Antônio Herman Benjamin, Claudia Lima Marques, Leonardo Roscoe Bessa - Manual de direito do consumidor (1).pdf

Antonio Herman V.Benjamin Claudia Lima Marques Leonardo Roscoe Bessa MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR a 5. 1 * IV ediçao revista^ atualizada e ampliada THOMSON REUTERS REVISTA DOS TRIBUNAIS SUMÁRIO NOTA À 5.a EDIÇÃO - C laudia Lima M arques ..................... ............................................. 7 NOTA À 4 .a ED IÇ Ã O -C laudia Lima Marques................................................................... 9 NOTA À 3 .a EDIÇÃO - C laudia Lima Marques.................................................................... 11 NOTA Ã 2.a EDIÇÃO - Claudia Lima Marques.................................................................... 13 APRESENTAÇÃO À 1 .a EDIÇÃO - C laudia Lima Marques................................ .............. 15 I. INTRODUÇÃO AO DIREITO DO C O N SU M ID O R -C laudia Lima Marques... 31 1. Noções introdutórias sobre este novo ramo do direito.....................;................ 2. Origem constitucional da proteção afirmativa dos consumidores: uma intro­ dução sistemática...................................................................................................... a) A importância do mandamento constitucional e a eficácia do direito fun­ damental de proteção dos consumidores (Drittwirkung) ........................... b) A importância da força normativa da Constituição para a construção de um novo direito privado com função social: um direito privado solidário?... 3. Evolução do princípio favor debilis até o princípio de proteção do consumidor: uma introdução dogmático-filosófica................................................................... a) Princípio tutelar no direito privado e a máxima/avor debilis..................... b) Um direito privado de liberdade e igualdade material: um direito privado para iguais e para diferentes.............................................................................. 4. A relativização dos antigos dogmas do direito civil e comercial em face das mu­ danças sociais e econômicas no mercado: uma introdução socioeconômica........ a) O desejo de consumo individual e a falácia do consumidor como “rei” do mercado................................................................................................................ b) A massificação da produção, da distribuição e do consumo e os reflexos na posição de vulnerabilidade do consumidor.............................................. 5. O direito do consumidor como disciplina nas faculdades de direito: a luta pela autonomia e obrigatoriedade......................................................................... Quadro sinótico................................................................................................................ Bibliografia......................................................................................................................... II. A LEI 8.078/90 E OS DIREITOS BÁSICOS DO C O N SU M ID O R -C laudia Lima Marques............................................................................................................................. 31 32 33 35 39 39 41 44 44 47 48 52 53 54 1. Noções introdutórias................................................................................................ 54 2. O Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) como microssistema.... 56 a) Sistema do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) e influências do direito comparado......................................................................................... 58 b) O modelo sui generís de Código de Defesa do Consumidor: a sua divisão em partes e a comparação com os códigos de consumo da França e Itália ....... 61 20 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR c) A importância sistemática do art. 4.° do CDC: norma narrativa de uma lei de função social................................................................................................... 3. Direitos básicos do consumidor............................................................................ 66 70 a) Vida, saúde e segurança.................................................................................... 70 b) Liberdade de escolha.......................................................................................... 71 c) Informação.......................................................................................................... 72 d) Transparência e boa-fé (combate ao ab u so ).................................................. 75 e) Proteção contratual (a revisão por onerosidade excessiva)....................... 76 f) Prevenção e reparação de danos morais e materiais (a desconsideração da personalidade jurídica)..................................................................................... 78 g) Acesso à justiça e inversão do ônus da prova................................................ 83 h) Serviços públicos adequados e eficazes.......................................................... 86 Quadro sinó tico ................................................ ............................................................... 87 Bibliografia......................................................................................................................... 87 lllf CAMPO DE APLICAÇÃO DO CDC - C laudia Lima Marques............................... 89 1. Introdução: o novo direito privado e o campo de aplicação do CDC.............. 89 2. As definições de consumidor no C D C .................................................................. 92 a) As teorias finalista e maximalista e a definição principal do art. 2.° do CDC.................................................................................................. .................... 93 b) O finalismo aprofundado e a noção de vulnerabilidade no CDC.............. 97 c) Os consumidores equiparados......................................................................... 108 3. As definições de fornecedor.................................................................................... 112 a) Art. 3.° do CDC: as definições de produto, deserviço e remuneração direta e indireta................................ .............................................................................. 112 b) Cadeia de fornecimento e o fornecedor “equiparado”................................ 117 Quadro sinó tico ................................................................................................................ 119 Bibliografia........................ ................................................................ ............................... 120 IV. DIÁLOGO DAS FO N TES- Claudia Lima Marques................................................. 122 1. Introduzindo o diálogo das fontes (ou o modelo brasileiro de coexistência e aplicação simultânea e coerente do Código de Defesa do Consumidor, do Código Civil de 2002 e da legislação especial).................................................... 122 2. Diálogo entre o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil.............. 125 3. O modelo suígeneris brasileiro: um código para iguais (CC/2002) dialogando com um código para diferentes (C D C )................................................................. 128 4. Diálogo entre “leis especiais” e o CDC: os critérios clássicos dos conflitos de leis e o diálogo das fontes especiais........................................................................ 131 Quadro sinótico...................................................................... ......................................... 136 Bibliografia......................................................................................................................... 137 V. TEORIA DA QUALIDADE-A ntonio HermanV. B enjamin..................................... 139 1. Introdução: as duas órbitas da proteção ao consumidor.................................. 139 ..................... 163 13.............................................................................. Teoria dos vícios redibitórios x teoria da qualidade............ 144 9...... A periculosidade adquirida......... 142 5............... Os defeitos de comercialização.......... A periculosidade exagerada................................... 