses do art. 116 LEP. 2. No Regime semi-aberto: a) Será mantido no regime fechado, até que surja a vaga. b) Sua colocação em regime aberto até que a vaga esteja disponível. Obs: Nos tribunais superiores é pacifica concessão de regime aberto provisório enquanto não providenciada à vaga. 3. No Regime fechado – faltando vaga o cumprirá em regime aberto (não caracterizando a “progressão em salto” por estar, juridicamente, em regime semi-aberto) até surgimento de vaga em estabelecimento de regime fechado. Obs: Não há posição jurisprudencial sob a concessão de regime mais ameno. XIII - SISTEMA DE CUMPRIMENTO DE PENA - É o sistema progressivo. Ele admite progressão e regressão. 1. PROGRESSÃO: é a passagem de um regime mais grave para um regime mais ameno. Não é admitida no mundo jurídico a progressão por salto. Requisitos: 1º Objetivo: cumprimento de parcela da pena: Nos crimes comuns: 1/6 da pena. Nos hediondos ou equiparados: 2/5 da pena, se primário, e 3/5, se reincidente. - Nos termos da súmula vinculante nº 26 a redação origina do artigo 2º da lei de crimes hediondos era inconstitucional e assim apenas aos crimes praticados sob a vigência da nova lei é que serão aplicados os lapsos de 2/5 e 3/5 do cumprimento da pena. - Conforme súmula 715 os benefícios da execução penal são calculados com base na pena total aplicada e não na unificação em 30 anos. SÚMULA Nº 715”A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do código penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução”. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 137 2º Subjetivo: é o mérito. - O mérito deve ser avaliado, a pessoa tem que merecer. Em regra, com base em um atestado de conduta carcerária fornecido pelo diretor do estabelecimento carcerário. Apenas com fundamentação a partir do comportamento concreto do condenado é que se faz possível ao juiz determinar o exame criminológico. 3º Especial: crimes contra a administração pública, reparação do dano ou restituição da coisa. A progressão fica condicionada a reparação do dano. 2. REGRESSÃO: é a passagem de um regime mais ameno para um mais gravoso. A regressão pode ser por salto. Hipóteses: 1º Prática de falta grave (tem que ter previsão em lei federal). 2º Prática de crime doloso. Entendimento dos Tribunais Superiores: Não é necessária a condenação definitiva para a regressão, bastando qualquer outra prova da prática. 3º Superveniência de condenação que torne insubsistente o regime. 4º Não pagamento da multa pelo réu absolvido. 3. RDD - Regime Disciplinar Diferenciado. Trata-se de uma sanção disciplinar e não de um regime de cumprimento de pena como o nome sugere. 3.1 Características: 1º Isolamento por até 360 dias, que pode ser renovado em caso de nova falta, desde que não supere 1/6 da pena; 2º 02 horas diárias de banho de sol; 3º 02 visitas por semana, sem contar as crianças. 3.2 Hipóteses do RDD: Obs.: As hipóteses são alternativas. 1º Prática de crime doloso que gere tumulto para a ordem interna. 2º Grave risco para a ordem interna. 3º Se o sujeito participa de organização criminosa 3.3 Procedimento 1º O pedido é feito pela autoridade carcerária. 2º O juiz concede ou não a liminar. 3º Ministério Público se manifesta. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 138 4º Defesa se manifesta. 5º O juiz decide o mérito. 4. REMIÇÃO É o desconto do tempo de pena a cumprir pelos dias trabalhados, na razão de 03 para 01. É possível remissão por estudo, por analogia “in bonan partem” nos termos da súmula 341 do STJ. Súmula: 341 STJ “A freqüência a curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semi-aberto”. O STF pacificou que só é possível remição nos regimes fechado e semi-aberto, pois no aberto o trabalho é parte da pena. Nos termos do artigo 127 LEP a pratica de falta grave determina a perda dos dias remidos. Súmula Vinculante Nº 9 “O disposto no artigo 127 da lei nº 7.210/1984 (lei de execução penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58”. → Pela súmula a perda de direitos remidos que não se limita há 30 dias é constitucional. 5. DETRAÇÃO é o desconto no tempo de pena a cumprir da prisão processual ou no prazo mínimo da medida de segurança do tempo de internação processual. → Prevalece que o tempo de internação processual pode ser descontado da pena e a prisão processual da medida de segurança. → Prevalece a inviabilidade da chamada retratação analógica segundo a qual poderá ser descontada da pena de multa por analogia e equidade a prisão processual. PERGUNTA: É possível detração em processos diferentes? Depende. Sim, desde que o crime em cuja condenação se quer a detração seja anterior à prisão processual. “Para evitar conta corrente de pena que estimularia a prática criminosa”. PERGUNTA: É possível detração em pena de multa? Não é possível por falta de previsão legal. XIV - PENAS 1. Espécies 1.1 Restritivas de Direito 1.2 Privativa de Liberdade 1.3 Multa ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 139 a) - Dosimetria da pena a1) Sistema trifásico a2) Concurso de crimes 1.1 Penas restritivas de direitos a) Conceito: Penas restritivas de direitos são autônomas e substituem às penas privativas de liberdade se presentes os requisitos. b) Requisitos para a substituição – Art. 44, CP: b.1- Objetivos: - Nos crimes culposos qualquer pena poderá ser substituída. - Nos crimes dolosos somente poderá ser substituída as penas dos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça + pena in concreto menor ou igual há 04 anos. b.2 Subjetivos: - Não ser reincidente específico. - Circunstancias judiciais recomendarem a substituição. c) Forma: Pena menor ou igual há um ano, substitui por uma restritiva ou uma multa e pena maior do que um ano substitui por duas restritivas ou uma restritiva mais multa. d) Duração: - Regra: A duração seja igual à pena privativa de liberdade. - Exceção: Quanto à pena de prestação de serviços a comunidade. - Se a Pena Privativa de Liberdade é menor do 01 ano a prestação de serviço poderá ser cumprida em menos tempo, desde que não inferior a metade. e) Revogação: - A pena restritiva de direitos será convertida em pena de privativa de liberdade. *Conversão obrigatória: Descumprimento injustificado da restrição imposta. *Conversão facultativa: Condenação definitiva a uma nova pena privativa de liberdade que seja incompatível com a restrição imposta. O condenado só cumpre o que restar da pena. f) Espécies: I - Limitação de fim de semana. - Permanência do condenado durante 05 horas aos sábados e 05 horas aos domingos em casa de albergado ou estabelecimento congênere a fim de ouvir palestras, participar de cursos ou outras atividades educativas. II – Interdição temporária de direitos. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 140 - Ao exercício de cargo/função. - Ao exercício profissional. - Direito de freqüentar determinados lugares. - Habilitação para dirigir veículos automotores. III - Prestação de serviço à comunidade. - Só se aplica se a pena privativa de liberdade for superior a 06 meses. - Prestação gratuita de serviços à entidade pública ou privada sem fins lucrativos. - Preferencialmente levando-se em conta as aptidões do condenado de forma a não impedir suas atividades normais e na proporção de 1 hora de trabalho para cada dia de pena. IV - Prestação Pecuniária. - É a quantia paga para a vítima, os seus sucessores ou entidades de fins assistenciais. - Paga em dinheiro, pode ser substituída por outra espécie, com a concordância do beneficiário. (Ex. Cestas básicas). - O valor varia de 01 a 360 salários mínimos. - É abatida de eventual indenização civil. - A lei Maria da Penha (Lei nº. 11340/06) proíbe a substituição de pena privativa de liberdade por prestação pecuniária ou pagamento exclusivo de multa, outras espécies de penas são cabíveis. - Não confundir pena de prestação pecuniária, que é espécie de pena restritiva de direitos, com pena pecuniária, que é sinônimo de pena de multa. V - Perda de bens e valores. - Conceito: É a perda em favor do Estado de bens ou valores no limite máximo do lucro obtido com o crime ou do prejuízo causado. - Esta pena pode ser executada contra os herdeiros no limite do patrimônio transferido. - Os bens perdidos podem ser móveis ou imóveis. 2. PENA DE MULTA/ PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. a) Conceito: É o pagamento ao Estado de determinada quantia em dinheiro. b) Dosimetria: Aplicada pelo Sistema dias multa: - Mínimo de dias = de 10 a 360 dias. - Valor do dia 1/30 a 05 salários mínimos. - Obs.: O juiz pode elevar a multa até o triplo quando ela se mostrar ineficaz mesmo que aplicada no máximo. c) O critério será principalmente a situação econômica do réu. d) Se o réu não pagar a multa a pena de multa, esta se converte em dívida de valor. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 141 e) Prescrição: prescreverá em 02 anos se for fixada somente a pena de multa, se for fixada com a pena privativa de liberdade a prescrição será o mesmo da privativa de liberdade. XV - DOSIMETRIA DA PENA. 1. Sistema Trifásico – Art. 68, CP. a) Pena base, levando em conta as circunstâncias judiciais do art. 59, CP. b) Atenuantes = Art. 65 e 66 e Agravantes = Art. 61, 62, 63,64. c) Causa de aumento (Ex.: Art. 70; 71; 29, §2º). E causas de diminuição de pena (Ex. 14, 16, 21, 24, 26, 28). a) Pena base – Art. 59, CP são elas: Culpabilidade Antecedentes 1ª Vida pregressa Conduta social Motivos Circunstâncias judiciais 2ª Conseqüências Comportamento da vítima 3ª Entendimento Majoritário: Somente será considerado maus antecedentes as sentenças condenatórias já transitadas em julgado. b) Atenuantes = Arts. 65 e 66 e Agravantes Arts. 61, 62, 63, 64. - Agravantes = Art. 61, 62, 63, 64: - O rol é taxativo - A Principal agravante é a reincidência (Art. 63 e 64 e Art. 7º da LEP). - Atenuantes Art. 65 e 66: - O rol é exemplificativo - Nessa fase a pena também não pode ser fixada fora dos limites legais. - Mesmo que a pena base já tenha sido fixada no mínimo e exista uma circunstância atenuante. - Concurso entre Agravantes e atenuantes: - Circunstancias preponderantes: - Havendo concurso entre agravantes e atenuantes à pena deverá aproximar-se das circunstâncias preponderantes – Art. 67: reincidência, a personalidade do agente e os motivos do crime. (método minemônico RPM). Nota importante: *Reincidência – Art. 63 e 64: ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 142 Sentença condenatória transitada em julgado por Comete novo Crime no Brasil ou no Exterior Crime Contravenção no Brasil Contravenção Crime Contravenção PERGUNTA: Todos os Crimes geram Reincidência? RESPOSTA: Não geram reincidência os crimes militares próprios e os crimes políticos – Art. 64, II, CP. Crimes Militares Impróprios. Ex. Furto (considera, geram a reincidência). Próprios. Deserção / Pederastia. Obs.: Prescrição Quinquenal da Reincidência: a sentença qüinqüenal deixa de gerar a reincidência após 05 anos contados da extinção da pena. Computado o tempo de sursi e livramento condicional não revogado. Reabilitação do nome prazo e 02 anos. c) Causa de aumento e diminuição - Art. 70; 71; 29 - Estão previstas tanto na parte geral quanto na especial. - Nessa fase a pena pode ser fixada fora dos limites legais. - Havendo concurso entre causas de aumento ou diminuição prevista na parte especial pode o juiz limitar-se a um só aumento ou uma só diminuição. OBS.: Qualificadoras/ privilégios – Ex: Art. 121, § 1º, CP – homicídio privilegiado (causa de diminuição); qualificado Ex: Art. 121, § 2º, CP. Devem ser considerados na: 1º fase: Quando houver uma qualificadora, uma das circunstâncias é usada para qualificar o crime e as demais usadas como agravantes usadas como agravantes ou como circunstâncias judiciais desfavoráveis. XVI - CONCURSO DE CRIMES – Art. 69, 70, 71, 72, 73 e 74, CP. 1º - Concurso Material – Art. 69: Mais de uma conduta que dá origem a + de um crime idêntico ou não = Dosimetria da pena neste caso: soma das penas ou cúmulo material. - Homogênio (crimes idênticos). - Heterogênio (crimes diferentes). 2º - Concurso Formal ou Ideal: Uma conduta que dá origem a mais de um crime idêntico ou não. - Dosimetria: -Concurso Próprio/ perfeito: Aplica-se a pena + grave e aumenta de 1/6 a metade. (Dosimetria Por Exasperação). ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 143 - Concurso Impróprio/ Imperfeito: Ocorre quando o agente tiver cometido vários crimes dolosos e os resultados advierem de resultados autônomos. Soma as penas (cúmulo). - Crime continuado: Mais de uma conduta que dá origem a mais de um crime: - Da mesma espécie * Aplica-se a pena + grave elevada à 1/6 a 2/3. - Unidade de tempo *Se os crimes forem violentos e contra vitimas diferentes podendo a pena ser - Unidade espacial (lugar) aumentada até o triplo. - Modo de execução ATENÇÃO: O STF atualmente reconhece a possibilidade de continuação delitiva entre estupro e atentado violento ao pudor. 1. CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE (Art. 107, CP) - O rol do art. 107, CP é exemplificativo, outras causas de extinção de punibilidade são encontradas fora desse dispositivo. Inciso I: - Decisão que reconhece a extinção de punibilidade com base em informação falsa sobre a morte: 1ª posição: a sentença é válida, pois houve apenas um erro no mérito. 2ª posição: a decisão é nula, pois houve violação de fórmula processual sobre a prova da morte (mas surte efeitos perenes por ausência de remédio processual que a confronte). 3ª posição: O vício é tão grave que a sentença é inexistente (posição do STF). Inciso II: - Anistia: é a lei (feita pelo Congresso Nacional) que provoca o esquecimento jurídico-penal de um fato (todos os efeitos penais serão afastados – para o âmbito civil, permanecem os efeitos). - Graça e indulto: são formas de indulgência soberana (perdão do soberano – vem do presidente, por meio de decreto). Afastam apenas os efeitos principais, ou seja, a pena. Os demais efeitos permanecem. A graça é individual e provocada. O indulto é coletivo e espontâneo. Comutação de penas: é o indulto parcial, perdoa apenas uma parte da pena (possui requisitos mais brandos do que o indulto pleno). - Essas formas podem ser condicionais. Saída temporária: benefício dado aos presos que permite sua saída, mas exige a volta ao presídio na data determinada (Ex.: saída para comemorar o Natal com a família). Essas três formas são proibidas para crimes hediondos ou equiparados. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 144 Inciso III: - É a abolitio criminis: é a lei que revoga tipo incriminador Inciso VI: - Retratação nos casos de calúnia, difamação e falso testemunho, até o momento da sentença. A retratação é ato unilateral, não precisa ser aceita pela outra parte. Inciso IX: - Perdão judicial é causa extintiva aplicável em qualquer modalidade de ação penal, desde que haja expressa previsão legal. - A sentença que reconhece o perdão judicial, é extintiva da punibilidade, portanto, não condena e nem absolve, apenas declara a extinção da punibilidade. XVII - PARTE ESPECIAL O conceito de morte adotado é o de morte encefálica. 1 – Homicídio (art. 121 CPC) a) Homicídio Simples “caput” Sua pena é de 6 a 20 anos. O homicídio simples, praticado em atividade típica de grupo de extermínio é crime hediondo mesmo que tenha apenas um agente. b) Homicídio Privilegiado “§ 1º” Pela doutrina as privilegiadoras são sempre subjetivas, ou seja, todas as causas de diminuição de pena dizem respeito aos motivos. Esses motivos possuem três causas de diminuição de pena que podem varias de 1/3 a 1/6: • Relevante valor moral (aprovado pela moral prática – Ex.: eutanásia); • Relevante valor social (é aquele praticado em prol do interesse de uma comunidade – Ex.: matar o traidor da pátria); • Domínio de violenta emoção, logo após injusta provocação do ofendido (diferente de “influência” de violenta emoção, o que constitui mera atenuante da pena). Obs: O homicídio privilegiado jamais será hediondo. IPC: Só será possível ter um homicídio qualificado/privilegiado se a qualificadora for objetiva. c) Homicídio qualificado “§ 2º” Sua pena em abstrato fica de 12 a 30 anos. Existem dois blocos de ordem para qualificar. As qualificadoras subjetivas e as qualificadoras objetivas. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 145 c1) Qualificadora Subjetiva (quanto ao motivo): As qualificadoras Subjetivas são relacionadas aos incisos: Inciso I: - Paga / promessa de recompensa: por dinheiro, vantagem econômica. - Motivo torpe: é o especialmente repugnante. Inciso II: - Motivo fútil: especialmente desproporcional. Inciso IV: - Traição: surpresa pela quebra de confiança. - Emboscada: surpresa pelas circunstâncias, armadilha. - Dissimulação: surpresa pela intenção escondida. c2) Qualificadora Objetiva (quanto à forma): Encontramos a qualificadora nos incisos: Inciso III (qualificadora de meio): - O veneno só qualifica se ministrado de forma insidiosa. - Fogo e explosivo: causa de especial sofrimento para a vítima. - Asfixia: forçar a parada do aparelho respiratório (mecânica, química e mecânica por compressão). - Tortura: causar sofrimento à vítima até a sua morte (diferente da tortura seguida de morte, caso em que a morte não é desejada, mas é o resultado da prática de tortura – tortura dolosa com resultado morte culposa). - Ou qualquer outro meio parecido com os descritos, ou seja, qualquer outro meio insidioso ou que resulte em perigo comum. Ex: Colocar uma quantidade alta de açúcar numa pessoa que tem diabetes para ocasionar a sua morte Inciso V (qualificadora de modo): - Qualificadora de fins ou teleológica. - Traição, emboscada, se passar por outra pessoa (dissimulação). - Homicídio praticado para assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime. - Ocultação: matar para ocultar a existência do crime. - Impunidade: o crime é descoberto e o homicídio é para que o autor fique impune. - Vantagem: autor que mata o companheiro de crime para ficar com a vantagem toda para ele. - Ou qualquer modo que dificulte a defesa da vítima. Art. 124, CP – Aborto - Arts, 124 a 128, CP. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 146 Art. 124 – auto-aborto. - Provocar em si ou consentir (o terceiro que provocar o aborto, responde pelo art. 126, CP). Art. 125 – provocar o aborto sem o consentimento da gestante. Art. 126 – Provocar com consentimento da gestante. O aborto não é punido por culpa (não há forma culposa). Forma qualificada Art. 127 – causas de aumento de pena, aplicáveis aos arts. 125 e 126, CP. Art. 128 – aborto legal, autorizado por lei. - É sempre praticado por médico, somente este poderá praticá-lo. Possui duas espécies: • Necessário (para salvar a vida da gestante); • Sentimental (quando a gravidez decorre de estupro, o aborto feito com o consentimento da gestante). - Não precisa de sentença condenatória, nem de ordem judicial prévia. Não são permitidos: • Aborto econômico (por falta de condições financeiras); • Aborto honoris causa (para manter honra da gestante); • Aborto eugênico (eugenésico – por má formação do feto); Caso do anencéfalo/acéfalo: vida inviável. Há uma ação no STF (ADPF) para resolver essa questão. Crimes Contra a Honra Existes três tipos de crime contra a honra. Calúnia, Difamação e Injúria. a) Calúnia: - A Calúnia é imputar falsamente³ fato¹ definido como crime². - Tem sua conduta equiparada, quem sabendo falsa imputação a propala ou divulga. 1- É imputar falsamente um fato. O fato é um acontecimento. A imputação de mero atributo negativo é injúria. 2- Tem que ser definido como crime. A imputação de fato meramente desabonador ou mesmo contravencional é difamação. 3- Falsamente. A pessoa que pratica crime tem que temer duas causas. Uma é a pena jurídica e a outra da pena social. Se a imputação for verdadeira a conduta de quem imputou é atípica. b) Difamação: - Imputar² fato ofensivo a reputação¹. 1- Fato ofensivo a reputação. Não pode ser definido como crime. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 147 2- Não é preciso que o fato seja falso. Pra difamação não importa se o falso seja verdadeiro ou falso. c) Injúria: - Ofender¹ a dignidade ou o decoro. - Tem como sua forma qualificada a situação que elava a pena em abstrato. Podendo ser a Injúria Real, Injúria Preconceituosa e o Perdão Judicial. 1- O crime de injúria atinge a honra subjetiva, cujo verbo é ofender a honra subjetiva. Pode ser realizada de qualquer maneira. Crimes Contra o Patrimônio Art. 155, CP - Furto - Subtrair: significa retirar de forma clandestina. - Coisa: objeto que pode ser apreendido, com valor patrimonial relevante. - Alheia: coisa pertencente a outro. - Para si ou para outrem: ânimo de assenhoramento definitivo (faltando esse requisito, constitui furto de uso). § 2º - furto privilegiado. - Se primário o agente e, de pequeno valor a coisa (até um salário mínimo). § 3º - norma de equiparação. - Equiparação à coisa móvel a energia elétrica e outras que tenham valor econômico. § 4º - Furto qualificado Inciso I: - Obstáculo: é tudo que se antepõe à coisa. Inciso II: - Abuso de confiança: não basta relação empregatícia. - Escalada: entrada em prédio por via normal (especial agilidade, aparato material ou esforço sensível). - Destreza: é a especial habilidade de não permitir que a vítima perceba a subtração (pode ser percebida por terceiro, o que configura a tentativa). - Mediante fraude: a fraude é usada para elidir a vigilância da vítima. Obs.: no estelionato, a fraude é utilizada para iludir a vítima que entrega a coisa. Inciso III: ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 148 - Chave falsa: todo instrumento apto a fazer funcionar mecanismo de segurança de forma normal. § 5º - Furto de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior. Art. 157 – Roubo - Violência física; - Violência moral (grave ameaça); - Violência imprópria. § 1º Roubo próprio: violência ou grave ameaça for anterior ou concomitante à retirada da coisa. Roubo Impróprio: violência ou grave ameaça for posterior à retirada da coisa. § 2º - causa de aumento de pena Inciso I: - Emprego de arma (não basta portar a arma, é necessário o uso da arma no roubo). - Arma de brinquedo não aumenta à pena (não tem potencial vulnerante). Inciso II: - Concurso de pessoas: uso de boneco não aumenta à pena. Inciso III: - Se o agente sabe sobre os valores transportados. Inciso V: - Esse inciso continua em vigor. Aplicável à privação de liberdade por tempo irrelevante, esta será absorvida pela própria causa de aumento (e não configura o seqüestro relâmpago). Não tem causa de aumento de pena. - Privação de liberdade relevante e necessária – tem causa de aumento - Se a privação de liberdade é relevante e desnecessária, há concurso de crime de roubo e seqüestro relâmpago. § 3º - resultado morte - Roubo seguido de morte – latrocínio. Não importa se a morte foi dolosa ou culposa. - Morte consumada, implica em latrocínio consumado; não importando se o roubo foi tentado ou consumado. - Latrocínio é crime de competência de juiz singular, pois não é crime contra a vida e sim contra o patrimônio. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 149 Art. 158 - Extorsão - Na extorsão é necessária a corporificação da conduta da vítima (necessário uma atividade da vítima). § 3º - acrescentado em 2009. - Extorsão com privação de liberdade da vítima. - Seqüestro relâmpago. Art. 171 – Estelionato - Se o cheque sem fundo é pago antes da sentença, perde a relevância penal. - Cheque para pagamento de dívida inexigível, também não tem relevância penal (dívida de prostituição). Art. 181 - Nos crimes contra o patrimônio praticados sem violência ou grave ameaça, a lei prevê escusas ou imunidades absolutórias absolutas e relativas. • Escusa absolutória absoluta: isenta de pena. Casos: Crimes praticados entre cônjuges e ascendentes e descendentes em geral. • Escusa absolutória relativa: é aquela em que o crime é praticado por cônjuges separados, irmãos, tios e sobrinhos que coabitam. Nesse caso, a ação penal se torna pública condicionada. Obs.: 1. Não se aplica imunidade se a vítima tem 60 anos ou mais. 2. A imunidade é incomunicável. XVIII – DIGNIDADE SEXUAL 1 – CRIMES CONTRA A LIBERDADE Notas Explicativas sobre os Crimes a) Estupro (art. 213): MODIFICADO b) Atentado Violento ao Pudor (art. 214): REVOGADO c) Violação Mediante Fraude (art. 215): MODIFICADO d) Atentado ao Pudor Mediante Fraude (art. 216): REVOGADO e) Assedio Sexual (art. 216 a): MODIFICADO 2 – CRIMES CONTRA OS VULNERÁVEIS Notas Explicativas sobre os Crimes a) Sedução (art. 217): ABOLITIO CRIMINIS ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 150 b) Estupro de Vulnerável (art. 217 a): INTRODUZIDO PELA LEI 12.015/09 c) Corrupção de Menores (art. 218): ABOLITIO CRIMINIS d) Mediação para servir a lascívia na Presença de Vulnerável (art. 218): INTRODUZIDO e) Satisfação da Lascívia na Presença de Vulnerável (art. 218 a): INTRODUZIDO e) Favorecimento à prostituição (art. 218 b): INTRODUZIDO I – ESTUPRO (Art. 213 CP) 1 – CONDUTAS TÍPICAS a) Constranger mediante violência ou grave ameaça: → Em relação à violência é apenas real pois não há mais violência presumida. b) A conjunção carnal ou outro ato libidinoso: → É a mesma coisa que falar em tipo misto alternativo. A pratica de vários atos na mesma situação e contra a mesma vítima é crime único. 2 – SUJEITO ATIVO → Pode ser cometido por qualquer pessoa e é um crime comum. 3 – SUJEITO PASSIVO → Também pode ser cometido por qualquer pessoa Exceção: Salvo pessoa “vulnerável” Ex: Vítima menor de 14 anos 4 – FORMAS QUALIFICADAS a) Qualificada pelo resultado lesão ou morte → É um crime preterdoloso. → Em relação à idade é quando q vítima for menor de 18 anos e maior que 14 anos. II – ESTUPRO DE VULNERÁVEL (art. 217 a) 1 – CONDUTAS TÍPICAS a) Manter de qualquer forma b) Manter conjunção carnal ou outro ato libidinoso c) Com menor de 14 anos: → Equipara-se com pessoa que por deficiência ou doença mental não tem discernimento para a pratica do ato. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 151 → Equipara-se com pessoa que por outra razão não possa oferecer resistência. Obs: Nos dias de hoje ter relação com o consentimento de maior de 14 anos não ocorre crime algum. 2 – SUJEITO ATIVO → Pode ser qualquer pessoa 3 – SUJEITO PASSIVO → Pessoa Vulnerável 4 – FORMAS QUALIFICADAS → Lesão grave → Morte Obs: Tanto o estupro quanto estupro de vulnerável em qualquer das suas formas são hediondos. III – VIOLAÇÃO MEDIANTE FRAUDE (art. 215) 1 – CONDUTAS TÍPICAS a) Manter conjunção carnal ou outro ato libidinoso b) Mediante fraude ou outro meio que dificulte ou impeça a livre manifestação da vontade Ex: Irmãos gêmeos que se fazem passar um pelo outro para enganar a outra pessoa. IV – ASSÉDIO SEXUAL (art. 216 a) 1 – CONDUTAS TÍPICAS a) Constranger b) Em virtude de superioridade hierárquica ou ascendência em razão de emprego, cargo ou função: → Nunca será Assédio Sexual de pessoas iguais. Só será de pessoas maiores para menores. Obs: O assédio tem a ver com superioridade laboral c) Constranger com intuito de obter favorecimento sexual. → Este crime é formal pelo fato do constrangimento. 2 – CAUSAS DE AUMENTO DE PENA SE A VÍTIMA FOR MENOR DE 18 ANOS ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 152 V - MEDIAÇÃO PARA SATISFAZER A LASCÍVIA DE OUTREM (art. 218) MEDIAÇÃO MEDIAÇÃO ENVOLVENDO VULNERÁVEL Artigo 227 Artigo 218 Induzir alguém a satisfazer a lascívia de outrem Induzir menor de 14 anos a satisfazer a lascívia de outrem VI – SATISFAÇÃO DA LASCÍVIA NA PRESENÇA DE VULNERÁVEL (Art. 218 a) 1 – CONDUTAS TÍPICAS a) Praticar atos libidinosos na presença de menor de 14 anos ou induzir menor de 14 anos a presenciar. b) Para satisfazer a lascívia própria (elemento subjetivo) VII – FAVORECIMENTO À PROSTITUIÇÃO FAVORECIMENTO À PROSTITUIÇÃO FAVORECIMENTO À PROSTITUIÇÃO DE VULNERÁVEL Artigo 228 Artigo 228 a Induzir, atrair, facilitar, dificultar ou impedir o abandono da prostituição. Tem as mesmas condutas do artigo 228 mais as pessoas têm que ser menores de 18 anos ou deficientes mentais xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx Incorre nas mesmas penas de quem mantém atos libidinosos com pessoas maiores de 14 anos nessa situação RESOLUÇÃO DE QUESTÕES PARA PROVA DA OAB 1. (OAB/CESPE – 2007.3) Sobre a aplicação da lei penal e da lei processual penal, assinale a opção incorreta. a) Os atos processuais realizados sob a vigência de lei processual anterior são considerados válidos, mesmo após a revogação da lei. b) As normas processuais têm aplicação imediata, ainda que o fato que deu origem ao processo seja anterior à entrada em vigor dessas normas. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 153 c) O dispositivo constitucional que estabelece que a lei não retroagirá, salvo para beneficiar o réu, aplica-se à lei penal e à lei processual penal. d) Lei penal que substitua outra e que favoreça o agente aplica-se aos fatos anteriores à sua entrada em vigor, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. 2. (OAB/CESPE – 2007.3.SP) O Código Penal brasileiro, a) quanto ao lugar do crime, adotou a teoria mista ou da ubiqüidade. b) quanto ao lugar do crime, adotou a teoria da atividade ou da ação. c) quanto ao tempo do crime, adotou a teoria mista ou da ubiqüidade. d) quanto ao tempo do crime, adotou a teoria do resultado. 3. (OAB/CESPE – 2006.3) Relativamente a jurisprudência do STJ e do STF, assinale a opção incorreta. a) Segundo o princípio da legalidade, a elaboração das normas incriminadoras e das respectivas sanções constitui função exclusiva da lei. b) O sistema constitucional brasileiro autoriza que se apliquem leis penais supervenientes mais gravosas a fatos delituosos cometidos em momento anterior ao da edição da lex gravior. c) O Estatuto do Desarmamento, ao estabelecer o prazo de 180 dias para que os possuidores e proprietários de armas de fogo sem registro regularizassem a situação ou as entregassem à Polícia Federal criou uma situação peculiar, pois, durante esse período, a conduta de possuir arma de fogo típica. d) A missão do direito penal moderno consiste em tutelar os bens jurídicos mais relevantes. Em decorrência disso, a intervenção penal deve ter o caráter fragmentário, protegendo apenas os bens jurídicos mais importantes e em caso de lesões de maior gravidade. 4. (OAB/CESPE – 2007.3) É elemento do crime culposo a) a observância de um dever objetivo de cuidado. b) o resultado lesivo não querido, mas assumido, pelo agente. c) a conduta humana voluntária, sempre comissiva. d) a previsibilidade. 5. (OAB/CESPE – 2008.1) Com relação às causas excludentes de ilicitude (ou antijuridicidade), assinale a opção correta. a) Agem em estrito cumprimento do dever legal policiais que, ao terem de prender indiciado de má fama, atiram contra ele para dominá-lo. b) O exercício regular do direito é compatível com o homicídio praticado pelo militar que, em guerra externa ou interna, mata o inimigo. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 154 c) Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar-se de perigo atual ou iminente que não provocou por sua vontade ou era escusável. d) Supondo o agente, equivocadamente, que está sendo agredido, e repelindo a suposta agressão, configura-se a legítima defesa putativa, considerada na lei como caso sui generis de erro de tipo, o denominado erro de tipo permissivo. 6. (OAB.CESPE/2008.1) Acerca do dolo e da culpa, assinale a opção correta. a) Quando o agente comete erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime, exclui-se o dolo, embora seja permitida a punição por crime culposo, se previsto em lei. b) Quando o agente, embora não querendo diretamente praticar a infração penal, não se abstém de agir e, com isso, assume o risco de produzir o resultado que por ele já havia sido previsto e aceito, há culpa consciente. c) Quando o agente deixa de prever o resultado que lhe era previsível, fica caracterizada a culpa imprópria e o agente responderá por delito preterdoloso. d) Quando o agente, embora prevendo o resultado, não deixa de praticar a conduta porque acredita, sinceramente, que esse resultado não venha a ocorrer, caracteriza-se a culpa inconsciente. 7. (OAB/CESPE – 2006.3) O ato em que o sujeito esgota, segundo seu entendimento, todos os meios, a seu alcance, de consumar a infração penal, que somente deixa de ocorrer por circunstâncias alheias à sua vontade, é denominado a) tentativa imperfeita. b) crime consumado. c) crime falho. d) tentativa branca. 8. (OAB/CESPE – 2006.2) Se, durante os atos de execução do crime, mas sem esgotar todo o processo executivo do delito, o agente desiste, voluntariamente, de nele prosseguir, ocorre a) arrependimento eficaz. b) desistência voluntária. c) arrependimento posterior. d) tentativa perfeita. 9. (OAB/CESPE – 2007.3) Alonso, com evidente intenção homicida, praticou conduta compatível com a vontade de matar Betina. A partir dessa situação hipotética, assinale a opção correta. a) Caso Alonso interrompesse voluntariamente os atos de execução, caracterizar-se-ia desistência voluntária, e ele só responderia pelos atos já praticados. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 155 b) Caso Alonso utilizasse os meios que tinha ao seu alcance para atingir a vítima, mas não conseguisse fazê-lo, ele só responderia por expor a vida de terceiro a perigo. c) Caso Alonso fosse interrompido, durante os atos de execução, por circunstâncias alheias à sua vontade, não chegando a fazer tudo que pretendia para consumar o crime, não se caracterizaria a tentativa de homicídio, mas lesão corporal. d) Caso Alonso não fosse interrompido e, após praticar tudo o que estava ao seu alcance para consumar o crime, resolvesse impedir o resultado, obtendo êxito neste ato, caracterizar-se-ia o arrependimento posterior, mas ficaria afastado o arrependimento eficaz. 10. (OAB/CESPE – 2004.ES) Com relação às causas de exclusão de ilicitude, assinale a opção correta. a) Quanto ao estado de necessidade, o Código Penal brasileiro adotou a teoria diferenciadora alemã, que leva em consideração os bens em conflito, a fim de justificar se o estado de necessidade é exculpante ou justificante. b) Não há possibilidade de haver legítima defesa real recíproca. c) Ocorre legítima defesa sucessiva quando o sujeito age em legítima defesa em relação a dois agressores. d) Para que seja excluída a ilicitude de conduta nos casos de estrito cumprimento de dever legal e exercício regular do direito, a ação somente deve ser praticada por funcionário público no exercício de suas funções. 11. (OAB.CESPE/2008.1) Com relação às causas excludentes de ilicitude (ou antijuridicidade), assinale a opção correta. a) Agem em estrito cumprimento do dever legal policiais que, ao terem de prender indiciado de má fama, atiram contra ele para dominá-lo. b) O exercício regular do direito é compatível com o homicídio praticado pelo militar que, em guerra externa ou interna, mata o inimigo. c) Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar-se de perigo atual ou iminente que não provocou por sua vontade ou era escusável. d) Supondo o agente, equivocadamente, que está sendo agredido, e repelindo a suposta agressão, configura-se a legítima defesa putativa, considerada na lei como caso sui generis de erro de tipo, o denominado erro de tipo permissivo. 12. (OAB/CESPE – 2004.ES) Assinale a opção incorreta, levando em consideração os elementos da culpabilidade. a) O Código Penal brasileiro adotou o critério biopsicológico para aferição da imputabilidade do agente. b) É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 156 incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. c) A emoção ou a paixão não excluem a imputabilidade penal. d) O erro de proibição, ainda que evitável, exclui a potencial consciência da ilicitude, isentando de pena, por conseqüência, o agente. 13. (OAB/CESPE – 2007.2) De acordo com o Código Penal, são imputáveis a) os silvícolas inadaptados. b) os surdos-mudos inteiramente capazes de entender o caráter ilícito do fato ou de eterminar-se de acordo com esse entendimento. c) Oligofrênicos e esquizofrênicos. d) os menores de 18 anos. 14. (OAB.CESPE.SP/2008.1) De acordo com a Lei de Execução Penal, assinale a opção correta. a) O detento que cumpre pena em regime fechado pode obter permissão para sair do estabelecimento, mediante escolta, no caso de falecimento de companheira, por exemplo. b) O recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular não é admitido quando se tratar de condenado acometido de doença grave. c) O condenado que cumpre pena em regime fechado pode obter autorização para saída temporária do estabelecimento, sem vigilância direta, no caso de visita à família. d) Aquele que cumpre pena no regime semi-aberto e preenche os requisitos objetivo e subjetivo para a progressão de regime tem direito a progredir para o regime aberto, mesmo que esteja desempregado e sem qualquer proposta de trabalho. 15. (OAB – CESPE/2008.3) Assinale a opção correta acerca do regime disciplinar diferenciado, segundo a Lei de Execução Penal. a) Estará sujeito a esse regime disciplinar, sem prejuízo da sanção penal, o condenado que praticar, enquanto preso, fato previsto como crime doloso, causando com isso subversão da ordem ou disciplina internas. b) O regime disciplinar diferenciado terá a duração máxima de 6 meses. c) O preso provisório não se sujeita ao regime disciplinar diferenciado. d) O preso não terá direito a visitas semanais. 16. (OAB/CESPE – 2007.3.PR) Acerca das penas, assinale a opção correta. a) Em regra, no regime semi-aberto, o condenado deverá trabalhar fora do estabelecimento e sem vigilância, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 157 b) A limitação de fim de semana consiste na obrigação de o condenado permanecer, aos sábados e domingos, no período matutino e vespertino, em casa de albergado ou em outro estabelecimento adequado. c) A pena de reclusão deve ser cumprida sempre em regime fechado ou semi- aberto; e a pena de detenção, em regime semi-aberto ou aberto. d) A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. 17. (OAB.CESPE/2008.1) Acerca da reincidência, assinale a opção correta. a) Para efeito de reincidência específica, prevalece à condenação anterior, se, entre a data do cumprimento da pena e a infração posterior, tiver decorrido tempo superior a 5 anos. b) Para efeitos de reincidência, são considerados os crimes eleitorais, os crimes militares próprios e os crimes políticos. c) Para se caracterizar a reincidência na prática de crime, é necessário que haja trânsito em julgado de sentença condenatória por prática de crime anterior. d) O agente que, na fase de recurso de sentença condenatória pela prática de crime, comete contravenção penal, deve ser considerado reincidente não- específico. 18. (OAB/CESPE – 2004.ES) Com relação ao concurso de crimes, assinale a opção incorreta. a) Ocorre o concurso material de crimes quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro. b) Ocorre o concurso formal quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não. c) No concurso material, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que o agente haja incorrido. d) De acordo com o entendimento do STJ, o benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um ano. 19. (OABCESPE 2008.2) Assinale a opção correta com relação aos crimes de estupro e atentado violento ao pudor. a) O crime de estupro, quando cometido em sua forma simples, só se enquadra na definição legal de crime hediondo, se dele resultar lesão corporal de natureza grave ou morte da vítima. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 158 b) O crime de atentado violento ao pudor com violência presumida não se enquadra na definição legal de crime hediondo, se dele não resultar lesão corporal de natureza grave ou morte da vítima. c) O crime de estupro com violência presumida não se enquadra na definição legal de crime hediondo, se dele não resultar lesão corporal de natureza grave ou morte da vítima. d) Os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, quando cometidos em sua forma simples ou com violência presumida, enquadram-se na definição legal de crimes hediondos, recebendo essa qualificação ainda quando deles não resulte lesão corporal de natureza grave ou morte da vítima. 20. (OAB/CESPE – 2007.3) Leonardo, indignado por não ter recebido uma dívida referente a venda de cinco cigarros, desferiu facadas no devedor, que, em razão dos ferimentos, faleceu. Logo após o fato, Leonardo escondeu o cadáver em uma gruta. Com base na situação hipotética acima, é correto afirmar que a) a ocultação de cadáver é crime permanente. b) há concurso formal entre o homicídio e a ocultação de cadáver. c) Leonardo praticou crime de homicídio qualificado por motivo torpe. d) o fato de Leonardo ter cometido o crime por não ter recebido uma dívida é circunstância que agrava a pena. 21. (OAB/CESPE – 2006.2) Considere que uma gestante, sóbria, estando na direção de seu veículo automotor, colida, culposamente, com um poste, causando, em razão do impacto sofrido, o aborto. Nessa situação, a conduta da gestante a) corresponde ao delito de homicídio. b) corresponde ao delito de lesão corporal culposa. c) corresponde ao delito de aborto provocado pela gestante. d) não gera responsabilidade, haja vista a inexistência de previsão legal para a modalidade culposa de aborto. GABARITO: 1.C; 2.A; 3.B; 4.D; 5.D; 6.A; 7.C; 8.B; 9.A; 10.B; 11.D ; 12.D; 13.B; 14.A; 15.A; 16.D; 17.C; 18.A; 19.D; 20.A; 21.D. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 159 D DI IR RE EI IT TO O P PR RO OC CE ES SS SU UA AL L P PE EN NA AL L I - PRINCÍPIOS PROCESSUAIS 1. Princípio da Proibição de Prova Contra si mesmo ou “nemo tenetur se detegere” Não tem previsão expressa na CF. Decorre do direito ao silencio. Atenção: Conteúdo por este princípio são proibidas colaborações ativas forçadas (bafômetro) e também são proibidas intervenções corpóreas forçadas (exame de sangue). Mas são permitidas colaborações passivas forçadas (reconhecimento) 2. Princípio do Contraditório (Art. 5º, LV, CF). O Contraditório tem a ciência e possibilidade de reação. Essa ciência é bilateral doa atos e termos do processo podendo contrariá-los. Atenção: Contraditório Diferido: Em situações de urgência “liminar e habbes corpus” ou quando conhecimento da medida a torne ineficaz (interceptação telefônica), o contraditório é limitado e as partes só se manifestam depois. A isso se chama contraditório diferido. 3. Princípio da Ampla Defesa Divide-se na auto defesa e na defesa técnica. A auto defesa é renunciável, já a defesa técnica é irrenunciável. 4. Princípio do Juiz Natural (art. 5º, LIII,CF). 5. Princípio do Devido Processo Legal (art. 5º, LIV, CF). Este princípio é divido em duas partes. Procedimental e Substancial (material). O Procedimental traz respeito a legislação vigente. Já o Substancial retrata de matérias que estão fora da alçada do legislador, ou seja, é tudo aquilo que fere a essência da constituição. 6. Princípio da Vedação da Prova Ilícita (art. 5º, LVI, CF). 7. Princípio do Estado de Inocência (art. 5º, LVII, CF) Também pode ser chamado de presunção de inocência. Tem como Regra de tratamento do acusado no Processo Penal. O acusado deve ser tratado como inocente até o transito em julgado de sentença penal condenatória. Não pode haver prisão automática. 8. Princípio da Identificação Criminal (art. 5º, LVIII, CF) Lei 12.037/09 em seu artigo 3º (gravar as hipóteses) 1º - Indícios de falsificação; 2º - Documento que não permita uma completa identificação; 3º - Portar documento de identificação distintos; ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 160 4º - Portar documento antigo onde a distância temporal não permita a identificação. OBS: Segundo o art. 3º, IV CPP – Quando for indispensável para o inquérito policial mediante decisão do juiz. II - LEI PROCESSUAL NO TEMPO (art 2º CPP) É regida pelo efeito imediato, isto é, teoria do isolamento dos atos processuais (Tempus regit actum), ou seja, os atos anteriores são válidos. A nova lei processual será aplicada a todos os processos em cursos, não importando se beneficia ou não o réu. A lei processual somente rege os atos futuros, ela não retroage. ATT: Exceção é a norma mista, pois é a norma que simultaneamente tem matéria processual e penal. Art. 366 CPP e 89 da L. 9099/95. OBS: A exceção segue a regra no direito material. * Contagem de Prazo a) Prazo Penal: Conta o dia do começo e é improrrogável; b) Prazo Processual: Começa a contar no próximo dia útil e é prorrogável. III - LEI PROCESSUAL PENAL NO ESPAÇO Tem fundamento jurídico no art. 1º onde relata que a lei penal brasileira aplica- se no território nacional. Exceção: a) Território ocupado b) Território nullius (sem dono) c) Se houver consentimento IV - SISTEMAS PROCESSUAIS Ele pode ser Inquisitivo ou Acusatório. Sigiloso ou Público. Não tendo contraditório, quem acusa é o julgador. Tendo o contraditório, quem acusa é diferente do julgador INQUISITIVO ACUSATÓRIO Não há separação de funções Há separação de funções Não há publicidade Há publicidade Não há contraditório Há contraditório Não há ampla defesa Há ampla defesa Processo escrito Processo Oral (STF diz que é o sistema adotado) V - INQUÉRITO POLICIAL ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 161 1. Conceito: É um procedimento administrativo destinado a colheita de provas, isto é, ele é voltado para apuração do fato e de sua autoria. Existem algumas características. São elas: a) É Escrito; b) É obrigatório para o delegado e dispensável para a ação penal; c) É inquisitivo (não têm contraditório e amplo defeso) cuidado com o art. 14 CPP; c) É Sigiloso (não se estende ao Juiz, MP, advogado) Súmula vinculante 14; d) É dispensável, para o início da ação penal o inquérito dispensável, mas as provas são indispensáveis; e) Indisponível (o delegado não pode arquivar o IP). 2. Formas de Instauração do Inquérito Policial a) Ação Penal Pública Incondicionada (o delegado tem o dever de instaurar o inquérito) através de: - portaria: “ex officio” - requisição: juiz ou MP - requerimento do ofendido (o delegado pode indeferir achando que o fato é atípico, cabendo recurso ao chefe de polícia. Art. 5, § 2 CPP); - auto de prisão em flagrante (artigo 304 CPP). Exceção: Se for por ordem manifestamente ilegal. Ex: IP contra a prostituição. b) Ação Penal Privada ou Pública Condicionada à Representação (o delegado deve ter autorização da vítima ou do seu representante legal para instaurar o inquérito). - representação ATT: Verificar a aula de Ação Penal em que os professores ensinaram Ação Penal em espécies. c) Ação Penal Privada (o delegado deve ter autorização da vítima para instaurar o inquérito). - requerimento do ofendido - Prazo de encerramento do inquérito c1) indiciado preso: 10 dias para encerrar o inquérito; improrrogável. c2) indiciado solto: 30 dias para encerrar o inquérito; admite prorrogação. 3. Exceções sobre a Instauração do Inquérito Policial a) Crimes de Competência Federal: prazo 15 dias para encerramento do inquérito com indiciado preso, sendo admitida prorrogação por uma única vez. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 162 b) Lei 11.340/06: b1) indiciado preso, 30 dias para encerramento do inquérito; b2) indiciado solto, 90 dias para o encerramento. OBS: Os dois são prorrogáveis uma vez por igual período. 4. Encerramento do Inquérito Policial O fim dele se encontra na Ação Penal Pública, com um relatório da autoridade policial que encaminha ao Fórum, que leva para o Promotor de Justiça, onde o mesmo oferece a denuncia ou propõe o arquivamento. O MP pode requerer diligências imprescindíveis ao oferecimento da denúncia. OBS: O Juiz não poderá indeferir estas diligências, porque o Juiz não é titular da ação penal e sim o MP. Se o Juiz indeferir caberá Mandado de Segurança ou Correção Parcial. a) Arquivamento do Inquérito Policial: O Ministério Público propõe o arquivamento para o Juiz. O Juiz poderá concordar ou discordar com o arquivamento do IP. Concordando, o IP será arquivado e dessa decisão não cabe recurso, é irrecorrível. O IP arquivado poderá ser reaberto se surgirem novas provas. Discordando do pedido de arquivamento, o juiz remeterá os autos ao procurador geral, que poderá, conforme o art. 28 do CPP: Art 28 do CPP – Notas Explicativas: O Juiz discorda e manda para o Procurador Geral, onde ele oferece a denuncia. Ele designa outro Promotor para oferecer a denuncia; ou ele insiste no arquivamento. OBS: Quem for designado “OUTRO”, jamais o mesmo, tem o dever funcional de oferecer denuncia. Porque ele é “longa manus” do Procurador Geral. Se o Procurador Geral insistir no arquivamento, não há nada em que outra pessoa possa fazer. O arquivamento do IP faz coisa julgada? → Como regra geral não. Mas existe suas exceções. O arquivamento por Atipicidade da Conduta ou por Extinção da Punibilidade. → Existe coisa julgada nos itens descritos acima, nas exceções do arquivamento. → Feito o arquivamento a atipicidade da conduta e a extinção da punibilidade, não é possível que se retorne a ação penal. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 163 b) Desarquivamento do Inquérito Policial (art. 18 CPP / Súmula 524 STF) Somente é válido quando existam provas substancialmente novas. OBS: Prova Formalmente nova não há desarquivamento. c) Encerramento do Inquérito Policial na Ação Penal Privada: Relatório do delegado é encaminhado ao fórum, onde fica aguardando a manifestação do ofendido até encerrar o prazo decadencial. c1) Relatório das investigações: o delegado envia ao juiz. - Ação Penal Pública: o juiz dá vista do inquérito ao MP. O MP pode oferecer denúncia, pode requerer diligências completas; pode requerer o arquivamento do inquérito O juiz pode não arquivar e remeter ao procurador geral (princípio devolutivo). O procurador pode oferecer denúncia, pode designar outro membro do MP para oferecer denúncia (princípio da independência funcional). - Ação Penal Privada: o juiz deixa em cartório aguardando a iniciativa do ofendido por 6 meses, ou poderá ser entregue ao ofendido, mediante cópia, se o ofendido requerer. 5. Vícios no Inquérito Policial Diminuição de valor probatório, em alguns casos o relaxamento da prisão. RESUMÃO DE ENCERRAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL - o delegado faz o relatório, ou seja, uma mera peça descritiva apontando os casos; - este relatório policial não vincula o MP. O delegado pode ter sua opinião e o MP tem o direito/dever de discordar. - o MP pode oferecer a denuncia antes da conclusão do inquérito policial (se houver provas) - o prazo do inquérito policial tendo o indiciado preso é de 10 dias, se ele estiver solto é de 30 dias. O prazo é improrrogável para o réu preso, caso o réu esteja solto é prorrogável pelo juiz quantas vezes forem necessárias. Obs1: O prazo para o inquérito policial na lei de drogas 11.343/06 é de 30 dias preso e 90 dias para solto (triplica a anterior). Obs2: O prazo para lei de drogas podem ser duplicadas pelo juiz a pedido do delegado ouvido o MP. - terminado o IP o juiz recebe. Na grande maioria ele envia para o MP, pois o promotor é o titular da ação. - depois de recebido o MP pode: *a) oferecer denúncia; **b) requerer arquivamento; c) solicitar diligencias ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 164 * As opções que o juiz tem (receber / rejeitar) - Recebe a denuncia: não cabe recurso algum (só HC); - Rejeita a denuncia: cabe recurso em sentido estrito da decisão que rejeita. IPC: Se ocorrer no JECRIM cabe apelação e em Tribunal Superior sempre será agravo. ** O Juiz pode: - Concordar: o IP será arquivado. Contra decisão que arquiva o inquérito é irrecorrível, não cabendo recurso. O IP arquivado pode ser reaberto se surgirem novas provas. - Discordar: o juiz remete os autos para o Procurador Geral que tem três opções: a) insistir no arquivamento b) de próprio punho oferecer a denuncia c) pode designar outro promotor para denunciar OBS: O promotor pode solicitar novas diligencias e o juiz não pode discordar. Se discordar entra com Mandado de Segurança. VI - COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO (CPI) Existem inquéritos que não são feitos pela polícia, são extraordinários. Ex: CPI, que poder acontecer: - Pode decretar a prisão em flagrante; - Pode decretar a quebra do sigilo bancário e fiscal; - Investiga fato certo e por prazo determinado; - É necessário para poder criá-la 1/3 de deputados ou 1/3 de qualquer casa do congresso; - Tem poder de instrução da autoridade judicial, ou seja, ela produz provas como o juiz; - Não pode decretar a interceptação telefônica (só o juiz pode fazê-lo); - Após o encerramento é encaminhado ao Ministério Público, este apura eventual responsabilidade. VII - REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO (RDD) - Esta no art. 52 da LEP; - É uma punição disciplinar imposta ao preso. Tanto o preso provisório quanto ao preso condenado. - O RDD só pode ser decretado pelo juiz. - O prazo para o RDD é de 360 dias, podendo ser prorrogado em caso de falta grave (nova falta). - Existe um máximo de prorrogação, somando um total de 1/6 da pena. - O RDD é decretado em três casos. a) prática de crime doloso dentro da prisão; b) “o preso perigoso”, ou seja, o que coloca em risco a sociedade independentemente de estar preso ou não; ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 165 c) quando à envolvimento com o crime organizado. - Suas características são: a) celas individuais; b) duas visitas semanais (fora as crianças) c) duas horas por dias de banho de sol. VIII - AÇÃO PENAL 1. Condições da ação penal: a) Legitimidade “ad causam”: Em tese o Pólo Ativo e o Passivo estão OK. Saber a conseqüência da ilegalidade. Ex1: “A”menor do 18 anos, sendo processado por “B” Ministério Público que promove a Ação Penal Privada. “A”será acusado pelo Vara da Criança e Adolescente. Pergunta: Alguém esta sendo processado criminalmente de ter cometido um crime de roubo. Ao final do processo o juiz percebe que o réu é menor de 18 anos e é inocente. O que o juiz faz? Resposta: a) Extingue sem julgamento do mérito por analogia ao CPP; b) Anula o processo por ilegitimidade; c) Absolve o acusado; d) Nenhuma das anteriores. Notas Explicativas: → A conseqüência da ilegitimidade é a nulidade do processo. b) Possibilidade Jurídica do Pedido: Fato deve ser previsto como crime. Pedido juridicamente impossível. “Prostituição”. c) Interesse Processual: Existem 3 exemplos para descrevermos o Interesse Processual. c.1) Necessidade: Preciso do processo. c.2) Adequação: O que peço é apto a gerar o processo. c.3) Utilidade: Pode rejeitar a denúncia por prescrição virtual por ausência de interesse processual na modalidade utilidade. Nos casos de prescrição virtual ou antecipada. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 166 Ex1: Furto tentado de uma tiara de diamantes (Madre Teresa) → Mais de 70 anos. Por isso virtualmente eu sei que vai ocorrer a prescrição. Ex2: Furto tentado a um objeto de pequeno valor. Sujeito com 18 anos. Menor que 21 e maior que 70 anos a prescrição vai pela metade. Não há interesse processual na modalidade utilidade. d) Justa Causa para a Ação Penal (art 394 CPP): Existência de suporte probatório mínimo para o oferecimento da acusação. ATENÇÃO: é causa expressa de rejeição da denúncia ou da queixa (art. 395, III, CPP). Ex1: Doméstica que já foi processada por maus tratos a uma criança. Você contrataria? Ex2: Filhos com bateria e vizinho pede para diminuir o barulho. 2. Classificação das Ações Penais: a) Ação Penal Pública: Titular é o MP – inicia-se por denúncia. A petição inicial é feita através de uma denuncia. Pode ser: a.1) Incondicionada: o MP não precisa de autorização para iniciar a ação. a.2) Condicionada: Precisa de uma autorização da representação do ofendido ou requisição do Ministro da Justiça. Sua Natureza Jurídica tem condição de procedibilidade. b) Ação Penal Pública Incondicionada * O titular dessa ação é o MP. Existem 4 princípios. b1) Princípio da Obrigatoriedade ou Legalidade: → Presentes os requisitos legais o MP tem o dever funcional de denunciar (tem a obrigação). Se há indícios suficientes de autoria e prova da materialidade. O MP tem a obrigação de denunciar. ATENÇÃO: Princípio da obrigatoriedade é mitigada ou discricionariedade regrada? Nos casos de JECRIM (transação penal) NÃO precisa oferecer a denúncia. b2) Princípio da divisibilidade: O MP não precisa oferecer denúncia contra todos. Ele pode oferecer contra “A” e pedir diligencias contra “B”. b3) Princípio da Indisponibilidade: O MP não pode desistir da ação penal, ou seja, ele tem que ir até o final (o MP não pode desistir dos recursos já interpostos). ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 167 IPC: O MP pode pedir a absolvição do réu. E o Juiz pode condenar? → Sim. Ainda que o MP peça a absolvição o juiz pode condenar. Ainda que o MP peça absolvição, o Juiz pode condenar. b4) Princípio da Oficialidade: A acusação é feita por órgãos oficiais. Não existe a figura do promotor “had hoc”, ou seja, para isso, para este caso de propósito. A titularidade da ação penal pública foi dada a um órgão oficial (MP) 129, I CF. b5) Princípio da Intransendencia: Somente pode ser processado criminalmente o autor da infração penal, ou seja, o criminoso. Notas Explicativas: Os 4 Princípios da Ação Penal Pública Incondicionada tem uma regra para gravação. Veja ela: Obrigatoriedade Divisibilidade Indisponibilidade Oficialidade c) Ação Penal Pública Condicionada O titular da ação continua sendo o Ministério Público. Os princípios são os mesmo da Ação Penal Pública Incondicionada (ODIO). IPC: Para o ofendido no caso de (representação) e para o Ministro da Justiça nos casos de (requisição), vale o Princípio da Oportunidade “A pessoa que decide se haverá representação”. Hipóteses: Crime contra honra do presidente da república; Crime praticado por estrangeiro contra brasileiro, fora do Brasil (art. 7º, CP). O prazo para requisição do Ministro da Justiça não existe, ele corre até que o crime esteja prescrito. Não é possível a retratação. d) Ação Penal Pública Condicionada a Representação do Ofendido: Noção: Pedido/autorização feita pelo ofendido ou seu representante legal (MP, Juiz ou Delegado). A titularidade é do ofendido. Se o ofendido é incapaz, deverá ser representado legalmente. IPC: É necessária tanto para o Inquérito Policial, quanto para a ação penal. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 168 Ex: Ameaça; lesão corporal leve; estupro. O prazo para representação é de 6 meses a contar do conhecimento da autoria. Esse prazo é decadencial (direito penal material → inclui o começo e exclui o fim) e não de direito processual (exclui o início e inclui o fim). O prazo penal é improrrogável mesmo caindo em feriado nacional. Não tem forma prevista em lei, pode ser feita por escrito, oral, num rascunho, ou seja, em qualquer lugar. Em caso de morte da vítima o direito de representação CADI (cônjuge, ascendente, descendente e irmãos) Ex: O fato ocorreu em 02/01. O juiz toma conhecimento no dia 11/04. O último dia do prazo decadencial será no dia 10/10. Se fosse processual seria no dia 12/10. OBS: Em caso de violência doméstica contra a mulher, a retratação somente pode ser feita perante o juiz, depois de oferecida a denúncia. Lei 11.340/06 3. Retratação da Representação: É possível se retratar até o oferecimento da denúncia. Depois de oferecida a denuncia não pode mais se retratar. Exceção: Na lei Maria da Penha, só é possível até o recebimento da denuncia. Nos crimes com violência doméstica ou familiar contra a mulher, a retratação só pode ser feita perante o juiz, antes do recebimento da denuncia. ATENÇÃO: Só é possível a retratação da retratação, desde que dentro do prazo decadencial. Ex1: 11/04 o prazo decadência será no dia 10/10. Ex2: Em 11/04 foi o conhecimento da denuncia, em 12/06 houve a retratação. Em 13/06 a pessoa retratou a retratação, tudo dentro do prazo que se expira em 10/10 OBS: Todo prazo decadência é de Direito Material. Pergunta: Até quando é possível a retratação da retratação? → desde que dentro do prazo decadencial que é no dia 10/10. 3.1. Forma da Representação: A representação não precisa de formalidade especial. Basta que se perceba a efetiva vontade de representar. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 169 IPC: a Eficácia Objetiva da Representação: O MP pode oferecer denuncia de quem não foi denunciado? → Pode ser denunciado quem não foi abarcado pela representação. 4. Requisição: É o pedido – autorização feita pelo Ministro da Justiça. Não há prazo decadencial. IPC: Na Retratação da requisição - O CPP não prevê possibilidade de retratação da requisição. ATENÇÃO: Aspectos Importantes da Representação / Requisição → O MP não está obrigado a denunciar. → O MP pode denunciar por crime diverso do constante na representação ou na requisição do Ministro da Justiça. 5. Dois Principais Crimes de Ação Penal Pública Condicionada à Representação: Lesão corporal de natureza leve e Lesão corporal de natureza culposa. 6. Ação Penal Privada ou de Iniciativa Privada: titular é o ofendido ou o seu representante legal - inicia-se com uma petição inicial e é feita por queixa. Propriamente dita. Personalíssima. Subsidiária da Pública. OBS: Ação Penal Privada propriamente dita em regra geral vale para crimes contra honra, costumes etc. O prazo é de 6 meses para queixa-crime, contados do conhecimento da autoria (imprensa: 3 meses a partir da publicação). ATENÇÃO 1: O que define para o legislador é o bem jurídico tutelado. ATENÇÃO 2: Se no código não houver nada em sentido contrário, a Ação Penal é Pública Incondicionada. a) Legitimidade Ativa: O ofendido ou o seu representante legal Modalidades: → Se o ofendido for maior de 21 anos, só ele pode oferecer a queixa crime. → Se o ofendido for menor de 18 anos, só o representante legal pode oferecer a queixa crime. → Se o ofendido for incapaz, só o representante legal pode oferecer a queixa crime. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 170 → Se o ofendido é incapaz e menor de 18 anos e se houver conflito de interesse com o representante legal, o juiz nomeia curador especial (substituto processual e não é obrigado a oferecer queixa crime). → Ofendido maio que 18 e menor que 21 anos. Tanto o ofendido quanto o seu represente legal. Essa é a posição da doutrina após o novo código civil. Só um pode oferecer a queixa crime. b) Sucessão Processual em Caso de Morte do Ofendido: Em caso de morte é o CADI que promove a queixa crime. Se houver divergência de vontade, vale a vontade mais positiva. Se todos quiserem oferecer a queixa crime, segue-se a ordem do CADI. Cônjuge; Ascendente; Descendente Irmão c) Princípios da Ação Penal Pública Privada: Na Ação Penal Pública vale a obrigatoriedade, já na Privada, vale a oportunidade, ou seja, o ofendido decide se haverá ou não ação penal (oportunidade). Na disponibilidade o ofendido pode desistir da ação penal. Na indivisibilidade deve ser oferecida queixa crime contra todos os ofensores, sob pena de denúncia tácita para os demais. Ex: “A”, “B” e “C” comentem crime contra “D”. D oferece denuncia contra B e C. Ele renunciou contra A o direito de queixa. O princípio da indivisibilidade faz com que a denuncia seja extensiva para B e C. A renuncia de A se estende para B e C. A ação penal deve ser promovida contra todos. IPC: Se houver a exclusão voluntária de um dos réus pelo querelante em relação a esta haverá renuncia que se estenderá para todos os demais. d) Prazos para a queixa crime: O prazo para oferecimento da queixa é de 6 meses a contar do conhecimento da autoria. Este prazo é decadencial. Ex: 6 meses menos 1 dia. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 171 Exceções ao Prazo ou ao Termo Inicial: 1º - Vítima menor de 18 anos pode oferecer queixa crime quando completar a maioridade (nasce o prazo de 6 meses) 2º - Crimes contra a propriedade imaterial (art. 529 CPP). Memorizar este artigo Busca e Apreensão ---------- Laudo Pericial ---------------- Homologação do Laudo │ │ 30 dias para oferecer a QC 3º - Artigo 236 C (ver no tópico seguinte o tema Ação Penal Privada Personalíssima) 7. Espécies de Ação Penal Privada: O titular é o ofendido e a ação começa através de uma queixa crime. Elas são de três tipos: Propriamente Dita; Personalíssima e Subsidiária da Pública. a) Ação Penal Privada Propriamente Dita: É a clássica Ação Penal Privada. É a regra geral. Encontramos nos crimes contra honra, costumes etc. Tem duas características: O prazo para oferecer a queixa crime é de 6 meses a contar do conhecimento da autoria (prazo penal – é computado o dia do começo e excluí o dia final). Ex: Dia 17/03/09 foi a data do fato. Como o prazo é penal conta o dia do começo, então o prazo será no dia 16/09/09. Em caso de morte da vítima, o direito de queixa se transmite para o CADI (cônjuge, ascendente, descendente e irmão). b) Ação Penal Privada Personalíssima: Somente a vítima pode oferecer a queixa-crime. Em caso de morte da vítima ocorre a sucessão processual (CADI). Os crimes de ação personalíssima são: Induzimento a erro essencial ou ocultação de impedimento matrimonial. No crime do art. 236 CP não há sucessão processual, pois somente o cônjuge enganado é que pode promover a ação penal. O prazo é de 6 meses, conta-se a partir da data do transito em julgado da sentença que anulará o casamento. c) Ação Penal Privada Subsidiária da pública (art. 29 CPP): ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 172 - Se o MP perde o prazo para oferecimento da denúncia, a vítima poderá oferecer a queixa subsidiária. - O MP sempre poderá oferecer a queixa, o ofendido tem o prazo de 6 meses para oferecimento, ou seja, caso o MP perca o prazo, a vítima pode oferecer a queixa crime subsidiária pelo prazo de 6 meses a contar da inércia (perda do prazo) do MP. - O prazo que o MP tem para oferecer a denúncia: * Indiciado preso: 5 dias. * Indiciado solto: 15 dias (metade do prazo para conclusão do IP) - Oferecida a queixa subsidiária, o MP participará ativamente do processo podendo acompanhar a ação penal, aditar a queixa, oferecer denúncia substitutiva, repudiá-la, interpor recursos, requerer provas e, em caso de negligência do querelante, volta a ser o titular da ação penal. (art. 29, CPP). - Se o Promotor propuser o arquivamento dentro do prazo legal não cabe ação penal pelo ofendido. IPC: O CDC permite que o PROCON promova ação penal privada subsidiária da pública nos casos de crimes contra o consumidor. Obs: Pode ocorrer a reversão da titularidade em caso de desídia do querelante o MP retoma a Ação Penal. d) Ação Penal em espécie: 8. Crimes Contra a Dignidade Sexual (art. 225 CP): Todos tem revisão criminal para diminuir a pena. Lei nova mais benéfica. Regra: Estupro. Ação Penal Privada Condicionada a Representação. Exceção: Se a vítima for menor que 18 ou vulnerável (Ação Penal Privada Incondicionada). Súmula 608 STF: Crimes de estupro praticado mediante violência real a Ação é Penal Privada Incondicionada. 9. Causas de extinção da punibilidade: O fato principal é a morte que pode ser comprovada pela certidão de óbito. A extinção da punibilidade na Ação Penal Privada NÃO se aplica à Ação Penal Privada Subsidiária da Pública. a) Decadência: Perda do direito de queixa ou de representação pelo decurso do prazo. Prazo: 6 meses do conhecimento da autoria - prazo penal – é computado o dia do começo e excluí o dia final. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 173 b) Renúncia e Perdão do Ofendido (diferenças) RENÚNCIA PERDÃO DO OFENDIDO Ação Penal Privada * Ação Penal Privada Acontece antes da queixa Acontece depois da queixa (durante o processo) Ato unilateral (não precisa de aceitação) Ato bilateral (precisa de aceitação) Ato comunicável (entre co-autores) Ato comunicável (entre co-autoria) Expressa ou Tácita (manifesta expressamente a vontade) Expresso ou Tácito (ato incompatível com a sua vontade) * Exceção: Renúncia é um instituto que acontece na Ação Penal Privada, pois é a regra. Existem duas exceções que acontece na Ação Penal privada. b1) Lei 9099/95 (juizados especiais): Se a vítima a aceita a reparação do dano, ocorrerá renuncia ao direito de representação. b2) Lei 11340/06 (Maria da Penha): A vítima pode renunciar ao direito de representação em audiência perante ao juiz e depois de oferecida a denuncia. c) Perempção (art. 60 CPP) É a extinção da punibilidade decorrente da negligência do querelante, ou seja, o querelante significa que a perempção só existe na ação privada. Se o querelante é inerte na ação penal privada subsidiaria da pública a conseqüência é que o MP volta a ser titular da ação (art. 29, CPP) As hipóteses de perempção (art. 60, CPP): c1) Querelante que não der andamento ao processo por 30 dias seguidos (inciso I). c2) Em caso de morte se o C.A.D.I. não der andamento por 60 dias seguidos (inciso II). c3) Não comparecimento do querelante em ato que deveria estar presente (inciso III). c4) Querelante que não pede condenação ao final do processo (III). c5) Se a vítima for pessoa jurídica e essa se extinguir sem deixar sucessor (IV). OBS: Na Ação Privada o MP pode pedir absolvição do réu, por que ele é fiscal da lei (fiscal legis) 10. Ação Penal no crime de Lesão corporal Depende da lesão para saber o tipo de ação penal. Os tipos de lesão corporal aceitos no Brasil são: 10.1 Dolosa: existe a intenção de lesionar. Somente ela admite graduações (art. 129. CP). ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 174 a) Leve: Regra geral: Pequenos hematomas, escoriações. b) Grave: causa de debilidade de membro, sentido ou função. c) Gravíssima: perda de membro, sentido ou função. 10.2. Culposa: causada por negligência, imprudência ou imperícia. OBS: Não existem graduações (leve, grave e gravíssima) a) Lesão culposa e na lesão dolosa leve: - Crime de ação penal pública condicionada a representação. b) Lesão dolosa grave e na lesão dolosa gravíssima: - Crime de ação penal pública incondicionada. 10.3 Exceções: a) Prevalece o entendimento de que qualquer lesão praticada contra mulher, com violência (física, moral, sexual, psicológica, patrimonial) doméstica (seio doméstico) ou familiar (integrantes da família), é crime de ação pública incondicionada. (Lei Maria da Penha – 11.340/06). Obs1: Não existe crime sobre a lei. O que essa lei trouxe foi uma repressão mais rigorosa. Esta lei vale para qualquer relação afetiva desde que haja convívio intimo (ex: namorada) Obs2: namorado ou ex também se aplica. Qualquer relação intima de afeto. Art 5º. Obs3: O STJ em recentes decisões não é de acordo com a Lei. Com relação a ex não se aplica e para namorado depende do namoro. b) Lesão corporal no transito na forma culposa se é praticado: b.1) Embriaguez b.2) Racha b.3) 50 km/h acima da velocidade máxima permitida ATENÇÃO: Nestes casos o crime de lesão corporal será de ação pública incondicionada. 10.4. Ação Penal nos crimes contra os costumes (Estupro, atentado Violento ao Pudor e assédio Sexual). Obs: Quanto mais grave o crime, mais grave é a ação penal. 10.4.1 Estupro a) Regra: Ação Penal privada. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 175 b) Vítima Pobre: Ação Penal Pública condicionada a representação. c) Crime praticado por pai, padrasto, curador ou praticado com violência real: Ação Penal Pública incondicionada. 10.5. Reparação do dano Ações: a) Execução civil da sentença penal condenatória. Conceito: A vítima deve aguardar o trânsito em julgado da sentença penal condenatória para depois executá-la no juízo cível. O juiz, na sentença penal condenatória deve fixar um valor mínimo para reparação do dano. Contra quem eu posso ajuizar? Contra o condenado ou seus herdeiros. O dever de reparar o dano passa para os herdeiros até o limite da herança transmitida. Posso executar o responsável civil? NÃO! No caso de um motorista de ônibus prejudicar dano a outrem a empresa não tem responsabilidade civil, pois não teve a oportunidade de se defender no processo. *Lembrete* Contra quem caberá? Condenado e Herdeiros do condenado b) Ação civil “ex delicto” Conceito: Ação de conhecimento na qual serão discutidos todos os fatos e todo o direito relacionado à infração. Contra quem a vítima poderá ajuizar: Criminoso / Herdeiros / Responsável Civil Cabimento: 3 Hipóteses: 1º Se a vítima tem urgência na reparação do dano (antecipação da tutela) 2º Extinção da punibilidade (crime prescrito) 3º Se o réu é absolvição penalmente, via de regra ele pode ser processado civilmente. Obs: A absolvição penal não impede a ação civil “ex-delicto”, via de regra, salvo 3 casos de exceções que impedem a ação civil ex delictor. 1º Reconhecimento da inexistência material do fato (art. 386, I, CPP). 2º Reconhecimento da não participação do réu na infração. (art. 386, IV, CPP). ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 176 3º Excludente da ilicitude (386 VI CPP). Cabe na Legítima Defesa, no Estado de Necessidade, Estrito Conhecimento do Dever Legal e no Exercício Regular do Direito. OBS: As outras hipóteses de absolvição não impedem a ação civil ex delector. Ex: Fato Típico (art 386, III) IPC: Dano só é crime se for praticado na modalidade dolosa. Ex: Vaso que cai do andar e quebra carros lá em baixo. * Pode ajuizar a ação contra o criminoso, seus herdeiros e o responsável civil. IX - COMPETÊNCIA NO PROCESSO PENAL Conceito: “Competência é a medida da jurisdição” (Carnelutti). É a possibilidade do juiz de julgar, decidir não podendo julgar tudo pois eles tem suas jurisdição. 1. Espécies: a) Competência de Jurisdição ou Justiça: Define qual é a justiça competente. b) Competência Hierárquica ou Prerrogativa de Função: Define qual é a instância competente. c) Competência Territorial: Lugar competente / foro eleitoral d) Competência de Juízo: Define qual é a vara competente. Justiça do Trabalho: NUNCA julgará matéria penal (STF). Se houver crime na audiência quem julga é a Justiça Federal. Justiça Eleitoral: Julgará os crimes eleitorais e os crimes conexos em material penal. Justiça Militar ou Castrense: Julgará crimes militares, mas, não julgará os crimes conexos. Obs: A justiça militar não é competente para julgar crime doloso contra a vida praticado por militar contra civil. Quem julga é o Tribunal do Júri. Justiça Federal (art. 109, CF): Julga principalmente crimes praticados contra a União (regra geral), tanto da administração direta, quanto a administração indireta. Crime praticado contra Autarquias Federais. Ex: INSS, BACEN. Crime praticado contra Empresa Pública: Correios e CEF. Obs: Essa regra não é válida para sociedades de economia mista. Ex: Banco do Brasil, Petrobrás, nesses casos a competência será da Justiça Estadual. - Crimes praticados contra ou por Funcionário Público Federal no exercício da função. XII - COMPETÊNCIA POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO: ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 177 1. É também chamada de competência originária / foro privilegiado. - Relação com o princípio da igualdade: não viola o princípio da igualdade, pois protege cargo ou função e não a pessoa que o ocupa. - Não é importante o momento do cometimento do crime, o que importa é se o agente ocupa cargo ou função. 2. Competência originária e concurso de agentes. a) Crimes sem competência fixada na CF ocorre julgamento conjunto. b) Crimes com competência constitucional (doloso contra a vida). - Ocorre separação de processos. 3. Juiz estadual que comete crime. - O juiz será julgado pelo tribunal a que está vinculado, não importa onde cometa o crime. - Ainda que o crime seja federal, vale a primeira regra. - Se for crime eleitoral, o julgamento será feito pelo TRE. ATENÇÃO: juiz do trabalho que cometa crime é julgado pelo TRF (já que a natureza da Justiça do Trabalho é federal e o TRT não julga matéria criminal). 4. Competência por prerrogativa de função fixada na Constituição Estadual. - Se a prerrogativa de função estiver na CE e for cometido crime doloso contra a vida, o julgamento será feito pelo Tribunal do Júri. 5. Quadro de competência: XIII - ÓRGÃO Funções: STF Presidente da República; Membros do Congresso Nacional; Ministros do STF/STJ; Ministro de Estado; Procurador Geral da República; Advogado Geral da União; STJ Governador; Desembargador TJ Juiz, Promotor, Prefeito ATENÇÃO: se o prefeito cometer crime federal será julgado pelo TRF. ATENÇÃO2: o juiz que está convocado no TJ é julgado pelo próprio TJ, e não pelo STJ. 1. Competência da Justiça Federal - Art. 109, CF – rol taxativo. - O rol só poderá ser ampliado por EC. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 178 a) Crimes políticos – art. 109, IV, CF. - São os crimes previstos na lei de Segurança nacional. São crimes que tem motivação político. b) A justiça federal não julga contravenção. - Contravenção cometida a bordo de aeronave é julgada em Juizado Especial Criminal. c) Crimes praticados contra interesses, bens ou serviços da União, suas autarquias ou suas empresas públicas. c.1) Autarquias federais: INSS, BACEN, CVM etc. c.2) Empresas públicas: CEF, EMBRAPA - Sociedade de economia mista, ainda que tenha participação federal, será julgada na Justiça Estadual. Súmula 42- STJ: Compete a justiça comum estadual processar e julgar as causas cíveis em que e parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento. d) Crimes a Distância que por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir, desde que o resultado ocorra ou devesse ocorrer no exterior, ou, inicie no exterior e ocorra ou devesse ocorrer no Brasil. - Conduta e resultado acontecem em países diferentes. - Art. 109, V, CF Ex.: tráfico internacional de drogas. ATENÇÃO: para que seja tráfico internacional, deve haver dupla tipicidade (ser droga no país de origem e no país de destino). e) Crimes contra o sistema financeiro - Lei 7.492/86 ATENÇÃO: os crimes de lavagem de dinheiro somente serão da competência da Justiça Federal nas hipóteses do art. 2º, III, da Lei 9.613/98 (lavagem de capitais). - Art. 1º - Lei 9.613/98 – rol taxativo – crimes antecedentes a que se refere o art. 2º, IV. ATENÇÃO 2: nos crimes contra a ordem tributária, a competência dependerá do tributo. Tributo federal - Justiça Federal; tributo estadual e municipal – Justiça estadual. f) Crimes cometidos a bordo de aeronaves ou navios. - Art. 109, IX, CF. - Ainda que a aeronave esteja no solo. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 179 Obs: A Justiça Federal não julga contravenção quem julga é a Justiça Estadual. g) disputas sobre direitos indígenas - Art. 109, XI, CF. - Somente haverá competência da Justiça Federal caso o motivo do homicídio seja relacionado a um direito indígena. h) Outros pontos importantes: h.1) Correios – EBCT - Empresa pública: Justiça federal - Concessão: Justiça estadual. h.2) Crime ambiental: regra é justiça estadual. - Será competência federal se envolver bens da União. i) Incidente de deslocamento da competência (IDC) – Art. 109, § 5º, CF. - Havendo grave violação de direitos humanos, o PGR, em qualquer fase do processo, pedirá no STJ que seja o processo deslocado da justiça estadual para a justiça federal. j) Crime de Permanência de Estrangeiro h) Crime Contra a Organização do Trabalho (art. 109 CF) Obs: Nos crimes contra os Direitos Humanos, o Procurados Geral da República pode pedir o deslocamento da competência para a Justiça Federal. 2. Competência da Justiça Estadual Tem competência residual. Se o crime for cometido por: • PREFEITO: Justiça Estadual; mas se o crime for federal quem julga é o Tribunal Regional Federal • GOVERNADOR: Superior Tribunal de Justiça; • PRESIDENTE: Supremo Tribunal Federal; • DEPUTADO FEDERAL ou SENADOR: Supremo Tribunal Federal; • JUIZ ESTADUAL OU MINISTÉRIO PÚBLICO: Tribunal de Justiça; Obs1: Terminado o mandato da autoridade o processo descerá para a comarca onde o crime aconteceu. Obs2: Essa competência com prerrogativa de função se comunica com os autores? A competência por prerrogativa se comunica entre coautores e partícipes. Ex: Mensalão Exceção: Crime Doloso Contra a Vida IPC: A Competência por prerrogativa de função prevalece sobre o Júri, se estiver na CF.. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 180 3. Competência Territorial a) A regra está no art. 70, CPP. - Local da consumação do crime. - Aplica-se a teoria do resultado. - Na tentativa, o lugar do último ato executório. - Art. 70, §§ 1º, 2º, CPP. a.1) Crime tentado: último ato de execução a.2) Infração consumada fora do Brasil: local do último ato no Brasil. a.3) Infração iniciada no exterior: local onde deveria produzir-se o resultado no Brasil. Regra: Se houver dúvida sob o local em que se deu a consumação (cidade “a” ou “b”), segue a regra da prevenção (art. 70, §3 CPP) ATENÇÃO: Existem duas exceções a essa teoria: 4. Teoria do Esboço do Resultado: - Nos casos em que a morte se dá em local diverso daquele em que o ato foi praticado, se esta morte não decorre diretamente da seqüência de atos do homicídio, vale o local em que o ato foi praticado. Ex: toma tiros em Franco da Rocha e é levado ao HC em SP. Será julgado em franco da Rocha. 5. Foro supletivo (Art. 72, CPP). - É aplicado se não é conhecido o local da infração. - Foro do domicílio ou residência do réu. Havendo mais de uma residência, aplica-se a prevenção. - Se o réu não tiver residência fixa ou se for incerto o seu paradeiro, será também caso de prevenção. - Será competente o juiz que primeiro tomar conhecimento do fato. - Art. 73, CPP – pode o querelante, nos casos de exclusiva ação privada, optar pelo foro do domicílio do réu, ainda que conhecido o local do resultado. - Cheque sem provisão de fundos _ local da agência onde o cliente tem conta. Súmula 521 – STF “O foro competente para o processo e julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade da emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos, é o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado.” XIV - CAUSAS DE MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA 1. Competência de Conexão – art. 76, CPP: - Se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas *, ou por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar *, ou por várias pessoas, umas contra as outras *; ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 181 * Arrastão; * Uma facção criminosa atacando em vários pontos e em horários diferentes. * Briga no baile funk. - Se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas. Ex: Os Nardoni. - Quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração. Ex: Furto e receptação. 