161 11................................................... 142 7........ ............................................................................. 148 Quadro sinótico..................................... 154 3........................................................................................... 146 15...... A distinção entre periculosidade inerente e periculosidade adquirida............................................................................................ Os responsáveis pelo dever de indenizar................ 165 16............................... 171 ................................................................... 12.................................................................................................. 145 13.............. 151 VI.................................................... A exiguidade dos prazos para reclamar...... 144 10.............................................. ................... A irrelevância da profissionalidade da vítim a...... 171 21...................... .... ............................... Os danos indenizáveis.... 142 6............................................................. 141 3........ O conceito de defeito no Código............... A exclusão da garantia de durabilidade............. O caso fortuito e a força m aior................................................ 143 8........ Os defeitos de fabricação..... 145 12. .......................... A disponibilidade da garantia........ A insuficiência das opções satisfativas...... A exigência de vínculo contratual................. A segurança como um conceito relativo.......................Benjamin. 146 14........ ..................... Os defeitos de concepção................. A responsabilidade civil objetiva..................................................... 164 15............................................................ ............................................ 154 4............................ Os produtos como objeto do art................. A periculosidade inerente.................................. 167 19...........................SUMÁRIO | 2 1 2......................................................................... 157 7.................................................. A teoria da qualidade e os seus dois aspectos................. A dificuldade de prova do vício...................... A internalização dos custos sociais da atividade produtiva.. 160 10.................................. 165 17................ As causas de exclusão da responsabilidade......................................................................................................................................................... Conceito de vício de qualidade por insegurança........... 161 12............... 155 6.... 164 14... O defeito como elemento gerador da responsabilidade.......................... ................................................................... ............................................................................................................... 152 1.................... Os riscos de desenvolvimento. 158 8................................... 155 5.................................... 152 2....... Classificação dos defeitos em relação à sua origem.................. A estreiteza do conceito de vício redibitório............................. 141 4........................ 167 18..... 150 Bibliografia...................... Os vícios de qualidade por insegurança e os riscos do mercado de consumo......... 159 9............... As deficiências jurídicas. 145 11. A proteção do consumidor no direito tradicional através da teoria dos vícios redibitórios.............................. Noção de responsabilidade pelo fato do produ toe do serviço............................................................................. As deficiências fáticas...................................................................................... FATO DO PRODUTO E DO SERVIÇO -A ntônio HermanV.................. 168 20........................ ..................................... 188 4. Culpa e ignorância do fornecedor..........Leonardo Roscoe Bessa.......................................... VÍCIO DO PRODUTO E DO SERVIÇO .... 2 0 ) ....................................................... 174 26.. 187 3............................. 177 30......... A alocação dos riscos de desenvolvimento......................... O defeito na prestação do serviço como elemento gerador da responsabili­ dade ..... 173 24... 196 10............................................................................................... originais e adequados no fornecimento de serviços.. 201 13........................................ 173 25.................................. 176 27.......................... 204 15............................................................................. 181 |35................... § 1...... 209 .................................. 199 12................. Vício de quantidade..................................... A má conservação dos produtos perecíveis................................................................. 205 17............. Indenização pela utilização do prazo de 30 d ias................................................................. Vício aparente e de fácil constatação.... 197 11.................................................................................................... As hipóteses de responsabilidade subsidiária e solidária do comerciante.... ................................................................................ Decadência do direito de reclamar dos vícios..... A solidariedade na responsabilidade do comerciante........................................................ 182 Quadro sinótico.................................... 1 4 ..... 194 8.................................. 190 5.................. 184 Bibliografia................................................................ : 179 32................................................ 176 28.. Os serviços como objeto do art... 179 33....... Forma de contagem do prazo de 30 dias...................................... 193 7.. 178 31.......... Vicios redibitórios no Código Civil de 2 0 0 2 ................................. 202 14...................................... 186 2.................................................................... 18.............................. Os critérios para avaliação do que seja risco de desenvolvimento..... 186 1........................ 181 36............................................22 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR 22....... 195 9.................................. Ampliação do conceito de consumidor (art.......................................... 180 34................................................................................. Generalidades sobre a proteção do CD C.................. 185 VII............. O produto anônimo...................................... O prazo de 30 dias (art.. O produto mal identificado............... As causas de exclusão da responsabilidade....................................... ........ 176 29. Os responsáveis pelo dever de indenizar.............. ............. Introdução..................................................... Solidariedade entre fornecedores.................................................................................. 191 6................................. Conceito de vício do produto no CDC..................................... ...... Críticas à disciplina do CC/1916 e reação do Código de Defesa do Consumi­ dor.......... As três alternativas do consumidor................... Solidariedade dos fornecedores na prestação de serviços........................... Vício conhecido pelo consumidor..... 207 18........................................ 172 23........... O direito de regresso................................. Componentes novos.................................................................. 204 16....................................... A responsabilidade dos profissionais liberais por acidentes de consumo........ 208 19.................................................................................... Referências históricas: vícios redibitórios..... 1 7 ).................................... Vício dos serviços (art......................... A responsabilidade subsidiária do comerciante................°).............. .......................... Patrocínio........ OFERTA E PUBLICIDADE........ B enjamin........ 3 1 .............................. Corte do fornecimento de energia elétrica e água....... 242 9.................................................................................. Da oferta clássica à oferta publicitária.................................... O conceito de publicidade..................... Destinatário da norma.......... Recusa de cumprimento da oferta........................ 253 24........................ 236 2........ 255 ................................................................................. Pressupostos para a incidência do princípio da vinculação..............................................................SUMÁRIO I 2 3 20....................................................................... 254 26........... 5 0 )....................................................... 250 20........ 237 4...................................... Serviços públicos... 217 23.. 245 14................................................................................................ 249 18.......................................... 252 23................................ 26........... Os dados integrantes do dever de informar.............................. 252 22.......................................................... Recusa de cumprimento sob o argumento de equívoco no anúncio....................................................................... 239 6................................. 234 VIII........ Dever de informar e publicidade................... Garanda estendida........ 244 12.......... O princípio da vinculação............................. Responsabilidade civil objetiva......... Causas obstativas do prazo decadencial (art........ 220 25........................... 224 26.......................... 216 22............................................................................... 232 Bibliografia........ Os sujeitos responsáveis............................................................... Oferta por telefone ou reembolso postal............. Embalagem e rotulagem................................................... 250 19........................................... Suspensão ou interrupção da decadência?. A força obrigatória da oferta no direito tradicional........................................................................................................................................ .............................. A enganosidade.........A ntonio HermanV..................................... 211 21.............................................................................................. Bases do novo paradigma da oferta publicitária.............. Aplicação de prazos mais vantajosos do Código Civil... O caráter enumerativo do art...... Publicidade e controle...... Entendendo a gênese de uma criação publicitária........................... 31 do CD C).................°)....................... O vício oculto e o critério da vida útil para início da contagem do prazo decadencial.................................... 244 13........................................................................... 226 27.......................... Dever de informar (art............................................. Só o anunciante tem os meios contratuais para acionar a agência e o veículo...... 237 3.................................... 243 11..................................................... 254 25............. A importância da publicidade......... A informação em português................... 229 Quadro sinótico..... 248 15.... Publicidade x propaganda.. 240 8.. • 251 21.............. 235 1............... 249 17.......... .............. 242 10............................................. Relação entre os prazos de garantia legal e contratual (art........................................................ 248 16.. Irretratabilidade da oferta publicitária............................................. 254 27.......................... 238 5.......................................................................................... § 2 ................................................................. 218 24.............................................................................................................. 240 7........................ Os diversos tipos de publicidade: institucional e promocional............................... ......................................................................... 266 55............... Os diversos tipos de publicidade enganosa................ A língua portuguesa... A regulamentação legal da publicidade no Código: civil.........24 | MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR 28........................... 266 54.......................... O conceito de dado essencial...... O princípio da lealdade publicitária....................... As demonstrações simuladas..................................................................................... 258 34................................... O princípio da transparência da fundamentação da publicidade................................................. 265 52............... A situação anterior ao Código de Defesa do Consumidor.. 269 62..... 259 38............. Alegações expressas e alegações implícitas.................................................................................. 261 45...................................... 270 ............................................. 264 49.................................... A publicidade enganosa por omissão............. 265 53.............................................. 257 32.... O anúncio ambíguo...... O conceito de publicidade abusiva.................... 258 36......... ..... O exagero publicitário............. 263 48...................................... ........................... 258 35............ 256 29...................... 258 33.............................. O teaser..... O princípio da correção do desvio publicitário................................................................................................ O princípio da veracidade da publicidade............................................... Os princípios gerais adotados pelo Código...................................... administrativa e p en al...... A publicidade incitadora de violência................. 259 41........................ A publicidade enganosa comissiva.... O princípio da identificação da publicidade.................................................. 270 65........................................ 267 58............. O controle da publicidade no Código de Defesa do Consumidor... 268 60........................................... O elemento subjetivo.................................................................................................................. Capacidade de enganar e erro real..................................... A publicidade enganosa................................. 259 37...... 267 59......................................................................... 260 42....................................... 266 56... 262 46................ 259 39.............. 257 31................................ 265 51..... O princípio da inversão do ônus da prova..................................................................... 268 61........ 256 30........................................................................................................................................................................................... Os consumidores mais frágeis são especialmente tutelados............................................................ O princípio da transparência da fundamentação.. 269 64...... A publicidade discriminatória................... 266 57.................................................... O princípio da não abusividade da publicidade......... A publicidade exploradora do medo ou superstição........... 269 63........ A publicidade abusiva............................ 263 47........................................................................................ O princípio da vinculação contratual da publicidade...................................................................... O merchandising............. A impressão total......................... 261 44.......................................................................... 259 1 40.................... 