2. Competência de Continência – art. 77, CPP: - Duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração (concurso de agentes); - No caso de infração cometida nas condições previstas nos arts. 51, § 1o, 53, segunda parte. ATENÇÃO: foro prevalente – art. 78, CPP. a) Se tiver júri, tudo será no júri; b) Se for de igual jurisdição: - local de crime mais grave: - igual gravidade – quantidade de atos - prevenção ATENÇÃO2: a conexão e continência importam em unidade de processo e julgamento, salvo, Justiça Militar, Infância e juventude. ATENÇÃO3: separação facultativa de processos: o art. 80, CPP estabelece hipóteses facultativas de separação dos processos – rol não taxativo (“outro motivo relevante”). XV - PRISÃO 1. Modalidades de prisão: a) civil (alimentos); b) administrativa (disciplinar militar); c) penal (antes da ação penal); d) processual (antes do trânsito em julgado). 2. Modalidades de prisão processual a) Prisão em flagrante b) Prisão preventiva c) Prisão temporária - As prisões processuais não violam a presunção de inocência. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 182 - No caso da PP e da PT, o juiz deve motivar a decisão, não basta repetir a lei de maneira genérica. XVI - PRINCÍPIO DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO - Art. 5º, LXXVIII, CF. 1. Pré-reforma a) 81 dias b) Lei 9.034/95 – 81 dias. c) Pós-reforma - P.C.O. _ 60 dias para fazer AIDJ. - P.C.S. _ 30 dias para fazer AIDJ. - 1ª F. Júri _ 90 dias para encerrar o procedimento. - Lei 9.034/95 _ 81 dias para encerrar a instrução. ATENÇÃO: caso o sujeito esteja preso por tempo além do razoável, a conseqüência é a soltura. ATENÇÃO2: hipóteses em que se admite a demora do processo: a) Complexidade da causa; b) Conduta defesa c) Conduta autoridades XVII – MODALIDADES DE PRISÃO 1. Prisão em Flagrante: a) Modalidades: - Ela pode ser de três tipos (próprio, impróprio e presumido). a1) Próprio (art. 302, I e II, CPP) a2) Impróprio (art. 302, III, CPP) “perseguido logo após” Obs: Enquanto durar a perseguição, dura o flagrante, desde que não haja solução de continuidade (interrupção da perseguição), ainda que perca o sujeito de vista. a3) Presumido (art. 302, IV, CPP) “encontrado logo após” ATENÇÃO: Para decorar o inciso IV do art 302 do CPP, lembre-se da seguinte pergunta? O Madeira é gay? Presumo que seja. Porque ele foi se encontrar com o Flávio logo depois da aula. b) Modalidades Previstas em Leis Especiais: b1) Flagrante retardado: É uma ação controlada, ou um flagrante virtual. Esta Prevista na Lei 9.034/95 (Lei do crime organizado) e não precisa de autorização judicial. Aguarda o melhor momento para a obtenção da prova. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 183 b2) Entrega vigiada: Esta prevista na Lei 11.343/06 (Lei de drogas). Precisa de autorização judicial, ouvido o MP e precisa conhecer o itinerário da droga. c) Modalidade da Doutrina/Jurisprudência: c1) Flagrante preparado: crime impossível (o agente é induzido). Atuou na vontade do sujeito. É inválido, não pode. Súmula 145 STF “Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”. c2) Flagrante preparado esperado e tráfico de drogas: Caso o sujeito possua a droga (ainda que não na sua residência, então o flagrante é válido). Ex: Não possuindo a droga e tendo que adquirí-la para repassar ao policial, trata- se de flagrante preparado. d) Formalidade do Alto de Prisão em Flagrante (APF): Ver com calma os artigos 304, 305, 306, e 306, §1º do CPP. Não cumpridas as formalidades da prisão em flagrante, este deve ser relaxado. Art. 306, § 1º, CPP – cópia integral do auto de prisão para a Defensoria Pública na falta de advogado. 2. Prisão Preventiva: - Pode ser realizada no inquérito policial ou no curso do processo. - A Prisão Preventiva somente pode ser decretada pelo Juiz. Existem três hipóteses para o juiz decretar a Prisão Preventiva. 1º → De Ofício; 2º → Mediante requerimento do MP ou do Querelante; e, 3º → Mediante Representação do delegado. - A Prisão Preventiva recai apenas em crimes dolosos e NÃO em crimes culposos. Ex: Homicídio culposo (avião da Legacy que colidiu com o avião da Gol). - Dentro da Prisão Preventiva existe a excludente da ilicitude, onde o agente age em legítima defesa. Nela é possível a Prisão em Flagrante, pois se o delegado estiver na cena do crime ele pode fazer isso. Não cabe a Prisão Preventiva por expressa previsão legal (art. 314 CPP). - Se desaparecerem os pressupostos da Prisão Preventiva, o juiz deverá revogá-la (art. 316 CPP). Obs: Quando cabe a Prisão Preventiva? Para caber tem que haver dois pressupostos da Prisão Preventiva. 1º Prova da Materialidade mais 2º Indícios Suficientes de autoria. Ex: Casal Nardoni. - Não cabe recurso contra decisão que decreta a Prisão Preventiva somente Habeas Corpus. IPC: Alem dos pressupostos existem hipóteses para lavrar a prisão preventiva. Basta uma delas para acontecer. São eles: ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 184 a) Art. 312, CPP: 1ª parte: Garantia da ordem pública, da ordem econômica conveniência da instrução criminal, garantia da aplicação da lei penal, 2ª parte: prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria. b) Garantia da ordem pública: Clamor público não é ordem pública. Para o STF: Ordem pública significa a reiteração de condutas criminosas. Acontece na liberdade perigosa. Ex: Casal Nardoni. c) Garantia da ordem econômica: Ordem pública ligado à econômica. d) Conveniência da Instrução criminal: É possível decretar a prisão preventiva para evitar que o acusado manipule ou comprometa o local do crime, a prova, mas encerrada a instrução, deverá ser revogada a prisão preventiva. Ex: Ameaçar testemunhas, suborno, destruição de provas, etc. e) Garantia de aplicação de lei penal: Se houver indícios concretos de fuga por parte do suspeito ou acusado, poderá ser decreta a prisão preventiva com base neste fundamento. Ex: Juiz Lalau. 2.1 Requisitos da prisão preventiva: - Não pode ser decretada a prisão preventiva com base na gravidade em abstrato do crime, ou seja, precisa demonstrar concretamente os motivos que ensejaram o decreto da prisão preventiva. - Presentes os motivos, decreta-se a prisão preventiva, ausente os motivos, revoga-se a prisão preventiva. - Art. 313, IV, CPP. - Para assegurar a eficácia das medidas protetivas em caso de violência contra a mulher – A Lei 11.340/06 “Maria da Penha” aumentou as hipóteses de prisão preventiva: Poderá ser decretada caso o sujeito descumpra alguma das medidas protetivas de urgência a ele imposta. 3. Prisão Temporária (Lei 7.960/89): Sua finalidade é garantir a investigação criminal, tendo o réu preso é a garantia de ter uma melhor investigação. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 185 a) Somente o Juiz pode decretar a Prisão Temporária mediante requerimento do MP e por representação do delegado. O Juiz NÃO pode decretar de ofício a prisão temporária. b) O Prazo da prisão temporária é de 5 dias prorrogáveis por mais 5, se for crime hediondo ou equiparado o prazo é de 30 dias prorrogáveis por mais 30. A Prorrogação somente em caso de estrema e comprovada necessidade (art 2 da lei). Atenção: O juiz não pode prorrogar de ofício a prisão temporária. Obs: O Juiz não pode desde logo decretar a prisão temporária com a sua prorrogação. c) Hipóteses de cabimento da Prisão Temporária (art. 1º, Lei 7.960/89). - inciso I: Tem que ser somado ao inciso III - inciso II: Tem que ser somado ao inciso III - inciso III: Rol taxativo de crimes Obs: O inciso III sempre deve existir. Ou se combina com o inciso I ou com o inciso II. Notas Explicativas dos incisos: c.1) Inciso I: Quando for imprescindível (necessário) para as investigações do inquérito policial, ou seja, quando for absolutamente indispensável e o juiz tem que demonstrar na decisão. Obs: Não pode ser decretada a prisão preventiva para a realização de interrogatório. c.2) Inciso II: Quando o indiciado não tem residência fixa, ou não fornece elementos para sua identificação. c.3) Inciso III: Quando o agente praticar um dos crimes graves previstos nesta lei. Tem Rol taxativo de crimes. Decorar as alíneas: “j”; “l”, “o” e pelo menos mais uma alínea. (homicídio doloso, estupro, quadrinha o bando, etc.) PREVENTIVA TEMPORÁRIA Art. 311 e seguintes do CPP Lei 7960/89 Decretada durante o IP ou durante o Processo. Decretada apenas no Inquérito Policial. Pode ser decretada de Ofício. Não é possível ser decretada de Ofício. Dura o tempo que durar o processo se os pressupostos estiverem presentes. Prazo de 5 dias prorrogáveis por + 5 e se for hediondo o prazo é de 30 podendo ser prorrogável por mais 30 dias. 4. Liberdade Provisória: É o direito de aguardar o processo em liberdade; ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 186 Só cabe liberdade provisória de prisão em flagrante, não cabe em prisão preventiva e em prisão temporária. Nessas duas últimas hipóteses cabe revogação da prisão. MODALIDADES Réu se livra solto Liberdade provisória com fiança Liberdade provisória sem fiança Liberdade provisória vedada 321 / JECRIN 323 c/c 324 310, §Ú Trafico de drogas CTB 325 c/c 326 350 Réu se livra solto: - art. 321, CPP: Não é preso em flagrante. - JECRIM: Se houver concordância no comparecimento da audiência o réu se livra solto. Se não concordar o delegado lavra o auto e mantém o cara preso. - CTB: Quando a pena não for privativa de liberdade ou não exceda 3 meses de prisão. No caso do CTB, se o réu prestar socorro, não será preso em flagrante. * Existem dois tipos de Liberdade Provisória: a) Liberdade provisória com fiança: Dá uma garantia para obter a liberdade. Essa garantia é real, ou seja, pagou saiu. ATENÇÃO: Tudo aquilo que não estiver no rol dos arts. 323 e 324 do CPP, serão crimes afiançáveis. - O valor será fixado seguindo os critérios dos arts. 325 e 326 e art. 350 todos do CPP. Obs.: O delegado pode arbitrar fiança nos casos de infração punível com detenção ou prisão simples (art. 322, CPP). Já o Juiz pode arbitrar a infração a qualquer momento. IPC: Existem no Brasil alguns crimes inafiançáveis (não admite fiança). São eles: - Racismo (imprescritível); - Grupos armados contra o Estado Democrático de Direito e/ou crime contra a Segurança Nacional (imprescritível); - Crimes Hediondos (Lei 8072/90 art. 2, II); - Crimes Equiparados (tráfico, tortura, terrorismo) - Crimes cuja pena mínima exceda 2 anos b) Liberdade provisória sem fiança: Ele é libertado sem dar nenhuma garantia - Sem fiança existem dois casos: 1º Excludente da ilicitude = Só o juiz pode conceder 2º Quando não estão presentes as condições que autorizam a prisão preventiva. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 187 5. Teoria da Prova: No Brasil o sistema adotado é o da livre apreciação das provas. - Art. 155, 1ª parte CPP: onde o juiz atribui o valor as provas de forma fundamentada. Existe uma exceção onde é adotado o sistema da íntima convicção, onde o juiz pode julgar de acordo com suas impressões pessoais, podendo até contrariar as provas (no júri). O juiz não pode condenar o réu baseando-se apenas no Inquérito Policial (por que este não tem contraditório e ampla defesa). - Art. 155, 2ª parte CPP: Prova Cautelar. Existem algumas provas policiais com maior valor probatório. São as provas cautelares não repetíveis e antecipadas. Ex: Exame necroscópico. a) Prova Ilícita: Noção: É a que é obtida em violação a normas constitucionais (intimidade de alguém) ou legais (confissão mediante tortura). A Prova Ilícita esta no art. 157, CPP, redação dada pela lei 11.690/08 – Novidade no CPP. b) Conseqüências da prova ilícita (CF e CPP): b1) Prova ilícita é inadmissível (art. 5, LXVI CF); b2) Conseqüências de acordo com o CPP: Se entrar deve ser excluída, desentranhada. Obs.: O juiz que tiver contato com a prova ilícita não será afastado do processo, pois o § 4º do art. 157, CPP foi Vetado. → É possível admitir a prova ilícita em favor do réu em razão do Princípio da Proporcionalidade. Para OAB só se admite prova ilícita apenas em favor do réu. c) Hipóteses de admissibilidade da prova ilícita: c1) Prova ilícita pró-réu c2) Princípio da proporcionalidade: Permite que seja utilizada prova ilícita em seu desfavor. Ex: Maior pedófilo do mundo. d) Prova ilícita derivada: Teoria dos frutos da árvore envenenada. Atenção1: A prova que é ilícita na origem contamina toda a prova que dela decorra. Atenção2: Esta teoria foi positivada no CPP com a reforma de 2008. d1) Hipóteses de admissibilidade da prova ilícita derivada. d1.1) Teoria do nexo causal atenuado: Se o Nexo entre a prova derivada e a prova ilícita for tênue ou não existir, então não há que se falar em prova ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 188 ilícita derivada, podendo ser usada a prova derivada. Foi positivada esta teoria no art. 157, § 1º, CPP. d1.2) Teoria da descoberta inevitável: nas hipóteses em que, analisando-se em tese, percebe-se que a prova seria descoberta de qualquer forma, observando-se os parâmetros típicos e de praxe da investigação, admite- se o uso da prova ilícita derivada. Ex: É quando um corpo esta sumido. A investigação delimita uma área de busca e o corpo esta nessa delimitação de área. d.1.3) Teoria da fonte independente:Quando houver duas fontes concretas de prova, uma lícita e outra ilícita, então afasta-se a prova ilícita e mantém-se a prova. Atenção: O CPP positivou a teoria da descoberta inevitável, mas a chamou de teoria da fonte independente. Na primeira fase prefira optar pela alternativa que disser a letra da lei, ou seja, “fonte independente”. Ex: A Procuradoria geral da República quebrou o sigilo de 40 investigados do Banco Central, ao mesmo tempo tem uma CPI quebrando o sigilo dos 40 investigados, ou seja, afasta-se a ilicitude e usa-se a lícita. 6. Incidente de Inutilização da Prova – Art. 157, § 3 CPP Atenção: Decorrido o prazo para recurso da decisão que declara a prova ilícita, ela será desentranhada do processo e destruída, facultada a presença das partes. Atenção: Não há recurso previsto no CPP. Mas pode haver impugnação. a) Juiz dizendo que a prova é licita = será cabível HC pela defesa. b) Juiz dizendo que a prova é ilícita = será cabível Mandado de Segurança pela acusação. Atenção: O juiz que tem contato com a prova ilícita não é afastado do processo § 4° do Art. 157 foi vetado. 7. Ônus da Prova a) Princípio do livre convencimento Motivado. – Art. 93, IX, CF/88 O juiz tem liberdade para decidir como quiser desde que motive, não existe uma prova que tenha maior importância sobre a outra. Exceção: Princípio da livre convicção o juiz decide como quiser sem fundamentação, os jurados no júri não precisam motivar suas decisões. b) Ônus em relação às partes – Art. 156, CPP: quem alega tem que provar. ACUSAÇÃO DEFESA Autoria Álibi Materialidade Excludente ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 189 Dolo -------------------------X--------------------- ----- c) Uso dos elementos do Inquérito Policial – Art. 155, CPP. O juiz não pode fundamentar a sentença exclusivamente com base nos elementos do Inquérito policial, salvo as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. d) Ônus da prova / Liberdade Probatória: é a regra no processo penal. Via de regra você prova do jeito que você quiser. Exceção: Art. 155, parágrafo único do CPP. Só prova a morte com a certidão de óbito. XVIII - PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ É a possibilidade de o magistrado produzir provas de ofício. Atenção: com a reforma do CPP, aumentaram os poderes instrutórios do juiz (possibilidade do juiz produzir prova de ofício) Hipóteses: 1º No inquérito policial. Ex. Prova urgente e relevante. Devendo observar a necessidade, adequação e a proporcionalidade da medida. Essa medida gera o princípio da proporcionalidade. Atenção: O Inciso I, do Art. 156, CPP, positiva o princípio da proporcionalidade. 2º Ação Penal: Durante a instrução, ou antes, da sentença. Produz esta prova (urgente e relevante) para dirimir dúvida sobre ponto relevante. XIX - MEIOS DE PROVA EM ESPÉCIE Perícia e exame de corpo de delito. 1. Peritos: 01 perito oficial – Art. 159, CPP. Basta apenas um para subscrever o laudo. 02 não oficiais portadores de diploma de curso superior preferencialmente na área específica - Art. 159, § 1º, CPP. Precisa de dois oficiais para subscrever o laudo. 2. Exame de corpo de delito É obrigatório nas infrações que deixam vestígios. A confissão não supre a ausência do exame – Art. 158, CPP. Atenção: Se os vestígios desaparecerem será feito o exame de corpo de delito indireto: A prova que supri a ausência do exame na sua impossibilidade física é uma prova supletiva, chamada Prova Testemunhal – Art. 167 CPP ou os peritos analisam outras provas, ou seja, a testemunha supri a ausência. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 190 A falta do exame gera nulidade do processo (art. 564, III, b CP) 3. Assistente técnico – Art. 159, §3º, §4º, §5º. As partes podem formular os quesitos e indicar os assistentes técnicos Atenção 01: O assistente técnico somente atua após a elaboração do laudo pelos peritos oficiais. Atenção 02: Os peritos a serem ouvidos em juízo deverão receber por escrito os quesitos a serem respondidos em audiência com 10 dias de antecedência podendo apresentar laudo complementar. Atenção 03: O assistente técnico apresenta parecer ao juiz ou é inquirido em audiência. 4. Exame de Corpo de Delito e oferecimento da denúncia. Regra: Este exame não é obrigatório para o oferecimento da denúncia. Exceção: Crimes contra a propriedade imaterial de ação penal privada é obrigatório o Exame de Corpo de Delito para o oferecimento da denúncia – Art. 525, CPP. XX - INTERROGATÓRIO Conceito: É o ato processual em que se confere ao acusado a possibilidade de exercer sua autodefesa sob aspecto “direito de audiência”, influenciando pessoalmente na formação da convicção do juiz. Tem como sua Natureza Jurídica mista, pois é um meio de prova e ao mesmo tempo um meio de defesa, pois o acusado pode pessoalmente usar a auto defesa. Antes da reforma ele era meio de prova e de defesa: Após a reforma será meio de defesa. Seqüência de atos na audiência de instrução e julgamento. Ofendido / Testemunhas de Acusação / Testemunhas de defesa / Acareação / Reconhecimento / Interrogatório / O juiz decide sobre provas / Sentença 1. Garantias: a) Obrigatoriedade – Art. 185, CPP O Interrogatório é obrigatório. O juiz interrogará o sujeito quando este comparecer. Até que seja proferido o acórdão poderá ser feito o interrogatório, neste caso o próprio tribunal interroga ou delega ao juiz o interrogatório por carta de ordem. Obs: É obrigatório a presença de um advogado se não houver advogado presente ocorre a nulidade da peça. b) O direito de entrevista prévia entre advogado e acusado (reservado) ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 191 c) Direito das partes formularem perguntas depois que o juiz interroga (tanto acusação / quanto defesa) Art. 188 CPP. 2. Forma: Precisa-se distinguir se o réu esta preso ou solto a) Local do Interrogatório Réu solto: É interrogado pelo próprio juízo. No fórum (art. 185 caput CPP) Réu preso: Ele é interrogado por vídeo conferencia, no estabelecimento prisional em que ele se encontra preso. Regra: é o local onde estiver recolhido – Art. 185, §1º Exceção 01: se o juiz não puder ir até o local, deverá requisitar o preso para que este seja levado ao fórum. Exceção 02: Interrogatório por vídeo conferência (excepcionalmente) – Art. 185, §2º. Interrogatório por vídeo conferência – Art. 185, §2º. Atenção 01: Trata-se de medida excepcional. Atenção 02: O juiz tem que fundamentar a decisão Atenção 03: O juiz intima as partes com 10 dias de antecedência da audiência. Atenção 04: O acusado tem direito a um advogado presente e a entrevista prévia e reservada com este. IPC Art. 185, §2º e seus incisos: I – Risco de fuga ou quando entregue a uma organização criminosa para que não sejam retirados do presídio; II - Se ele estiver enfermo; III – Influenciar o réu ou o animo da testemunha; e, IV – Gravíssima questão de ordem pública (casos que justificam por si só a vídeo conferencia). 3. Procedimento do Interrogatório – Art. 187, CPP É Constituído por duas partes: 1º Sobre a pessoa do acusado 2º Sobre os fatos. Procedimento do Interrogatório: Entrevistas reservada com o defensor Qualificação Pessoal Fatos Esclarecimento das partes ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 192 Atenção: O advogado e o Promotor não perguntam diretamente ao acusado, salvo no procedimento do júri (plenário). Obs: Durante o interrogatório existem 3 possibilidades de comportamento 1º Negar a autoria; 2º Admitir o fato (surge a confissão); 3º Permanecer em silencio (nunca pode prejudicar o réu – art. 186 CPP) O direito ao silêncio só incide a partir dos direitos sobre a pessoa do acusado IPC: A não impugnação no Processo Penal gera confissão ficta, pois seria presumir a culpabilidade. XXI - CONFISSÃO: 1. Modalidades: O principal é saber o valor. Se ele é absoluto ou se é relativo. a) Absoluto: é a pura admissão do fato. A confissão terá preponderância sobre outras provas (ela é maior do que outros meios). b) Relativo: é admissão do fato com oposição de outro. Tem o mesmo valor de qualquer outra prova. Ela é aferida por meio de confronto com os demais meios de prova (art. 197 CPP) Obs: No Processo Penal a confissão sempre será relativa e nunca absoluta. Art. 341 CPP – Auto Acusação Falsa no caso de se auto-acusar para tirar a culpa do verdadeiro culpado, esta culpa não recai sobre outra pessoa. 2. Características da confissão a) Retratável b) Divisível XXII - OFENDIDO O ofendido não conta como testemunha. Processo comum ordinário – São 08 testemunhas + o ofendido. O ofendido não presta compromisso, logo não pratica falso testemunho. XXIII - NOVIDADES DA REFORMA – Art. 201, CPP. Intimação dos atos do processo – § 2º, 3º. Tratamento do ofendido - § 5º Proteção à intimidade - § 6º OFENDIDO TESTEMUNHA Vítima é o sujeito passivo do crime Não é parte e sim um terceiro alheio Parcial = não tem dever de dizer a verdade Imparcial = tem o dever de dizer a verdade Não comete crime de falso testemunho Esta sujeita ao crime de falso ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 193 testemunho Responde pelo crime de denunciação caluniosa (art. 339 CP) Presta declaração (art. 201 CPP) É ouvida por depoimento XXIV - PROVA TESTEMUNHAL 1º Quem pode ser testemunha? Regra: qualquer pessoa Exceções: Art. 206 – Testemunhas dispensáveis (parentes), salvo quando forem as únicas testemunhas, porém não prestam compromisso, ou seja, podem ser obrigadas a depor / Art. 207 – Testemunhas proibidas (em razão de função, ministério, ofício ou profissão). A testemunha proibida poderá depor se o beneficiário do sigilo abrir mão dele e o destinatário quiser depor. Procedimento Comum Ordinário= 08 testemunhas Procedimento Comum Sumário= 05 testemunhas Procedimento da prova testemunhal Qualificação da testemunha Contradita Depoimento Perguntas feitas diretamente pelas partes Cross Examination – Art. 212, CPP – As partes perguntam diretamente à testemunha. Atenção: O jurado faz perguntas à testemunha por meio do juiz. Existem três deveres principais para as testemunhas 1º Dever de comparecimento perante autoridade judicial ou policial: → O não comparecimento injustificado é submetido a uma condição coercitiva (ou vem por bem ou vem por mal) → Crime de desobediência (art. 330 CP) 2º Dever de Depor (art. 206 CPP) → Não pode eximir-se da obrigação de depor → Come crime de falso testemunho, é o crime por não depor. Obs: Ser falso, negar a verdade e calar são tipos de falso testemunho Exceção: As testemunhas dispensadas (podem se recusar validamente ou depor – se elas quiserem). Art. 206, 2ª parte CPP. IPC: Os familiares (CADI) também podem se recusar a depor se quiseres (apenas as testemunhas do acusado). 3º Dizer a verdade (art. 203 CPP) → Se não cumprir o dever comete o crime de falso testemunho. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 194 → A exceção a esse dever de dizer a verdade são as do art. 208 (doentes mentais, menores de 14 anos e os do art. 206 (parentes do acusado)). Essas exceções são chamadas de informantes que são testemunhas que não tem o dever de dizer a verdade. Em Processo Penal que tem a capacidade de ser testemunhas é toda pessoa sem exceção (art. 202 CPP) Testemunhas Proibidas – art. 207 CPP Ocorre de um dever de sigilo que decorre de sua função / ministério (padre) / profissão (advogado) / ofício. → Só abrange fatos que tenha nexo causal funcional (salvo motivo relevante / justo) → A exceção é que as testemunhas proibidas podem depor quando forem liberadas do dever de segredo pela parte interessada, mesmo com essa liberação ele depõe se quiser. XXV - PROVA DOCUMENTAL Momento de juntar documento: será a qualquer tempo. Exceção: Art. 479, CPP - Não poderá ler documento em plenário que não tiver sido juntado há pelo menos 03 dias úteis de antecedência do julgamento em plenário. XXVI - ACAREAÇÃO Quem sofre acareação? Qualquer pessoa Acusado X Acusado Acusado X Ofendido Acusado X Testemunha Ofendido X Ofendido Ofendido X Testemunha Testemunha X Testemunha -Procedimento *Aponta divergências *Tenta sanar a contradição. Atenção: É possível a acareação por carta precatória (Art. 230 do CPP) XXVII - RECONHECIMENTO Poderá ser de: - Pessoal: consiste em o reconhecedor fornecer a descrição da pessoa cujo reconhecimento se pretende. - Coisa: O procedimento do At. 226 só se aplica na fase policial, não se aplica em juízo. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 195 O STJ já admitiu como válido o reconhecimento fotográfico. XXVIII - INDÍCIOS – Art. 239 São provas indiretas. Os indícios não são suficientes para a condenação. XXIX - BUSCA E APREENSÃO 1. Modalidades: Pessoal. Ex. Revista – Art. 240, §2º, CPP – não precisa de mandado. Domiciliar. Art. 240, § 1º, precisa de mandado e só pode ser feita durante o dia. -Exceção 01: Prisão em flagrante; -Exceção 02: Para prestar socorro; -Exceção 03: Com autorização do morador, pode este retirar o consentimento a qualquer momento. Atenção: O Código penal define domicílio no Art. 150, § 4º, CP. 2. Busca e Apreensão de veículos a) Regra: Não precisa de mandado, pois equipara-se a busca e apreensão pessoal, basta que haja fundada suspeita. b) Exceção: Motorhome, Trailer, pois se equipara a domicílio, desta forma precisa de mandado. XXX - INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA - Lei 9296/96 1. Noções terminológicas: Terceiro capta conversa telefônica sem o conhecimento dos envolvidos. 2. Escuta clandestina – Gravação clandestina Um dos interlocutores grava a conversa sem o conhecimento do outro. Atenção: o STF autoriza o uso da gravação clandestina. Objeto do Art. 5º, XII da CF/88 – Só para fins criminosos. Atenção: Pode ser usado o resultado da interceptação telefônica em processo crime contra o sujeito em processo administrativo ou em processo cível. Ex. pode usar o resultado da interceptação no processo administrativo contra o funcionário corrupto. Hipóteses: Não será admitida a interceptação: I – Se não houver indícios razoáveis de autoria ou participação; ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 196 II – Se a prova puder ser feita por outro meio; III – Se o crime for punido com detenção. 3. Prazo – Art. 5º da lei 9296/96 Até 15 dias, renovável igual prazo desde que se comprove a indisponibilidade do meio de prova. Pode haver tantas renovações quantas forem necessárias, desde que comprovada a indispensabilidade do meio de prova. Atenção: O art. 4º, § 1º da lei 9296/96 autoriza o pedido oral, mas a sua concessão depende de redução deste pedido a termo. Gravação de Imagens - Art. 2º, IV, Lei 9034/95. É necessária autorização judicial. Infiltração de agentes - Art. 2º, V Lei 9034/95 e Art. 53, I, lei 11343/2006 lei de drogas. É necessária autorização judicial, a qual será sigilosa. XXXI - PROCEDIMENTOS: Podem ser Comum e Especial (art. 394 “caput” CPP). Procedimento Comum (art. 394,§1º CPP): - Ordinário: para crimes com pena igual ou superior a 04 anos. Furto Simples. - Sumário: para infrações superiores a 02 e menor que 04 anos. Homicídio Culposo não vai pra júri mesmo sendo contra a vida. - Sumaríssimo: Lei 9.099/95 – são todas as contravenções penais + os crimes cuja pena máxima não exceda 02 anos. São infrações de menor potencial ofensivo. Ex: Porte de drogas Procedimento Especial: → Crimes Funcionais (peculato art. 523 ss CPP), Júri e Leis Extravagante (Drogas – Lei 11343/03) XXXII - PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO 1---------2----------3----------4---------5----------6 1 - Denúncia / Pública – Queixa / Privada (petição inicial) 2 - Recebimento da denuncia 3 - Citação 4 - Resposta à acusação 396 CPP 5 - Absolvição Sumária 397 CPP 6 - Audiência UNA 400 a 405 CPP 1- Denuncia e queixa são petições iniciais, não ocorre na delegacia, nela existe a noticia criminis. A denuncia é petição inicial da pública e a queixa é petição inicial da privada. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 197 Obs: Queixa da denuncia à acusação Sumária Art. 400 1.1 Requisitos da Denúncia / Queixa art 41 CPP: a) Exposição Minuciosa dos Fatos: É a descrição do acontecimento. Não é possível denúncia lacônica, vaga, imprecisa. No concurso de agentes, deve-se descrever a conduta de cada criminoso. b) Qualificação do acusado ou seus sinais característicos. c) Classificação do crime: Qual crime foi praticado? Te que colocar o artigo de lei violado ou infringido relativo ao crime. Não basta apenas dizer o nome. PERGUNTA: Imputação alternativa é possível – classificação de um crime ou de outro? Não, pois dificulta a defesa. Quando o Promotor não tem certeza do crime ele denuncia um com o outro. Ex: Carro roubado. Não sabe se é roubado ou receptado. Obs: Para a OAB não é possível, pois dificulta defesa. d) Rol de Testemunhas: se não arrolar haverá a preclusão (é a perda de uma faculdade processual). Até 08 testemunhas podem ser arroladas para acusação. Obs: A queixa possui um quinto elemento: A procuração deverá ser com poderes especiais, fazendo menção ao fato criminoso e ao nome do querelado. Segundo a jurisprudência, também pode a vítima assinar a queixa com o seu advogado. 2. Recebimento da Denúncia/Queixa o juiz poderá: → Não precisa fundamentar o recebimento da denuncia. → O Juiz NÃO podem alterar a classificação do crime quando receber a denuncia, só pode fazê-lo nas hipóteses do art. 383 e 384 CPP. a) Receber: Da decisão que recebe a denúncia/queixa não cabe recurso somente Habeas Corpus. Exceção: crimes de imprensa onde será cabível Recurso em Sentido Estrito (RESE). b) Rejeitar: da decisão que rejeitar a denúncia/queixa caberá Recurso em Sentido Estrito (RESE) – Art. 581, CPP – se for de Crime de Imprensa ou JECRIM será cabível Apelação. Em tribunal superior é cabível o Agravo para o próprio tribunal. Rejeição da Denúncia/Queixa – Art. 395, CPP: - Inépcia da denúncia ou queixa - Falta de condição da ação ou pressuposto processual. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 198 Ex. parte ilegítima – Promotor que oferece a denúncia quando o crime é de ação penal privada. - Falta de justa causa - Art. 395, CPP – é a falta de um mínimo probatório para a pessoa ser processada. 3 Citação É o ato pelo qual se dá o conhecimento ao réu de uma acusação existente contra ele, chamando-o a vir em juízo para se defender, ou seja, é o chamamento do réu para se defender em juízo. Existem três tipo de citação. a) Citação Pessoal (regra) - Feita por Mandado judicial é a regra geral para a citação do réu; - Se o réu residir em comarca diversa da comarca do juízo processante, a citação realizar-se-á por Carta Precatória. - Se o réu estiver em outro país, citação realizar-se-á por Carta Rogatória. - O Militar será citado na pessoa de seu superior. - O Funcionário Público será citado pessoalmente, devendo ser comunicado o chefe da repartição. Obs.: O preso citado pessoalmente, se não comparecer, será processado à revelia (será nomeado um defensor). Obs.: A prescrição ficará suspensa até o cumprimento da carta rogatória. Exceções: b) Citação por Edital: Ocorrerá quando o réu estiver em lugar incerto e não sabido. - O prazo da citação por edital é de 15 dias. - Se o réu é citado por edital e não constitui defensor e não atende ao chamado, o processo será suspenso (sem prazo determinado em lei) e a prescrição também. Art. 366 e súmula 415 STJ - O juiz poder produzir as provas urgentes e se for o caso poderá (facultativo) decretar a prisão preventiva. Súmula 415 STJ = (transcrever essa súmula). c) Citação com hora certa. - Ocorre quando o réu se oculta para não ser citado pessoalmente, usa-se o mesmo procedimento do CPC. Se o réu não comparece, será processado à revelia. - Art. 362, CPP. 4- Resposta à acusação (Art. 396/396-A, CPP) - O réu terá 10 dias para responder à acusação, A CONTAR DA CITAÇÃO e não da juntada do mandado aos autos – Súmula 710 do STF. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 199 - Súmula710 – STF - NO PROCESSO PENAL, CONTAM-SE OS PRAZOS DA DATA DA INTIMAÇÃO, E NÃO DA JUNTADA AOS AUTOS DO MANDADO OU DA CARTA PRECATÓRIA OU DE ORDEM. - É a mesma coisa em falar em defesa do Réu. Essa defesa é obrigatória. - Se não for feita, o juiz nomeará um defensor para fazê-la no prazo de 10 dias. - Conteúdo: a) Matéria processual b) Rol de testemunhas (se não arrolar, preclusão) – 08 testemunhas. c) Algumas matérias de mérito (aquelas matérias que podem dar ensejo à absolvição sumária). 5. Absolvição sumária – Art. 397, CPP → Não confundir com a absolvição sumária do Júri (art. 415 CPP). → Não se aplica na absolvição sumária o in dúbio pró-réu e nem medida de segurança nesta fase. → Se ela não acontecer vai para audiência de instrução debates e julgamento. a) quando o fato é atípico b) excludente da ilicitude c) excludente da culpabilidade, salvo a inimputabilidade. Ex. coação moral irresistível. d) extinção da punibilidade. Ex. prescrição, decadência, indulto etc. 6- Audiência de Instrução, Debates e Julgamentos (AIDJ) – Art. 400 a 405 CPP - Audiência una no prazo máximo de 60 dias Ordem dos atos na audiência O ofendido T testemunhas arroladas pela acusação perguntas feitas diretamente para as testemunhas T testemunhas arroladas pela defesa (cross examination) A assistente técnico / Peritos (perito vem antes de assistente) A acareação R reconhecimento I interrogatório (silêncio) O o juiz delibera sobre a prova (provas que tenham surgido na audiência) D debates orais (20m prorrogáveis por + 10m) e converter* em memórias por escrito. S sentença *Obs.: 03 hipóteses de conversão dos debates orais em memoriais: ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 200 a) Vários réus b) Caso complexo c) Quando surgirem novas provas – 05 dias para acusação + 05 dias para a defesa e 10 dias para o juiz proferir a sentença. - Sentença é diferente de decisão interlocutória Decisão interlocutória: * Simples: não julga o mérito e não põe fim ao processo. Ex. recebe a denúncia, decreta a preventiva * Mista: a) Não terminativa: põe fim a uma fase do processo (Pronúncia) b) Terminativa: põe fim ao processo. 7- Sentenças: a) Condenatória (art. 387 CPP) impõe uma pena. IPC: Art. 387 → O Juiz, ao proferir sentença condenatória: inciso IV “ b) Absolutórias (art. 386 CPP): - Absolutória própria: é aquela que não impõe nenhuma sanção penal - Absolutória imprópria: é aquela que juiz absolve, mas medida de segurança. IPC: Art. 386 → O Juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça. Inciso IV “não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal” c) Sentença Terminativa: julga extinto o processo. - “Emendatio libelli” – Art. 383, CPP: Correção da acusação. O juiz pode dar ao fato descrito na denúncia uma definição jurídica diferente, ainda que implique em pena mais grave. O réu se defende dos fatos imputados e não do direito alegado. - “Mutatio Libelli” – Art. 384, CPP: É a mudança na acusação. Surgem novos fatos que alteram a classificação da infração. - Na “Mutatio Libelli”: O MP faz o aditamento no prazo de 05 dias. Defesa terá 05 dias para a resposta. Audiência oitiva de novas testemunhas (03 testemunhas). Interrogatório. Debates. XXXIII - PROCEDIMENTO COMUM SUMÁRIO: ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 201 É cabível para infrações superiores a 02 e menor que 04 anos, como por exemplo, o crime de dano qualificado, que possui pena privativa de liberdade de 6 meses a 3 anos de detenção. Possui apenas 04 diferenças do procedimento ordinário: São 05 testemunhas, o prazo é apenas de 30 dias para audiência e não há previsão legal de conversão dos debates orais em memoriais escritos. PROCEDIMENTO ORDINARIO PROCEDIMENTO SUMÁRIO Oito testemunhas Cinco testemunhas 60 dias para fazer a AIDJ 30 dias para fazer a AIDJ Podem pedir provas ao final da audiência Não tem previsão expressa Pode converter debates orais e memórias Não tem previsão expressa XXXIV - PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO: Lei 9.099/95 – Infrações de menor potencial ofensivo: são todas as contravenções penais + os crimes cuja pena máxima não exceda 02 anos. Obs.: Não se aplica a Lei 9.099/95 às infrações praticadas com violência doméstica ou familiar contra mulher (Lei Maria da Penha). 1. Fases: a) Fase Policial: Elaboração do Termo Circunstanciado. Audiência Preliminar: É a tentativa de composição os danos civis (criminoso e vítima) – o ofendido poderá aguardar o restante do prazo decadencial. Este acordo consiste na aplicação imediata de pena de multa e de pena restritiva de direitos. Defesa Preliminar: STJ – Se teve inquérito policial não precisa (súmula 330) STF – Sempre precisa sob pena de nulidade relativa. Transação penal: é o acordo entre o MP e o suspeito para que não haja o processo penal. Se a transação consistir em uma multa o juiz poderá reduzi-la pela metade. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 202 - Homologada a transação penal ocorre a extinção da punibilidade - Caso o réu não concorde com a transação penal – A audiência termina com a denúncia oral. - A lei 9099/95 não admite a citação por edital. Rito Sumaríssimo - Terá apenas uma Audiência - Defesa prévia oral - Recebimento da denúncia - Testemunhas (acusação e defesa) - Interrogatório - Debates Orais XXXV - PROCEDIMENTO ESPECIAL 1. Crimes Contra a Honra: possuem um procedimento especial: Injúria: Imputar uma qualidade negativa. Difamação: Imputar fato negativo. Calúnia: Imputar falsamente um fato definido como crime. → Via de regra os crimes contra honra são de menor potencial ofensivo aplicando a lei 9099/95. → Poderá ocorrer a hipótese do art. Art. 140, § 3º, CP - Injúria praticada contra a sogra. Injúria qualificada. Queixa → Audiência de tentativa de conciliação → Recebimento da queixa. Audiência de Tentativa de Conciliação: - Se o querelado faltar o juiz recebe a queixa. - Se o querelante faltar o juiz julgará a extinção da punibilidade pela perempção – Art. 60, III do CPP. Obs: Imputar falsamente uma contravenção penal é crime de difamação, pois calunia é imputar falsamente um crime. XXXVI - LEI DE DROGAS - Lei 11.343/06. Lei específica para crime de porte de drogas. - Porte de drogas é crime segundo o Art. 28 da Lei 11.343/06. - Plantar pequena quantidade de para consumo pessoal também é porte. É uma infração de menor potencial ofensivo, sendo processado pela lei 9099/95. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 203 No caso do tráfico de drogas – Art. 33 da Lei 11.343/06 é equiparado a hediondo. Da denúncia a absolvição sumária aplica-se o procedimento ordinário. Audiência da Lei de drogas: 1º Interrogatório 2º 05 testemunhas poderão ser arroladas (acusação e defesa) 3º Debates orais (20 minutos, prorrogáveis por mais 10, para cada parte) 4º Sentença XXXVII - CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO / CRIMES FUNCIONAIS AFIANÇÁVEIS – Art. 514, CPP. - Entre a denúncia e o recebimento da denúncia haverá uma defesa preliminar escrita no prazo de 15 dias. - O restante do processo ou será ordinário ou sumário. - Segundo o STJ, se houver inquérito policial, não é necessária a defesa preliminar escrita. XXXVIII - PROCEDIMENTO DO JÚRI – Lei 11.689/08, lei que alterou os dispositivo do CPP Princípios Constitucionais que regem o júri: 1º Princípio da Plenitude de Defesa: é a possibilidade de utilização de argumentos meta – jurídicos. Ampla defesa – Art. 5º da CF. 2º Princípio do Sigilo das Votações: os jurados votam em uma sala secreta – Tendo acesso apenas o juiz e o advogado de defesa. Ninguém sabe como o jurado vota. Apurado 04 votos iguais encerra-se a apuração. 3º Princípio da Soberania dos Veredictos Exceção: A revisão criminal: é uma espécie de ação rescisória que é ajuizada depois do transito em julgado. 4º Princípio da Competência – Crimes dolosos contra a vida: - Crimes Dolosos contra a vida (consumado e tentado) - Crimes Conexos • Homicídio • Infanticídio • Suicídio • Aborto ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 204 Procedimento: 1º Fase: Tramita perante o juiz singular: é o chamado “judicium acusationis”. 2º Fase: Tramita perante o tribunal do júri “Judicium causae”. Fluxograma da 1ª Fase do Juri Denúncia ou queixa ---------→ recebimento da denúncia ---------------→ citação │ │ │ │ ↓ réplica em 05 dias ←────── Resposta a acusação │ │ │ ↓ ¹ Audiência (AIDJ) * ² ³ 4 * Art. 400 - única diferença é a decisão que o juiz pode proferir uma dentre quatro decisões. 1- Pronúncia (art. 413): é o encaminhamento do réu para ser julgado pelo tribunal do Júri. Basta a prova da materialidade e indícios de autoria - Cabe Rese. → Eloquencia Acusatória (art. 413, §1º CPP). O juiz se excede na motivação (se ele se excede ocorre a nulidade). 2- Desclassificação (art. 419): Para outro crime não doloso contra a vida. O juiz desclassifica e remete para juiz competente - (Cabe Rese). 3- Impronuncia (art. 414): Quando não houver a prova da materialidade ou indícios de autoria. Pode ocorrer a falta dos dois ou de apenas um dos requisitos para ocorrer a impronuncia. O processo poderá ser desarquivado (reaberto) se surgirem novas provas e não estar extinta a punibilidade - Cabe apelação. 4- Absolvição Sumária (art. 415): Fato atípico – Excludente da ilicitude ou da culpabilidade exceto a inimputabilidade (se o doente mental mata alguém não será absolvido sumariamente) - Cabe apelação. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 205 → Só pode ser aplicada medida de segurança se a única tese alegada for inimputabilidade. Se houver mais de uma tese não pode aplicar medida de segurança. Obs: Não se aplica o in dúbio pró-réu. IPC1: Da Pronuncia e da Desclassificação cabe o Recurso em Sentido Estrito (memorize como recurso da consoante entre (Pronuncia e Desclassificação = P e D) IPC2: Da Impronuncia e da Absolvição cabe Apelação (memorize como recurso da vogal entre Impronuncia e Absolvição = I e A) 2º Fase do Júri As partes serão intimadas para apresentar rol de testemunhas em 05 dias e até 05 testemunhas poderão ser arroladas para cada parte. Serão sorteados 25 jurados, dos 25 - 15 jurados deverão estar presentes. Desse 15, 07 jurados comporão o conselho de sentença. As partes podem fazer até 03 recusas imotivadas. Oitivas Ofendido Testemunhas da acusação depois da defesa Perito / Assistentes técnicos Outras provas (Ex. acareação, reconhecimento) Interrogatório Debates Orais - Obs.: 1h30 para a acusação e para a defesa – Se houver réplica 01hora para cada, havendo tréplica + 1h00 para cada. - Se a votação dos Jurados for contraditória o juiz deverá esclarecer esta contradição. - Se um quesito prejudicar os demais encerrar-se-á a votação. XXXIX - RECURSOS 1. Recurso de Ofício (reexame necessário): Conceito: em alguns casos, a lei determina que algumas decisões sejam remetidas obrigatoriamente à instância superior. Hipóteses: - Decisão que concede Habeas Corpus. - Decisão que concede Reabilitação: é uma ação prevista no CP cujo objetivo é apagar os antecedentes criminais. - Absolvição sumária no rito do júri. 2. Recurso de Apelação ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 206 É interposto em duas peças: 1º Interposição (dirigida ao juízo “a quo”, para que este faça o juízo de admissibilidade – Se ao fazer este juízo denegar a apelação – será cabível o RESE). 2º Razões: Prazo: 05 dias para a interposição + 08 dias para oferecer as razões. Exceção: Na Lei 9099/95 o prazo para apelação será de 10 dias, pois a interposição e as razões serão apresentadas no mesmo prazo (10 dias). Se o MP não apelar no prazo, a vítima poderá apelar no prazo de 15 dias. Cabimento da apelação: Sentença condenatória ou absolutória Na 1ª fase do júri (Impronúncia e Absolvição Sumária) Absolvição Sumária do Art. 397, CPP. Na segunda fase do júri: Nulidade posterior a pronúncia. Pedir um novo julgamento Decisão dos jurados manifestamente contrária as provas dos autos (esta apelação é feita apenas uma vez). Pedir um novo julgamento Erro do juiz presidente na sentença (pedir a reforma da decisão). 3. Recurso em Sentido Estrito – RESE 1º Interposição (dirigida ao juízo “a quo”, para que este faça o juízo de retratação, seja o juiz pode se retratar). Prazo: 05 dias para a interposição + 02 dias para oferecer as razões. Cabimento do RESE – Art. 581, CPP: Decisão que rejeita a denúncia. Exceção: No Jecrim cabe apelação. Decisão que concede ou nega Habeas Corpus Decisão que Declara a nulidade do processo Decisão que Julga extinta a punibilidade Obs.: Recursos que possuem juízo de retratação: 1º Recurso em Sentido Estrito – RESE 2º Agravo em Execução 3º Carta Testemunhável ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 207 AGRAVO EM EXECUÇÃO – Art. 197 da LEP. Cabível contra toda a decisão proferida durante a execução da pena. Tem o mesmo procedimento do RESE, ou seja, tem: Prazo: 05 dias para a interposição + 02 dias para oferecer as razões. 1º Interposição (dirigida ao juízo “a quo”, para que este faça o juízo de retratação, ou seja, o juiz pode se retratar). EMBARGOS DE DECLARAÇÃO É julgado pelo mesmo juiz ou tribunal que decidiu. São opostos em 02 dias – Exceção: 05 dias no JECRIM. Hipóteses: Dicas: CONTO AMBOBS Contradição Omissão Ambigüidade Obscuridade A oposição dos Embargos Interrompe o prazo dos demais recursos. EMBARGOS INFRINGENTES É o único recurso exclusivo da defesa. Prazo: são opostos em 10 dias. Cabimento: Contra acórdão não unânime de Apelação e RESE. Somente pode ser pedido o que foi concedido pelo voto vencido. Recurso Ordinário Constitucional (ROC). Prazo: 05 dias. Cabimento: Se STJ nega Habeas Corpus cabe ROC para o STF. Se TRF ou TJ nega Habeas Corpus cabe ROC para o STJ. Quando for Julgado crime político cabe ROC para o STF. RESOLUÇÃO DE QUESTÕES PARA PROVA DA OAB 1. (OAB/CESPE – 2007.3) Com relação ao inquérito policial, assinale a opção correta. a) É indispensável a assistência de advogado ao indiciado, devendo ser observadas as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 208 b) A instauração de inquérito policial é dispensável caso a acusação possua elementos suficientes para a propositura da ação penal. c) Trata-se de procedimento escrito, inquisitivo, sigiloso, informativo e disponível. d) A interceptação telefônica poderá ser determinada pela autoridade policial, no curso da investigação, de forma motivada e observado os requisitos legais. 2. (OAB/CESPE – 2007.3 PR) Acerca das garantias constitucionais referentes aos direitos processual e penal, assinale a opção correta. a) São imprescritíveis, entre outros, os crimes de racismo, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes, terrorismo e os definidos como hediondos. b) Os princípios do contraditório, ampla defesa, devido processo legal, vedação das provas ilícitas e publicidade têm expressa previsão constitucional. c) A violação do sigilo das comunicações telefônicas pode ocorrer por ordem judicial, para fins de investigação criminal, instrução processual penal ou civil. d) A busca e apreensão em domicílio podem ocorrer durante o dia ou à noite, desde que mediante determinação judicial. 3. (OAB/CESPE – 2006.2) Assinale a opção correspondente ao número de dias em que deve ser concluído o inquérito policial que apura tráfico ilícito de entorpecentes conexo com crime de roubo, caso o indiciado esteja preso. a) 5 b) 10 c) 15 d) 30 4. (OAB.CESPE/2008.1) O inquérito é um procedimento investigativo que pode ser realizado pela polícia judiciária ou por outras autoridades. Nesse contexto, assinale a opção correta acerca dos inquéritos. a) As comissões parlamentares de inquérito têm poderes de investigação próprios das autoridades judiciais para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões encaminhadas à respectiva mesa do Senado ou da Câmara para promover a responsabilidade civil e criminal. b) O poder de polícia da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso de crime cometido nas suas dependências, compreende a prisão em flagrante do agente e a realização do inquérito. c) Quando, no curso das investigações, surgir indício da prática de infração penal por parte de membro da magistratura, após a conclusão do inquérito, a denúncia deve ser remetida ao tribunal ou órgão especial competente para o julgamento. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 209 d) O inquérito judicial ocorre nos casos das infrações falimentares e deve ser presidido pelo juiz de direito da vara em que esteja tramitando o processo de falência. 5. (OAB.CESPE/2008.1) Acerca dos sujeitos processuais, assinale a opção correta. a) A vítima pode intervir no processo penal por intermédio de advogado, como assistente da acusação, depois de iniciada a ação penal e enquanto não transitada em julgado a decisão final. b) O assistente da acusação pode arrolar testemunhas e recorrer da decisão que rejeita a denúncia, pronuncia ou absolve sumariamente o réu, tendo o recurso efeito suspensivo. c) O juiz deve declarar-se suspeito caso seja amigo ou inimigo das partes, esteja interessado no feito ou quando a parte o injuriar de propósito. d) A participação de membro do Ministério Público no inquérito policial acarreta o seu impedimento para o oferecimento da denúncia. 6. (OAB.CESPE/2008.2) Maria, que tem 18 anos de idade, é universitária e reside com os pais, que a sustentam financeiramente, foi vítima de crime que é processado mediante ação penal pública condicionada à representação. Considerando essa situação hipotética, assinale a opção correta. a) O representante legal de Maria também poderá mover a ação penal, visto que o direito de ação é concorrente em face da dependência financeira e inicia-se a partir da data em que o crime tenha sido consumado. b) Caso Maria deixe de exercer o direito de representação, a condição de procedibilidade da ação penal poderá ser satisfeita por meio de requisição do ministro da justiça. c) Caso Maria exerça seu direito à representação e o membro do MP não promova a ação penal no prazo legal, Maria poderá mover ação penal privada subsidiária da pública. d) Caso Maria venha a falecer, prescreverá o direito de representação se seus pais não requererem a nomeação de curador especial pelo juiz, no prazo legal. 7. (OAB/CESPE – 2006.1) Com relação à ação penal, é correto afirmar que a) a Constituição da República deferiu ao Ministério Público o monopólio da ação penal pública. b) o inquérito policial é obrigatório e indispensável para o exercício da ação penal. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 210 c) o princípio da indivisibilidade aplica-se à ação penal pública, já que o oferecimento da denúncia contra um dos acusados impossibilita posterior acusação de outro envolvido. d) o prazo para a ação penal privada é de seis meses, estando sujeito a interrupções e suspensões. 8. (OAB/CESPE 2008.2) Maria, que tem 18 anos de idade, é universitária e reside com os pais, que a sustentam financeiramente, foi vítima de crime que é processado mediante ação penal pública condicionada à representação. Considerando essa situação hipotética, assinale a opção correta. a) O representante legal de Maria também poderá mover a ação penal, visto que o direito de ação é concorrente em face da dependência financeira e inicia-se a partir da data em que o crime tenha sido consumado. b) Caso Maria deixe de exercer o direito de representação, a condição de procedibilidade da ação penal poderá ser satisfeita por meio de requisição do ministro da justiça. c) Caso Maria exerça seu direito à representação e o membro do MP não promova a ação penal no prazo legal, Maria poderá mover ação penal privada subsidiária da pública. d) Caso Maria venha a falecer, prescreverá o direito de representação se seus pais não requererem a nomeação de curador especial pelo juiz, no prazo legal. 9. (OAB/CESPE 2008.2) Assinale a opção correta acerca da ação penal. a) Se, em qualquer fase do processo, o juiz reconhecer extinta a punibilidade, deverá aguardar o requerimento do MP, do querelante ou do réu, apontando a causa de extinção da punibilidade, para poder declará-la. b) A renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos autores do crime, não se estende aos demais agentes. c) A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos, e o MP velará pela sua indivisibilidade. d) O perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos, inclusive ao querelado que o recusar. 10. (OAB/CESPE – 2008.3) Assinale a opção correta de acordo com o CPP. a) Com a aplicação imediata da lei processual penal, os atos realizados sob a vigência da lei anterior perdem sua validade. b) A lei processual penal não admite interpretação extensiva. c) Caso a autoridade policial tome conhecimento de um crime de ação penal privada, ela poderá instaurar, de ofício, o inquérito policial. d) Caso a autoridade policial tome conhecimento da prática de infração penal, ela deve averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 211 depois do crime e durante ele, bem como quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter. 11. (OAB/CESPE – 2007.1) Assinale a opção correta acerca do processo penal. a) É cabível recurso em sentido estrito contra decisão que indefere o pedido de conversão do julgamento em diligência para oitiva de testemunhas. b) Por ser a proteção ao meio ambiente matéria de competência comum da União, dos estados, do DF e dos municípios, e inexistir, quanto aos crimes ambientais, dispositivo constitucional ou legal expresso sobre qual a justiça competente para o seu julgamento, tem-se que, em regra, o processo e o julgamento dos crimes ambientais é de competência da justiça comum estadual. c) Eventual nulidade do laudo pericial — ou mesmo a sua ausência — descaracteriza o crime de porte de arma, mesmo diante de um conjunto probatório que permita ao julgador formar convicção no sentido da existência do crime. d) Compete à justiça estadual processar e julgar crimes de desvio de verbas oriundas de órgãos federais, sujeitas ao controle do TCU e não incorporadas ao patrimônio do município. 12. (OAB.CESPE/2008.1) Em relação à delimitação da competência no processo penal, às prerrogativas de função e ao foro especial, assinale a opção correta. a) No caso de conexão entre um crime comum e um crime eleitoral, este deve ser processado perante a justiça eleitoral e aquele, perante a justiça estadual, visto que, no concurso de jurisdições de diversas categorias, ocorre a separação dos processos. b) Não viola a garantia do juiz natural a atração por continência do processo do co-réu ao foro especial do outro denunciado, razão pela qual um advogado e um juiz de direito que pratiquem crime contra o patrimônio devem ser processados perante o tribunal de justiça. c) O militar que, no exercício da função, pratica crime doloso contra a vida de um civil deve ser processado perante a justiça militar. d) Membro do Ministério Público estadual que pratica crime doloso contra a vida deve ser processado perante o tribunal do júri e, não, no foro por prerrogativa de função ou especial, visto que a competência do tribunal do júri está expressa na Constituição Federal. 13. (OAB.CESPE/2008.2) Compete à justiça federal processar e julgar a) crime contra a organização do trabalho. b) crime de transporte de eleitores no dia da votação. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 212 c) furto de bem de sociedade de economia mista. d) crime de deserção praticado por bombeiro militar. 14. (OAB/CESPE – 2007.3.PR) Acerca do instituto da prisão, assinale a opção incorreta. a) A prisão temporária não pode ser decretada de ofício e somente tem cabimento durante o inquérito policial. b) As hipóteses legais para a decretação da prisão preventiva incluem a garantia da ordem pública, a conveniência da instrução criminal e o clamor público. c) Nos crimes de menor potencial ofensivo, em regra, não são admitidas a lavratura do auto de prisão em flagrante nem a imposição de fiança quando o autor do fato for encaminhado ao juizado. d) A prisão penal é a que ocorre após uma sentença penal condenatória transitada em julgado e admite, preenchidos os requisitos legais, o livramento condicional. 15. (OAB/CESPE – 2006.2) Assinale a opção incorreta de acordo com o STJ e o STF. a) Os conceitos de flagrante preparado e esperado se confundem. b) Tão-somente os crimes militares, cuja definição é dada pelo Código Penal Militar, quando cometidos por agentes militares, poderão ser julgados pela justiça castrense. c) O estado de flagrante delito é uma das exceções constitucionais à inviolabilidade do domicílio, nos termos da Constituição Federal. d) A interposição de recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão. 16. (OAB/CESPE – 2008.3) Não se computará, na pena privativa de liberdade imposta ao condenado, o tempo de a) prisão preventiva no Brasil ou no estrangeiro. b) prisão temporária no Brasil. c) prisão provisória no estrangeiro. d) internação em hospital ou manicômio. 17. (OAB/CESPE – 2007.3.PR) Relativamente ao instituto da prova criminal, assinale a opção correta. a) É permitida a juntada de documentos no plenário do tribunal do júri, desde que trate de prova relativa ao fato imputado e esclareça a verdade real. b) A existência de prova da materialidade e de indícios de autoria são suficientes para o recebimento da denúncia, para a determinação de interceptação telefônica e para a inclusão do réu no rol dos culpados. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 213 c) As provas periciais, ainda que produzidas durante o inquérito policial, têm valor probatório, visto que se submetem a contraditório diferido. d) A confissão feita durante o interrogatório judicial pode suprir a ausência do laudo de exame cadavérico. 18. (CESP OAB/MG 1.2009) Tendo em vista as proposições abaixo: I) O Juiz por decisão fundamentada, de ofício, poderá realizar o interrogatório de réu preso por sistema de vídeo conferência. II) Em qualquer modalidade de interrogatório é obrigatória a presença do defensor a fim de assegurar ao acusado o direito a ampla defesa. III) A primeira parte do interrogatório do acusado versará sobre dados relativos a sua pessoa. IV) Ao exercer o direito ao silêncio o acusado pratica a chamada autodefesa. a) Todas as alternativas estão corretas. b) Somente a primeira e quarta são corretas. c) Somente a segunda e quarta são corretas. d) Todas as alternativas estão erradas. 19. (OAB/CESPE – 2007.3) Assinale a opção correta acerca da citação. a) São formas de citação do réu no processo penal e no civil: por mandado, por edital e por hora certa. b) O processo e o curso do prazo prescricional ficarão suspensos no caso do réu que, citado por edital, não comparecer ao interrogatório nem constituir advogado. c) O processo prosseguirá sem a presença do réu que se oculta para não ser citado, desde que certificado pelo oficial de justiça. d) Nos processos penal e civil, é efeito da citação válida a interrupção da prescrição. 20. (OAB/CESPE – 2007.3.SP) Configura hipótese de inépcia da denúncia a) não-indicação de testemunhas por parte da acusação. b) utilização de alcunha do acusado no texto da exordial, mesmo constando o nome completo na qualificação. c) exposição obscura de fato criminoso desprovida de todas as suas circunstâncias. d) a errônea classificação do crime imputado na inicial acusatória. GABARITO: 1.B; 2.B; 3.C; 4.B; 5.A; 6.C; 7.A; 8.C, 9.C; 10.D; 11.B; 12.B; 13.A; 14.B; 15.A; 16.B; 17.C; 18.A; 19.B; 20.C. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 214 DIREITO CONSTITUCIONAL I- LEITURA RECOMENDADA - Artigos da CF 5º, 12, 14/17, 21/24, 34/36, 51, 53, 57/58, 60/69, 80/81, 85/86, 93/95, 97, 101/105 e 109. - Emendas Constitucionais: 45, 50, 52, 54 e 57. - Lei 9.868/99 – Lei ADIN / ADECON (Estudar onde aparece Ministro Relator / Efeitos et nunc / et tunc); - Lei 9.882/99 – Lei A.D.P.F. (Liminar – Cuidado com o Relator e os efeitos da decisão); - Lei 11.417/06 – Súmulas vinculantes (São 14 súmulas – Estudar a 14, pois diz respeito ao acesso irrestrito para advogados); - Súmulas Vinculantes de 1 a 14. Sobre a nova Súmula Vinculante n° 14 “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”. - Lei 11.418/06 (Trata-se de repercussão geral para admissão do RE) II - ORDENAMENTO JURÍDICO É a somatória de uma constituição e de normas infraconstitucionais de um Estado. Constituição: é a Lei fundamental e o limite do poder dentro de um Estado. As normas infraconstitucionais têm a função de regulamentar direitos. Normas Infraconstitucionais: Ela faz a regulamentação dos direitos. O Ordenamento Jurídico brasileiro é a somatória da CF 88, abaixo as 26 Constituições Estaduais, Lei Orgânica do DF, e as Leis Orgânicas dos Municípios, CP, CPP, CC, CPC, CLT... etc. 1. Criação, Revisão e Cancelamento de uma Súmula Vinculante. a) De Acordo com a CF/88, quem pode criar revisar e cancelar uma Súmula Vinculante são as pessoas previstas no art. 103, a, § 2º da CF. b) De Acordo com o Ordenamento Jurídico brasileiro quem pode propor criar, revisar e cancelar uma Súmula Vinculante são as pessoas do art. 3º da Lei 1.417/06 (Defensoria Pública Geral da União), de acordo com a legislação vigente. c) De Acordo com a CF/88, quem pode criar ADIN, são pessoas previstas no art. 103 da CF. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 215 III - CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA DA CF/88 A nossa CF tem um preâmbulo, 9 título, ADCT (Atos e Disposições Constitucionais Transitórios), 6 Emendas Constitucionais de Revisão e 57 Emendas Constitucionais. Podem ser da seguinte forma: IPC: Esse corpo forma a nossa Constituição. CUIDADO: Ler o art. 62 da CF e a Emenda Constitucional nº 32/01 1. Quanto à Forma Elaborada por um órgão constituinte e contido em um documento único e solene. 2. Quanto à Elaboração: Ela é Dogmática, ou seja, o órgão constituinte estabelece os pontos fundamentais que vão reger o nosso Estado. São eles: a) Separação dos poderes; b) Direitos e garantias fundamentais; c) Nacionalidade; d) Direitos políticos. 3. Quanto à Origem: É Popular, ou seja, o órgão constituinte estabelece os pontos fundamentais em uma Constituição; EX: Houve uma eleição para o órgão Constituinte (Assembléia Nacional Constituinte), e a Constituição foi promulgada. CUIDADO: Nem tudo que é promulgado é democrático. OBS: A Constituição de 67 esta dizendo que foi promulgada, mais no final ela foi outorgada pela Constituição de 88. 4. Quanto à Estabilidade, Mutabilidade, Alteralidade ou Consistência. É Rígida. O seu processo de mudança da nossa constituição é formal, solene, complexo, rigoroso e dificultoso. O quorum de aprovação é por maioria ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 216 qualificada de 3/5 em dois turnos, nas duas casas do Congresso Nacional. Art. 60, § 2º CF. Notas Explicativas: A CF é modificada pelo Congresso Nacional que tem duas casas (Câmara dos Deputados e Senado Federal). Pelo menos quatro votações qualificadas. Tal sistema de aprovação é mais difícil ser alcançado do que o utilizado para aprovação de uma Lei Ordinária ou de uma Lei Comum EX: Se eu fosse aprovar uma LO, tenho que ter uma votação em cada casa por maioria simples, a mesma coisa que maioria relativa. * Quorum: Total de 503 pessoas na Câmara dos Deputados - 3/5 = 308 Deputados. Total de 82 pessoas no Senado - 3/5 = 49 Senadores CUIDADO: a quem entenda que a nossa Constituição é super rígida em virtude da existência das cláusulas pétreas. OBS: Quanto à Estabilidade de acordo com a doutrina, existem também as seguintes classificações: a) Rígida (adotada por nosso ordenamento jurídico) b) flexível c) semi-rígida ou semi-flexível. d) imutável. 5. Quanto à extensão (analítica ou prolixa) Tem uma grande quantidade de artigos. Contém normas Materialmente e Formalmente Constitucionais. a) Normas Materialmente constitucionais: São aquelas que estruturam o Estado. Ex.: separação dos poderes, dos direitos e garantias fundamentais, nacionalidade, direitos políticos, etc. b) Normas Formalmente Constitucionais: São chamadas de Constitucionais, pois estão escritas na CF (Localização ou Topografia)*, mas podem ser retiradas sem afetar a estrutura do estado. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 217 * Questão de prova – Estude!!! EX.: do desporto, da família, do índio e do meio ambiente. 6. Quanto à Função Objeto a) Diligente: Estabelece um caminho a serem seguidos. Entendem os direitos sociais, contém um projeto político de Estado a ser desenvolvido, com cumprimento de normas estabelecidas. EX: Previsão dos Direitos Sociais (saúde, educação, transporte e etc.). b) Garantia: Estabelecem mecanismos de proteção, ela visa garantir a proteção dos componentes do Estado, tais como: remédios constitucionais, legalidade penal, legalidade tributária etc. EX: Previsão dos remédios constitucionais - “habeas corpus” (LXVIII, art. 5°, CF). IV - Fenômenos ou teorias que surgem com uma nova Constituição. Regra: a nova Constituição revoga a anterior 1. Recepção (1º Fenômeno) A nova Constituição recebe ou recepciona as normas infraconstitucionais, feitas de acordo com Constituições anteriores, desde que, não contrariem materialmente (direito) a nova Constituição. EX.: Código Penal e Código de Processo Penal (elaborado na década de 40). IPC: Normas Infraconstitucionais antigas (normas feitas antes da CF de 88) não podem contrariar materialmente, mais podem contrariar formalmente. OBS: O CP e CPP foram criados por Decreto Lei, mais na Constituição Federal de 1988, quando ela foi promulgada, esses códigos foram recepcionados como LO. O CNT antes era LO, depois da CF ele virou LC. 2. Desconstitucionalização (2º Fenômeno) Faz nos lembrar em rebaixamento (art. 67 CF). A nova constituição recebe a constituição anterior como norma infraconstitucional. A Constituição é a Lei Fundamental de um Estado e, como tal, reflete juridicamente o que há de mais importante nele. ATENÇÃO: em nosso ordenamento, tal instituto não existe, pois a nova constituição revoga a anterior. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 218 3. Repristinação (3º Fenômeno) A nova Constituição revigora ou revalida (ressuscita) normas infraconstitucionais que a Constituição anterior havia revogado pela Constituição que a antecedeu. Essa restauração de eficácia, conhecida por repristinação, não deve ser admitida em nosso ordenamento jurídico em virtude dos princípios da segurança e da estabilidade das relações sociais. OBS.: ESSE FENÔMENO, NÃO EXISTE NO BRASIL. IPC1: Existe repristinação no plano infraconstitucional. O STF declara inconstitucional Lei revogadora, revigorando a Lei revogada (Efeito repristinatório de decisões do STF). IPC2: Lei revogadora expressamente revoga Lei revogadora e revigora a 1º Lei revogada (§ 3º do art 2º da LICC (lei 4657/42) – Decreto lei.). EX: Existindo a Lei “A” → vem a lei “B” e revoga “A”, vem uma nova Lei “C” e revoga expressamente a lei “B” e revigora a Lei “A”. V - APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS ou Efetividade das Normas Constitucionais ou Eficácia das Normas Constitucionais Todas as Normas Constitucionais tem eficácia no plano abstrato. Existem três Normas Constitucionais de Eficácia. São elas: 1. Eficácia Plena Não dependem de regulamentação, ou seja, não dependem de Norma Infraconstitucional. Essas normas são de aplicabilidade direta, imediata, integral. São Independentes, absolutas, livres. Dicas de Eficácia Plena: a) Normalmente, o verbo da norma é o verbo “ser” no presente do indicativo (é ou são) b) Vão aparecem expressões como: “nos termos da lei”, “de acordo com a lei”, “segundo a lei” e etc. Ex.: art. 13, CF – Eficácia Plena (se você ler e entender, sempre será plena) 2. Eficácia Contida (eficácia redutível, restringível) Não dependem de regulamentação, ou seja, não dependem de Norma Infraconstitucional, mas a CF autoriza o legislador ordinário (Congresso Nacional) a reduzir direito previsto na própria CF. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 219 Dicas de Eficácia Contida: a) Via de regra, o verbo da norma é o verbo “ser” no presente do indicativo (é ou são). b) Vão aparecer normalmente expressões que envolvem ressalvas vinculadas à lei, como: “salvo previsão legal”, “atendidas às qualificações que a lei estabelecer”, entre outras. Ex.: art. 5°, XIII, CF / art. 5°, LVIII, CF. OBS IPC: → Tanto a Eficácia Plena, quando a Eficácia Contida, ambas não dependem de lei. Elas tem aplicabilidade direta, imediata e integral. 3. Eficácia Limitada Dependem de regulamentação, dependem de Norma Infraconstitucional, dependem de Lei. A própria doutrina subdivide a Eficácia Limitada em duas espécies. a) Limitada Institutiva: estabelece criação de órgãos ou entes. (art. 18, § 3 CF). b) Limitada Progamática: estabelece programas a serem desenvolvidos (art. 214 CF). Dicas de Eficácia Limitada: c) Normalmente o verbo da norma é voltado para o futuro. d) Vão aparecer expressões como: “de acordo com a lei”, “nos termos da lei”, “definidos em lei”, “na forma da lei” e etc. Ex.: art. 5, XXXII e art. 37, VII CF. IPC: Uma Norma Constitucional de Eficácia Limitada não regulamentada é sinônimo de uma inconstitucionalidade por omissão; Para buscar a regulamentação poderá ser utilizada uma ADIN (Ação Direta de Inconstitucionalidade) supridora da omissão (chamada de ADIN por omissão) ou um Mandado de Injunção. VI - PODER CONSTITUINTE O Poder Constituinte é dividido em três partes. Originário, Derivado de Reforma (Reforma de 2º grau Reformador de Ementabilidade Secundário de Mudança de Revista) e Poder Constituinte, Derivado (Decorrente ou Secundário Federativo). Vamos desmembrar esses poderes constituintes em partes. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 220 1. Originário: Também chamado de 1º Grau, Genuíno ou Primário; Conceito: Poder para criar a 1ª ou uma nova constituição para um Estado; “O povo elege a Assembléia Nacional Constituinte para fazer uma Constituição para o Estado”. Características: Inicialmente esta sendo iniciada uma nova ordem jurídica. Povo: conjunto de eleitores titulares do conjunto ordinário; Assembléia Nacional Constituinte: exerce do poder constituinte; Constituição: objeto de criação que vai ser criado. Dicas: Existem suas características: Inicial (começando um novo Pais no ponto de vista jurídico); Soberano; Absoluto (esses dois temas são iguais); Incondicionado e Ilimitado (os nomes já dizem o que são). O Poder Constituinte Originário pode acabar com as Cláusulas Pétreas, Direito Adquirido, Ato Jurídico Perfeito, Coisa Julgada, Separação do Poderes, pode Transformar Estado Federal em Unitário, pode Estabelecer pena de morte em tempos de paz. IPC: Se na questão for feita alguma menção aos termos de Direitos Humanos (existência de tratado internacional que protege as pessoas). Existe à vedação do retrocesso. Ex: Se o Brasil acabar com a pena de morte e depois restabelecer. Motivo: Previsão na convenção americana de direitos humanos (Pacto San José da Costa Rica) 2. Derivado de Reforma: Também chamado de 2º grau, Reformadora de Ementabilidade; Secundário de Mudança de Revisão; a) Possibilidade de mudança de alteração da Constituição; b) O derivado de reforma não existe em Constituição imutável; c) O art. 3º ADCT (Emendas Constitucionais de Revisão), só poderão ser feitas após cinco anos da promulgação da Constituição. (Aprovação por maioria absoluta do Congresso Nacional em sessão Unicameral), Foram feitas apenas 06 emendas de Revisão; e) Decisão do Supremo na ADIM nº 981/93; f) Atualmente para fazer EC, será somente de acordo com o do art. 60 CF – modificar a Constituição. São exatamente 57 Emendas Constitucionais. OBS: Não pode mais haver nenhuma emenda constitucional de revisão. Como podemos ver acima, este é o único meio de mudar. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 221 3. Derivado Decorrente: Também chamado de Secundário Federativo. a) É a autorização para que os entes federativos elaborem suas normas fundamentais. Tal poder existem em Países que adotam a forma federativa de Estado (art. 1º caput e art. 18 da CF); b) art. 25 caput da CF “cada Estado membro pode elaborar sua Constituição Estadual respeitando a Constituição Federal”; c) art.32 caput “o DF pode fazer sua Lei Orgânica respeitando a sua CF”; d) art. 29 da CF “Os Municípios podem fazer suas Leis Orgânicas respeitando a Constituição do Estado e a CF onde se encontra” VII - EMENDAS CONSTITUCIONAIS (art. 60 CF) 1. Mudanças na Emenda Constitucional Como se modifica a Constituição? → Uma Constituição se modifica através de uma PEC (proposta de emenda constitucional), através do art. Descrito acima. Notas Explicativas do Art 60 e seus incisos: I – 1/3 (Câmara dos Deputados) = 171 Deputados ou 1/3 (Senado Federal) = 27 Senadores; II – Basta a assinatura do Presidente da República; III – Mais da metade das Assembléias legislativas, manifestado-se cada uma delas pela maioria relativa dos seus membros. OBS: Art. 60, § 2º CF. → 3/5 em dois turnos nas duas casas do Congresso Nacional. → 3/5 → CD (Casa Iniciadora / Revisora) → 3/5 CF → CN → 3/5 → SF (Casa Revisora / Iniciadora) → 3/5 CUIDADO: ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 222 Depois que a PEC for aprovada na CD, ela será Casa Iniciadora, e o Senado será a Casa Revisora; Se a PEC apresentada pelos Senadores começa a ser discutida no próprio Senado, será o Senado a Casa Iniciadora. Neste caso, a CD se torna a casa Revisora. 2. Promulgação da Emenda Constitucional (§ 3º do ART. 60 CF). Quem promulga a Emenda é a mesa da Câmara dos Deputados, e a mesa do Senado Federal com o respectivo número de ordem. IPC: Cada mesa tem 1 Presidente, 2 Vice-Presidente e 4 Secretários; CUIDADO: Não existem sanção nem veto presidencial de emenda constitucional; O Presidente se não participar da PEC, ele não participa da mudança Constitucional. 3. Publicação da Emenda Constitucional Depois dela vem a Emenda Constitucional número tal; Não existe proibição para da “vacatio legis” de uma Emenda Constitucional; 4. Limitações às Emendas Constitucionais (Art. 60, § 1º da CF) * a) Limitações Circunstanciais: → Ocorrendo certas situações a Constituição não pode ser emendada. a.1) Intervenção Federal (arts. 34 ao 36 da CF); a.2) Estado de Defesa (art. 136 do e arts. 140 e 141 da CF); a.3) Estado de Sítio (arts. 137 ao 139 e arts. 140 e 141 da CF) ; OBS: Essas situações são criadas por Decreto do Presidente da Republica e a Constituição não pode ser modificada. b) Limitação Temporal para a Reapresentação da PEC (art 60, §5º CF): Se uma PEC for rejeitada (votação insuficiente) ou prejudicada (perdeu objeto) em uma sessão legislativa, só poderá ser reapresentada na próxima sessão legislativa Ex: A sessão tem que ser entre 02/02 e 22/12. Se a sessão for rejeitada em 10/03 de 2009, só será reapresentada em 02/02 de 2010. c) Limitações Materiais às Emendas Constitucionais ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 223 Também chamadas de Cláusulas Pétreas, Cerne Fixo, Núcleos Constitucionais Intangíveis, Cláusulas de Inamovibilidade, Cláusulas Inabolíveis ou Cláusulas Inamovíveis; Conceito: São partes da Constituição que não podem ser modificadas, visando à redução de direitos. c.1) Cláusulas Pétreas Expressas ou Explícitas (§ 4º do art. 60 da CF: c.1.1) Forma Federativa de Estado: Enquanto existir a CF, vamos adotar essa forma. O Brasil não pode adotar a forma unitária de Estado; c.1.2) Voto Direto/Secreto/ Universal/Periódico: O voto não pode ser indireto, aberto, restritivo ou por um mandado de tempo determinado. OBS: A obrigatoriedade do voto não é Cláusula Pétrea c.1.3) Separação dos Poderes: Não pode haver a unificação dos poderes; c.1.4) Direitos e Garantias individuais: Não pode acabar com os previstos na CF(art. 5º da CF) c.2) Cláusulas Pétreas Implícitas → Tem a ver com o contexto da norma. - O art. 60 é Cláusulas Pétreas Implícita. - O Ministério Público é uma instituição permanente (art 127 CF); - Forças Armadas são instituições permanentes (art 142 CF) VIII – CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Conceito: É a verificação da compatibilidade vertical que necessariamente deve existir entre as normas infraconstitucionais e a constituição. Existe por conta do Princípio da Supremacia da Constituição. → Ordenamento Jurídico + Normas Constitucionais 1. Princípio da Supremacia de Constituição → Havendo um conflito de normas, prevalecem as normas constitucionais. Cuidado: Dependendo do caso, poderá o tratado internacional de direitos humanos prevalecer sobre os direitos da constituição. Ex: Convenção Americana de Direitos Humanos – Prisão Civil – devedor de alimentos. 2. Inconstitucionalidade → É algo contrário a Constituição, Norma Fundamental, Constituição Estadual e Lei Orgânica do Distrito Federal. → Segundo o STF pode ocorrer contra constituição Estadual e à lei orgânica do Distrito Federal. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 224 CUIDADO: de acordo com o STF não existe inconstitucionalidade em face de Lei orgânica municipal, neste caso seria controle de legalidade e não de constitucionalidade. a) Inconstitucionalidade por ação: Foi feito um ato jurídico (ou norma infraconstitucional) contrário a Constitucional a.1) Inconstitucionalidade por ação formal: Violação de um ato jurídico / norma infraconstitucional contrariando um procedimento da CF. Ex1: foi violado o sistema de aprovação (quorum) – art. 60, §2 (3/5 2T 2C – Congresso Nacional) – Lei Complementar aprovada por maioria absoluta – art. 69. → Violação de espécie normativa. (69 CF) Ex2: Se a CF determina mediante Lei Complementa só posso usar a Lei Complementar (especificidade de matéria) A CF só muda através de emenda constitucional. Ex3: Violação à iniciativa (61, §1 CF) = São de iniciativa do Presidente da República as leis que fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas e que disponhas sobre (ler as alíneas do art. 61, §1, II CF) OBS: Quem pode propor PEC (art 60, I, II e III da CF) CUIDADO (regra): havendo uma inconstitucionalidade formal haverá uma nulidade total, salvo a exceção de LO ao invés de LC. a.2) Inconstitucionalidade por ação material Violação de um ato jurídico / norma infraconstitucional contrariando um direito previsto na CF, ou seja, contrariando uma limitação matérias (cláusula pétrea – art. 60, § 4º da CF). CUIDADO: Na inconstitucionalidade material pode haver nulidade total ou parcial de um artigo ou de todos os artigos. Falou em inconstitucionalidade formal é nulidade total. Violado o direito previsto na CF, viola a inconstitucionalidade do Direito Material b) Inconstitucionalidade por omissão Norma constitucional de eficácia limitada não regulamentada. Existe um direito previsto na CF e que está pendente de regulamentação (art 37, VII CF) ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 225 CUIDADO: Para buscar a regulamentação pode ser utilizado o mandado de injunção (remédio constitucional / controle difuso) ou uma ação direta de inconstitucionalidade por omissão, também chamada de supridora da omissão – ADIN (ação do controle concentrado). 3. Controle preventivo, “a priori” ou priorístico IPC* O controle é realizado sobre o projeto de Lei. Realizará o controle, o Poder Legislativo – através da CCJ (Comissão de Constituição e Justiça) – Feita por comissão permanente. Realizará o controle, o Poder Executivo – através do veto por inconstitucionalidade ou veto jurídico. CUIDADO: Não existe proibição para que o poder judiciário realize o controle preventivo (projeto de lei federal que contraria processo legislativo – inconstitucionalidade formal – só deputado federal ou senador – mandado de segurança no STF) 4. Controle repressivo “a posteriori”, posterior, sucessivo IPC* O projeto de lei depois da promulgação vira lei. Lei: Com ato normativo efetivo (exercício) é possível o controle repressivo, a posteriori, posterior e sucessivo. Via de regra é o Poder Judiciário quem faz o controle repressivo. O Poder Judiciário pode ser Difuso ou Concentrado. a) Controle Difuso: - Qualquer pessoa pode usar, pode ser autor - Qualquer pessoa perante o Magistrado competente ara a causa. - Qualquer magistrado inclusive o STF - Seu efeito se da entre as partes A x B Ex: Recurso Extraordinário, Habeas Corpus, MS, Mandado de Injunção. → É o mesmo que controle incidental b) Controle Concentrado (art. 97, 102 e 103, Lei 9868/99 e 9832/99): - Com relação à legitimidade ativa - Pessoas ou entidades, art. 103 CF, salvo ADIN Interventiva Federal (PGR pode propor). - Algo contrário a CF (foro é o STF), contrário dela é que na Constituição Estadual o foro é o TJ e contra Lei Orgânica é no TJDF - Seu efeito “erga omnes” e vinculante, ou seja, contra todos. Obs: Só o STF e os TJs fazem controle concentrado. PEGADINHA: Se for algo contrário a Lei orgânica do DF, cabe ADIN no TJ do DF, desde que a Lei orgânica do DF, tenha conteúdo de matéria estadual. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 226 Dicas do Controle Preventivo: * PEC: só tem controle preventivo feito pelo Poder Legislativo (CCJ) da câmara dos deputados e do Senado Federal. * Não existe proibição para que o Poder judiciário exerça o controle preventivo, mas para tanto deve ser acionado – Projeto de Lei Federal inconstitucional e que viola o processo legislativo. Ex: PLF – plena morte em tempos de paz que não passa pelas outras comissões de justiça. * Só Deputado Federal e Senador podem propor Mandado de Segurança STF para pedir o arquivamento da PEC por inconstitucionalidade. Dicas do Controle Repressivo: O Poder Legislativo pode realizar o controle repressivo nas seguintes situações: IPC * O Congresso Nacional pode rejeitar Medida provisória que é inconstitucional, pois ela não tem relevância e urgência - art. 62,§ 5º. * O Congresso Nacional pode sustar (rejeitar) os atos do Presidente da República que exorbitem o poder regulamentar - art. 49, V c/c art. 84, IV. * O Senado Federal através de resolução pode suspender a execução de Lei declarada inconstitucional pelo STF, em controle difuso de constitucionalidade, art. 52, X. Dicas do controle difuso: Também chamado de controle norte americano, aberto, indireto, concreto, subjetivo, por via de defesa ou exceção. * Exemplos mais comuns: Recurso Extraordinário, MS e HC. * Efeitos: a decisão só afeta as partes. Dicas do controle concentrado: O controle (Ordenamento Jurídico) concentrado também é chamado de em tese, abstrato, reservado, austríaco, fechado, objetivo por via de ação direta. Obs: Ele é auto lista pois protege o Ordenamento Jurídico. São cinco ações do controle concentrado: - Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica; - ADIN Interventiva; - ADIN Supridora da Omissão - Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADPF (Argüição do descumprimento preceito fundamental) Resumos das ações do controle concentrado ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 227 ADIN / ADI - Genérica: Quando existir uma lei ou Ato Normativo Federal ou Estadual Inconstitucional, ou seja, contrario a CF. Legitimidade Ativa (quem pode propor / assinar) Art.103 CF. CUIDADO: Pertinência Temática significa justificar a propositura da ação – justificar a legitimidade (art 103, IV, V e IX CF). São autores para propositura da ADIN (especiais) O foro para ser proposta a ADIN é o STF (art. 102, I, “a” da CF) Os seus efeitos são erga omnes, vinculante e em regra ex tunc (retroativo) art 102, § 2 CF. ADIN Interventiva: ela pode ser estadual ou federal Ação que se pede uma intervenção. Pode ser Estadual ou Federal: quando se pleiteia que a União realize a intervenção em um estado membro ou no Distrito Federal, quando violaram princípios constitucionais sensíveis (inciso VII do art. 34) expressos. Legitimidade ativa: somente o PGR pode propor a ação (art 36, III CF); Foro: STF. O quorum de instalação é de 2/3 (8) ministros. O quorum de aprovação é a maioria absoluta (6) ministros. Por fim é necessário um decreto do presidente da república para a criar a intervenção. ADIN Estadual: o estado irá intervir no município, pois o município violou princípios constitucionais sensíveis da Constituição Estadual. Só o Procurador Geral de Justiça tem legitimidade para propor no Tribunal de Justiça. 2/3 para quorum de instalação e a aprovação é por maioria absoluta. Para criar a intervenção a assinatura é do Governador do Estado. Obs: não existe ADIN interventiva distrital e nem municipal. ADIN Supridora da omissão ou por omissão. Quando existir uma inconstitucionalidade por omissão, quando existe uma norma constitucional de eficácia limitada não regulamentada; Legitimidade ativa: As pessoas do art. 103, I a IX. Foro: STF Quorum de instalação: 2/3 – 8 Ministros. Quorum de aprovação: maioria absoluta Efeitos: §2º do art. 103 Se a omissão for do órgão administrativo (poder executivo), tem 30 dias para adotar as providencias. Se a omissão for do órgão competente (poder legislativo), o STF dará ciência. Mandado de Injunção X ADIN POR OMISSÃO ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 228 MI ADIN Contrato difuso de Inconstitucionalidade Controle Concentrado Qualquer Pessoa Legitimidade Ativa (art 103 CF) Qualquer Tribunal Competente até STF Só pode no STF se for em face da Lei ADECO / ADECON / ADC Ação declaratória de constitucionalidade. Quando existir uma Lei ou ato normativo federal inconstitucional, verificado em processos judiciais em que a União esteja perdendo. O processo judicial representa controle difuso. Legitimidade: pessoas do art. 103 da CF Foro: STF Quorum de instalação: 2/3 – 8 Ministros Quorum de aprovação: Maioria absoluta – 6 Ministros Efeitos: erga omnes, vinculante e ex tunc Regra: ex tunc CUIDADO: ADIN’s e a ADECON: Ler a Lei: 9.868/99 ADPF (lei 9882/9) Art 102, § 1 CF. OAB – Lesão de preceito fundamental cometido por Órgão Público. Fez uma Lei ou Ato Normativo Federal / Estadual / Municipal, inclusive anterior a Constituição Federal. Argüição de descumprimento de preceito fundamental. Tem caráter subsidiário Legitimidade ativa: art. 103 Foro: STF - Quorum de instalação: 2/3 – 8 Ministros - Quorum de aprovação: maioria absoluta – 6 Ministros Efeitos: erga omnes, vinculante e ex tunc * Modulação temporal ou transgrefeitos ou mudança de efeitos: Regra: “ex tunc”, pois é retroativo, mais poderá haver mudança nos efeitos de ex tunc para ex nunc, é necessário a manifestação de 2/3 dos ministros e relevante interesse público. “Amicus curiae” é um terceiro chamado para opinar sobre algo técnico, algo especifico. IX - FEDERALISMO ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 229 - Um Estado formado por unidades autônomas, os estados-membros. Art. 1º caput – A república Federativa do Brasil é formada pela união dos estados membros mais Distrito Federal e Municípios. Art. 18 caput – Organização político administrativa da República Federativa Brasileira Vedações do Federalismo Art. 19 da CF CUIDADO: as ações afirmativas são ações realizadas pelo Estado para beneficiar grupos de pessoas que foram prejudicadas historicamente (regimes de cotas) não são consideradas discriminações. 1. Criação de Novos Estados – (art. 18, § 3 da CF). - Requisitos: Plebiscito da População diretamente interessada e uma Lei Complementar feita pelo Congresso Nacional. - Os Estados são entes de autonomia política e administrativa. 2. Criação de Novos Municípios – (art. 18, § 4 da CF- vide art 96 ADCT). - Requisitos: a) Lei complementar federal estabelecendo prazo para a criação dos novos municípios. b) Estudo de viabilidade do município. c) Plebiscito envolvendo a população do (s) município (s). d) Lei Estadual - Emenda Constitucional 57/2008 – Art. 96 da ADCT. 3. Vedações ao Federalismo Brasileiro (art. 19, CF). - O caput do art 19pode ser substituído por “é vedado na organização político administrativo brasileiro”. - Estado e religião é possível se for para colaboração de interesse público (entidades filantrópicas) 3.1. O Brasil é um País Laico, pois não possui uma religião oficial estabelecida pela Constituição. (art. 19, I, CF). O Brasil na vigência da Constituição de 1824 era um país católico (confessional), tal situação perdurou até a proclamação da república (1891). 3.2. Nenhum ente federativo pode recusar fé aos documentos públicos (gozam de presunção de veracidade) de outro ente federativo. (art. 19, II, CF). 2.3. Nenhum ente federativo pode criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si. Veda a discriminação (art. 19, III, CF). ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 230 Cuidado: As ações afirmativas são ações governamentais que procuram proteger grupos de pessoas que foram prejudicadas historicamente. 4. Repartição das Competências Constitucionais a) Competência Administrativa (Competências Materiais) - Também podem ser chamadas de não legislativas. É uma competência organizacional para criação de órgãos e entes. a.1) Competência Administrativa Exclusiva: Cabe apenas a uma única entidade.Somente da União (art. 21, CF/88). Ex: Emissão de moedas. Dica: O que estiver no artigo é só lei federal. Se for usada outra legislação haverá uma inconstitucionalidade. a.2) Competência Administrativa Comum: Afeta a mais de uma entidade. Todos os entes federativos: União, Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 23, CF). Ex: Criação de Secretaria de pessoas portadoras de uma deficiência, órgão de saúde, etc. Em qualquer esfera (Federal, Estadual, Distrital e Municipal). Dica: Todos os entes podem legislar b) Competência Legislativa: - Para fazer leis b.1) Competência Legislativa Exclusiva: Só a União – (art. 21, da CF). b.2) Competência Legislativa Privativa: Só a União, mas cabe delegação aos Estados mediante Lei Complementar sobre questões específicas. (art. 22, CF). b.3) Competência Legislativa Concorrente: Mais de uma entidade, concomitantemente, pode legislar a respeito de certa matéria. (art. 24 – Atenção aos incisos I, IV, VI, X, XI, XIII, XVI). Regras de aplicação nos § do art 24 da CF. - § 1º A União faz normas gerais através de leis federais. - § 2º Os Estados podem suplementar a legislação federal, através de leis estaduais. - § 3º Não existindo lei federal os Estados legislam plenamente (normas estaduais ou federais) para atender suas peculiaridades (dentro do seu território). - § 4º A lei federal feita depois da lei estadual suspenderá a eficácia da lei estadual somente no que lhe for contrário. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 231 rtr b.4) Competência Legislativa de Interesse local: Via de regra, entenda local como Município. O Município poderá legislar (art. 30, I). Ex: Autorização para funcionamento de estabelecimentos comerciais; rodízio de veículos; tempo de fila em banco. b.5) Competência Legislativa Residual (entenda Estadual): Aos Estados e dada a competência legislativa (art. 25, §1º, CF). b.6) Competência Legislativa Cumulativa: Lei distrital pode ter conteúdo estadual e municipal (art. 32, §1, CF). CUIDADO: Os municípios podem legislar sobre matérias de competência legislativa concorrente, desde que seja de interesse local e suplementando a legislação federal e estadual no que couber. Ex: art. 30, I e II, art. 24, § 2º CF 6. Intervenções Intervenção Federal (art. 34/36, CF) Estado de Defesa (art. 136, CF) Estado de Sítio (art. 137 /139, CF). Ver também artigos 140 e 141 da CF. 6.1. Coincidências entre os três institutos: a) São criados por decreto pelo Presidente da República. Se for adotada outra espécie normativa haverá uma inconstitucionalidade formal; b) Os três são conhecidos por legalidades extraordinárias temporais; c) Os três são conhecidos como limitações circunstanciais as Emendas Constitucionais; d) Normalmente existe controle político feito pelo Congresso Nacional, e devem ser ouvido previamente pelo conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, salvo no caso de intervenção federal por requisição judicial (art 85, VII). 6.2. Dica da Intervenção Federal: *Não esquecer da ADI Interventiva Federal (art 34, VII) e da ADI Interventiva Estadual membro, que desrespeitou principio constitucional sensível (art. 34 VII, alíneas: “b”, “c”, CF). 6.3. Dicas do Estado de Defesa (art. 136, CF). Finalidade: - Proteger a ordem pública ou a paz social; ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 232 - Calamidades de grandes proporções da natureza; - Grave e iminente instabilidade institucional. Prazo: - 30 dias prorrogáveis por + 30 dias (máximo de 60 dias). 6.3.1. Direitos Fundamentais que podem ser limitados no Estado de Defesa: - Direito de Reunião. - Sigilo das comunicações telegráficas e telefônicas. - Sigilo de Correspondência. - Ocupação e o uso temporário de bens e serviços públicos (se a hipótese for de calamidade pública). 6.4. Dicas de Estado de Sítio (art. 137 /139, CF). - “É a instauração de uma legalidade extraordinária, por um determinado tempo e em certa área, com o fim de restaurar a normalidade constitucional perturbada por motivo de comoção grave de repercussão nacional ou por declaração de estado de guerra ou resposta à agressão armada estrangeira”. - Pode ocorrer em razão da ineficácia de medida tomada durante o Estado de Defesa, ou seja, é uma transformação do Estado de Defesa para o Estado de Sítio. a) Transformação do Estado de Defesa em Estado de Sítio (ineficácia do Estado de Defesa). - Situação interna: brasileiro x brasileiro. - Prazo não superior a 30 dias. a.1) Direitos Fundamentais que podem ser limitados no Estado de Sítio (art. 139, CF): Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: I - obrigação de permanência em localidade determinada; II - detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns; III - restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei; IV - suspensão da liberdade de reunião; V - busca e apreensão em domicílio; VI - intervenção nas empresas de serviços públicos; VII - requisição de bens. Parágrafo único. Não se inclui nas restrições do inciso III a difusão de pronunciamentos de parlamentares efetuados em suas Casas Legislativas, desde que liberada pela respectiva Mesa. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 233 b) Em caso de guerra, resposta a agressão armada estrangeira ou situação de beligerância. - Não existe prazo determinado. - Não tem limites em relação aos direitos fundamentais. 7. Separação dos Poderes. Dado Histórico: Foi criada para limitar o poder dos monarcas nos Estados absolutistas – Livro – Espírito das Leis, de autoria de Charles Montesquieu. 7.1 Poder Legislativo no Brasil (PLB) (arts. 44 a 75, CF): Esferas Federais, Estaduais, Distritais e Municipais. a) Esfera Federal - Representam o Congresso Nacional; - Composto por duas casas: Câmara dos Deputados Federais e Câmara do Senado Federal; - A esfera federal admite o Bicameralismo; - Na Câmara dos Deputados são eleitos os Deputados Federais e na Câmara do Senado são eleitos os Senadores; - Os Deputados Federais representam o povo por quatro anos; - Os Senadores representam os Estados membros (26) e o Distrito Federal (01); - Para os Deputados Federais, assim que acaba o mandado pode trocar todos; - Para a troca dos Senadores é de 1/3 por 2/3; - O sistema de eleição dos Deputados Federais é proporcional; - O sistema de eleição dos Senadores é Majoritário Simples ou Relativo; - Existe Mesa tanto na Câmara dos Deputados Federais como no Senado Federal; OBS: Somente na esfera federal temos três tipos de mesa, ou seja, cada mesa elege o seu presidente (Câmara dos Deputados, Senadores e o Congresso Nacional) - Pode ter CPI – conhecida como: CPIM ou CPMI. IPC: → Câmara dos Deputados tem mesa pode ter CPI, Deputados Federais mínimo de oito por UF e máximo de 70, proporcional a população do estado. Total de 513 povo mandato de quatro anos ao fim trocam-se todos proporcional. → Senado Federal tem mesa Senadores Federal ou Senadores da República representam os estados membros e o DF 03 por unidade federativa total de 81 26 Estados Membros + DF (27 UF) mandato de oito anos, renova-se na proporção 1/3 e 2/3 alternadamente majoritário simples/ relativo. Dicas: → A troca dos Senadores é feita de 1/3 por 2/3, pois os mandatos são intercalados; → Ao final do mandado 1/3 corresponde à metade do mandato de 2/3; ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 234 → Ao final do mandado 2/3 corresponde à metade do mandato de 1/3; → A troca ocorre a cada quatro anos; → O sistema de eleição no senado é o majoritário simples ou relativo (ganha a eleição o candidato ou candidatos mais votados). Só tem um turno que é realizado no 1º domingo de outubro. b) Esfera Estadual - Representam as Assembléias Legislativas; - Onde são eleitos os Deputados Estaduais; - Representam o povo com um mandato de quatro anos; - Ao fim de cada mandato trocam todos proporcionalmente; - Tem mesa e pode ter CPI; - Existem 26 Assembléias de Deputados Estaduais, uma em cada Unidade Federativa c) Esfera Distrital - Representam as Câmaras Legislativas; - São eleitos os Deputados Distritais; - Representam o povo com mandato de quatro anos; - Ao fim de cada mandato trocam todos proporcionalmente; - Tem mesa e pode ter CPI em matéria Estadual e Municipal (art. 32, §2º CF); - Possui 01 Câmara legislativa Deputados Distritais. d) Esfera Municipal - Representam as Câmaras Municipais; - São eleitos os Vereadores, também chamados de Edil; - Representam o povo com mandato de quatro anos; - Ao fim de cada mandato trocam todos proporcionalmente; - Tem mesa e pode ter CPI em matéria de Câmara Municipal; - Possui mais de 5.560 Câmaras Municipais de Vereadores. Troca Mandato Eleição Deputado Distrital Todos 4 anos Proporcional Senadores De 1/3 a 2/3 8 anos Simples ou Relativo Deputado Estadual Todos 4 anos Proporcional Deputado Federal Todos 4 anos Proporcional Vereadores Todos 4 anos Proporcional 7.2 Peculiaridades do Congresso Nacional - Somente na esfera Federal existem: a) Casa Iniciadora: é a que inicia o processo legislativo; ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 235 b) Casa Revisora: é a que da continuidade ao processo legislativo; c) Principio da primazia legislativa: A casa iniciadora pode derrubar as alterações da casa revisora. Somente ocorre na esfera federal. 7.3. Mesas: - São órgãos diretivos das casas legislativas. A mesa é eleita por seus pares. Parlamentar vota em Parlamentar para a composição desta. 7.3.1. Composição da mesa: - Cada mesa possui: 01 Presidente 02 Vices 04 Secretários Obs1: Quem preside a mesa preside a casa Obs2: Quem declara a perda de mandato é a mesa da respectiva casa. Atenção: Uma Emenda a Constituição Federal é promulgada pela mesa da Câmara dos Deputados e pela mesa Senado Federal, com o respectivo número de ordem (art. 60, §3º). CUIDADO: Só na esfera federal temos três tipos de mesas: A mesa da Câmara dos Deputados. A mesa Senado Federal A mesa Congresso nacional Obs: A mesa do Congresso Nacional é presidida pelo presidente da mesa do Senado Federal. A mesa participa da perda do mandato será declarada de ofício pela mesa da respectiva Casa, ou seja, a perda do mandato de um parlamentar é declarada pela respectiva mesa. → Uma Emenda Constitucional não possui sanção nem veto. → 8. Comissões Parlamentares: - Função de aperfeiçoar. Podem ser permanentes, mistas, especiais e de inquérito. 8.1 Comissão Parlamentar de Inquérito (art. 58, §3º, CF). § 3º - As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de ato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores. De acordo com o STF nenhuma CPI no país pode: ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 236 a) Determinar a Interceptação telefônica; b) Expedir mandado de Prisão; c) Mandado de busca e apreensão; - Estas são matérias de reserva jurisdicional. Só autoridades judiciais podem fazer este tipo de serviço De acordo com o STF as CPI’s Federais e Estaduais podem determinar diretamente aos órgãos desde que o façam fundamentadamente as seguintes quebras. 1º Quebra de sigilo telefônico (extrato de ligação de conta); 2º Quebra de sigilo bancário (extrato das transações feitas); 3º Quebra de sigilo fiscal (cópias das declarações do IR). - CPI’s Municipais não tem estes poderes, se quiserem realizar tais poderes devem requerer ao juiz criminal da comarca. - Cada CPI investiga aquilo que o respectivo legislativo pode legislar ou fiscalizar. Ex: CPI Municipal que investiga assuntos municipais e Estaduais assuntos estaduais. - Somente as CPI’s da Câmara Legislativa que podem investigar matérias Estaduais e Municipais ao mesmo tempo. Elas são cumulativas. CUIDADO: CPMI e CPIM são esferas mistas no Congresso Nacional. Somente em âmbito federal existe mais de uma CPI. - CPI do Senado: Formada exclusivamente por senadores, para a instalação é necessária a aprovação de 1/3 das assinaturas (27 senadores). - CPI da Câmara dos Deputados: Formada exclusivamente por deputados, para a instalação é necessária à aprovação de 1/3 das assinaturas (171 deputados). - CPI Mista (CPMI ou CPIM): Formada por membros de ambas as casas do Congresso Nacional, para a instalação é necessária a aprovação de 1/3 das assinaturas de cada casa. (27 senadores + 171 deputados). 9. Funcionamento do Congresso Nacional (art. 57, CF). 9.1 Legislatura: (art. 44, parágrafo único, CF). - Tem a duração de quatro anos. 9.2. Sessão Legislativa / Sessão Legislativa Ordinária (art. 57, §2º, CF). - É o funcionamento anual do Congresso Nacional. Período: 02 de fevereiro até 17 de julho e 01 e agosto até 22 de dezembro. Recesso: 18 até 31 de julho e de 23 de dezembro a 01 de fevereiro. Obs: Somente no 1º ano da legislatura a sessão legislativa começa em 01 de fevereiro. Portanto o recesso anterior termina dia 31 de janeiro. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 237 Sessão Legislativa Extraordinária: São as convocações durante o recesso. Normalmente só serão votados os projetos objetos de convocação, salvo se existirem medidas provisórias pendentes de votação. (art. 57, §6º, CF). CUIDADO: Se uma medida provisória ou uma PEC forem rejeitadas em uma sessão legislativa só podem ser propostas novamente na próxima sessão legislativa (art. 60, § 5º; art. 62, § 10°). 10. Imunidade Parlamentar (art. 53, CF). 10.1. Imunidade absoluta/ material / inviolabilidade: Os parlamentares são imunes civil* e penalmente* (criminalmente) por suas opiniões, palavras e votos no exercício da atividade parlamentar, eles não cometem crimes contra a honra. Todos os parlamentares têm essa proteção nas suas circunscrições. CUIDADO: Excepcionalmente poderá ser estendida para outra circunscrição se o parlamentar estiver no exercício de sua atividade representando outro ente federativo. 10.2. Imunidade formal/relativa/propriamente dita: É a possibilidade de suspensão da prisão e do processo por maioria absoluta dos membros da respectiva casa. Obs: Suspenso o processo será a suspensa a prescrição durante aquele mandato. Em caso de reeleição, esta proteção deve ser estendida. Obs2: Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante delito de crime inafiançável. (art. 53, CF) CUIDADO: Os vereadores não têm esta proteção, pois não há previsão constitucional. 11. Tribunal de Contas – Art. 70 ao 75 da CF/88 - Não faz parte do poder judiciário. - O TCU (Tribunal de Contas da União) auxilia o Congresso Nacional na fiscalização das contas públicas federais. - O Congresso Nacional é quem julga as contas do Presidente da República com um parecer prévio do TCU. - Os tribunais de contas não poderão ser criados nos municípios, mas em alguns existem, pois foram criados antes da previsão do Art. 31, §4º, da CF/88. 12. Espécies Normativas – Art. 59 ao 69 Emenda Constitucional: Art. 60 da CF/88 (Poder Constituinte Derivado de Reforma). ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 238 Lei ordinária: São aprovadas por maioria simples ou relativa. Lei Federal Leis Complementares – Art. 69: São aprovadas por maioria absoluta e possuem especificidades de matéria. Se a Constituição determina mediante lei complementar não posso usar outra espécie normativa, sob pena de cometer uma inconstitucionalidade no mínimo formal. Medida provisória – art. 62 e EC 32/2001 -São editadas pelo Presidente da República Requisitos: Relevância e urgência; Proibições: Art. 62, §1º Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. § 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: I - relativa a: a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral; b) direito penal processual penal e processual civil; c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º; II - que vise à detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro; III - reservada a lei complementar; IV - já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República. Prazo: 60 dias prorrogáveis por + 60. Cuidado 01: se for aproveitado o prazo de recesso uma Medida Provisória pode viger por mais de 120 dias. Durante o recesso a Medida Provisória continua vigente mais seu prazo continua suspenso. Cuidado 02: As Medidas Provisórias que existam até 11 de setembro de 2001 não tem prazo é como se lei fosse – EC 32/2001. Lei Delegada – Art. 68: É editada pelo Presidente da República que depende de prévia autorização do Congresso Nacional. A Resolução é a espécie normativa que o Presidente autoriza a criação de lei delegada. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 239 MEDIDA PROVISÓRIA LEI DELEGADA Artigo 62 Artigo 68 Criadas pelo Presidente da República Criadas Pelo Presidente da República Relevância Urgência -------------------------x--------------------- ----- -----------------------x----------------------- ----- Prévia autorização do Congresso Nacional Temporária Definitiva Muitas Medidas Provisórias São duas depois da CF/88 Decreto Legislativo - Espécie normativa - Só o congresso nacional que cria nas matérias de sua competência – Art. 49 Resolução – Art. 51 e 52 - Resolução pode ser da Câmara, do Senado e do Congresso Nacional. Compete privativamente a eles. -Art. 52, X – Resolução do Senado - suspende a execução no todo ou em parte de lei declarada inconstitucional pelo STF em controle difuso de constitucionalidade (julgamento de Recurso Extraordinário). Essa resolução é facultativa. 13. PODER EXECUTIVO NO BRASIL Art. 76 ao 91. Esferas Cargos Mandato Sistema de Eleição. Divide-se na esfera Federal, estadual, Distrital e Municipal. FEDERAL ESTADUAL DISTRITAL MUNICIPAL Presidente + Vice Governador + Vice Governador + Vice Prefeito + Vice Brasileiros natos ----------x----------- -- -----------x---------- -- ------------x--------- -- Mandato de quatro anos * Mandato de quatro anos * Mandato de quatro anos * Mandato de quatro anos * Majoritário absoluto Majoritário absoluto Majoritário absoluto Notas Explicativas * O mandato do poder executivo é de quatro anos. Sendo possível uma reeleição por um período subseqüente. Na atualidade não é possível um terceiro mandato. Cuidado: A reeleição não é cláusula pétrea. Podendo ser ampliada ou retirada da CF/88. Notas Explicativas: Dos cargos eletivos privativos de brasileiros natos: Presidente da República e seu Vice. Obs: Com relação a brasileiros natos, vide art 12, § 3º CF. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 240 IPC: Municípios com até 200 mil eleitores o sistema é majoritário, simples o relativo, com mais de 200 mil eleitores o sistema é majoritário absoluto. Sistema Majoritário Absoluto: Pode ter um ou dois turnos 1º Turno é no primeiro domingo de outubro. E ganhará quem tiver a maioria absoluta dos votos válidos. (brancos e nulos não contam) 2º Turno é realizado no último domingo de outubro. Existirá se o primeiro colocado não conseguiu a maioria absoluta no primeiro turno. Concorrem os primeiros mais votados. Majoritário Simples ou relativo: Dicas: só tem um turno e é realizado no 1º domingo de outubro. Ganha a eleição o candidato mais votado. Ordem de sucessão Presidencial – Art. 80 da CF 1º Presidente da República 2º Vice - Presidente da República 3º Câmara dos Deputados 4º Senado Federal 5º Supremo Tribunal Federal Art. 81 da CF/88 - Só é utilizado se não houver nem Presidente nem Vice da República definitivamente. Dois primeiros anos Dois últimos anos Eleição direta em até 90 dias da última vaga Eleição indireta feita pelo Congresso Nacional em até 30 dias da ultima vaga Novo Presidente e Vice para completar o mandato Novo Presidente e Vice para completar o mandato Cuidado: O artigo 81 é uma norma constitucional de eficácia limitada não regulamentada. É uma inconstitucionalidade por omissão. 14. CRIME DE RESPONSABILIDADE – Art. 85 da CF e Art. 52, I e II e Lei 1079/50. Trata-se de um ilícito político administrativo, ou seja, processo de “Impeachment” – Art. 86 da CF/88 É um juízo bifásico ou escalonado. 1º fase: Trata-se do juízo de admissibilidade: é verificada autoria e a materialidade. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 241 -Câmara dos Deputados 2/3 dos membros (342 deputados – maioria qualificada) faz o juízo de admissibilidade. 2º fase: Julgamento é pelo Senado Federal 2/3 (54 Senadores). -Quem preside o julgamento é o Presidente do STF. Obs: Iniciado o julgamento o Presidente da República fica suspenso das suas funções por 180 dias. CUIDADO: Tal Prazo Não Admite Prorrogação. Punição: - O Presidente perde o cargo; - Fica inabilitado por 08 anos para as funções públicas; - Pode votar mais não pode ser votado 15. PODER JUDICIÁRIO – Art. 92 ao 126 da CF/88 93/95, 97, 102/105 e 109. Competência Originária - STF Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República; c) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente; d) o "habeas-corpus", sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o "habeas-data" contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; e) o litígio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Território; f) as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta; g) a extradição solicitada por Estado estrangeiro; i) o habeas corpus, quando o co-autor for Tribunal Superior ou quando o co- autor ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 242 diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância; j) a revisão criminal e a ação rescisória de seus julgados; l) a reclamação para a preservação de sua Competência Originária STJ Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I - processar e julgar, originariamente: a) nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais; b) os mandados de segurança e os habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal; c) os habeas corpus, quando o co-autor ou paciente for qualquer das pessoas mencionadas na alínea "a", ou quando o co-autor for tribunal sujeito à sua jurisdição, Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral; d) os conflitos de competência entre quaisquer tribunais, ressalvado o disposto no art. 102, I, "o", bem como entre tribunal e juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos; e) as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados; f) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões; g) os conflitos de atribuições entre autoridades administrativas e judiciárias da União, ou entre autoridades judiciárias de um Estado e administrativas de outro ou do Distrito Federal, ou entre as deste e da União; h) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, competência e garantia da autoridade de suas decisões; m) a execução de sentença nas causas de sua competência originária, facultada a delegação de atribuições para a prática de atos processuais; n) a ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados; ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 243 o) os conflitos de competência entre o Superior Tribunal de Justiça e quaisquer tribunais, entre Tribunais Superiores, ou entre estes e qualquer outro tribunal; p) o pedido de medida cautelar das ações diretas de inconstitucionalidade; q) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal; r) as ações contra o Conselho Nacional de Justiça e contra o Conselho Nacional do Ministério Público; Competência Ordinária: ROC – Inciso II Recurso Extraordinário: Necessário esgotar as instâncias anteriores da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal; i) a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias; Competência Ordinária: ROC – Inciso II Recurso Especial: esgotar as instâncias anteriores Obs.: Art. 102, III, “d” da CF/88 – é o típico caso de desrespeito as normas de competência legislativa concorrente (ver art. 24 e parágrafos). Reserva de Plenário – Art. 97 CF/88 – Súmula Vinculante 10. 16. GARANTIAS DOS MAGISTRADOS – Art. 95 Vitaliciedade Inamovibilidade: Os magistrados não podem ser removidos contra a sua vontade, salvo interesse público e maioria absoluta do respectivo tribunal ou do conselho nacional de justiça. Irredutibilidade de subsídios 17. SÚMULA VINCULANTE – Art. 103-A, Lei 11417/2006, texto das súmulas vinculantes 10 (reserva de plenário), 11 (uso de algemas), 13 (veda o nepotismo) e 14 (acesso irrestrito do advogado aos processos ou investigações). - São criadas somente pelo STF - Reiteradas em decisões em matéria constitucional - Manifestação de 02 terços do STF - Efeito vinculante (todo o poder judiciário e a administração pública direta e indireta nas esferas Federal, Estadual e Municipal). - Descumprida Súmula Vinculante Cabe reclamação ao STF. De acordo com o STF o poder legislativo na sua função típica não precisa obedecer Súmula Vinculante. 18. REPERCUSSÃO GERAL – Art. 102, §3º, CF/88 e Lei 11.418/06. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 244 É a questão relevante do ponto de vista jurídica, econômica, político e social. Admissão do Recurso Extraordinário Art. 543-A e Art. 543-B do CPC. Contrariedade a sumula do Supremo ou entendimento predominante deste. Deve ser demonstrada em sede de preliminar. 19. REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS / GARANTIAS CONSTITUCIONAIS / AÇÕES CONSTITUCIONAIS Direito de Petição – Art. 5º, XXXIV “a”: é o direito de reclamar de algo errado que existe no Estado. Não é necessário advogado e não há formalismo. Habeas Corpus – Art. 5º, LXVIII: Não é necessário advogado e não há formalismo. * Habeas Corpus Preventivo antes da lesão * Habeas Corpus Repressivo ou Liberatório após a lesão. Habeas Data – Art. 5º, LXXII: Quando o impetrante desejar obter dado ou informações suas que estejam em um órgão público ou de caráter público. É necessário esgotar as vias administrativas para recorrer ao judiciário. Mandado de Segurança – Art. 5º, LXIX e Lei 1533/51 É necessário constituir advogado. Protege direito liquido e certo (comprovado por documentos); que não seja caso de Habeas Corpus nem Habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Cuidado: Não tem prova testemunhal nem pericial. Mandado de Segurança Coletivo - Art. 5º, LXX. Legitimidade ativa é a única diferença entre o Mandado de Segurança do inciso LXIX Protege um grupo de pessoa. Mandado de Injunção – Art. 5º, LXXI. - Falta de norma regulamentadora de qualquer direito ou liberdade constitucional - Existe uma norma constitucional de eficácia limitada não regulamentada. - Qualquer pessoa - STF/STJ ADI por Omissão - Art. 103, CF/88 ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 245 - Concentrado - STF Ação popular – Art. 5, LXXIII e Lei 4.717/65. - Precisa de advogado - Qualquer cidadão (eleitor) poderá ingressar com a Ação popular. - O Ministério Público não pode propor ação popular, mas pode assumir o andamento e dar execução a ação popular. Ação Civil Pública – Art. 129, III, CF/88 e Lei 7.347/85. 20. NACIONALIDADE – Art. 12 e 13 I, “c” Brasileiros natos – EC/54/2007. § 3º Cargos dos Brasileiros natos. Cuidado: Os analfabetos podem votar, mas não podem ser votados. Alistabilidade é o direito de poder votar - capacidade eleitoral ativa. Elegibilidade: a pessoa pode ser votada – capacidade eleitoral passiva. A Elegibilidade depende da prévia Alistabilidade. Obs.: Nem todo mundo que é alistável é elegível. Ex. Analfabeto. Obs.: Conscrito homem na época do serviço militar obrigatório. Não podem votar. O domicílio eleitoral é mais abrangente que o direito civil. Obs.: As idades constantes do inciso VI, § 3º do art. 14 correspondem a data da posse. Obs.: §6º do Art. Diz respeito à desincompatibilização é o mecanismo de se desvencilhar de uma ilegibilidade. Para a reeleição não precisa haver a desincompatibilização. RESOLUÇÃO DE QUESTÕES PARA PROVA DA OAB 1. (OAB/CESPE – 2007.3.SP) Quanto ao processo de mudança, a Constituição Federal de 1988 pode ser classificada como a) flexível, por admitir alteração por iniciativa não só dos membros do Congresso Nacional, como também do presidente da República. b) semi-rígida, por admitir alteração de seu conteúdo, exceto com relação às cláusulas pétreas. c) transitoriamente rígida, por não admitir a alteração dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias. d) rígida, por admitir a alteração de seu conteúdo por meio de processo mais rigoroso e complexo que o processo de elaboração das leis comuns. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 246 2. (OAB/CESPE – 2004.ES) Com relação ao direito constitucional, assinale a opção correta. a) A Constituição da República de 1988, seguindo a tradição constitucionalista brasileira, foi promulgada por uma assembléia constituinte eleita exclusivamente para o fim de elaborá-la. b) No atual sistema constitucional, a convocação de uma assembléia nacional constituinte para elaborar uma nova constituição federal deve ser feita mediante emenda à atual Constituição da República. c) No sistema constitucional brasileiro, a União tem prevalência hierárquica sobre o estado do Espírito Santo. d) Nos quadros da dogmática jurídica contemporânea, os princípios constitucionais que definem direitos fundamentais ocupam o mesmo patamar hierárquico das normas constitucionais que regem o processo legislativo. 3. (OAB/CESPE – 2004.ES) A Constituição da República é rígida porque a) contém cláusulas pétreas. b) a elaboração de emendas à Constituição envolve procedimentos e requisitos específicos que tornam a modificação do texto constitucional mais difícil que a alteração da legislação ordinária ou complementar. c) é necessário maioria qualificada para realizar alteração do texto constitucional. d) o exercício do poder constituinte decorrente restou limitado ao período de revisão constitucional. 4. (OAB/CESPE – 2007.3) No controle de constitucionalidade de ato normativo pela via difusa, discute-se o caso concreto. A respeito desse controle, assinale a opção correta. a) Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade afetam somente as partes envolvidas no processo, de forma retroativa, em regra, de modo a desfazer, desde sua origem, o ato declarado inconstitucional, juntamente com todas as conseqüências dele derivadas. b) A declaração de inconstitucionalidade terá efeitos ex tunc e erga omnes por decisão do STF, pois somente a este cabe assegurar a supremacia das normas constitucionais. c) Os efeitos devem ser inter partes, podendo, entretanto, ser ampliados por motivos de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, em decorrência de decisão de dois terços dos membros do STF. d) Os efeitos se tornarão ex tunc a partir do momento em que o Senado Federal editar uma resolução suspendendo a execução, no todo ou em parte, da lei ou ato normativo declarado inconstitucional por decisão definitiva do STF. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 247 5. (OAB/CESPE – 2007.3) Sobre o controle de constitucionalidade de atos normativos no ordenamento jurídico brasileiro, assinale a opção correta. a) Cabe ao STF o julgamento das ações diretas de inconstitucionalidade contra atos normativos federais, estaduais ou municipais. b) Emendas constitucionais, por gozarem do caráter de normas constitucionais, não são passíveis de serem controladas na sua constitucionalidade. c) A jurisprudência do STF não admite, em sede de ação direta de inconstitucionalidade, o controle de constitucionalidade de atos normativos pré- constitucionais. d) A Constituição de 1988, desde a sua redação originária, previa o efeito vinculante das decisões tomadas pelo STF nas ações diretas de inconstitucionalidade. 6. (OAB/CESPE – 2007.3. SP) O controle concentrado da constitucionalidade das leis é exercido pelo a) presidente da República, quando este veta projeto de lei. b) Supremo Tribunal Federal (STF), quando este julga recurso extraordinário. c) tribunal de justiça do estado, quando este julga ação direta de inconstitucionalidade. d) juiz singular de primeiro grau, quando este julga mandado de segurança coletivo. 7. (OAB/CESPE – 2007.3.SP) O Supremo Tribunal Federal não tem admitido o controle por meio de ação direta de inconstitucionalidade de a) decreto autônomo. b) emenda à Constituição. c) tratado internacional incorporado à ordem jurídica brasileira. d) norma constitucional originária. 8. (OAB/CESPE – 2006.2) Em uma argüição de descumprimento de preceito fundamental, o STF a) julga um incidente processual que lhe foi submetido por um tribunal de segundo grau. b) somente pode proceder ao controle de constitucionalidade de leis ou atos administrativos normativos. c) pode avocar processos que tramitam em tribunais superiores e que envolvam o controle concreto de constitucionalidade de atos do poder público que atentem contra direitos fundamentais. d) pode atribuir efeitos ex nunc a sua decisão. 9. (OAB/CESPE – 2007.3) Nos termos da Constituição de 1988, o Estado federal brasileiro. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 248 a) é formado pela união indissolúvel dos estados e municípios e do Distrito Federal (DF), todos autônomos, sendo apenas a União detentora do atributo da soberania. b) adota um sistema de repartição de competências que enumera os poderes da União, define indicativamente os dos municípios e atribui os poderes remanescentes para os estados. c) destina à União, como ente central, competências de caráter exclusivo e privativo, restando aos estados, ao DF e aos municípios apenas o exercício de competências legislativas em caráter remanescente e suplementar. d) não admite que os municípios, mesmo de forma suplementar, possam legislar sobre as matérias que são objeto da legislação federal e estadual. 10. (OAB/CESPE – 2008.3) Acerca do Poder Executivo, assinale a opção correta. a) O presidente da República é julgado pelo STF pelos crimes de responsabilidade. b) Se o presidente da República deixar de cumprir uma decisão judicial, mesmo que a considere inconstitucional, deverá ser julgado por crime de responsabilidade. c) O presidente da República só pode ser preso em flagrante por crime inafiançável. d) Nos crimes de responsabilidade, o presidente da República ficará suspenso de suas atribuições desde o momento em que a acusação for recebida pela Câmara dos Deputados. 11. (OAB/CESPE – 2008.3) Acerca da defesa do Estado e das instituições democráticas, assinale a opção correta. a) Se o estado de sítio for decretado durante o recesso parlamentar, caberá ao presidente da República convocar extraordinariamente o Congresso Nacional. b) O estado de defesa deve ser decretado quando houver declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira. c) Tanto no estado de defesa quanto no estado de guerra, as atividades dos parlamentares no Congresso Nacional devem permanecer suspensas. d) A decretação do estado de defesa é autorizada para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. 12. (OAB/CESPE – 2007.3) Ao STF compete, I julgar, originariamente, o mandado de segurança contra atos do presidente da República, dos ministros de Estado e do procurador-geral da República. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 249 II julgar os conflitos de competência entre tribunais de justiça estaduais. III julgar o litígio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a União, o estado, o DF ou o território. IV julgar, em recurso ordinário, o crime político. Estão certos apenas os itens a) I e II. b) I e III. c) II e IV. d) III e IV. 13. (OAB/CESPE – 2006.3) A propósito dos recursos especial e extraordinário, assinale a opção correta. a) É cabível recurso especial para o STJ contra decisão que julgar válida lei local contestada em face de lei federal. b) Admite-se recurso extraordinário contra decisão que, interpretando norma infraconstitucional, viola dispositivo da Constituição Federal. c) É inadmissível recurso especial se o tribunal a quo analisou a questão restritamente à legislação local, deixando de examinar a legislação federal. d) Compete ao STF e ao STJ, nos recursos extraordinário e especial, respectivamente, reconhecer a existência ou a inexistência de determinado fato, quando o tribunal a quo tiver firmado o contrário. 14. (OAB.CESPE/2008.2) Assinale a opção incorreta acerca dos remédios constitucionais. a) A ação popular só pode ser proposta de forma repressiva, sendo incabível, assim, sua proposição antes da consumação dos efeitos lesivos de ato contra o patrimônio público. b) No habeas data, o direito do impetrante de receber informações constantes de registros de entidades governamentais ou de caráter público é incondicionado, não se admitindo que lhe sejam negadas informações sobre sua própria pessoa. c) O mandado de segurança pode ser proposto tanto contra autoridade pública quanto contra agente de pessoas jurídicas privadas no exercício de atribuições do poder público. d) Organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano têm legitimação ativa para impetrar mandado de segurança coletivo em defesa dos interesses de seus membros ou associados. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 250 GABARITO: 1.D; 2.D; 3.B; 4.A; 5.C; 6.C; 7.D; 8.D; 9.B; 10.B; 11.D; 12.D; 13.C; 14.A. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 251 DIREITO ADMINISTRATIVO I – DIREITO ADMINISTRATIVO 1. Conceito Ramo do Direito Público que estuda Princípios e Normas reguladoras do exercício da Função Administrativa. Direito Público: Estuda atividades estatais. Princípios e Normas: O conjunto de princípios e normas do Direito Administrativo. Função Administrativa: O próprio nome já diz. 2. Tipos de Atividade 2.1 Comum 2.2 Função Todos os ramos estudam esses dois tipos. A diferença é que no Comum é exercida em nome próprio para a defesa de interesse próprio. Já a Função é uma atividade utilizada em nome próprio para defesa de interesse alheio. Ex: Direito Civil (tutor / curador) → Função em nome próprio para interesse alheio. OBS: No Direito administrativo todas as atividades são funcionais, porque exercidas pelo agente público na defesa dos interesses da coletividade. II - COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR: A competência para criar leis no direito administrativo é Concorrente (art. 24, CF). Essa competência é regida por leis da União sobre direito administrativo, leis do Estado e do Distrito Federal. IPC: Art 24 caput CF → O Município não faz parte da legislação Concorrente. * Exceção: O município edita normas sobre direito administrativo somente para assuntos de interesse local (art. 30, I CF). Regra Geral: Em regra a competência para legislar sobre direito administrativo é concorrente, mas alguns temas são de competência privativa da União (art 22, II CF). Exceção: Alguns temas são de competência exclusiva (“privativamente”) da União (art. 22, CF). ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 252 Quanto à iniciativa de projetos de lei em matéria administrativa, a iniciativa é COMUM, entre o executivo e o legislativo (art. 61, CF). Exceção: A iniciativa pode ser comum em todas as figuras descritas no caput do art 61. Alguns temas previstos no § 1° do art. 61 da CF, tem iniciativa privativa do Presidente da República (Executivo), por exemplo, fixação e modificação do efetivo das forças armadas, criação de cargos públicos na administração e remuneração de servidores federais. III - Função Administrativa Conceito: Atividade exercida preponderantemente pelo poder executivo com caráter infralegal mediante utilização de prerrogativas instrumentares (art. 2°, CF). Preponderantemente pelo poder executivo: O artigo relata que a relação entre os três poderes é marcada por dois valores. Independência e Harmonia. Na independência a funções típicas, já na harmonia existem funções atípicas. PODERES: Independência e Harmônica FUNÇÃO TIPICA FUNÇÃO ATÍPICA (própria/principal) (imprópria/secundária) 1. Função Típica 1.1. Legislativo: → Inovar na ordem jurídica. (baixar normas / criar regras). 1.2. Judiciário: → Solucionar conflitos de interesse quando provocado. 1.3. Executivo: → Aplicar de ofício a lei, ou seja, administrar é aplicar a lei de ofício. 2. Função Atípica Art. 62 “com força de lei” A MP é uma função legislativa onde foi atribuída ao Presidente da República. Ex: Os poderes são independentes. Pergunta: No Brasil, quem pode exercer função administrativa? a) Poder executivo (função típica). b) Legislativo e Judiciário (função atípica). c) Tribunais de Contas (órgãos auxiliares do legislativo) ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 253 d) Ministério Público e) Alguns Particulares por delegação estatal. Ex: Permissionários e Concessionários. OBS: No Brasil, somente os Municípios do Rio de Janeiro e de São Paulo tem Tribunais de Contas Municipais. Caráter Infralegal: A característica mais importante da função administrativa é a sua absoluta submissão a lei. (caráter infralegal). É a constatação que a função administrativa exerce um patamar com as regras, leis e com a constituição. IPC: Por isso que sempre que o ato administrativo confronta com norma legal, a lei prevalece sobre o ato, tornando-o nulo. Prerrogativas Instrumentares: Para a defesa do interesse público a lei confere ao agente, poderes especiais (prerrogativas) que somente podem ser usados com tal finalidade. Essas prerrogativas não são conferidas em favor da pessoa do agente. Por isso, se o agente usar os poderes do cargo para a defesa de interesse alheio ao interesse público, o ato será nulo por desvio de finalidade e o agente deverá ser punido. IV - Princípios do Direito Administrativo São regras gerais que transmitem valores essenciais do sistema. OBS: Todos os princípios do direito administrativo estão construídos sob duas noções centrais. Os Princípios supremos estão acima de todos os outros. 1. Supremacia do Interesse Público Sobre o Privado: Interesses da coletividade (públicos) são mais importantes do que os interesses dos particulares. O Interesse Público pode ser Primário ou Secundário. O Primário é o verdadeiro interesse público, ele é o interesse da coletividade. Já o Secundário é o interesse do Estado como pessoa jurídica. Ex: Procurador Público entra com recurso prolatório, só para adiar a condenação do Estado. OBS: só existe supremacia no interesse público primário. No secundário não existe supremacia. 2. Indisponibilidade do Interesse Público: O agente público não é dono dos interesses que defende, por isso só poderá agir como a Lei o autoriza. MUITO IMPORTANTE: Recentemente a legislação tem criado restrições a esta noção de indisponibilidade de interesse público (não é mais uma idéia absoluta). ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 254 2.1. A nova Lei dos Juizados Especiais Federais permite que o procurador público realize transação nas causas de interesse da fazenda. a) O artigo 23-a da Lei 8.987/95 (concessões) permite a adoção de mecanismos privados para resolução de disputas no contrato de concessão, especialmente com o uso da arbitragem. V - Princípios Constitucionais do Direito Administrativo (caput art 37 CF / Lei 9784/99 art 2º) São sete os princípios explícitos na CF: Lembrar: LIMPE Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade Eficiência Participação (art 37, § 3º CF) Celeridade Processual (art. 5, LXXVIII CF) Memorização: “Só se a Lei autorizar pode o agente praticar a conduta; Se a lei silenciar a conduta está proibida”. 1. Princípio da Legalidade: A administração deve agir somente da forma como a lei permite ou determina (lei 9784/99). Atuação conforme a lei e o direito. Notas Explicativas: Bloco da Legalidade (LO, LC, DF, MP, Atos Normativos). Ex: Decretos, Regulamentos, Portarias, Instruções Normativas e Recebimentos. Pergunta: Quais as diferenças entre Legalidade Pública e Legalidade Privada? Resposta: LEGALIDADE PÚBLICA LEGALIDADE PRIVADA Vale para Agentes Públicos. Aplica-se em Particulares. Esta submetida a uma noção de dever. Se sujeita a noção de autonomia de vontade. Só podem fazer o que a lei autorizar. Podem fazer tudo que a lei não proíbe. Para eles em princípio tudo é proibido. Em princípio tudo é permitido. Silêncio da lei é igual a uma proibição. O silêncio da lei é igual a uma autorização. a1) O princípio da legalidade possui três fundamentos: ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 255 - art 37 caput CF - Art 5, II CF → Ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo se não em virtude de lei (ato administrativo não pode criar deveres e proibições). - Art 84, IV CF → Decretos e regulamento são expedidos para dar fiel execução à lei. 2. Princípio da Impessoalidade: ou Imparcialidade, Isonomia ou Igualdade: Lei nº 9.784/99, art. 2º, III CF, objetividade na defesa do interesse público. Pode ser compreendido por duas proibições. a) Proibição de Tratamento Privilegiado: é aquele que se destaca uma pessoa de um grupo e oferece-se a ela tratamento melhor. b) Proibição de Tratamento Discriminatório: seleciona-se uma pessoa no grupo oferece-se a ela tratamento de forma discriminatória. ATENÇÃO: Em alguns casos, o princípio da impessoalidade obriga a administração a criar tratamentos diferentes para os particulares, para cumprir a idéia de tratar desigualmente os desiguais. Ex1: Nada impede que edital de concurso para a guarda feminina proíba a participação de homens Ex2: Nada impede que edital para o concurso de carcereiro proíba a participação de candidatos muito obesos. ATENÇÃO: o art. 37, § 1º da CF – é uma regra de IMPESSOALIDADE, não de publicidade. “A publicidade dos atos e campanhas do governo deverá ter caráter informativo e de orientação social, NÃO podendo conter nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal”. 3. Princípio da Moralidade: Art. 2º, § único, IV da Lei 9.784/99. Amplia os deveres do agente. A Moralidade tem sua atuação conforme: Ética – Probidade – Decoro - Boa-fé - Lealdade Valores envolvidos no cumprimento no princípio da moralidade. Isto significa que alem de cumprir a Lei o agente público deve respeitar também esses outros valores vigentes na sociedade. Na CF de 88 existem basicamente dois instrumentos para a moralidade pública. a) Ação Popular Contra Ato Lesivo: só pode ser proposta pelo cidadão, pessoa física. b) Ação Civil Pública por Ato de Improbidade: só pode ser proposta pelo MP ou pela pessoa jurídica interessada. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 256 Obs: Fala-se boa-fé objetiva. Interessa a conduta e não o pensamento neste princípio. Súmula Vinculante nº 13 – Nepotismo, não fala sobre princípio. 4. Princípio da Publicidade (art. 2º, parágrafo único, inciso V, Lei 9.784/99). - Poder de divulgação oficial dos atos administrativos. - A publicidade pode ser uma proibição de condutas/atos sigilosas. Ex: Os atos secretos praticados pelo senado violam ao princípio e constituem improbidade administrativa (Lei 8429) - A divulgação dos atos tem que ser por veículo apropriado à publicidade, ou seja, tem que ser uma divulgação oficial. Obs: Recente decisão do STF considerou que a divulgação de um ato no programa voz do Brasil não é suficiente para garantir a publicidade. - Quanto à forma a publicidade pode ser: a) Geral: Destinatários indeterminados. Ex: edital de concurso. Ganham publicidade com a publicação no D.O. b) Individual: Destinatário certo. Ex: Deferimento de pedido de férias de determinado servidor. O destinatário é certo e determinado. Se o ato for individual a publicidade é dada comunicando o interessado, ou seja, não precisa ser publicada no D.O. O servidor será diretamente comunicado. Exceções: é proibida a divulgação do ato quando: 1º Puser em risco a segurança da coletividade. Ex: Informações militares, a realização de fotos e filmagens em estação do metrô é proibida. 2º Puser em risco a intimidade dos envolvidos. Ex: É proibida a divulgação de prontuário médico de paciente internado em hospital público. 5. Princípio da Eficiência (Acrescentado pela EC 19/98 – Reforma Administrativa) - Essa emenda promoveu a chamada reforma administrativa. O modelo adotado é o modelo da administração gerencial, pois tem uma forma de gerenciar técnicas da iniciativa privada, gerando uma técnica chamada de controle de resultados, é muito comum na administração do PSDB. Ex: Os professores da rede pública de São Paulo ganham um bônus focado no resultado. - Controle de Resultados (é a busca pelos melhores resultados por meio dos recursos disponíveis). ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 257 - Essa busca pela eficiência tem que ser realizada por meio do cumprimento da Lei. Revela uma preocupação com a eficiência. - Vários institutos do Direito Administrativo revelam uma preocupação com a eficiência. Essa eficiência é dividida em duas matérias: → O princípio da eficiência, obriga a administração a buscar os melhores resultados na sua atuação, e impõe aos agentes públicos o dever de rendimento profissional. O agente público precisa de um melhor resultado e atingir metas. a) Estágio Probatório: Período de experiência antes da estabilidade. Período de três anos (em regra). José dos Santos Carvalho Filho (autor). Manual de Direito Administrativo Lúmen Iuris. b) Concurso Público: Instituto que atende a vários princípios: Impessoalidade, Moralidade e Eficiência. VI – Princípios Doutrinários / Infraconstitucionais - Lei 9784/99 – art. 2º §Ú 1. Princípio da Obrigatória Motivação: É um dever da administração de apresentar por escrito as razões de fato e de direito as razões que levaram a prática do ato. Este princípio implica no dever de apresentar dois tipos fundamentais. a) De fato (fático) b) De direito (jurídico) Ex: Na multa de transito a notificação da infratora é a motivação do ato. Para a OAB a motivação é obrigatória para todos os atos administrativos: Atos vinculados e atos discricionários. → Na lei existe no processo administrativo dois tipos de motivação. 1º A Motivação Contextual: É aquela indicada no próprio corpo do ato, tem que apresentar junto com a prática do ato. Visa evitar a prática de “fábrica de motivos”. 2º A Motivação “aliunde” / Externo: A lei 9784 permite que ao invés de repetir a mesma motivação, o ato afasta referencia à motivação apresentada em decisão semelhante. 2. Princípio da Razoabilidade ou Proporcionalidade (gênero): Administração que deve agir com bom senso, ponderação, de forma razoável. A Proporcionalidade é um aspecto da razoabilidade, é a proibição de exageros na produção administrativa. Lei 9.784/99 (Adequação de meios e fins). É idéia de proporcionalidade entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações e sansões em medida superior ao necessário para resolver a situação concreta. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 258 → São princípios ligados a uma proibição de exageros. Ex: É ilegítima a ordem de demolição do imóvel expedida para resolver o problema de uma pintura descascada. ♫ “não se usam canhões para se matar pardais”. 3. Princípio da Finalidade: Todo ato administrativo deve ser praticado visando sempre o interesse público. Por isso se o agente praticar ato visando interesse alheio ao interesse público, o ato será nulo por: a) Desvio de finalidade b) Desvio de poder c) Tresdestinação. Ex1: Governador que constrói estrada para valorização de suas próprias fazendas, seus imóveis. Ex2: Prefeito que desapropria a casa da mãe de um vereador da oposição. Ex3: Governador que transferiu policial civil para o interior a fim de dificultar romance com a filha. IPC1: Só existe desvio de finalidade se o ato for praticado pelo agente competente. IPC2: Defeito de conduta / comportamento. O desvio de finalidade é um vício objetivo por isso não basta à intenção viciada para torna o ato nulo, é preciso que ocorra violação do interesse público. Obs: Não basta a intenção do agente (Desvio de finalidade = Intenção viciada (indício de nulidade) + violação concreta do interesse público). Ex: Você tem um inimigo e aguarda ele fazer algo errado para julgar. Esse não tem nulidade. Lembrar: O desvio de finalidade torna NULO o ato e gera responsabilidade do agente, inclusive por ato de improbidade. 4. Princípio da Autotutela (Controle interno da administração): - Idéia de controle interno, é administração fiscalizando suas próprias condutas. A própria administração, sem necessidade de ordem judicial deve anular seus atos defeituosos e pode revogar atos contrários ao interesse público. A administração deve anular (dever) A administração pode revogar (faculdade). → A anulação é ato vinculado, ou seja, ela tem o dever de anular, não uma faculdade. → A revogação é um ato discricionário, ela tem a faculdade de revogar e não um dever. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 259 Obs: Existem ainda outros princípios de direito administrativo como: Segurança Jurídica, Hierarquia, Ampla defesa, Contraditório, Interesse público, Devido Processo Legal, etc. VII. Organização Administrativa É o tema que estuda a estrutura da administração pública para cumprir as competências que a administração utiliza. Ela tem duas técnicas: Desconcentração e Descentralização - São formas de competências na administração pública. DESCONCENTRAÇÃO DESCENTRALIZAÇÃO Competência a órgãos Competência a entidades Conjunto de competência sem personalidade jurídica Com personalidade jurídica própria Ex: Ministérios, Secretarias, Sub- Prefeituras, Delegacias, etc. Autarquias, Fundações Públicas, empresas Públicas, etc. Chamada Administração Pública Direta ou Centralizada. Chamada Administração Pública Indireta ou Descentralizada NÃO PODEM SER ACIONADOS NO PODER JUDICIÁRIO São acionadas no poder judiciário ATENÇÂO: Segundo Hely Lopes Meireles, alguns órgãos públicos são dotados de capacidade processual, especialmente para responder Mandado de Segurança. Ex: Mesa do Senado, Presidência da República, etc. 1. Administração Pública Indireta: Aceita dois tipos de pessoas, Direito Público e Direito Privado. a) Direito Público: Autarquias, Fundações Públicas, Associações Públicas e Agencias Reguladoras. a.1) Autarquias (DL 200/1967): Organização da Administração Pública Federal. - Pessoas jurídicas de direito público, criado por lei específica, para desempenho para tarefas próprias da administração. Ex: INSS, IBAMA, INCRA, BACEN (em regra, sempre começando com Instituto tem natureza de autarquia). a.2) Agências Reguladoras Ex: ANATEL, ANEEL, ANVISA, ANVISA, ANTT, ANTAQ, ANAC. - Natureza Jurídica: São autarquias com regime especial. Possuem duas características: 1ª Os dirigentes são estáveis. 2ª Os dirigentes possuem mandatos fixos ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 260 Os dirigentes são nomeados por ato complexo. Depende da vontade de dois órgãos (nomeação pelo Presidente da República + Aprovação do Senado). ATENÇÃO: Não confundir com agências executivas (art. 37, § 8º, CF), com agências reguladoras. Agencias Executiva são entidades ou órgãos públicos que celebram contratos de gestão, fixando metas de desempenho. Ex: Inmetro. a.3) Fundações Públicas: - Na verdade é um tipo específico de autarquia. Criada por lei mediante a afetação de bens públicos a uma determinada finalidade. - Todas as características de autarquias servem para Administração Pública - Possui atividade administrativa voltada para os fins sociais. Ex: FUNAI, FUNASA, PROCON. A Fundação pública é diferente de fundação governamental. FUNDAÇÃO PÚBLICA FUNAÇÃO DE DIREITO PRIVADO Pessoa de Direito Público Pessoa de Direito Privado Criado por Lei específica Criada por Autorização Legislativa Ex: FUNAI Ex: FPA (Fundação Parque Anchieta) Obs: Para a autorização legislativa tem que haver a criação de três partes equivalentes: 1º Promulgação de uma lei autorizando a criação, 2º Edição de um decreto regulamentando a lei, 3º Registro dos atos constitutivos em cartório (nasce a personalidade jurídica) b) Direito Privado: Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e Fundações Governamentais. 2. Características da Administração a) Pessoas Jurídicas de Direito Público: São disciplinadas pelo Direito Administrativo. b) Criado por lei específica (art. 37, XIX, CF) a extinção também dependerá de lei específica para autarquia. A extinção nunca pode se dar para falência (porque tem que ser por processos judiciais). c) Exercer tarefas próprias da administração: NUNCA EXPLORAM ATIVIDADE ECONÔMICA (não existe nenhum caso no Brasil). ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 261 d) Possuem Autonomia (Gerencial e orçamentária): Capacidade de autocontrole, autogoverno. Ninguém interfere nos assuntos de uma Autarquia. - Essa autonomia Autárquica, não se sujeita a subordinação hierárquica. Nem a União tem direito sobre a autarquia. Ex: 0------│------5------│------10 0 – Subordinação Hierárquica. Ex: Ministérios (sem autonomia); 5 – Autonomia (autarquias) │- Autonomia (qualificadas como agencias reguladoras) 10 – Independência (grau máximo de liberdade no Estado). Ex: Poderes, art 2º. Obs: Porem autarquias são vinculadas aos ministérios (não confunda com subordinação). e) Autarquia é Imune a impostos (art. 150, § 2º, CF): Imunidade é só de impostos. f) A responsabilidade é direta (não pode acionar o Estado) e objetiva (não pode ocupar o Estado). O Estado responderá em caráter subsidiário pela diferença que a autarquia não consegue pagar a União responde pela diferença. g) Praticam atos administrativos e celebram contratos administrativos. - Tem presunção de legitimidade - São dotados de interatividade - Tem exigibilidade - Executoriedade h) Possuem bens públicos. Existem três características como bens públicos: - Inalienáveis (não podem ser vendidos) - Impenhoráveis (não pode ser dado em garantia) - Imprescritibilidade (não se sujeita a usucapião) 3. Empresas Públicas / 4. Sociedades de Economia Mista: Ex: Banco do Brasil, Petrobrás. - Existem semelhanças e diferenças. Semelhanças: - Empresa Pública é uma pessoa de direito privado e a Sociedade de Economia também é uma pessoa jurídica de direito privado. Ex: Correios e Caixa Econômica Federal. - São criadas por autorização legislativa - Proibição de acumulação de cargos ou empregos -Sofrem controle do Tribunal de Contas da União ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 262 Diferenças - Empresa pública tem todo capital público e a de economia mista a maioria do capital é público. Essa maioria é do capital votante. Existem ações que dão direito a voto sem maior de 50% mais 1. - Nas empresas públicas a forma empresarial é livre, quer dizer qualquer uma das figuras que o Direito Empresarial estuda. Pode ser admitida na empresa pública; já na sociedade de economia mista sempre será uma S/A, pois ela é regida pela lei das S/A. Obs: Empresa Pública Federal tem causa decidida na Justiça Federal; Sociedades de Economia Mista Federal: As causas são decididas na Justiça Comum. 5. Terceiro Setor e Entidades Paraestatais - Não estatais, nem empresariais (ONG’s.) Ex. SOS mata atlântica. - Paraestatais são instituições privadas com colaboração do Estado. São os chamados serviços sociais. Tecnicamente conhecido como sistema “S”. Ex: SENAI, SESI, SESC, SEBRAE, SENAT. Obs: A letra de encerramento é o que ela trabalha. “I” industrial, “C” comercial e pequena empresa, “T” transporte. - Segundo o STF, tanto o Terceiro Setor quanto as Paraestatais se sujeitam ao controle do Tribunal de Contas da União e devem fazer licitação. 5.1 Entidades do Terceiro Setor: - O Governo Federal atribuiu duas qualificações: As Organizações Sociais (OS) e Organizações sociais de interesse público (OSIPS) ORGANIZAÇÃO SOCIAL ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE Celebram com o Estado contrato de gestão Celebra um Termo, uma parceria. Título é dado por ato discricionário Título é dado por ato vinculado Apenas expectativa de direito e não gera direito adquirido. Direito adquirido a qualificação. 6. Teoria dos Atos Administrativos. 6.1 Conceito: são atos jurídicos praticados no exercício da função administrativa. Ex: Multas, portarias, decretos, resoluções, licenças. - Ato administrativo é um tipo de ato jurídico praticado no exercício da função administrativa, ou seja, qualquer pessoa que exerce função administrativa. ATOS ADMINISTRATIVOS ATOS DA ADMINISTRAÇÃO Ato jurídico praticado no exercício da função administrativa. Ato da administração é qualquer ato jurídico praticado pela administração ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 263 Ex: Legislativo / Judiciário e Particulares. Ex: Contrato privado, atos meramente materiais. Obs1: Os atos de Governos (atos políticos com previsão direta na constituição e com alto grau de discricionariedade também são Atos da Administração). Obs2: Existem também atos da administração que não são atos administrativos. - Os Atos Administrativos são atos voluntários, já os Fatos Jurídicos, são acontecimentos involuntários, eventos de natureza como comportamento humano. Ex: prescrição, morte de servidor, queda de árvore, demolição de repartição pública. 6.2 Atributos do Ato Administrativo - Qualidade / Características: a) Presunção de Legitimidade: Todos os atos têm presunção de legitimidade. b) Imperatividade: Maioria dos atos. c) Exigibilidade: maioria dos atos. d) Auto Executoriedade: Alguns atos e) Tipicidade: Cada situação concreta deve ser resolvida por meio de um ato administrativo especifico. 1º Presunção de legitimidade Até prova em contrario o ato será válido. Não depende de previsão legal. Inversão do ônus da prova. 2º Imperatividade - Ato administrativo unilateral, imputação de deveres ao particular sem a anuência deste. - Decorre do poder extroverso (deveres para o outro). 3º Exigibilidade. A administração pode punir quem descumpra seus atos (sanção administrativa). Ex: Multa de trânsito. É uma coerção indireta. 4º Auto – Executoriedade - Alguns atos podem usar a força física (coerção direta e material) para desfazer a ilegalidade. É uma coerção direta. Ex: guinchamento de carro parado em local proibido / Apreensão de CD’s piratas pela polícia federal / demolição de casa construída em área de manancial. - Só possuem dois tipos de atos auto-executáveis: 1º Atributo dado pela lei. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 264 Ex. Guinchamento de carro parado em local proibido. 2º Situação de emergência Ex. Dissolução de passeata criminosa pela polícia. 7. Requisitos do Ato São 05 condições: 1º Sujeito / Competência – Ato Vinculado 2º Objeto: é o conteúdo do ato - Ato Discricionário 3º Forma: é o modo como o ato deve ser praticado - Ato Vinculado 4º Motivo: é a situação de fato que autoriza a pratica do ato (todo ato deve visar o interesse público). Ato Discricionário 5º Finalidade – Ato Vinculado O que é a teoria dos motivos determinantes? Se o ato é praticado com base em motivo falso ou inexistente o ato torna-se nulo. Ex: se a infração não ocorreu à multa é nula. Ato vinculado Ato discricionário - Sem margem de liberdade - Não tem vínculo - Pode ser anulado no judiciário - Não pode ser revogado - Com margem de liberdade - Tem mérito - Pode ser anulado no judiciário, porém o Controle judicial não atinge o mérito. - Pode ser revogado 8. Extinção do ato administrativo - Como todo ato jurídico o ato administrativo nasce com todos os efeitos e é extinto por várias formas. Anulação é um ato anulatório vinculado Revogação é um ato revocatório Motivo Ilegalidade Conveniência e oportunidade (interesse público) Competência Administração /Judiciário Administração Efeito “ex tunc” “ex nunc” ** 05 anos para anular seus atos. Pergunta: No que consiste a convalidação? Também chamada de confirmação sanatória ou ratificação. É uma forma de corrigir os defeitos leves do ato (no sujeito ou na forma) para preservar sua eficácia. 9. Outras formas de extinção do ato: ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 265 9.1 Renúncia: quando o próprio beneficiário abre mão da vantagem do ato. Ex: Servidor que pede exoneração. 9.2 Cassação: O beneficiário deixa de preencher as condições necessárias para a realização do ato. Ex: Motorista que perde a habilitação porque ficou cego. 9.3 Decaimento ou Caducidade: é a extinção de um ato quando sobrevém uma lei proibindo algo que o ato antes autorizava. Ex: Extinção da licença para vender lanches em parque público com a promulgação de lei proibindo tal comércio na região. 9.4 Contraposição: é a extinção do ato “X” com a prática do ato “Y” fundado em competência diversa. Ex. Ato de admissão no serviço extinto com a exoneração do serviço. VIII. RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL DO ESTADO - A Responsabilidade do Estado é do tipo objetiva. - É a obrigação que este tem de indenizar os danos patrimoniais ou morais que seus agentes causem aos particulares. → A ação de um agente público é imputada ao Estado. Evolução Histórica: 1ª Fase: Irresponsabilidade Estatal. → Vigorou até o ano de 1873. Sua característica era que o Estado nunca indenizava particulares. → Em 1873 na França houve uma decisão chamada de Arresto Blanco onde acarretou a primeira decisão. 2ª Fase: Responsabilidade Subjetiva. → Vigorou até 1946. → As vítimas tinham que provar (Ato, Dano, Nexo Causal e Culpa / Dolo). → Por causa da comprovação de culpa / dolo foi gerado que tinha que acontecer uma falha no estado, uma imprudência ou imperícia. → Toda teoria subjetiva tem a idéia de culpa. 3ª Fase: Responsabilidade Objetiva. → Vigora desde 1946 até os dias de hoje. → Exige da vítima a comprovação do Ato, Dano e Nexo Causal. → É desnecessário provar culpa ou dolo. → Toda Teoria objetiva tem como fundamento a noção de risco. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 266 OBS: Nossa Constituição Federal adotou a teoria objetiva na modalidade do risco administrativo, ou seja, o risco reconhece a existência de excludentes. São elas: • * Culpa exclusiva da vítima; • Força maior; e, • Ato de terceiros IPC: Essas três modalidades são excludentes de causalidade, pois rompem o nexo causal. * Suicídio em estação do metro, surfista morto por tubarão. CUIDADO: Existe uma teoria chamada Teoria do Risco Integral que não adotada como regra no direito brasileiro. 1. Causa Prejuízo em Razão de uma Ação - Sua responsabilidade é objetiva. Ex: Obra de metrô (racha a parede de um imóvel). O Estado responde por ações ilícitas como também ações lícitas. - Para que o Estado possa ser responsabilizado não há a necessidade da comprovação de que ele agiu, por intermédio de seus agentes, com culpa ou dolo. - A vítima deverá provar: a) Comprovar a ação ou omissão estatal; b) O dano moral ou material; c) Nexo causal entre a ação e o dano. 2. Causa Prejuízo em Razão da Omissão - Sua responsabilidade é subjetiva Ex: Anda pela calçada, caio em um buraco e quebro a perna. - O Estado apenas responde se os agentes agiram com culpa ou dolo. - A vítima deverá provar: a) Omissão; b) Dano moral ou material; c) Nexo causal entre a ação e o dano; d) Culpa administrativa. Obs: Ato comissivo é ação, ato omissivo é subjetivo. 3- Guarda de Pessoas ou Coisas Perigosas - Sua responsabilidade é do tipo objetiva independente de ser por ação ou por omissão. Ex: Presos brigam e um mata o outro. - Responde por ação ou omissão. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 267 4. Teorias do Risco. - Como o Estado pode se defender quando causa prejuízo a outrem. 4.1 Na teoria do Risco Administrativo: são admitidas as excludentes de responsabilidade, ou seja, o Estado tem como excluir a sua responsabilidade. Podendo alegar: a) Culpa exclusiva da vítima; b) Caso Fortuito ou de Força Maior. Ex: Pessoa tenta o suicídio no metrô. Família quer processar mais a culpa é exclusiva da vítima. - É o ônus da comprovação da existência da excludente é do Estado. 4.2 Teoria do Risco Integral: Na Teoria do Integral não admite as excludentes de responsabilidade, ou seja, não há como o Estado se eximir da obrigação de indenizar, portanto nessa teoria basta o dano. Obs: Essa teoria só vale no Brasil para danos nucleares, ambientais ou atentados terroristas contra aeronaves. 5. Responsabilidade do Agente Público. - A responsabilidade será subjetiva. - O Estado vai ter que provar que ele teve dolo ou foi negligente, provar a culpa. IPC: Segundo o STF se for o usuário do serviço a responsabilidade é objetiva, caso ele não seja usuário a responsabilidade é subjetiva. IX - LICITAÇÃO PÚBLICA – LEI 8666/93: 1. Finalidade / Objetivos: a) Selecionar a proposta mais vantajosa para administração pública, de forma a resguardar o princípio da indisponibilidade do interesse público; CUIDADO: O objetivo da licitação não é obter o menor preço, e, sim, a proposta mais vantajosa. → A melhor proposta é aquela que reúne no mínimo os seguintes requisitos: 1º Objeto de qualidade: nos termos e definições do Edital de licitação (não se contrata produto tabajara). 2º Melhor preço: de acordo com o tipo de licitação. b) Assegurar o Princípio da isonomia - Permite que todos particulares participem da licitação e que não haja favorecimento. 2. Competência Legislativa em matéria de licitação: ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 268 - A União tem quando estiver tratando de normas gerais de licitação. - Se não for norma geral, os demais entes da federação podem legislar sobre o assunto Art. 22, XXVII CF. - A União legisla sobre normas gerais de licitação e contratação. 3. Princípios – Art. 3º da Lei nº. 8.666/93 a) Principio da vinculação ao Instrumento convocatório: Pode ser feito por edital ou a carta convite. A administração pública esta vinculada ao convocatório. b) Princípio da Adjudicação compulsória licitante vencedor: Por este princípio fica vedado à Administração atribuir o objeto da licitação a outrem que não o licitante vencedor. Ao vencedor atribui-se a vitória na licitação, e não o contrato. - Adjudicação é uma das fases da licitação. 4. Fases da Licitação. a) Chamamento: Publicação do edital ou o envio da carta convite; b) Habilitação: Identificam quais são as partes aptas a participar, ver se esta, qualificado se preenche os requisitos para participar. c) Julgamento e classificação das propostas dos que estão habilitados para participar da licitação: c1) Menor Preço: utilizado quando o critério valorativo prevalece em relação à qualidade do executor; c2) Melhor Técnica: quando há equilibro entre o critério valorativo (preço) e a qualidade; c3) Técnica e Preço: quando há necessidade de se encontrar o melhor serviço ou o melhor profissional; c4) Maior Lance ou Oferta: quando há proposta servir para alienação de bens; e, c5) Menor Lance (não existe). d) Homologação: A autoridade competente vai atestar a regularidade do procedimento (diz que esta regular) e) Adjudicação: É a atribuição do objeto ao licitante vencedor. Obs: Não significa contratação obrigatória. A administração contrata ou não se quiser. - Quem ganha à licitação não tem direito adquirido ao contrato. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 269 - Se a administração for contratar tem que contratar o licitante vencedor, pois ele recebeu a adjudicação compulsória. 5. Lei 8666/93 → Trata-se de uma norma de Direito Público; → Regula as relações do Estado; → Se dá pela Administração Pública Direta e Indireta; → Na Administração Pública Direta deve licitar os entes políticos federados no âmbito dos três poderes. IPC: O legislativo às vezes precisa licitar como também o judiciário para suas compras (computador, mesa, carro, etc.) → Na Administração Pública Indireta deve licitar as Autarquias, Fundações, Empresa Pública, Sociedades de Economia Mista, Agencia Reguladora e Associações Públicas. OBS: A finalidade da licitação 2º a OAB é encontrar uma vantagem para o Estado sem se descurar (desrespeitar) do Princípio da Isonomia. 6. Exceções ao dever de licitar (art 1º, § Ú e art 2º da Lei 8666/93). a) Inexigibilidade: - Situação inexigível. É quando a competição é inviável, não da para licitar por que não há competição. - O art. 25, da lei de licitações traz três hipóteses exemplificativas, pois sempre que houver a impossibilidade de competição estará presente uma hipótese inexigibilidade. 1ª Produtor / Revendedor exclusivo: não pode haver preferência de marca. 2ª Serviços técnicos profissionais especializados: Art. 13 da lei + natureza singular e + também prestado por um profissional de notória especialização, ou seja, o parecer esta na relação do art 13 da lei é de natureza singular e quem vai fazer é o profissional (é o cara) 3ª Contratação de artistas: conhecidos pelo público ou pela crítica. b) Dispensa: - De fato é possível a licitação, mas a lei dispensou. Existe competição mais a lei não quer. - A diferença fica entre ser dispensável e dispensada. b1) Dispensável: O administrador tem discricionariedade para decidir se licitar ou não. As hipóteses de licitação dispensável estão no art. 24 da lei 8.666/93 ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 270 b2) Dispensada: O administrador não tem discricionariedade, ou seja, o art. 17 da lei tem um rol taxativo, o administrador reconhece que existe competição mais decide não licitar. - A lei determina compulsoriamente, que, embora possível de fato, está à administração dispensada de realizar a licitação. Hipóteses taxativas: Art. 17, incisos I e II, da Lei nº. 8.666/93, que tratam da alienação de bens móveis e imóveis. 7. Modalidades de Licitação – art. 22 da Lei - Podem ser: Concorrência. Tomada de Preços, Convite, Concurso, Leilão e Pregão (lei 10.520/02) → O grupo da Concorrência, Tomada de Preço e do Convite se aplicam para todos os tipos / espécies de contrato, é usado o critério residual, ou seja, é o que sobra. → O grupo do Leilão, Concurso e Pregão são para contratos específicos, deve ser analisado o objeto do contrato (critério material), ou seja, tem que ver o conteúdo. a) Concorrência: - Utilizada para a licitação de valores altos, de maior vulto (valor e complexidade elevada) para obras e serviços de engenharia com valor acima de R$ 1.500.000,00 e acima R$ 650.000,00 para demais serviços e compras. - Qualquer um pode participar (vigora o princípio da universalidade). b) Tomada de Preços: - Utilizada para a licitação de valores médios, modalidade do vulto intermediário para obras e serviços de engenharia com valor de até R$ 1.500.000,00 e demais serviços e compras até R$ 650.000,00. - Existe um précadastramento. Quem participa são os cadastrados. Se não for cadastrado somente os que preencherem os requisitos para cadastrados em até três dias do recebimento das propostas. Tem que ter o certificado de registro cadastral. Obs: Se o valor for certo R$ 1.500.000,00 pode usar tanto a Modalidade Concorrência quando a Modalidade Tomada de Preços. c) Convite: - Utilizada para a licitação de valores baixos, de menor vulto para obras e serviços de engenharia com valor de até R$ 150.000,00e demais serviços e compras no valor de até R$ 80.000,00. - Somente os convidados participam da modalidade convite. É convidado que a pessoas quiser, cadastrados ou não. Obs: Os cadastrados e não convidados deverão demonstrar interesse até 24 horas da apresentação das propostas. - Os não cadastrados e não convidados não poderão participar. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 271 - O convite tem relação com a publicidade, não precisa publicar o edital, basta o envio da carta convite para no mínimo 03 convidados e fixá-la em local público adequado e de grande circulação. IPC: Estando diante do grupo da concorrência, deve se aplicar o critério valorativo (a OAB nunca exigiu valor, sempre fez relação com o vulto) d) Concurso – Art. 22, §4º - Utilizada para selecionar pessoas visando à realização de trabalhos técnico científico ou artístico (este não é o concurso do Servidor Público, o do Servidor não é licitação. O concurso do Servidor é regulado pela Lei 8.112/90). Ex: Concurso de projeto entre os diversos estudantes e profissionais de ma determinada área. e) Leilão - Utilizada para selecionar trabalhos. Ela pode ser móvel ou imóvel (art 25, § 5º da Lei) - É a modalidade própria para alienação de bens móveis. Móveis e1) Bens móveis Inservíveis para a administração e2) Bens móveis apreendidos ou penhorados legalmente. IPC: Existe exceção para alienação de Bens Imóveis. Poderá o bem imóvel ser alienado por leilão quando for adquirido por: e3) Oriundos de procedimento judicial ou de e4) Dação em pagamento f) Pregão – Lei 10.520./2002 - É utilizado para a licitação de Bens ou Serviços em ambos os casos comuns, ou seja, é aquele cujos padrões de desempenho ou qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital. Bem Comum: São aqueles que se encontram padronizados no mercado, sendo fácil substituição sem grandes prejuízos de qualidade. Ex. Caneta (art 1º, §Ú da Lei). Serviço Comum: São aqueles que não exigem capacitação intelectual para sua realização. Ex. Caneta (art 1º, §Ú da Lei). - Realizado em sessão pública aberta que admite lances pela internet. - Não tem limite de valor para gastar. Não importa quanto vai gastar. - Pregão é do tipo de menor preço. Se falando em proposta mais barata. É claro que respeitando os padrões de qualidade. - O pregão inverte a ordem procedimental, ou seja, ele inverte a habilitação com as propostas. As fases são: ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 272 9- Fases da Licitação 9.1- Fases Externas da Licitação: a) Edital: Publicação do edital / carta convite / oferta do contrato b) Habilitação: Apreciação de documentos c) Julgamento e classificação das propostas: Análise das propostas / Inversão da ordem procedimental d) Homologação: Concordância da autoridade com resultado da licitação. e) Adjudicação: Entrega do objeto licitado ao vencedor. - Na escolha da proposta vencedora, se abre ao lance para os que apresentaram o preço até 10 % acima do melhor pregão, vão dar lances verbais e sucessivos até que se identifique efetivamente o menor preço. 9.2- Sequencia do Pregão na fase de licitação: a) Edital: b) Julgamento e classificação das propostas: c) Habilitação: d) Adjudicação: e) Homologação: X - Contratos Administrativos – Art. 58 da lei → São aqueles celebrados pela administração pública e submetidos aos princípios e normas do direito administrativo. - Acordo de vontades, pois a pessoa não é obrigada a contratar. - O contrato administrativo é diferente por causa das suas cláusulas. → O critério utilizado é o formal, a doutrina no direito administrativo só usa esse critério. IPC: Não se usa mais o critério das partes contratantes, pois existem alguns contratos com a participação da administração que não são contratos administrativos. Ex: Locação de imóveis para instalar repartição pública (atos de gestão) → Os Contratos Administrativos podem ser feitos por Concessão Pública, Parceria Público Privada e Consórcios Públicos. IPC: Em 29 de abril de 2010 foi promulgada a lei 12.232/2010 sobre serviços de publicidade prestados por agencias para o governo. Aspectos Importantes da nova lei - A licitação será sempre do tipo: Melhor técnica ou técnica e preço; ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 273 - Na licitação haverá inversão das fases naturais de procedimento (o julgamento das propostas antecede a habitação); Ex: Pregão – concorrência que antecede concessão e licitação para os contratos de publicidade. - A lei autoriza adjudicação do objeto a ais de uma empresa; - Antes de contratar cada órgão promoverá um processo seletivo com regras próprias para escolha de quem será contratado entre os vencedores do certame. 1- Características do Contrato Administrativo a) Mutabilidade: A cláusula pode sofrer alteração unilateral por vontade da administração; b) Verticalidade: Significa que no contrato administrativo a administração ocupa posição de superioridade frente ao particular. c) Presença de Cláusulas Exorbitantes: → Estabelece poderes especiais para a administração. São prerrogativas que a administração possui. → Elas valem ainda que não escritas, pois tem previsão legal. As cláusulas podem: F iscalizar A lterar unilateralmente R escindir unilateralmente A plicar sanções O cupar bens c1) Possibilidade de aplicação de sanções administrativas, a administração não precisa recorrer ao judiciário; c2) Poder de registro unilateral por razões de interesse público. Encampação* ou resgate que é a extinção do contrato de concessão em razão de interesse de serviço público. Com a extinção a encampação retoma o serviço e exige autorização legislativa, por fim produz direito a revia Indenização. c3) Alteração quantitativa do objeto: Tendo limite de até 25%. Ex: Uma empreitada ganha licitação para asfaltar 100 ruas. Vem os Governos aumentando ou diminuindo o número de ruas a ser asfaltada e a empresa tem que aceitar. C4) O particular é obrigado a continuar cumprindo contrato por 90 dias mesmo que pare de receber. IPC: Não se aplica cláusula exceção do contrato não cumprido mais conhecida como “excptio non adimpleti contratus”. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 274 Obs: Após 90 dias pode suspender o contrato. É uma aplicação mitigada. d) Equilíbrio econômico e financeiro do contrato: Necessidade da manutenção do equilíbrio entre direitos e deveres econômicos instituídos pela celebração do contrato. Administração pode fazer alteração unilateralmente sem desequilibrar. Ex: Se durante a execução ocorrer uma situação excepcional que torne mais onerosa a execução o Estado deve aumentar a remuneração. Tais situações excepcionais são chamadas de Teoria da Imprevisão, ou seja, são situações imprevistas que se ocorrerem para atrapalhar o cumprimento / execução do contrato causando um desequilíbrio do contrato. Como o contrato não pode ficar desequilibrado, o contrato pode pedir uma revisão contratual. São elas: d1) Fato do Príncipe: é um fato geral não dirigido ao contrato, mas que atrapalha a execução do contrato. → É um acontecimento do Estado. Ex: Obra de hospital que só pode ser usado cimento importado. Só que no começo do contrato o dólar era 1/1. Na execução do contrato o dólar estava desvalorizado e o dólar foi parar em 3/1. O Fato geral foi para todos a desvalorização do dólar. - Evento Estatal; - Externo ao Contrato; e, - De natureza geral. Ex: Aumento de tributo d2) Fato da Administração: é toda ação ou omissão da administração dirigida ao contrato que atrapalha. → É o evento causado pelo Estado (Administração Pública Contratante), com natureza interna ao contrato. Ex: Administração Pública contrata para construir um hospital. Na hora do começo da obra a administração não desapropriou o terreno. O particular pede a revisão do contrato. - Aumento no objeto contratual; - A administração deixa de providenciar terreno indispensável para a obra. d3) Interferência ou Sujeição Imprevista: é a descoberta de um óbice (obstáculo) natural que atrapalha a execução de um contrato. Ex: Na Construção de um hospital encontra um lençol freático, uma rocha enorme, petróleo, etc. d4) Caso fortuito / força maior ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 275 d5) Alea Econômica: É um evento sem participação estatal. - Aumento de inflação; - Crise Internacional. 2- Contratos Administrativos em Espécie: a) Consórcios públicos Lei 11.107/05: Contratos entre entes da federação etc. → São contratos multilaterais celebrados por entidades federativas para cooperação mútua. → Com a celebração do consórcio é criada uma nova pessoa jurídica podendo ser de direito público; → As pessoas de direito público são chamadas de Associações Públicas. b) Concessão de servidores Públicos Lei 8987/95: → É um contrato bilateral em que ocorre a transferência da prestação de um serviço público mediante o pagamento de tarifa pelo usuário. → Modalidade de licitação aplicável é a concorrência, entretanto nessas hipóteses fica facultada ao poder público inverter as fases de habilitação e classificação. OBS: As concessionárias respondem sempre pela teoria objetiva, não importa se é usuário ou um terceiro. Notas explicativas sobre Concessão e Permissão CONCESSÃO PERMISSÃO Feita através de contrato Ato unilateral discricionário e precário Sempre tem prazo determinado Pode ser feito com prazo determinado Só atinge pessoa jurídica Vale para pessoa física e jurídica Depende de licitação na modalidade concorrência Depende de licitação em qualquer modalidade OBS1: A lei de concessão afirma que a permissão é um contrato de adesão. OBS2: A permissão é outorgada no interesse público e a autorização é outorgada no interesse particular. Ex: Banca de Jornal. IPC: Se no início da prestação do serviço for antecedido pela construção de uma obra o contrato chamará concessão precedida de obra pública. c) Parceria Pública Privada Lei 11.079/04: → Modalidade de licitação aplicável é a concorrência, entretanto nessas hipóteses fica facultada ao poder público inverter as fases de habilitação e classificação. → São tipos específicos de concessão com repartição objetiva de riscos. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 276 - Duração mínima de cinco anos; - Objeto com valor superior a 20 milhões de reais; - Para gerar a parceria deve criar uma sociedade de propósito específico. XI - PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA São prerrogativas da administração pública, para que possa agir e atingir o interesse público. - São prerrogativas da administração pública para que possa agir e atingir o interesse público. → Estuda as mais importantes competências da Administração Pública. → Existe sempre o poder dever, sempre uma competência ligada a um dever. Instrumentos Poderes – deveres 1. Poder Vinculado: aquele que não permite ao administrador margem de atuação. Ex. licença para construir. 2. Poder Discricionário: a administração pode fazer um juízo de conveniência e oportunidade. Ex. autorização para porte de arma. 3. Poder Hierárquico: é utilizado para estrutura, organizar, para estabelecer relações de coordenação e subordinação. - É aquela de chefia, direção e comando no serviço público. Possuem duas características: → Ele é interno e só se aplica no serviço público. → O poder é permanente. Ele é ininterrupto. Conseqüências: 1º- Dar ordens é fruto, efeito do poder hierárquico, o agente tem que obedecer, salvo as ordens manifestamente ilegais. 2º- Fiscalizar 3º- Revisão da atuação do subordinado. 4º- Delegação são atribuições ao seu subordinado – Art. 13 da lei 9784/99. → Pode ser feita a outro agente subordinado ou não a autoridade delegante (distribui e a competência). → A delegação pode ser revogada a qualquer tempo por vontade da autoridade delegante. Três competências são indelegáveis: 1º- As exclusivas do agente (chefe do executivo); ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 277 2º- Decisões sobre recursos; 3º- Competência para atos normativos 5º- Avocar pega as atribuições do subordinado (concentra a competência) → A autoridade superior poder chamar para si a competência de um subordinado. IPC: A Delegação e a Avocação são institutos que caminham de lados opostos. 4. Poder Disciplinar É utilizado para punir, sancionar, disciplinar os servidores públicos e pessoas submetidas à disciplina da administração. Tem duas características: → É um poder interno, pois não atingem particulares e só atingem poderes públicos. Ele é chamado “intramuros”. → A aplicação dele não é permanente. Ele só se manifesta se e quando o agente praticar uma forma intencional. 5. Poder Normativo / Regulamentar Nada mais é do que expedição de atos normativos. Para alguns doutrinadores, estes poderes seriam da seguinte forma: (para outros estes são sinônimos) Ex: Portarias, Resoluções Circulares, Instruções Normativas, Ordem de Serviço, etc. a) Poder Normativo: São atos gerais para expedição de atos normativos. b) Poder Regulamentar (art. 84, IV CF): Regulamentos que são veiculados por decreto. Vincula um regulamento, dentro do decreto a um regulamento. → É o poder atribuído de modo privativo aos chefes do poder executivo (Presidente, Governador e Prefeito). → A competência é privativa e consiste na expedição de atos administrativos gerais e abstratos. Podem ser: b1) Decreto de Execução: É um ato normativo, pois é abstrato, geral e expedido pelo chefe de governo. Existe para detalhar a lei, para dar fiel execução a lei – Art. 84, IV, CF/88. Ex: Lei para pagamento de taxa. Vem o decreto e detalha como fazer esse pagamento. - No Brasil existe decreto de execução (art 87, IV CF) IPC: Em função do art. 5º, II CF, “Decretos e Regulamentos” nunca podem criar deveres e proibições. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 278 b2) Decreto Autônomo: Ele não vem para detalhar a lei, ele vem no lugar da lei, substitui uma lei. Ele não precisa da lei ele encontra o seu fundamento de validade na própria Constituição – Art. 84, VI, CF/88. - No Brasil tem gente que diz que o decreto autônomo existe e outros doutrinadores dizem que não. Art 84, VI CF. 6. Poder de Polícia (ou limitação administrativa) - Será utilizado para que a administração pública possa: limitar, condicionar, restringir, frenar, direitos de liberdade de propriedade e o exercício de atividades dos particulares adequando-os ao interesse coletivo. - O Poder de Polícia limita, mas não aniquila direitos. - Em regra ele é dotado de discricionariedade, existem exceções, frutos do Poder de Polícia, mais são atos vinculados. Ex: licença para construir (é fruto do poder de policia, mas é um ato vinculado). - Este poder é indelegável e esta no art. 78 CTN. DIFERENÇA ENTRE PODER DE POLÍCIA E SERVIDÃO ADMINISTRATIVA PODER DE POLÍCIA SERVIDÃO ADMINISTRATIVA Sempre é geral e vale para todos, restringe liberdade e propriedade Não atinge todos os bens e sim um bem determinado só atingindo propriedades Tem obrigação de não fazer Tem o dever de tolerar Não tem indenização porque o poder de polícia é geral Caso ocorra algum prejuízo é possível ter uma indenização Ex: Fiscalização, normas sobre o direito de construir. Ex: Tombamento *, passagem de fios e cabos pelo imóvel, placa com nome da rua na fachada do imóvel. * IPC: O tombamento é um tipo especial de servidão. Instituto para fins de preservação. Ex: Tombamento Ambiental → O Poder Público tem preferência na aquisição de bens tombados (direito de PREENPÇÃO), ou seja, prioridade / preferência. → Se o tombamento ambiental criar restrições excessivas ao direito de propriedade, o proprietário poderá ingressar com ação de indenização por desapropriação indireta XII - ABUSO DE PODER OU ABUSO DE AUTORIDADE - Deve respeitar a lei, a moral, a finalidade de cada ato, ela não vai incorrer nesses abusos. Divide-se em espécies. 1. Espécies: ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 279 a) Excesso de Poder: Uma autoridade tem competência para prática de determinados atos, mais se ela excede, vai alem, extrapola o poder que lhe foi conferido, agindo com excesso de poder, atuando fora dos limites da sua competência. Ex: Fiscal das construções multa restaurante por falta de higiene. b) Desvio de Poder / Desvio de Finalidade: A autoridade é competente a agir nos limites da sua competência, mas pratica o ato com finalidade diferente da prevista para aquele ato. Para o próprio ato. Ex1: delegado recebe mandado de prisão para cumprir, mais o cara é inimigo do delegado. Ele cumpre o mandado numa festa para humilhar o réu. O delegado agiu com desvio de poder, com desvio de finalidade. Ex2: Quando tem um ato que foi praticado com um vício. Qual elemento do ato esta viciado? Competência ou sujeito viciado no excesso de poder. Ex3: Qual é o elemento viciado no desvio de poder? Elemento finalidade. XII - BENS PÚBLICOS Conceito: São aqueles que pertencem a uma pessoa jurídica de direito público ou estão afetados / destinados à prestação dos serviços públicos. Ex: Um comportamento do INSS. Obs: Sempre questionar a pergunta em cima do conceito, pois a importância de saber se é bem público, ele esta submetido a um regime jurídico, ele é diferente de bens particulares. O bem público tem um regime jurídico (é um conjunto de leis e princípios que regem o instituto dos bens públicos) diferenciado, caracterizado pela: Imprescritibilidade, Impenhorabilidade e Inalienabilidade. - Regime Jurídico: Conjunto de leis e princípios que regem determinados institutos ou ramo do direito. 1. Classificação dos bens públicos - Utiliza o critério da afetação da Destinação. Quanto à titularidade do bem ele pode ser: a) Uso Comum do Povo: É usado indiscriminadamente a qualquer um do povo. Uso gratuito. Todo mundo pode usar. Ex: Rios, praias, mares, lagoas, etc. Obs: Estes bens podem ser de uso gratuito ou oneroso. Ex: Zona Azul. *b) Uso Especial: Serve como estabelecimento dos entes públicos ou está afetado à prestação do serviço público. Tem destinação destinada. Ex: Prédio da Prefeitura, Bens da Concessionária. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 280 c) Uso Dominial / Dominical: é o um bem desafetado, não tem dominação específica, ou seja, pertencem ao poder público, mas sem finalidade específica. São aqueles sem utilidades. Ex1: Dívida ao dever público, pago com minha casa ele passa ao bem público. Não esta prestando serviço público, ele foi vendido para saldar dívida. Ex2: Terras devolutas. IPC: Em regra são bens Estaduais, só pertencerão a União quando dispensadas para defesa das fronteiras 2. Regime Jurídico dos Bens públicos (atributos): a) Imprescritibilidade: o bem público é imprescritível, ele não pode ser objeto de usucapião. A usucapião é uma forma de aquisição prescritiva, eu adquiro um bem pelo decurso do tempo. Porém, o poder público poderá adquirir bens por usucapião. b) Impenhorabilidade: o bem público não pode ser dado em garantia. Eles são impenhoráveis. A garantia é feita pelo regime dos precatórios – Art. 100, CF/88. Súmula Nº 655 “A exceção prevista no art. 100, "caput", da constituição, em favor dos créditos de natureza alimentícia, não dispensa a expedição de precatório, limitando-se a isentá-los da observância da ordem cronológica dos precatórios decorrentes de condenações de outra natureza”. c) Inalienabilidade: em regra não consegue alienar bem público. Às vezes cumprindo alguns requisitos se consegue alienar bem público, a inalienabilidade é relativa. Para isso, é preciso desafetar o bem, retirado bem a sua finalidade específica. - O bem Dominial / dominical é o único bem que não precisa ser desafetado, pois ele já é desafetado. Precisa desafetar o bem comum do povo e o especial. - Alienação dos Bens Públicos – Art. 17 da Lei 8.666/90 Imóvel: interesse público devidamente justificado e avaliação prévia + autorização legislativa, caso o bem pertença a autarquias ou fundações. Licitação na modalidade Concorrência. Móvel: interesse público devidamente justificado e avaliação prévia, autorização legislativa caso o bem pertença à administração direta (União, Distrito Federal, Estados e Municípios), Autarquias e Fundações (art 17☺7 da lei de licitações). A licitação, não exige modalidade. 4. Formas De Uso Do Bem Público Por Particulares a) Autorização é uma forma de uso concedida por um ato administrativo. Existe a título precário, ou seja, a pessoa que recebeu a autorização não tem direito de manutenção da situação. Não precisa de licitação para conceder a autorização ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 281 para um particular usar o bem público. Ele poderá ser concedido por tempo determinado ou indeterminado. b) Permissão: é uma forma de uso concedida por um ato. Podemos usar como exemplo uma permissão de uso de Box no Mercado Municipal. Existe a título precário, ou seja, a pessoa que recebeu a autorização não tem direito de manutenção. A regra é fazer licitação, poderá ser concedida por tempo determinado ou indeterminado. c) Concessão: É um contrato. É um título não precário, caso a administração resolva extinguir a concessão antes do prazo deverá indenizar. Modalidade de licitação concorrência. Deverá ser realizada por prazo determinado. XIII - SERVIÇOS PÚBLICOS 1. Conceito: Para a Teoria formalista: É o que a lei determina que seja serviço público. - Existem alguns princípios aplicados a prestação de serviços públicos. 2. Princípios: a) Princípio da Continuidade: a prestação do serviço público não pode parar. Não pode sofrer condição de continuidade. Conseqüências: *Direito de greve restrito dos servidores – Art. 37, VII, CF/88. Como não há a lei de greve os servidores se utilizam da Lei de greve do setor privado n.º 7.783/89. Mandado de Injunção 670 (ES), 708 (DF) e 712 (PA), todos eles devem regulamentar o direito de greve. * Institutos da Delegação, suplência. * Não aplicação da “Exceptio non adimpleti contratus” não se aplica aos serviços públicos, pois estes não podem parar. Exceções (art 6º, § 3º da lei 8987/95): O serviço público pode parar sem implicar na violação ao princípio da continuidade por: - Urgência - Após prévio aviso, por razões de segurança ou por razões técnicas, em razão do inadimplemento do usuário. Serviços essenciais: PERGUNTA: Pode ser suspenso em caso de inadimplemento do usuário? RESPOSTAS: Não, em virtude do principio da dignidade da pessoa humana. Sim, em virtude do principio da supremacia do interesse público sobre o particular e do principio da isonomia – Art. 6º, §3º da lei 8987/95. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 282 b) Princípio da Eficiência Os serviços públicos devem ser quantitativa e qualitativamente eficientes, ou seja, satisfatório. c) Princípio da Universalidade / Generalidade O serviço é colocado a disposição de todos. d) Princípio da Modicidade de Valores O serviço público não precisa ser de graça, mas os valores devem ser razoáveis, acessíveis, módicos. e) Principio da cortesia Os usuários devem ser tratados com respeito, urbanidade, educação e atenção. f) Princípio descrito no art 6º, § 1º da lei 8987/95. 3. Classificação de Serviços Públicos a) Obrigatoriedade de uso - Serviço Compulsório (utilização obrigatória) Ex. serviço de coleta de lixo, tratamento de esgoto. - Serviços Facultativos. Ex: Utilização facultativa - telefone b) Quanto aos Destinatários - “uti singuli”: destinatários determinados e serviços divisíveis – É possível saber quem usou e quanto usou. Ex: Telefone, Luz, Água, etc. - “uti universi”: os destinatários são indeterminados – Não é possível saber quem usou e quanto usou. Ex. iluminação pública, recapeamento asfáltico. 4. Formas de Utilização de Serviços Públicos Prestados por Particulares: a) Autorização de Prestação Serviço – Art. 21, XI, CF/88: - É um ato unilateral. - É um instituto precário. - Não precisa de licitação. - Prazo determinado, ou não. - Pode ser concedida para pessoa física ou jurídica. - Não precisa indenizar. b) Permissão de Prestação Serviço – Lei 8.987/95: ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 283 - Alguns dizem que é ato unilateral, mas a maioria entende que é um contrato de adesão, conforme a lei 8987/95 – Art. 40. -É um instituto precário. -Precisa de licitação em qualquer modalidade. -Prazo determinado ou não. -Pode ser concedida para pessoa física ou jurídica. c) Concessão simples - Lei 8.987/95 e Concessão Especial Lei 11.079/04 (PPP – Parceria público privada): -É um contrato. -É um não instituto precário. -Precisa de licitação na modalidade concorrência. -É obrigatório o prazo determinado. -Pode ser concedida para pessoa jurídica ou consórcio de empresas. c.1) Formas de Extinção de ma Concessão: 1º Advento do Termo: Contrato por cinco anos. Quando termina o contrato acabou a prestação do serviço 2º Rescisão Judiciária: Sempre será por solicitação do particular. Forma de extinção judicial. 3º Rescisão Consensual: É um acordo entre as partes. 4º Falência ou extinção da concessionária, morte ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. 5º Rescisão por ato Unilateral do Poder Concedente: É o poder público que esta extinguindo. Fica dividido em: Encampação ou resgate: São razões de interesse público. O contrato é rescindido unilateralmente pelo por público. O interesse público resolve ele mesmo prestar o serviço. O Particular não precisa fazer nada de errado. Caducidade: A extinção ocorre quando há o inadimplemento total ou parcial do concessionário. Anulação: Quando a administração identifica a ilegalidade no contrato. 6º Concessão Especial Lei 11.079/04 (PPP – Parceria público Privada): * Características especiais: - Possui compartilhamento de riscos (entre o concessionário e o concedente) - Contraprestação do parceiro público para o parceiro privado (art 6º) - Criar uma sociedade de propósito específico. Obs: Autorização e Permissão no Serviço Público. Não pode haver obras. * Modalidades de PPP’s – Art. 2 da Lei 11.079/04: ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 284 1º PPP Concessão patrocinada – art 2º, §1º: é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Ex. Pedágio. Art. 2º, § 1o, da Lei 11.079/04. 2º PPP Concessão administrativa – art 2º, §2º: é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. Ex. presídios e hospitais. Art. 2º, § 2o da Lei 11.079/04. Obs1: As PPP’s podem ser realizadas pelos: órgãos da Administração Pública direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Obs2: Licitação _ Modalidade Concorrência + requisitos do Art. 10 da Lei 11.079/04. Obs3: Contratos: Art. 23 da Lei 8987/95 + Art. 5º da Lei 11.079/04. Obs4: É Vedado a PPP nas seguintes situações: a) Se o valor do contrato for inferior a 20 milhões de reais; b) Se o prazo é inferior a 05 anos ou superior a 35 anos; c) Objeto único do contrato: contratação de mão de obra; d) Objeto único do contrato: fornecimento ou instalação de bens – Art. 2º, §4º da Lei 11.079/04; e) Objeto único do contrato: for execução de obras. RESOLUÇÃO DE QUESTÕES PARA PROVA DA OAB 1. (OAB/CESPE – 2007.3 PR) Assinale a opção correta acerca dos princípios da administração pública. a) O princípio da eficiência não constava expressamente do texto original da CF, tendo sido inserido posteriormente, por meio de emenda constitucional. b) O princípio da motivação determina que os motivos do ato praticado devam ser determinados pelo mesmo órgão que tenha tomado a decisão. c) Embora seja consagrado pela jurisprudência e pela doutrina, o princípio da impessoalidade não foi consagrado expressamente na CF. d) Em virtude do princípio da legalidade, a administração pública somente pode impor obrigações em virtude de lei; direitos, por sua vez, podem ser concedidos por atos administrativos. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 285 2. (OAB/CESPE – 2008.3) Assinale a opção correta em relação ao que a CF dispõe a respeito da organização da administração e dos direitos dos servidores públicos e dos empregados públicos. a) É constitucional lei estadual, de iniciativa parlamentar, concessiva de anistia a faltas cometidas por servidores da assembléia legislativa, com o estabelecimento de condições para readmissão. b) É inconstitucional a lei federal, de iniciativa do presidente da República, que conceda a remuneração de 50% do salário normal aos empregados das empresas públicas e das sociedades de economia mista, a título de remuneração por férias. c) A CF permite que decreto presidencial cuide da extinção de órgão público, pois, nesse caso, não haverá aumento de despesa. d) Somados o valor da indenização por transporte e o do subsídio de um delegado de polícia civil estadual, o total não poderá ultrapassar o teto de limite remuneratório de sua unidade da Federação. 3. (OAB/CESPE – 2006.3) Considerando os princípios da administração pública, assinale a opção correta. a) O ato imoral não pode ser anulado por meio de ação popular, já que esta pressupõe lesividade econômica, não se estendendo ao dano moral. b) Com base no princípio da segurança jurídica, o ordenamento jurídico em vigor veda, no âmbito da União, a aplicação retroativa de nova interpretação jurídica dada pela administração ao mesmo dispositivo legal. c) Com base no princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, é lícito ao Estado desapropriar qualquer bem particular, sem que haja prévia e justa indenização. d) O princípio da razoável duração do processo, inserido na Constituição por emenda, não se estende, pelo menos expressamente, aos processos administrativos. 4. (OAB/CESPE – 2007.3) Encontra-se sedimentado o entendimento de que ao Poder Judiciário é defeso apreciar o mérito dos atos administrativos, limitando sua atuação quanto à aferição dos aspectos relativos à sua legalidade. A esse respeito, assinale a opção correta. a) A garantia constitucional de que ninguém será obrigado a deixar de fazer algo senão em virtude de lei assegura ao administrador público ilimitada discricionariedade na escolha dos critérios de conveniência e oportunidade nos casos de anomia. b) Embora discricionariedade e arbitrariedade sejam espécies do mesmo gênero e, portanto, legítimas, apenas a segunda é passível de controle de legalidade em sentido estrito. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 286 c) O abuso de poder e a arbitrariedade têm como traço de distinção o fato de que aquele se sujeita ao controle judicial e esta, somente à revisão administrativa. d) Não há discricionariedade contra legem. 5. (OAB/CESPE – 2007.3.PR) Assinale a opção incorreta no que diz respeito à administração indireta. a) Antes mesmo de ser consagrada na CF, a exigência de criação de autarquias por lei já estava disposta no Decreto-lei n.º200/1967. b) As empresas públicas e as sociedades de economia mista devem ser estruturadas sob a forma de sociedades anônimas. c) A acumulação remunerada de cargos públicos estende-se a funções e empregos públicos e abrange empresas públicas e sociedade de economia mista. d) A criação de subsidiárias de sociedades de economia mista depende de autorização legislativa. 6. (OAB/CESPE – 2007.2) Acerca dos órgãos públicos, assinale a opção correta. a) É correto, do ponto de vista da natureza jurídica do órgão, afirmar que “João propôs uma ação de rito ordinário contra a receita federal”. b) Alguns órgãos públicos têm capacidade processual, já que são titulares de direitos subjetivos próprios a serem defendidos. c) A teoria que melhor explica a relação existente entre o servidor público e a pessoa jurídica do Estado é a teoria da representação, cuja característica principal consiste no princípio da imputação volitiva. Assim, a vontade do órgão público é imputada à pessoa jurídica a cuja estrutura pertence, já que aquele estaria agindo em seu nome. d) A organização da administração pública direta, no que se refere à estruturação dos órgãos e competência, é matéria reservada à lei. 7. (OAB/CESPE – 2006.2) A norma jurídica necessária à criação de uma autarquia ou à autorização da instituição de uma empresa pública foi definida pela Constituição Federal como: a) lei, no caso de criação de autarquia, e decreto, no caso de instituição de empresa pública. b) lei específica, tanto para a criação de autarquia, como para a instituição de empresa pública. c) decreto, quando se tratar de criação de autarquia, e lei, para a instituição de empresa pública. d) decreto específico, tanto para a criação de autarquia, quanto para a instituição de empresa pública. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 287 8. (OAB.CESPE.SP/2008.1) Com relação aos diversos aspectos que regem os atos administrativos, assinale a opção correta. a) Motivo e motivação do ato administrativo são conceitos equivalentes no direito administrativo. b) Nos atos administrativos discricionários, todos os requisitos são vinculados. c) A presunção de legitimidade dos atos administrativos é uma presunção jure et de jure, ou seja, uma presunção absoluta. d) Segundo a teoria dos motivos determinantes do ato administrativo, o motivo do ato deve sempre guardar compatibilidade com a situação de fato que gerou a manifestação de vontade, pois, se o interessado comprovar que inexiste a realidade fática mencionada no ato como determinante da vontade, estará ele irremediavelmente inquinado de vício de legalidade. 9. (OAB.CESPE/2008.2) Assinale a opção incorreta no que se refere à revogação de atos administrativos. a) Os atos discricionários são, via de regra, suscetíveis de revogação. b) Os atos que exauriram seus efeitos podem ser revogados, desde que motivadamente. c) Ao Poder Judiciário é vedado revogar atos administrativos emanados do Poder Executivo. d) Os atos que geram direitos adquiridos não podem ser revogados. 10. (OAB/CESPE – 2007.3) Encontra-se sedimentado o entendimento de que ao Poder Judiciário é defeso apreciar o mérito dos atos administrativos, limitando sua atuação quanto à aferição dos aspectos relativos à sua legalidade. A esse respeito, assinale a opção correta. a) A garantia constitucional de que ninguém será obrigado a deixar de fazer algo senão em virtude de lei assegura ao administrador público ilimitada discricionariedade na escolha dos critérios de conveniência e oportunidade nos casos de anomia. b) Embora discricionariedade e arbitrariedade sejam espécies do mesmo gênero e, portanto, legítimas, apenas a segunda é passível de controle de legalidade em sentido estrito. c) O abuso de poder e a arbitrariedade têm como traço de distinção o fato de que aquele se sujeita ao controle judicial e esta, somente à revisão administrativa. d) Não há discricionariedade contra legem. 11. (OAB/CESPE – 2007.3.SP) Ato ou contrato formal pelo qual a administração pública confere a um particular (pessoa física ou jurídica), normalmente sem prévia licitação, a prerrogativa de exercer certas atividades materiais ou técnicas, em caráter instrumental ou de colaboração ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 288 com o poder público, a título oneroso, remuneradas, na maioria das vezes, diretamente pelos interessados, configura, tipicamente, a) autorização não-precária. b) parceria público-privada. c) credenciamento. d) licença remunerada. 12. (OAB/CESPE – 2007.3.PR) Com relação aos bens públicos, assinale a opção correta. a) Pelo atributo da inalienabilidade, os bens públicos são insuscetíveis de aquisição por usucapião, independentemente da categoria a que pertençam. b) São classificados como bens dominicais os mercados e cemitérios públicos, as terras devolutas e os bens públicos que estejam sendo utilizados por particulares sob regime de delegação. c) Os bens das autarquias não podem ser considerados bens de uso especial, em razão da acentuada autonomia administrativa e financeira de que estas dispõem. d) Os bens de uso especial, sejam móveis ou imóveis, na condição de instrumentos de ação da administração pública, são considerados bens patrimoniais indisponíveis. 13. (OAB/CESPE – 2007.3.SP) Suponha-se que, em um contrato de concessão de manutenção de rodovia, o poder concedente tenha aumentado o prazo contratual, sob o fundamento de que teria havido alterações nos deveres contratuais da concessionária, o que teria causado desbalanceamento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Nessa situação, o procedimento do poder concedente a) é irregular, visto que o contrato de concessão está sempre vinculado ao que foi determinado no edital da licitação prévia. b) é regular, visto que o aumento do prazo, além de repor o equilíbrio de contrato, pode evitar que se fira, com o aumento de tarifa, o princípio da modicidade da tarifa. c) só pode ser considerado regular no caso de a alteração dos deveres contratuais ser decorrente de força maior ou caso fortuito. d) pode ser considerado regular, desde que o aumento do prazo contratual não ultrapasse o percentual de 25% em relação ao prazo estabelecido originariamente. 14. (OAB/CESPE – 2007.3.SP) Recente decisão do STF entendeu que a garantia constitucional de responsabilidade objetiva de pessoa privada que preste serviço público volta-se apenas ao usuário desse serviço público. De acordo com esse entendimento, não corresponderiam a caso de responsabilidade objetiva danos causados a proprietário ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 289 a) de restaurante, em decorrência de suspensão por 24 horas do fornecimento de energia elétrica. b) de veículo que, em decorrência de buracos em uma estrada privatizada, tenha sofrido acidente com perda parcial do veículo. c) de veículo abalroado por ônibus de empresa de transporte coletivo. d) de hotel, por suspensão, sem motivo, do serviço de distribuição de gás canalizado. 15. (OAB/CESPE – 2006.2) Acerca de contratos administrativos, assinale a opção que apresenta somente cláusulas necessárias ao contrato administrativo, na forma da Lei n.º 8.666/1993 — Lei de Licitações e Contratos Administrativos. a) objeto, preço, condições de pagamento e confidencialidade. b) preço, condições de pagamento, confidencialidade e penalidades. c) objeto, preço, condições de pagamento e penalidades. d) preço, penalidades, condições de pagamento, confidencialidade e objeto. 16. (OAB/CESPE – 2007.3) Empresa pública de transporte coletivo firmou contrato com rede de distribuição de combustíveis para que, pelo prazo de 24 meses, fornecesse gás natural veicular para sua frota de ônibus, pagando, por metro cúbico de gás, o valor médio cobrado pelo mercado segundo levantamento feito pela ANP. No nono mês de vigência do contrato, o principal fornecedor de gás ao Brasil teve de suspender o fornecimento do produto devido a graves problemas político-sociais internos. A contratada se vê impossibilitada de cumprir a avença nos termos pactuados. Considerando a situação hipotética acima, assinale a opção correta. a) Aplica-se ao caso a teoria da imprevisão. b) A empresa fornecedora de combustíveis terá de ressarcir a empresa pública pelos prejuízos causados pela paralisação de sua frota por força da cláusula rebus sic stantibus. c) A contratada não deverá arcar com qualquer ônus pelo inadimplemento do contrato por se tratar de fato do príncipe. d) A empresa pública poderá buscar reparação financeira junto à Corte Interamericana de Direito OEA. GABARITO 1.A; 2.A; 3.B; 4.D; 5.B; 6.B; 7.B; 8.D; 9.B; 10.D; 11.C; 12.D; 13.B; 14.C; 15.C; 16.A; ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 290 DIREITO TRIBUTÁRIO DIREITO TRIBUTÁRIO I - Conceito: É o ramo do direito público que estuda princípios e normas reguladoras das atividades de criação, cobrança e fiscalização de tributos. Direito Público: pois estuda atuação estatal. Criação: poder legislativo. Cria-se por meio de Lei. Cobrança: quem se encarrega da cobrança é poder executivo (administração tributária – na linguagem do CTN). Fiscalização: quem se encarrega da fiscalização é o poder executivo (administração tributária – na linguagem do CTN). OBS1: O tributo é criado por uma promulgação de uma lei criada pelo legislador. OBS2: O CTN não usa a expressão Poder Executivo e sim Administração Tributária. ATENÇÃO: o estudo da destinação do dinheiro arrecadado pelo fisco não é estudado, não pertence ao Direito Tributário, mas pelo Direito Financeiro. II - Competência Legislativa (art. 24, I da CF) A competência para legislar, criar leis tributárias é CONCORRENTE, não incluindo o Município. Ele não participa da competência concorrente. Neste caso o Município só entra se for por interesse local do Estado. Em outras palavras, o Município NÃO participa de competência concorrente, legisla sobre direito tributário só que por outro princípio, o de matéria de interesse local. Sempre que a Competência Legislativa for Concorrente, caberá a União editar normas gerais, para que o sistema seja coerente. Atualmente, tais normas estão na Lei 5.172/66, o CTN. Pergunta: O que é Competência Concorrente? Resposta: União “U”, Estados “E” e o Distrito Federal “DF”. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 291 Natureza jurídica do CTN: O CTN é... formalmente Lei Ordinária (LO) e materialmente Lei Complementar (LC), significa que o CTN tem natureza dúplice / híbrida. Pergunta: De quem é a competência para iniciativa de projetos de lei (PL) em matéria tributária? Resposta: Segundo a jurisprudência do STF, a competência para iniciativa de projetos de lei em matéria tributária é COMUM entre o Legislativo e o Executivo. OBS: Este assunto não se encontra na CF. Notas explicativas: a) “A” é o Poder Executivo. “B” é o Poder Legislativo. O Projeto de Leis Tributárias tem competência dos dois poderes. b) A Competência Concorrente serve para legislar, ela cria leis (entidades da federação). A Competência Comum não envolve entidade federativa e sim poderes do estado. * O Direito Tributário na Constituição Federal se distribui em três pés: a) Princípios; b) Imunidades; e c) Tributos, III - Princípios Constitucionais do Direito Tributário Natureza Jurídica: Tem duas naturezas ao mesmo tempo: Garantias do Contribuinte e Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar. É o poder político de instituição, que é o poder de posse chamados poder de tributar (UNIÃO, ESTADOS, MUNICÍPIOS E DF). Essa tributação só pode ser feita por um desses quatro órgãos citados. As garantia do contribuinte são cláusulas pétreas, ou seja, não podem ser eliminados ou reduzidos por Emenda Constitucional. Já as limitações constitucionais ao poder de tributar depende de Lei Complementar (art. 146 da CF e art. 151, III do CTN) ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 292 1. Princípio da Legalidade (art. 150, I da CF e art. 97 do CTN – conceito mais completo): também conhecido como “Estrita Legalidade” ou “Tipicidade Cerrada”. Conceito: Criação, aumento, redução e extinção de tributos sempre dependem de lei. PERIGO: Em regra essa lei é uma Lei Ordinária, ou seja, Os entes tributantes (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) só poderão criar ou aumentar um tributo por meio de lei Pergunta: Por que tem que ser por lei? Resposta: Pois ela é feita por nossos representantes do poder legislativo para ter a segurança jurídica. OBS1: O art. 150, I da CF só fala da necessidade de lei por exigência ou aumento de tributos. Esta redação esta incompleta. Ela não da o conteúdo inteiro com o principio. Por isso temos que combinar o art. 150. I da CF com o art. 97 do CNT. OBS2: Normalmente é uma LO da pessoa competente para criar um tributo. Porém a CF 88 definiu quatro casos em que a UNIÃO interfere na fixação de alíquotas Estaduais e Municipais. EX: IPTU. É uma lei ordinária de uma pessoa competente para criar o tributo. Existe uma resolução do Senado feita em forma de tabela, para fixação de alíquotas mínima e máxima. ALÍQUOTA MÍNIMA ALÍQUOTA MÁXIMA IPVA OK ITCMD OK ICMS OK OK Além disso, a LC da União pode fixar alíquota mínima e máxima do ISS. O instrumento normativo é diferente. A regra geral é que criação, aumento, redução e extinção de tributos dependem de LO, mais somente quatro tributos dependem de LC. São eles: a) Empréstimos Compulsórios (ESTUDAR); b) Imposto sobre Grandes Fortunas – IGF; ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 293 c) Impostos Residuais; e, d) Novas fontes de Custeio da Seguridade (contribuições previdenciárias residuais). Essa seguridade é financiada basicamente por contribuições, por isso é necessário de LC. OBS1: Admite a edição de medidas provisórias em matéria tributária, exceto nos temas de Lei Complementar. OBS2: Não se admite edição de medida provisória sobre temas reservados a Lei Complementar (art. 62, § 1° da CF). Pergunta: Se a Medida Provisória criar / aumentar ou majorar IMPOSTO (só vale para imposto, não para os demais), este só poderá ser exigido no exercício (ano) seguinte ao da conversão da medida provisória em lei? Resposta: Da edição da MP não (não é o ano seguinte da edição, e sim da conversão da MP em lei). Se não for convertida o imposto nunca será cobrado (anterioridade da conversão). OBS: Se a MP não for convertida em lei, o imposto nunca será exigido. Para outras espécies tributárias (ex: taxas e contribuições de melhoria), não vale este regra, podendo o tributo ser exigido no ano seguinte ao da edição da MP. Além disso, o princípio da legalidade pode ser entendido como sinônimo do Princípio da Estrita Legalidade; Princípio da Tipicidade Fechada; Princípio da Tipicidade Regrada ou Princípio da Reserva Legal. * Exceções ao Princípio da Legalidade * Pergunta: Qual princípio comporta e exceção? Resposta: O art. 153 §1º CF, permite que o poder executivo altere as alíquotas de certo tributos federais, já instituídos por lei (melhor seria falar em “atenuação”) importação, exportação IPI e IOF. IPC: Através da Emenda Constitucional 33/2001 entrou mais duas exceções * CIDE Combustíveis (Tributo Federal); e * ICMS Combustíveis (Tributo Estadual) Conceito: Não é uma lei que define. Apenas seis tributos podem ter alíquotas modificadas por ato do executivo. Nunca as exceções se dão por base de cálculo. Alíquota não é criada por ato do executivo e sim alterada por ele. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 294 Alíquotas: Base de cálculo. Modificadas: Instituídas não. Ato do Executivo: Não é lei e sim unilateral (decreto, portaria ou convênio). a) IOF; b) IPI; c) Imposto de Importação; d) Imposto de Exportação; e) Cide Combustíveis; e, f) ICMS Combustíveis. OBS1: Os seis tributos acima atenuam o princípio por que são “extra fiscais”, ou seja, regulam o mercado / economia do país. OBS2: O IOF, IPI, Imposto de Importação e Exportação são chamados de Tributos Aduaneiros. Todos eles são impostos da UNIÃO. Vale ressaltar que existem mais dois temas que não dependem de lei em Direito Tributário. Eles podem ser disciplinados por ato de executivo. São eles: a) Definição da data para pagar o tributo: Esse caso não esta no art. 97 do CTN. O STF diz que é taxativo os assuntos que dependem de lei. Só os do art. 97 do CTN. b) A mera atualização monetária (recomposição da inflação) da base de cálculo. Art. 97, § 2º do CTN. Lembrete: Art. 62, § 2º CF e EC nº 32/2001, a ANP (Ato Normativo do Poder Executivo) pode criar e aumentar imposto no Brasil. Ex1: Media Provisória aumenta o IR no Brasil. Onde estiver LC versando uma MP não irá arbitrar. OBS: Ler o artigo 62, § 1º CF Ex2: MP não pode criar empréstimo compulsório. 2. Princípio da Anterioridade (art. 150, III, alíneas “b” e “c” da CF). Também conhecido como “Segurança Jurídica” ou “Princípio da não Surpresa” → Princípio que se refere à eficácia da diferida lei tributária (se refere a pagamento / quando pagarei) ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 295 Conceito: Tributo criado ou majorado em um exercício. Só poderá ser exigido no ano seguinte, respeitando o intervalo mínimo de noventa dias (anterioridade nonagesimal). * Mesma coisa que ano no Direito Financeiro. * Anterioridade anual. * Anterioridade nonagesimal (com intervalo de noventa dias) Ex1: Um novo tributo é criado e publicado em 28/04/2008. Ele passa a ser cobrado em 01/01/2010, pois respeitou os 90 dias. Ex2: Um tributo é criado em 28/12/2009, ele começa a ser cobrado em 28/03/2010. Respeitando mais uma vez o prazo 90 dias. OBS1: A Emenda Constitucional nº 42 colocou um sinal de + entre a anual e a nonagesimal. OBS2: Entre a publicação e o intervalo do ano seguinte, tem que garantir os 90 dias, pois existe um direito adquirido para o contribuinte se preparar para o pagamento do tributo. Lembrar que: Leis que reduzem ou extinguem tributos não respeitam a anterioridade (produzem efeitos imediatos). Alínea “b” → Anterioridade anual (sempre existiu no Brasil). Pagaremos o tributo no dia 1º de janeiro do ano seguinte. Alínea “c” → Anterioridade nonagésimal (EC 42/03). Pagaremos depois de 90 dias. OBS1: A Emenda Constitucional nº 42 modifica o artigo acima. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 296 OBS2: O Princípio da Anualidade NÃO existe em nosso ordenamento jurídico (foi revogado na CF 88). Notas Explicativas: É conhecido por anterioridade anual ou anterioridade de exercício, determina que os entes tributantes (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) não podem cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que tenha sido publicada a lei majorada ou instituidora do tributo. A expressão exercício financeiro é o ano fiscal que, no Brasil, representa o ano civil (interregno entre 1º de janeiro e 31 de dezembro). Tem como função esse princípio de preservar a garantia de que o contribuinte não deve ser pego de surpresa pelo Fisco. Exceção: Art. 150, § 1º CF * Exceções ao Princípio da Anterioridade (Emenda Constitucional nº 42) * Divididas em três grupos pela Emenda 42, com regras próprias, sujeitando-se a regras específicas. a) Cobrança Imediata: No dia seguinte (IOF, Imposto de Importação, Imposto de Exportação, Imposto Extraordinário de Guerra “IEG”, e Empréstimo Compulsório de Calamidade Pública ou Guerra Externa). Não respeitam a anual nem a nonagesimal. b) Somente os 90 dias: Podem ser cobrados no mesmo ano (IPI, Contribuições do art. 195 da CF, Cide Combustíveis e ICMS Combustíveis). Só respeitam a nonagesimal. Não respeitam a anual. c) No Ano Seguinte: Imposto de Renda (sempre em 01/01 do ano seguinte) e *alterações na base de cálculo do IPTU e IPVA. Não respeitam a nonagesimal e só respeitam a anual. * Alterar a planta genérica de valores que só vai valer no ano seguinte como IPTU. Lembra que: A lei que realiza mera atualização monetária da base de cálculo não respeita a anterioridade. Leis que revogam isenção sujeitam-se ao princípio da anterioridade (art. 104 do CTN) IPC: As exceções do art. art. 150, §1º da CF, traz que existem tributos que são exigidos imediatamente (fogem as duas anterioridades) ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 297 - Importação * - Exportação * - IOF * - Imposto Extraordinário (de guerra) - Empréstimos Compulsórios para calamidade pública / guerra externa * Impostos Extra fiscais. OBS1: É regra o IPI ser majorado 90 dias depois. OBS2: Não confundir o princípio da anterioridade com o princípio da anualidade. Este não esta previsto no atual sistema constitucional tributário, indicando a necessidade de previsão na lei orçamentária anual daquele tributo que se pretende cobrar. No Brasil, o que se exige é o respeito. Há duas esferas: Anterioridade anual e nonagesimal. Regra: Caso o tributo seja criado ou majorado entre janeiro e setembro (até dois de outubro) a incidência da lei ocorrerá em 1º de janeiro. Se isso se der entre outubro e dezembro, haverá um impacto dos 90 dias, projetando a data para depois de 1º de janeiro. Dica: Aprender a aplicação em outros tributos, lembrando que aquilo que não for exceção é regra. Dica Final: O art. 195, §6º CF (Contribuição da Seguridade Social) 90 dias. Chamado também de Anterioridade Especial ou Mitigada ou Nonagesimal. 3. Princípio da Anualidade (Não existe no Brasil – Foi revogado pela Constituição de 88). 4. Princípio da Capacidade Contributiva (art. 145, § 1º da CF) Conceito: Sempre que possível os impostos terão caráter pessoal, e serão graduados conforme a capacidade econômica do contribuinte. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 298 Cada contribuinte paga o tributo de um jeito, e serão graduados conforme sua capacidade econômica ou contributiva, ou seja, quem ganha menos paga menos e quem ganha mais paga mais. Ex: Uma pessoa que de classe média baixa, não pagara os mesmos tributos que uma pessoa de classe alta. Na prática o ideal da capacidade contribuinte é atendido por meio de sistema de alíquotas progressivas (crescem em função da riqueza do contribuinte). Porém, poucos impostos são capazes de medir a riqueza do contribuinte, pois apenas três impostos incidem sobre * “Fatos Signos Presuntivos de Riqueza”. Por isso, apenas três impostos admitem alíquotas progressivas na CF/88: a) IR; b) ITR; e c) IPTU CUIDADO: O IPTU tem três Progressividades diferentes. Progressividades no Tempo, Progressividades do Valor (venal / alíquota) e a Progressividade do Uso e localização do imóvel OBS: O imposto do IPVA não é progressivo. * Elementos capazes de medir os impostos. 4.1. Capacidade contributiva em relação ao principio da igualdade (Art. 145, § 1º da CF): Sempre que possível os impostos terão caráter pessoal, e serão graduados conforme a capacidade econômica do contribuinte. OBS: O IR recebe alíquotas diferentes. Pegadinha: O IPVA NÃO É PROGRESSIVO, MAIS TEM ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS PELO USO E TIPO DO CARRO. 5. Princípio da vedação do Confisco (art.150, IV CF) Conceito: O Tributo não pode ser usado para retirar todos os bens do contribuinte ou inviabilizar o exercício de atividade econômica (é uma limitação a carga tributária). ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 299 STF1: O princípio também vale para Multas Tributárias. STF2: A vedação do CONFISCO não se aplica a tributos extras fiscais (tributos sem finalidades arrecadatórias). Ex: Nada impede que o IPC sobre o cigarro tenha alíquota de 2, 3 mil ou mais. 6. Princípio da irretroatividade Tributária (art. 150, III, “a”, CF e art. 106, CTN). Nenhum dos entes públicos pode cobrar tributos antes que a lei possa ter instituído. A lei deve abranger fatos geradores posteriores à sua edição. A lei tributária não retroage. A lei deverá viger pra frente, não podendo atingir fatos pretéritos, ou seja, fatos passados. Ver art. 5º, XXXVI CF. OBS: Lei tributária retroagindo comporta exceção. IPC: Ler o art. 106, I e II do CTN que mostra casos de “leis produtora de efeitos jurídicos pretéritos” sendo a exceção. Ex: A lei mais benéfica retroage para beneficiar. Exceções Art 106 CTN • Lei Expressamente Interpretativa, contudo, se desta interpretação resultar em uma penalidade, esta não poderá ser aplicada a ato pretérito (inciso I) • Atos não Definitivamente Julgados. (art. 106, II, “c”, CTN), A lei deverá retroagir para beneficiar o infrator. A alíquota aplicada será sempre a da data da ocorrência do fato gerador, porém, a multa será sempre a mais benéfica. OBS1: Surgi uma nova lei expressamente interpretativa para explicar de uma forma mais esclarecedora o que a lei anterior não explica. OBS2: procurar sobre lei nova retroagir para estudar. Ex: Em 2006 foi cometida uma infração que o autor teria que sofrer um processo judicial. Em 2007 o que era uma infração deixou de ser. A lei nova pode retroagir para beneficiar o infrator, pois o infrator ainda respondia pela infração. O ato dele ainda não havia sido julgado. A alíquota é sempre da data do fato gerador e multa mais benéfica. 7. Princípio da Isonomia. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 300 Divididos em igualdade (art. 150, II da CF): O FISCO veda o tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação de equivalência ou eqüipolência e não diferenciação tributária. Duas pessoas na mesma condição prática têm igual identidade de tratamento. Na igualdade os iguais são tratados igualmente. Quem tem mais dinheiro, tem mais condição de pagar o imposto mais caro. Este princípio é muito usado para estender benefícios fiscais concedidos a certas categorias de portadores de deficiência. Somente usado por portadores de deficiência. Ex: Deficiência motora tem isenção do IPI na compra do carro. OBS: Em conseqüência deste princípio há incapacidade civil é IRRELEVANTE para o Direito Tributário, pois o indivíduo incapaz pode ser devedor de um tributo. Ex: Menor de idade também paga tributo (não importa a idade se já estar realizando o fato gerador) 4.1. Impostos com alíquota progressiva: - IR - ITR - IPTU 4.1.2 Progressividade do IPTU: Fiscal: Alíquotas progressivas – Quanto maior o valor venal do imóvel maior será a alíquota. Visa abastecer os cofres públicos. O IPVA - com o advento da emenda 42, pode ter alíquotas diferenciadas em função o do tipo e utilização. – Art. 155, §6º, II CF. Extra-fiscal: • Reguladoras: os impostos de importação, exportação, IPI e IOF, servem para regular a economia do País e estimular o comercio exterior. Aplica alíquota conforme a utilização com fim de estimular ou desestimular a utilização do imóvel, conforme a sua utilização. OBS: O IPTU ele pode ser razão do uso do imóvel ou sua localização / ou poder pra fazer a função social da propriedade. • Para fazer cumprir a função social da propriedade. Ver Estatuto da Cidade Lei 10.257/01. 8. Princípio da Uniformidade Geográfica (Art. 151, I da CF): ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 301 Conceito: Só deve se observado à União. A União ao mandar cobrar seus impostos, deve ter alíquotas uniformes em todo o território nacional, sob pena de se aplicar alíquotas diferenciadas para não mudar a cobrança em Estados e Municípios diferentes. De acordo com CF a União deverá aplicar os tributos federais com alíquotas uniformes em todo território nacional. Só observado por apenas um ente político. É vetado a união. O Decreto do Presidente é inconstitucional que aumenta o IPI sobre os calçados fabricados no Mato Grosso do Sul. Exceção: A união para algumas regiões precisa fazer um incentivo fiscal – um estímulo fiscal para determinada região. Os incentivos fiscais são concedidos para dirimir (amenizar) as desigualdades socioeconômicas existentes no país. EX: Zona Franca de Manaus. Tem esse estímulo para que de certa forma a economia do pais possa circular pelo pais inteiro. (art. 40 ADCT) 9. Princípio da não limitação. (art. 150, V CF) Conceito: Os tributos não podem ser usados para restringir o transito de pessoas e bens no território nacional. Ex: É inconstitucional a taxa de estacionamento cobrada para impedir o acesso de turistas populares em municípios litorâneos. IPC: Admite-se a cobrança de pedágio pelo de vias conservadas pelo poder público. 10. Princípio da não Diferenciação Tributária (Art. 152 da CF). É vedado aos Estados, Municípios e DF conceder diferenças tributarias, para os bens e serviços em razão da origem ou em razão do destino. Ex: IPVA – a alíquota é maior para proteger a industria nacional. → Fabricado no Brasil: 4% → Fabricado no Japão: 6% Hoje em dia o IPVA admite alíquotas seletivas (EC 42/03 → 155, § 6º, II CF). Podem ser escolhidas os critérios são: nem na origem e nem no destino e sim no uso e no tipo do veículo. IPC: O Princípio da Seletividade também funciona para outros dois impostos. ICMS e IPI. Em função da essencialidade do produto são impostos seletivos. Ex: Água mineral → 1% ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 302 Com gás → 2% Aguardente → 3% (não é essencial por isso é mais caro). OBS: três impostos admitem a seletividade (IPVA – ICMS – IPI) CUIDADO: Seletividade nos impostos (IPVA – ICMS) é facultativo aos Estados aplicar a seletividade para esses impostos. (IPI) A seletividade é obrigatória no imposto do IPI. 11. Princípio da Seletividade O ICMS e o IPI são seletivos (graduadas) por causa da essencialidade do produto ou do serviço. O IPI sempre será seletivo, deve ser seletivo O IPVA e o ICMS podem ser seletivos OBS: Conforme a essencialidade é mudado o serviço. IPC: A Seletividade no IPI a CF diz que o imposto é seletivo, o que nos leva a ver que o IPI é uma obrigação mais o ICMS a CF relata que poderá ser seletivo, ou seja, é facultativo. Ex: Feijão e bolsa Luis Vitton 12. Princípio da Não Cumulatividade Evita “Tributação em Cascata”. A não comutatividade vai para alguns tributos. São eles: * IPI * ICMS * PIS / COFINS * Impostos Residuais * Contribuições residuais Tais tributos são pagos “compensando-se em cada operação um montante na etapa anterior. Ex: Atacadista. IV - Sistema Tributário Nacional – STN – (Arts. 145 a 162, CF) Poder de Tributar (STN) → Existem limitações ao poder de tributar. São os princípios e as imunidades, ou seja, regras limitadoras do poder de tributar. A CF fixou regras sobre Repartição de Receitas. As regras sobre a repartição de receitas – União divide com estados e municípios, Estados dividem com ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 303 municípios e os municípios não dividem sua receita com nenhum outro ente federativo. O art. 146, CF, informou que as normas gerais sobre direito tributário somente podem ser veiculados por Lei Complementar. → O CTN (Lei 5.172/66) surgiu como Lei Ordinária, mas foi recepcionado pela CF/1988 como Lei Complementar. → O CTN só pode ser alterado / modificado por LC. → O CTN é dividido em duas partes. Livro 1 e Livro 2. • Livro I – (arts 1º a 95) – Versa sobre temas do STN • Livro II – (arts 96 a 218) – Normas Gerais de Direito Tributário (procedimentos e cobranças tributárias). V - Imunidades Tributárias (art 150, VI CF) Memorização: “A imunidade está na Constituição e é na Lei que mora a isenção”; A norma de imunidade demarca áreas de não incidência tributária, servindo como limitador ao poder de tributar, ou seja, elas restringem o poder de tributar. Funcionam como verdadeiro instituto constitucional, afastando a incidência de tributos. A imunidade protege pessoas, bens e situações da incidência de tributos. Vale dizer que ao mesmo tempo o município detém competência tributária para instituir o IPTU sobre um patrimônio considerando nulo. Daí se afirmar que a imunidade é um norma de “incompetência tributária”. A imunidade esta para a Constituição Federal como a isenção esta para a lei. Dica1: Temos dois dispositivos na CF que trazem a equivocada expressão “são isentas de”. É caso de imunidade! Dica2: O art. 195, § 7º CF – A entidade de assistência social é imune a contribuições da seguridade social. Dica3: O art. 184, § 5º CF – As transferências de bens imóveis desapropriados para fins de reforma agrária são imunes a impostos. Os dispositivos de imunidades ligam-se aos mais diferentes tributos estando eles espalhados na CF. Ex: Art. 149, § 2º CF traz que a receita oriunda de exportação é imune há CIDES e Contribuições Sociais. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 304 Afastam impostos, taxas ou contribuições. → Não afasta ao mesmo tempo. → Quase todas as imunidades versam sobre impostos. Ex: certidão de nascimento ela é gratuita. Não há pagamento de taxa. * Impostos: Dois tipos configuram como principal dispositivo de imunidade sobre impostos a) Específico b) Genérico (art 150, VI, a, b, c e d CF) O artigo 150, VI da CF afasta um tipo de tributo, o imposto, mas outros tributos incidem normalmente. Impostos Federais, como por exemplo, o ITR (competência da união), se for considerado de pequena gleba, será afastado o imposto do ITR (um único imóvel NÃO dois). Impostos Federais, Estaduais e Municipais. Afastam todos esses impostos. Pela imunidade genérica. Não paga imposto algum. Vejamos as alíneas do art. 150, VI CF. Objetivo: Proteger garantias constitucionais (garantias do art 5º das imunidades) VI – IMUNIDADES 1. Imunidade Recíproca: União, Estados, DF, Municípios não pagam impostos uns aos outros Vem proteger as autarquias e fundações. Protege a União, Estados e Municípios; Tal imunidade deve ser compreendida com o artigo 150,§2º da CF. Neste comando, entende a imunidade a duas pessoas jurídicas de direito público – autarquias e fundações públicas. É vetada a cobrança de impostos um dos outros no caso de entes políticos. Apenas para impostos. _ Tributação normal sob empresas públicas e sociedade de economia mista. Afasta somente os impostos da União, Estados, Municípios e DF não podem cobrar um dos outros (Pacto Federal = Cláusulas Pétreas). Ex: Não incidi IPVA sobre a propriedade do carro da Prefeitura. LER AGORA O § 2º DO ART 150 ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 305 OBS: Extensão da Imunidade recíproca para duas pessoas jurídicas. São elas: AUTARQUIAS e FUNDAÇÕES PÚBLICAS. IPC: Haverá normal incidência de tributos sobre as sociedades de economia mista e as empresas públicas. Ex: Caixa Econômica é empresa Pública. 2. Imunidade Religiosa – Templos de qualquer culto Art. 150, VI, ”b” da CF; Instituições religiosas não pagam nenhum IMPOSTO! OBS: imunidade é só de IMPOSTO outros tributos são devidos, tais como: taxa, contribuições de melhorias, dentre outros. Vale para todas as religiões. A imunidade vale para toda área contígua do território do templo. A imunidade vale ainda que a entidade religiosa alugue o imóvel a terceiro (igreja locadora). Quando a igreja é locatária não tem imunidade de IPTU. A imunidade somente é válida quando o templo for o proprietário do imóvel. Nesta alínea foi prestigiada a liberdade de cultos havendo uma proteção de isonomia para todas as ceitas. Regra: Não incide sobre o IR (renda), IPTU (prédio), IPVA (veículo religioso). Ex: Igreja X, proprietária de um apartamento, aluga-o para terceiros. Haverá imunidade de IPTU quanto à propriedade do apartamento? Vai depender, pois deverá haver a aplicação das rendas dos alugueis no próprio eclesiástico (ver art. 150, § 4º CF) que menciona a expressão atividades relacionadas. CUIDADO: Quando a entidade imune é locatária, haverá normal incidência do tributo, pois o art. 123 CTN, mostra que as convenções particulares não podem ser opostas ao fisco para mudar o sujeito passivo. 3. Imunidade dos Partidos Políticos (Art. 150, VI, ”c”, CF): Esta imunidade vale para as seguintes pessoas: - Partidos Políticos e suas fundações - Sindicatos de trabalhadores e suas fundações - Entidades de assistência social sem fins lucrativos – Também são imunes à contribuições sociais, art. 195, §7º da CF – OBS: lembrar que é imune, não isento como descrito no artigo mencionado. - Entidades de educação sem fins lucrativos Partido político é criatura constitucional que dá sustentação e autenticidade ao regime democrático e ao liberalismo. Obs1: Entidade de Assistência Social é ao mesmo tempo imune impostos e a contribuição social previdenciária. Obs2: Museu, Bibliotecas, Faculdade. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 306 Esta alínea depende dos requisitos do art. 14 CTN, pois não pode haver aproximação do lucro, não pode enviar lucro para o exterior e manter a contabilidade em dia. Memorização: “A imunidade está na Constituição, E é na LEI que mora a isenção”. PERIGO: Na verdade, para as entidades de educação serem imunes deve atender a três requisitos do art. 14 do CTN: I) Não distribuírem patrimônio ou renda II) Aplicarem no Brasil os seus recursos na manutenção dos objetivos institucionais. III) Regularidade contábil Obs: As entidades de assistência social são imunes a contribuições sociais (art 195, § 7º CF). 4. Imunidade de Imprensa (Art. 150, VI, “d” CF): São imunes os livros, jornais periódicos (revistas, listas telefônicas) e o papel destinados à sua impressão os impostos. Temos a chamada liberdade de expressão, utilidade social do bem. O STF imunizou as listas telefônicas. Essa imunidade serve para baratear a difusão cultural, tornar o livro mais barato. Tal imunidade afasta os seguintes impostos: ICMS; IPI; Imposto de Importação e Imposto de Exportação. Das quatro estudadas, essa é a única imunidade objetiva, que protege o produto, mas não quem fabrica e vende o item. Em nosso ordenamento jurídico existem dois tipos de imunidade. A Imunidade Subjetiva e a Imunidade Objetiva. IMUNIDADE SUBJETIVA IMUNIDADE OBJETIVA Protege Pessoas Protege Produtos Ex: Recíproca (pessoas federativas); Templos (religiosos); Partidos, Entidades Assistenciais. Ex: De imprensa. Quando uma imunidade for subjetiva, ela tem o poder de afastar todos os impostos. Quando a imunidade por objetiva, ela não afasta todos os impostos, apenas os impostos dos produtos. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 307 Por essa razão, editoras e livrarias pagam todos os impostos pessoais, tais como IR, IPVA, IPTU e etc. Segundo a Constituição Federal, o papel é o único insumo imune. Já a tinta não é imune, ela não tem imunidade. Segundo o STF, filmes fotográficos e papel fotográfico também são imunes, desde que para serem utilizados em livros, jornais e periódicos. Livros e periódicos no formato de CD-ROM, segundo o STF, são imunes. Obs1: não confundir CD-ROM com áudio livro e com livro eletrônico – Áudio livro e livro eletrônico não têm decisão no STF. Obs2: Nesta medida, não incidem os impostos sobre o bem de informação (ICMS, IPI, Imposto de Importação), mais incidem normalmente sobre (IR, IPTU, IPVA, ITBI e etc.) Pergunta: Material de conteúdo adulto tem imunidade? Sim, pois para o STF não importa o conteúdo da publicação. OUTRAS IMUNIDADES (especiais) 1) Pequenas glebas rurais não pagam ITR 2) Não incide ITBI na transmissão de bens em realização de capital (forma de se aderir a uma pessoa jurídica). 3) Não incide ITBI na aquisição de bens desapropriados pelo Estado. 4) Serviço de telecomunicação tem tributação normal, mas radio difusão sonora (rádio) e radio difusão de sons e imagens (TV), quando de recepção livre e gratuita, tem imunidade. A todos os tributos. VII - CONCEITO DE TRIBUTO - Art. 3º, CTN. Tributo é... a) Obrigação Legal: sempre surge da Lei, nunca do contrato (convenções particulares não podem ser opostas à Fazenda Pública). Ex: o contrato de locação que “transfere” ao inquilino o dever de pagar o IPTU, não vale perante o FISCO. Esse contrato não vale perante a Prefeitura. Obs: O dono pode mover uma ação regressiva contra o inquilino (convenções particulares não valem perante o Fisco). ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 308 b) Prestação Pecuniar (ou em moeda = obrigação de dar): uma quantia em dinheiro ao Estado, prestação pecuniária (prestação em moeda), compro pagando certo valor. Ele é sempre uma obrigação de dar (quantia em dinheiro ao Estado). Nunca será obrigação de fazer ou de não fazer. NUNCA o tributo será obrigação de fazer ou obrigação de não fazer Cível = Dar, fazer e não fazer. Tributário = Dar. PERGUNTA: No direito tributário admite-se dação em pagamento? Pode-se usar dessa forma para extinguir uma obrigação (entrega de um bem para solucionar uma dívida em dinheiro). = A dação em pagamento é causa de extinção do crédito, mas depende dos seguintes requisitos: - Lei específica autorizando - O bem deve ser imóvel - O fisco deve manifestar interesse no bem oferecido. c) Tributo: NÃO constitui sanção por ato ilícito (não pode ser usado como punição) - Tributo é diferente de multa, tributo nasce de um ato lícito (fato gerador), a multa nasce de um ato ilícito (infração). d) Prestação compulsória: O pagamento não é facultativo e) Cobrado por lançamento: Atividade plenamente vinculada, não é discricionário. O FISCO não tem liberdade para decidir se faz a cobrança ou não. IX - ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS - No Brasil, existem cinco espécies Tributárias: a) Impostos * b) Taxas * c) Contribuição de Melhoria * d) Empréstimo Compulsório _ é qualificado pelo caráter restituível ** e) Contribuições Especiais _ qualificadas pela finalidade ou destinação *** * É o fato gerador que define o tributo, art. 4º do CTN, sendo irrelevantes a denominação legal e a destinação do tributo (dinheiro). ** São qualificadas pelo caráter restituível. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 309 *** Qualificadas pela finalidade ou destinação. a) Impostos - São tributos DESVINCULADOS (independente de uma atuação estatal) - São tributos unilaterais (o contribuinte paga imposto, que é criado por lei Ordinária) - Também são chamados de tributos sem causa, ou seja, relaciona a uma atividade dos IMPOSTOS FEDERAIS IMPOSTOS ESTADUAIS IMPOSTOS MUNICIPAIS Operações Financeiras (IOF) ICMS IPTU Produtos Industriais (IPI) IPVA ISS Imposto de Impostação (II) ITCMD ITBI Imposto de Exportação (IE) Imposto de Renda (IR) Territorial Rural (ITR) Grandes Fortunas (IGT) Algumas peculiaridades dos impostos: Diferença entre IPTU e ITR - Predial e Territorial e o outro é só territorial. - Predial é por área construída, o territorial não incide sobre construção. ISS - Em regra é devido no local da sede do estabelecimento prestador. - Construção Civil paga no local da prestação (LC 116), com exceção é no local da prestação. - Para o STJ o ISS é devido sempre no local da prestação. Obs: Locação não paga ISS / Locação não é serviço segundo o STJ Doação imobiliária pagará qual tributo – ITBI ou ITCMD? - Qualquer doação paga ITCMD ainda que imobiliária, mas doação com ônus paga ITBI. - O ITBI só incide sobre a transmissão onerosa e nunca gratuita. - Exceção: A única doação que paga ITBI é a doação com ônus. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 310 Impostos estaduais: ICMS – arrendamento mercantil (leasing) CUIDADO: somente três serviços pagam ICMS - Comunicação - Transporte municipal - Transporte interestadual Os Impostos Federais são a soma dos impostos Estaduais e Municipais. O IR é informado por três critérios - Progressividade: o imposto é graduado pela capacidade econômica do contribuinte - Generalidade: todas as pessoas têm que pagar o imposto - Universalidade: todas as rendas devem ser tributadas. IGF - Não tem prazo para ser criado - Criado por lei complementar - Tem que respeitar as duas anterioridades IPC: Em caso de guerra externa ou em sua iminência, a UNIÃO por Lei Ordinária pode cobrar impostos extraordinário de guerra (IEG), podendo ter fato gerador e base de cálculo de outros impostos pode ter bi tributação Obs: Quem cobra impostos nos territórios federais? Sendo criado algum território, cabe à UNIÃO cobrar os impostos Federais, Estaduais e se o território não for dividido em Municípios também os Municipais. - Compete a UNIÃO, criar impostos residuais (impostos novos que não sejam cobrados no Brasil). Ex: IGC (Imposto Sobre Grande Capital); IVA (Imposto Sobre Valor Agregado) → Por Lei Complementar desde que sejam não cumulativos e não tem base de cálculo e fato gerador de outro imposto. 1. Taxa Taxa é um tributo vinculado à atividade estatal. Art. 145, II da CF Art. 77 ao 79 do CTN. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 311 - O Estado age e o contribuinte é chamado a pagar o tributo. A taxa é um tributo bilateral ou contraprestacional. -É Tributo federal, Estadual ou Municipal. -É um tributo criado por lei ordinária. A competência para criar é da União, Estados, DF e Municípios. O STF diz que a competência comum em referencia as taxas. Obs: As taxas não terão base de cálculo própria de impostos. PERGUNTA: Qual o fato gerador da taxa? R: Será uma ação estatal. 1.1 Espécies de taxa: a) Taxa de serviço ou de utilização – Art. 79 do CTN -Taxa de serviço – Art. 79 do CTN: É aquela cobrada quando o Estado presta serviço público ESPECÍFICO e DIVISÍVEL, mediante fruição efetiva ou potencial. *Serviço público específico: é o serviço singular ou “uti singuli”, previsto no Art. 79, II do CTN: é aquele prestado em unidade autônoma de utilização, havendo a possibilidade de identificação do contribuinte. *Serviço público divisível: é aquele serviço quantificável. Exemplo de tarifas: Telefonia fixa, gás canalizado, água encanada, transporte coletivo e taxa judiciária. IMPORTANTE: O serviço público geral ou universal “uti universi”, não pode ensejar a taxa: é aquele serviço prestado indistintamente a coletividade. Ex. Segurança Pública, Limpeza Pública (varreção, limpeza de bueiro) e iluminação pública (esta já foi decidida definitivamente de acordo com a súmula 670 STF). Análise complementar da iluminação pública: -Contribuição para o serviço de iluminação pública (COSIP). -O tributo é municipal -Competência será dos Municípios e do DF. -Emenda Constitucional 39/2002 – Incluiu a COSIP na CF/88 – Art. 149-A da CF. Contribuição para o Serviço de Iluminação Pública. -Ainda não foi considerado inconstitucional. -É facultada a cobrança na conta de energia – Art. 149-A, parágrafo único da CF. Obs.: O STJ entendeu que a taxa de lixo pode ser constitucional se observar os princípios de quantificação e especificação. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 312 b) Taxa de polícia ou de fiscalização – Art. 78 do CTN Cobrada quando o Estado exerce fiscalização sobre o contribuinte. -Se refere a um policiamento administrativo, ou seja, uma fiscalização. -É a ação estatal de fiscalização que limita o exercício de direitos e liberdades individuais em prol da coletividade. Ex.: Taxa de Alvará / Taxa de localização ou taxa de funcionamento. Taxa de anúncio, títulos, valores mobiliários, taxa de fiscalização ambiental, taxa de licenciamento e taxa para obtenções de certidões. DICA COMPLEMENTAR: A base de cálculo da taxa não se confunde com a base de cálculo do imposto – Art. 145, § 2º da CF/88. 2. Contribuição de Melhoria – Art. 145, III da CF/88 e 81 e 82 do CTN. Conceito: É um tributo vinculado a uma atividade estatal à semelhança das taxas. Alias há vários outros pontos em comum entre esses dois tributos: - O estado age, e o contribuinte paga; - É um tributo bilateral e contraprestacional; - O tributo contribuição de melhoria tem competência na União, Estadual, DF e Municipal; - Criado por lei ordinária; - Competência tributária comum (ausência de listas como aquelas dos impostos). Ponto particular do tributo é o fato gerador. - Fato gerador da Contribuição de Melhoria é a valorização imobiliária decorrente de uma obra pública. - Deve haver um respeito na área de influência. - Base de cálculo do tributo: É o quantum de valorização experimentada pelo imóvel. Devendo haver respeito ao teto de valor gasto com a obra. - Segundo o STF a obra de asfaltamento somente poderá ensejar a contribuição de melhoria, não se admitindo a cobrança da taxa desvalorizar o imóvel? Não há uma solução no direito tributário mais no direito administrativo. Ação de indenização pela prática de ato ilícito. - Não há incidência se a realização é de obra privada. Obs1: Se a obra for de recapeamento asfáltico, não se poderá exigir a cobrança da contribuição de melhoria, uma vez que se trata de dever de manutenção da via pública. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 313 Obs2: Sempre que tiver taxa é serviço público e sempre que for contribuição de melhoria é uma obra pública. - O CTN prevê 2 limites ao valor da contribuição de melhoria. 1º Limite Global: É o custo da obra. 2º Limite Individual: Há valorização no imóvel. 3. Empréstimos Compulsórios – Art. 148, CF/88. Características: 1º São Tributos Restituíveis 2º Sua Competência é da União - Criado por lei complementar Pressupostos fáticos do tributo: é a situação que deflagrará o tributo, pode ser cobrado em duas hipóteses. I- Calamidade pública e guerra externa ou sua iminência (situações emergenciais). Este tributo tem pagamento imediato, é uma exceção ao principio da anualidade e ao nonagesimal. II- Investimento público de caráter urgente e relevante interesse nacional. Não é uma situação de emergência e será regra, a anterioridade anual. Obs: Essa duas hipóteses não são fato gerador. Ler o Art. 15 do CTN. O inciso III não foi recepcionado pela CF/88 – “conjuntura que exija a absorção temporária de poder aquisitivo”. - O Empréstimo compulsório é afetado à despesa que o fundamentou (não pode haver desvio de finalidade) – Art. 148, parágrafo único. ATT: Não se admite mais empréstimos compulsórios para situação que exija a absorção temporária do poder aquisitivo da população (art. 15 CTN) 4. Contribuições – Art. 149, CF/88 É um tributo finalístico, o qual está atrelado ao cumprimento de uma dada finalidade. São tributos qualificados pela destinação. - Art. 149, caput – Contribuições Federais - Competência da União. - Art. 149, §1º - Contribuições Estaduais ou Municipais. - Art. 149-A – COSIP – Competência dos Municípios e DF. - Como regra será criada e disciplinada por Lei ordinária. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 314 -Exceção: A Contribuição social-previdenciária residual – Art. 195, §4º. Está será criado por lei complementar. Podem ter o Fato Gerador e base de cálculo de imposto. As contribuições podem Bi tributar e tem competência privativa da União, ou seja, quase sempre federais, porem duas delas não são federais. 1º - DF e Municípios podem cobrar contribuição de iluminação pública; 2º - DF, Estados e Municípios podem cobrar contribuição de seus servidores para o custeio de regime previdenciário próprio. - Art. 149, caput – Contribuições Federais são de três tipos: 1º) Contribuição profissional ou coorporativa (de interesse das categorias profissionais ou econômicas). As anuidades pagas por certos profissionais aos seus conselhos de fiscalização são tributos, na modalidade contribuição profissional. Ex: anuidade pagas ao CREA, CRC, CRM, CRO etc. 2º) Contribuição Interventiva ou CIDE (Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico). - A contribuição interventiva é tributo federal utilizado como mecanismo de intervenção em certas atividades econômicas (atividade portuária, marinha mercante, transferência de tecnologia, combustíveis etc.). Nessa medida, há inúmeras CIDE’s no Brasil. A que mais se destaca é a CIDE Combustível. - CIDE Combustível – Prevista na Emenda Constitucional 33/2001. - Tributo Federal criado pela lei complementar 10.336/2001. - Destinado a projetos de infra-estrutura de rodovias, bem como a projetos ambientais – Art. 155, §3º da CF/88 (ICMS, II, IE). Obs.: 04 tributos incidem sobre os combustíveis ICMS, II, IE + CIDE. 3º) Contribuição Social ou Previdenciária (195 CF) - Servem para custear a seguridade social ou previdenciária ou outras áreas diversas - Contribuições Sociais Gerais (tributo federal – Art. 212, CF): é o salário educação. - Contribuições Sociais Previdenciárias – Art. 195, CF. Fontes de custeio da Contribuição Social: ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 315 I- Empregador / Empresa: PIS, COFINS (finalidade da seguridade) e a CSLL (lucro líquido) devida pelo ente. II- Do trabalhador e dos demais segurados da previdência social III- Sobre receita de concursos e prognósticos IV- PIS importação e COFINS importação. - Contribuições Sociais Previdenciárias Residual - Art. 195, § 4º CF. -Criada por lei complementar -Tributo federal -Deverá respeitar o princípio da não cumulatividade e ao princípio da noventena. -Poderá ter o fato gerador de um outro imposto, porém não deverá ter fato gerador de uma outra contribuição. 5. Impostos (Continuação) - Impostos do Distrito Federal - Competência tributária cumulativa: Impostos municipais e estaduais. IPTU, ISS, ITBI e ICMS, IPVA e ITCMD. - Nos Território – Os impostos ainda que estaduais, serão criados pela União, os municipais também, porém se o Território for dividido em Municípios estes criarão o imposto de sua competência. - Art. 154 – Imposto Residual - Deverá ser não cumulativo; - Criado por Lei complementar; - Não deverá ter fato gerador ou base de cálculo próprio de outro tributo. - Imposto Extraordinário - Pode surgir com fato gerador de outro imposto; - Criados na iminência ou no caso de guerra externa; - Serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação. X - COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA: É a aptidão para criar tributos, a qual é indelegável. Capacidade Tributária ativa: É a aptidão para cobrar o tributo. Poderá ser delegada e poderá ser revogada a qualquer tempo. Extrafiscalidade: é o uso de tributo sem finalidade arrecadatória. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 316 1. Características da Competência Tributária: 1º Indelegabilidade (não pode ser delegada a uma outra entidade) 2º Privatividade (a competência dada a uma entidade é só dela) 3º Facultatividade 4º Irrenunciabilidade 5º Incaducabilidade (a competência não prescreve por falta de exercício dentro do prazo) 6º Inampliabilidade (sua competência nunca é aumentada) 2. RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR. São temas que só podem ser disciplinados por lei complementar. Esses temas não admitem Medida Provisória. 1º Empréstimo Compulsório 2º Imposto sobre grandes fortunas 3º Impostos residuais 4º Novas fontes de seguridade 3. LIMITAÇÕES AO PODER DE TRIBUTAR: É a obediência aos princípios. 4. REGIME UNIFICADO É o Regime do Simples. Trata-se de um sistema de pagamento unificado de vários tributos. Simples Nacional ou Super Simples – Lei 123/06. É um regime opcional, nenhuma empresa pode ser forçada a permanecer no regime do simples. Atualmente inclui também o ICMS e o ISS. O Super simples Inclui o IPI e a CSLL, é um regime que favorece Micro Empresas (receita bruta anual de até 240.000,00) de e Empresas de Pequeno Porte (receita bruta anual de 240.000,00 até 2.400.000,00). 5. NORMAS GERAIS EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA – Temas Reservados à lei complementar Obrigação tributária Crédito Tributário Lançamento Definição de contribuinte ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 317 Fato gerador Adequado tratamento ao ato cooperativo. Conflitos de competência em matéria tributária. 6. REPARTIÇÃO DE RECEITAS – Art. 157 e 158 CF → São normas constitucionais que distribuem o montante arrecadado com certos tributos (distribuição entre outras entidades federativas). 6.1 Pertencem aos Estados e ao Distrito Federal - Art. 157 da CF/88: a) 100% do IR retido na fonte sobre a remuneração de servidores Estaduais e Distritais. b) 20% dos impostos residuais. IPC: A CF prevê a possibilidade da união celebrar convenio com os municípios para que eles fiquem com 100% do ITR. Submetem-se também a regras de repartição o IPI (10%), a CIDE Combustíveis (29%) e o IOF-Ouro quando definido como ativo financeiro (30%). 6.2 Pertencem aos Municípios - Art. 158 da CF/88 a) 100% do IR retido na fonte sobre a remuneração de servidores Municipais; b) 50% do produto da arrecadação do ITR, ou a totalidade no caso de celebrar convênio com a união; c) 50% do produto da arrecadação do IPVA; d) 25% do ICMS. -70% do IOF-Ouro quando definido como ativo financeiro. 7. DIREITO TRIBUTÁRIO NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL Art. 96 – Legislação Tributária. Inclui em seu conceito: - Leis / Tratados e Decretos Normas complementares - Convenções internacionais. - Atos normativos Decisões de órgãos CTN Convênios (30 dias após publicação) (na data neles prevista) Práticas da autoridade 8. INTEGRAÇÃO DA LEI TRIBUTÁRIA – Art. 108, CTN. É o preenchimento de lacunas: a) analogia; b) princípios gerais do direito tributário; c) princípios gerais do direito público; ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 318 d) “equidade”. 9. INTERPRETAÇÃO DA LEI TRIBUTÁRIA – Art. 111 do CTN Interpreta-se literalmente a lei tributária sobre: a) Suspensão e exclusão do crédito; b) Outorga de isenção; c) Dispensa de obrigações acessórias; Legislação Tributária. Normas complementares 10. INTERPRETAÇÃO MAIS BENÉFICA AO ACUSADO – Art. 112 do CTN Interpreta-se de maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: a) Capitulação legal da infração; b) Natureza e circunstancias materiais do fato; c) Autoria e imputabilidade; d) Natureza da pena aplicável. Linha do Tempo HI FG OT L CT DA CDA EF HI: Hipótese de incidência FG: Fato gerador OT: Obrigação Tributária L: Lançamento CT : Crédito Tributário DA: Dívida ativa CDA: Certidão de Dívida Ativa EF: Execução Fiscal Hipótese de incidência: É a descrição abstrata da situação prevista em lei, hábil a deflagrar a relação jurídico-tributária que, ocorrendo, produz o dever de pagar tributos. Diferença entre Hipótese de incidência e Fato gerador HI: A hipótese de incidência ocorre no plano abstrato (é uma idéia). Ex. Auferir renda. FG: Ocorre no plano concreto. Ex. Renato aufere renda. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 319 05 aspectos do critério de incidência da Hipótese de incidência (Regra matriz de incidência): Aspecto quantitativo Aspecto temporal (quando) Aspecto material (por que) Aspecto espacial (onde?) Aspecto pessoal (quem?) Aspecto espacial (onde?) – Lugar da ocorrência do fato gerador. Ex. Onde é devido o ISS – regra: local da sede. Exceção: Construção civil, que será no local da prestação do serviço. LEI O CTN adotou expressamente o critério da localização para saber se o imóvel é urbano ou rural. O Imóvel considerado urbano (paga IPTU) é o imóvel localizado em área definida na lei municipal. O imóvel será considerado urbano desde que seja beneficiado por pelo menos duas das seguintes melhorias públicas. a) Meio-fio (sarjeta) ou calçamento; b) Abastecimento de água pelo poder público; c) Sistema de esgoto sanitário; d) Iluminação Pública; e) Escola primária ou posto de saúde. Atenção 01: Nada impede que o município não tenha área urbana, nesse caso todos os imóveis pagam ITR. Atenção 02: Em tese é possível que toda área do município seja definida com urbana, assim todo o seu território deverá ter pelo menos duas melhorias. Atenção 03: É preciso tomar cuidado, porque o direito tributário utiliza o critério da localização, mas o direito administrativo diferencia imóveis urbanos e rurais por outro critério: a destinação. Por isso nada impede que o imóvel pague IPTU (urbano para o direito tributário) e seja desapropriado para a reforma agrária (Rural para o direito administrativo). Aspecto quantitativo – valor devido: -Possui 02 elementos: 1º Base Cálculo: é a grandeza econômica sobre a qual o tributo incide. Ex. a base de cálculo do IPTU é o valor venal do imóvel. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 320 2º Alíquota: é a fração da base de cálculo que o contribuinte deve ao fisco. - Aspecto Material: Descrição do núcleo da hipótese de incidência. - Aspecto Temporal: Momento da ocorrência do fato gerador. - Aspecto pessoal: Sujeito ativo e passivo. Fato gerador é a ocorrência concreta da situação descrita na hipótese de incidência. É o fato gerador que define a natureza jurídica do tributo. XII - OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA: Surge com o fato gerador Tipo de obrigação: 1º Obrigação Tributária Principal surge com o fato gerador e tem por objeto o pagamento do tributo e da multa. 2º Obrigação Tributária Acessória também surge com o fato gerador e tem como objeto prestações positivas ou negativas no interesse da arrecadação. Ex. Manutenção de livros fiscais, Envio da declaração de isento, atualização de dados cadastrais. Prestações positivas ou Negativas = obrigações de fazer ou não fazer. Atenção: Segundo o CTN o mero descumprimento da obrigação acessória a converte em principal quanto à penalidade pecuniária. IPTU X ITR Dicas de Estudo do CTN: Ler a partir do art. 96 do CTN Dicas do professor Sabbag. Imprimir simulado no site www.professorsabbag.com.br “mega simulado” Obrigação Tributária (Continuação) Linha do Tempo HI ------- FG ------- OT---*---CT---*--- DA---↓--- EF * Lançamento CDA * Inscrição ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 321 Essa linha do tempo tem o início no fato gerador, que constitui a obrigatoriedade tributária, antecede o lançamento ocorrendo o crédito tributário. Antecedendo a ele a inscrição gerando a dívida ativa, gerando a certidão de dívida ativa ocorrendo à execução fiscal. 1. ELEMENTOS DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA a) Sujeito Ativo: - Credor (U, E, M, DF e entes parafiscais) - Direito de receber o tributo. É a pessoa que possui competência tributária. - Artigo 119 e 120 CTN b) Sujeito Passivo: - Devedor - Direito de pagar o tributo. Duas pessoas podem figurar do sujeito passivo. *Contribuinte - Art. 121, parágrafo único, I do CTN. Esta ligada de maneira direta. O contribuinte é igual ao Sujeito Passivo Direto. * Responsável - Art. 121, parágrafo único, II do CTN. Esta ligada de maneira indireta. O responsável é igual ao Sujeito Passivo Indireto. Obs: Tanto o contribuinte quanto o responsável guardam o vínculo do Fato Gerador. c) Objeto: - É a prestação *Obrigação principal - Art. 113, § 1º, CTN (ato de pagar o tributo /multa). * Obrigação acessória - Art. 113, § 2º, CTN (ato diverso do pagamento). d) Causa: - Vinculo Jurídico: * Art 114 - a lei é causa da obrigação tributária principal. * Art 115 - a legislação tributária é causa de obrigação acessória. 2. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA – Art. 128 ao 135 do CTN Dica: Imprimir arquivos de testes sobre responsabilidade tributária. Responsabilidade de pagamento de tributo. Ocorre por transferência ou por substituição. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 322 Conceito: Terceira pessoa escolhida por lei para pagar o tributo sem que tenha realizado o fato gerador. Ex. pais, tutores e curadores, administrador de bens de terceiros; inventariante; síndico, etc. (responsabilidade solidária). * Art 130 - Bens imóveis / adquirentes / salvo quando conste do título a prova de sua quitação. * Art 131, I - Para bens móveis. Remitente = remição = remir = resgatar o bem mediante pagamento de uma dívida. * Art 131, II e III - Sucessão mortis causa (deixa patrimônio e dívidas). Havendo dívida tributária o art 131, II e III fazem à cobrança. * Art 134 - Solidariamente. 1ºCobra o contribuinte e em 2ºfica o responsável solidário. a) Responsabilidade por Transferência O Fisco cobra 1º ao contribuinte, caso o contribuinte deixe de pagar o tributo, o fisco transfere a obrigação para o responsável. O responsável alega em sua defesa o benefício de ordem. Na responsabilidade por transferência existe o benefício de ordem, que é o direito que o devedor possui de indicar ao credor uma ordem de pagamento. Na solidariedade não comporta o benefício de ordem (art. 124, §Ú CTN). O responsável pelos débitos ávidos de bem móvel é o adquirente. b) Responsabilidade por Infrações A responsabilidade se da pela multa (art. 136 e 137 CTN) b1) Regra (art. 136 CTN): A responsabilidade por infração independe da intenção do agente. b2) Exceção (art. 137 CTN): A responsabilidade por infração é pessoal, tem o dolo específico provado. A responsabilidade é do agente que praticou o ato. b3) Art. 138: Denuncia espontânea que é uma confissão de dívida. Uma vez praticada a denuncia espontânea exclui a responsabilidade pelo pagamento de multas. → Com a denuncia espontânea é pago o tributo, os juros inclusive a correção monetária. → Quando é feito o recolhimento integral, você se livra da multa. → Com o parcelamento não existe a exclusão da multa. Com isso não existe parcelamento na denuncia espontânea. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 323 → Se na denuncia espontânea, você declara que não pagou uma dívida e se ocorrer o pagamento fora do prazo, não tem como trazer a denuncia espontânea. Ocorre o tributo sujeito a recebimento de homologação. Obs: Em tributos sujeitos a lançamento por homologação quando o tributo é declarado e pago fora do prazo, não posso me valer da denuncia espontânea (súmula 360 STJ). → Até quando a denuncia é considerada espontânea? De acordo com o §Ú do art. 138 CTN, a denuncia só é espontânea desde que praticada antes do início do procedimento fiscalizatório. 3. CRÉDITO TRIBUTÁRIO (Lançamento Tributário) – Art. 142 CTN O crédito tributário é constituído através da prática de lançamento. O prazo para o lançamento é de cinco dias e esse prazo é decadencial. O lançamento é um ato privativo do fisco, o contribuinte no máximo auxilia. De acordo com a quantidade do auxílio teremos tipos de lançamentos. O lançamento constitui o crédito tributário, trazendo exigibilidade para a relação jurídico-tributária. Ele verifica a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente; Determina a matéria tributável; Calcula o montante devido; Identifica o sujeito passivo; Propõe a aplicação da penalidade cabível e A Competência é da autoridade administrativa. O Lançamento por sua vez pode ser subdividido em três modalidades. 3.1 Tipos de lançamento: a) Art. 149, I, CTN: Lançamento direto, de ofício ou “ex officio”. Conceito: É aquele em que o Fisco, dispõe de dados suficientes para efetuar a cobrança, realiza-o, dispensando o auxílio do contribuinte. Ex. IPTU, IPVA, TAXAS, Contribuições de melhoria e multa. b) Art 147: Lançamento misto ou por declaração – auxílio do contribuinte. Conceito: É aquele representado pela ação conjunta entre o Fisco e o contribuinte restando àquele o trabalho privativo de lançar. Ex. II, IE, ITBI (há dúvidas). O melhor exemplo é o da DBA – Declaração de bagagem. c) Art. 150, CTN: Lançamento por homologação ou autolançamento – auxílio do contribuinte. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 324 Conceito: É aquele em que o contribuinte calcula o tributo e o recolhe, cabendo ao fisco a atividade de homologação do procedimento. Ex. ICMS, IPI, IR, PIS, CONFIS, etc. - A homologação pode ocorrer expressamente ou tacitamente de acordo com o CTN são cinco anos após o fato gerador quando a homologação ocorre tacitamente. IPC: Não falou em IPTU ou IPVA é por homologação. Dicas para memorização: 1- DIRETO 2- MISTO 3- HOMOLOGAÇÃO Obs: O lançamento constitui credito tributário, realiza do fato gerador e se torna um sujeito passivo. Você não pagando este tributo, o fisco faz o lançamento de ofício. 4. DECADÊNCIA (Art 173 CTN) A decadência é a perda do direito de constituição do crédito tributário pelo lançamento. Trata-se de prazo qüinqüenal oponível ao fisco, para que este proceda ao lançamento. Decadência é a perda do direito de lançar. O lançamento constitui o crédito tributário, trazendo exigibilidade para a relação jurídico tributária. Sem a certidão de dívida ativa é impossível cobrar o título executivo extrajudicial. Para impedir uma execução fiscal pode suspender, extinguir ou excluir o crédito tributário. HI ------- FG ------- OT---*---CT * Lançamento * ↓ * Exigibilidade 1- Suspensão (art 151) 2- Extinção (art 156) 3- Exclusão (art 175) * QUADRO MNEMÔNICO SUSPENSÃO EXTINÇÃO EXCLUSÃO Art 151 CTN Art 156 CTN Art 175 CTN ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 325 6 incisos 11 incisos 2 incisos Decorar É o resto Decorar Parcelamento e etc. Pagamento e etc. Isenção e anistia Interpretação literal. Art 111, I CTN ---------------x--------------- ------------------x------------ ------ Interpretação literal do art 111, I CTN 5.1 Exclusão do Crédito Tributário – Art. 175 Isenção e Anistia – Art. 175 a 182 do CTN. 5.1.1 Isenção - É Causa excludente do crédito tributário - Inibe o lançamento - STF - Serve, apenas, para os tributos. - Afeta a obrigação principal, permanecendo as obrigações acessórias – Art. 175, § Ú CTN - Depende de lei específica – Art. 150, § 6º, CF. - Atrela-se, como regra, a IMPOSTOS, não alcançando as taxas e as contribuições de melhoria – Art. 177, I, CTN. 5.1.2 Anistia -É Causa excludente do crédito tributário -Inibe o lançamento STF -Serve, apenas, para as multas. -Afeta a obrigação principal, permanecendo as acessórias – Art. 175, parágrafo único. -Depende de lei específica – Art. 150, § 6º, CF. 5.2 Suspensão do Crédito Tributário – Art. 151, CTN. Suspendendo a exigibilidade a Fazenda Pública fica impedida de promover a execução fiscal. → Mesmo com a exigibilidade suspensa a Fazenda Pública pode inscrever na Dívida Ativa, a certidão fica Positiva com Efeitos de Negativa. → Para efeitos de memorização, temos duas formas: MO Moratória DE Depósito do Montante integral RE Reclamações e Recursos Administrativos ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 326 CO Concessão da Liminar em MS (em cautelar) / Concessão da tutela antecipada em outras ações. PA Parcelamento OU TU Tutela Antecipada LI Liminar PA Parcelamento DE Depósito Integral MO Moratória RA Recursos Administrativos 5.3 Extinção do Crédito Tributário A forma mais comum é o pagamento mais também ocorre à prescrição a homologação. 6. CERTIDÃO DE DÍVÍDA ATIVA Obs.: Se o crédito estiver suspenso, a certidão será positiva com efeitos de negativa – Art. 206 CTN. Prazo para a certidão: 10 dias a contar do requerimento na repartição (art 205, § Ú). -Caso a cobrança administrativa seja frustrada, diante da omissão do contribuinte, será inaugurada a cobrança judicial do tributo, mediante a inscrição do Crédito Tributário em dívida ativa. Trata-se da inserção do montante exigível nos cadastros da procuradoria, afim de que o procurador possa cobrar judicialmente o que não foi pago na órbita administrativa. (ler do art. 201 ao 203 CTN) 6.1. ITENS OBRIGATÓRIOS PARA O TERMO DA INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA: Nome do devedor e, sendo o caso, os dos Co-responsáveis; Quantia devida e a maneira de calcular juros; Origem e natureza do crédito /Disposição de lei; Data de inscrição; Número do processo administrativo. 6.2. CAUSAS DE NULIDADE DA CDA Erro; Omissão; A nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante substituição da certidão nula. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 327 Sendo devolvido o prazo para a defesa que poderá se manifestar somente sobre a parte modificada. A dívida regularmente inscrita tem: Presunção de certeza + liquidez + efeito de prova pré-constituída. A presunção É relativa (“júris tantum”). Não é absoluta, ou seja, não é “juris et de jure” 7. NOÇÕES DE PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO Após a inscrição do Crédito Tributário em Dívida Ativa, será extraído um título executivo extrajudicial denominado certidão de dívida ativa (CDA). O procurador munido da CDA promoverá a cobrança judicial do tributo inscrito por meio da Ação de Execução Fiscal. Trata-se de uma ação tributária privativa do fisco, com base na Lei 6830/80 contra a qual o executado poderá se valer dos Embargos à Execução Fiscal. Os Embargos representam uma ação privativa do contribuinte, porém este só poderá embargar se promover a garantia do juízo: 8. MODALIDADES DE GARANTIA PARA A APRESENTAÇÃO DOS EMBARGOS - Art. 9º da Lei 6830/80. - Depósito em dinheiro, fiança bancária ou bens nomeados à penhora. - Prazo para garantir 05 dias (art 9) - Prazo para Embargar após a garantia = 30 dias - Art. 16 da Lei 6830/80. 9. OUTRAS AÇÕES PRIVATIVAS DO CONTRIBUINTE - Ação Declaratória Ação Anulatória - Mandado de Segurança (preventivo) Mandado de Segurança (repressivo) - Mandado de Segurança com pedido de liminar - Ação Declaratória de Inexistência de relação jurídico tributária com depósito / com tutela - Ação Anulatória de débito fiscal com depósito / com tutela. Ainda: - Ação de repetição de indébito = (pagamento indevido / a maior de tributo). - Ação de Consignação em pagamento= (bi tributação) art 164 CTN 10. PRESCRIÇÃO: É a perda do direito de ajuizamento da ação de execução fiscal, em face da extrapolação do prazo de 05 anos a contar da constituição definitiva do crédito. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 328 Assim, após esta data inicia-se o prazo de 05 anos para que a execução fiscal seja proposta com rapidez. 10.1. CAUSAS DE INTERRUPÇÃO Art. 174 e incisos do CTN I - pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; II – pelo protesto judicial; III – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; IV – por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor. - Art. 40, da Lei 6830/90. - Quando não for localizado o devedor; - Quando não forem encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora; Obs. Decorrido o prazo máximo de 01 ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrado os bens penhoráveis, o juiz ordenará o ARQUIVAMENTO dos autos. 10.2 PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – Art. 40, §4º da Lei 6830/90. Da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda, poderá de ofício, reconhecer a prescrição INTERCORRENTE e decreta-la de imediato. Lançamento Rito mandamental Rito ordinário RESOLUÇÃO DE QUESTÕES PARA PROVA DA OAB 1. (OAB/CESPE – 2007.3) Entre as seguinte vedações, não tem exceção expressa no texto constitucional a) a instituição de tributo sem lei que o estabeleça. b) a majoração de tributo sem lei que o estabeleça. c) a cobrança de tributo novo no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que o criou. d) a cobrança de tributo novo em menos de 90 dias a partir da publicação da lei que o criou. 2. (OAB/CESPE – 2007.3.SP) Constitui exceção ao princípio da anterioridade ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 329 a) a instituição de contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública. b) a instituição de empréstimos compulsórios no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional. c) a instituição de contribuição de intervenção no domínio econômico. d) a instituição ou majoração do imposto sobre a exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados. 3. (OAB/CESPE – 2007.1) Assinale a opção correta acerca da legislação tributária. a) Os empréstimos compulsórios somente serão instituídos mediante lei complementar. b) A discriminação dos serviços a serem tributados pelo imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS) será veiculada por lei ordinária. c) Apenas emendas constitucionais estabelecerão as alíquotas do ICMS aplicáveis às operações de exportação. d) É lícito que a matéria atinente à fixação das alíquotas mínimas para o IPVA seja disciplinada por decreto. 4. (OAB/CESPE – 2006.3) Conforme a Constituição Federal, alguns tributos podem ter suas alíquotas modificadas por ato do Poder Executivo. Esses tributos incluem o a) imposto sobre a propriedade de veículos automotores (IPVA). b) imposto sobre a prestação de serviços de qualquer natureza (ISSQN). c) imposto sobre importações. d) imposto sobre serviços de transporte intermunicipal. 5. (OAB/CESPE – 2007.3.SP) Os princípios constitucionais que informam a cobrança do IPI são: a) a não-cumulatividade e a seletividade. b) a não-cumulatividade e a progressividade. c) a seletividade e a generalidade. d) a progressividade e a generalidade. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 330 6. (OAB/CESPE – 2006.3) Conforme a Constituição Federal, alguns tributos podem ter suas alíquotas modificadas por ato do Poder Executivo. Esses tributos incluem o a) imposto sobre a propriedade de veículos automotores (IPVA). b) imposto sobre a prestação de serviços de qualquer natureza (ISSQN). c) imposto sobre importações. d) imposto sobre serviços de transporte intermunicipal. 7. (OAB/CESPE – 2006.3) A instituição, pela União, de benefício fiscal relativamente ao imposto de renda poderá ser feita. a) somente em lei que trate do imposto de renda. b) somente em lei que estabeleça benefícios fiscais. c) tanto em lei que trate de benefícios fiscais quanto em lei que trate do imposto de renda. d) em qualquer lei que disponha a respeito de matéria tributária. 8. (OAB/CESPE – 2006.1) Acerca das limitações ao poder de tributar, assinale a opção incorreta. a) As matérias atinentes às obrigações tributárias acessórias, como a emissão de notas fiscais, não estão sujeitas à reserva legal, podendo ser tratadas por atos infra-legais. b) O imposto sobre produtos industrializados somente poderá ser cobrado após o transcurso de noventa dias da data da publicação da lei que houver majorado sua alíquota. c) Em decorrência do princípio da capacidade contributiva, a lei não poderá estabelecer alíquotas progressivas para o imposto de transmissão inter vivos de bens imóveis (ITBI) com base no valor venal do imóvel. d) Empresas públicas prestadoras de serviços públicos de prestação obrigatória pelo Estado não gozam de imunidade tributária recíproca, devendo pagar impostos sobre seus patrimônios, rendas e serviços, mesmo que estes estejam vinculados às suas finalidades essenciais. 9. (OAB.CESPE/2008.1) Carlos, proprietário de uma loja de máquinas fotográficas, está decidido a deixar de vender o produto e passar a oferecer serviços de assistência técnica a equipamentos fotográficos. Nessa situação, ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 331 caso Carlos, de fato, passe a oferecer somente esse novo serviço, ele deixará de pagar a) ICMS e passará a pagar ISS. b) IPI e passará a pagar ICMS. c) IPI e passará a pagar ISS. d) imposto de renda sobre o lucro real e passará a pagar o imposto sobre o lucro presumido. 10. (OAB.CESPE/2008.2) Na hipótese de o Brasil decretar estado de guerra, a CF oferece algumas formas de incrementar a receita federal, entre as quais não se inclui a criação de a) impostos extraordinários por meio de medidas provisórias. b) impostos extraordinários por meio de lei ordinária. c) empréstimos compulsórios por meio de lei complementar. d) empréstimos compulsórios por meio de medidas provisórias. 11. (OAB.CESPE/2008.2) Se o governo criar um tributo sobre a utilização dos serviços públicos de defesa nacional destinado a cobrir os custos de manutenção das forças armadas, nesse caso, a natureza jurídica de tal exação a) será de imposto, porque servirá ao serviço público não divisível. b) será de taxa, porque se destinará ao exercício do poder de polícia. c) não será de contribuição de melhoria, porque não haverá obra envolvida. d) não será de contribuição social, porque estará vinculada. 12. (OAB.CESPE/2008.1) De acordo com a Constituição Federal, as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico podem a) ter alíquotas ad valorem, com base na unidade de medida adotada. b) ter alíquotas específicas, com base no faturamento, na receita bruta ou no valor da operação. c) incidir sobre as receitas de exportação. d) incidir sobre as receitas de importação. 13. (OAB.CESPE/2008.2) Suponha que uma unidade federativa tenha instituído uma taxa pela utilização do serviço público. Para que essa taxa ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 332 atenda aos requisitos constitucionais mínimos, é indispensável que a utilização desse serviço seja a) efetiva e potencial. b) específica e divisível. c) específica ou divisível. d) efetiva ou potencial. 14. (OAB.CESPE/2008.2) Supondo que a União tenha criado dois territórios federais em determinada área da região amazônica: o primeiro localizado em área não dividida em municípios e o segundo, em área onde há três municípios, assinale a opção correta relativamente à competência para a arrecadação dos tributos nos dois territórios. a) No primeiro território, a arrecadação dos tributos estaduais caberia ao governo do próprio território, e a dos tributos municipais, à União. b) No primeiro território, tanto a arrecadação dos tributos estaduais quanto a dos municipais caberiam à União. c) No segundo território, a arrecadação dos tributos estaduais caberia ao governo do próprio território, e a dos tributos municipais, à União. d) No segundo território, tanto a arrecadação dos tributos estaduais quanto a dos municipais caberiam à União. 15. (OAB.CESPE/2008.2) Com relação à CIDE incidente sobre petróleo e derivados, caso um cidadão brasileiro decida importar derivados de petróleo, ele, consoante disposição constitucional, a) deverá ser, por meio de lei, isento do pagamento do tributo sobre a importação, pois a CIDE se restringe às pessoas jurídicas. b) deverá pagar a CIDE em dobro, visto que estará isento do pagamento de outros tributos. c) poderá optar pelo enquadramento como pessoa física ou jurídica, consoante a lei. d) poderá ser equiparado a pessoa jurídica, na forma da lei. 16. (OAB.CESPE/2008.2) Na hipótese de o Brasil decretar estado de guerra, a CF oferece algumas formas de incrementar a receita federal, entre as quais não se inclui a criação de a) impostos extraordinários por meio de medidas provisórias. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 333 b) impostos extraordinários por meio de lei ordinária. c) empréstimos compulsórios por meio de lei complementar. d) empréstimos compulsórios por meio de medidas provisórias. 17. (OAB/CESPE – 2007.1) Assinale a opção correta acerca da legislação tributária. a) Os empréstimos compulsórios somente serão instituídos mediante lei complementar. b) A discriminação dos serviços a serem tributados pelo imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS) será veiculada por lei ordinária. c) Apenas emendas constitucionais estabelecerão as alíquotas do ICMS aplicáveis às operações de exportação. d) É lícito que a matéria atinente à fixação das alíquotas mínimas para o IPVA seja disciplinada por decreto. 18. (OAB/CESPE – 2007.1) A União instituiu certo tributo federal e atribuiu a uma autarquia a função de arrecadar e fiscalizar o mencionado tributo. Tendo como referência inicial a situação acima apresentada, assinale a opção correta acerca da competência tributária. a) Em havendo discussão judicial acerca do tributo instituído, a autarquia não será beneficiada pelas garantias e privilégios processuais atribuídos à União. b) A atribuição das funções de arrecadar e fiscalizar o tributo instituído pela União poderia ter sido conferida a pessoa jurídica de direito privado. c) É lícito que a União revogue, a qualquer tempo e por ato unilateral, as atribuições conferidas à autarquia. d) A situação apresentada constitui hipótese de delegação da competência tributária da União. 19. (OAB/CESPE – 2006.3) Na história da legislação tributária brasileira, freqüentemente ocorreu de entes da Federação criarem verdadeiros impostos, dando-lhes, entretanto, o nome de taxa. Isso ocorria para se evitar que fosse declarada inconstitucional a lei instituidora, por falta de competência tributária. Considerando essa afirmação, assinale a opção correta, relativamente à natureza jurídica do tributo. a) Não procede a preocupação do ente federado, pois um tributo será considerado taxa desde que seja criado com esta denominação. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 334 b) Para a definição da natureza jurídica, é relevante levar-se em consideração a destinação do produto da arrecadação. c) Todas as características formais do tributo estabelecidas na lei de criação devem ser consideradas na definição da espécie tributária. d) O fato gerador é critério de exame da natureza jurídica específica do tributo. 20. (OAB/CESPE – 2006.2) João, José e Jonas são sócios da Marmoraria do Sul Ltda. José, que esteve à frente da administração da sociedade por 5 anos, entre janeiro de 2000 e maio de 2005, praticou atos em desconformidade com o contrato social. Em junho de 2005, Jonas foi nomeado administrador. Como a Marmoraria do Sul Ltda. se encontrava em débito para com a fazenda pública estadual, quanto a tributos relativos ao exercício de 2004, foi promovida execução fiscal contra a pessoa jurídica e seus sócios. Considerando essa situação hipotética como referência inicial e acerca das normas que regem a responsabilidade tributária da sociedade e de seus sócios, assinale a opção incorreta. a) A responsabilidade de sócio pelas dívidas tributárias da sociedade é hipótese de substituição tributária. b) Na execução fiscal, a eventual penhora dos bens de sócio não poderá atingir a meação de sua respectiva mulher. c) João e Jonas não poderão permanecer no pólo passivo da execução fiscal. d) O inadimplemento das obrigações tributárias da pessoa jurídica devedora é bastante para caracterizar a responsabilidade pessoal e solidária do sócio- gerente. 21. (OAB/CESPE – 2007.3) Wilson foi ao DETRAN, no dia 17/12/2007, para proceder à transferência da propriedade de seu veículo a Airton. Lá, foi informado de que a transferência dependia da quitação do IPVA daquele ano, e que ele deveria ir à Secretaria da Fazenda para providenciar o pagamento. Na Secretaria da Fazenda, relatou o fato e, após assinar o requerimento da segunda via do documento de arrecadação do imposto sobre a propriedade de veículos automotores (IPVA), recebeu a notificação para pagamento do respectivo imposto. A situação hipotética acima configura caso de lançamento tributário a) por declaração. b) por homologação. c) de ofício. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 335 d) por requerimento. 22. (OAB/CESPE – 2006.3) As formas de extinção do crédito tributário, conforme o Código Tributário Nacional (CTN), não incluem a a) compensação. b) remissão. c) prescrição. d) isenção. 23. (OAB/CESPE – 2006.3) De acordo com o CTN, o crédito tributário não pode ser suspenso por a) conversão de depósito em renda. b) moratória. c) reclamações e recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo. d) concessão de medida liminar em mandado de segurança. GABARITO 1.A; 2.D; 3.A; 4.C; 5.A; 6.C; 7.C; 8.D; 9.A; 10.D; 11.C; 12.D; 13.D; 14.B; 15.D; 16.D; 17.A; 18.C; 19.D; 20.D; 21.C; 22.D; 23.A. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 336 ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 337 DIREITO EMPRESARIAL I - Atividade Empresarial 1. Características · Finalidade lucrativa (característica não diferenciadora) · Exercida com habitualidade/profissionalismo ou continuação da atividade. CUIDADO: Não é toda atividade que tem habitualidade. Exceção: Não tem habitualidade - Sociedade em Conta de Participação. · Objeto: Circulação de bens (supermercado), atividade de produção, prestação de serviços (escola). · Organização: O dono do negócio tem que gerir sobre vários elementos. Se ele acertar os meios de produção, o negócio vai de vento em poupa. Não existe atividade empresarial se não houver organização. · O legislador especificou quais são as atividades não empresariais (art. 966: p. único e art. 982, p. único, ambos do CC). Prestação de serviços de forma direta (profissional liberal) e profissionais intelectuais. Só existirá se houver pessoalidade. Cooperativas: É uma sociedade simples, portanto não é empresa. 2. Empresário (individual) · Pessoa física que exerce individualmente a atividade empresarial. (pessoa física / individual) OBS: Não se confunde com sócio de empresa. · Requisitos (art. 972, CC): - Plena Capacidade. - Livre de impedimentos. a) Capacidade (arts. 5°, 974 r 975, CC): · Possui capacidade civil plena = maior de 18 anos. O maior de 16 e menor de 18 anos emancipado [por ato dos pais, decisão judicial e hipóteses legais: (por casamento, colação de grau em curso superior, servidor público ou que tenha economia própria)]. · O incapaz não poderá iniciar uma empresa, porém, poderá continuar a atividade de uma empresa que recebeu em razão de herança ou de incapacidade superveniente, só será possível com autorização judicial que indicará alguém para representá-lo ou assisti-lo, no processo de inventário ou de interdição. · Em relação aos incapazes, os bens que não são relacionados com a atividade empresarial, não são atingidos pelas dívidas da empresa. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 338 · Quando o juiz autoriza a continuação da empresa, relacionam os bens que se referem à empresa, tal relação deverá ser registrada na Junta Comercial. Os bens do incapaz que não se relacionam com a atividade empresarial não são atingidos pelas dívidas da empresa. Estes bens também deverão ser relacionados pelo juiz em outro alvará. b) Livre de impedimentos: Impedimento é a proibição do exercício da atividade empresarial, ou seja, algumas pessoas não podem ser empresárias, pois são considerados impedidos: O Falido não reabilitado, o Servidor público (não pode ser empresário individual. Pode ser sócio ou acionista, mas não pode ser administrador ou diretor); Estrangeiro: tem algumas restrições previstas na CF (art. 176, CF – mineração e art. 222, CF – jornalística ou de radiodifusão). A União poderá autorizar somente empresas brasileiras ou brasileiros para esta atividade. · Leiloeiros e corretores; Entre outros determinados pela Lei. Segundo o art. 977 do CC – impede a constituição de sociedade empresarial constituída por cônjuges casados sob regime da comunhão universal de bens ou da separação obrigatória. 3. Registro (Lei 8.934/94): Esta lei criou dois órgãos para regulamentar o registro. · DNRC – Departamento Nacional de Registro Comercial: Tem a função de normatizar e fiscalizar a atividade da Junta Comercial. · Junta Comercial: realiza três atividades: · Arquivamento: Registro: Documento novo; Averbação: Inclusão ou alteração da documentação. Após verificação da documentação. Não havendo vício a Junta arquiva os documentos e expede o NIRE. Havendo vício sanável (falta de algum documento), abre prazo de 30 dias para complementar. Havendo vício insanável o pedido será indeferido. · Autenticação: Autenticação das escriturações da empresa, tais como livros e certidões. · Matrícula: registro que se faz a determinados profissionais: leiloeiro, intérprete, tradutor e administrador de armazém geral (este, se trabalhando em porto é chamado trapicheiro). O registro é um ato declaratório, pois pode haver atividade empresarial, mesmo que o registro não exista. Obs: Existe uma Junta Comercial em cada UF. Se uma empresa quiser abrir uma filial em outro estado, deverá fazer uma averbação na sede e proceder a um novo registro na junta do estado da filial. (art. 969, CC). A ausência do registro torna irregular a atividade empresarial, não permitindo o exercício de algumas prerrogativas do empresário regular: · Não será parte legítima para requerer falência; · Seus livros não farão prova, tornando sua falência fraudulenta; ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 339 · Não poderá participar de licitações. 4. Atividade rural (art. 971 CC): Quem exerce a atividade rural tem a faculdade de se registrar na Junta Comercial. Somente a partir do registro, é passa a exercer atividade empresarial. (art. 971, CC). 5. Empresário casado: (Art. 978, CC). · O empresário casado pode alienar ou onerar bens imóveis sem a necessidade da vênia conjugal. 6. Estabelecimento (Art. 1.142, CC). a) Conceito: conjunto de bens organizados para o exercício de atividade empresarial. É uma universalidade de fato. * Universalidade de fato - Os bens podem ser: · Corpóreos: (mesas, balcão, mercadoria, geladeira etc.). · Incorpóreos: (título do estabelecimento, nome empresarial, ponto comercial). - Os bens do estabelecimento podem ser vendidos separadamente, a única exceção é o nome empresarial (este pode ser vendido com a empresa, mas não isoladamente). (Art. 1.164, CC). OBS: O único bem que não pode ser objeto de alienação é o nome empresarial (art 1164 CC). b) Trespasse: Ex: Eduardo Duarte É o nome que se dá ao contrato de alienação do estabelecimento comercial (inteiro). - O trespasse pode dar-se entre empresário e sociedades/sociedades e sociedades/empresários e empresários ou entre sociedades e empresários. (arts. 1.144/1.145, CC) b.1) Formalidades do Trespasse - Para que o trespasse surta efeitos perante terceiros, são necessários: · Averbação na Junta Comercial; · Publicação no DOE. Obs: A notificação de credores é obrigatória se o alienante não tiver bens suficientes para saldar as dívidas deixadas na empresa. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 340 Essa notificação pode ser judicial ou extrajudicial. O credor notificado poderá aceitar expressa ou tacitamente o trespasse. O trespasse será considerado ineficaz perante os credores não notificados, portanto, o comprador pode ser atingido se o alienante vier a falir. (art. 129, Lei de Falências e 1.144 e 1.145 do CC). O credor não notificado poderá pedir a falência do alienante insolvente, pelo fato da não notificação do trespasse. (art. 94, III – Lei de Falências). Exs: Se o alienante não tiver bens suficientes para saudaras atividades que ele esta deixando na empresa; se não houve notificação de credores e o alienante não tiver patrimônios para pagar, o negócio será ineficaz não nulo e nem anulável. OBS: Se houver a decretação da falência do alienante, o negócio também se torna ineficaz. b.2) Responsabilidade – (art. 1.146, CC) - A responsabilidade por dívidas adquiridas antes do trespasse é: · O adquirente responde pelas dívidas desde que tenham sido devidamente contabilizadas. · O adquirente teve conhecimento antes da compra do estabelecimento. Exceções: Responsabilidade independe do conhecimento as dívidas fiscais e trabalhistas (art. 448, CLT e art. 133, CTN). · O alienante: será solidariamente responsável ao adquirente durante o período de um ano, Em relação às dívidas vencidas, um ano da publicação do trespasse no DOE. Em relação às dívidas vincendas, um ano a partir do vencimento. b.3) Não concorrência: - O alienante não poderá concorrer com o adquirente durante o período de cinco anos, se o contrato for omisso. No caso de disposição contratual sobre o período de não concorrência, este será obedecido. (art. 1.147, CC) 7. Propriedade Industrial (Lei de Propriedade Industrial 9.279/96). C.U.P. (Convenção da União de Paris de 1883). → O órgão que cuida dessa propriedade é o INPI, que é uma autarquia federal vinculada ao Ministério de Desenvolvimento Industrial e Comércio Exterior. → Toda vez que se discute judicialmente algo que foi visto/passado pelo INPI a justiça competente é a Justiça Federal. → O primeiro bem protegido pela lei é a Patente. a) Patente (objeto): - Exclusividade de exploração, ou seja, só eu posso explorar ou deixar alguém fazer por mim. → O que se quer para proteger quando se pede uma patente? Pode ser uma fórmula, vacina, máquina, etc. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 341 → Na Patente não existe produção em série no caso de uma música. → Tudo aquilo que é objeto de direito autoral que pode se aplicar ao bem da humanidade pode ser patenteado. a.1) Requisitos (arts. 8º, 10, 11 e 18 LPI). - Novidade (Em todos os países signatários da C.U.P. a lei analisa) - Atividade Inventiva (explica como chegou na patente, ou seja, atividade humana empregada para chegar no resultado). Obs: Aquilo que se descobre não pode ser patenteado e sim aquilo que se inventa. - Aplicação Industrial – art. 10 e 18 (possibilidade de produção em série). Ser vivo não pode ser patenteado mais microorganismos transgênicos podem ser patenteados Ex: Soja. → Todos os países que adotaram a Convenção da União de Paris. a.2) Procedimentos: (art 30 e ss da Lei 9297/96) - Requerimento ao INPI, a autarquia Federal, dentro de 18 meses o INPI fica em sigilo depois ele publica e expede uma carta patente. a.3) Espécies e prazos (Art. 9 e 40 LPI.) · Patente de invenção: algo absolutamente novo – dura 20 anos – conta-se do depósito. · Patente de utilidade: melhoria de algo que já existe – dura 15 anos – conta-se do depósito. Obs: De acordo com a lei os prazos são contados do dia em que foi feito o depósito para a concessão da espécie. IPC: Esses prazos não são prorrogáveis e cai em domínio público e qualquer um pode explorar depois do prazo. a.4) Licença e Cessão da patente (Art. 58 e seguintes da Lei PI) Licença – é a permissão do uso, não transfere a propriedade. Cessão – é a transmissão de propriedade Para que tais modalidades produzam efeitos entre as partes, é necessária a assinatura de duas testemunhas. Para produzir efeitos entre terceiros, além da assinatura de duas testemunhas, é necessário o registro no INPI. Ex: Urna eletrônica – licença é a permissão do uso. A licença pode ser voluntária ou compulsória. A licença voluntária não é disciplinada em Lei. A licença compulsória (art. 68 e seguintes) há duas modalidades: ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 342 I) Abuso – Inércia de três anos, a licença não será exclusiva, pois o 3º que conseguiu a licença não terá exclusividade, e a licença é temporária, normalmente por dois anos. II) Interesse público / emergência nacional – Representante do Poder Executivo Federal, não é exclusiva e também é temporária. OBS: Só o Presidente ou os Ministros podem declarar a licença compulsória. Não é exclusiva e temporária por abuso ou interesse público. a.5) Nulidade (Art. 56 e seguintes da LPI) Quando alguns requisitos não foram cumpridos, ela pode ser requerida de forma administrativa ou judicial. * Administrativa: seis meses a contar da concessão. * Judicialmente: Pólo passivo (titular) mais tem que acionar o INPI (litisconsórcio passivo voluntário) Justiça Federal – prazo para ajuizar ação – todo período de vigência. b) Registro Industrial - Sinal (marca) - Forma (desenho industrial) 8. Marca → É um sinal necessariamente visual. a) Requisitos (art. 122 a 126): I) Novidade relativa: a marca tem que ser nova em determinado ramo de atividade ou em uma determinada classe. Ex: Marca “Bandeirantes” tem várias classes, emissora de televisão, brinquedo, hospital. II) não colidência com marca de alto renome. → Auto renome é a marca que o INPI reconhece ele mundialmente como auto renome, passando assim a ser protegida em todos os ramos de atividades. Ex: Brastemp. Obs: Só se proíbe a marca que vem depois e não a que veio antes. III) Não colidência com marca notoriamente conhecida art. 126 da LPI. Marca de alto renome - 125 Marca notoriamente conhecida - 126 Registrada no Brasil. Reconhecida independentemente de registro no Brasil Receberá uma proteção especial em todos os ramos de atividade. Proteção especial apenas no próprio ramo. Livre de impedimentos – art. 124. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 343 b) Espécies de marca Art. 123 da LPI. Marca de produto ou serviço: é o sinal que serve para diferenciar um produto ou um serviço de outro semelhante, mas de origem diversa. Marca de certificação: a certificadora testou de acordo com normas previamente Marca coletiva: pertence a uma determinada entidade e que utiliza são os membros dessa determinada entidade. b.3) Prazo A marca é de 10 anos da concessão – art. 133, prorrogável sucessivamente, sem limite. b.4) Nulidade Art. 165 e seguintes Pode ser pedida administrativamente ou judicialmente: Administrativa: INPI – 180 dias da concessão Judicial: pólo passivo: titular + INPI – litisconsórcio passivo necessário – Justiça competente: Justiça Federal – prazo para ajuizar ação – 5 anos da concessão. 10. Desenho industrial Art. 95 e 108 Formato – é o objeto, a forma. Prazo: 10 anos contados do depósito, prorrogáveis por três períodos de cinco anos. II - SOCIEDADES No CC subdividem-se em dois grupos: 1. SOCIEDADE NÃO PERSONALIZADA a) Sociedade Comum – Art. 986 a Art. 990 - CC/02 Não tem personalidade jurídica, pois não foi registrada (por uma opção ou transitória). Os sócios respondem de forma ilimitada e solidária pelas obrigações sociais. → A Sociedade Comum pode não ser registrada temporariamente. As regras não são cobradas enquanto os atos constitutivos não forem registrados. Ex1: Uma empresa é constituída em 2007 e só foi registrada em 2008. Os sócios vão responder ilimitadamente. O Credor cobra dívida do patrimônio especial (art. 988, CC). Bens que os sócios colaboram para uso comum. Sempre que houver um credor, a primeira cobrança se da por patrimônio especial (entre os sócios), depois que vai atingir o patrimônio especial dos sócios, ou seja, são bens da propriedade dos sócios, em caso de solvência da sociedade, os bens dos sócios somente serão atingidos após a liquidação do patrimônio especial. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 344 IPC: De acordo com a lei, ser excluído do benefício do bem de ordem respondendo diretamente, ou seja, quem responde é o sócio que contratou. b) Sociedades em Conta de participação – Art. 991 ao Art. 996, CC/02 Não tem personalidade jurídica, pois não são sociedades registradas. O registro dela não poderá ser feito na Junta Comercial ou Cartório de Registro Civil de Pessoa Jurídica. Existem dois tipos de sócios nessa sociedade: b1) Sócio Ostensivo: aparece perante terceiros. Realiza o objeto social e responde ilimitadamente. Ex: Cantina de lanchonete. b2) Sócio Participante: Não aparece perante terceiros. Não responde perante terceiros. Ex: Proprietário do estabelecimento → Pode ser usada para contratos lícitos como também para contratos ilícitos. 2. SOCIEDADES PERSONALIZADAS a) Sociedade em Nome Coletivo – Art. 1039 ao 1044, CC/02 Tem personalidade jurídica, seu registro é feito na Junta Comercial (sociedade empresária) ou no Cartório de Registro Civil de Pessoa Jurídica (sociedade simples). Todos os sócios necessariamente são pessoas físicas, respondendo de forma ilimitada e solidária. Ex: O credor quando quer cobrar dívida ele é obrigado a acionar a sociedade. Obs: O incapaz não poderá ser sócio em nenhuma hipótese. b) Sociedade em Comandita Simples Tem personalidade jurídica possui registro na Junta Comercial. Existem duas categorias de sócios. b.1) Comanditado: Necessário ser pessoa física, responde ilimitadamente e é o administrador da sociedade. O incapaz não pode ser sócio. Entram na sociedade com o capital e trabalho, e assumem a gerencia da empresa. Obs.: O menor não poderá figurar como sócio comanditado. b.2) Comanditário: Pode ser pessoa física ou jurídica, responde limitadamente, apenas no limite de suas cotas (o incapaz poderá ser sócio, pois a responsabilidade é limitada). Não corre risco patrimonial, apenas perde o seu investimento na sociedade. → O Comanditário só responde se houver desconsideração da personalidade jurídica. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 345 IPC: O Servidor Público pode ser comanditário. Ele não pode ser comaditado, pois nunca poderá ser um administrador. 3. SOCIEDADE LIMITADA a) Fonte: - Art. 1052 e ss., CC. – disciplina as sociedades limitadas. - Art. 997 e ss, CC - Contrato social - sociedade simples – regras subsidiárias. - Art. 1053, CC – Aplicar-se-á a Lei das S/A (Lei 6.404/76) se houver previsão expressa no contrato. Obs.: A lei das S.A. não pode contrariar as regras do CC salvo previsão expressa do Contrato Social. b) Capital Social – Art. 1055, CC/02 Conceito: É a soma do que os sócios se comprometeram a disponibilizar para a sociedade. É a informação expressa em moeda social. → É expressa em moeda nacional (ele tem que ser a soma do que os sócios se comprometeram a disponibilizar para a sociedade. Exceção: A cooperativa é a única sociedade que não precisa de capital (art 1094 CC). Ex: Sócio “A” entra na sociedade com R$ 10.000,00 e “B” com R$ 20.000,00. O capital social da empresa é de R$ 30.000,00 para com a sociedade. - O capital social pode ser tanto em dinheiro, quanto em bens (móveis ou imóveis). - Um sócio não pode entrar na sociedade contribuindo com a prestação de serviços. - Quando existem bens infungíveis, que não seja em dinheiro. Torna-se uma avaliação, onde os sócios são solidariamente responsáveis pela exata estimativa do bem, durando cinco anos a responsabilidade solidária. Obs.1: O Capital social na limitada é dividido em cotas (parte do capital social), podendo ter valor igual ou desigual. Obs.2: O não pode ser penhorado, pois é um bem intangível. Obs.3: A cooperativa é a única sociedade que não necessita de capital social. (art. 1094, CC). c) Nome Empresarial – (art 1158 CC) → Registrado na Junta Comercial se for sociedade empresarial. Caso seja sociedade simples o seu registro se dá em cartório. → Sua proteção é estadual, ou seja, é regido por lei estadual. O nome empresarial nunca poderá ser objeto de alienação (art. 1164 CC) → A Sociedade Limitada pode usar a razão social ou denominação social. → No final tem que colocar abreviada ou por extenso a palavra limitada. → O ramo de atividade não é obrigatório. Entenda que a lei não exige. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 346 → A conseqüência se esquecer de usar o “LTDA” a responsabilidade é solidária e ilimitada aos administradores. Art. 1158 CC. RAZÃO SOCIAL / FIRMA SOCIAL DENOMINAÇÃO SOCIAL Quando lemos o nome empresarial e percebemos que é composto pelo nome ou sobrenome dos sócios. É uma firma ou razão social. Quando lemos e percebemos que é um nome inventado, se torna denominação social. Depois do nome coloca-se Ltda. Depois do nome coloca-se o ramo e depois S/A ou Ltda. Obs: A Firma Individual tem o nome do empresário e este empresário é individual. d) Cessão de Cotas – (art. 1057, CC/02). Omissão do Contrato Social: Só é possível ao sócio vender para terceiro sua quota se não houver a oposição dos sócios que não representem mais de ¼ do capital social da empresa. e) Responsabilidade dos Sócios na Sociedade Limitada K SOCIAL SUBSCREVEU INTEGRALIZOU DEVE A 70 50 20 B 30 30 0 - Cada sócio responde pela integralização da cota que subscreveu, ou seja, cada sócio tem que colocar na sociedade aquilo que subscreveu que se comprometeu. - Em relação às quotas não integralizadas os sócios respondem solidariamente até o limite do que falta a ser integralizada. - Tanto o sócio “A” quanto o sócio “B”, respondem pela integralização da quota que subscreveu. - A dívida é só o que falta para ser integralizado. → O prazo para a integralização é definido no contrato já que não existe este dispositivo na lei. f) Sócio Remisso – (art. 1.058, e 1.004 CC/02). - O sócio que não integralizou as cotas que as subscreveu será notificado para integralizar no prazo de 30 dias, após este prazo incorrerá em mora. - Os sócios poderão cobrar judicialmente, reorganizar as cotas ou excluir o sócio devolvendo o que foi por ele integralizado. g) Decisões – (Art. 1.070 e ss.) - Toma decisões por meio de reunião, se tiver até 10 sócios. Agora se tiver mais de 10 sócios as decisões obrigatoriamente serão tomadas por Assembléia. (art. 1.072, § 1°, CC). ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 347 h) Administrador – (Art. 1.060 e ss. / 1.010 e ss. do CC) - O administrador pode ser o sócio e o não-sócio. - É necessário qualificar essa pessoa e identificar quais os poderes que tem. Esses devem estar em documento separado ou no próprio contrato social, este precisa estar averbado ou registro na Junta Comercial. Obs: Agindo no limite do contrato social – (art. 1015, parágrafo único, CC/02), quem responderá será a própria sociedade. Ato “ultra vires”: Ato realizado com excesso de poderes. i) Exclusão dos Sócios - Podem acontecer em três hipóteses diferentes: i.1) Art. 1058, CC/02 – Exclusão do Sócio Remisso. i.2) Art. 1030, CC/02 – Exclusão Judicial. i.3) Art. 1085, CC/02 – Divididas em duas: - Exclusão Extrajudicial por falta grave, se o motivo dela estiver no contrato social indicando a possibilidade da exclusão por justa causa. - Exclusão de Concordância da maioria dos sócios com mais da metade do capital social. 4. SOCIEDADE POR AÇÕES - SOCIEDADE ANÔNIMA - S.A. – Lei 6.404/76. - Sociedade sempre empresarial. - A S/A é sempre uma sociedade de capital. Ela é impessoal, o que interessa é o dinheiro investido e não nos sócios. - Em regra ela tem no mínimo dois acionistas. Exceção: Em duas situações pode haver um acionista na Sociedade a) Sem nenhum motivo justo por um ano pode haver apenas um acionista na sociedade. b) S/A subsidiaria integral, ou seja, é aquela S/A que pode ser centralizada nas mãos de um acionista desde que o acionista seja uma pessoa jurídica brasileira, e enquanto houver a existência da subsidiaria integral deverá obrigatoriamente ser feita por escritura pública (art. 258 Lei de S/A). - O capital social da S/A é dividida em ações (abertas (bolsa e mercado de balcão) e fechada). Obs: Mercado de futuro é o mercado da safra - A CVM fiscaliza a bolsa e o mercado de balcão. Características das Sociedades Anônimas: 4.1) SOCIEDADE ANÔNIMA ABERTA - As ações são títulos negociadas na Bolsa de Valores (total de oito no Brasil) e/ou mercado de balcão (espaço menor que a bolsa de valores onde se pode negociar ações). ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 348 - As ações somente poderão ser negociadas no mercado após a obtenção de autorização da CVM (Comissão de Valores Mobiliários). Uma autarquia federal responsável pela fiscalização das empresas de capital aberto, das bolsas de valores e do mercado de balcão. → A Bolsa de Valores pode ser uma associação de corretores ou uma sociedade por ações. → Já o Mercado de Balcão ou é uma instituição financeira ou uma sociedade corretora. 4.2) SOCIEDADE ANÔNIMA FECHADA - As ações são negociadas na própria S/A. 4.3) AÇÕES: → Parte do Capital Social de uma empresa. Qualquer outro tipo que S/A emita são estranhos ao Capital Social. → As ações conferem direitos diferentes. 4.3.1) Direitos Comuns a Todos os Acionistas (Art. 109 da Lei de S/A). - Todo acionista tem direito de preferência na compra de ações e outros títulos emitidos pela S/A. - Todo acionista tem direito de fiscalização realizadas pela S/A. - Todo acionista em direito de participação nos lucros da sociedade - Todo acionista tem direito de Retirada (quando é concordada com uma decisão que altere o Estatuto Social) - O direito de voto é um direito que alguns acionistas têm. * 4.3.2) Como as Ações são Diferenciadas Quanto aos Direitos / Vantagens / Espécie / Natureza - Art. 15, 17, 18, 110, 141, Lei das S/A. a) Ordinárias: é aquela que além dos direitos comuns do art. 109 da Lei de S/A, também terá o direito de voto. → A Ação Ordinária não tem o voto Plural, ou seja, é atribuir mais de um voto na ação (art. 110 LSA) b) Preferenciais - Poderá conferir dois tipos de vantagens: - Vantagem políticas – art. 17, §7 e art. 18 (Direito de veto). É a possibilidade de conceder o direito de voto, mas esse voto é restrito, também tem o direito de veto “golden chear” - Vantagem patrimonial (Discrimina a participação nos dividendos). Compromete-se em distribuir dividendos de uma determinada maneira. → Se não cumprir a vantagem patrimonial a S/A tem que entregar para o acionista o voto Pleno (art. 111 LSA) Obs.: Pode ser emitida com ou sem direito a voto, em regra não concede o direito a voto, e quando concede será um voto restrito. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 349 c) De gozo ou fruição: ações que foram tiradas do mercado e guardadas na tesouraria – As sociedades somente poderão tirar apenas uma parte, definida no contrato social ou definida pela CVM. 4.3.3) Ações Diferenciadas Quanto a Forma de Circulação – (art. 20 e 34 da Lei). - Ações nominativas: quando possui um certificado de conclusão emitida em um papel. - Ações escriturais: Não há emissão de papel, o acionista recebe um extrato com a quantidade das ações. Obs.: Ações ao portador são proibidas pela lei 8.021/90. 5. Órgãos da S/A Nas S/A funcionam quatro tipos de órgão: 5.1 - Assembléia geral: (art. 121 e seguintes da LSA). - É o lugar onde as decisões são tomadas, possui poder decisório, existem dois tipos de assembléias: a) Assembléia Ordinária (art. 132 da LSA): Ocorre nos quatro primeiros meses do exercício – trata de assuntos meramente administrativos. Ex: eleição de administradores, aprovação de valores, alteração do capital social. b) Assembléia extraordinária: Ocorre a qualquer momento – trata de assuntos emergenciais que não estejam previstos no art. 132, da Lei de S/A. 5.2 - Conselho de Administração – (art. 138 e seguintes, LSA). - Responsabilidade para fixa as diretrizes da Sociedade - Edital para o que será discutido na Assembléia Geral. - Composto por no mínimo três pessoas necessariamente acionistas. - Somente é obrigatório em três tipos de sociedade (Companhias abertas, Sociedades de economia mista e nas Sociedades de capital autorizado). 5.3 - Diretoria – Art. 143 e seguintes (órgão obrigatório) - Representa e executa as decisões da S/A - Composta por no mínimo 02 diretores - acionistas ou não acionistas 5.4 - Conselho Fiscal ou Conselho de fiscalização – Art. 161 e seguintes. - Fiscaliza. - Composto de 03 a 05 pessoas - acionistas ou não acionistas. - É um órgão obrigatório. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 350 6. Valores Mobiliários Conceito: são papéis que as empresas emitem com a finalidade de aumentar o seu capital de giro. → São títulos emitidos pela S/A, títulos estranhos ao Capital Social. As Possibilidades são: a) Debêntures: (art. 52, ss, L. 6.404/76). - Contrato de mútuo - São negociadas com o valor certo; - São negociáveis no Mercado de Capitais - Art. 585, I, CPC: Título executivo extrajudicial. → Direito de crédito contra S/A, a pessoa que compra essa debênture é credora de S/A. → A debênture tem um vencimento certo, quando chegar no vencimento e a S/A não efetuar o pagamento, a debênture se torna título executivo extrajudicial. b) Bônus de subscrição (art. 75 e ss, L. S.A.). - Confere o direito de preferência na aquisição de ações do capital social. c) Partes beneficiárias – Art. 46 e seguintes da Lei de S/A. - Participação nos lucros anuais em até 10% - Vencimento eventual. - É o mesmo parte do benefício - Títulos que conferem na participação nos lucros da S/A. 7. TÍTULOS DE CRÉDITO: a) Fonte Legislativa: Leis Especiais e na omissão dessas leis é que usamos o Código Civil. b) Características /princípios: - Cartularidade: (cártula = papel, documento original); sempre utilizar documento original, pois para protesto, ação monitória, etc., não pode ser usado cópia autenticada. - Literalidade: limitação pelo conteúdo expresso no título de crédito. - Autonomia: Autonomia em Relações jurídicas: a) Credor e devedor, Endossante e credor, avalista e devedor. Se caso a primeira relação jurídica esteja viciada, as demais relações subseqüentes não serão prejudicadas. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 351 Autonomia em relação à causa: o título de crédito não estará vinculado a sua origem, ele criará um direito novo. Ex.: Cheque, letra de Câmbio, Nota promissória. b) Exceções: títulos causais. Ex.: Duplicata, onde só poderá ser emitida com nota fiscal de compra e venda ou de prestação de serviço. Outro título causal é a Nota Promissória vinculada a um contrato. Obs.: Pode cair na prova informando que a Nota Promissória foi emitida vinculada em um contrato bancário. c. Transmissão: Título ao portador: (cheque) Quando não se identifica o credor (Lei. 8.021/90). Essa lei proíbe a emissão de títulos ao portador. Ressalva: A Lei n°. 9.069/95 permite que o cheque até cem reais seja ao portador. Ex.: um cheque de R$ 500,00 precisa ter o nome do beneficiário? Sim, então será um título nominativo. Se o título for ao portador, ele será transmitido pela simples tradição, não precisando de nenhum ato solene, não precisa endossar. Porém se o título for nominativo, para circular esse título precisará da tradição e do ato solene da transmissão. E esse ato solene poderá ser por endosso ou pela cessão civil de crédito. A diferença é que no endosso estarei transmitindo e garantindo o título, no qual se não tiver fundo, poderei executar também quem endossou. Já na cessão civil de crédito só terá a transmissão sem a devida garantia, ou seja, o cedente não garante a transmissão do título. Existe também o Endosso Impróprio, onde ele não transmite a propriedade do título. (Art. 18 e 19 do Decreto 57.663/66). Os tipos são: a) Endosso Caução: A finalidade desse tipo de endosso é a garantia de uma obrigação assumida pelo endossante. Escreve-se: valor dado em garantia, porém não terá a força de garantir o título. b) Endosso Mandato: o endossante outorga poderes ao endossatário-mandatário para que este realize a cobrança, e uma vez que a cobrança seja realizada, o mandatário deverá restituir o valor recebido do endossante. Usa-se o verso do título para transmitir o mandato, não transmitindo o crédito. Escrevendo no verso: “dou poderes à _________, para _______” e assino. Porém o Devedor só poderá entrar com uma Ação de Reparação contra o endossatário-madante. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 352 c) Título nominativo: (regra) quando se identifica o credor. É exatamente por isso que a transmissão ocorre pela tradição e presença de um ato solene que permita a transferência. Estes atos solenes de transmissão podem ser o endosso ou a cessão civil de crédito. Para que ocorra a transmissão por endosso é necessária a assinatura do endossante seguida da cláusula à ordem. A cessão civil de crédito, por outro lado, se dá pela assinatura do cedente no verso do título seguida da cláusula não à ordem. Tal distinção é importante, pois no endosso, o endossante além de transmitir o título, também garante de forma solidária o título de crédito. Por outro lado, na cessão civil de crédito, o cedente apenas é responsável pela transmissão do título e pela veracidade do título e não pela solvência do devedor. d. Aval.: É uma garantia pessoal de pagamento do título dada por terceiro, típica do Direito Cambiário. O avalista gera para si a obrigação pelo avalizado, comprometendo-se a satisfazê-la de forma solidária ao devedor principal. O aval pode ser em preto ou em branco, conforme identificado ou não o avalizado. Avalista: - Se casado precisará da vênia do cônjuge, salvo se for casado com separação total de bens (art. 1.647 do CC). - Obs.: Expressamente na lei especial o CH, a NP e LC poderá ter seu aval total ou parcial, por força do art 30, Decreto 57.663/66 e artigo 29, Lei 7.357/85. - Na duplicata o aval só poderá ser total, pois como a lei especial é omissa, usaremos o art. 897 do CC. E qualquer outro título de crédito que caia na prova que não seja uns desses quatro créditos, o aval será total. e) Protesto: é a apresentação pública do título ao devedor para atestar a falta de aceite, de pagamento ou de devolução do título. É tirado apenas contra o devedor principal ou originário, devendo por ele serem avisados os outros coobrigados. O protesto indevido ou abusivo pode ser sustado por meio de ação cautelar inominada de sustação de protesto, com a caução ou o depósito da quantia reclamada. Entretanto, se o protesto, já ocorreu, deve-se pleitear o seu cancelamento, que pode ocorrer: pro defeito do protesto, por defeito do título reconhecido por sentença ou pelo pagamento título protestado com a anuência do credor. - Obrigatoriedade: - Para ação de execução a fim de suprir o aceite (reconhecimento expresso do devedor principal). O devedor precisa assinar o título após a emissão. Obs1: O cheque e a nota promissória não tem aceite, uma vez que nesses títulos o devedor assina no ato da emissão. Só terá na Letra de Cambio e na duplicata. Obs2: se tiver aceite poderá ser executada, e na falta deste, terá que protestar primeiro. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 353 Motivos: - por falta de aceite (LC e Duplicata) - Falta de pagamento (todos); - Falta de devolução (duplicata) (ler art. 43, L 5.474/68); Obs.: o art 202, II do CC: interrupção do prazo prescricional Tipos de título de crédito: 1) Nota Promissória: (art. 75 e ss, Decreto 57.663/66) - Promessa de pagamento Obs.: todos os outros títulos são ordens de pagamento. - O devedor (sacador) se compromete a fazer o pagamento, emitindo a nota promissória ao credor (sacado); - Anota promissória vinculada ao contrato será um título causal (título que não tem a característica da autonomia), sendo emitido através de um contrato bancário. - Prazo para executar a NP será de três anos e poderá ser interrompido com um protesto 2) Cheque: (L. 7.357/85) - Para a lei o cheque continua sendo uma ordem de pagamento à vista. - A novidade do cheque é a súmula 370 do STJ: reparação de dano moral caso o cheque pré-datado seja apresentado antecipadamente. Porém o dano moral terá que ser provado. - Prazo de apresentação: é o prazo de 30 dias contado da emissão para praças iguais (quando emitido um cheque na mesma cidade da conta corrente) ou 60 dias contado da emissão para praças diferentes (quando emitido um cheque em cidade diferente da cidade da conta corrente). - Prazo para execução será de até seis meses após a apresentação. - Após esse prazo será permitido apenas cobrança, ação monitória e ação de enriquecimento sem causa (prevista na própria lei do cheque) 3) Duplicata: (L. 5.474/68) Característica causal; A lei permite a emissão de segunda via, mas terá que provar que a mesma não foi devolvida quando enviada para o devedor. (chamada de triplicata) Protesto será feito com os dados do título; Prazo para execução será o mesmo da nota promissória, que será de três anos contados do vencimento do título de crédito, podendo ser interrompido; ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 354 Prazo para protesto será de 30 dias contados do vencimento. E sua conseqüência se o prazo for perdido será a perda do direito de ação contra endossante e avalista. Falência e recuperação de empresas: (Lei 11.101/05) Conceito: tem como finalidade de liquidar o passivo (duvidas) a partir da realização (venda) do patrimônio da empresa. Nesse processo são reunidos todos os credores, que serão pagos seguindo a ordem pré-determinada, de acordo com a natureza do crédito a que pertencem. O procedimento da recuperação empresarial tem o escopo de contribuir para que a empresa que passa por uma crise econômica-financeira tenha condições de superá-la. A intenção do legislador foi preservar não só a empresa em recuperação, mas também, a relação empregatícia e toda a cadeia de fornecedores que dela dependa. Para tanto, é indispensável que a empresa demonstre os requisitos estabelecidos na Lei 11.101/05, bem como que a proposta de pagamento de suas obrigações seja devidamente aprovada pelos credores. Teoria geral: 1) Legitimidade Passiva (art. 1° e 2° da Lei de falência): a) Empresário e sociedade empresário; b) Cooperativa, profissional liberal e sociedade simples não sofrem falência; c) Exclusão total: Empresa pública, sociedade de economia mista (art. 2°, I da L. Falência); d) Exclusão parcial: instituição financeira, seguradoras, empresas que tem por objeto operação de previdência privada (art. 2°, II da L. Falência); Ex.: o Banco sofrerá intervenção pelo Banco Central, onde este nomeará um grupo interventor, que durará seis meses, podendo ser prorrogado por mais seis meses, onde tudo ficará congelado. E com o fim, será entregue um relatório, onde o interventor poderá sugerir ou a falência (passivo maior que o ativo) ou a liquidação extrajudicial (vendendo tudo que o banco tem para pagar as dívidas). 2) Juízo competente (art. 3° da Lei de falência) a) Principal estabelecimento: será sob o ponto de vista econômico. Sendo um critério de competência absoluta. 3) Créditos não atraídos (art. 5° e 6°, §s 1°, 2° e3° da Lei de falência) a) Obrigação de título gratuito: por correr o risco do credor não receber devido sua promessa. b) Despesas que os credores tiveram para participar da massa, salvo as custas judiciais. c) Obrigações ilíquidas: ainda não é conhecido o valor e nem se a pessoa será credora, pois a obrigação ainda está sendo discutida. Essas obrigações ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 355 permanecem na Justiça especializada para sua devida apuração. Poderá pedir para o juiz especializado a reserva do valor. 4) Órgãos que ajudam o juiz na administração da massa a) Administrador Judicial: (art. 21 e ss da Lei de Falência) Pode ser pessoa física (preferencialmente advogado, administrador de empresa ou economista) ou jurídica (especializada); Os honorários serão no máximo de 5% do valor da venda dos bens; Na recuperação judicial, este 5% será extraído dos créditos da recuperação. Função do administrador Na falência: obrigado a entregar relatórios, presta informações, faz arrecadação dos bens, avaliação dos bens. Para contratar pessoas especializadas terá que solicitar ao juiz. - Na recuperação judicial: fiscalizar ativo do devedor b) Comitê de credores: (Art. 26 e ss da Lei de Falência) - Facultativo; - Função: fiscalizar o ativo do administrador judicial; - Composto por no máximo três pessoas; - E será pago com o dinheiro dos credores. c)Assembléia de Credores: (art. 35 e ss da Lei de Falência) - Voto: é proporcional ao crédito - Decisões = maioria dos créditos ($) presentes - Obs.: Na recuperação judicial o critério de decisão é diferente (Art. 42 e 45 da Lei de Falência) 5) Falência: tem a finalidade de preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens e recursos da empresa. Uma vez decretada à falência ocorrerá à antecipação dos vencimentos das dívidas do devedor e dos sócios responsáveis de forma ilimitada e solidária. Atos da Falência Ocorrem se houver: - liquidação antecipada de bens; - venda de bens com utilização de meios fraudulentos; - uso dos mecanismos com o objetivo de retardar pagamentos; - transferência do estabelecimento comercial sem a concordância dos credores; - ausenta-se do estabelecimento, ou tenta se ocultar, sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores; - deixa de cumprir o que foi estabelecido na recuperação judicial. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 356 a) Legitimidade ativa (art. 97 da Lei de Falência): - o próprio devedor; - o cônjuge sobrevivente; - o cotista ou acionista do devedor; - qualquer credor, mas se exercer atividade empresarial deve ser regularmente registrado na Junta Comercial; b) Classificação dos créditos: A falência divide os créditos em dois grandes grupos: os créditos concursais e extra concursais. Os créditos concursais são aqueles que deram origem ao processo falimentar, enquanto que os extra concursais surgiram com a declaração da falência, ou seja, são gastos provenientes da declaração da falência c) Classificação dos credores Arts. 84 e 83, LF: - Essa classificação é utilizada pelo administrador, na elaboração do quadro de credores. → Extra concursais: surgidos antes da decretação da falência. - Crédito tributário – FG ocorrido depois da falência. - O crédito extra concursal tem preferência absoluta. → Concursais: surgidos depois da decretação da falência. - Crédito trabalhista e os decorrentes de acidente de trabalho (até 150 salários mínimos por trabalhador – o que ultrapassar esse valor, será habilitado junto com o crédito quirografário). - Art. 83, § 4º, LF – créditos trabalhistas cedidos a terceiros tornam-se quirografários. * Credor com garantia real, até o limite do bem dado em garantia. * Crédito tributário, salvo as multas tributárias. * Crédito com privilégio especial: aquele ao qual a lei concede ao credor, o direito de retenção. * Crédito com privilégio geral. * Crédito quirografário: são os últimos na ordem de pagamento. Junto deles está a sobra dos créditos trabalhistas, sobra dos créditos com garantia real, multas. * Crédito subordinado. d) Procedimento da falência: 1. Petição inicial; - Causa (art. 94, LF) 2. Citação; 3. Contestação – prazo de 10 dias. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 357 - Ou poderá pagar o valor devido – elidir a falência. - A recuperação somente poderá ser pedida até o prazo da contestação. 4. Sentença. - Recursos – são diferentes quanto ao cabimento. - Para a sentença que decreta a falência, o recurso cabível é o agravo de instrumento. - Para a sentença que julga improcedente a falência, o recurso cabível será a apelação. - Art. 100, LF. - Proferida a sentença, o juiz nomeará o administrador judicial. - É determinada a lacração da empresa. - O juiz oficia à Junta Comercial sobre a falência da empresa. - Termo legal: período máximo de 90 dias, contados para trás, da data do primeiro protesto ou do pedido de falência (se não houve protesto). Esse termo legal é chamado de “período suspeito” e alguns atos ocorridos nesse período serão ineficazes de ofício (art. 129, I, II e III, LF – garantia real, pagamento antecipado de dívidas, pagamento realizado de forma diferente da contratada). 5. Publicação do edital de convocação dos credores. 6. Os credores terão 15 dias para fazer a habilitação do crédito (basta à apresentação do título com valores atualizados). - Expirado o prazo de habilitação, os credores retardatários (art. 10, LF) deverão ingressar na falência por meio de impugnação, se antes da elaboração do quadro geral de credores. Se após o quadro geral de credores, deverá ingressar por meio de um processo de conhecimento, por rito ordinário, chamado de Ação de Habilitação e Retificação do Quadro Geral de Credores. - Ingressando nessa fase, o credor não poderá questionar atos anteriores. - O crédito somente poderá ser atualizado até o momento em que seria correta a habilitação. 7. Prazo de 45 dias para a elaboração do quadro geral de credores. 8. Ocorre a liquidação – venda dos bens e pagamento dos credores. 9. Encerramento da falência (sentença). e) Ação revocatória - Art. 130 e seguintes da LF. - Caberá quando houver fraude contra credores. - Deverá ser provado o conluio do devedor com terceiro. - Legitimidade ativa: MP, administrador judicial e credores. - Prazo: até três anos do encerramento da falência (prazo decadencial). ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 358 f) Pedido de restituição - Art. 85, LF. - Somente poderá ser usado quando um bem pertencente de terceiro for arrecadado pela massa. Ex: alienação fiduciária, arrendamento mercantil, fornecedor que entrega a mercadoria até 15 dias antes da data marcada. 9. RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS - Lei 11.101/05. - A recuperação é o instituto que veio substituir a antiga concordata. a) Modalidades de recuperação * Recuperação judicial. * Recuperação judicial do plano especial. * Recuperação extrajudicial. - Não poderão ser concedidas depois da falência. - A recuperação poderá se convolar em falência. b) Recuperação Judicial: b.1) Requisitos: (art. 48, LF) - Devedor precisa exercer atividade empresarial de forma regular há, pelo menos, dois anos. - Devedor não estar falido. - Devedor não poderá ter sido condenado em crime falimentar. - Não ter se beneficiado de recuperação judicial em menos de 05 anos. - Não ter se beneficiado de recuperação judicial do plano especial em menos de 08 anos. b.2) Créditos atraídos para a recuperação judicial (art. 49, LF) - Todos os créditos existentes até o pedido de recuperação judicial (não necessariamente vencidos). b.3) Créditos não atraídos pela recuperação judicial. - Créditos tributários (art. 186/187, CTN); - Créditos de adiantamento para crédito de câmbio (ACC); - Credores que são proprietários do bem (art. 49, § 3º, LF). b.4) Procedimento 1. Petição inicial (prova dos requisitos do art. 48, LF; juntada dos documentos do art. 51, LF; descrição dos atos que levaram à crise financeira). 2. O juiz defere o processamento da recuperação judicial (ato irrecorrível – já o indeferimento é recorrível). Ocorre a suspensão, por 180 dias, dos prazos ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 359 prescricionais, assim como das ações em andamento, salvo as execuções tributárias e as reclamações trabalhistas. (art. 6º, LF). - Deferida a inicial, o juiz abre o prazo de 60 dias para que o devedor apresente sua proposta. (art. 50, LF). Proposta apresentada, os credores terão o prazo de 30 dias para oferecer objeção. - Não havendo objeção, o juiz homologa a recuperação judicial (ato que dá início ao prazo de 05 anos entre uma recuperação e outra). - Havendo objeção dos credores (art. 45, LF – quorum de aprovação), o juiz convocará a assembléia geral dos credores para deliberar sobe o plano. c) Plano especial (art. 70 e seguintes, LF). - Legitimidade ativa: devedor (art. 48, LF – requisitos). Deverá ser uma ME ou uma EPP (de acordo como faturamento anual – LC 123/06). - Credores atraídos: somente os credores quirografários. - Proposta: * Parcelamento em 36 parcelas mensais e sucessivas. * Juros de 12% ao ano. * Primeira parcela sendo paga em 180 dias da distribuição do pedido. d) Recuperação extrajudicial - Art. 161 e seguintes, LF. - Legitimidade ativa: devedor (art. 48, LF – requisitos). - Credores atraídos: todos os existentes, salvo o credor tributário (art. 186/187, CTN); o credor de adiantamento de crédito para câmbio (art. 86, LF); os credores que são, ao mesmo tempo, proprietários do bem (art. 49, § 3º, LF); os credores trabalhistas e de acidente de trabalho. - O devedor não pode dar tratamento diferenciado para algum credor. - Homologação judicial: (art. 162/163, LF). - Se todos os credores concordaram, a homologação é facultativa. - Se 3/5 dos créditos concordaram, a homologação será obrigatória. IV - CONTRATOS MERCANTIS. 1. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - Decreto 911/69. - Normalmente é feita entre bancos e pessoa física/jurídica. - É feito um mútuo que tem como garantia um bem. É sempre um contrato acessório ao principal – o mútuo. - No contrato de mútuo, o banco será o mutuante e a pessoa física/jurídica o mutuário. - No contrato de alienação fiduciária, o banco será o fiduciário (posse indireta/propriedade resolúvel) e a pessoa física/jurídica será o fiduciante (posse direta). ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 360 - Se o fiduciante não pagar o mútuo, o banco poderá entrar com ação de busca e apreensão. Obtendo a posse do bem, vende o bem e havendo sobra de valor, devolverá ao devedor. Se o valor da venda não for suficiente para saldar a dívida, a Súmula 384 – STJ determina o cabimento de ação monitória. Súmula 384 – STJ - Cabe ação monitória para haver saldo remanescente oriundo de venda extrajudicial de bem alienado fiduciariamente em garantia. 2. ARRENDAMENTO MERCANTIL - Normalmente feito entre banco de arrendamento mercantil e pessoa física/jurídica. - Forma contrato de arrendamento mercantil, que, é o sinônimo de leasing. - Nesse contrato, o banco é chamado arrendador (tem a posse indireta e propriedade resolúvel) e a pessoa física/jurídica, chamada de arrendatária (posse direta). - Além das parcelas, para ser proprietário, deverá pagar o VRG (valor residual garantido). - Trata-se de uma locação com opção de compra e, se pago o VRG, transfere-se a propriedade do bem. - Inicialmente o VRG era pago ao final do contrato, posteriormente foi diluído entre as parcelas, porém divididos em boletos separados. - Há ainda, o VTG antecipado, que mesmo pago antes, não descaracteriza o contrato de leasing. - Se o arrendatário deixar de pagar as parcelas, a medida cabível à arrendadora será a ação de reintegração de posse. Se o bem dado em garantia for ineficiente para saldar o débito, não poderá cobrar a diferença, pois o contrato foi sobre o bem e não sobre o valor. - O arrendatário poderá cobrar da arrendadora o VRG pago antecipado. 3. REPRESENTAÇÃO COMERCIAL - Lei 4.886/65. - Relação entre o representado e o representante. - Surge quando o representado tem uma indústria e deseja distribuir seu produto em maior espaço. - Representante é aquele que ontem pedidos de compra e venda dos produtos. - O representante não tem vínculo empregatício, a relação é contratual e tal contrato não possui caráter eventual. - O representado é alguém que pode recusar o pedido se houver risco quanto à solvência. Por essa razão é vedada a cláusula “del credere”, que divide o risco entre as partes do contrato, assim o risco é integralmente o representado. - O representante pode ser pessoa física/jurídica, desde que, seja registrada no Conselho Regional de Representação Comercial. - Esse representante, normalmente, tem exclusividade territorial, salvo disposição contrária expressa no contrato. - Todo o pedido saído da região determinada a um representante, será a ele devido o valor da comissão (mesmo se feito por outro). ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 361 RESOLUÇÃO DE QUESTÕES PARA PROVA DA OAB 1. (OAB/MG dezembro 2007) Um plantador de cana de açúcar: a) será empresário, desde que exerça sua atividade como profissão. b) será empresário, se requerer sua inscrição no Registro de Empresas e Atividades Afins. c) não será empresário em nenhuma hipótese. d) será sempre empresário 2. (OAB/MG dezembro 2007) A sociedade empresária sediada em Belo Horizonte, que pretender instituir filial no Rio de Janeiro, deve: a) apenas deve averbar a instituição de sua filial do Rio de Janeiro, no seu registro originário da Junta Comercial do Estado de Minas Gerais. b) apenas inscrever a filial do Rio de Janeiro na Junta Comercial fluminense. c) inscrever a filial do Rio de Janeiro no DNRC (Departamento Nacional de Registro de Comércio), que é o órgão nacional de registro mercantil. d) inscrever a filial do Rio de Janeiro na Junta Comercial fluminense e averbar a instituição dela no registro originário da Junta Comercial do Estado de Minas Gerais. 3. (OAB/CESPE 2006). Acerca da propriedade industrial, assinale a opção incorreta. a) São bens integrantes da propriedade industrial a invenção, o modelo de utilidade, o desenho industrial e a marca. b) Novas técnicas cirúrgicas não são consideradas invenções e, por isso, não poderão ser patenteadas. c) Os pedidos de patente e de registro de desenho industrial devem atender às condições estabelecidas pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), sendo mantidos em sigilo durante 18 meses, contados da data de depósito. d) Deve ser extinta a patente de pessoa jurídica domiciliada no exterior que se abstiver de constituir procurador qualificado e domiciliado no Brasil, com poderes para representá-la administrativa e judicialmente, inclusive para receber citação. 4. (OAB/CESPE – 2007.3) As sociedades anônimas. a) podem ser simples ou empresárias, conforme o objeto social. b) estão proibidas por lei de receberem nome de pessoa física em sua denominação. c) são sociedades de capitais, sendo irrelevantes as características pessoais de seus acionistas. d) devem ser constituídas por, no mínimo, sete acionistas. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 362 5. (OAB/CESPE – 2008.3) Com relação às regras que disciplinam a situação do sócio- quotista da sociedade limitada assinale a opção correta. a) As quotas representam a necessária divisão do capital social em partes iguais, sendo as deliberações consideradas de acordo com o número de quotas de cada sócio. b) As quotas podem ser integralizadas pelos sócios por valores representados em dinheiro, bens ou prestação de serviços, respondendo solidariamente todos os sócios pela exata estimação dessas contribuições. c) As quotas são bens de livre disposição do sócio, que poderá vendê-las a outro sócio ou a terceiro, independentemente da anuência dos demais sócios. d) A responsabilidade dos sócios é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem pela integralização do capital social. 6. (OAB/CESPE – 2008.3) A sociedade simples difere, essencialmente, da sociedade empresária por que: a) aquela não exerce atividade própria de empresário sujeito a registro, ao contrário do que ocorre nesta. b) aquela não exerce atividade econômica nem visa ao lucro, ao contrário desta. c) naquela, a responsabilidade dos sócios é sempre subsidiária, enquanto nesta, é sempre limitada. d) aquela deve constituir-se apenas sob as normas que lhe são próprias, enquanto esta pode constituir se utilizando-se de diversos tipos. 7. (OAB/CESPE – 2007.1) Com relação ao capital das companhias, assinale a opção correta. a) Pode ser formado com contribuições em dinheiro, em serviços ou em qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação em dinheiro. b) Quando a entrada consistir em crédito, o subscritor ou o acionista responderá pela solvência do devedor. c) Em regra, apenas os acionistas titulares de ações ordinárias têm direito de preferência na hipótese de aumento do capital. d) O valor do capital social, expresso em moeda nacional ou estrangeira, é fixado pelo estatuto da companhia. 8. (OAB/CESPE – 2007.3.SP) A pretensão à execução da duplicata prescreve contra o a) endossante e seus avalistas, em três anos, contados da data do protesto. b) endossante e seus avalistas, em um ano, contado da data do protesto. c) sacado e respectivos avalistas, em um ano, contado da data do vencimento do título. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 363 d) sacado e respectivos avalistas, em três anos, contados da data do protesto. 9. (OAB/CESPE – 2007.3.SP) Quanto ao cheque, é correto afirmar que a) é nulo o endosso parcial. b) é admitido endosso do sacado. c) o endosso deve indicar o endossatário. d) não é permitido ao endossante vedar novo endosso. 10. (OAB/CESPE – 2007.3.PR) Assinale a opção correta, acerca da disciplina normativa dos títulos de crédito. a) Os títulos de crédito causais são aqueles dissociados da relação jurídica que lhes deu origem, tais como a nota promissória. b) Consideram-se sucessivos os avais superpostos e prestados sem a indicação da pessoa avalizada. c) A duplicata mercantil é uma ordem de pagamento à vista ou a prazo, sacada por um credor contra o seu devedor, em favor de alguém. d) À exceção do regime de casamento da separação absoluta de bens, os cônjuges não podem, sem autorização do outro, prestar fiança ou aval. 11. (OAB/CESPE – 2007.3) Os sócios da MN Serviços Ltda., pessoa jurídica que atua no ramo de prestação de serviços de limpeza e conservação, visando superar situação de crise econômica financeira, deliberaram pela recuperação judicial da referida pessoa jurídica. Considerando a situação apresentada e as normas relativas à recuperação judicial das sociedades empresárias, assinale a opção correta. a) Para que a MN Serviços Ltda. possa requerer a recuperação judicial, é necessário que ela, no momento do pedido, esteja exercendo regularmente suas atividades há mais de cinco anos. b) Apenas os créditos vencidos do devedor, existentes na data do pedido, estarão sujeitos à recuperação judicial. c) A petição inicial da MN Serviços Ltda. deve ser instruída com as demonstrações contábeis relativas aos cinco últimos exercícios sociais. d) No ato em que for deferido o processamento da recuperação judicial da MN Serviços Ltda., deve ser nomeado administrador judicial, que pode ser pessoa física ou jurídica. 12. (OAB/CESPE – 2007.3.SP) A decretação da falência das concessionárias de serviços públicos a) implica sua transferência para outra concessionária nomeada pelo Juízo da Falência, no prazo de 180 dias, a contar da data da prolação da sentença que decretou a falência. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 364 b) é vedada pela Lei n.º 11.101/2005. c) implica a administração da concessão pelo administrador judicial enquanto perdurar o processo de falência. d) implica extinção da concessão. 13. (OAB/CESPE – 2007.3.PR) Não tem legitimidade ativa para requerer a falência do devedor a) o empresário irregular. b) o credor com garantia real. c) o herdeiro do devedor. d) o próprio devedor. 14. (OAB/CESPE – 2007.2) Com respeito à ação revocatória prevista na legislação falimentar, assinale a opção incorreta. a) Entre os legitimados ao ajuizamento da ação revocatória, encontra-se o Ministério Público. b) Na sistemática da revocatória, consideram-se inexistentes os atos praticados com a intenção de prejudicar credores, desde que se prove o conluio fraudulento entre o devedor (falido) e o terceiro que com ele contratar. c) A ação revocatória correrá perante o juízo da falência e obedecerá ao rito ordinário previsto no Código de Processo Civil. d) A ação revocatória pode ser promovida contra todos os que figuraram no ato ou que por efeito dele foram garantidos ou beneficiados. GABARITO 1.B; 2.D; 3.C; 4.C; 5.D; 6.A; 7.B; 8.B; 9.A; 10.D; 11.D; 12.D; 13.A; 14.B. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 365 DIREITO DO CONSUMIDOR I - PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR - A Proteção do Consumidor possui status constitucional. - É Garantida individual ou direito fundamental – Art. 5º, XXXII, da CF/88. - A dignidade de uma pessoa está relacionada à sua condição de consumidor. - A Proteção do Consumidor também é um princípio da ordem econômica – Art. 170, V, CF/88. - O Consumidor é o principal elo de uma cadeia econômica. 1. CARACTERÍSTICAS DO CDC a) Natureza das normas – Art. 1º, CDC. As normas contidas neste Código são de ordem pública e de interesse social. A importância do código possui proteção individual, coletiva e difusa. b) Multiplicidade de tutelas 1° Tutela Material: é a tutela mais importante – Art. 1º ao 54 do CDC. 2º Tutela Administrativa 3º Tutela Penal São tutelas Complementares 4º Tutela Processual c) Legislação Complementar O CDC não é um diploma exclusivo para a proteção. 2. CARACTERIZAÇÃO DA RELAÇÃO DE CONSUMO A Caracterização da relação de consumo depende de alguns elementos tais como: Fornecedor a) Sujeitos. Consumidor / Produtos b) Objetos Serviços c) Elemento Finalístico: é o que caracteriza o destinatário final. Fornecedor – Art. 3º CDC: É uma pessoa física ou jurídica, entes despersonalizados que desenvolvem atividade econômica no mercado de consumo. Conceito de Empresário – Art. 966 do CC/02 é diferente de fornecedor, pois neste último, o conceito é mais amplo. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 366 Obs.: Como regra o CDC utiliza a expressão “Fornecedor” na maioria de seus dispositivos, porém existem casos de tratamento específico. Ex. Art. 12, 13, 14, §4º, todos do CDC. Consumidor – Art. 2º CDC: O consumidor pessoa física ou jurídica será o destinatário final da cadeia econômica de consumo. Comercialização Produtor de farinha transformação Padaria Cliente Comercialização uso e fruição pessoal 1º Consumo intermediário: É a Comercialização/Transformação – Regras do CC/02 2º Consumo final: Regras protetivas - CDC 3º Correntes Doutrinárias - Consumidor a. Maximalista: Basta a condição de destinatário Final da cadeia econômica. b. Finalismo: Para os finalistas aplica-se o CC/02 para a aquisição para fins econômicos e o CDC nos casos de aquisição não econômica. c. Corrente Mista / Hibrida ou Finalismo aprofundado (Claudia Lima Marques): Possuem dois aspectos a destinatário final e a vulnerabilidade. 4º Consumidor padrão (negocial): É aquele que estabelece uma relação contratual com o fornecedor. Consumidor por equiparação. a. Coletividade (Art. 2º, parágrafo único, CDC) – ainda que indeterminada _ Ministério Público. b. Vítima do evento: A vítima sofre um dano de um defeito (falha de segurança) do produto ou do serviço. c. São as pessoas expostas às práticas comerciais – Art. 29: Proteção individual, proteção coletiva e uma proteção difusa, as três situações geram tutelas. Objetos da relação: 1º Produtos – Art. 3º, §1º do CDC: Qualquer bem material e imaterial. 2º Serviços – Art. 3º, §2º do CDC: É uma atividade, podendo se caracterizar como uma obrigação de fazer - Mediante remuneração (direta e indireta). II - POLITICA NACIONAL DAS RELAÇÕES DE CONSUMO – Art. 4º e 5º do CDC. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 367 Conceito - Art. 4º do CDC: Conjunto de ações direcionadas a uma determinada finalidade que estabelece um conjunto de princípios / diretrizes. Princípios: 1º Vulnerabilidade 2º Segurança 3º informação 4º Boa-fé objetiva Instrumentos da política nacional - Art. 5º do CDC. 1. Princípios da Vulnerabilidade – Art. 4º, I, do CDC. A Vulnerabilidade é uma presunção absoluta. Todos os consumidores são vulneráveis 1.1 Dimensões da vulnerabilidade / Análise das formas: a) Vulnerabilidade técnica: o consumidor não tem o conhecimento técnico dos produtos e dos serviços. b) Vulnerabilidade econômica: é a exposição do consumidor no mercado de consumo. c) Vulnerabilidade jurídica: é uma ignorância dos direitos e dos efeitos das relações estabelecidas (efeitos contratuais). d) Vulnerabilidade financeira: é a exposição patrimonial do consumidor. Hipossuficiência: é um estado de vulnerabilidade muito acentuado, que é analisado no caso concreto. Obs: Na maioria das vezes a hipossuficiência é caracterizada no curso de um processo judicial. Entendimento: A própria noção de hipossuficiência exige que o magistrado reconheça esta situação de ofício – Art. 130, CPC. - Efeitos: Inversão do ônus da prova – Art. 6, VIII, do CDC. 2. Princípios da Segurança É um dos objetivos do mercado de consumo. O aumento constante na segurança dos produtos e dos serviços. Produtos inseguros não devem permanecer no mercado de consumo. Dever de segurança obrigacional, ou seja, o mercado de consumo não pode criar riscos ao consumidor. Segurança Preventiva: Realizada pelos órgãos estatais, agências reguladoras – INMETRO. Repressiva: Responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 368 3. Princípios da Informação Nasce como um desdobramento do principio da boa-fé objetiva – Art. 4º, IV do CDC. - Informar é: 1º Ter acesso à informação. 2º Compreender a informação. 4. Princípios da Boa-fé Boa-Fé: crença ao padrão de comportamento. - Conduta ética/lealdade. Previsão: CDC – Art. 4 CC/02 – Art. 422 A Boa-Fé nas relações contratuais deve ser observada na fase pré-contratual, fase contratual (execução) e fase pós-contratual. Deveres da Boa-Fé objetiva. Ex. dever de cooperação, de assistência, dever de informação. Ex. Art. 32 do CDC. III - RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO. Ocorre quando há a violação de um dever jurídico. Elementos de configuração da responsabilidade civil: 1º Conduta do agente - Fornecedor produtos / serviços. 2º Nexo Causal: Relação de consumo 3º Dano Material /Moral: Individual ou Coletivo 1. Responsabilidade no CC/02 Responsabilidade Extracontratual Responsabilidade Contratual Regra – Responsabilidade Subjetiva 2. Responsabilidade no CDC Responsabilidade Fato do produto / Serviço Responsabilidade Vício do produto / serviço Regra – Responsabilidade Objetiva Responsabilidade pelo Fato ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 369 Tem como causa uma falha de segurança nos produto ou nos Serviços, dando origem ao defeito e consequentemente causam riscos ao consumidor. Responsabilidade pelo Fato do produto Fabricante, Produtor, Construtor, Importador – Art. 12, CDC objetiva, solidária. Comerciante Fato do produto – Responsabilidade subsidiária – Art. 13. Conservação de produtos perecíveis – Responsabilidade direta Art. 13, III do CDC. Ação regressiva. Hipóteses de Excludentes de Responsabilidade – Art. 12, §3º CDC. Responsabilidade pelo Fato do Serviço – Art. 14, CDC. Ex. Hospital / Médico. Art. 14, § 4º CDC: Profissional liberal = Responsabilidade subjetiva – devendo ser observada a culpa do profissional. ATENÇÃO: Ler os Direitos Básicos dos Consumidores – Art. 6º do CDC. 3. Responsabilidade pelo Vício: É a Falha / frustração / inadequação / impróprio. O vício é a falha na Quantidade Qualidade Frustração para o consumidor. Mecanismos 1. Conversão da obrigação em perdas e danos. 2. Cumprimento da obrigação específica. IV - DIREITO DE RECLAMAÇÃO Prazo: Produtos/Serviços Duráveis= 90 dias. Não Duráveis= 30 dias. - A garantia legal de adequação não pode ser afastada por cláusula contratual (produtos novos / produtos usados). - Tem como objetivo permitir a correção do vício no prazo de garantia. Trata-se de um direito do consumidor que o fornecedor não pode se exonerar. Ex. Celular – aquisição 19/05/2009 _ garantia legal = 90 dias + 01 ano garantia contratual do fabricante (garantia contratual, é opcional ao fabricante concedê-la ou não). - Nos contratos de adesão – termo separado. - 90/30 dias (garantia contratual). O fornecedor terá 30 dias para sanar o vício, prazo este que pode sofrer alteração – redução 07 dias ou ampliado 180 dias. Conseqüências. Vicio Sanado (obrigação cumprida). Vício não sanado (opções do consumidor: 1º abatimento proporcional; 2º substituição do produto; 3º restituição da quantia + perdas e danos). ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 370 1. Particularidades do direito de reclamação. Previsão legal: - Art. 18 – Vício da qualidade / quantidade de produto. - Art. 19 – Vício de quantidade de produto - esta não afeta a qualidade. - Art. 20 – Vício de Serviço. Prazo para saneamento do vício: Só existe na hipótese de vício de quantidade / qualidade - art. 18. - Na hipótese § 3º do Art. 18 o prazo é afastado. Opções do Consumidor: - Opções do Art. 18 CDC. 1º - Substituição. 2º - Abatimento proporcional. 3º - Restituição + perdas e danos. - Opções do Art. 19 CDC. 1º Complementação do peso ou medida. - Opções do Art. 20 CDC. 1º - Reexecução do serviço sem custo. 2º - Restituição + perdas e danos. 3º - Abatimento proporcional. Contagem do prazo para o exercício do direito de reclamação – Art. 26. VÍCIO - Aparente e de fácil constatação – Conta-se o prazo da entrega do produto ou término do serviço. - Oculto - Se inicia no momento em que o vício ficar evidenciado. V - PRÁTICAS COMERCIAIS (Marketing) - Conceito: Como um conjunto de ações e processos determinados que envolvem o estudo, adequação e ativação do mercado de consumo. - Ativação de mercado Oferta Publicidade - Processo de influência do consumidor. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 371 Oferta: É o conjunto de informações, inclusive as mensagens publicitárias. Possui natureza vinculante. Qualquer oferta é vinculante? Não. Para ser vinculante a oferta deve apresentar informações suficientemente precisa (são aquelas que trazem os elementos essenciais de uma relação contratual – Art. 30, CDC). Principal exemplo: compra e venda (coisa, preço e consenso). Pode o consumidor exigir as opções do artigo 35 do CDC, sempre que o fornecedor se recusar ao cumprimento da oferta/ publicidade: 1º - Exigir o cumprimento forçado; 2º - Aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; 3º - Rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia + perdas e danos. 1. Particularidades sobre a oferta no CDC. 1º - Informações prestadas ao consumidor – Art. 31: disciplina detalhadamente como as informações devem ser: a) Língua Portuguesa; b) Riscos; c) Garantia; d) Origem. 2º - Oferta de componentes e peças de reposição – Art. 32. Obrigação: Fabricante / Importador. Durante a fabricação ou importação e após o término da fabricação ou da importação por tempo razoável. 3º - Oferta ou venda por telefone. - Nome e endereço do fabricante. VI - PUBLICIDADE A publicidade trata-se de um mecanismo utilizado para revelar características / condições dos produtos e serviços colocados no mercado de consumo. 1. Características: Objetivas Subjetivas (Sensações - Impressões). - A doutrina distingue a publicidade da propaganda. 2. - Publicidade Proibida - Art. 37. 1º - Publicidade Enganosa - §1º do Art. 37: É aquela publicidade falsa leva o consumidor a erro com ação ou omissão. 2º - Publicidade Abusiva - §2º do Art. 37: É aquela publicidade que viola os princípios e diretrizes fundamentais da política nacional de consumo. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 372 3. Publicidade realizada por telefone quando a chamada for onerosa para o consumidor – Art. 33, parágrafo único – Lei 11.800/08. - Publicidade Proibida diferente de publicidade controlada (limitada). Ex. publicidade controlada (limitada) publicidade de cigarro. VII. PRÁTICAS COMERCIAIS ABUSIVAS – Art. 39 do CDC. - São vistas como condutas desleais utilizadas no mercado de consumo. - Pratica abusiva é aquela que extrapola as finalidades éticas da relação de consumo. 1. Cobrança de Dívidas - Art. 42. - A Cobrança é uma prática comercial lícita. É proibida a exposição do consumidor ao ridículo/ constrangimento. - Pagamento Indevido – parágrafo único do Art. 42 – poderá o consumidor pedir a repetição em dobro do valor pago a maior – Ação de repetição de Indébito. 2. Cadastro e Banco de Dados de Consumidores – Art. 43. - A sua Função é o controle do mercado na concessão de crédito ao consumidor. - Os fornecedores utilizam os cadastros de consumo como ferramenta de política de crédito. - As informações inseridas no banco de dados são solicitadas pelos fornecedores. Dessa forma a entidade responsável (arquivista) tem o dever de comunicar previamente o consumidor. A Informação negativa poderá permanecer pelo prazo máximo de 05 anos e é contada da data do inadimplemento que deu origem a essa ficha. Este prazo é decadencial. 3. Proteção Contratual – Art. 46. Introdução. As relações de consumo na sua grande maioria se desenvolvem por contratos. Particularidades sobre os contratos de consumo: 1º - Conhecimento do conteúdo contratual. - O consumidor deve ser informado de todas as condições e cláusulas do contrato previamente, não sendo desta forma o contrato deixa de ser obrigatório - Sanção = Art. 46, CDC. 2º - Interpretação dos contratos de consumo. - As cláusulas devem ser interpretadas favoravelmente ao consumidor. Essa interpretação decorre do Princípio da Vulnerabilidade – Art. 4, I, CPC. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 373 8.1. Contrato de Adesão – representa a grande maioria dos contratos de consumo – Art. 54, CDC. Espécies: Contrato de adesão aprovado por autoridade competente. Ex. plano de saúde. Contrato de adesão estabelecidos unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços. No contrato de adesão temos uma mitigação (redução) da autonomia de vontades. O consumidor não pode discutir substancialmente as condições e cláusulas contratuais. Obs.: O contrato de adesão permite apenas discussões periféricas. a) Formato do contrato de adesão (novidade no CDC). - Art. 54, § 2º, CDC. - Determina a forma como o contrato deve se apresentar. b) Extinção do contrato b.1) Extinção regular: ocorre pelo cumprimento do prestação. b.2) Resolução: forma alternativa de extinção sem culpa do devedor. - A cláusula resolutória é permitida desde que a escolha caiba ao consumidor. 9. Clausulas Contratuais na Relação de Consumo. - É permitida a criação de cláusulas que se ajustem às regras de proteção do CDC. Ex. Cláusula de troca de produto sem vício. - O CDC elenca um rol exemplicativo de cláusulas proibidas, conhecidas como cláusula abusiva – Art. 51. 9.1 Cláusula Abusiva É aquela que coloca o consumidor em desvantagem ou supri algum direito outorgado a ele. Estas serão nulas de pleno direito. Formas especiais: Contratações realizadas fora do estabelecimento comercial do fornecedor - Direito de arrependimento Prazo 07 dias. Na hipótese do Art. 49: O fornecedor não poderá estipular multa ou qualquer outra sanção contratual. Os valores eventualmente adiantados deverão ser restituídos integralmente com atualização monetária. Regras sobre contratos que envolvam outorga de crédito (Art. 52, 53). - Contratos de crédito (Instrumentais). - Regras específicas sobre informações e sanções (multa). - Dicas Importantes: - Leitura do CDC. - Relação de consumo: Art. 2º e 3º. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 374 - Responsabilidade Civil: Art. 12, 13, 14 = fato / Art. 18, 19, 20 = vício. - Práticas comerciais: Art. 30, 35, 37. - Proteção: Art. 46, 49, 51, 52. - Súmula 379 Nos contratos bancários não regidos por legislação específica, os juros moratórios poderão ser convencionados até o limite de 1% ao mês. RESOLUÇÃO DE QUESTÕES PARA PROVA DA OAB 1. (OAB-MG/CESPE – 2009.1) Em qual das alternativas abaixo não há relação de consumo: a) paciente e dentista em tratamento dentário. b) mecânico e loja de peças em compra e venda de peças automotivas para os carros em conserto na oficina. c) correntista e instituição financeira na relação de guarda e depósito de dinheiro em conta corrente. d) cliente e restaurante na compra e venda de marmitas para o almoço de uma família. 2. (OAB/CESPE – 2007.3) No que se refere ao campo de aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC), assinale a opção correta. a) O conceito de consumidor restringe-se às pessoas físicas que adquirem produtos como destinatárias finais da comercialização de bens no mercado de consumo. b) O conceito de fornecedor envolve o fabricante, o construtor, o produtor, o importador e o comerciante, os quais responderão solidariamente sempre que ocorrer dano indenizável ao consumidor. c) O conceito de produto é definido como o conjunto de bens corpóreos, móveis ou imóveis, que sejam oferecidos pelos fornecedores para consumo pelos adquirentes. d) O conceito de serviço engloba qualquer atividade oferecida no mercado de consumo, mediante remuneração, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. 3. (OAB/CESPE – 2006.2) Acerca da responsabilidade por vícios do produto e do serviço nas relações de consumo, assinale a opção correta. a) A explosão de loja que comercializa, entre outros produtos, fogos de artifício e pólvora, causando lesão corporal e morte a diversas pessoas, acarreta a responsabilidade civil do comerciante decorrente de fato do produto, se ficar demonstrada a exclusividade de sua culpa pelo evento danoso. Nesse caso, aos consumidores equiparam-se todas as pessoas que, embora não tendo participado diretamente da relação de consumo, venham a sofrer as conseqüências do evento danoso. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 375 b) A reparação por danos materiais decorrentes de vício do produto ou do serviço afasta a possibilidade de reparação por danos morais, ainda que comprovado o fato e demonstrada à ocorrência de efetivo constrangimento à esfera moral do consumidor. c) Quando forem fornecidos produtos potencialmente perigosos ao consumo, mesmo sem haver dano, incide cumulativamente a responsabilidade pelo fato do produto e a responsabilidade por perdas e danos, além das sanções administrativas e penais. d) O fornecedor pode eximir-se da responsabilidade pelos vícios do produto ou do serviço e do dever de indenizar os danos por eles causados se provar que o acidente de consumo ocorreu por caso fortuito ou força maior ou que a colocação do produto no mercado se deu por ato de um representante autônomo do fornecedor. 4. (OAB/CESPE – 2007.2) Em um contrato de consumo, não é considerada abusiva a cláusula que a) transfere responsabilidades a terceiros. b) estabelece a inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor. c) determina a utilização compulsória de arbitragem. d) estabelece a remessa do nome do consumidor inadimplente para bancos de dados ou cadastros de consumidores. 5. (OAB/CESPE – 2006.2) Acerca do direito de proteção ao consumidor, assinale a opção correta. a) Na execução dos contratos de consumo, o juiz pode adotar toda e qualquer medida para que seja obtido o efeito concreto pretendido pelas partes em caso de não-cumprimento da oferta ou do contrato pelo fornecedor, salvo quando expressamente constar do contrato cláusula que disponha de maneira diversa. b) Nos contratos regidos pelo Código de Defesa do Consumidor, as cláusulas contratuais desproporcionais, abusivas ou ilegais podem ser objeto de revisão, desde que o contrato seja de adesão e cause lesão a direitos individuais ou coletivos. c) Em todo contrato de consumo consta, implicitamente, a cláusula de arrependimento, segundo a qual o consumidor pode arrepender-se do negócio e, dentro do prazo de reflexão, independentemente de qualquer justificativa, rescindir unilateralmente o acordo celebrado. d) Segundo o princípio da vinculação da oferta, toda informação ou publicidade sobre preços e condições de produtos ou serviços, como a marca do produto e as condições de pagamento, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. GABARITO: 1.B; 2.D; 3.A; 4.D; 5.D. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 376 DIREITO INTERNACIONAL I - RAMOS DO DIREITO INTERNACIONAL: - Ele é dividido em três ramos: 1. Direito Internacional Privado: Aplica-se a todas as questões relacionadas a lei no espaço. Esta em toda problemática de direito no tempo que envolva particulares. A lei no espaço adota a regra na “Lex fori” onde foi celebrado o negócio jurídico (contrato). A regra para decujos é o local, o domicilio do falecido que define as regras de sucessão. A convenção de AIA traz questões relativas ao Direito Internacional em relação ao tráfico de crianças. Obs: Ler a LICC. IPC: O Direito Internacional Privado vai ser discutido o conflito onde o contrato foi assinado. 2. Direito Internacional Comunitário: Regras de integração regional ou questões relativas a bloco regionais. O Direito Internacional Comunitário é um direito supracional. Ex: MERCOSUL, União Européia (envolve questões de direito público e direito privado). O Direito Internacional Comunitário é misto. 3. Direito Internacional Público: Também chamado de “Direito das gentes/povos”. Possui dos conceitos. O clássico e o moderno. Conceito clássico: Trata das relações entre os Estados soberanos. Conceito moderno: Trata das relações entre os sujeitos do direito internacional público. No final da primeira guerra surgiu a Liga das Nações / Sociedade das Nações, antecessora da ONU. Assim o conceito ficou mais abrangente incluindo nas relações internacionais entre os sujeitos do Direito Internacional Público. IPC: → O seu fundamento esta em duas teorias. 1º - Teoria Subjetivista ou Voluntária: Tem a vontade dos Estados. 2º - Teoria Objetiva: Critérios objetivos (Pacto sunt servanda) II - SUJEITOS DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO (Estados, Organizações, Indivíduo, Cruz de Malta, Beligerantes e Insurgentes). 1. Os Estados Soberanos: - Tem capacidade plena. Pode celebrar tratados internacionais. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 377 - Pessoa jurídica de direito interno e direito internacional público. - O Estado é um sujeito que possui elementos: a) Povo: O povo quer dizer nacionalidade. É um conjunto de nacionais. Não confunda povo com população; b) Território: Extensão geográfica, onde o Estado exerce soberania (mapa, espaço aéreo, mar territorial 12 milhas, aeronaves + navios militares); c) Governo Soberano: É poder de auto comando (auto administração). É a chamada independência. d) Finalidade: Se presta o bem comum à organização social. e) Reconhecimento: Admissão da personalidade internacional. Obs-a: População é um conjunto de habitantes estáveis de um território (só de passagem cultural); Nação é um conjunto de pessoas ligadas por um vínculo. Obs-b: No caso da embaixada do Brasil em Honduras ela não pode ser invadida por causa da área de inviolabilidade. Embaixada não é território. O Vaticano foi criado pelo Tratado de Latrão, o qual foi assinado por Mussolini e o Papa Pio XI, constituindo uma Cidade-Estado que possui território, soberania e constituição própria. O Estado Vaticano não tem competência para questões civis. Ocorrendo um crime, é o Estado italiano que vai resolver o delito. A sua finalidade não é um bem comum e sim uma finalidade religiosa. O Vaticano é Estado de um povo só, ou seja, o Papa, se este falecer, temporariamente o estado ficará sem povo. Na ONU o Vaticano é um estado observador, não tem direito a voto, mas tem o direito a voz. PERGUNTA: O Vaticano participa das relações diplomáticas? Sim, pois o mesmo possui Embaixadas. Ex. O Núncio apostólico é o Embaixador do Vaticano, tem relações diplomáticas, pois faz parte da Convenção de Viena. Neste caso, em visita ao Rio de Janeiro cometeu um crime. O Brasil pode ou não julgá-lo? Não, pois este possui imunidade de jurisdição, como qualquer membro diplomático. 2. Organização Internacional - Tem capacidade plena. Pode celebrar tratados internacionais. a) Organização Intergovernamentais / Interestatais – ORG’s São formadas por Estados, querem formar uma associação por meio de Tratados Internacionais. Não possuem um governo só. (Estados / Tratados). Ex. FMI, OIT, ONU, UNESCO, OMC, UPU. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 378 b) Organização não governamentais – ONG’s São formadas por particulares, não tem estado envolvido. Suas associações são feitas por meio de Contrato ou Estatuto. Ex. UNICEF (associada com a ONU), Anistia Internacional, Green Peace, Cruz Vermelha Internacional, FIFA, FIA, COI, MSF, etc. Obs.: Somente as Organizações Intergovernamentais / Interestatais – ORG’s são consideradas como sujeitos de direito internacional. 3. Indivíduo (sujeito de direitos e obrigações do Direito Internacional Público). - É sujeito de direitos e obrigações no direito internacional público. - Direito Humanitário protege as pessoas físicas, qualquer um de nós. - Tem sua capacidade reduzida, pois não pode celebrar tratados. a) Sujeito de Direitos: Direitos Humanos, Direito Humanitários, etc. - O Pacto de San José da Costa Rica, também chamado de Convenção Interamericana de Direitos Humanos, criou a Corte Interamericana de Direitos Humanos e a Comissão Interramericana de Direitos Humanos. A Comissão IDH fiscaliza e a Corte IDH julga. - Qualquer pessoa pode se fazer representar diante da comissão interamericana quando houver uma violação de direitos humanos. - Na Corte IDH, só podem ir os estados Membros do tratado de San José da Costa Rica. Obs: Qualquer pessoa pode fazer uma representação para a comissão IDH. III - TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL Foram criadas em 1998 pelo Estatuto de Roma e são sediados em Haia. O indivíduo pode ser réu no Tribunal Penal Internacional, pela corte IDH. 1. CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA (TRIBUNAL INTERNACIONAL DE JUSTIÇA). - É um órgão da ONU; - Tem sua sede em Haia. - Criada pela própria carta da ONU (1945) ou Carta de São Francisco; - Julga os estados membros da ONU; - O Estatuto da Corte é um anexo à carta da ONU; - Tem Brasileiro como juiz - Professor Augusto Cansado Trindade, pois é um brasileiro aprovado pela Assembléia Geral da ONU e Conselheiro de Segurança; e ele é um professor da Universidade de Brasília e faz prova da CESPE. 2. TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL (CORTE PENAL INTERNACIONAL). - É permanente; - Tem sua sede em Haia; - É um órgão autônomo. - Criado pele Estatuto de Roma em 1998; ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 379 - Foi instalado em 1º de julho de 2002. - O Brasil por meio do Decreto 112/2002 ratificou a sua adesão – Art. 5º, § 4º da CF/88. O BRASIL se submete à jurisdição do Tribunal Penal Internacional, portanto, submete só ao tribunal que ele tenha aderido. E ele aderiu ao Tribunal Internacional – Estatuto de Roma. - Julga crimes (pessoa física - indivíduo) contra (Genocídio, Guerra, humanidade e agressão). Os três primeiros já são tipificados pelo Estatuto de Roma. - Tem competência suplementar, pois a competência originária é do estado onde ocorre o fato. Só julga quando o Estado não tem como julgar, ou abrindo mão da sua competência; - o Crime tem que ter abrangenia internacional, tem que ter repercussão internacional; - A competência tem uma limitação “Ratione temporis” - Crimes posteriores à entrada em vigor do Estatuto de Roma. - As penas aplicadas pelo Tribunal Penal Internacional são de prisão de até 30 anos, excepcionalmente haverá prisão perpétua (dependendo da gravidade do crime). Pena de multa e pena de perda de Bens. - Não tem pena de morte, não tem pena que viole os Direitos Humanos; - O Estatuto de Roma não aceita reservas, ou aceita tudo que esta nele ou não aceita; - No estatuto de Roma não se fala em prescrição e nem em imunidades; - O Estatuto difere entrega e extradição. Na entrega o Estatuto de Roma pede para o País entregar o indivíduo. Quando se fala em extradição é o mesmo em que se falar de Estado X Estado. IV - ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS - ONU - A finalidade da ONU é assegurar a paz e a segurança mundial. - Foi criada por 51 Estados em 1945 (Brasil é membro originário). - Nos dias atuais já são 192 Estados na ONU; - Carta da ONU também é conhecida por carta de São Francisco. - EUA são depositários da Carta da ONU, sua sede fica em Nova York. 1. Órgãos da ONU - Existem seis tipos de órgãos que compõem a ONU. a) Assembléia Geral: É composta por todos os membros efetivos da ONU. Cada membro tem direito até 05 representantes, participando com apenas um voto. b) Conselho de Segurança: É Composto por 15 membros dividido em duas categorias. b1) Membros Permanentes: São cinco (EUA, Reino Unido, França, Federação Russa e China). Só esses membros possuem Direito a Veto. Pode ser veto inicial. b2) Membros Rotativos: Eleitos no período de 02 anos, pela assembléia geral. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 380 c) Conselho Econômico e Social: Possui 54 membros eleitos por 03 anos pela Assembléia Geral. d) Conselho de Tutela: Serve para a administração de povos não autônomos, Estados que perderam sua soberania e são administrados pelo ONU. Desde 1994 esta com suas atividades suspensa. e) Corte Internacional de Justiça: Já falamos. A Assembléia geral escolhe os membros e quem aprova é o conselho de segurança. f) Secretario Geral da ONU Ban Ki Mon (2007 a 2011): É um órgão monocrático. É responsável pela administração da ONU. É formado pelo secretário mais o pessoal da administração. Tem alem de outras funções fazer o arquivamento dos tratados internacionais. O arquivamento não é requisito de validade do tratado. V - FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO – Art. 38 do ESTATUTO DA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA 1. A Corte, cuja função seja decidir conforme o direito internacional as controvérsias que sejam submetidas, deverá aplicar; 2. as convenções internacionais sejam gerais ou particulares, que estabeleçam regras expressamente reconhecida pelos Estados litigantes; 3. o costume internacional como prova de uma prática geralmente aceita como direito; 4. os princípios gerais do direito reconhecidos pelas nações civilizadas; 5. as decisões judiciais e as doutrinas dos publicitários de maior competência das diversas nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito, sem prejuízo do disposto no Artigo 59. 6. A presente disposição não restringe a faculdade da Corte para decidir um litígio ex aequo et bono, se convier às partes. 1. Fontes primárias: - Tratados Internacionais - Costumes (Prática geral (objeto), aceita como direito (subjetivos) e que possui conseqüência jurídica). - Princípios gerais do Direito Internacional Público. → O Brasil adota os princípios que estão no Art. 4º da CF/88. 2. Fontes auxiliares - Doutrina dos Publicistas ou Publicitários - Jurisprudência somente de Cortes internacionais. - Equidade, desde que convieram às partes – “ex aequo et bono”. Ler o art 6º do estatuto da Corte Internacional de Justiça. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 381 VI - TRATADO INTERNACIONAL Em 1929 em Havana foi feita a Convenção de Havana Da Convenção de Havana, em 1969 surgiu a convenção de Viena sobre o direito dos tratados. Neste tratado só estava incluído as organizações. O Estado tratava os tratados com outros Estados. Na Convenção de Viena, explicava como se fazia os tratados. Em 1969 a Convenção de Viena veio com a expressa liberdade de vontade, não cabendo invocação do direito interno para descumprir o direito público, chamada de Pacto Sunt Servanda art. 26 da Convenção (Boa Fé) Em 1986 2º Convenção de Viena incluiu as ORGs, as quais também poderão realizar tratados (art 2º da convenção). Em 2009 o Brasil aceitou a Convenção de Viena e começou a fazer parte dela. 1. Conceito – Art. 2º: Tratado é: “Acordo internacional concluído por escrito entre os Estados (ou organizações intergovernamentais), regido pelo direito internacional que conste instrumento único, dois ou mais instrumentos, qualquer que seja sua denominação. * (capacidade + objeto lícito + sanção) * (solene) * (Estado x Estado – Estado x Org’s – Org’s x Org’s) * (Não coloca norma de direito interno – foro não pode ser em uma das partes) * (MERCOSUL – pode receber anexo) * (Como regra são inominados + sua exceção é a concordata que é um tratado nominado) - Este tratado é celebrado entre o Estado e o Vaticano. Para ser concordata o objeto tem que ter privilégios para o Cidadão Católico. 2. Formação de Tratado Internacional Fases Internacionais Fases Internas 1º Fase. Negociação + Assinatura 2º Fase Referendo Congressual 3º Fase Ratificação ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 382 4º Fase Promulgação + Publicação Assinatura: A assinatura é um ato precário e provisório, a assinatura não gera obrigação, pois deverá haver o referendo. Quem assina o Tratado é o Chefe de Estado ou de Governo ou o Ministro do Estado CF – Presidente – Art. 84, VIII (Carta de Plenos Poderes – Plenipotenciário). A assinatura compete ao presidente, mas ele poderá delegar esse ato, por meio da Carta de Plenos Poderes. Referendo Congressual: Depois de assinado, o tratado deverá passar pelo Congresso Nacional, para que este referende ou não o tratado. Ratificação: Como regra, o tratado inicia seus efeitos a partir da ratificação - Efeito “ex nunc”. A ratificação é um ato discricionário. Reserva é manifestação unilateral de exclusão de responsabilidade (não concordância com alguns dispositivos do tratado – pode haver a assinatura do tratado, com a reserva das que forem discordantes). É possível em tratados multilaterais e quando o tratado permitir a reserva. Momento da reserva: Na assinatura ou na ratificação. Promulgado o Decreto pelo Presidente, ele é publicado no Diário oficial da União, no fim do período da vacatio legis, passa a ter eficácia. Hierarquia dos Tratados no Brasil VII - MATÉRIA PROCESSO LEGISLATIVO NORMA TRATADO COMUM Decreto legislativo – Congresso Nacional por maioria simples. Possui status de lei Infraconstitucional. TRATADOS SOBRE DIREITOS HUMANOS Decreto Legislativo – ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 383 Ex. Pacto San José. Norma supralegal. Emenda Constitucional 45/2004 02 casas + 02 turnos + 3/5. Constitucional. 1. CLASSIFICAÇÃO DOS TRATADOS a) Quanto às partes: • Bilateral: duas partes constituem o tratado. • Multilateral: mais de duas partes formam o tratado. b) Quanto à forma: • Devida forma: segue todas as fases do tratado. • Simplificada: o tratado de forma simplificada pode ser feito por troca de notas diplomáticas. FASES DO TRATADO INTERNACIONAL Um tratado se forma pelas seguintes fases: 1ª Negociação / Assinatura 2ª Referendo do Congresso 3ª Ratificação 4ª Promulgação e publicação 1ª e a 3ª = fases internacionais. 2ª e a 4ª = fases internas. c) Quanto à execução: • Transitórios: são tratados de efeitos com duração por tempo determinado. • Permanentes: os efeitos são prolongados no tempo, criando uma situação jurídica dinâmica. O tratado produz efeito por tempo indeterminado. d) Quanto à adesibilidade: • Aberto: tratado que admite novos membros. → Limitados: Algumas circunstâncias podem limitar a adesão ao Tratado. Ex.: Tratado do MERCOSUL – somente os países do MERCOSUL podem aderir. → Ilimitados: não são limitados por quaisquer circunstâncias, qualquer país interessado nas diretrizes do tratado poderá aderir. • Fechado: não admite adesão de novos membros. 2. DIREITO DO MAR - Regulado na Convenção de Montego Bay (Jamaica). ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 384 1. MT 2. ZC 3. ZEE 4. Águas internacionais. 1. Mar territorial = 12 mm (milhas marítimas). - Neste espaço o Estado tem total soberania. 2. Zona contígua = 12 mm (inicia onde termina o mar territorial) - Espaço onde o Estado tem poder de fiscalização. 3. Zona Econômica Exclusiva = 188 mm (inicia-se no fim do Mar Territorial, sobrepõe-se à Zona Contígua) - Espaço onde o país pode fazer a exploração de recursos vivos e não vivos. 4. Águas internacionais ou alto mar = todos podem explorar, mas não podem violar a paz de outros Estados. → As ilhas artificiais, as plataformas marítimas e os baixios a descoberto, não têm mar territorial próprio. - Baixios a descoberto: são ilhas que emergem e que submergem de acordo com as marés. → As ilhas naturais possuem seu próprio mar territorial. → Os países que assinaram a Convenção de Montego Bay, asseguram o direito de passagem inocente para navios de qualquer nacionalidade. - Passagem inocente: é a passagem não hostil (não hostil é a passagem pacífica, que não configura um movimento de guerra). Obs.: Um navio sem identificação (determinações da Convenção de Montego Bay), ou seja, sem sua bandeira, é considerado um navio pirata. → Navios de Guerra: os navios de Guerra, onde quer que se encontrem são considerados extensões do território nacional do seu país. 3. NACIONALIDADE - A nacionalidade é uma questão relacionada à soberania. - Nacionalidade é o vínculo do sujeito com o Estado. - O Pacto de San Jose da Costa Rica, diz que para os países que assinaram o pacto: Artigo 20 – Direito à nacionalidade: 1. Toda pessoa tem direito a uma nacionalidade. 2. Toda pessoa tem direito à nacionalidade do Estado em cujo território houver nascido, se não tiver direito a outra. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 385 3. A ninguém se deve privar arbitrariamente de sua nacionalidade, nem do direito de mudá-la. Art. 12, CF - Os brasileiros dividem-se em: Inciso I: Natos. a) Nascidos no Brasil. (ius soli) - Assim entendidos também, aqueles nascidos em navio ou aeronave de bandeira brasileira. Exceção: filhos de diplomatas em missão de seu país. b) Nascidos no estrangeiro, filhos de pai ou mãe brasileira, a serviço do Brasil (governo brasileiro). (ius sanguini) c) Nascidos no estrangeiro, filho de pai ou mãe brasileiro, desde que: (ius sanguini) - Com registro consular; - Até os 12 anos do nascido. - Ou, após a maioridade (ou emancipação) e residente no Brasil, venha, a qualquer tempo, optar pela nacionalidade brasileira. É um direito imprescritível. → Consulados: representam os interesses dos nacionais. → Embaixadas: representam os direitos do Estado. → Os apátridas (sem nacionalidade) possuem um passaporte da ONU. → Até que atinja a maioridade e possa optar pela nacionalidade brasileira, será um “brasileiro sob condição”, é como uma nacionalidade temporária. A condição perdura até que alcance a maioridade e possa optar. Inciso II: Naturalizados. a) Natural de país de língua portuguesa: - Requisitos: um ano de residência no Brasil + idoneidade moral. b) Natural de outros países: - Requisitos: 15 anos de residência + inexistência de condenação penal. Estatuto do estrangeiro: Lei 8.615/80 - O Estatuto do Estrangeiro, prevê ainda, uma prova de língua portuguesa e prova de que possui bens no Brasil ou qualquer forma de condição de subsistência no país. → Somente a CF poderá fazer discriminação em relação a brasileiros natos e naturalizados, nos casos em que há previsão constitucional: São privativos de brasileiro nato os cargos: ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 386 • De Presidente e Vice-Presidente da República; • De Presidente da Câmara dos Deputados; • De Presidente do Senado Federal; • De Ministro do Supremo Tribunal Federal; • Da carreira diplomática; • De oficial das Forças Armadas. • De Ministro de Estado da Defesa Art. 222, CF: - A participação em empresa de comunicação social, somente será permitida ao brasileiro nato ou ao naturalizado há mais de dez anos, ou ainda, pessoa jurídica que tenha se constituído sob leis brasileiras e que tenham sede no Brasil. PERDA DA NACIONALIDADE - Somente por meio de sentença que cancelar a nacionalidade (juiz federal). - Perderá a nacionalidade, o naturalizado que atentar contra o Estado. - A reaquisição da nacionalidade dependerá de Ação Rescisória (art. 12, § 4º, CF). Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: 1º) tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional; 2º) adquirir outra nacionalidade por naturalização voluntária. Exceto: a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira; b) de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis. . Nota: A nacionalidade poderá ser devolvida desde que cessem as razões do cancelamento e por meio de decreto do presidente da república. 4. ESTRANGEIRO - Forasteiro, alienígena, ou seja, aquele que não é nacional. -Art. 5º, CF – o STF determinou que os direitos constitucionais concedidos aos estrangeiros aplicam-se a todo e qualquer estrangeiro no país, e não somente aos residentes. - Os estrangeiros não possuem direitos políticos, salvo os portugueses. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 387 Estatuto da Igualdade Entre Brasil e Portugal foi assinado o Estatuto da Igualdade, que garante aos portugueses residentes no Brasil e aos brasileiros residentes em Portugal, direitos recíprocos, dentre estes, direitos políticos. Porém, os cargos de brasileiros natos não poderão ser ocupados por portugueses. ESTATUTO DO ESTRANGEIRO – Lei 6.815/80 - O estrangeiro está sujeito à deportação, extradição e expulsão: DEPORTAÇÃO EXPULSÃO EXTRADIÇÃO Art 57 – Saída compulsória. Art 65 – Saída Compulsória. Art. 76 – Entrega as autoridades estrangeiras, Tratado ou promessa de reciprocidade = cooperação judiciária. Entrada ou permanência irregular do estrangeiro. Estrangeiro que atenta contra a ordem ou segurança nacional, perturbe a tranqüilidade ou moralidade e a economia popular. Prática de crime pelo estrangeiro. Representa pedido formulado por outro estado para que o estrangeiro responda pela prática de crime. Deportação será para o país de origem ou que aceite receber o estrangeiro. Deportação será para o país de origem ou que aceite receber o estrangeiro. Extradição ativa = quando o Brasil solicita Extradição passiva = quando outro estado requer ao Brasil. Enquanto não ocorre a deportação, o estrangeiro poderá ficar Prisão ou liberdade vigiada Nos crimes a prisão será Vedada à extradição de brasileiros natos. Naturalizados admitem, ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 388 preso, até 60 dias. decretada por juiz federal (art. 109 da CF). em caso de crime comum praticado antes da naturalização ou tráfico de entorpecente. O estrangeiro poderá reingressar no território nacional, após satisfeitas as obrigações administrativas. O estrangeiro ficará impedido de voltar ao país. Não impede o retorno (cessada a causa da extradição). Ato praticado pela Polícia Federal com natureza Administrativa. Presidente da República (inclusive revogação), por meio de Decreto. O inquérito será instaurado pelo Ministro da Justiça Competência originária do Supremo Tribunal Federal para autorizar, cabendo ao Presidente da República o ato de extradição Do Decreto caberá pedido de reconsideração em 10 dias O fato tem que ser crime no Brasil e haver compatibilidade de pena (ou condição de cumutação) Deportação: - Art. 57, EE. → Saída compulsória (forçada) por ingresso ou permanência irregular no país. → A deportação será feita por autoridade policial. → O retorno poderá ocorrer, desde que, cessadas as causas de irregularidade. (poderá haver a detenção no Brasil, se for o caso, por até 60 dias em aguardo de deportação) → O estrangeiro é deportado para o país de origem ou para o país que o aceitar. Repatriação: devolver ao país de origem após a negativa de entrada da pessoa em outro Estado. Banimento: Expulsão Art. 65, EE: → É uma saída compulsória, em razão de o estrangeiro estar perturbando a ordem interna, seja ela econômica, social, jurídica, etc. Tal expulsão constitui um ato administrativo. → Pode caracterizar perturbação à ordem a vadiagem, a mendicância etc. → É feito um procedimento administrativo, desenvolvido no Ministério da Justiça (há Decreto do Presidente que delega ao Ministro da Justiça a expulsão de estrangeiros). → O Expulso não poderá voltar ao país, constitui crime de reingresso ilegal – art. 338, CP (salvo se o presidente revogar a expulsão por meio de Decreto). ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 389 Art. 75, EE: → Não será expulso aquele que: • For casado há mais de 05 anos com brasileiro; • Se tiver filho brasileiro sob sua guarda + dependência econômica; • Se a expulsão implicar em extradição inadmitida. Obs1: Não constituem impedimento à expulsão a adoção ou o reconhecimento de filho brasileiro supervenientes ao fato que o motivar. Obs2: Verificados o abandono do filho, o divórcio ou a separação, de fato ou de direito, a expulsão poderá efetivar-se a qualquer tempo. Extradição - Art. 76, EE → É a entrega do estrangeiro a outro estado soberano, para que se submeta a julgamento ou cumpra de pena já imposta. Pode ser: • Ativa – quando o Brasil requer ao outro país a extradição de alguém; Ex: pastores da Igreja Renascer; • Passiva – quando o Brasil sofre o pedido de extradição de um outro país. → Para autorizar e ter autorizado o pedido de extradição é necessário o preenchimento de alguns requisitos: • Tratado de cooperação judiciária; • Promessa de reciprocidade; • Similitude de crime, punível em ambos os países; • O crime não pode ter natureza política (art. 5º, LII, CF). Condição: comutação de pena. Pode ser extraditado: • Estrangeiro, • Naturalizado: - Por crime anterior à naturalização; - Por envolvimento em tráfico de entorpecentes (não importa o momento do crime). → O brasileiro nato, não será extraditado – equiparam-se os portugueses amparados pelo Estatuto da Igualdade. → A extradição admite o reingresso, desde que, cessada a causa da extradição. 5. HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA - Homologação de sentença estrangeira e cartas rogatórias. → Sentenças: • Documento original do Judiciário; • Equivalente (Sentença arbitral); ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 390 • Estado soberano. - Carta rogatória: pedido de ato judicial por outro “exequatur” → Uma sentença estrangeira, para surtir efeitos no Brasil, depende de homologação no STJ. Requisitos da homologação da sentença: • Cópia integral da sentença; - Autenticada (cônsul) - Tradução juramentada. • Prova do trânsito em julgado; • Juiz competente • Prova da citação → Será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, que: (art. 15, LICC) a) Haver sido proferida por juiz competente; b) Terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado à revelia; c) Ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a execução no lugar em que foi proferida; d) Estar traduzida por intérprete autorizado; e) Ter sido homologada pelo Supremo Tribunal Federal. → Não dependem de homologação as sentenças meramente declaratórias do estado das pessoas. Competência exclusiva da Justiça Brasileira: Art. 89, CPC I - conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil; II - proceder a inventário e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional. Competência concorrente – art. 88, CPC → Será competente a autoridade judiciária brasileira quando: • o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil; • no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação; • a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil. → A ação intentada perante tribunal estrangeiro não induz litispendência, nem obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que lhe são conexas. - Art. 585, CPC: Não dependem de homologação pelo Superior Tribunal de Justiça, para serem executados, os títulos executivos extrajudiciais, oriundos de país estrangeiro. O título, para ter eficácia executiva, há de satisfazer aos requisitos de formação exigidos pela lei do lugar de sua celebração e indicar o Brasil como o lugar de cumprimento da obrigação. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 391 6. RELAÇÕES DIPLOMÁTICAS Art. 4º, CF: a) Princípios: • Independência nacional; • Prevalência dos direitos humanos; • Autodeterminação dos povos; • Não-intervenção; • Igualdade entre os Estados; • Defesa da paz; • Solução pacífica dos conflitos; • Repúdio ao terrorismo e ao racismo; • Cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; • Concessão de asilo político. Há duas convenções de Viena sobre as Relações Diplomáticas e sobre Relações Consulares. Em missão diplomática, os membros possuem: → Imunidades: • Tributária; • De jurisdição. → Inviolabilidades: • Do local onde estão localizados. • Dos veículos. • Mala diplomática. Acreditante: Estado que manda a representação. Acreditado: o Estado que recebe a representação. RESOLUÇÃO DE QUESTÕES PARA PROVA DA OAB 1. (OAB.CESPE/2008.2). Acerca do que dispõe a Convenção de Viena sobre relações diplomáticas, assinale a opção incorreta. a) Os locais onde se estabelece missão diplomática são invioláveis. b) Qualquer membro de uma missão diplomática pode ser declarado persona non grata pelo Estado acreditado, sem que este precise apresentar qualquer justificativa. c) O agente diplomático goza de isenção de impostos e taxas, havendo exceções a esse respeito. d) A mala diplomática não pode ser aberta, exceto nos casos de fundada suspeita de tráfico ilícito de entorpecentes ou atividade terrorista. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 392 2. (OAB/CESPE – 2007.3) Em razão de sua natureza descentralizada, o direito internacional público desenvolveu-se no sentido de admitir fontes de direito diferentes daquelas admitidas no direito interno. Que fonte, entre as listadas a seguir, não pode ser considerada fonte de direito internacional? a) Tratado. b) Decisões de tribunais constitucionais dos estados. c) Costume. d) Princípios gerais de direito. 3. (OAB/CESPE – 2007.2) Com relação a tratados, acordos e convenções no âmbito do direito internacional, assinale a opção correta. a) A Convenção de Viena de 1969 destina-se a regular toda a legislação relacionada com as organizações internacionais. b) O Brasil submete-se à jurisdição de tribunal penal internacional a cuja criação tenha manifestado adesão. c) Tratado é todo acordo internacional concluído apenas entre Estados e regulado pelo direito internacional. d) A extinção de um tratado por ab-rogação ocorre sempre que a intenção terminativa emana de uma das partes por ele obrigadas. 4. (OAB/CESPE – 2007.3.PR) Assinale a opção correta quanto ao direito dos tratados. a) De acordo com a Convenção de Viena sobre direito dos tratados, um tratado pode proibir expressamente a formulação de reservas. b) O recurso aos trabalhos preparatórios inclui-se na Regra Geral de Interpretação disposta na Convenção de Viena sobre direito dos tratados. c) Os tratados, segundo a Convenção de Viena sobre direito dos tratados, podem ser escritos ou orais. d) A aplicação provisória de tratados, embora alguns Estados a pratiquem, não está prevista na Convenção de Viena sobre direito dos tratados. 5. (OAB/CESPE 2008.3) Tratados são, por excelência, normas de direito internacional público. No modelo jurídico brasileiro, como nas demais democracias modernas, tratados passam a integrar o direito interno estatal, após a verificação de seu iter de incorporação. A respeito dessa temática, assinale a opção correta, de acordo com o ordenamento jurídico brasileiro. a) Uma vez ratificados pelo Congresso Nacional, os tratados passam, de imediato, a compor o direito brasileiro. b) Aprovados por decreto legislativo no Congresso Nacional, os tratados podem ser promulgados pelo presidente da República. c) Uma vez firmados, os tratados relativos ao MERCOSUL, ainda que criem compromissos gravosos à União, são automaticamente incorporados visto que são aprovados por parlamento comunitário. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 393 d) Após firmados, os tratados passam a gerar obrigações imediatas, não podendo os Estados se eximir de suas responsabilidades por razões de direito interno. 6. (OAB/CESPE – 2007.2) Acerca do direito internacional atinente a nacionalidade e a extradição, assinale a opção correta. a) A perda da nacionalidade brasileira somente poderá ocorrer caso haja aquisição de outra nacionalidade por naturalização voluntária. b) A extradição é um ato estatal que obriga o estrangeiro a sair do território nacional, ao qual não poderá mais retornar. c) Nacionalidade é o vínculo entre o indivíduo e a nação. d) Considere que, durante uma viagem de navio, um casal de argentinos, que deixara seu país rumo a um passeio pelo Caribe tenha uma criança no momento em que o navio transite no mar territorial brasileiro. Nessa situação, a criança terá nacionalidade brasileira. 7. (OAB/CESPE – 2004.ES) Por intermédio de carta rogatória proveniente do Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte, objetivou-se proceder à citação de empresa domiciliada no Brasil, para que esta compusesse o pólo passivo de uma ação cível contra si movida pela empresa Gama perante a justiça inglesa. Com referência à situação hipotética acima, assinale a opção correta. a) A diligência requerida não poderá ser efetivada por violar a soberania nacional e a ordem pública, já que a justiça inglesa carece de competência para processar e julgar ação contra empresa domiciliada no Brasil. b) No momento da efetivação do ato citatório, é facultado à empresa domiciliada no Brasil manifestar sua recusa em se submeter à justiça inglesa, dependendo a eficácia dessa manifestação do disposto no ordenamento jurídico da justiça rogante. c) Da concessão ou denegação do exequatur não cabe recurso. D Cumprida, a rogatória será devolvida ao STF, no prazo de dez dias, e por este remetida, em igual prazo, por via diplomática, ao governo inglês. GABARITO 1.D; 2.B; 3.B; 4.A; 5.B; 6.D; 7.B. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 394 DIREITO DO TRABALHO I. PRINCÍPIOS 1. Princípio da Proteção / Protetivo / Tutelar É o princípio dos princípios do Direito do Trabalho. O empregado é hipossuficiente (a parte mais fraca na relação empregado x empregador). Existe, portanto, uma desigualdade no plano dos fatos. Para corrigir essa desigualdade, o Direito do Trabalho assegura uma superioridade jurídica ao empregado, através de normas imperativas cogentes, ou de ordem pública (observância obrigatória). Essas normas asseguram direitos trabalhistas mínimos aos empregados (patamar civilizatório mínimo – art. 7º, caput, CF - Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social). O princípio da proteção é estudado em três faces: • Princípio do in dubio pro operário / in dubio pro misero: Na dúvida, interpreta-se e aplica-se a norma de maneira mais favorável ao empregado. Esse princípio não é aplicável em relação às provas. • Princípio da norma mais favorável: Na hipótese de mais de uma norma trabalhista igualmente aplicável ao caso concreto, será aplicada a norma mais favorável ao empregado, independentemente da sua posição na escala hierárquica. Ex.: art. 7º, XVI, CF - XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal (prevê o adicional de hora extra de no mínimo 50 % sobre a hora normal) x art. 20, EAOAB (prevê adicional mínimo de 100% sobre a hora normal). Esse princípio não é absoluto, devendo respeitar as normas proibitivas estatais. Ex: art. 623, CLT – leis de política econômica e salarial do governo. • Princípio da condição mais benéfica ou cláusula mais vantajosa: As condições de trabalho mais benéficas previstas no regulamento interno da empresa ou do contrato individual de trabalho incorporam-se definitivamente (teoria do direito adquirido – art. 5º, XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento; e Súmulas 561, I e 288 do TST). Condições mais benéficas previstas em convenções, acordos coletivos e sentenças normativas Súmula 277 do TST - As condições de trabalho ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 395 alcançadas por força de sentença normativa vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos: essas condições previstas somente vigoram no prazo estipulado, não se incorporando definitivamente nos contratos individuais de trabalho. 2. Princípio da Primazia da Realidade Os fatos, os acontecimentos reais tem muito mais importância na Justiça do Trabalho do que os documentos. Ex.- cartão de ponto britânico – Súmula 338, III, TST - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. Obs.: As empresas têm obrigado os trabalhadores a criarem pessoa jurídica (pejotização) com a intenção de quebrar o vínculo de emprego. 3. Princípio da continuidade da relação de emprego Presume-se que o contrato de trabalho foi celebrado por prazo indeterminado. A regra é o contrato de trabalho por prazo indeterminado e, inclusive, há uma presunção relativa nesse sentido (Súmula 212 do TST). Excepcionalmente, temos o contrato de trabalho por prazo determinado ou contrato a termo. Ex: contrato de experiência (art. 443, § 2º, c, CLT). O prazo máximo do contrato de experiência é de 90 dias, admitindo-se uma prorrogação dentro desse prazo máximo, sendo que o segundo período poderá ser igual, inferior ou superior ao primeiro. Art. 445, parágrafo único da CLT - O contrato de experiência não poderá exceder de 90 dias. Art. 451 da CLT - O contrato de trabalho por prazo determinado que, tácita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez passará a vigorar sem determinação de prazo. Súmula 188 do TST - O contrato de experiência pode ser prorrogado, respeitado o limite máximo de 90 dias. 4. Princípio da Irrenunciabilidade dos Direitos Trabalhistas Os direitos trabalhistas são indisponíveis, não admitindo nem a renúncia, nem a transação. Ex: é comum que o empregado venda para a empresa os 30 dias de férias, mas isso não é permitido. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 396 A renúncia envolve um direito certo, sendo um ato unilateral. A transação é um ato bilateral, envolvendo um direito duvidoso – res dubia. Esse princípio é absoluto? Não, os direitos trabalhistas admitem a renúncia se a lei ou a jurisprudência consolidada autorizar. Ex.: renúncia – art. 500, CLT - O pedido de demissão do empregado estável só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato e, se não o houver, perante autoridade local competente do Ministério do Trabalho e Previdência Social ou da Justiça do Trabalho. Transação – OJ 270, SDI-I do TST - PDV (plano de demissão voluntária). II. RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO 1. Espécies de relação de trabalho: a) Relação de emprego b) Estágio c) Trabalho autônomo d) Trabalho avulso e) Trabalho eventual f)Trabalho voluntário Toda relação de emprego é uma relação de trabalho, mas nem toda relação de trabalho é uma relação de emprego. 2. Relação de emprego: A relação de emprego é uma relação de trabalho + os requisitos caracterizadores da relação de emprego (art. 2º e 3º da CLT). O art. 2º da CLT traz o conceito de empregador _ é a empresa individual ou coletiva que, assumindo os riscos da atividade econômica (alteridade), admite, assalaria e dirige a prestação pessoal (pessoalidade) de serviços. Art. 2º da CLT - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. O art. 3º da CLT traz o conceito de empregado _ toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual (não eventualidade) a empregador, sob dependência deste (subordinação) e mediante salário (onerosidade). Art. 3º da CLT - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Obs.: PEPENOSA: • PE – pessoa física ou individual ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 397 • PE – pessoalidade (infungibilidade ou intuito personae). O empregado é contratado para prestar os serviços pessoalmente e somente poderá ser substituído por outro com a concordância do empregador. Dessa forma, o contrato de trabalho é intuito personae em relação ao empregado e não há pessoalidade em relação à figura do empregador. Em razão disso, fusão, incorporação, cisão, etc. não refletem nos contratos dos trabalhadores da empresa. • N – não eventualidade (habitualidade). O empregado é contratado para prestar serviços habituais, desenvolvendo as atividades normais da empresa. Os trabalhadores eventuais e avulsos não são empregados porque não atendem a esse requisito. • O - onerosidade – recebimento de salário. Atenção: salário e remuneração são institutos diferentes. A remuneração inclui o salário e as gorjetas. O trabalhador voluntário não é empregado por não atender ao requisito da onerosidade. • S – subordinação – social ou jurídica. Empregado Hipossuficiente (Subordinado Judicialmente) x Empregador poder empregatício. • A – alteridade – o empregado presta serviços por conta alheia e não por conta própria, de forma que é o empregador que assume os riscos de sua atividade econômica. Exceção: a empresa não pode reduzir unilateralmente o salário (art. 7º, VI, CF - irredutibilidade salarial), depende de disposição em negociação coletiva. 3. Estágio A lei anterior (6.494/77) produz efeitos em relação ao estágios em vigor celebrados a luz dessa lei – ato jurídico perfeito. A nova lei de estágio (11.788 de 25 de setembro de 2008) tem um maior impacto social e econômico. Qualquer descumprimento da lei acarreta vínculo de emprego. É aplicável aos novos estágios e às prorrogações dos antigos estágios. 3.1. Conceito de estágio: É o ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa a preparação para o trabalho produtivo do educando. A educação foi priorizada nessa lei. 3.2. Classificação: a) Obrigatório b) Não obrigatório Os dois são protegidos pela lei. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 398 O estagiário possui todos os requisitos do empregado, mas não cria vínculo de emprego em razão do disposto em lei. Para não criar o vinculo de emprego, exige-se três requisitos cumulativos: • Matrícula e freqüência regular do educando na instituição de ensino; • Celebração de termo de compromisso entre educando, a parte concedente e a instituição de ensino; • Compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estágio e as obrigações assumidas no termo de compromisso. Qualquer descumprimento desses requisitos ou da lei importará na caracterização do vínculo de emprego. 3.3. Ensinos: a) Ensino superior b) Ensino médio profissionalizante e regular c) Ensino especial d) Anos finais do ensino fundamental Art. 7º, XXXIII, CF: É proibido trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de 18 anos. Também é proibido qualquer trabalho aos menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos. 3.4. Prazo máximo do estágio: Dois anos, salvo portador de deficiência. 3.5. Parte concedente: Pessoas jurídicas de direito privado, órgãos da administração pública direta, autárquica e fundacional de qualquer dos poderes da União, Estados, Municípios e Distrito Federal. Os profissionais liberais até podem ter estagiários, desde que esses profissionais sejam de nível superior e devidamente inscritos nos respectivos Conselhos de Fiscalização Profissional. 3.6. Jornada do estagiário: Quatro horas diárias e 20 horas semanais – educação especial e anos finais do ensino fundamental. Seis horas diárias e 30 horas semanais – ensino superior e ensino médio profissionalizante regular. No período de avaliações, a jornada será reduzida em pelo menos a metade. O estágio poderá ter jornada de até 40 horas semanais se o curso alternar teoria e prática e, naquele momento, não estiverem previstas aulas presenciais. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 399 3.7. Bolsa ou qualquer outra forma de contraprestação: O estágio pode ser obrigatório ou não obrigatório. No estágio obrigatório, a bolsa é facultativa e também é compulsória a concessão do auxílio transporte. 3.8. Recesso do estagiário: Se o estágio tem duração igual ou superior a um ano: 30 dias. Se o estágio tem duração inferior a um ano: proporcional. Obs.: ¹ O recesso deverá ser gozado preferencialmente durante as férias escolares. ² O recesso será remunerado se o estagiário receber bolsa. 3.9. Número máximo de estagiários: • De 01 a 05 empregados: até 01 estagiário • De 06 a 10 empregados: até 02 estagiários • Acima de 25 empregados: até 20% Esses limites não são aplicáveis ao ensino superior e ao ensino médio profissionalizante. Fica reservado o percentual de 10% das vagas aos portadores de deficiência 4. Empregado Doméstico Lei especial – 5.859/72 - A CLT não é aplicável 4.1. Conceito: pessoa física que presta serviços de natureza contínua, de finalidade não lucrativa, à pessoa ou a família no âmbito residencial. Ex: aqueles que exercem tarefas domésticas diárias - caseiro, motorista particular, babá, enfermeira particular, acompanhante de idoso. O Art. 7º, par. único, CF prevê os direitos constitucionais do empregado. FGTS: tem direito, todavia, a sua inclusão no sistema é facultativa. O doméstico não tem controle de jornada. O doméstico não tem direito a hora extra e a intervalo intra ou interjornada. QUESTÕES SOBRE O TEMA 1. (OAB – CESPE 2009.1) A respeito da proteção conferida ao menor trabalhador, assinale a opção correta. (A) É lícita a quitação advinda da rescisão contratual firmada por empregado menor sem a assistência do seu representante legal. (B) Excepcionalmente, é permitido o trabalho noturno de menores de 18 anos de idade, mas, em nenhuma hipótese, é admitido o trabalho de menores de 16 anos de idade. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 400 (C) Não corre nenhum prazo prescricional contra os menores de 18 anos de idade. (D) É vedado ao menor empregado firmar recibos legais pelo pagamento dos salários sem que esteja assistido pelos seus representantes. 2. (OAB/CESPE – 2004.ES) A respeito dos sujeitos da relação de emprego, assinale a opção correta. A) O advogado contratado para a execução de pareceres jurídicos em caráter pessoal, oneroso e habitual, que labore 4 horas diárias, deve ser considerado empregado. B) Deve ser considerado empregado o trabalhador associado a cooperativa de mão-de-obra que preste serviços pessoais e onerosos, na condição de médico, em caráter ocasional, a determinado hospital. C) Qualifica-se como empregado o trabalhador contratado para executar a ampliação da residência de um servidor público, mediante preço certo e prazo previamente ajustados, sem ingerência do proprietário da obra na forma de sua execução. D) O trabalhador voluntário que presta serviços com ânimo e causa benevolente deve ser considerado empregado, se perceber valores habituais da instituição privada acolhedora. 3. (OAB/CESPE – 2004.ES) Quanto aos princípios informativos do direito do trabalho, assinale a opção incorreta. A Como expressão do princípio da proteção, as normas jurídicas trabalhistas encerram núcleo mínimo de direitos que devem ser imperativamente observados pelos sujeitos da relação de emprego. B Por aplicação do princípio da indisponibilidade ou da irrenunciabilidade de direitos trabalhistas, será nulo qualquer ato unilateral ou bilateral de despojamento patrimonial realizado pelo trabalhador, independentemente do momento em que venha a ser praticado: antes, durante ou após o encerramento da relação de emprego. C O princípio da inalterabilidade lesiva do contrato de trabalho impede que o empregador promova a redução dos salários de seus empregados sem o concurso do sindicato profissional correspondente, ainda que em caso de força maior ou de prejuízos devidamente comprovados. D O princípio da primazia da realidade consagra a noção civilista de que se deve, no exame das declarações de vontade, atentar mais para a efetiva intenção das partes, quando benéfica ao trabalhador, em detrimento de ajustes formais ou expressos em contrário. GABARITO 1. C 2. A 3. B Aula nº 02 I. JORNADA DE TRABALHO (art. 4º, CLT) ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 401 O instituto tem origem na palavra jornada / jornada que significa “dia”. Trata-se do tempo diário em que o empregado fica a disposição do empregador, aguardando ou executando ordens. Art. 7º, XIII, CF - A duração do trabalho normal não pode ser superior a oito horas diárias e a 44 horas semanais. Será facultada a compensação de horários e a redução de jornada mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. O art. 7º, XVI, CF - Prevê o adicional de horas extras de no mínimo 50% sobre a hora normal. OJ 358, SDI-I - Se o empregado é contratado para efetuar jornada reduzida, inferior aos patamares constitucionais, é lícito o pagamento do salário mínimo proporcional ou do piso salarial proporcional. Sendo assim, nessas condições, é possível que uma pessoa receba valor inferior ao salário mínimo. Obs.: Empregados com jornada diferenciada (6 horas diárias e 36 semanais): a) Bancário – exceção a esta regra, pois o banco não funciona dia de sábado, sendo sua jornada, portanto, de 6 horas diárias e 30 horas semanais. IMPORTANTE! Súmula 113 do TST – o sábado do bancário é dia útil não trabalhado. b) Telefonistas c) Trabalhadores em turnos ininterruptos de revezamento (TIR) 1. Turnos ininterruptos de revezamento (TIR) São empresas que funcionam ininterruptamente e, nesse caso, grupos de trabalhadores se sucedem na empresa. A redução de jornada está prevista no art. 7º, inc. XIV, CF – jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva (participação do sindicato dos trabalhadores). Ex: regular negociação coletiva estipula jornada de turno de revezamento de 8 horas. Nesse caso, a 7ª e a 8ª horas são horas extras, mas conforme dispõe a Súmula 423 do TST, essas horas não serão pagas com adicional. O DSR e o intervalo intrajornada não descaracterizam o TIR, devendo ser respeitado o limite constitucional de 6 horas diárias – Súmula 360, TST. Sistema de alternância de turnos: 2 turnos de trabalho, compreendendo no todo ou em parte, os horários diurno e noturno. A OJ 360 do SDI-I prevê que nesse caso haverá um limite de 6 horas diárias em razão da alternância de turnos ser prejudicial ao organismo do empregado. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 402 2. Empregados excluídos do controle de jornada (Art. 62, CLT) São empregados que não tem direito a hora extra, adicional noturno e intervalos intrajornada ou interjornada. São eles: a) Empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação da jornada (não sujeitos a controle de jornada). Ex.: vendedores e motoristas. Essa condição deve ser anotada na CTPS e no livro de registro de empregados. Atenção: a OJ 332 consolidou o entendimento do TST de que o tacógrafo, por si só, não é capaz de exercer controle de jornada do empregado externo. b) Gerentes exercentes de cargo de gestão, diretores e chefes de departamento ou filial. Para ser excluído do controle da jornada, esse empregado deve receber gratificação pela função igual ou superior a 40%, e exercer cargo de confiança. Obs.: Os bancários não precisam receber gratificação de 40%. Para eles, 1/3 a mais já basta. Os gerentes bancários se trabalharem além da horas têm direito a hora-extra. Atenção: Súmula 372 do TST – O empregado promovido a gerente poderá ser revertido ao cargo efetivo a qualquer tempo e, com isso, cairá também a gratificação de função, salvo se ele permanecer na função de gerência por 10 anos ou mais, quando então somente a gratificação de função não poderá ser retirada. c) Empregados domésticos 3. Horas-extras (art. 59 da CLT) Poderá ser no máximo 2 horas por dia e valerá 50% a mais que a hora de trabalho normal. Obs: Acordo de compensação – injusto, pois o empregado compensa quando o empregador quiser / mandar (respeitado o limite de um ano, que se for extrapolado, deverá ser pago com hora-extra). 4. Intervalo Interjonada (art. 66, CLT) Art. 62 da CLT - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 403 II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento). O intervalo entre uma jornada e outra será no mínimo de 11 horas consecutivas (art. 66, CLT – empregado urbano e art. 5º da lei 5889/73 – empregado rural). Súmula 355 do TST- intervalo interjornadas. Inobservância. Horas extras. Período pago como sobrejornada. Art. 66 da CLT. Aplicação analógica do § 4º do art. 71 da CLT. O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional. Súmula 110 do TST – Jornada de trabalho. Intervalo. No regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como extraordinárias, inclusive com o respectivo adicional. Qualquer um dos adicionais, se trabalhados, reverte-se em hora-extra. 5. Intervalo Intrajonada É o intervalo de ocorre dentro da jornada de trabalho. O intervalo intrajornada mais conhecido é aquele para alimentação e descanso (art. 71, CLT). Esses intervalos não contam como tempo de serviço e, por isso, eles não são remunerados. • Jornada até 4 horas: não tem direito a intervalo intrajornada. • Jornada superior a 4 horas e até 6 horas: 15 minutos de intervalo. • Jornada superior a 6 horas e até 8 horas: no mínimo 1 hora e salvo acordo ou convenção coletiva, não poderá exceder 02 horas. Para a redução do intervalo de 1 hora, serão necessários 3 requisitos (art. 71, §3º, CLT): - Autorização do Ministério do Trabalho e Emprego; - A empresa deve ter refeitório organizado; ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 404 - Os empregados não poderão fazer horas extras. Redução do intervalo intrajornada para repouso e alimentação mediante negociação coletiva – OJ 342 da SDI-I do TST – não é possível a redução por negociação coletiva por se tratar de uma norma de segurança e saúde no trabalho (norma de ordem pública – infenso à negociação coletiva). Desrespeito do intervalo mínimo intrajornada: art. 71, §4º, CLT – o empregador deverá pagar ao empregado o período trabalhado, com acréscimo de 50%, no mínimo. OJ 307, SDI-I do TST - a não concessão total ou parcial do período correspondente implica no pagamento total. Recente entendimento do TST (OJ 354 da SDI- I do TST) prevê que essa verba tem natureza salarial com reflexo em outras parcelas de natureza salarial. Outros intervalos intrajornada: 4.1) Mecanografia: trata-se da datilografia /escrituração / cálculos (art. 72, CLT). A cada 90 minutos de trabalho, o empregado deve fazer 10 minutos de descanso. Aplica-se ao digitador (Súmula 346 do TST). Esses intervalos serão computados na jornada. 2) Câmaras Frigoríficas: troca do ambiente quente ou normal para o frio e vice- versa (art. 253, CLT). A cada 1h40 de trabalho – 20 minutos de intervalo 3) Minas de Subsolo: a cada três horas de trabalho, serão devidos 15 minutos de descanso (art. 298, CLT). 4) Mulher para amamentar o próprio filho: até que ele complete 06 meses de idade – 2 descansos especiais de 30 minutos cada (art. 396, CLT). 5) Mulher e menor antes de prestar hora extra: tem direito a intervalo mínimo de 15 minutos (art. 384 e 413, parágrafo único, CLT). 6. Horas in itinere Significa horas itinerárias – tempo de deslocamento casa / trabalho / casa. Em regra, essas horas não são computadas na jornada (art. 58, §2º da CLT). Exceção: cômputo – 2 requisitos cumulativos: 1) Local de difícil acesso ou não servido por transporte público regular; 2) Empregador fornece a condução ao empregado. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 405 Súmulas 90 e 320 do TST: A mera insuficiência do transporte público não enseja o pagamento das horas in itinere. De outra sorte, a incompatibilidade entre o horário do transporte público e a jornada do empregado enseja o pagamento. Em havendo transporte público irregular em parte do percurso fornecido pela empresa, as horas in itinere remuneradas abrangerão apenas o trecho não alcançado pelo transporte público. O fato do empregador cobrar ou não pelo transporte fornecido não descaracteriza por si só o pagamento das horas itinerárias. 7. Variações de horário no cartão de ponto É impossível que o empregado entre e saia todos os dias, exatamente no mesmo horário (cartão de ponto britânico). O cartão de ponto britânico é inválido como meio de prova, podendo ensejar até a inversão no ônus da prova. O art. 58, §1º da CLT prevê que não serão descontadas e nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no cartão de ponto não excedentes de 05 minutos na entrada e/ou saída, observando o limite diário de 10 minutos. Súmula 366 do TST: se ultrapassado o limite de 05 minutos, deverá ser paga a integralidade dos minutos que excederam a jornada normal como horas extras. Ex: empregado excedeu 08 minutos da jornada normal, serão pagos 08 minutos extras. A OJ 372 da SDI-I do TST prevê que norma coletiva não poderá elastecer essa limitação. 8. Sobreaviso e prontidão (art. 244, CLT) Alguns livros chamam o sobreaviso de stand by. Se o empregado recebe um celular ou bip, não caracteriza sobreaviso tendo em vista a liberdade de locomoção. 9. Trabalho Noturno Remuneração do trabalho noturno deve ser superior à do diurno (art. 7º, IX, CF). 9.1. Empregado urbano (art. 73, CLT): horário noturno das 22h de um dia às 05h do dia seguinte. Nesse caso, o empregado faz jus a hora noturna fixa ou reduzida de 52 min e 30 seg. e tem direito ao adicional de no mínimo 20%. Súmula 265 do TST: transferência do empregado do período noturno para o período diurno pode ser feita de maneira unilateral e implica na perda do direito ao adicional. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 406 Horário misto – Entende-se como jornadas mistas aquelas que ingressam no período noturno, ou seja, se o empregado inicia sua jornada às 20 horas terminando às 24 horas, receberá, das 20 às 22 horas de maneira simples e das 22 às 24 horas de forma noturna. No entanto, se a jornada tem início às 03 horas, terminando às 08 horas, o empregado receberá de forma integralmente noturna. (art. 73, §4º, CLT). Art. 73, §5º da CLT, c/c Súmula 60 do TST: cumprida integralmente a jornada no período noturno e uma vez prorrogada, às tais horas extras serão aplicadas as regras noturnas. 9.2. Empregado rural: a) Lavoura (agricultura): horário noturno das 21h às 5h. Não tem direito a hora noturna reduzida e seu adicional noturno é de no mínimo 25%. b) Pecuária: horário noturno das 20h às 04h. Não tem direito a hora noturna reduzida e seu adicional noturno é de no mínimo 25%. 9.3. Advogado: Horário noturno das 20h às 05 h. Não tem direito a hora noturna ficta ou reduzida e o adicional noturno será de no mínimo 25%. 10. Descanso Semanal Remunerado (DSR) – uma vez por mês deverá ser obrigatoriamente no domingo. Se um empregado trabalha no DSR, receberá dobrado (com 100% de adicional). Se o empregado faltar injustificadamente durante a semana, perderá, além do dia faltado, a remuneração do descanso semanal daquela semana. 11. Férias: Todos os empregados têm direito a 30 dias corridos de férias por ano trabalhado, em que receberá sua remuneração normal acrescida de 1/3. FALTAS FÉRIAS Até 5 faltas Usufrui normalmente os 30 dias de férias. De 6 a 14 faltas Usufrui 24 dias de férias. De 15 a 23 faltas Usufrui 18 dias de férias. De 24 a 32 faltas Usufrui 12 dias de férias. 11.1. Período Aquisitivo – são os 12 meses iniciais em que o empregado trabalha para adquiri direito às suas férias. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 407 11.2. Período Concessivo – são os 12 meses subsequentes em que o empregado deverá usufruir as suas férias. Quem ordena o período de férias é o empregador. A CLT exige que o empregado seja avisado com pelo menos 30 dias de antecedência. Exceção: a) estudantes menores de 18 anos devem conciliar as férias escolares com as do trabalho; b) membros de uma mesma família que trabalhem na mesma empresa podem gozar as férias juntos, se assim desejarem e se isso não resultar prejuízo ao empregador. Se estourar o prazo sem o empregador conceder as férias, deverá pagar em dobro acrescido de 1/3 e mais as férias. Se o empregado quiser vender as férias, o empregador é obrigado a comprar. (Ver: venda de férias: art. 143 da CLT – Abono Pecuniário) II. REMUNERAÇÃO E SALÁRIO (art. 457, CLT) As gorjetas integram a remuneração do empregado. O sistema de pagamento é facultativo. SOBREAVISO PRONTIDÃO Local: Em casa. No local de trabalho. Escala máxima: 24 horas. 12 horas. Horas remuneradas: 1/3 do salário-hora normal. 2/3 do salário-hora normal. Remuneração = salário + gorjetas As gorjetas podem ser espontâneas ou cobradas (art. 457, §3º, CLT) e não servem para a base de cálculo do aviso prévio, adicional noturno, hora extra, DSR. 1. Salário: Art. 82, par. único, CLT: ao menos 30% do salário deve ser pago em dinheiro. Salário = salário básico + parcelas sobre salário (art. 457, §§1º e 2º, CLT) (Salário básico = salário em dinheiro + salário in natura ou utilidade) ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 408 1.2. Salário in natura (Art. 458, CLT) Art. 458, §2º, CLT – não pode ser considerado salário in natura bebidas alcoólicas, drogas nocivas ou cigarro. Se a parcela foi dada ao empregado para o trabalho (indispensável ao trabalho), não se considera salário in natura. Se a parcela foi dada pelo trabalho, em reconhecimento ao trabalho do empregado, será considerado in natura. Ex: veículo dado pela empresa. Atenção: Se o empregado utiliza o veículo para o trabalho mas também aos finais de semana, ainda assim, não será considerado salário in natura (Súmula 367 do TST). No entanto, existe entendimento do TST de que se o empregado utiliza o veículo também nas férias, será considerado salário in natura. QUESTÕES SOBRE O TEMA 1. (OAB – CESPE 2009.1) Acerca da remuneração do trabalhador estipulada pela CLT e jurisprudência do TST, assinale a opção correta. (A) Não integram a remuneração do trabalhador as gorjetas incluídas nas notas de serviços e as oferecidas espontaneamente pelos clientes. (B) O vale-refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, não tem caráter salarial nem integra a remuneração do empregado para qualquer efeito legal. (C) Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam cinquenta por cento do salário percebido pelo empregado. (D) Não integram o salário as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. 2. (OAB – CESPE 2008.3) Um empregado contratado em 25/5/2006 trabalhou, durante a primeira semana do mês de outubro de 2008, cumprindo jornada das 8 h às 17 h, com 30 minutos de intervalo. Em 20/10/2008, o empregado cumpriu jornada das 16 h às 23 h, com uma hora de intervalo, e, em 21/10/2008, reiniciou o labor às 8 h, laborando até as 17 h, tendo gozado de intervalo de uma hora. Considerando essa situação hipotética, assinale a opção correta. (A) Quanto à primeira semana do mês de outubro de 2008, foi regular a jornada de trabalho cumprida. (B) Quanto ao labor em 20/10/2008 e em 21/10/2008, ao empregado é devido o pagamento de horas extras em decorrência de não ter sido observado o intervalo determinado por lei. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 409 (C) Ao empregado não é devido o pagamento de nenhuma hora extra quanto ao labor em 20/11/2008 e em 21/10/2008. (D) Ao empregado é devido o pagamento de somente uma hora extra, considerando-se o labor entre 20/10/2008 e 21/10/2008. 3. (OAB – CESPE 2008.1) Constitui direito aplicável à categoria dos empregados domésticos (A) o seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário. (B) o repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos. (C) a remuneração do trabalho noturno superior à do diurno. (D) o salário-família. GABARITO: 1. C 2. B 3. B Aula nº 03 I. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA A prescrição atinge a pretensão (art.189, CC). A prescrição trabalhista está prevista no art. 7º, XXIX e 11 da CLT. Atenção! O Art. 11 da CLT foi derrogado em razão do advento da EC 28/00, que trouxe a igualdade dos prazos prescricionais entre empregados urbanos e rurais Contados da extinção do contrato, o empregado tem dois anos para ajuizar a reclamação trabalhista (prescrição bienal) e a ação só poderá versar sobre direitos referentes aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação (Súm. 308, I, TST). Exceções: • Ações meramente declaratórias são imprescritíveis. • Contra menores de 18 anos não corre nenhum tipo de prescrição (art. 440, CLT e art. 10, par. único da Lei 5.889/73). • FGTS: como pedido principal (Súmula 362 do TST) e como pedido acessório (Súmula 206 do TST). 1. Pedido principal: a prescrição é trintenária (30 anos), respeitado o biênio para a propositura da ação. 2. Pedido acessório: quando o FGTS figura na ação como pedido acessório, deverá ser respeitada a prescrição relativa às parcelas remuneratórias. 3. Prazos decadenciais: a) Ajuizamento de inquérito judicial para apuração de falta grave: 30 dias contados da suspensão de empregado (Súmula 62 do TST, Súmula 403 do STF e art. 803 da CLT). ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 410 b) Ajuizamento da Ação Rescisória: 02 anos contados do trânsito em julgado (art. 495, CPC e Súmula 100 do TST). c) Ajuizamento de mandado de segurança: 120 dias. II. AVISO PRÉVIO Em regra, é previsto no contrato de trabalho por prazo indeterminado. No contrato a termo não há aviso prévio. Exceção: cláusula assecuratória do termo de rescisão antes de expirado o termo ajustado no contrato a prazo (Art. 481 da CLT e Súmula 163 do TST). Quando o empregador romper o contrato antes do fim ajustado, sem justo motivo, caberá ao empregado indenização de metade da remuneração que lhe seria devida até o final do contrato, além da multa de 40% do FGTS (art. 479, CLT e art. 14 do Decreto Regulamentador do FGTS). No caso do empregado descumprir o contrato a termo será devida ao empregador indenização no limite do que o empregado teria direito, em idênticas condições. O objetivo da cláusula do art. 481 da CLT é afastar as indenizações dos arts. 479 e 480 da CLT. Se o direito for exercido por uma das partes, incidirão os princípios que regem a rescisão do contrato de trabalho por prazo indeterminado. 1. Prazo (Art. 7º, XXI, CF) Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo, no mínimo, de trinta dias nos termos da lei. Essa é uma norma de eficácia limitada que ainda não foi regulamentada. Para a contagem desse prazo, exclui-se o dia do começo e inclui-se o dia do vencimento (exclui o “dia do susto”). Ver súmula 308 e art. 132, CC/02. 2. Ausência do aviso prévio: a) Demissão por parte do empregador – art. 487, §1º, CLT. Ao empregado será devido o salário dos dias respectivos, garantida sempre a integração desse período no tempo de serviço (projeção ficta no aviso prévio indenizado). O aviso prévio não põe fim ao contrato, caracterizando uma comunicação antecipada de término. O reajustamento ocorrido no curso do aviso prévio beneficia o empregado pré- avisado da despedida, ainda que tenha recebido antecipadamente (art. 487, §º da CLT). ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 411 Indenização adicional (art. 9º da Lei 7238/94): se o empregado é dispensado nos 30 dias que antecedem a data base, tem direito a indenização correspondente a 1 salário mensal. O período do aviso prévio é levado em conta para fins de indenização adicional (Súmula 182 do TST). b) Demissão por parte do empregado (Art. 487, §2º, CLT) O empregador está autorizado a descontar os salários dos dias correspondentes. Nesse caso, o aviso prévio é dever do empregado. 3. Redução da Jornada no curso do aviso prévio (art. 488, CLT) Se o empregado é mandado embora poderá optar pela redução na jornada nas seguintes condições: a) Trabalhar 2 horas a menos por dia b) Ausentar-se por 07 dias corridos Obs.: É ilegal a substituição da redução das 2 horas diárias pelo pagamento em horas extras (Súmula 230, TST). Rural: poderá se ausentar 1 dia por semana (art. 15 da Lei 5889/73). 4. Reconsideração no curso do aviso prévio (art. 489, CLT) O aviso prévio é um ato unilateral. A reconsideração é um ato bilateral. São necessários dois requisitos cumulativos: 1) A parte notificante deve reconsiderar o ato do termo final do aviso prévio; 2) A parte contrária deverá aceitar. 5. Justa causa ou falta grave no curso do aviso prévio (Art. 490 e 491 da CLT) 5.1. Por parte do empregador: O empregado não precisa cumprir o restante do aviso. Será devido o pagamento dos dias restantes e terá direito a todas as verbas rescisórias devidas no caso. 5.2. Empregado: Não terá direito ao pagamento dos dias faltantes e perde o direito a todas as verbas rescisórias de natureza indenizatória. Será devido o saldo de salários somado às parcelas integrais. Exceção: abandono de emprego (Súmula 73 do TST). Presume-se que ele conseguiu um novo emprego. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 412 Obs.: é devido o aviso prévio indenizado na rescisão indireta (Art. 487, §4º, CLT). É indevida a concessão de aviso prévio no curso da estabilidade por serem institutos incompatíveis (Súmula 348 do TST). Conforme a Súmula 369 do TST, não se adquire estabilidade no curso do aviso prévio. III. ESTABILIDADES (GARANTIAS NO EMPREGO) 1. Definitiva: • Estabilidade decenal (art. 492 e ss, CLT): Adquirida após 10 anos de serviço na mesma empresa. Nesse caso, o empregado somente poderá ser dispensado em caso de falta grave, a ser provada em inquérito judicial. 1º) Sistema celetista: estabilidade decenal + indenização por antiguidade (art. 477 e 478, CLT) 2º) Faculdade ao empregado: sistema celetista ou sistema FTGS 3º) Após a CF/88: sistema obrigatório do FGTS (art. 7º, III, CF) • Estabilidade do art. 19 do ADCT: Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público. 2. Provisórias: • Gestante (Art. 10, II, b, ADCT): Tem início com a confirmação da gravidez até 05 meses após o parto. Teoria objetiva: o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito a estabilidade (Súmula 244 do TST). A reintegração no emprego somente é cabível se for realizada durante o período de estabilidade. Após esse período, somente serão devidos os salários e demais direitos correspondentes. A mulher que engravida no curso do contrato de experiência não faz jus à estabilidade no emprego. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 413 A empregada doméstica gestante tem direito a estabilidade (Art. 4º-A, lei 5.859/72 – trazido pela lei 11.324/06). • Dirigente sindical (art. 8º, VIII, CF e art. 543, CLT): Tem início com o registro da candidatura e se eleito, dura até um ano após o final do mandato. Gozam dessa estabilidade tanto os titulares quanto os suplentes. A dispensa só poderá ocorrer mediante inquérito judicial para apuração de falta grave. A estabilidade do dirigente sindical não é uma garantia pessoal. Uma vez encerradas as atividades da empresa, cessa a estabilidade. Estrutura Sindical (art. 522, CLT) - Diretoria - Conselho Fiscal: Os membros do conselho fiscal não gozam de estabilidade porque atuam apenas na gestão financeira do sindicato (OJ 365 da SDI-I do TST). * Eleitos pela Assembléia Geral. • Estabilidade do acidentado (Art. 118 da Lei 8.213/91): Prazo mínimo de 12 meses contados da cessação do auxílio-doença acidentário (acidente de trabalho / doença ocupacional). Súmula 378 do TST dois requisitos cumulativos: a) Afastamento superior a 15 dias; b) Recebimento de auxílio-doença acidentário. • Estabilidade de Cipeiro (art. 10, II, a, ADCT e art. 165, CLT): Tem início com o registro da candidatura e se eleito, até um ano após o final do mandato. Súmula 339 do TST. Essa estabilidade só se aplica aos representantes dos empregados. • Estabilidade do membro da CCP (art. 625-B, §1º, CLT): A lei é omissa quanto o início da estabilidade e dura até 01 ano após o término do mandato. Atinge titulares e suplentes. Vem prevalecendo o entendimento que o termo inicial é o registro da candidatura e há necessidade do inquérito judicial para a dispensa por justa causa. QUESTÕES SOBRE O TEMA 1. (OAB – CESPE 2009.1) Assinale a opção correta acerca do aviso prévio na CLT e em conformidade com o entendimento do TST. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 414 (A) É incabível o aviso prévio nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência, mesmo ante a existência de cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado. (B) O valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso prévio indenizado. (C) A falta de aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, mas nem sempre garante a integração desse período no seu tempo de serviço. (D) É indevido o aviso prévio na despedida indireta. 2. (OAB – CESPE 2008.2) Aníbal foi eleito membro do conselho fiscal do sindicato representativo de sua categoria profissional em 20 de maio de 2008. No dia 20 de agosto de 2008, Aníbal foi demitido sem justa causa da empresa onde trabalhava. Segundo orientação do TST, nessa situação hipotética, a demissão de Aníbal (A) foi arbitrária, pois não houve nenhuma justificativa prévia ou inquérito capaz de provar justa causa para a demissão. (B) foi regular, pois membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade provisória porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, agindo somente na fiscalização da gestão financeira do sindicato. (C) foi irregular, pois Aníbal gozava de estabilidade provisória desde sua eleição ao cargo de conselheiro fiscal do sindicato. (D) somente seria regular se houvesse a extinção da empresa. 3. (OAB/CESPE – 2007.3) A contagem do prazo da estabilidade de empregada gestante tem como marco inicial a data (A) do parto. (B) da comunicação ao empregador da confirmação da gravidez. (C) da concepção do feto. (D) da confirmação da gravidez. GABARITO: 1. B 2. B 3. D Aula nº 04 I. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO A CLT menciona o termo rescisão e o utiliza de forma a técnica para qualquer forma de extinção do contrato de trabalho. 1. Classificação da extinção: ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 415 a) Resilição: Ocorre quando uma ou ambas as partes, de forma imotivada, ou seja, sem justo motivo, decidem por fim ao contrato. a.1) Espécies de Resilição: Despedida sem justa causa: Trata-se de um direito potestativo do empregador. A única proteção contra esse tipo de resilição está no art. 7º, I, CF _ proteção contra despedida arbitrária ou sem justa causa nos termos de lei complementar que preverá indenização compensatória dentre outros direitos. Trata-se de uma norma de eficácia limitada e o legislador, prevendo a lentidão do Poder Legislativo, incluiu o art. 10 ao ADCT, que prevê multa de 40% sobre o FGTS. * Direitos Trabalhistas: • Saldo de salários; • Aviso Prévio (trabalhado ou indenizado); • 13º salário proporcional; • Férias integrais (simples ou em dobro), acrescidas do terço constitucional; • Férias proporcionais acrescidas do terço constitucional; • Depósitos do FGTS; • Movimentação da conta vinculada do FGTS; • Multa de 40% dos depósitos do FGTS; • Seguro-desemprego; Obs.: guia fornecida pelo empregador sob pena de indenização substitutiva – Súm. 389 do TST. • Indenização adicional do art. 9º da Lei 7238/74. Pedido de demissão: Trata-se de um direito potestativo do empregado. * Direitos Trabalhistas • Saldo de salários; • 13º salário proporcional; • Férias integrais (simples ou em dobro), acrescidas do terço constitucional; ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 416 • Férias proporcionais acrescidas do terço constitucional; • Depósitos do FGTS; Distrato: Manifestação de vontade de ambas as partes. * Direitos Trabalhistas: todos os direitos de uma despedida sem justa causa. Ex.: PDV (Plano de Demissão Voluntária) – OJ 270 da SDI-I do TST. b) Resolução: Falta grave (justa causa) de uma ou de ambas as partes. b.1) Espécies: Despedida por justa causa: O Brasil adotou o sistema taxativo ou numerus clausus. Todas as hipóteses de justa causa deverão estar previstas em lei. Dentro do poder disciplinar do empregador, este poderá aplicar as seguintes penalidades: • Advertência (verbal ou escrita); • Suspensão disciplinar (máximo 30 dias – art. 494, CLT); • Despedida por justa causa; Obs.: É comum que as empresas utilizem uma sanção após a outra, por fim demitindo por justa causa. No entanto, existem faltas que são tão graves que ensejam diretamente a demissão por justa causa (ex.: atos de pedofilia nas dependências da empresa, veiculação de material pornográfico, etc.). * Requisitos da justa causa: • Objetivos: dizem respeito à conduta do empregado. - Tipicidade da conduta; - Gravidade da conduta. Nesse caso, deverão ser analisados o grau de instrução do empregado e do empregador, o ambiente de trabalho, o meio social, etc. • Subjetivos: dizem respeito ao envolvimento do empregado na conduta, - Autoria da conduta; - Dolo ou culpa. • Circunstanciais: dizem respeito a aplicação da penalidade pelo empregador. - Nexo causal entre a falta e a penalidade; - Proporcionalidade entre a falta e a penalidade; - Imediatidade da punição. Após o conhecimento da falta grave, a aplicação da penalidade deverá ser imediata, sob pena de perdão tácito. - Non bis in idem; ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 417 - Caráter punitivo-pedagógico da aplicação da penalidade. * Hipóteses de falta grave do empregado: A maioria das hipóteses estão previstas no art. 482, CLT. • Ato de improbidade - Improbidade é a desonestidade, a fraude ou à má-fé que importa prejuízo patrimonial ao empregador ou ao terceiro, com vantagem para o empregado ou para outrem. (Requisitos: Má-fé; prejuízo patrimonial ao empregador ou ao terceiro). • Incontinência de conduta - É o desregramento comportamental da vida sexual do empregado que importe prejuízos ao ambiente de trabalho. Ex.: veiculação de material pornográfico, atos de pedofilia, assédio sexual. • Mau procedimento - Comportamento do empregado que atinge a moral, não ligado à vida sexual. Ex.: empregado que destrói equipamento da empresa, empregado que é pego portando drogas no ambiente de trabalho. • Negociação habitual por conta própria ou alheia, sem permissão do empregador (que traga prejuízos ao serviço ou implique em concorrência desleal). • Condenação criminal transitada em julgado, desde que não tenha havido suspensão da execução da pena – 3 requisitos cumulativos: - Sentença penal condenatória; - Trânsito em julgado; - Não tenha havido “sursis”; Obs.: O que caracteriza a justa causa é a restrição da liberdade que impossibilite fisicamente o empregado no ambiente de trabalho. Prisões de curto período são consideradas hipóteses de suspensão do contrato de trabalho. • Desídia - Desleixo, falta de atenção, negligência do empregado no cumprimento das obrigações contratuais. Ex.: faltas recorrentes. • Embriaguez habitual ou em serviço - É dada uma interpretação extensiva ao termo embriaguez, abrangendo o álcool e outras substâncias entorpecentes. Obs.: ¹ Embriaguez habitual: deve trazer prejuízos ao ambiente de trabalho (ex.: perda de coordenação motora, perda de memória, etc.). Entendimento tradicional: a embriaguez enseja justa causa. Novo entendimento: a embriaguez é catalogada no CID (cadastro internacional de doenças) sob o código F-10.2 (síndrome de dependência do álcool). Nesse caso, haverá suspensão do contrato de trabalho para tratamento do empregado. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 418 ² Embriaguez em serviço: diferentemente da embriaguez habitual, uma única falta caracterizando embriaguez em serviço, poderá ensejar a justa causa. • Violação de segredo da empresa. • Atos de indisciplina e de insubordinação. Obs.: ¹ Indisciplina: significa descumprimento de ordens gerais. Ex. circulares, ordem de serviço, portarias, etc. ² Insubordinação: descumprimento de ordens pessoais. • Abandono de emprego - Possui dois elementos: - Elemento objetivo: real afastamento do empregado. Para ensejar o abandono, o afastamento deve ser de, no mínimo, 30 dias consecutivos (Art. 494 e 853 da CLT e Súmula 32 do TST). Desídia é diferente de abandono de emprego. Faltas reiteradas, mas Ausência por 30 dias não contínuas consecutivos. A empresa deverá realizar convocações de retorno do empregado ao ambiente de trabalho. Os tribunais trabalhistas não aceitam publicações em jornais por não ser obrigação do empregado a respectiva leitura. Nesse caso, deverá ser utilizada notificação extrajudicial, telegrama ou carta com AR. - Elemento subjetivo: envolve a intenção do empregado no afastamento (ver Súmula 73, TST). • Ato lesivo da honra e da boa fama ou ofensas físicas praticadas no ambiente de trabalho contra qualquer pessoa, salvo legítima defesa própria ou de outrem. • Ato lesivo da honra e da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador ou superior hierárquico no ambiente de trabalho ou fora dele, salvo legítima defesa própria ou de outrem. • Prática constante de jogos de azar - Repercussões negativas no ambiente de trabalho. • Atos atentatórios à segurança nacional devidamente apurados em inquérito administrativo. Essa hipótese não foi recepcionada pela Constituição Cidadã de 1988. • Outras hipóteses de justa causa: - Art. 7º, §3º, Dec. do Vale Transporte: se o empresário prestar informações falsas ou usar indevidamente o vale transporte poderá ser despedido por justa causa. - Art. 158, par. único, CLT: empregado que não respeita as normas de segurança e medicina do trabalho ou não usa EPI. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 419 - Art. 508, CLT: empregado bancário que não paga de forma reiterada dívidas legalmente exigíveis. c) Rescisão indireta ou despedida indireta: Trata-se da falta grave patronal. A maioria das hipóteses estão previstas no art. 483 da CLT. • Empregador exigir do empregado serviços superiores às suas forças (físicas ou intelectuais). - Ex.: art. 390, CLT – a mulher não pode trabalhar em serviços que exija força física superior a 20 kg envolvendo trabalho contínuo e 25 kg envolvendo trabalho ocasional. • Empregador exigir do empregado serviços defesos por lei - Ex.: Art. 7º, XXXIII, CF - proíbe trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de 18 anos. Também proíbe qualquer trabalho realizado pelos menores de 16 anos. • Empregador exigir do empregado serviços contrários aos bons costumes • Empregador exigir do empregado serviços alheios ao contrato • Empregador ou superior hierárquico tratar o empregado com rigor excessivo Ex.: empregador que proíbe os empregados de utilizarem o banheiro durante o expediente. • Empregado correr perigo manifesto de mal considerável Ex.: exigir que o empregado trabalhe sem o fornecimento de EPI ou EPC. • Empregado não cumprir as suas obrigações contratuais Ex.: Decreto lei 368/68 – art. 2º _ mora ou atraso no pagamento de salários por período igual ou superior a três meses. Súmula 13 do TST – o só pagamento dos salários atrasados em audiência não ilide a mora capaz de determinar a rescisão do contrato de trabalho. • Empregador ou superior hierárquico praticar ato lesivo da honra e da boa fama, ou ofensas físicas no ambiente de trabalho, salvo a legítima defesa. • Empregador reduzir o trabalho do empregado que recebe por peça ou tarefa – afeta o trabalho do empregado. d) Culpa Recíproca: Na hipótese de falta grave de ambas as partes, temos a figura da culpa recíproca. Ex.: agressão mútua. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 420 O empregado faz jus a metade do aviso prévio, do 13º salário, das férias proporcionais e multa de 20% do FGTS (art. 484, CLT e Súmula 14 do TST). QUESTÕES SOBRE O TEMA 1. (OAB – CESPE 2008.3) Jurema foi contratada por Alice, em 10/5/2007, para prestar serviço como doméstica. Em 10/11/2008, ela foi dispensada sem justa causa e não lhe foi exigido o cumprimento do aviso prévio. No dia 20/11/2008, Alice pagou a Jurema as verbas rescisórias. Com relação a essa situação hipotética, assinale a opção correta acerca do pagamento das verbas rescisórias. (A) A empregadora, Alice, está sujeita ao pagamento da multa equivalente a 50% do salário de Jurema, dado o atraso no pagamento das verbas rescisórias. (B) A empregadora, Alice, não está sujeita ao pagamento de multa pelo atraso no pagamento de verbas rescisórias. (C) A empregadora, Alice, está sujeita ao pagamento da multa equivalente a um salário mínimo, em decorrência do atraso no pagamento das verbas rescisórias. (D) A empregadora, Alice, está sujeita ao pagamento da multa equivalente a 20% do salário de Jurema, em decorrência do atraso no pagamento das verbas rescisórias. 2. (OAB – CESPE 2008.2) Antônio, contratado como vigilante noturno de uma instituição financeira, abandonou, em duas oportunidades distintas, sem justificativa, seu posto de trabalho, por cerca de 30 minutos, para resolver questões particulares, fato comprovado por testemunhas. Na situação hipotética apresentada, a atitude de Antônio, para fins de despedida por justa causa, de acordo com a Consolidação das Leis do Trabalho, é considerada (A) abandono de emprego. (B) ato de improbidade. (C) ato de indisciplina ou de insubordinação. (D) desídia no desempenho de suas funções. 3. (OAB – CESPE 2008.2) A direção da empresa Vale Verde Ltda. divulgou, por meio de circular interna, a proibição de fumar nos ambientes fechados da empresa, tendo sido estabelecidos locais específicos para a prática do tabagismo. Jorge, empregado da empresa Vale Verde Ltda., fumante há mais de 20 anos, descumpriu tal norma, e, por diversas vezes, foi flagrado fumando nos ambientes fechados da empresa, tendo sido, nessas ocasiões, advertido pelo empregador. Considerando a situação hipotética acima e com base na legislação trabalhista, assinale a opção correta. (A) A atitude de Jorge, que se caracteriza como incontinência de conduta ou mau procedimento, constitui motivo de dispensa por justa causa. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 421 (B) A atitude de Jorge não se caracteriza como desobediência à determinação do empregador dado o grau de dependência em relação ao cigarro, já que ele é fumante há mais de 20 anos. (C) Como a atitude de Jorge não gera prejuízo para a empresa, mas apenas desconforto para seus colegas de trabalho, ele não pode ser punido por fumar em ambientes fechados da empresa. (D) O ato de fumar nos ambientes fechados da empresa constitui motivo de despedida por justa causa por ato de indisciplina, uma vez que Jorge descumpriu uma ordem geral do empregador. GABARITO: 1. B 2. D 3. D ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 422 DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO I - ORGANIZAÇÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO 1. Órgãos: 1º Varas do Trabalho – EC 24/99. Atuam somente em 1º instância na Justiça do Trabalho. 2º Tribunais Regionais do Trabalho São órgãos federais, porém regionalizados. Cada tribunal é formado por 07 juízes. São compostos por turma: cada turma possui 05 juízes, destes apenas 03 atuam em cada processo. O Presidente só vota em caso de empate. 3º Tribunal Superior do Trabalho É composto por 27 Ministros. Possui três órgãos: - Pleno: órgão administrativo do TST. - Turma SDI (seção de dissídios individuais) - Turma SDC (seção de dissídios coletivos) 2. Competência Material da Justiça do Trabalho - Art. 114, CF/88 – EC 45/04. Atualmente a Justiça do Trabalho julga os casos de relação de trabalho. Acidente de Trabalho – 643, § 1º da CLT – São sujeitas à justiça ordinária (derrogado). - Súmula 366 STJ - As ações decorrentes do acidente de trabalho são de competência da Justiça do Trabalho, salvo se proposta por viúva e filhos de empregado falecido em acidente de trabalho, quando então a competência será da justiça comum. - A configuração do acidente do trabalho é de competência da justiça comum. - Honorários Advocatícios: Súmula 363 STJ – Compete à Justiça estadual processar e julgar a ação de cobrança ajuizada por profissional liberal contra cliente. - Funcionário público estatutário - Art. 114, I da CLT. No caso deste artigo, a competência seria da Justiça do Trabalho. Todavia, após a ADIN 3394 foi decidido que os julgamentos dos funcionários públicos estatutários não são de competência da Justiça do Trabalho. 2.1 Competência Territorial – Art. 651, CLT. Regra: Local da prestação de serviço. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 423 Exceções: 1º) Empregado viajante: A competência será do local onde presta serviço e for subordinado, sendo que na falta de cumulatividade destes requisitos a ação deverá ser proposta no domicilio deste ou na localidade mais próxima. 2º) Empregador viajante: Neste caso a ação poderá ser proposta tanto no local da contratação, como também no da prestação dos respectivos serviços. (foro optativo). 3º) Empregado contratado no Brasil para trabalhar no exterior O empregado contratado no Brasil para trabalhar no exterior poderá propor ação trabalhista tanto no local da contratação como também no local da prestação de serviço. Qualquer que seja o local da propositura da ação, o processo tem que ser regido pelas leis do país da prestação de serviço – Súmula 207 TST. 3. Audiência A Audiência é obrigatória – Art. 764 da CLT. - Audiência Una: é uma audiência única (princípio da concentração - todos os atos são concentrados em uma única audiência). Porém o juiz poderá dividi-la em: - Inicial: ocorre só a tentativa de conciliação e o reclamado entrega a contestação. - Instrução: provas - Julgamento: prolação da sentença - Ausência do Reclamante na primeira audiência arquiva o processo. É cabível recurso, porém não é viável, pois há a possibilidade da propositura de uma nova reclamação. Todavia sendo arquivada a segunda reclamação o reclamante deverá esperar 06 meses para a propositura da terceira. Ocorrerá a perempção da reclamação no caso de 03 arquivamentos consecutivos. - Ausência do Reclamado: ocorrerá revelia e pena de confissão quanto a matéria de fato. 4. Recursos Principio do duplo grau de jurisdição. - Pressupostos de admissibilidade a) Subjetivos ou Intrínsecos: Previsão legal ou adequação. Para cada momento processual temos um recurso adequado. - Esta ligada a parte que pode recorrer, ou seja, quem tem legitimidade. Em regra é o vencido no todo ou em parte. O terceiro prejudicado e o Ministério Público do Trabalho quando envolve o interesse de incapazes. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 424 b) Objetivos ou Extrínsecos: b1) Pressuposto da previsão legal ou adequação. b2) Tempestividade: os recursos devem ser interpostos dentro do prazo. Regra geral, sem exceção, ou seja, todos os recursos devem ser interpostos no prazo de 08 dias da publicação. Sendo interposto antes do prazo será considerado extemporâneo. Se interposto após o prazo, será considerado intempestivo. b3) Depósito Recursal: só o reclamado paga. Funciona como uma caução parcial ou total. Ele é fixado com um teto máximo. b4) Custas processuais (art 789 CLT): Denominado pela doutrina como Preparo na justiça do trabalho. b5) Pressupostos Subjetivos ou Intrínsecos: Estão ligados à parte que pode recorrer quem tem legitimidade para recorrer. 4.1 Recurso Ordinário - Possui apenas efeito devolutivo. Cabe RO da decisão da vara do trabalho e será dirigido ao TRT. Caberá também da decisão do TRT quando este atuar em 1° instância e será dirigido ao TST. O TRT atua em 1° instância no julgamento de dissídios coletivos, ação rescisória, mandado de segurança e habeas corpus (quando a prisão for por depositário infiel) 4.2 Recurso de Revista – Art. 896 CLT - Prazo de 8 dias no efeito devolutivo - Cabível das decisões do TRT que julgar o Recurso Ordinário. - Cabe RR da decisão proferida pelo TRT em segunda instância, ou seja, quando ele julgar o RO para o TST julgar. Só se discute no RR: 1º Divergência jurisprudencial 2º Súmula segundo divergência de norma coletiva. 3º Divergência da Constituição Federal ou de lei federal. No sumaríssimo só cabe: 1º Divergência de súmula 2º Divergência da Constituição Federal. 4.3 Agravo de Instrumento – Art. 897 b da CLT Cabível da decisão que denega seguimento à Recurso. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 425 Obs.: A decisão interlocutória no processo do trabalho é atacada por Mandado de Segurança. 4.4 Embargos NO TST – Art. 894 CLT - Prazo 08 dias no efeito devolutivo - Da decisão proferida pelas turmas do TST caberão embargos no TST para a SDI ou SDC deste mesmo tribunal. Só se discute: 1º Divergência de súmula 3º Divergência de lei federal. 4.5 Recurso Extraordinário art 102, III, a, b e c CF Prazo 15 dias Decisão contrária a CF Da decisão proferida pela última instância trabalhista, se contrária a CF, caberá Recurso Extraordinário para o STF julgar. 5. Execução A execução poderá ser iniciada de ofício pelo juiz no processo do Trabalho. Despacho para que o exeqüente apresente seus cálculos. Despacho para o executado impugnar os cálculos apresentados. Nomeia o perito do juízo. Pode abrir vista às partes. Se o juiz opta por abrir vista as partes, são obrigadas a se manifestar, sob pena de preclusão. Juiz homologa os cálculos. Cálculos homologados Se o Exequente não concordar deverá impugnar os cálculos – 884, CLT no prazo de 05 dias. Se o executado não concordar deverá interpor Embargos á execução (não tem natureza de recurso) – 884, CLT no prazo de 05 dias. Profere Sentença (é o ato pelo qual o juiz põe fim ao processo). 5.1 Agravo de Petição – Art. 897, “a” da CLT. Da sentença proferida ou nos embargos à execução do executado caberá agravo de petição para o TRT julgar e desta decisão, se contrária a Constituição Federal, caberá novamente recurso de revista para o TST julgar. RESUMO DETALHADO I - ORGANIZAÇÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO A Justiça do Trabalho é especial ou especializada? ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 426 Desta organização a gente encontra nos artigos 111 a 117 da CF. Art. 111 menciona os órgãos da Justiça do Trabalho. Ela tem 3 graus de jurisdição trabalhista. TST TRT’s _________________ JT _______________│ 3º Grau │ _______________│ 2º Grau │ 1º Grau A Ementa Constitucional 24/99 representou a extinção da representação classista da justiça do trabalho em todos os graus de jurisdição. No 1º Grau tínhamos a Junta de Conciliação e Julgamento (JCJ) que foi extinta dando lugar as Varas do Trabalho onde temos a figura do Juiz monocrático ou singular com previsão no artigo 116 da CF. Art. 112 estabelece que a lei criará as varas do trabalho podendo nas tomadas não abrangidas por sua jurisdição atribuí-las aos juízes de direito. Obs: Há autorização para o Juiz Federal ou Estadual investido de jurisdição trabalhista poder julgar. Isso esta na CF. Ex: Na Comarca I tem a VT, na Comarca II tem o Juiz de Direito investido de jurisdição trabalhista. Quando este juiz que esta investido de jurisdição prolata uma sentença, é cabível entrar com Recurso Ordinário no TRF. NUNCA Apelação no TJ ou TRF. Obs: Instalada a Vara do Trabalho, cessa a competência do juiz de direito em matéria trabalhista ainda que o processo esteja em fase de execução (súmula 10 STJ). Ela envolve competência em razão da matéria, tendo competência absoluta envolvendo uma exceção ao Princípio da “Perpetuatio jurisdictionis” art. 87 CPC. Este princípio é a perpetuação da jurisdição, ou melhor, dizendo perpetuação da competência. A outra exceção foi extinta aos tribunais de alçada e perpetuando o tribunal de justiça. Art. 132 CPC: Encontramos o Princípio da identidade Física do Juiz. A idéia é de que o Juiz que concluir a audiência julgara a lide, ou seja, que julgou a audiência prolata a sentença. O TST com base na súmula 136 estabelece que este princípio não é aplicável as varas do trabalho. A origem desta súmula existia a representação classista com mandato de 3 anos. II - COMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 427 A Emenda Constitucional 45/04 (reforma do judiciário) representou uma ampliação significativa desta competência (a justiça do trabalho não julga apenas relação de emprego) art. 114 CF. 1 – Principais aspectos do artigo 114 da CF. a) Ações Oriundas da Relação de Trabalho (traduz em gênero como: autônomo, avulso, estagiário, eventual, etc.). Com isso existem dois pontos polêmicos: 1º A Justiça do Trabalho tem competência para julgar ação de cobrança de honorários advocatícios? - Prevalece o entendimento que a competência é da Justiça comum Estadual. A súmula 363 TST “A Justiça do Trabalho é competente para julgar ação de cobrança de honorários de profissional liberal contra clientes”. 2º A justiça do Trabalho tem competência para julgar ações penais? - Fazendo uma interpretação sistemática dos incisos I, IV e IX chegaríamos a competência criminal da justiça do trabalho. Inciso I traz relações oriundas e porque não crimes oriundos? Com isso chegaremos a competência para julgar crimes contra a organização do trabalho e crimes contra a administração da Justiça do Trabalho. Obs: O Procurador Geral da República ingressou com ação direta de inconstitucionalidade 3684 e o STF deu uma liminar. A Justiça do Trabalho não tem competência criminal genérica. Inciso I, 3ª parte “entes da administração pública direta e indireta da União, Estados, Municípios e DF” → Na administração pública temos os estatuários e os celetistas. A Justiça do Trabalho tem competência para julgar os dois. A Associação de Juízes Federais do Brasil (AJUFEB) ingressou com uma ação direta de inconstitucionalidade (ADIN 3395-6) tendo uma decisão final (decisão plenária). A Justiça do Trabalho não tem competência para julgar crimes ou de caráter jurídico administrativo) Inciso II Ações que envolvam exercício do direito de greve. As ações possessórias que envolvam direito de greve. São elas: → Reintegração de Posse → Manutenção da Posse → Interdito Proibitório ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 428 A súmula vinculante nº 23 de 02/12/2009 do STF, traz a competência na Justiça do Trabalho nas ações possessórias que envolva direito de greve e tem que estar relacionado aos trabalhadores da iniciativa privada. Obs: Prevalece o entendimento que a justiça do trabalho não tem competência para julgar a greve dos servidores públicos civis. Inciso V relata os conflitos de competência entre órgãos com a jurisdição trabalhista. Existem quatro regras. 1ª O TRF resolve conflitos de competência entre órgãos envolvendo vars do trabalho da mesma região. Art. 808 “a” CLT. 2ª Quando o TST vai resolver conflitos de competência entre órgão da jurisdição trabalhista. Art. 808 “b” CLT que existem três hipóteses (TRT’s, VT’s e TRT e VT a ele não vinculada). 3ª Conflito entre Juiz do trabalho e Juiz federal ou estadual. Qual é o órgão competente para julgar este conflito. O STJ é o órgão para julgar. Art. 105, I “d” CF. 4ª Quando o STF resolve conflito (art. 102, I, “o” CF) entre TST e qualquer tribunal. Obs: Conforme a súmula 420 TST não há conflito de competência entre TRT e Vara do Trabalho a ele vinculada e sim caso de competência funcional ou hierárquica. Súmula 420 TST → TRT ↓ VT Inciso VI As ações de indenização por danos materiais ou morais * decorrentes da relação de trabalho. O assédio moral interpessoal é um exemplo. Este inciso cabe a rescisão indireta com pedido de danos morais. * A justiça competente é do trabalho para julgar. Súmula 392 TST – Danos morais que decorrem da Relação de Trabalho. IPC: Existem duas espécies de ações para acidente de trabalho e quem julga é a justiça Comum. (súmula 235 e 501 STF). 1º Espécie: Ações chamadas Acidentais (lides previdenciárias movidas pelo trabalhador segurado acidentado em face do INSS) Obs1: O INSS é uma autarquia federal. O art. 109, I CF retrata que a Justiça Federal julga processos movidos contra a União, Autarquia Federal, Empresa Pública Federal. Obs2: Existem quatro exceções afastando a competência federal. 1ª Acidente de Trabalho 2ª Justiça do Trabalho 3ª Justiça Eleitoral 4ª Falência ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 429 2º Espécie: Ações indenizatórias pleiteando-se danos materiais ou morais. As ações movidas pelo empregado em face do empregador (súmula vinculante 22 STF). A competência é da Justiça do Trabalho. Obs: E se ocorrer o falecimento do empregado quem move a ação? Será a viúva ou o filho em face do empregado. Este caso é chamado de dano em Ricochete ou reflexo / indireto. IPC: Prevalece o entendimento da competência da justiça do trabalho tendo em vista o recente cancelamento da súmula 366 do STJ. III – PROCEDIMENTOS OU RITOS TRABALHISTAS: Procedimento é o instrumento da ação. Procedimento é a forma pela qual o processo se desenvolve. - O Processo do Trabalho apresenta quatro procedimentos: 1. Procedimento Comum ou Ordinário: É o mais complexo do Processo do Trabalho. O Processo do Trabalho esta previsto na CLT. Não temos na Justiça do Trabalho um Juizado Especial Trabalhista para julgar casos menores como na Justiça Comum. O valor da causa tem que ser acima de 40 salários mínimos. Poderão ser ouvidas até três testemunhas para cada parte. 2. Procedimento Sumário ou Dissídio de Alçada: Este procedimento é célere. Não esta previsto na CLT e sim no art. 2º, § 3 e 4 da Lei 5584/70 (depois da CLT esta lei é a mais importante no Processo do Trabalho); O valor da causa é fixado em até dois salários mínimos. Existe uma lacuna em relação ao número máximo de testemunhas. Prevalece o entendimento que poderão ser ouvidas até três testemunhas para cada parte. Em regra não é cabível recurso das decisões proferidas, salvo se a decisão envolver matéria constitucional. Neste caso, cabe recurso extraordinário com fundamento no art. 102, III CF. Nas causas decididas em única instância. 3. Procedimento Sumaríssimo: Ela também é célere como o Sumário. Entrou em vigor com o advento da Lei 9957/00, incluindo os artigos 852 – a até 825 – i da CLT. Tem como principal aspecto onde o valor da causa não exceda 40 salários mínimos (prevalece o entendimento que o advento do procedimento sumaríssimo não revogou o procedimento sumário). Chegamos à conclusão que o valor da causa seja acima de dois salários e até 40, podendo ser ouvidas até duas testemunhas para cada parte. Somente abrande dissídios individuais. Não é aplicado quando for parte (Adm. Pública Direta Autárquica e Fundacional), ou seja, a Fazenda Pública. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 430 Só fica pessoa jurídica de direito privado (fundações e sociedades de economia mista). A petição inicial tem que preencher dois requisitos específicos: 1º - Pedido Certo ou Determinado, sendo que cada parcela deverá indicar o valor correspondente (pedidos líquidos); 2º - Não se fará citação por edital cabendo ao autor a correta indicação do nome e do endereço do reclamado. Obs1: Caso o autor não preencha um desses requisitos a reclamação trabalhista será arquivada e o reclamante será condenado ao pagamento de custas dobre o valor da causa. Obs2: É cabível Recurso de Revista no Procedimento Sumaríssimo? = Art. 896, § 6º CLT (é cabível o RR em duas hipóteses) Quando o acórdão do TRT contrariar súmula do TST ou quando contrariar a constituição. Obs3: E se um acórdão do TRT contrariar uma OJ? = O TST aditou uma OJ 352 SDI – 1 alegando que não cabe RR, pois existe ausência de previsão legal. 4. Procedimentos Especiais: São as regras especiais para o Processo do Trabalho. Um dos mais conhecidos é o Inquérito Judicial para apuração de falta grave. Poderá ser ouvida até seis testemunhas para cada parte. Obs: Outras ações de procedimento especiais cabíveis na Justiça do Trabalho. → Ação de Consignação em Pagamento; → Ações Possessórias; → Mandado de Segurança; → Habeas Corpus; e → Habeas Data. * Regra Processual do Procedimento Comum Ordinário * A B *├──┬──┬──┴──┬──┴──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┤ 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 * Reclamação Trabalhista 1 – Recebida e protocolada a reclamação Trabalhista, abre-se o prazo de 48 horas; 2 – 48 horas da notificação postal automática do reclamado (art. 841 CLT); Obs1: Não existe citação e sim notificação; Obs2: Remessa da 2ª via da reclamação trabalhista (contra-fé) pelo servidor da secretaria da Vara do Trabalho com notificação postal. Obs3: O Juiz somente tem contato com a petição inicial no dia da audiência. A – Súmula 16 TST = Presume-se (presunção relativa). Recebida a notificação ao prazo de 48 horas de sua postagem. O não recebimento ou a entrega após o curso do prazo constitui ônus da prova do destinatário. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 431 Obs: O TST entende válida a notificação postal entregue a qualquer empregado da empresa, ao porteiro ou zelador do edifício ou até mesmo depositada ma caixa do correio; 3 – Recebimento da notificação postal pelo reclamado; B – Prazo mínimo de 5 dias; 4 – Audiência Trabalhista, em regra ela é uma (art. 849 CLT). Ocorre a 1ª tentativa de conciliação (acordo – art. 846 CLT). Se o acordo é firmado, é lavrado o termo de conciliação (art. 831, §Ú CLT). Obs1: Para as parte não é cabível a interposição de recurso (decisão irrecorrível), somente sendo admitida Ação Rescisória. Súmulas 100, v e 259 do TST. Todavia é cabível recurso para a presidência social em relação as contribuições sociais. Obs2: Conforme a súmula 418 TST a homologação do acordo é uma faculdade do juiz, não sendo cabível Mandado de Segurança; 5 – Não havendo acordo: Devesa do reclamado (art. 847 CLT). Essa defesa é oral com o tempo de 20 minutos; 6 – Instrução (art.848 CLT): Colheita de prova oral (oitiva de testemunhas – interrogatório – depoimento pessoal – peritos); 7 – Razões Finais (art. 850 CLT): São orais e não pode exercer em 10 minutos. 8 – Ocorre a 2ª tentativa de conciliação; 9 – Sentença do Juiz; e, 10 – Recursos mais execução. IPC: A 2ª tentativa de conciliação ocorre depois das razões finais. IV – RECURSOS TRABALHISTAS Peculiaridades ou Características dos recursos: 1. Questão dos Prazos Recursais Uniformes Regra: 8 dias tanto para razões quanto para contra razões. Art. 6º Lei 5584/70. Exceções: a) Embargos de Declaração (art. 897 – a CLT) Em regra não há Contra Razão no Embargo de Declaração (OJ 142 SDI 1 TST). Só existe na hipótese de efeito modificativo também chamado de infringente. O juiz devera abrir o prazo para parte contraria se manifestar sob pena de nulidade do julgado com prazo de 5 dias para manifestação. b) Recurso Extraordinário (art. 508 CPC) Tem o prazo de 15 dias para razões quanto para contra razões. c) Agravo Regimental ou Interno ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 432 Esta previsto no Regimento Interno dos Tribunais. Os TRT’s vêm fixando o prazo de 5 dias e o TST fixa de 8 dias. Obs: O Agravo Regimental é o recurso cabível contra decisões monocráticas dos juízes dos tribunais. d) Fazenda Pública e Ministério Público do Trabalho A regra é o prazo em dobro recorrer (art. 1º, III, Decreto Lei 779/69 e art. 188 CPC). Obs: Prevalece o entendimento que o prazo é simples para contra razões. Macete: O art. 188 CPC cuida da Fazenda e do Ministério Público, onde traz em sua redação o prazo quádruplo para contestar e em dobro para recorrer. SEMPRE LEMBRAR QUE RECORRER TEM 2 “Rs” ENTÃO O PRAZO É EM DOBRO. e) Prevista no art. 191 CPC Quando tivermos litisconsortes com diferentes procuradores o prazo será em dobro para contestar, recorrer e de modo geral para falar nos autos. Ex: “A” move ação em face de “B e C”. Cada um deles contrata um advogado diferente. Neste caso ocorre o dobro do prazo para os litisconsortes (OJ 310 SDI 1 TST) IPC: O art. 191 CPC diz que não é aplicável ao processo do trabalho a OJ (incompatibilidade com o Princípio da cerelidade trabalhista). 2 – Recursos Trabalhistas são Dotados Apenas do Efeito Devolutivo em Regra Tem como fundamento a natureza alimentar das verbas trabalhistas. É possível a extração da carta de sentença e o início da execução provisória que no processo do trabalho vai até a penhora. A regra o efeito é devolutivo, excepcionalmente por exceção temos o efeito suspensivo, mediante ação cautelar (súmula 414, I TST). 3 – Inexigibilidade de Fundamentação (art. 899 “caput” CLT) Os recursos trabalhistas serão interpostos por uma simples petição. A conclusão que chegamos é que não haveria necessidade de razões. Tendo como fundamento o “ius postulandi” art. 791 CLT. Ver Súmula 422 TST onde traz a necessidade de fundamentação no recurso (Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa). 4 – Irrecorribilidade das Decisões Interlocutórias* Regra prevista no art. 893, §1º CLT. Conceito 162, § 2 CPC: É o ato pelo qual o juiz no curso do processo resolve questão incidente. Ex1: Juiz indefere oitiva de testemunhas tempestivamente arroladas. Ex2: Liminar (pode ventilar uma cautelar ou tutela antecipada). No Processo do Trabalho não é cabível Recurso Imediato contra Decisão Interlocutória, somente sendo admitida a apreciação de seu merecimento em recurso da decisão definitiva (recurso mediato). ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 433 Ex: De uma Decisão Interlocutória não é cabível o Recurso Imediato mais é cabível Recurso Mediato, onde cabe a parte interpor uma Decisão Interlocutória. No Processo do Trabalho o Agravo de Instrumento é o recurso cabível contra despacho denegatório de segmento de recurso no juízo “a quo”. Se o recurso for trancado, impetrando Mandato de Segurança. Se Tutela Antecipada for concedida na sentença é cabível recurso ordinário não cabendo Mandado de Segurança. Súmula 414 TST. * LER UMAS 3 VEZES ESSE TEXTO V – PRESSUPOSTOS RECURSAIS também chamados de Requisitos de Admissibilidade Recursal. → Tanto os intrínsecos quanto os extrínsecos 1. Tempestividade: Recurso de Revista com prazo de 8 dias a partir da publicação do acórdão a contar do 1º dia útil subseqüente. Perdendo este prazo ocorre a intempestividade. Para o Recurso interposto antes da publicação do acórdão não deve ser reconhecido (OJ 357 SDI 1 TST) chamado de Recurso Extemporâneo ou Prematuro. 2. Preparo: Formado por Custas mais Depósito Recursal. O Depósito Recursal tem natureza jurídica híbrida ou mista, ele é um pressuposto recursal e, além disso, ele tem outro objetivo servindo como garantia do juízo para futura execução por quantia a ser promovida pelo empregado, ou seja, o depósito recursal foi criado para ajudar o empregado. Obs: O empregado nunca faz depósito recursal. O Depósito Recursal somente é exigido do empregador caso haja condenação em pecúnia. Este tipo de depósito esta previsto no art. 899, § 1 CLT e súmula 128 e 161 TST. Obs: A interposição antecipada do recurso não prejudica a integralidade do prazo recursal para realização do depósito recursal. A Súmula 86 do TST estabelece que a massa falida e isenta de custas e depósito recursal. Benefício este que não é estendido as empregadas em liquidação extrajudicial. 3. Recurso Trabalhista em Espécie: O Agravo de Petição cabe contra decisões proferias na execução. O Recurso Adesivo é compatível com o Processo do Trabalho (súmula 283 TST). VI – EXECUÇÃO TRABALHISTA ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 434 O regramento legal da execução em primeiro lugar é a aplicação a CLT do art. 876 a 892. Depois vemos a Lei 5584/70, onde cuida do processo de conhecimento sumário ou também chamado de alçada. O art. 13 da lei trata de remição (pagamento). Remição: É o pagamento da integralização da dívida pelo devedor. O preço é igual ao valor da condenação. Na execução antes do CPC aplicamos a execução fiscal (lei 6830/80). O artigo 889 da CLT que autoriza a aplicação subsidiária antes do CPC. Para esta aplicação exige a presença de dois requisitos cumulativos 1º Lacuna ou omissão na CLT (art. 475 j – aberto prazo de 15 dias; 2º Compatibilidade com os princípios e regras do processo do trabalho → Em 4º lugar é a aplicação subsidiária do CPC. 1. TÍTULOS EXECUTÍVEIS TRABALHISTAS → Estão mencionados no art. 876 “caput” da CLT a) Judiciais: Sentença transitada em julgado = teremos a execução definitiva. b) Sentença Impugnada por Recurso Dotado Apenas de Efeito Devolutivo: Já que ele é dotado de efeito devolutivo, temos a execução provisória que vai até a penhora (art. 899 “caput” CLT). c) Acordo Judicial não Cumprido: Se torna uma execução definitiva. 2. TÍTULOS EXTRAJUDICIAIS a) Termo de Ajuste de Conduta (TAC): É firmado pelo Ministério Público do Trabalho. A empresa que tenta se ajustar para cumprir o compromisso. b) Termo de Conciliação Prévia (CCP): É firmado perante a Comissão de Conciliação Prévia. → A Comissão de Conciliação Prévia é o local que existe como forma de conciliação de conflitos trabalhistas. → Título executivo extrajudicial mais eficácia liberatória geral, exceto quanto às parcelas expressamente ressalvadas. Ex: Art. 625 e, 625, § Ú CLT. Obs: Prevalece o entendimento que este rol é taxativo, admitindo-se apenas um 3º título executivo extrajudicial trabalhista. c) Certidão de Dívida Ativa: Essa certidão é da União e no caso de multa ela é aplicada pelo Ministério Público do Trabalho aos empregadores. → Com a aplicação da competência este título deixou de ser somente de competência da Justiça Federal (art. 114, VII CF). 3. LEGITIMIDADE ATIVA ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 435 → Qualquer interessado ou ex oficio pelo juiz ou pelo Tribunal* tem o poder de executar (art. 878 CLT). → Uma das grandes características da execução trabalhista e a possibilidade dele ser promovida de ofício. 4. LEGITIMIDADE PASSIVA → Em regra é o empregador que detém esta legitimidade. Obs: Excepcionalmente o empregado poderá ser sujeito passivo na execução trabalhista. Ex: Custas, devolução de equipamento da empresa, honorários periciais. 5. COMPETÊNCIA a) Título Executivo Judicial (art. 877 CLT): Perante o juiz ou tribunal que tiver julgado ou conciliado originariamente o dissídio. b) Título Executivo Extrajudicial (art. 877 a CLT): Promove a execução onde ele ajuizaria o conhecimento. → Perante o juízo que teria competência para o processo de conhecimento relativo a matéria. 6. EXECUÇÕES POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE → Sequencia de atos processuais: 1º Ato: Mandado de Citação / Penhora / Avaliação (art. 880 CLT). → Essa citação será cumprida por oficial de justiça, NÃO tem a mesma regra de ser citação postal. → Será aberto prazo de 48 horas. Obs: Na hipótese do Oficial de Justiça procurar o devedor por duas vezes no prazo de 48 horas e não o encontrar, a citação será realizada por edital. 2º Ato: Nesse prazo de 48 horas o executado tem quatro comportamentos: a) Pagar a dívida; b) Garantir o Juízo: b1) Depósito da importância devida (art. 882 CLT); b2) Nomeação de bens a penhora (observar a ordem do art. 655 CPC). c) Inércia do Devedor: a penhora coativa realizada pelo oficial de justiça (art. 883 CLT) 3º Ato: Garantia do juízo ou penhora coativa (art. 884 CLT) → Abre-se prazo de 5 dias. 4º Ato: Executado apresenta Embargos à Execução. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 436 → É a ação de conhecimento incidental na execução representando o meio de defesa do executado, ou seja, tem natureza jurídica de ação. → As matérias arquiveis nos Embargos à Execução estão elencadas no artigo 884, §1º CLT (alegações de cumprimento da decisão ou do Acordo / Prescrição / Quitação da Dívida. Obs: É possível a oitiva de testemunhas nos Embargos à Execução? = Na hipótese de ser arroladas testemunhas o juiz poderá designar audiência para a respectiva oitiva que será realizada no prazo de 5 dias. 5º Ato: Exeqüente → O Exeqüente vai apresentar resposta aos Embargos à Execução no prazo de 5 dias. 6º Ato: O juiz vai proferir a sentença no prazo de 5 dias. → Dessa sentença cabe agravo de petição no prazo de 8 dias. 7º Ato: Fase de Expropriação a) Adjudicação: É a transferência do bem ao próprio patrimônio do exeqüente. Obs: A adjudicação prefere a arrematação. b) Arrematação: É a venda dos bens em praça (bem imóvel) ou leilão (bem móvel). → Na arrematação tem como primeiro ato a avaliação dos bens feita pelo Oficial de Justiça. → Seu prazo é de 10 dias para realizar a avaliação dos bens. → Para arrematação ocorre a publicação com antecedência de 20 dias para publicação do dia / hora / local. → Na arrematação, leva quem tem o maior lanço / sinal de 20 % e após o sinal o restante do pagamento tem que ser feito em 24 horas sob pena de perda do sinal. Dica: 10 dias x 20 (20 dias ou 20%) = 24 horas. 7. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA (ART. 879 CLT) → Existem três espécies: a) Liquidação por cálculo: É a mais comum na Justiça do Trabalho. O liquidante tem que apresentar memórias discriminadas e atualizadas dos cálculos. b) Liquidação por Arbitramento: Quando houver necessidade do perito normalmente isso acontece quando os cálculos são muitos complexos. c) Liquidação por artigos: Quando houver a necessidade de alegar e provar fato novo. IPC: A única liquidação que não poderá ser promovida de ofício é a liquidação por artigos, esta depende de iniciativa da parte (liquidante) ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 437 Obs final: Na fase de liquidação o juiz não poderá modificar ou inovar a sentença liquidada, nem discutir matéria pertinente a causa principal. RESOLUÇÃO DE QUESTÕES PARA PROVA DA OAB 1. OAB/CESPE – 2007.3) Considerando que uma empresa que se encontre em liquidação extrajudicial apresente recurso ordinário de uma sentença de 1.º grau, mas não efetue o pagamento das custas, tampouco realize o depósito recursal, assinale a opção correta. a) As empresas em liquidação extrajudicial equiparam-se a uma massa falida, por isso gozam do privilégio de não precisar efetuar o depósito recursal, nem recolher as custas processuais para recorrer. b) O recurso da empresa deve ser considerado deserto, pois empresa em liquidação extrajudicial não goza do mesmo benefício concedido às massas falidas. c) O juiz deve mandar intimar a empresa para fazer o recolhimento das custas e efetuar o depósito recursal, no prazo de 5 dias, sob pena de o recurso ser considerado deserto. d) O juiz deve mandar processar o recurso da forma como se encontra, e o tribunal julgará a questão do pagamento das custas e do depósito recursal. 2. (OAB/CESPE – 2007.3) Alfredo, advogado da empresa Casa Nova, apresentou recurso de revista contra acórdão do tribunal regional do trabalho (TRT) que teria sido desfavorável à empresa. Nos fundamentos do recurso, Alfredo argumentou que o depoimento da única testemunha apresentada pelo reclamante não havia comprovado o direito alegado na inicial e que, portanto, a sentença de 1.º grau, confirmada no TRT, deveria ser reformada. Considerando a situação hipotética acima, assinale a opção correta. a) O recurso de revista deve ser conhecido e provido pelo TST, já que a prova apresentada pelo reclamante no processo não foi suficiente para comprovar o seu direito. b) O advogado da empresa deveria ter interposto, juntamente com o recurso de revista, o recurso extraordinário para o STF. c) Não é cabível a interposição de recurso de revista para reexame de fatos e provas. d) Como a sentença de 1.º grau foi confirmada pelo TRT, não seria cabível a interposição de qualquer recurso para o TST. 3. (OAB/CESPE – 2007.3) Contra as decisões dos juízes do trabalho, nas execuções, cabe(m) a) recurso ordinário. b) apelação. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 438 c) agravo de petição. d) embargos do devedor. GABARITO: 1.B; 2.C; 3.C. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 439 DIREITO AMBIENTAL I. MEIO AMBIENTE • 1972 – Estocolmo: 1ª Conferência sobre o Meio Ambiente Humano. Primeiro marco da preocupação com o desenvolvimento sustentável, onde foi feita a declaração sobre o Meio Ambiente, consignando que meio ambiente é um direito fundamental (art. 225 da CF). • 1987 – Relatório “Nosso Futuro Comum” (Relatório Brundtland). Desenvolvimento sustentável - É aquele que atende as necessidades da presente geração, sem comprometer as necessidades das gerações futuras. • 1992 – 2ª Conferência sobre o Meio Ambiente: Rio de Janeiro ou 2ª Conferência sobre o Meio Ambiente (Ficou conhecida como Eco/92 ou Rio/92) 1. Declaração sobre meio ambiente; 2. Agenda 21: 27 princípios, vinculando participantes a cumpri-los – é um documento programático, com uma série de instrumentos e medidas para a proteção ambiental. A Agenda 21 pode ser internacional, nacional, regional e local; 3. Declaração do Rio; 4. Convenção-quadro sobre mudanças climáticas – Protocolo de Kyoto: objetiva a redução de gás carbônico, com prazo de 2008 a 2010. 5. Convenção-quadro sobre diversidade biológica (bio-diversidade). • 2002 – 3ª conferência sobre o Meio Ambiente: Joanesburgo - África do Sul Dez anos mais tarde ficou conhecida como Rio + 10, mas alguns chamam de Conferência de Joanesburgo sobre Meio Ambiente. Teve o intuito de discutir os resultados das conferências anteriores. • Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6938/81 – definição) 1. Conceito de meio ambiente: Conceito jurídico de meio ambiente: conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite a briga e rege a vdia em todas as suas formas. 1.1. Meio Ambiente Natural: art. 225 da CF (elementos que existem independentemente da vontade humana) – meios bióticos e abióticos. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 440 Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. § 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas; II - preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético; III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção; IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade; V - controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente; VI - promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente; VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade. § 2º - Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei. § 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. § 4º - A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais. § 5º - São indisponíveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por ações discriminatórias, necessárias à proteção dos ecossistemas naturais. § 6º - As usinas que operem com reator nuclear deverão ter sua localização definida em lei federal, sem o que não poderão ser instaladas. 1.2. Meio Ambiente Artificial: art. 182 e 183 CF, elementos criados pelo homem na interação com o meio ambiente natural – espaços abertos e espaços fechados. Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 441 pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes. § 1º - O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana. § 2º - A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor. § 3º - As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização em dinheiro. § 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I - parcelamento ou edificação compulsórios; II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais. Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. § 1º - O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. § 2º - Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. § 3º - Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião. 1.3. Meio Ambiente do trabalho: art. 200 CF, local onde o ser humano desenvolve suas atividades laborais. Preocupa-se com a saúde e a segurança do trabalhador. Art. 200. Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei: I - controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde e participar da produção de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos; II - executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador; III - ordenar a formação de recursos humanos na área de saúde; IV - participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico; ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 442 V - incrementar em sua área de atuação o desenvolvimento científico e tecnológico; VI - fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e águas para consumo humano; VII - participar do controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos; VIII - colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho. 1.4. Meio Ambiente Cultural: art. 215 e 216 CF, elementos criados ou utilizados pelo ser humano e que detêm especial valor para a sociedade – Patrimônio material e imaterial. Art. 215. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais. § 1º - O Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional. § 2º - A lei disporá sobre a fixação de datas comemorativas de alta significação para os diferentes segmentos étnicos nacionais. § 3º A lei estabelecerá o Plano Nacional de Cultura, de duração plurianual, visando ao desenvolvimento cultural do País e à integração das ações do poder público que conduzem à: I defesa e valorização do patrimônio cultural brasileiro; II produção, promoção e difusão de bens culturais; III formação de pessoal qualificado para a gestão da cultura em suas múltiplas dimensões; IV democratização do acesso aos bens de cultura; V valorização da diversidade étnica e regional. Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I - as formas de expressão; II - os modos de criar, fazer e viver; III - as criações científicas, artísticas e tecnológicas; IV - as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais; V - os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico. § 1º - O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 443 vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação. § 2º - Cabem à administração pública, na forma da lei, a gestão da documentação governamental e as providências para franquear sua consulta a quantos dela necessitem. § 3º - A lei estabelecerá incentivos para a produção e o conhecimento de bens e valores culturais. § 4º - Os danos e ameaças ao patrimônio cultural serão punidos, na forma da lei. § 5º - Ficam tombados todos os documentos e os sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos. § 6 º É facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular a fundo estadual de fomento à cultura até cinco décimos por cento de sua receita tributária líquida, para o financiamento de programas e projetos culturais, vedada a aplicação desses recursos no pagamento de: I - despesas com pessoal e encargos sociais; II - serviço da dívida; III - qualquer outra despesa corrente não vinculada diretamente aos investimentos ou ações apoiados. O patrimônio cultural se divide em material (ex: patrimônio histórico), protegido através do tombamento; e em imaterial (aquilo que não é físico/palpável – ex: danças brasileiras). Instrumento de tutela do meio ambiente cultural: • Tombamento. • Registro. • Inventário. • Vigilância. • Desapropriação. 2. Competência: a) Material/administrativa/não legislativa - Art. 23 da CF União, estados, DF e municípios – comum; Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: I - zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público; II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência; III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos; IV - impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural; ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 444 V - proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência; VI - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas; VII - preservar as florestas, a fauna e a flora; VIII - fomentar a produção agropecuária e organizar o abastecimento alimentar; IX - promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico; X - combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização, promovendo a integração social dos setores desfavorecidos; XI - registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios; XII - estabelecer e implantar política de educação para a segurança do trânsito. Parágrafo único. Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional. b) Legislativa: art. 24, §§ 1º, 2º, 3º e 4º CF e art. 30 CF. Competência concorrente. Cabe à União editar as normas gerais. Os Estados e DF tratam das normas suplementares. Sem a edição de normas gerais, o Estado e o DF possuem competência legislativa plena. Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: § 1º - No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. § 2º - A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados. § 3º - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. § 4º - A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário. Art. 30. Compete aos Municípios: I - legislar sobre assuntos de interesse local; II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber; III - instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar suas rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei; IV - criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislação estadual; V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial; ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 445 VI - manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas de educação infantil e de ensino fundamental; VII - prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população; VIII - promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano; IX - promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual. 3. Princípios: a) Desenvolvimento sustentável – harmonização (art. 170 da CF c/c art. 4º da Lei 6.938/81). Compatibilizar as atividades econômicas com a proteção ao meio ambiente. Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. a.1) utilização Recursos Naturais pelas gerações atuais garantir o acesso pelas gerações futuras; a.2) desenvolvimento tecnológico cientifico e econômico x preservação meio ambiente. b) Função Sócio-Ambiental da Propriedade (art. 225 da CF): Limitação ao direito de propriedade para beneficiar a coletividade: ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 446 • Rural • Urbana c) Poluidor-Pagador (art. 170 e 225, CF c/c art. 4º, VII da Lei 6.938/81): Internalização (= processo produtivo) das externalidades (= tudo aquilo que está fora do processo produtivo) negativas. É a vedação da poluição que pode ocorrer de forma repressiva ou preventiva. 1º) Preventivo; 2º) Repressiva: a) Reparação; b) Compensação - ocorre quando se torna difícil a reparação; c) Indenização - ocorre quando não for possível a reparação e tão pouco a compensação. d) Usuário – Pagador: Permitir o uso do recurso natural, havendo necessidade de pagamento pela utilização do recurso, bem como pela sua recuperação. Quantificar os recursos ambientais; evitar o custo zero, que gera a hiper- exposição e, por conseqüência, a escassez. e) Prevenção e Precaução Objetivo: vedar a poluição e a degradação do meio ambiente para garantir a sua existência ecologicamente equilibrada às presentes e futuras gerações. • Prevenção – certeza de dano; • Precaução – dúvida do dano (in dúbio pró nature). 4. Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6938/81) Tem por objetivo recuperar e preservar o Meio Ambiente. SISNAMA (Sistema Nacional do Meio Ambiente): estrutura articulada de órgãos criados para realizar a política nacional do meio ambiente – Respeita a forma federativa de governo. *Ler art. 9º da Lei 6.938/81. Órgão Superior: Conselho de Governo. Assessorar o Presidente da República ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 447 Órgão Consultivo e Deliberativo: CONAMA: assessora o Conselho de Governo; Edita as Resoluções; Este órgão é a esfera recursal do IBAMA; composto por representantes dos entes Estrutura da Federação e pelos representantes da sociedade civil (não recebem vencimento); Órgão Central: Ministério do Meio Ambiente. Órgão Executor: IBAMA; Órgãos Seccionais: entidades estaduais; Órgãos Locais: entidades municipais. *Vide Resolução 237/97 – CONAMA 5. Instrumentos de proteção ao meio ambiente: Ler art. 9º da Lei 6.938/81. EIA / EPIA (Estudo de Impacto Ambiental) / RIMA (art. 225, § 1º, IV da CF). * Regulamentado pela Resolução nº. 1/86 – CONAMA • Quando a obra utiliza recursos naturais e gera ou tem grande potencial de gerar significativa degradação ambiental, deverá ser feito esse estudo. • As resoluções tratam exemplificativamente dessas situações de significativa degradação ambiental. Ex: construção de estrada com mais de duas vias; construção de ferrovia; construção de assento para armazenamento de lixo; construção de barragem. • Esse estudo será feito por uma equipe multidisciplinar. Deste estudo resultará um relatório técnico (RIMA), resumido e claro com as conclusões. • A publicidade é obrigatória; a audiência pública só acontecerá se for requerida pelo MP, por qualquer entidade, por um grupo de mais de 50 cidadãos ou pelo próprio órgão ambiental. • Se esta extensão atingir apenas o município o órgão será a Secretaria do Meio Ambiente (nos municípios que não tiverem essa secretaria, o próprio estado ficará encarregado); quando envolve mais municípios, quem decide se poderá ser feita ou não é a Secretaria do Meio Ambiente do Estado; atingindo mais de um estado, o interesse passa a ser da União, e quem decidirá neste caso é o IBAMA. • O EIA/RIMA não tem caráter vinculativo. 6. Licenciamento ambiental: Causar dano ao meio ambiente utilizando recursos naturais. O licenciamento ocorre pela soma de três atos: ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 448 a) Licença prévia – pleiteada na fase de projeto. Analisa o projeto, podendo determinar modificações. Caso seja preciso modificações, estas deverão ocorrer para que então seja dada a licença de instalação. b) Licença de instalação – (Projeto Executivo) – Até 6 anos. (Art. 10 da Lei 6.938/81) - Licenciamento de Operação (Verificar, autorizar o funcionamento). De 4 a 10 anos. • O licenciamento não gera direito adquirido. • Prazo para renovação ou para passar para uma fase seguinte: 120 dias de antecedência. c) Licença de operação – para aprovar o resultado final. AIA - Estudo multidisciplinar que visa avaliar as conseqüências ambientais de determinada obra ou atividade (Avaliar Impacto Ambiental). Unidades de Conservação – Lei 9.985/00. 7. Responsabilidade por Dano Ambiental É o dever de responder pelos danos causados ao Meio Ambiente. Esse ressarcimento pode ser individual (quando uma pessoa é atingida), coletivo (quando determinado grupo é prejudicado) ou difuso (quando toda sociedade é atingida). A reparação poderá ser (ordem de preferência): 1ª: In natura (ex: se polui um rio despoluí-lo); 2ª: Compensação (reparação feita em outra área porque a que foi realmente afetada não poderá ser reparada); ou 3ª: Pecuniária (não há mesmo como reparar). A responsabilização poderá ser cível, administrativa ou criminal. 8. Dano ambiental • Responsabilidade criminal: Reparação: Lei 9.605/98 (trata dos crimes ambientais). A responsabilidade poderá recair tanto sobre pessoa física quanto sobre pessoa jurídica (deste caso, desde que o ato tenha sido realizado pelo responsável legal da PJ e que o dano tenha sido realizado em benefício da PJ.. Ler os tipos penais ambientais • Responsabilidade administrativa: Infrações administrativas estão previstas no art. 70 da Lei 9.605/98. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 449 • Responsabilidade civil: é o dever de responder civilmente pelos danos ambientais ocorridos. Obs.: Poder Público – quando ele próprio está realizando a obra, a responsabilidade será objetiva; porém, quando se trata de omissão (porque ele deixou de fiscalizar obra que estava acontecendo), então a responsabilidade será subjetiva. • Reparação: 1º Restituição ao estado anterior 2º Compensação 3º Indenização • Ações: - Ação Popular 6515/65 - Ação Civil Pública 7347/85 - Ação de Conhecimento - Mandado de Segurança. QUESTÕES SOBRE O TEMA: 1. (OAB – CESPE – 2007.3) Segundo o jurista Vladimir Passos de Freitas, na concepção moderna de meio ambiente, este é considerado não apenas como a natureza, mas também como as modificações que o homem nela vem introduzindo. Assim, assinala o jurista, é possível classificar o meio ambiente em ambiente natural, que compreende a água, a flora, o ar, a fauna, e ambiente cultural, que abrange as obras de arte, imóveis históricos, museus, belas paisagens, enfim, tudo o que possa contribuir para o bem-estar e a felicidade do ser humano. Considerando tal concepção, assinale a opção correta. A) A Constituição Federal admite formas específicas de proteção do patrimônio cultural, tais como o tombamento, o registro, o inventário, a retrocessão e a desapropriação. B) As criações científicas e tecnológicas integram o patrimônio cultural brasileiro, sendo elas objeto de especial proteção pelo poder público. C) Os municípios não detêm competência para proteger o patrimônio cultural, em razão da relevância nacional dos bens que o integram. D) Sendo comum a competência material para a proteção do patrimônio cultural, União, estados, DF e municípios podem instituir tombamento de bens imóveis dotados de valor histórico-cultural, não se admitindo, porém, o tombamento de um mesmo bem por mais de uma pessoa política, em razão da proibição do bis in idem. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 450 2. (OAB – CESPE - 2008.3) Quanto ao licenciamento ambiental, assinale a opção correta. A) Uma das modalidades de licença ambiental é a licença de operação, que é concedida após a apresentação dos documentos referentes a determinado empreendimento e de seu projeto de implementação e antes da licença de instalação. B) O órgão licenciador tem sempre sua decisão vinculada aos resultados do estudo de impacto ambiental e ao seu respectivo relatório de impacto ambiental, sendo expressamente vedada a autorização de empreendimentos desaconselhados por este. C) A licença ambiental não pode ser concedida a empreendimentos que não sejam cadastrados no Cadastro Técnico Federal de Empreendimentos Sustentáveis. D) O CONAMA definiu, em uma de suas resoluções, estudos ambientais como sendo todos e quaisquer estudos relativos aos aspectos ambientais relacionados à localização, instalação, operação e ampliação de uma atividade ou empreendimento, que sejam apresentados como subsídios para a análise de razões para a concessão da licença. 