260 43.............................................. A proibição da publicidade enganosa ou abusiva.................................................. O princípio da identificação da publicidade.............................................. A necessidade de um novo tratamento jurídico para a publicidade brasilei­ r a ................................. 264 50.............. O consumidor desinformado e ignorante é protegido............................................................................................................................ .... As proibições relativas..... Objeto do dispositivo (art.......... 39.. O emprego de afirmações falsas....... V II)............................ Produtos ou serviços em desacordo com as normas técnicas (art............ 295 28......... 296 ................................ 3 9 . 296 29...... 276 2..... Condicionamento do fornecimento de produto ou serviço (art.......... Recusa de venda direta (art...... V I)....................... 39............. 276 1.................................................... 291 19..... 295 26................................... 282 9...................... P R Á T IC A S A B U S IV A S ..... 273 Bibliografia......... Elevação de preço sem justa causa (art...... 279 6..................... A publicidade indutora de insegurança................... 39....................... A publicidade antiambiental............................ Introdução: o conceito de prática abusiva.............................................................. 39.. A impossibilidade de exaustão legislativa....... 39............. 274 IX .................................... V ).......................................................... Recusa de atendimento à demanda do consumidor (art........................... incorretas ou enganosas.......................................................................................................................... 280 7... 278 5.......................................................................................... 286 14. A normalização........................................... A ameaça............................................................ 292 20............................................... 291 18.....1 ) ............................................... As sanções........ 295 27...................... II)................. Serviços sem orçamento e autorização do consumidor (art......................... 284 11........................... O elenco exemplificativo das práticas abusivas............................................................... A publicidade dirigida aos hipossuficientes............. A exigência de vantagem excessiva (art.... 284 10.................... Classificação......................................... 293 22...... medica­ mentos e terapias.... Divulgação de informações negativas sobre o consumidor (art..... V III)............... A coação e o constrangimento físico ou moral................................................................... 290 17........................................................................................ X ).................................. 39.................... A cobrança de dívidas de consumo............... A exposição do consumidor a ridículo...... 290 16.......................................... 270 68........................ 270 69.....SUMÁRIO | 2 5 66......... 294 25....... 278 4...................... 272 Quadro sinótico..................... bebidas alcoólicas.......... 271 70......... I V ) .............................................. 285 12........................................................................ Os contatos do credor com terceiros............. Controle da publicidade de tabaco........A n tonio H ermán V...... I I I ) ............. X II)........................... Tabelamento de preços.............................. 277 3...... 294 23.................. agrotóxicos............ X I ) ....................... A inversão do ônus da prova na publicidade....................................... I X ) .............................................. caput) ..................... 285 13.. Reajuste diverso do previsto em lei ou no contrato (art.............................................. 42....................... 39...................... 294 24..................................................... 292 21........................... 39............ B en ja m ín ................................................................... As proibições absolutas. 39.... 39........... As práticas proibidas................. A inexistência ou deficiência de prazo para cumprimento da obrigação (art.................. O aproveitamento da hipossuficiência do consumidor (art............................................................................................ Fornecimento não solicitado (art....... 287 15............... 39.......... 270 67......................... 281 8... ............................... 308 4............................ 322 18......... 310 7.............................. 299 33................................ 309 5................................................................ BANCOS DE DADOS E CADASTROS DE CONSUMO ....... 311 8........... 310 6....... 304 X............................ 320 15.................................... 300 37..................................... Responsabilidade objetiva.............. Relevancia dos bancos de dados de proteção ao crédito..................................... O pressuposto da cobrança de divida............... Necessidade de controle: ameaça a direitos da personalidade......................................................................................................... 322 19............................................................................................................................ 305 1....................... 314 11............................... 301 39........................................... 326 22........................... 299 34.. 317 13.......................................... Cobrança indevida por uso de cláusulas ou critérios abusivos................... descanso ou lazer.... Entidades de caráter público................................ administrativas e penais................ A interferencia no trabalho............... Honra................................................................................................................... 313 10................ 318 14.................................... Âmbito de incidência do Código de Defesa do Consumidor.. ..................................................................................................................... Informações negativas................................................. Sanções administrativas......................................................................................... O pressuposto da qualidade de consumo da dívida cobrada.................... Fonte das informações....................................... Distinção entre bancos de dados e cadastros de consumo...................................................... 303 Quadro sinótico........................................................................... Sanções civis............ 299 36........................................................................................................................................ 327 ................................................................ 306 3................. 302 40........ 301 38........ Pressupostos da sanção no regime do C D C ...... 299 35........................ O valor da sanção......................... 324 20................ 315 12............................................ 312 9.......................... Privacidade e proteção de dados pessoais............................................ O pressuposto da extrajudicialidade da cobrança...................................................................................................................................................................................................................... 303 Bibliografia.....................................................Leonardo Roscoe Bessa........ 321 17.................. Os ju róse a correção monetária........... Danos morais................................ Limites e sanções............ ....................................... 325 21....... Danos materiais............. Repetição do indébito....................... O regime do Código Civil........... A suficiência de culpa para aplicação da sanção......... 303 41....................26 | MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR f 30................................. Informações positivas: Lei 12......... Constitucionalidade: ponderação de valores.................................. Bancos de dados de proteção ao crédito no Brasil........... Introdução....................... Modelos europeu e americano de proteção de dados............................................. Responsabilidade solidária entre banco de dados e fornecedor..................................................... Sanções civis................................................... 321 16...................414/2011..................... 298 32....... 305 2................ 297 31.................................. Sanções penais...................................... ... ..................... 329 26................................. V III)..... 366 7.................... Cláusula abusiva: característica e sanção............... III)........... 329 27............. 336 35.............................................. Determinação compulsória de arbitragem (art........ 338 36........................................................ 382 18...... 348 2..... ............ 51.................... 51..... V II)...................... 51.............................................................. 341 38..................................... ............. 369 10.......... Transferência de responsabilidade a terceiro (art................................................................................ Interpretação do contrato em favor do consumidor (art.. . 350 3............ 43. Informação não excessiva e vinculada à proteção do crédito...................................................................... 368 9...................................... 377 17... 376 15... 51... Reconhecimento de ofício pelo ju iz ...... 340 37.......... Direito ao acesso..... 332 31..................... ......................................................................... Linguagem de fácil compreensão...................................................... 330 28.................... 348 1. Cláusula da boa-fé objetiva e equilíbrio econômico do contrato (art....................... 333 32........................... .... Introdução........................ Gratuidade do acesso..... 374 14.. 342 Quadro sinótico. 346 XI... 51................ IV). ................................ Vedação da cláusula de não indenizar (art.................... 370 11......................................................... ................................ Nova teoria contratual........ 384 19. 376 16........................................ .............................................................. Informação objetiva.........................1)............. Mais limites: outros direitos em favor do consumidor............... ...................................................................................................................... 331 29.. Informação clara....................................................... Boa-fé objetiva e equilíbrio econômico.................................... 341 39....................Leonardo Roscoe Bessa...................................... V I ) .......................................... Rol de cláusulas abusivas...................... Rol exemplificativo de cláusulas abusivas................................. 43... 332 30...................... Vedação de inversão prejudicial do ônus da prova (art... 4 7 )............................................° ) ..... 51......................................................................... ................... 334 33........................... : 367 8.............. 386 .......... Prazo e conteúdo da comunicação........... 356 4...... Direito à comunicação.......... Prazo de cinco anos (art............. 335 34.... Responsável pela comunicação.... 345 Bibliografia. Limites e regras do contrato de adesão................... 360 5................................ 373 13.................... 361 6......... Subtração de opção de reembolso (art...................................................... 328 25..............SUMÁRIO | 2 7 23....................... § 5 ............ .................... Limites temporais dos registros....................................................... . ............ Direito à retificação.............. PROTEÇÃO CONTRATUAL .................................. 5 1 ........................................................................... .................... § 1.......................... Arrependimento e desistência do contrato (art......... !... Prazo para retificação..................... 4 9 ) ............................................................................................................11)........................... 372 12................. Nulidade e modificação contratual........ 328 24.... Qualidade das informações .. Importância da fase pré-contratual.......... Imposição de representante (art.......................................................................................... .................................................................. ...................... Prazo prescricional (art....... Informação verdadeira.........................°).................................. ................................... 403 Xty......... 434 2.............. 435 3......... X I)......Senacon (Ministério da Justiça)......... 438 6...... 432 Bibliografia.......... Ressarcimento unilateral dos custos da cobrança (art................... Violação de normas ambientais (art.... X IV ).Brasilcon........................... 405 3.... 40 4 1............................................................... SISTEMA NACIONAL DE DEFESA DO CONSUMIDOR ............. 434 1... 418 8..................... X III)............... 423 12........ DIREITO PENAL DO CONSUMIDOR ....................................... 395 27...................... I X ) .................. Sanções administrativas................................................... X )...................................................................... 425 13.... Introdução.. X V )........................ 396 29................. 51....................... XVI)....... Cadastro de reclamações fundamentadas........ 51.......... 410 5............................................ 436 4.......... Secretaria Nacional do Consumidor ...................... Direito penal do consumidor....... 421 10.. Introdução.... Ministério Público (Promotoria de Defesa do Consumidor)........Leonardo Roscoe B essa..................... Código Penal e proteção ao consumidor...................................IDEC.... Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor ...................................................... 422 11.. 391 24........... 389 23................................... 397 Quadro sinótico............................. Violação ao direito do consumidor: sanções penais......................................... Cancelamento unilateral (resilição) do contrato (art.................................................................... 51................. 404 2................................ 427 14...................... Sistema Nacional de Informações de Defesa do Consumidor .... 428 Quadro sinótico........... Renúncia à indenização por benfeitorias necessárias (art..... 438 5.........................................................................................................28 | MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR 20....................... Crédito e financiamento ao consumidor (art............... 51...................................................................Leonardo Roscoe Bessa....................... Alteração unilateral do contrato (art............ 51....... X II).... 51...................................... 408 4.... Alteração unilateral do preço (art................................ Opção exclusiva do fornecedor de concluir o contrato (art....... 402 Bibliografia........................................................ 396 28.. 394 26.................................................................. 414 7......................................... 387 21.... Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor ................... 5 2 ). Procon......... Outros órgãos que defendem o consumidor................S1NDEC................ 51......................................................... Conflito de atribuições entre Procon e outros órgãos.. 