3. (OAB – CESPE - 2007.3) Assinale a opção correta em relação ao dano ambiental. A) Sendo o meio ambiente um bem difuso, o dano ambiental também tem natureza exclusivamente difusa, razão pela qual é vedado ao indivíduo - vítima direta de um dano - reivindicar indenização a si próprio. B) Quanto à extensão, o dano ambiental pode ser patrimonial, quando disser respeito à perda material do bem ambiental, ou extra patrimonial, quando ofender valores imateriais, reduzindo o bem-estar do indivíduo ou da coletividade ou atingindo o valor intrínseco do bem. C) Dada a irreversibilidade do dano ambiental, a única forma de reparação contra esse tipo de dano, na via judicial, é a indenização pecuniária, a qual deverá resultar em recursos para a minimização dos impactos na área afetada pela atividade lesiva. D) A responsabilidade civil por danos causados ao meio ambiente é de natureza objetiva, sendo imprescindíveis, para sua caracterização, o elemento culpa e a comprovação do indiscutível caráter lesivo da atividade desenvolvida pelo agente. GABARITO 1. B 2. D 3. B 9. Unidades de Conservação: * Instituto Chico Mendes! • Unidade de conservação de preservação integral – o uso é apenas indireto (pesquisas, visitação), não podendo ser feita exploração. Ex.: reservas ecológicas. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 451 O objetivo único é a proteção da natureza. • Unidade de conservação de uso sustentável – de um lado está a proteção à natureza e de outro a preservação das populações tradicionais. É permitido um uso direto, porém, limitado e fiscalizado. Ex.: reserva extrativista. A unidade de conservação pode ser criada por lei ou decreto. Para reduzir ou excluir só poderá ser feita por lei. A região que fica em volta da unidade de conservação, chamada de zona de amortecimento, limita a atividade do entorno da UC. 10. Proteção Florestal (Código Florestal) – Tipos: • Área de Preservação Permanente (APP) – pode ser definida em propriedades urbanas ou rurais. Pode ter previsão legal (aquelas que defendem as matas cilares de rios/lagos – largura/raio de 10 metros ou mais, a proteção será de 30 metros) ou podem ser instituídas (evitar erosão, desmatamento etc.) • Reserva Legal Florestal (RLF) – só existe em propriedade rural. Protege- se uma porcentagem da propriedade rural da qual o dono não poderá dispor. Tratando-se de floresta na Amazônia Legal a proteção é de 80%. Tratando-se de área de cerrado na Amazônia legal, a proteção é de 35%. Em qualquer outro lugar a proteção será de 20%. 11. Tombamento: Serve para preservar o meio ambiente cultural. O art. 216 da CF traz uma lista do que é considerado patrimônio cultural. Pode recair sobre bens imóveis e móveis, materiais e imateriais, bairros, bens artísticos, sítios naturais. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 452 ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE I - TRATAMENTO CONSTITUCIONAL (art. 227 a 229, CF) - art. 227: absoluta prioridade! a) Inimputabilidade dos menores de 18 anos (art. 228, CF) - data para aferição – momento da conduta b) Aplica-se a regra da prescrição para as medidas sócio-educativas Súmula: 338 STJ: “A prescrição penal é aplicável nas medidas sócio-educativas”. Segundo o STF: “parâmetro é a pena máxima prevista no Código Penal, com redução de ½ por ser menor de 21 anos 1 ”. 1 “O instituto da prescrição não é incompatível com a natureza não-penal das medidas sócio-educativas. Jurisprudência pacífica no sentido da prescritibilidade das medidas de segurança, que também não têm natureza de pena, na estrita acepção do termo. (...) O transcurso do tempo, para um adolescente que está formando sua personalidade, produz efeitos muito mais profundos do que para pessoa já biologicamente madura, o que milita em favor da aplicabilidade do instituto da prescrição. O parâmetro adotado pelo STJ para o cálculo da prescrição foi o da pena máxima cominada em abstrato ao tipo penal correspondente ao ato infracional praticado pelo adolescente, combinado com a regra do art. 115 do Código Penal, que reduz à metade o prazo prescricional quando o agente é menor de vinte e um anos à época dos fatos. Referida solução é a que se mostra mais adequada, por respeitar os princípios da separação dos poderes e da reserva legal. (...)” (HC 88.788, 2008, Min. Joaquim Barbosa) Proteção especial da criança e do adolescente (227, § 3º, CF) a) idade mínima de 16 anos para admissão ao trabalho (7º, XXXIII); b) direitos previdenciários e trabalhistas c) acesso do trabalhador adolescente à escola d) pleno e formal conhecimento do ato infracional e) brevidade e excepcionalidade da privação da liberdade etc. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 453 c) Aplica-se aos atos infracionais o princípio da insignificância (STF) 2 - dever de sustento, guarda e educação (art. 229, CF e art. 22, ECA) - pais que não cumprem o dever? Perda do poder familiar (judicialmente e com contraditório – art. 22 e 24, ECA) 2 – CONCEITO DE CRIANÇA E DE ADOLESCENTE (art. 2º, ECA) Crianças: com até de 12 anos incompletos. Fez 12 já é adolescente. Adolescente: de 12 anos até 18 anos de idade. Obs: O ECA pode ser aplicado excepcionalmente àquele entre 18 e 21 anos de idade, desde que, seja de maneira excepcional e haja expressa previsão legal. IPC: A medida de internação é até os 21 anos. Completou 21 ele obrigatoriamente deve sair. Conceito de criança e adolescente (“como pode o peixe vivo”) Criança: menos de 12 A medida é protetiva Criança: menos de 12 A medida é protetiva Já de 12 até 18, já de 12 até 18 A medida aplicada é a sócio-educativa 3 – PRINCÍPIOS EM MATÉRIA DE INFÂNCIA E JUVENTUDE a) Princípio da Prioridade Absoluta: art. 227, CF e Art. 4º, parágrafo único, ECA. a1) Primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias; a2) Precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública; a3) Preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas; a4) Destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude. b) Princípio da proteção integral: 2 “A tipicidade penal, portanto, não pode ser percebida como trivial exercício de adequação do fato concreto à norma abstrata. Além da correspondência formal, para configuração da tipicidade, é necessária uma análise materialmente valorativa das circunstâncias do caso concreto, no sentido de verificar a ocorrência de alguma lesão grave, contundente e penalmente relevante do bem jurídico tutelado. No caso, é de dizer-se que o fato não tem nenhuma importância na seara penal, pois, apesar de haver lesão a bem juridicamente tutelado pela norma penal, incide, na espécie, o princípio da insignificância, que reduz o âmbito de proibição aparente da tipicidade legal e, por consequência, torna atípico o fato denunciado. (...) É manifesta, a meu ver, a ausência de justa causa para a propositura da ação penal contra o ora recorrente. Com efeito, não há se subestimar a natureza subsidiária, fragmentária de que se reveste o Direito Penal, que só deve ser acionado quando os outros ramos do direito não sejam suficientes para a proteção dos bens jurídicos envolvidos” (HC96.520-2, 2010, Min. Cármen Lúcia). ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 454 Opõe-se ao princípio da situação de risco (antigo Código de Menores). Toda criança deve ser objeto de proteção por toda a sociedade, independente de estar em risco ou não. c) Princípio da Condição Peculiar de Pessoa em Desenvolvimento: O ECA reconhece que a criança e o adolescente devem ter tratamento diferenciado por serem pessoas cuja personalidade está em formação. 4 – DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS a) Direito à vida e à saúde (art. 10 ECA): a1) Obrigações do hospital ou do estabelecimento de saúde: - Manter registro das atividades desenvolvidas, através de prontuários individuais, pelo prazo de dezoito anos. Violar este dever é crime; - identificar o recém-nascido mediante o registro de sua impressão plantar e digital e da impressão digital da mãe, sem prejuízo de outras formas normalizadas pela autoridade administrativa competente; - Proceder a exames visando ao diagnóstico e terapêutica de anormalidades no metabolismo do recém-nascido, bem como prestar orientação aos pais; - Fornecer declaração de nascimento onde constem necessariamente as intercorrências do parto e do desenvolvimento do neonato; - Manter alojamento conjunto, possibilitando ao neonato a permanência junto à mãe. a2) Fixa identificação mínima digital e plantar do bebe e digital da mãe sem prejuízo de outras formas. b) Art. 13, ECA. - Comunicação de maus-tratos. c) Direito à Liberdade (art. 16, IV) - É assegurado o direito de brincar. 5 - DIREITO À CONVIVÊNCIA FAMILIAR (Art. 19, ECA) a) Modalidades de Família: - Natural: Composta pelos pais (ou um deles) e seus descendentes. - Família extensa ou ampliada (art. 25) = Criança e adolescente tem que conviver e manter o vínculo de afinidade e afetividade com parentes próximos. b) Direito à Família por Consangüinidade. Exceção: é a família substituta. Modos de colocação em família substituta: • Guarda; • Tutela; ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 455 • Adoção. Obs: Para o estrangeiro a adoção é a única forma possível de colocação de família substituta. 6 - RECONHECIMENTO DE FILHOS (PATERNIDADE). a) Tem basicamente três modalidades de reconhecimento: - ECA - CC - Lei 8560/92 b) Formas de Reconhecimento: b.1) Voluntário: → Administrativo: Registro de Nascimento Escritura Publica / Particular Testamento (incidental) Manifestação do Juiz → Judicial b.2) Forcado: Judicial. b.3) Lei 8.560/92 – Regula a investigação de paternidade. Art. 1º, III: Ainda que o testamento seja revogado ele continua a produzir efeitos do que se refere ao reconhecimento. Atenção: a) Filho maior de 18 anos: precisa consentir para ser reconhecido. b) Ação negatória de paternidade. c) Só pode ser promovida a ação negatória de paternidade, caso o reconhecimento tenha sido obtido com vício de consentimento. IPC1: Nasce no Cartório de Registro Civil e vai para forma. É marcada a audiência. Na audiência ou reconhece ou vai fazer o exame de DNA. Se o pai faltar no dia do exame ocorre um procedimento administrativo. Atenção: O reconhecimento de filho morto só ocorre se este deixar descendentes. IPC2: O reconhecimento é irrevogável b.4) Ação Negatória de Paternidade O STJ só pode ser promovida ação negatória se o sujeito reconheceu o filho baseado em vício do consentimento. Se reconheceu sabendo que não era o pai não pode promover a ação. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 456 7 - COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA (Art. 25, ECA) Regra: Família natural é a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles ou seus descendentes. Exceção: Família Substitutiva. Modalidades: A colocação em família substituta ocorre por: • Guarda; • Tutela; e, • Adoção. → A guarda e a tutela são revogáveis → A adoção é irrevogável. a) Oitiva do Menor (art. 28, § 1 e 2) a1) Se for menor de 12 anos será ouvido sempre que possível. a2) Se for maior de 12 anos é necessário o seu consentimento. IPC: Os irmãos serão colocados preferencialmente na mesma família. Obs: Em relação aos quilombos e os índios cada um tem que ser adotado pelo mesmo tipo. Quilombos com quilombos e índios com índios (art. 28, § 6). * GUARDA a) Noção: Modalidade de colocação em família substituta que não necessariamente implica em perda do poder familiar. - Art. 33, ECA. Implica na prestação de assistência moral, educacional e material. b) Modalidades de Guarda: • Provisória (art. 33, § 1º, ECA); • Definitiva ou Permanente (art. 33, § 2º, ECA); • Previdenciária (art. 33, § 3º, ECA); • Especial (art. 34, ECA). * TUTELA a) Cabimento: - art. 36, ECA e art. 1.728, CC. Nota: só até 18 anos será a tutela de acordo com o novo CC. Atenção: Pressupõe anuência do poder familiar. Obs: Os pais podem se retratar do consentimento oferecido até a publicação da sentença. b) Modalidades de tutela: • Testamentária: art. 1.729, CC. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 457 • Legítima: art. 1.731, CC. • Dativa: art. 1.732, CC. c) Vedações ao Exercício da Tutela: - art. 1.735, CC d) Escusa da Tutela: - art. 1.736, CC. e) Funções decorrentes da tutela: - Art. 1.740, CC. 8. ADOÇÃO a) Idade mínima do adotante: No mínimo com 18 anos (art. 1.618, CC / art. 40, ECA) Atenção: Casal em que apenas um dos cônjuges possui 18 anos poderá adotar desde que, comprovada a estabilidade da família. Obs1: A diferença de idade entre o adotante e o adotado é de 16 anos (art. 42, § 3º, ECA). Obs2: Não há previsão expressa se, sendo casal, basta que um deles tenha a diferença de 16 anos. b) Vedações para Adoção: b1) Não pode haver adoção por procuração – (art. 39, parágrafo único, ECA). b2) Ascendente não pode adotar descendente (art. 42, § 1º, ECA). b3) Tutor só pode adotar após dar conta de sua administração e saldar seus débitos (art. 1.620, CC + art. 44, ECA). b4) Irmãos não podem adotar irmãos. c) Modalidades de Adoção: c1) Adoção Unilateral (art. 41, §1): - É possível um cônjuge adotar o filho do outro. - É a adoção feita por um cônjuge do filho do outro. Obs: Pro casal adotar eles devem viver em união estável ou serem casados. c2) Adoção por Casais Separados ou Divorciados art. 42, § 4º, ECA: - É Preciso haver acordo quanto à guarda e visitas e, além disso, o estágio de convivência deve ter se iniciado na constância da união ou casamento. c3) Adoção post mortem art. 42, § 5º, ECA: - Se o adotante vier a falecer no curso do procedimento. - Continua a adoção desde que tenha havido expressa manifestação do desejo de adotar pelo adotante. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 458 c4) Concordância do adotado art. 45, § 2º, ECA: - Se for maior de 12 anos, será necessário seu consentimento. - Art. 45, ECA + art. 1.621, CC + art. 1.624, CC. c5) Adoção por Homossexual: - Não há previsão legal (nem para vedar nem para permitir) - Juízes tem deferido. c6) Adoção por Estrangeiro (adoção internacional) art. 50, 51 e 52 ECA: - É possível. É uma modalidade excepcional. - O adotante é residente ou domiciliado fora do Brasil. IPC: Se um brasileiro disputar uma adoção internacional com um estrangeiro, terá a preferência. c7) Consentimento dos pais Biológicos: Regra: É necessário que os pais biológicos concordem. O consentimento pode ser retirado até a publicação da sentença. Exceção: Quando os pais não precisam do consentimento. Se eles perderem o poder familiar ou se eles forem desconhecidos. c8) Estágio de Convivência Diferenciado (art. 46 ECA): - O prazo é fixado pelo juiz. - Se for menor de um ano o adotando, é dispensado o estágio de convivência. - Seja qual for à idade, é dispensável o estágio de convivência se já convivia tempo suficiente com a criança ou adolescente. - Se for por brasileiro não existe prazo fixado pelo ECA - Estágio de convivência na adoção internacional, será sempre em território nacional. • Crianças de até dois anos: mínimo de 15 dias de estágio. • Crianças acima de dois anos: mínimo de 30 dias de estágio. c9) Origem Biológica (art. 48 ECA: - Se o adotado for maior de doze anos ele pode discordar da mudança do seu pré-nome. c10) Assento de Nascimento (art. 47, § 3 e 5 ECA): - O adotante pode pedir para ser lavrado o assento de nascimento no seu domicílio. c11) Procedimento da adoção: - Criança ou adolescente sem poder familiar definido: jurisdição voluntária. - Criança ou adolescente com poder familiar definido: jurisdição contenciosa (precisa destituir do poder familiar). ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 459 10. AUTORIZAÇÃO PARA VIAGEM a) Viagem Nacional (art. 83): - Sem a presença dos pais precisa de autorização judicial, salvo: a1) de ascendente ou colateral maior, até o terceiro grau, comprovado documentalmente o parentesco; a2) de pessoa maior, expressamente autorizada pelo pai, mãe ou responsável. b) Viagem Internacional (art. 84): Regra: Necessária a autorização judicial. Exceção: Se acompanhado de ambos os pais. Se viajar na companhia de um dos pais, autorizado pelo outro em documento com firma reconhecida. 11. APURAÇÃO DE ATO INFRACIONAL a) Ato Infracional (Art. 103, ECA): - Conduta descrita como crime ou contravenção. b) Procedimento do Ato Infracional: - Ver quadro expositivo. Observações: a) Medida Sócio Educativa (internação): - Internação Definitiva: 183 a 185, ECA./ 121 a 125, ECA. - Internação Provisória: art. 452, ECA. (45 dias, no máximo). b) art. 182, § 2º, ECA: - Na provisória, pode o adolescente ficar em estabelecimento para adultos no prazo máximo de cinco dias c) Cabimento da Internação: - Art. 122, ECA: I - tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa; II - por reiteração no cometimento de outras infrações graves; III - por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta. d) Prazo de Internação: - Não tem prazo determinado; - Reavaliação a cada seis meses no máximo; - Desinternação compulsória aos 21 anos completos; - Duração máxima de três anos; - Art. 122, ECA – prazo máximo de três meses. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 460 Súmulas STJ 342 e 338 Procedimento para apuração de ato infracional (ECA) 1° Apreensão do adolescente em flagrante (art. 172/173); 2° Encaminhamento ao MP (art. 174/175); 3° O MP pode designar para: - Ouvir o adolescente, os pais e as testemunhas, - Remissão (art. 180), - Arquivar, e - Pode mandar para representação (art. 182); 4° Indo para representação o juiz tem que receber (art. 184); 5° Audiência de apresentação (art. 186); 6° Defesa Previa (art. 186, § 3°); 7° Ocorre à audiência em continuação (art. 186,§1°); 8° Serão ouvidas as testemunhas de acusação, defesa e debates; 9° Sentença; e, 10° Apelação (art. 198). 10 - CRIMES CONTRA A CRIANÇA E O ADOLESCENTE Crimes de pornografia infantil: a) Conceito de pornografia: - Art. 241-e, ECA; b) Possuir fotos no PC: - Art. 241-b, ECA; c) Publicar fotos na Internet: - Art. 241-a, ECA; d) Crime no MSN: - Art. 241-d, ECA; e) Simulação de sexo: - Art. 241-c, ECA. 11. ASPECTOS PENAIS Estão elencados nos artigos 227, 228 e 229 da CF. - Art. 227. Direitos Constitucionais como pleno conhecimento do ato infracional que lhe é imposto (tem o direito de saber o motivo pelo qual ele esta sendo processado). → A brevidade e a excepcionalidade da privação da liberdade. - Art. 228. O menor de 18 anos é penalmente inimputável, a ele é aplicado uma lei especial (ECA) ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 461 Obs: para a maioria da doutrina o art. 228 traz um direito fundamental para os menores de 18 anos (clausula pétrea). IPC1: É no momento da conduta que conta para a aferição da imputabilidade. IPC2: A prescrição também se aplica aos atos infracionais (STF e STJ) Pela Súmula 339 STJ, a pena máxima do crime é aplicada pela tabela do art. 109 CP e por fim a redução do prazo se dá pela metade (art. 115 CP). Atenção: Existe uma jurisprudência pacífica que relata que segundo o STF, o princípio da insignificância também se aplica aos atos infracionais. Porem, se o adolescente tiver maus antecedentes, poderá ser processado. CRIANÇA ADOLESCENTE Menor de 12 anos De 12 anos até 18 anos incompletos Ato Infracional Ato Infracional Medida Protetiva (art. 101 ECA) Medida Socioeducativa (art. 112 ECA) 12 – ATOS INFRACIONAIS (art. 103) → É a conduta praticada pela criança / adolescente definida na lei penal como crime ou como contravenção → Se criança pratica ato infracional, aplicam-se as medidas protetivas do art. 101 e 105, ECA. 13 – DOS DIREITOS INDIVIDUAIS a) Privação da Liberdade: → Existem duas hipóteses: a1) Flagrante de Ato Infracional (apreensão); e, a2) Ordem judicial (art. 106). - Direito à identificação dos responsáveis (autoridade policial) pela apreensão (art. 106, parágrafo único); - Assim que apreendido deve comunicar o juiz e a família, ou pessoa indicada (art. 107); - O adolescente não pode ser transportado em local fechado de viaturas policias; - O uso de algemas é só em último caso (súmula 11 STF); e, - O civilmente identificado não será submetido à identificação compulsória, salvo no caso de dúvida sobre a identidade (art. 109 ECA). b) Internação Provisória (art. 108 ECA): - Ela é decretada pelo juiz; - Requisitos: Sua decisão tem que ser fundamentada em indícios de autoria e materialidade mais necessidade da internação (art. 108, parágrafo único); - O prazo máximo é de 45 dias; - O local tem que ser apropriado para adolescente e no caso de na Cidade não ter o infrator poderá ficar até cinco dias na delegacia em cela separada dos presos adultos. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 462 14 – DIREITOS E GARANTIA PROCESSUAIS DO ADOLESCENTE INFRATOR - Devido processo legal (art. 110); IPC: O juiz não pode dispensar as provas em razão da confissão do adolescente (súmula 342 STJ) - Outras garantias (art. 111); a) pleno e formal conhecimento da atribuição do ato infracional b) igualdade na relação processual c) defesa técnica de advogado d) assistência judiciária gratuita e) direito de ser ouvido pessoalmente * f) direito de solicitar a presença de seus pais ou responsável 15 – MEDIDAS SÓCIOEDUCATIVAS (art. 112 ECA) a) modalidades (art. 112) a1) Advertência (art. 115) - admoestação verbal, reduzida a termo e assinada. a2) Obrigação de reparar o dano (art. 116) - quando houver reflexos patrimoniais. Só será aplicada se for possível a reparação. a3) Prestação de Serviços à Comunidade (art. 117) - máximo de seis meses - jornada máxima de 8 horas semanais (sábados, domingos, feriados ou dias úteis que não prejudiquem escola ou trabalho) a4) Liberdade Assistida (art. 118 e 119) - designação de pessoa capacitada (art. 118, § 1º) - prazo mínimo de seis meses (mas pode revogar, prorrogar ou substituir, ouvido o orientador, o MP e o defensor) – art. 118, § 2º. Modalidades de medidas sócio- educativas a1) Advertência a2) Obrigação de reparar o dano a3) Prestação de serviços à comunidade a4) Liberdade assistida a5) Inserção em semi-liberdade a6) internação a7) Qualquer das medidas do art. 101, I a VI ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 463 - encargos do orientador (orientação, inserção em programa assistencial, acompanhar desenvolvimento escolar, buscar a profissionalização, fazer relatório) - (art. 119). - esse orientador nomeado pelo juiz acompanhara o adolescente e fará relatórios periódicos a5) Regime de Semiliberdade (art. 120) - Pode ser aplicado em duas hipóteses: 1° decretado desde o início ou como meio de transição para a liberdade, ou seja, depois internação como forma de “progressão”. 2° de forma autônoma. - aplicam-se as mesma regras da internação, mais haverá atividades externas independem de autorização judicial a6) Internação (art. 121 a 125) - características: brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento (art. 121) Brevidade - a internação não comporta prazo determinado, devendo ser reavaliada no máximo a cada seis meses (art. 121, § 2º) - período máximo de três anos (art. 121, § 3º) - terminados os três anos, o adolescente é liberado, colocado em semiliberdade ou liberdade assistida (art. 121, § 4º) - liberação compulsória aos 21 anos (art. 121, § 5º), ou seja, ele pode ficar preso até por três anos mais se no meio do cumprimento da pena ele completar 21 ele esta livre. - a desinternação depende de autorização judicial, ouvido o MP (art. 121, § 6º) Excepcionalidade - É a última medida a ser aplicada - O ECA prevê três hipóteses de internação: a) ato infracional com grave ameaça ou violência à pessoa; b) reiteração de atos infracionais graves c) descumprimento injustificado e reiterado da medida anteriormente imposta (nesse caso não pode ser superior a três meses) Outras Regras - são possíveis atividades externas, salvo determinação judicial em contrário (art. 121 § 1º). - Súmula: 265 STJ: É necessária a oitiva do menor infrator antes de decretar-se a regressão da medida sócio-educativa. - local específico para adolescentes (art. 123) - são obrigatórias atividades pedagógicas (art. 123, parágrafo único) - direitos do adolescente internado (art. 124). ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 464 - não haverá incomunicabilidade (art. 124, § 1º) - o juiz pode suspender o direito de visita, dos pais inclusive se for nocivo ao adolescente (art. 124, § 2º) 16 - INTERNAÇÃO PROVISÓRIA - não pode ser em estabelecimento prisional (art. 185) - se não houver na localidade adequada, transfere para local mais próximo (§ 1º) - enquanto isso fica em repartição policial, isolada dos adultos, no máximo cinco dias (§ 2º) 17 - REMISSÃO (perdão) (ART. 126 ao 128, ECA) - o MP pode conceder a remissão – art. 126 (mas não pode cumular com medidas sócio-educativas, ou seja, o MP só pode conceder o perdão. Súmula 108 do STJ). - Durante o processo, quem concede é o juiz e implica em suspensão ou extinção do processo (126, parágrafo único) - não consiste em maus antecedentes e pode aplicar medidas sócio-educativas, exceto semiliberdade e internação (art. 127) - a medida aplicada com a remissão pode ser revista a qualquer tempo (pedido do adolescente, representante legal ou MP) – art. 128 18 - ACESSO À JUSTIÇA - direito à assistência judiciária gratuita – 141, § 1º, ECA - as ações que tramitam na justiça da Infância e Juventude são isentas de custas, salvo litigância de má-fé (art. 141, § 2º, ECA) - sigilo dos atos judiciais, policiais e administrativos – art. 143 e parágrafo único 19 - COMPETÊNCIA - ato infracional – lugar da ação ou omissão (art. 147, § 1º). - execução das medidas pode ser delegada à autoridade competente da residência dos pais ou do local da entidade (147, § 1º) - outras ações – domicílio dos pais ou responsáveis (se não houver, lugar onde está à criança e adolescente) – art. 147, I e II - continência com maior de 18 anos – separação obrigatória (79, II, CPP) 20 - APURAÇÃO DE ATO INFRACIONAL - adolescente apreendido por ordem judicial é levado à autoridade judiciária – art. 171 - adolescente apreendido em flagrante é levado para a autoridade policial – art. 172 - ato infracional sem violência ou grave ameaça – boletim de ocorrência circunstanciada (art. 173, parágrafo único) - ato infracional com violência ou grave ameaça – auto de apreensão, com testemunhas e oitiva do adolescente (art. 173) ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 465 - comparecendo pais ou responsáveis, será liberado (com compromisso de levar ao MP), salvo se houver necessidade de internação provisória (art. 174) - se for caso de não liberação, leva ao MP (art. 175) no prazo máximo de 24 horas (art.175,§ 1º) - sempre é remetida cópia para o MP – art. 176 - não pode ser conduzido em compartimento fechado de veículo policial – art. 178 - no mesmo dia, o MP ouvirá o adolescente e, se possível, dos pais ou responsável, testemunhas e vítima (art. 179). - se o adolescente não comparecer, condução coercitiva (art. 179, parágrafo único). 21 - OPÇÕES DO MP: a) arquivamento dos autos b) conceder remissão c) representar à autoridade judiciária - arquivamento ou remissão / remissão - encaminha para o juiz para homologação (art. 181) - se o juiz concorda, arquiva-se (art. 181, § 1º) - se o juiz discordar, remete os autos ao Procurador-Geral (art. 181, § 2º) - representação - requisitos da representação (art. 182, § 1º): resumo dos fatos, classificação do ato infracional, rol de testemunhas. - representação INDEPENDE de prova pré-constituída da autoria e materialidade (art. 182,§ 2º) - prazo máximo do procedimento se estiver internado provisoriamente: 45 dias (art. 183) 22 - PROCEDIMENTO - recebida a representação, o juiz designa audiência de apresentação e decide sobre a internação (art. 184) - se o adolescente não for encontrado, expede mandado de busca e apreensão e suspende o processo (184, § 3º) - na audiência, ouve o adolescente e pais e pode conceder a remissão, ouvido o MP (art. 186, § 1º, caput) - não sendo caso de remissão (fato grave), designa nova audiência (art. 186, § 2º) - advogado oferece defesa prévia em três dias e rol de testemunhas (art. 186, § 3º) - na audiência (ouve testemunhas da representação, da defesa prévia, debates orais – 20m + 10m) – art. 186, § 4º - se o adolescente não comparecer, condução coercitiva – art. 187 - pode ser aplicada remissão ANTES DA SENTENÇA – art. 188 ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 466 - não aplica qualquer medida (como uma absolvição) – art. 189: a) estar provada a inexistência do fato; b) não haver prova da existência do fato. c) não constituir o fato ato infracional; d) não existir prova do adolescente de ter participado do ato - intimação (art. 190) a) internação ou semiliberdade – adolescente e defensor (se não encontrar adolescente: responsáveis e defensor). b) outra medida aplicada – somente o defensor - o adolescente é indagado se quer recorrer da sentença (art. 190, § 2º). 23 - RECURSOS - sistema recursal do CPC (art. 198, caput), com algumas adaptações: a) não tem preparo (art. 198, I) b) prazo dos recursos – 10 dias (salvo embargos de declaração – 5 dias – CPC <art. 536> e agravo de instrumento – 10 dias – 522, CPC) c) preferência de julgamento d) a apelação ou agravo de instrumento com juízo de retratação, em cinco dias (198, VII). 24 - DO ADVOGADO - nenhum adolescente será processado sem defensor – art. 207, caput - se não tiver defensor, o juiz nomeia – art. 207, § 1º - se o defensor faltar, nomeia substituto (ad hoc) – art. 207, § 2º - não precisa de mandato quando (art. 207, § 3º): a) for defensor nomeado b) for indicado através de ato formal na presença do juiz 25 - CRIMES E INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS - Todos os crimes são de ação pública incondicionada – art. 227 - Súmula: 338, STJ: A prescrição penal é aplicável nas medidas sócio-educativas. 26 - CRIMES EM ESPÉCIE (art. 228 a 244-A, ECA) - 228 – crime omissivo – deixar de manter registro sobre atividades desenvolvidas durante gravidez (18 anos) ou deixar de fornecer declaração de nascimento, com as intercorrências do parto. Pode ser culposo. Menor potencial ofensivo - 229 – crime omissivo – deixar de identificar o neonato e a parturiente. Pode ser culposo Menor potencial ofensivo ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 467 - 230 – privar a liberdade do adolescente sem estar em flagrante ou ordem judicial Menor potencial ofensivo - 231 – a autoridade responsável pela apreensão não comunica juiz ou a família Menor potencial ofensivo - 232 – submeter criança sob autoridade, guarda ou vigilância a vexame ou contrangimento Menor potencial ofensivo - 234 – deixar o juiz de ordenar a liberação, quando apreensão é irregular Menor potencial ofensivo - 235 – descumprir, injustificadamente, prazo legal Menor potencial ofensivo - 236 – impedir ou embaraçar ação do Conselho Tutelar, MP ou juiz Menor potencial ofensivo - 237 – subtrair criança para colocar em lar substituto Pena máxima 6 anos Crime formal (basta à subtração, não precisa colocar em lar substituto) - 238 – prometer ou efetivar a entrega de filho ou pupilo a terceiro, mediante paga ou recompensa. Pena máxima quatro anos Crime formal (prometer) ou material (efetivar) - 239 – promover ou auxiliar ato destinado ao envio de criança para o exterior Pena máxima seis anos (se houver violência oito anos) Crime formal (não precisa do envio, que é mero exaurimento) Crimes de “pedofilia” “cena de sexo explícito ou pornográfica” (241-E) – atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição de órgãos genitais para fins primordialmente sexuais. - 240 – produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar, cena de sexo explícito ou pornográfica Pena máxima oito anos O agenciador também responde (240, § 1º) - a pena aumenta de 1/3 se houver função pública, relações domésticas ou parentesco (240,§ 2º) ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 468 - 241 – vender ou expor à venda material contendo cena de sexo explícito ou pornográfica Pena máxima oito anos - 241-A – divulgar esse material Pena máxima seis anos O provedor também responde, quando comunicado, não retira do ar (art. 241-A, §§ 1º e 2º) - 241-B – possuir ou armazenar esse material Pena máxima quatro anos Se houver pequena quantidade – diminui de 1/3 a 2/3 (241-B, § 2º) Não é crime se a finalidade for comunicar à autoridade (§ 2º) -241-C – adulteração, montagem ou modificação de fotografia Pena máxima três anos Também responde quem vende, distribui, publica ou armazena esse material - 241-D – aliciar, assediar criança com o fim de praticar ato libidinoso (normalmente pela internet) Pena máxima três anos Também pratica quem mostra material à criança ou induz criança a se exibir de forma pornográfica. - 242 – fornecer à criança ou adolescente arma ou munição Pena máxima seis anos - 243 – vender ou fornecer produtos que causam dependência Pena máxima quatro anos 244 – vender ou fornecer fogos de artifício Pena máxima dois anos 244-A – submeter criança ou adolescente à exploração sexual ou prostituição Pena máxima 10 anos O proprietário, gerente ou responsável do local também responde 244-B – corrupção de menores de 18 anos Pode ser por meio da internet A pena aumenta de 1/3 se for crime hediondo. 27 - INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS (art. 245 a 258) SÚMULAS DO STJ Súmula: 108 ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 469 A APLICAÇÃO DE MEDIDAS SOCIO-EDUCATIVAS AO ADOLESCENTE, PELA PRATICA DE ATO INFRACIONAL, E DA COMPETENCIA EXCLUSIVA DO JUIZ. Súmula: 265 É necessária a oitiva do menor infrator antes de decretar-se a regressão da medida sócio-educativa. Súmula: 338 A prescrição penal é aplicável nas medidas sócio-educativas. Súmula: 342 No procedimento para aplicação de medida sócio-educativa, é nula a desistência de outras provas em face da confissão do adolescente. ARTIGOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá- los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. § 1º - O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança e do adolescente, admitida a participação de entidades não governamentais e obedecendo os seguintes preceitos: I - aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde na assistência materno-infantil; II - criação de programas de prevenção e atendimento especializado para os portadores de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de preconceitos e obstáculos arquitetônicos. § 2º - A lei disporá sobre normas de construção dos logradouros e dos edifícios de uso público e de fabricação de veículos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência. § 3º - O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos: I - idade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho, observado o disposto no art. 7º, XXXIII; (houve alteração do artigo 7º, XXXIII, CF, e agora a idade é 16 anos) II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas; III - garantia de acesso do trabalhador adolescente à escola; IV - garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica; ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 470 V - obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade; VI - estímulo do Poder Público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado; VII - programas de prevenção e atendimento especializado à criança e ao adolescente dependente de entorpecentes e drogas afins. § 4º - A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente. § 5º - A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros. § 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. § 7º - No atendimento dos direitos da criança e do adolescente levar-se- á em consideração o disposto no art. 204. Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial. Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade. RESOLUÇÃO DE QUESTÕES PARA PROVA DA OAB 1. (OAB/CESPE 2008.3) À luz do ECA, assinale a opção correta. a) A internação constitui medida privativa de liberdade e, dada essa condição, não é permitida ao adolescente interno a realização de atividades externas, como trabalho e estudo. b) A medida de internação poderá ser aplicada, ainda que haja outra medida adequada, se o MP assim requerer. c) Poderá ser decretada a incomunicabilidade do adolescente, a critério da autoridade competente, quando ele praticar atos reiterados de indisciplina. d) Em caso de internação, a autoridade judiciária poderá suspender temporariamente a visita, inclusive de pais ou responsável, se existirem motivos sérios e fundados de prejudicialidade aos interesses do adolescente. 2. (OAB/CESPE 2008.3) Acerca do ECA, assinale a opção correta. a) Nos casos de ato infracional, a competência jurisdicional, em regra, será determinada pelo domicílio dos pais ou responsável pelo adolescente. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 471 b) O adolescente a quem se atribua autoria de ato infracional não poderá ser conduzido ou transportado em compartimento fechado de veículo policial, sob pena de responsabilidade. c) A representação feita pelo MP em face de adolescente dependerá de prova pré-constituída da autoria e materialidade do ato infracional. d) O adolescente apreendido por força de ordem judicial será, desde logo, encaminhado à autoridade policial competente, para oitiva e qualificação. GABARITO: 1.D; 2.B; ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 472 ÉTICA PROFISSIONAL E ESTATUTO DA OAB I - Órgãos da OAB - Conselho Federal: Disciplina as regras do exame. - Conselho Seccional: Aplica o exame. - Caixa de Assistência. - Subseções. II - Publicidade na advocacia - A publicidade é autorizada desde que, seja moderada e discreta (Discrição e moderação são princípios da publicidade na advocacia). PODE NÃO PODE DEVE TER - jornais, revistas, periódicos e informativos; - área de atuação; - Títulos acadêmicos; - endereço, telefone, email e site. - rádio e TV (aberta ou fechada); - fotografia; - cargos ocupados; - lista de processos; - lista de clientes; - nome completo - número da OAB - Todas essas regras são aplicadas também na internet (sites). - Fotos do escritório também caracterizam falta de moderação e discrição. - Ementas do TED. - Mala direta: - Só é permitida para quem já é cliente do advogado. Proibida para os não clientes. - Spam, segue as mesmas regras da mala direta. - Mídia: o advogado pode participar de eventos na mídia, salvo: a) Tratar de caso sob seu patrocínio; Ética Profissional b) Tratar de caso sob patrocínio de terceiros; c) Conceder consultas, pois fere o princípio da pessoalidade. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 473 - O advogado, na mídia, só pode tratar de assuntos genéricos, nunca específicos. De forma educacional, não pode caracterizar capitação de clientela. Não deve ser habitual. - Não poderá tratar de assuntos específicos, para autopromoção ou de forma habitual. III - Atividade de advocacia (art. 1° EAOAB) Atividades privativas: 1. Postulação em órgão do poder judiciário. (capacidade postulatória) - STF em julgamento de ADIN: capacidade postulatória privativa de advogado, salvo quando a lei especial dispensar advogado. Ex: CLT (TST entende que a dispensa só se dá em 1º Grau). Ex: Lei 9.099/95 – JEC – Causas de 0 a 20 salários mínimos, não necessita de advogado, de 20 a 40 salários mínimos é obrigatória a presença de advogado. Em grau de recurso sempre será necessária a presença de advogado. - Art. 1º, § 1º, EAOAB – Exceção à regra da postulação privativa: HC. O Habeas Corpus não necessita de advogado. 2. Consultoria, assessoria e a direção jurídica (art. 1°, II, EAOAB). O bacharel que se apresentar como consultar não será julgado pelo TED, a OAB irá encaminhar o caso para o Ministério Público. Obs: Somente os Advogados e Estagiários inscritos na OAB que estarão sujeitos ao estatuto. Também estarão sujeitos ao EAOAB: - Procuradores da Fazenda Nacional. - AGU - Procuradores Estaduais e Municipais. - Defensorias (União, Estados, DF e municípios) OBS: Sem prejuízo as regras próprias da atividade exercida. IV - Atos Privativos de Advogado - Atos privativos praticados por quem não é advogado são nulos. * Efeitos da Nulidade: ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 474 - Absoluta - “Ex tunc” e “Ab initio” - Declarada de ofício. - Não convalesce - Imprescritível - Não pode ser suprida ou sanada. V - Mandato Judicial (arts. 8 a 24 CED e art. 5 do EAOAB). - Contrato onde o cliente – outorgante, outorga poderes ao advogado-outorgado, para que este o represente em juízo ou fora dele. - Contrato em espécie previsto no Código Civil. - Pode ser verbal ou escrito. - Inicia-se pela assinatura do instrumento de mandato (procuração). - O advogado pode ser constituído por procuração ou nomeado, neste caso não é necessária procuração. A nomeação pode ser “apud acta”, onde o advogado é registrado na ata de audiência, pelo outorgante, responsabilidade ilimitada, ou “ad hoc”, onde poderes são outorgados para um único ato, responsabilidade limitada. 1. Extinção do Mandato: a) Substabelecimento sem reserva de poderes: Cliente – outorgante, deve dar anuência ao advogado substabelece para a efetivação do ato. Obs: No substabelecimento com reserva de poderes o advogado substabelecido somente poderá exigir honorários advocatícios do cliente outorgante com a anuência expressa do advogado substabelecente. Essa anuência equivale a uma seção de crédito de honorários. b) Renúncia: Ato exclusivo unilateral do advogado. Para que surta efeitos o advogado deve cumprir os seguintes requisitos: 1 – Ciência inequívoca do cliente. 2 – Juntada a renúncia nos autos, o advogado tem prazo de permanência mínima de 10 dias, salvo se for substituído. c) Revogação: Ato exclusivo do cliente-outorgante deve haver ciência inequívoca do advogado, após a revogação o advogado esta desobrigado a realizar qualquer ato. d) Arquivamento dos autos ou Extinção do Feito: Presumi-se extinto o mandato judicial. - Observações Importantes: ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 475 O advogado que estiver advogando por ambas as partes no mesmo processo onde existe conflito de interesses entre as partes, deverá renunciar um dos mandados resguardando sigilo profissional (art. 18 CED). Abstenção Bienal: Proibição durante 2 anos onde advogado não poderá advogar contra ex-cliente ou ex empregador (art. 19 do CED e Ementa do TED). É proibido advogar contra ato no qual tenha colaborado ou orientado. Também deve recusar quando tiver sido convidado pela parte contrária, se esta houver revelado segredo. (art. 20, CED). Advogado não poder ser simultaneamente patrono e preposto. (art. 23, CED). VI - Direitos do Advogado (art. 7°, incisos I a XX, EAOAB) 1. Inviolabilidade (art. 7°, II, EAOAB): I - Para a sua quebra deve haver indícios de autoria e materialidade na prática de crime por parte do advogado. (§6° art. 7°, EAOAB); II - Ordem judicial decretando a sua quebra, devidamente motivada, especifica e pormenorizada. (§6° art. 7°, EAOAB); III - Um representante da OAB deve acompanhar o cumprimento da ordem. (§6° art. 7°, EAOAB); IV – Vedada a utilização de pertences do cliente. (§6° art. 7°, EAOAB); a) Princípio da exclusividade: Não pode ter no mesmo espaço físico duas atividades. Ex: Advocacia e Imobiliária. b) Este princípio estende-se aos instrumentos de trabalho (Ex. computador, celular, etc.) e as correspondências e comunicações (escritas, eletrônicas, telefônicas e telemáticas). c) Existe para garantir a liberdade de defesa e o sigilo profissional. 2. Garantia da presença de representante da OAB: Quando advogado é preso em flagrante por motivo ligado ao exercício da advocacia, sob pena de nulidade de auto de prisão em flagrante, demais casos deve-se comunicar o Conselho Seccional (art. 7° IV, EAOAB). Não pode ser preso antes de sentença com trânsito em julgado a não ser em sala de estado maior, e na ausência desta, cumpre a pena em prisão domiciliar (art. 7° V, EAOAB). a) Desagravo Público (arts. 18 e 19 do RGEAOAB) 3. Julgamento nos Tribunais. - Presidente – Apregoa as partes. - Relator – Relatório. - Sustentação Oral – 15 minutos. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 476 - Relator – Voto. - Julgamento. - OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: Advogado não tem direito a sustentação oral após o voto, pois a ADIN 1127-8 declarou o inciso IX do art. 7° da EAOAB inconstitucional. Incisos importantes do artigo 7º: II, IV, V, IX (declarado Inconstitucional), XIV, XV, XX. XX – 3 requisitos. Não compareceu (30 minutos), não é atraso na pauta, comunicação protocolada em juízo. Artigo 7º, §2º Imunidade Profissional (DID) pelo texto original da lei, ele não responde por estes crimes. Difamação Injúria Desacato ADIN 1127-8 Tirou da imunidade do o desacato – julgou a expressão desacato inconstitucionalidade, então só se aplica a difamação e injúria no exercício da advocacia. VII - Inscrição na OAB (arts. 8 a 14 EAOAB). a) Capacidade Civil (soma de dois sub-requisitos = maioridade + sanidade) b) Diploma / Certidão de conclusão do curso de Direito c) Título de eleitor e Quitação do serviço militar (apenas para o sexo masculino) d) Aprovação no Exame de Ordem e) Não exercer atividade incompatível com a advocacia (previstas no art. 28 do EAOAB) Obs: Se mentir é exclusão. f) Idoneidade Moral, não ter sido condenado pela prática de crime infamante (qualquer crime contrario a honra, dignidade e a boa fama de quem praticar), salvo depois que a pessoa pode incitar. (Será feito um processo incidental, que será julgado pelo Conselho Seccional). g) Compromisso perante o conselho seccional. Três características: Ato Solene, Formal e Personalíssimo. Juramento – art. 20, Obs1: Caso você passe na prova da OAB, mas no caso você cai nos incisos III e VIII do art 28 da lei, vai ficar suspensa. Tem que pedir uma certidão de aprovação no exame de ordem para quando este impedimento não existir, você possa dar entrada no quadro da OAB. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 477 Obs2: Qualquer pessoa pode pedir a Declaração de Idoneidade Moral, só não pode ser anônimo. Instaura-se um processo incidental (suspende o processo principal de inscrição). A AOB vai julgar. Se ele praticou a OAB indefere a inscrição se não for verdade a OAB defere e inscrição. Não é necessário fazer prova das alegações, basta indicar. Quem julga o processo incidental é o Conselho ou Seccional do local da inscrição com quorum de 2/3 CUIDADO: O compromisso não pode ser feito por terceiro, nem por procuração com poderes específicos. 1. Inscrição Principal (Art. 10, § 1º, EAOAB) a) Domicílio Profissional (onde exercer a advocacia) CUIDADO: O exame deve ser feito onde o candidato concluiu a faculdade ou onde tem domicílio eleitoral. 2. Inscrição Suplementar (Art. 10, § 2º, EAOAB) - Deve ser providenciada quando o advogado tiver mais que cinco causas em estado diverso daquele da inscrição principal. - Pode ter suplementares em todos os Conselhos Seccionais. - A inscrição principal pode ser transferida para outro Conselho Seccional se houver mudança do domicílio profissional. 3. Cancelamento da Inscrição (Art. 11, EAOAB): é a interrupção definitiva da Inscrição. * Cancela-se: a) pedido do advogado b) exclusão do advogado c) falecimento d) quando o advogado passar a exercer de forma definitiva atividade incompatível com a advocacia. d1) Antes da inscrição – Não se escreve na OAB d2) Depois da inscrição: d.2.1) Cargo Definitivo – cancela (art 11, IV) . d.2.2) Temporário – licença (art 12, II) e) Perda de qualquer dos requisitos para a inscrição. * Características do cancelamento: O cancelamento é uma interrupção definitiva (você deixa de ser advogado) a) Ato personalíssimo; ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 478 b) Natureza jurídica de ato desconstitutivo; c) efeito “ex nunc”, salvo inscrição obtida com falsa prova. 4. Licenciamento (Art. 12, EAOAB) – Trata-se de um benefício. Não paga anuidade, mas mantém o número de inscrição. * Licencia-se: a) a pedido justificado pelo advogado; b) quando o advogado passar a exercer de forma temporária atividade incompatível; c) por doença mental curável. * Características: - ato voluntário; - justificado com motivo relevante. Obs.: Suspensão = pena (paga anuidade normalmente) IPC: Ler do artigo 32 ao 36 – 20 ao 30 do Regulamento Geral da OAB VIII - Sociedade de advogados 1. Conceito: É a união de dois ou mais advogados para a formação de uma pessoa jurídica. * Característcas: a) União de dois ou mais advogados (180 dias para indicar um novo sócio) Obs: Em uma sociedade formada por dois advogados. Se um deles tiver o cancelamento da inscrição (falecimento, exclusão e etc. o sócio remanescente terá 180 dias para indicação de novo sócio, sob pena de extinção da sociedade) b) Estagiário não pode ser sócio de uma sociedade de advogados c) Sociedades de advogados (exclusivamente de advogados). d) Personalidade jurídica: A partir do registro no conselho seccional (NUNCA será registrado na Junta Comercial ou Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas). Obs: Vai adquirir personalidade jurídica quando registrar o seu estatuto no Conselho Seccional da OAB onde ela tenha sede. g) Nome/ Razão Social. Pode ser feito de duas maneiras: g1) Nome dos Sócios ou Parte do nome dos sócios + Expressão chave (advogados associados, sociedade de advogados, escritório de advocacia, consultoria jurídica). g2) Parte do nome do sócio mais expressão chave. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 479 Ex: Menezes, Souza, Barros. Ob1: Não é permitido nome fantasia. Obs2: Só posso usar o nome do sócio morto se no contrato já autorizava, antes do sócio falecer. 2. Estagiário: Não pode participar de publicidade de advocacia (exceto cartão de visita e folha timbrada, desde que tenha o nº de inscrição); Não pode ser parte em contrato de honorário advocatício; Não pode ser sócio em uma sociedade de advogados; Pode receber poderes de mandato judicial. OBS: segundo o art 3, § 2º do EAOAB o Estagiário Poderá: Ele só pode atuar no processo conjuntamente com o advogado, e sob a supervisão deste; praticar os atos advocatícios sozinho ou isoladamente. Segundo o Regulamento Geral, o estagiário pode fazer quatro atividades sozinho: a) Obter certidão junto aos cartórios; b) Fazer carga; c) Assinar petição de juntada de documentos em processos administrativos ou judiciais; d) Reunião extrajudicial. (Art. 29, §2º, RGEAOAB). 3. Contratação de Escritório de advocacia: a) A outorga de poderes (procuração) nunca pode ser para a pessoa jurídica da sociedade de advogados. Os poderes deverão ser outorgados para pessoa física dos sócios, podendo constar o nome da sociedade (pessoa jurídica); b) O mesmo advogado pode integrar mais de uma sociedade em conselhos seccionais distintos (Estados diferentes); Contudo, não poderá integrar mais de uma sociedade no mesmo Conselho Seccional. c) Sócios de uma mesma sociedade não podem representar em juízo clientes com interesses opostos, sob pena de caracterizar tergiversação (crime de patrocínio infiel). 4. Responsabilidade: a) Criminal – Responsabilidade será individual. b) Disciplinar - Responsabilidade será individual. c) Civil – Responsabilidade será da pessoa jurídica. c.1) A responsabilidade dos sócios para com a sociedade é subsidiária e ilimitada, pelos danos causados diretamente ao cliente. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 480 c.2) Entre os sócios é solidária, salvo se o contrato prevê de forma diferente. 5. Afastamento do sócio: Se o sócio for licenciado (licenciamento temporário), deve haver tão somente uma averbação no Contrato Social. Se houver o cancelamento da inscrição (definitiva), impõe a alteração do contrato social. Obs.: o “&” foi regulamentado pelo Provimento 112/06 do Conselho Federal. E, portanto, autorizou a inclusão da letra comercial “&” na razão social de sociedade de advogados. Se for licenciamento de sociedade de duas pessoas, o sócio que fica não precisa arrumar outro, pois o licenciado continua na sociedade. Obs: A sociedade de advogados se aplica o Código de Ética e o Estatuto da OAB, alem disso os artigos 37 a e 43 do regulamento Geral da OAB e também o provimento do Conselho Federal nº 112/06 (art 2, IX), alterou questões do Estatuto. IX - Honorários Advocatícios (arts. 22 a 26 EAOAB e arts. 35 a 43 do CED). Conceito: É a contraprestação paga ao advogado pelos serviços judiciais e extrajudiciais por ele prestados. Os honorários se dividem em três partes: 1. Tipos de Honorários: a) Convencionados: Contratuais (São aqueles honorários pré-estabelecidos entre advogado e o cliente, por meio de um contrato escrito ou verbal) – O contrato de honorário escrito representa Título Executivo Extrajudicial* sui generis. Basta a assinatura das partes, não é necessária testemunhas. Ação cabível será a de execução podendo ser: a1) Autônoma: Será feita em autonomamente em relação ao processo principal. Feita pelo contrato. Vai e ajuíza uma execução separada. a2) Próprios autos: Executada no mesmo processo. São expedidas guias diversas para os honorários no mesmo processo. Ex: Dano moral (cheque volta errado). Na mesma ação junta o contrato e pede para o juiz fazer duas guias de pagamento. Uma com a quantia do cliente e a outra com a quantia do advogado. a3) Coletiva: União de vários credores. Ex: Processo de falência, recuperação judicial, liquidação judicial, insolvência civil. Nas execuções coletivas o crédito será privilegiado. ATENÇÂO: ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 481 O STJ se manifestou quando julgou uma ação de pessoas física e o STJ quando julgou uma ação de sociedade de advogados e se posicionaram a respeito, e entenderam que a natureza jurídica dos créditos trabalhistas é alimentar, impenhorável. Obs: Se você combinou o valor mais não a forma de pagamento, a lei estabelece a forma do art 22, § 3º da seguinte forma: 1/3 do valor combinado na inicial/defesa; 1/3 na Prolatação da sentença (decisão de primeira instância); 1/3 no transito em julgado (final da demanda). b) Honorários Arbitrados judicialmente: Feito quando somente há contrato verbal entre advogado e parte. Ex: Trabalho → ação contra o cliente → defesa da Débora → juiz nomeia o perito judicial → apresenta a perícia (feita pela tabela de honorários) → R$ 2.500,00 (sentença) → recurso das 2 partes → passa por todos os órgãos → transito em julgado → título executivo judicial → pede o cumprimento da sentença. c) Honorários Sucubênciais: a parte perdedora pagará os honorários sucumbências a parte que ganhou, ou seja, a parte vencedora. É um direito exclusivo do advogado. Sucumbência é um premio por ter vencido a ação. Obs: O advogado pode receber dois honorários, desde que seja um bônus e outro sucumbências. IPC: A sucumbência deve ser fixada pelo juiz na sentença, e vai varia de 10% a 20% do valor da condenação. Por equidade tabela da OAB. Obs: Súmula 201 do STJ – Os honorários advocatícios não podem ser fixados em salários mínimos. c1) Sucumbência Recíproca: quando as duas partes vencem. Cada parte pagará seu próprio advogado. (art 18 ao 21 EAOAB, art 11 ao 14 RG) Advogado empregado (art. 18 a 21, EAOAB e 11 a 14, RGEAOAB). Obs: Somente valerá o parágrafo único dó art. 21 se não tiver disposição em contrario no contrato (Adin 1.194) Sucumbência na Sociedade de advogados: Divide entre os sócios. Advogado Público (AGU): É somado os honorários de todo ano e dividido para todos da mesma categoria no mês de janeiro do ano subseqüente. 2. Prescrição para pagamento de honorários (art. 25 EAOAB): Prescreve em 5 anos a pretensão por ação de cobrança para executar a contar: ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 482 a) Vencimento do contrato. b) Transito em julgado da sentença que fixou nos honorários. c) Ultimo ato extrajudicial. d) desistência da ação ou da transação. e) renúncia/ revogação. 3. Prazo prescricional de prestação de contas (art. 25- A, EAOAB) (não tem no código) Lei 11.902 Prescreve em cinco anos a ação de prestação de contas pelas quantias recebidas pelo advogado de seu cliente ou de um terceiro por conta dele, art 34, XXI. Obs. É proibido emitir duplicata mercantil de honorários advocatícios, também não pode ser protestado. Pode emitir fatura a pedido do cliente. Art 42 Código de Ética. 4. Honorários com Cláusula quota litis (Parte Lide) Parte do processo: regra geral, pecúnia, regula quitação. É o pagamento, essa é a obrigação dos honorários. Ex: Dação em pagamento não é permitida a dação. Exceção bens: a) Contrato escrito. b) Cota do advogado deve ser menor que a cota do cliente, limite de 30%. c) Declaração do cliente dizendo que não tem condições de pagar os honorários em dinheiro. d) O advogado adianta o pagamento das custas processuais e se reembolsa ao final do processo. X - INCOMPATIBILIDADE E IMPEDIMENTO 1. Incompatibilidade - Proibição Total – Art. 28 EAOAB - Não pode advogar Art. 28 e os incisos abaixo: I- Chefe do Executivo e seus Vices / Membros da mesa do poder legislativo. II- Juiz de Direito /Trabalho / Federal / Membros do Ministério Público / TC (U, E,M). Obs.: Juiz Eleitoral pode advogar ADIN 1127-8. III- Funcionário Público com cargo ou função de direção. Incompatível = Funcionário que manda. Impedido = Funcionário que não manda. IV- Poder judiciário / Notas / Registros ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 483 Se a incompatibilidade for: → Antes da inscrição na OAB não conseguirá fazer a inscrição – Art. 8º, V. → Depois da inscrição e for definitiva ocorre o cancelamento da inscrição. → Depois da inscrição por Cargo temporário ocorrerá o licenciamento da inscrição. EC 45/2004 – A partir desta A atividade pública tende a ser temporária. Ex. A partir dos 70 anos de idade a aposentadoria será compulsória. V- Polícia Civil / Militar (direta ou indireta) - Qualquer desta a pessoa é proibida de advogar. VI- Polícia Militar na Ativa VII- Tributo Tendo poder para: - Lançar - Arrecadar - Fiscalizar tributo Ex: Delegado da receita federal, Auditor Fiscal. VIII- Diretor ou gerente de Banco de entidade pública ou privada. Se originariamente a atividade for incompatível, mas exige o desempenho de trata-se de uma atividade exclusiva. Não poderá advogar em causa própria. Ex. Advogado do jurídico do banco. 2. Impedimento - É a Proibição Parcial - Limitação para o exercício da advocacia 1º Funcionário Público contra a fazenda pública (Estadual, Federal, Municipal) que paga o seu salário. Exemplos: - Procurador do Estado – é o advogado do Estado: É impedido de advogar contra a Fazenda pública Estadual. - Procurador do Município – é o advogado do Município: É impedido de advogar contra a Fazenda pública Municipal. - O Procurador geral do Município exerce cargo de direção, então será Incompatível trata-se de uma atividade exclusiva. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 484 2º Membros do poder legislativo não podem advogar contra ou a favor de todo o serviço público. - Professor de direito penal da USP pode advogar é Exceção – Art. 30, § único: Os docentes dos cursos jurídicos não serão impedidos, poderão advogar livremente inclusive contra o órgão. Art. 28 - Os diretores dos cursos jurídicos de universidade pública serão incompatíveis, mas é uma exceção a regra e estes poderão advogar livremente. ATENÇÃO: O Médico Legista – Incompatível, pois exerce atividade policial. XI - INFRAÇÃO E SANÇÃO DISCIPLINAR Direitos dos advogados – Art. 7º EAOAB Deveres – Art. 4/6 Código de Ética Lhaneza: é educação Urbanidade 1. Infração Art. 34 EAOAB → I a XVI e XXIX – pena de censura (tudo que sobrar - ato). → XVII a XXV - pena de suspensão (tratar de dinheiro, inépcia, carga dos autos). → XXVI a XXVIII - pena de Exclusão (tratar de crime). → Pena de multa Exclusão – XXVII - Torna-se moralmente Inidôneo – Não é necessária sentença condenatória com trânsito em julgado. Exclusão Crime infamante – é necessária sentença condenatória com trânsito em julgado. Exceção as Dicas – Art. 34, XVII – Pena Suspensão: prestar concurso a clientes ou a terceiros para realização de ato contrário à lei ou destinado a fraudá-la. 2. Sanção Disciplinar a) Censura É um Registro no prontuário do advogado – Não é uma pena pública. Aplica-se aos: - I a XVI e XXIX (ato) do Art.34. - Código de Ética - Estatuto dos Advogados que não tenha pena maior prevista (residual). ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 485 Atenuantes – Art. 40 EAOAB. Na aplicação da censura se for constatado que o advogado punido apresentar circunstância atenuante, a censura deverá ser convertida em advertência escrita por ofício reservado nos seguintes casos: → Primariedade. → Infração praticada na defesa das prerrogativas profissionais. → Exercício de cargo ou mandato assíduo e proficiente na OAB. → Relevantes serviços prestados na advocacia ou causa pública. b) Suspensão → A suspensão acarreta a proibição do exercício da advocacia em todo território nacional, mas o advogado continuará pagando a anuidade. → Se advogar o ato será nulo. → A pena é Pública Aplica-se aos - XVII a XXV (dinheiro, carga dos autos, inépcia). - Reincidência especifica Prazo 30 dias 12 meses Determinado XXI Exceção (falta de prestação de contas) 30 dias Até a prestação de contas Determinável XXIII (deixar de pagar a OAB) 30 dias Até pagar Determinável XXIV (inépcia da inicial) 30 dias Até passar em novas provas de habilitação c) Exclusão – Art. 38 Cancelamento da inscrição Pública (DOE) Aplica-se: - XXVI a XXVIII - 3º suspensão (não precisa ser pelo mesmo motivo) Manifestação favorável do conselho seccional com um quorum de 2/3. d) Multa Sanção acessória ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 486 É uma sanção pecuniária – de 01 a 10 anuidades Recolher ao conselho seccional da inscrição do advogado infrator. 3. Prescrição: → Prescrição da Pretensão punitiva 05 anos a partir da ciência oficial dos fatos. → Prescrição da Pretensão Intercorrente / intertemporal / interprocessual Processo disciplinar 03 anos pendente de: - despacho - de data de julgamento 4. Reabilitação Disciplinar Regra: Um ano após o cumprimento da pena fazendo prova de bom comportamento o advogado pode requerer a sua reabilitação na OAB. Exceção: se o advogado for condenado por crime à reabilitação estará vinculada a reabilitação penal. 5. Processo Disciplinar a) Competência → Infração disciplinar → PROCESSO DISCIPLINAR (natureza jurídica: apurar se houve a infração disciplinar) → aplica sanção disciplinar. - O Tribunal de Ética e Disciplina é quem julga a o processo disciplinar. Os membros dos TED’s são nomeados. 1º Exceção: → Se a ação for praticada contra o Conselho Federal a infração é o próprio Conselho Federal quem vai julgar o processo. → Conselho Seccional da inscrição da principal sempre aplica à pena. b) Conselho Federal c) Conselho Seccional – Possui um TED d) Subseção (tem o poder de instaurar e instruir o processo disciplinar – Tedinho e envia para o TED) 2º Exceção: Quando o presidente do Conselho Seccional comete uma infração quem julga é Conselho Federal. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 487 3º Exceção: Suspensão preventiva – Art. 70, § 3º. EAOAB. A suspensão preventiva é uma pena cautelar que dever ser aplicada ao advogado que praticar infração disciplinar capaz de gerar repercussão negativa a dignidade da advocacia. Deve ser aplicada logo após o cometimento da infração. → O TED do Conselho Seccional da inscrição principal será o responsável pelo julgamento do processo disciplinar quando este tiver aplicação de suspensão preventiva. Ele também será o responsável por aplicar a referida suspeição (é o que a doutrina chama de arrogar a competência). 2. Instauração do Processo Disciplinar: → De ofício pela própria OAB pelo: - Presidente do Conselho Seccional (Presidente da Seccional) - Presidente do TED - Ou pelo: → Próprio interessado (não precisa de advogado e não pode ser anônima) →Representação de qualquer autoridade → O processo é Sigiloso do início ao fim, tendo acesso apenas: - As partes - Os advogados e estagiários - Autoridade judiciária competente → PRAZO: - Defesa prévia 15 + 15 - Recurso 15 prazo comum - Alegações finais 15 dias sucessivos - Sustentação oral - Interposto por fax prazo de 10 dias para juntar os originais 3. Revelia → Decretada à revelia do acusado o presidente do conselho seccional ou o presidente da subseção nomeia o advogado dativo. → Não suspende o processo → Não tem julgamento antecipado XII - REVISÃO DE O PROCESSO DISCIPLINAR → É feita pelo próprio órgão julgador. → Não tem prazo. → Cabível: Quando houver erro no julgamento ou falsa prova na condenação. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 488 Requisitos da aplicação da suspensão preventiva – Art. 70, § 3º - 1º Notificar o acusado para que compareça a uma sessão especial no TED. Comparecendo direito de defesa 15 minutos. Não comparecendo o advogado dativa irá fazer a defesa por 15 minutos. - A defesa não pode tratar de mérito só trata se cabe ou não a suspensão preventiva. → 2º Julgar a processo disciplinar no prazo máximo de 90 dias sob pena de baixar a suspensão preventiva. - Entre infração disciplinar e sanção, temos o processo disciplinar. - Quem julga é o TED do Conselho Seccional. - O TED indica a pena. - Quem aplica a pena é o Conselho Seccional do local da inscrição principal. Exceções: a) Infração praticada contra o Conselho Federal = quem julga é o conselho seccional. b) Presidente do Conselho Federal = julga o Conselho Federal. - Suspensão preventiva = pena cautelar - TED do conselho seccional. Características do processo disciplinar: - Instaura-se de ofício; - Instaura-se pela representação da pessoa interessada (não pode ser anônima, mas não precisa de advogado); - Instaura-se com a representação de qualquer autoridade. Processo sigiloso - Da instauração até o trânsito em julgado. → Quem tem acesso: - As partes. - Os defensores (devidamente constituídos). - E a autoridade judiciária competente. → Regra: - Prazo: Todos os prazos do estatuto são de 15 dias. - Defesa previa: 15 dias, que podem ser prorrogados a pedido do advogado, com deferimento do relator. - Alegações finais (sucessivo) = 15 dias, para cada parte. - Recurso prazo comum = 15 dias para as duas partes. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 489 - Sustentação oral = prazo de 15 minutos. - Exceção: Está no regulamento geral, será de 10 dias o prazo para a juntada do original do recurso que for interposto por meio de fax. → Revelia: - Se tinha prazo e não se defendeu se tornou revel. - Decretada a revelia do acusado, o presidente do Conselho Seccional ou presidente da subseção, deve nomear defensor dativo ao advogado processado, ou seja, não tem julgamento antecipado. Não tem suspensão do processo. → Revisão do processo disciplinar: - Não é recurso. 1.1) Revisão - É julgada pelo próprio órgão julgador. - Não tem prazo posso pedir, a qualquer tempo mesmo depois do trânsito em julgado. Só cabe em 02 hipóteses: a) Quando houver erro no julgamento; b) Quando houver falsa prova na condenação. 1.2) Recurso - É julgado pelo órgão superior. 1ª fase: instrução 2ª fase: julgamento 3ª fase: recurso XIII - RECURSO (ART. 75 a 76 EA) 1. Competência - Conselho Federal. - Conselho Seccional. - Subseção. - Caixa de assistência dos advogados. Obs: Só vai para o Conselho Federal o recurso contra decisão do Conselho Seccional. Ética Profissional DA DECISÃO CABE RECURSO LEGITIMIDADE CAA, Subseção, TED, PCS (Presidente do Conselho Seccional) Conselho Seccional Interessado e Representado Conselho Seccional Conselho Federal Parte Interessada ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 490 (legitimidade ordinária), Presidente do Conselho Seccional (legitimidade extraordinária - Presidente do Conselho Seccional = Decisão monocrática / individual/ unitária. - Qualquer decisão da seccional admite recurso no Conselho Federal? Só 2 decisões da seccional admitem: - Decisão não unânime; (decisão por maioria de voto) - Decisão unânime que tenha ferido as leis da OAB ou jurisprudência da OAB 2. Efeitos: - Devolutivo _ é quando se devolve ao órgão superior a análise da questão. - Suspensivo _ suspende a exigibilidade da decisão atacada. → Porém 03 recursos não serão recebidos no efeito suspensivo: (art. 137 a 144 RG) 1) Suspensão preventiva = art. 70, § 3º do EA. 2) Processo de eleição – art. 63, EA. 3) Exclusão do advogado que faz falsa prova na inscrição = art. 34, XXVI, EA, cumulado com o art. 38, II EAOAB. OAB - É um serviço público especial, que não mantém vínculo hierárquico ou funcional com nenhum órgão da administração pública. - Tem personalidade jurídica própria e tem forma federativa. - A natureza jurídica da OAB foi definida por uma ADIN 3026/2006 e diz que a OAB não é autarquia e nem possui regime especial, é uma instituição pública “sui generis”, ímpar. - Por causa da ADIN, os funcionários da OAB deveriam ser funcionários públicos e deveriam trabalhar por intermédio de concurso público, mas o STF determinou que os funcionários obedeçam ao regime da CLT. - Tem imunidade tributária total, em relação a bens serviços e rendas. (art. 45, § 5º, EA) - A OAB não paga nenhum tipo de tributo. → A Contribuição Única = O advogado que recolher a contribuição anual da OAB estará isento do recolhimento da contribuição obrigatória sindical. → Se não pagar tem 2 riscos: a) Pena disciplinar = suspensão de 30 dias até pagar; ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 491 b) Processo = CDA (título executivo extrajudicial) contra o devedor advogado ou estagiário. CDA = é crédito líquido, certo e exigível. É possível ajuizar uma ação de execução. → Prazo de prescrição = conselho pleno diz que a prescrição é Vintenária. XIV - FORMAÇÃO DA OAB: Formado por 04 órgãos: - Conselho Federal; - Conselho Seccional; - Subseção; - CAA. 1. CONSELHO FEDERAL – ART. 51 à 55 do EA e *ART. 62 A 104 do RG - Último grau recursal da OAB - Tem sede no DF. - Representa os advogados fora do país. - Dispõe sobre a identificação dos advogados. - Dispõe sobre os símbolos da OAB. - Emite o parecer opinativo sobre criação, o reconhecimento e a autorização de cursos jurídicos. - Competência: art. 54 do EA. 2. CONSELHO SECCIONAL – ART. 56 à 59 EA e ART. 105 à 114 do RG. - É um órgão estadual. - Por Estado inclusive o DF. - Criar e intervir na subseção. - Criar e intervir na CAA. - Fixar anuidades. - Fixar tabela de honorários. - Realizar conselho do Exame da OAB. - Deferir ou indeferir a inscrição do advogado. - Deferir o traje dos advogados. - Competência art. 58 do EA. 3. SUBSEÇÃO – ART. 60 a 61 EA e *ART. 115 à 120 do RG. - É regional, pode ser igual a um Município, mais de um Município ou menos que um Município. - Para ser criada em uma região é necessário mais de 15 advogados inscritos. - Se tiver mais 100 advogados, poderá ter conselho da subseção, dentro do conselho seccional. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 492 4. CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS ADVOGADOS – CAA - ART 62 EA e ART. 121 à 127 do RG - Tem personalidade jurídica própria - Órgão social da OAB. Benefícios: descontos em livraria; farmácia; possui previdência privada e plano de saúde. - Órgão estadual. - Para o conselho seccional criar a Caixa, precisa do seguinte requisito: → O conselho seccional tem que ter mais de 1.500 advogados inscritos no Estado. - Metade da renda do conselho seccional, depois de descontados os pagamentos obrigatórios, devem ser encaminhados para a caixa de assistência dos advogados. - Se a caixa for extinta, o patrimônio dela se incorpora ao patrimônio do conselho seccional. 5. ELEIÇÃO NA OAB - Se dá por intermédio de chapas; Grupo de pessoas do conselho seccional, composta pelo: - Presidente do conselho seccional; - Vice-Presidente do conselho seccional; - Secretário geral; - Conselheiros federais; - Conselheiros seccionais; - Tesoureiro; - Diretoria da caixa de assistência dos advogados; - Subseção (se inscrito numa subseção). 6. COMPOSIÇÃO DO CONSELHO FEDERAL - 03 Conselheiros federais (não importa o tamanho do estado) - O presidente do conselho federal; - O presidente do conselho federal pode se eleger de forma autônoma (não precisa ser eleito) - A diretoria é formada pelos conselheiros federais, divididos em cargos. - Ex-Presidentes do conselho federal, de forma honorária (por mérito) e vitalícia. - Presidente do conselho seccional. DICAS: - O voto é por delegação, ou seja, cada Estado tem um voto. - O conselheiro federal atua no interesse da advocacia nacional. - Quando a questão envolve seu estado, ele não vota. 7. COMPOSIÇÃO DO CONSELHO SECCIONAL - São conselheiros seccionais = grupo que foi eleito na chapa = sempre em número de 03. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 493 - O número de conselheiros será proporcional ao número de advogados inscritos no Estado = no mínimo de 12, máximo de 60. - Vice-Presidente + tesoureiro + secretário geral + CAA. - Convidado: Presidente do instituto dos advogados. 8. DIREITO DE VOZ E VOTO - O presidente do conselho federal - art. 55; § 3º do EA = tem direito de voto de desempate. - O presidente do conselho federal é o presidente da OAB. Informações importantes sobre eleição: - A eleição na OAB tem voto secreto e é obrigatório para os advogados em dia com a anuidade. - Se não votar paga pena de multa de 20% do valor da anuidade, salvo de justificar. - Advogado inadimplente ou estagiário, não vota. - Voto obrigatório no conselho seccional da inscrição principal é facultativo no conselho secional na inscrição suplementar. - Se for exercer o direito de voto, terá que informar com 30 dias de antecedência da eleição. - O mandato na OAB é trienal, permitida reeleição sem limites. - A eleição ocorre na segunda quinzena do mês de novembro, do último ano do mandato anterior - A posse na OAB se divide: - Conselho seccional (1º dia do ano), subseção e caixa - Conselho federal – 1º de fevereiro. - Requisitos de elegibilidade para presidência na OAB: a) ter, no mínimo, 5 anos de inscrição; b) estar em dia com as anuidades; c) não ter sido condenado em processo disciplinar, salvo se reabilitado. d) não ocupar cargo exonerável “ad nutum” (a qualquer tempo). → Não tem remuneração, o cargo ou mandato na OAB. 9. CONSELHO FEDERAL Subdivide-se em 05 órgãos: 1) Conselho pleno – art. 74 a 83 do RG. 2) Órgão especial do conselho pleno – ART. 84 à 86 do RG. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 494 3) 1ª, 2ª e 3ª Câmaras – art. 87 à 97 do RG. 4) Diretoria – art. 98 à 99 do RG. 5) Presidente – art. 100 do RG. Conselho Pleno Presidente do Conselho Federal Órgão especial do Conselho Pleno Vice-Presidente do Conselho Federal 1ª Câmara Secretário Geral 2ª Câmara Secretário adjunto 3ª Câmara Tesoureiro 10. CNA – CONFERÊNCIA NACIONAL DOS ADVOGADOS – ART. 145 a 149 DO RG. - É o órgão máximo consultivo no conselho federal - O parecer da CNA não é de cumprimento obrigatório, portanto as conclusões das conferências da CNA têm caráter de recomendação. - Reúne-se uma vez a cada 03 anos (uma vez por mandato), sempre no segundo ano do mandato. Objetivos: - Tratar das finalidades da OAB. - Tratar do congraçamento dos advogados. Composição: - Membros efetivos = os conselheiros da OAB; presidentes da OAB; advogados e estagiários inscritos na CNA. - Membros convidados = aqueles que a comissão organizadora convidar. Esses convidados podem ser advogados (direito a voto) ou não advogados (direito a voz). RESOLUÇÃO DE QUESTÕES PARA PROVA DA OAB 1. (OAB/CESPE 2008.3) No tocante à sociedade de advogados, assinale a opção correta. a) A sociedade de advogados pode associar-se com advogados apenas para participação nos resultados, sem vínculo de emprego. b) Com o falecimento do sócio que dava nome à sociedade de advogados, o conselho seccional deverá notificar de imediato os demais sócios para a alteração do ato constitutivo, independentemente de previsão de permanência do nome do sócio falecido. c) Os advogados associados não respondem pelos danos causados diretamente ao cliente, sendo essa responsabilidade exclusiva dos sócios do escritório. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 495 d) Ainda que condenado judicialmente por dano causado a cliente, o advogado não deverá sofrer qualquer sanção disciplinar no âmbito da OAB. 2. (OAB/CESPE 2008.2) Otaviano, advogado regularmente inscrito na OAB/GO, aguardava pregão para ato judicial. Após três horas do horário designado, certificou-se de que a autoridade que deveria presidir o ato não havia comparecido. Nessa situação hipotética, Otaviano estaria autorizado a: a) retirar-se do recinto mediante comunicação protocolizada em juízo. b) retirar-se do recinto mediante representação do presidente da seccional. c) embargar o referido ato mediante moção de repúdio do presidente da seccional. d) requerer a suspensão do referido ato mediante representação ao tribunal de justiça 3. (OAB/CESPE 2008.2)Suponha que Laércio, advogado regularmente inscrito na OAB/RJ e domiciliado na cidade do Rio de Janeiro, esteja atuando em doze causas na cidade de Belo Horizonte. Nessa situação, Laércio deve: a) requerer ao Poder Judiciário — com a devida comunicação protocolada junto às respectivas seccionais envolvidas — a transferência de foro, baseando-se no princípio processual do “lex fori regit actus”. b) associar-se a um escritório de advocacia cuja sede se situe na cidade de Belo Horizonte, sob pena de exclusão dos quadros da OAB. c) pedir a transferência de sua inscrição para a OAB/MG, sob pena de multa e suspensão. d) pedir sua inscrição suplementar na OAB/MG, sob pena de exercício ilegal da profissão e sanção disciplinar. 4. (OAB.CESPE.SP/2008.1). Assinale a opção correta no tocante ao Código de Ética e Disciplina da OAB. a) Ao Tribunal de Ética e Disciplina da OAB compete julgar os processos disciplinares dos advogados inscritos nas Seccionais. As consultas, em tese, sobre ética profissional devem ser processadas e respondidas pelo presidente da Seccional. b) Representação contra presidente de Conselho Seccional deve ser processada e julgada pelo Conselho Federal da OAB e, não, pelo plenário do tribunal de Ética e Disciplina da sede local. c) A representação em face de conselheiro federal deve ser processada e julgada pelo Pleno do Conselho Seccional em que esteja inscrito o conselheiro. d) O processo disciplinar perante aos conselhos seccionais pode ser instaurado de ofício por qualquer de seus conselheiros ou mediante representação anônima dos clientes que se sintam prejudicados por seus advogados constituídos. QUESTÃO 100 ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 496 5. (OAB.CESPE.SP/2008.1).Assinale a opção correta de acordo com a norma em vigor. a) Os processos disciplinares contra advogados inscritos na OAB são públicos e não tramitam em sigilo, em respeito ao princípio da publicidade. b) As decisões do Tribunal de Ética e Disciplina são soberanas, não estando sujeitas a revisão. c) Recebido o processo disciplinar, o Tribunal de Ética e Disciplina deve determinar a notificação do advogado representado para apresentar defesa prévia no prazo de 15 dias. d) A punição disciplinar dos inscritos na OAB compete exclusivamente ao Tribunal de Ética e Disciplina do Conselho Federal da OAB. 6. (OAB.CESPE.SP/2008.2) Assinale a opção correta acerca da atividade da advocacia prevista no Estatuto da Advocacia e da OAB. a) Um estagiário de advocacia regularmente inscrito na OAB/SP está apto a assinar sozinho as contestações e reconvenções dos processos do escritório em que atua. b) Alegação final apresentada em audiência por advogado suspenso do exercício profissional é considerada ato nulo. c) A procuração, instrumento indispensável para o exercício profissional da advocacia, habilita o advogado para a prática de todos os atos judiciais em prol do seu cliente, sendo sua imediata apresentação exigida até nos casos de urgência. d) Ao renunciar ao mandato de cliente, já no dia seguinte, o advogado estará sem a representação do referido cliente, eximindo-se de qualquer responsabilidade sobre a causa. 7. (OAB.CESPE.SP/2008.2) Assinale a opção correta acerca das disposições do Conselho Federal, previstas no Regulamento Geral da OAB. a) As câmaras do Conselho Federal têm a mesma competência para julgamento e são presididas pelos conselheiros federais mais antigos do Órgão Especial do Conselho Pleno. b) À Primeira Câmara compete decidir o recurso de advogado impedido do exercício da advocacia. c) Os recursos dos advogados que respondem a processo disciplinar serão julgados pela vice-presidência do Conselho Federal. d) Compete à Segunda Câmara do Conselho Federal decidir os recursos relativos ao processo eleitoral da OAB. 8) OAB.CESPE.SP/2008.1 . Assinale a opção correta em relação ao Estatuto da OAB. a) Um ex-presidente do Conselho Federal da OAB tem direito a voz nas sessões do Conselho Federal. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 497 b) Presidente de Conselho Seccional de estado da Federação tem lugar reservado nas sessões do Conselho Federal, juntamente com a delegação de seu estado e com direito a voto. c) As Seccionais da OAB têm imunidade tributária para o IPTU, mas devem declarar e pagar anualmente o imposto de renda. d) Cidadão norte-americano que seja graduado em direito por universidade nos Estados Unidos da América pode inscrever-se diretamente como advogado na OAB/SP, independentemente de aprovação no exame de ordem. 9) OAB.CESPE.SP/2008.1 . Considerando o Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, assinale a opção correta. a) O Conselho Pleno do Conselho Federal da OAB é integrado pelos conselheiros federais das delegações e conselheiros seccionais de cada unidade da Federação. b) O pedido de criação de um curso de direito depende de parecer opinativo da Comissão de Ensino Jurídico do Conselho Federal da OAB. c) O conselheiro federal que integrar o Órgão Especial do Conselho Pleno não terá assento nas sessões do Conselho Pleno. d) A participação de Conselho Seccional da OAB em evento internacional de interesse da advocacia depende de expressa autorização do presidente da respectiva Seccional. 10. OAB.CESPE.SP/2008.1. Assinale a opção correta no que se refere à advocacia pública, prevista no Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB. a) Os defensores públicos federais não estão obrigados à inscrição na OAB por não exercerem a advocacia. b) Um procurador de estado exerce a advocacia pública e está obrigado à inscrição na OAB, contudo não pode compor qualquer órgão de Conselho Seccional em que esteja inscrito, por incompatibilidade. c) Os advogados da União são obrigados à inscrição na OAB para o exercício de suas atividades. d) Um consultor jurídico de estado da Federação regularmente inscrito na respectiva Seccional da OAB sujeita-se ao regime do Código de Ética e Disciplina da OAB e não pode integrar cargos de diretoria da Seccional. GABARITO: 1.A; 2.A; 3.D; 4.B; 5.C; 6.B; 7.B; 8.A; 9.B; 10.C. ESTUDO PARA A 1ª FASE DA OAB Este material é composto por diversos estudos elaborados por outros alunos durante a preparação para a prova da OAB e, por esse motivo, tem finalidade exclusivamente didática. A utilização com fins comerciais é terminantemente proibida. Colabore com a democratização do conhecimento! 498