420 9...................... Delegacia do Consumidor..... Elenco complementar de cláusulas abusivas da Secretaria de Direito Econô­ mico (Ministério da Ju stiça).......... civis e administrativas................... Referências históricas ao direito penal do consumidor................... 387 22...... 439 .......... Cláusula contrária ao sistema de proteção ao consumidor (art..................... 51................................ Associações civis de defesa do consumidor............................................................. 411 6.................................................................. 393 25........................................................................................................................................................ Defensoria Pública................................................................................. As relações de consumo como bem jurídico penal.................. 433 XIII.......... .......... Direitos difusos...........347/85)....... Cobrança abusiva de dívidas (art............................................................................................................................................. 6 5 ).............................................................. 7 0 )............................................. Introdução............................................................... 495 14............................... Omissão na entrega do termo de garantia (art........................................................................................................... 458 18. 6 4 )..... 450 14................................................. 7 2 ) ... Direitos difusos. 481 8............................................. 461 22.............. Relação entre ação coletiva e individual indenizatória... gerente.................. 454 16....................................... Quem deve responder: diretor.. Sujeitos ativo e passivo dos crimes contra as relações de consumo............ Troca de peças usadas sem autorização (art....... 6 7 ) ............................... 452 15......... Legitimidade e interesse............................... Limitação territorial dos efeitos das ações coletivas (art...................................................................... 6 9 ) ..............................SUMÁRIO | * 29 7... Omissão de correção de informações em bancos de dados e cadastros (art..................................... 473 3.................................. 459 20...... Publicidade sem base fática. 7 3 ).......................... AÇÃO COLETIVA .............................................. 479 7.............. Omissão de informação a consumidores (art............. 6 3 )..... 478 5................... 6 6 ) ...... 447 12........................................... Direitos coletivos........... Responsabilidade penal da pessoa ju ríd ica........ Competência......... 485 11......................... 498 .................. Tipos penais.. 477 4........ Individualizaçãoe fixação judicial da pena..............................Leonardo Roscoe B essa................................ 465 24...................................................................... Valor da fiança................ Coisa julgada e limites subjetivos das decisões.. Publicidade enganosa ou abusiva (art........ 441 9................................................................. Omissão de comunicação da nocividade de produtos (art.............................................. técnica ou científica (art................ assistência e ação penal subsidiária.......................................... 6 8 ) ....................................................... Legitimidade do Ministério Público: a relevância social........ 482 9....................................... Cumulação de pedidos nas ações coletivas... Ação coletiva ou ação civil pública?....... 466 25.................................................. Impedimento de acesso a cadastros e bancos de dados (art...... 16 da Lei 7.......................................... 489 12.... 471 XIV............................................. Identificação processual da espécie de direito coletivo............... 440 8. 7 1 )................ 460 21.... 456 17........................................ 443 10.................. Oferta não publicitária enganosa (art....... 448 13.............................................................. Direitos individuais homogêneos.......................... 459 19........ 7 4 ) ..... Generalidades e referências históricas sobre a proteção dos direitos coleti­ vos... Indução a comportamento prejudicial ou perigoso (art........................................ 483 10....... 497 15................... Resultado nas infrações penais de consumo e crimes de perigo............................... coletivos e individuais homogêneos................................. Execução de serviço de alto grau de periculosidade (art.............................................................. 470 Bibliografia................................ 472 1............................... 463 23........ 491 13............... 478 6.................................. 468 Quadro sinótico.. empregado?........................ 472 2................ 446 11..... .............................................. ..... 511 .............. :........... 509 O UTRAS OBRAS DOS A U T O R ES ......... ........................... 508 Bibliografia................... ..............30 | MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR 16.............................................................. 505 Quadro sinó tico ......................... Termo de ajustamento de con d uta-T A C ........................................................................................... ......................... 504 18....... honorários advocatícios e periciais.......................... Integração entre os legitimados........... Custas processuais............................................................ 500 17................................................... empresário ou comerciante. De fato.2. o “terceiro” beneficiário de um seguro. Este ramo novo do direito. um profissional. a verdade é que surgiu fortemente nos anos 60-70 do século XX. Mencionado nos estudos da sociologia do fim do século XIX. como “cliente”. como aquele que é o transportado. b) A massificação da produção. foi introduzido nos currículos das faculdades de direito no Brasil apenas no final do século XX. enfim. tanto de Max Weber. Karl Marx e George Simmel. o consumidor. após a Constituição Federal de 1988.ao Direito do Consumidor C l a u d ia L im a M arques S u m á r io : 1 . b) Um direito privado de liberdade e igualdade material: um direito privado para iguais eparadiferentes-4.A relativização dos antigos dogmas do direito civil e comer­ cial em face das mudanças sociais e econômicas no mercado: uma introdução socioeconômica: a) O desejo de consumo individual e a falácia do consumidor como "rei" do mercado. foi reconhecido pelo direito não faz muito tempo. que deram origem à economia que hoje conhecemos. seus interesses individuais e coletivos.5. da distribuição e do consumo e os reflexos na posição de vulnerabilidade do consumidor . raramente era destacado o possível aspecto coletivo ou de grupo social . disciplina transversal entre o direito privado e o direito público. que podemos chamar de tutelar (protetório) ou “social”.Quadro sinótico .B ibl iografia. o consumidor. Evolução do princípio favor c/eò///s até o princípio de proteção do consumidor: uma introdução dogmático-filosófica: a) Princípio tutelar no direito privado e a máxima favor debilis. o sujeito de direitos que este ramo transversal tutela. Noções introdutórias sobre este novo ramo do direito O chamado direito do consum idor é um ramo novo do direito. Noções introdutórias sobre este novo ramo do direito . que visa proteger um sujeito de direitos. b) A importância da força normativa da Constituição para a construção de um novo direito privado com função social: um direito privado sol idário?—3. O direito do consumidor como disciplina nas faculdades de direito: a luta pela autonomia e obrigatoriedade . como “comprador”. como “con­ tratante”. 1. o mutuário. que indicavam quase sempre uma visão individual de seus direitos. Origem constitucional da proteção afirmativa dos consumidores: uma introdução siste­ mática: a) A importância do mandamento constitucional e a eficácia do direito fundamental de proteção dos consumidores (Drittwirkung). o cocontratante ou o terceiro-vítima do fato de um produto e de um serviço. Antes este sujeito de direitos era identificado com outros nomes. em todas as suas relações jurídicas frente ao fornecedor. E por trás dessas denominações neutras. quem contrata um serviço. um sistema ordenado de direito positivo. que destaca a importância do consumo e de sua regulação especial. do cidadão civil nas suas relações privadas frente aos profissionais. parceiros considerados “fortes” ou em posição de poder (M achtposition). Considera-se que foi um discurso de Jo h n E Kennedy. coletivos e difusos). os fornecedores de produtos e serviços. Vejamos agora um pouco dessas três maneiras de se aproximar e entender o direito do consumidor hoje. A terceira maneira é através da sociologia do direito. estes direitos ou interesses legítimos. 2. Do seu aparecimento nos Estados Unidos levou certo tempo para “surgir” legislativamente no Brasil. um direito social e econômico. mas também são os mes­ mos no grupo identificável (coletivo) ou não (difuso). em que este presidente norte-americano enumerou os direitos do consumidor e os considerou como novo desafio necessário para o mercado. Sob esta ótica sistemática. A segunda é através da filosofia de proteção dos mais fracos ou do princípio tutelar (favor debilis) . a posição momentânea e relacionai deste agente econômico. Origem constitucional da proteção afirmativa dos consumidores: uma introdução sistemática O ordenamento j urídico brasileiro é um sistema. assim. A ONU (Organização das Nações Unidas). não sua posição na sociedade (ou seu status) e como membro de um grupo com interesses semelhantes (interesses individuais homogêneos. O novo aqui foi considerar que “todos somos consumidores”. no ano de 1962. Essa terceira maneira poderíamos denominar de introdução sócio-econôm ica ao direito do consumidor. Existem três maneiras de introduzir o direito do consumidor. onde os riscos do progresso devem ser compensados por uma legislação tutelar (protetiva) e subjetivamente especial (para aquele sujeito ou grupo de sujeitos). em especial as normas do direito que se aplicam a esta relação de consumo. através do sistema de valores (e direitos fundamentais) que a Constituição Federal de 1988 impôs no Brasil. ao estudar as sociedades de con­ sumo de massa atuais. os empresários. que ocupa aquela posição de consumidor. o direito do consumidor é um reflexo do direito . um direito de igualdade ma­ terial do mais fraco. estabeleceu diretrizes para esta legislação e consolidou a ideia de que se trata de um direito humano de nova geração (ou dimensão). Isso porque o direito do consumidor é direito social típico das sociedades capitalistas industrializadas. a visão econômica dos mercados de produção. as empresas. naquela relação jurídica (na relação contratual ou delitual específica). A primeira é atra­ vés de sua origem constitucional.32 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR com os mesmos problemas e dificuldades (interesses metaindividuais). que são individuais. de distribuição e de consumo. que orienta o direito dogmaticamente. do leigo. este papel social e econômico. que poderíamos chamar de introdução sistem ática. o início da reflexão jurídica mais pro­ funda sobre este tema. que nesta posição são experts. apesar de ter conquistado facilmente a Europa e todos os países desociedade capitalista consolidada na época. Destacava-se. em algum momento de nossas vidas temos este status. em 1985. Esta segunda maneira de introduzir o direito do consumidor poderíamos chamar de dogm ático-filosófica. 2) de observar e assegurar como princípio geral da atividade econômica. Em ou­ tras palavras. a tutela dos in­ teresses destes consumidores..°. V. a uma atuação positiva do Estado. a) A importância do mandamento constitucional e a eficácia do direitofundamental de proteção dos consumidores (Drittwirkung) « Note-se aqui a importância da Constituição brasileira de 1988 ter reconhecido este novo sujeito de direitos. como princípio imperati­ vo da ordem econômica constitucional. por todos os seus poderes: Judiciário. Promover significa assegurar afirmativamente que o Estado-juiz. O direito do consum idor seria. É um direito fundamental (direito humano de nova geração. 170 da Constituição Federal de 1988: “A ordem econôm ica. como princípio da ordem econômica nacional no art. conform e os ditam es d a ju stiça social. É direito subjetivo público geral. tem p o r fim assegurar a todos existência digna. assim . em alemão Rechte a u f positive Handlungen). que reúna e organize as normas tutelares. 4 8 do ADCT-CF/1988).. tutelar. 5. 5. 170. direito fundamental de primeira geração. a d ife s a do consum idor”). e art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988: “O Con­ gresso N acional. a Constituição Federal de 1988 é a origem da codificação tutelar dos consumidores no Brasil. da Constituição Federal de 1988: “O Estado prom overá. (. fu n ­ dada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa. 4 8 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias encontra-se o mandamento (G ebot) para que o legislador ordinário estabelecesse um Código de Defesa e Proteção do Consumidor. XXXII. direito prestacional. afirmativa. individual e coletivo. em alemão A bw ehrrechte). pois no art. 5. XXXII. mas de atuação positiva (protetiva. que aqui será chamada de Código de Defesa do Con­ sumidor e abreviada por CDC.INTRODUÇÃO AO DIREITO DO CONSUMIDOR | 33 constitucional de proteção afirmativa dos consumidores (art. 170. observados os seguintes princípios: (.°. V. o conjunto de norm as e princípios especiais que visam cum prir com este triplo mandamento constitucional: 1) de promover a defesa dos consumidores (art. com base na ideia de proteção do sujeito de direitos (e não da relação de consumo ou do mercado de consumo). direito econômico e social. . de promoção) do Estado em favor dos consumidores (direito a alguma coisa. elaborará código d e defesa do consum idor”. e 3) de sistematizar e ordenar esta tutela especial infraconstitucionalmente através de um Código (microcodificação). de direito privado e público. da CF/1988.) V .defesa do consumidor. Legislativo. tanto com o direito fundamental no art. Executivo. e assegurado sua proteção constitucionalmente. XXXII. o consumidor.)”.°. direito fundamental de nova geração. dentro de cento e vinte dias d a prom ulgação da Constituição. o que aconteceu em 1990. da CF/1988.. social e econômico) a uma prestação protetiva do Estado. não só de proteção contra as atuações do Estado (direito de liberdade ou direitos civis. É a Lei 8. que o Estado-Executivo e o Estado-Legislativo realizem positivamente a defesa. de 1990. n a fo r m a d a le i. art.078.. um código de proteção e defesa do “consumidor” (art. a necessária “defesa” do sujeito de direitos “consumidor” (art. um direito estar incluído no rol dos direitos fundamentais e expresso em norma (não apenas im plícito) na Constituição. do Estado. 100. I. mesmo sem que uma lei infraconstitu­ cional o defina. de um.). Em resumo. 410 ess. lado. protetiva ou afirmativa.°. Bacen etc. A defesa do consumidor é um direito e garantia individual no Brasil (art. na chamada eficácia horizontal (Drittwirkung). SAE/MF. geral. 5. Recht au f etwas. p. de igualdade entre homens e mulheres do art.assim Robert A l e x y . mediada justamente por uma lei infraconstitucional que defina mais e delimite este direito fundamental (com. direito de exigir que o Estado não faça algo. Em outras palavras. um consumidor e uma instituição financeira ou banco. direito subjetivo público. XXXII. Assim. é de suma importancia. respeitado de acordo e em conformidade com a lei infraconstitucional (eficácia indireta. en tre dois sujeitos do direito privado.°.cláusula pétrea). IV . ou pode ser uma eficácia indireta ou mediata. assegurou a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no País que o Estado-legislador. o consumidor. do cidadão).). Ensina a doutrina constitucional alemã que os direitos fundamentais como direitos subjetivos dos cidadãos influenciam também as relações privadas. por exemplo. como o CDC) e as exigências da dignidade da pessoa humana (eficácia direta dos direitos fundamentais nas relações privadas). p. Assim.34 | MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR Mister entender (e valorizar) a origem constitucional do direito do consumidor. efeito dos direitos fundamentais entre um consumidor e um banco. o direito fundamental deve ser respeitado. no caso do direito do consumidor. como direito fundamental é um direito subjetivo (direito do sujeito. por exemplo. na forma da lei. Rechte au f positive Handlugen . tambémp. dois privados (eficácia horizontal). eficácia dos diretos funda­ mentais nas relações (contratuais e delituais) entre dois sujeitos do direito privado. agencias reguladoras. dos direitos fundamentais. conhecida pela expressão alemã Drittwirkung). Rechte au f negative Handlungen. como um direito e garantia individual. Drittwirkung é a denominação do efeito (Wirkung) dos direitos fundamentais (Grundrechte) sobre o direito privado e as relações jurídicas privadas (Bundesverfassungsgericht und “Drittwirkung” der Grundrechte. 443). podendo o aplicador da lei utilizar o direito fundamental diretamente retirado da Constituição (por exemplo.veja decisão sobre a plena constitucionalidade do CDC para aplicar-se aos bancos nas suas relações .°. no sistema constitucional brasileiro (art. e. eficacia entre o Estado e o consumidor dos direitos fundamentais) ou nas relações privadas (é a chamada eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Esta eficácia pode ser direta ou imediata. o Estado-juiz e o Estado-Executivo (DPDC/Ministério da Justiça. da CF/1988). por exemplo. Procons. seja contra o Estado (é a chamada eficácia vertical dos direitos fundamentais. temos o CDC como lei mediadora . 60. mas também impõe valores a serem respeitados nas relações entre dois iguais. n. Segundo S ch w a be . Archiv des öffentli­ chen Rechts. que pode e deve ser reclamado e efetivado por este sujeito de direitos constitucionalmente assegurados. O direito fundamental é norma a ser respeitada pelo Estado (eficácia vertical). Abwehrrechte. pois foi o constituinte originario que instituiu um direito subjetivo público geral (direito de proteção. Theorie der Grundrechte. prisão por dívidas. instituiu um direito à atuação positiva. da CF/1988). 5. promoverá ou realizará a “defesa do consumidor”. § 4. ao mesmo tempo. é um direito fundamental (direito humano de nova geração ou dimensão positivado na Constituição). 174-179. pois através de norma infraconstitucional. CADE-MJ. sistematicamente. todas elas. atividade bancária. um direito objetivo (na lei.°. financeira. XXXII. em caráter absolutamente inovador. § 2.INTRODUÇÃO AO DIREITO DO CONSUMIDOR | 35 com consumidores na ADIn 2. o Estado-legislador e o Estado-executivo. b) A importância da fo rça normativa da Constituição para a construção de um novo direito privado com função social: um direito privado solidário? De outro lado.591. de crédito esecuritária.Günther D ü r ig . Código de Defesa do Consumidor . 170. para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor. ‘Consumidor’.Ação direta julgada improcedente. XXXII). 2. é toda pessoa física ou jurídica que utiliza. a Constituição Federal de 1988 é a garantia institucional da existência e efetividade do direito do consumidor no Brasil. É o que Dürig denominou de básico caráter institucional de garantia do direito pri­ vado (seinen Charakter ais Rechtsinstitutsgarantie . força de direito e garantia executável e exigível). como destinatário final. (. citado por Leonardo R. 252). Já a expressão de Hesse . Y CF/1988.591.°.) aAssem bleia Nacional Constituinte. Celso de Mello. V)” (trecho do voto do Min. garantido e consubstanciado como valor a tutelar incluido na lista de direitos fundamentais. com seu simbolismo de um direito cidadão-civil ( L o r en z et t i .591. ainda. 23-24). Na ementa da decisão da ADIn 2. p. Roberto A. Aplicação do Código deD ejesado Consumidor aos bancos -A D In 2. que devem aplicar este novo direito privado de proteção dos consumidores (institu­ cionalizado na ordem econômica constitucional.Art. A força normativa da Constituição. João Batista de A lm eid a . B essa . que vincula o Estado e os intérpretes da lei em geral. 170. em especial os direitos humanos ou fundamentais.°. É a chamada “força normativa” da Constituição (expressão de Konrad Hesse).. 171). ensinou o Supremo Tribunal Federal: “A proteção ao consumidor e a defesa da integridade de seus direitos representam compromissos inderrogáveis que o Estado brasileiro conscientemente assumiu no plano de nosso ordenamento jurídico.força normativa da Constituição . 7). o STF ensina: “Art.Claudia Lima M a r q u es . p. 170. 5 o. 5. p.. 5. . art.591 .). p.°.indica que os direitos assegurados nas Constituições. da CF/1988). p. mas sim têm força de norma (norma jurídica. no art. O tema da Dríttwirkung ou da eficácia horizontal dos direitos fundamentais nas relações privadas já era conhecido dos pais do Código Civil de 2002 (Clóvis V do C o u to e Silva. e como norma têm uma força-guia mesmo frente a ramos como o do direito privado (Konrad H e s s e . Festschrift für Hans Nawiasky. 3 .°. § 2. Y da CF/1988 . Relação de consumo e aplicação do Código de Defesa do Consumidor. alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor. Grundrechte und Zivilrechtsprechung. p. A s instituições financeiras estão. a condição de princípio estruturador e conformador da própria ordemjurídica (CF/1988. 1. Em outras palavras. uma garantia cons­ titucional deste ramo do direito privado. 11 e ss. Na decisão da ADIn 2. no art.). atribuindo-Ihe. não são meros programas ou discursos meramente retóricos. 3.0 preceito veiculado pelo art. A obrigação como processo. da CF/1988 ~ Art. Castellanos P f e if f e r . 5 e ss. a inclusão da defesa do consumidor como direito fundamental na Constituição Federal de 1988 também significa. XXXII. em que a própria Constituição é a garantia dos direitos do consumidor a vincular o Estado-juiz. mas permanecia sem grande desenvolvimento na doutrina pátria até o aparecimento do Código de Defesa do Consumidor. Fundamentos do direito privado. 3. do Código de Defesa do Consumidor deve ser interpretado em coerência coma Constituição”. elevou a defesa do consumidor à posição eminente de direito fundamental (art.°. no sistema posto de direito) de defesa do consumidor. o direito privado não pode ser interpretado “contra" o . mesmo depois da entrada em vigor de um Código Civil (Lei 10. 287). com seu interesse voltado para o grupo.).veja Otfried H õ f f e (org. Neue Theorien des Rechts. 345 e ss. p. centro sistematico-institucional e normativo também do direito privado (força normativa da Constituição). o indivíduo na função e no papel de_cada um na vida em sociedade (humanitas) (uso aqui a expressão de Höffe de que a solidariedade é o "meio”. de centro valorativo. A Constituição Federal de 1988 serve. 93) procura simbolizar o processo contemporâneo de mudança e de surpreendente ressistematização (ou re-construção [reconstrução]) do direito privado atravésdo conjunto de valórese ideais da modernidade (liberdade. Como ensinava Orlando G o m e s . Europäisches Konsumentenvertragsrecht. é a chamada constitucionalização do direito pri­ vado que.078/1990). isto é. temos hoje uma força interpretativa da menção constitucional ao consumidor. que também vincula o Poder Legislativo. agora sob um nova roupagem mais material do que formal (Sonja B u c k e l . é virtude entre o egoísmo e o altruísmo .. com manutenção do Código de Defesa do Consumidor (Lei8.) os preceitos constitucionais devem ser observados como diretrizes internas do direito civil” e os avanços da sociedade industrial no Brasil “reclamam um novo sistema de valores que seja recolhido pela Constituição e no qual o contrato passará . Andreas F ischer . No meio caminho entre o interesse centrado em si (egoismus) e o interesse centrado apenas no outro (altruismus) está a solidariedade.e sim. para as relações privadas na CF/1988. certos estão aqueles que consideram a Constituição Federal de 1988 como o centro irradiador e o marco de reconstrução de um direito privado brasileiro mais social e preocupado com os vulneráveis de nossa sociedade. ao mencionar direitos para os iguais. Ralph C hristen sen .sujeito de direitos identificado pela Constituição como sujeito vulnerável a ser protegido pelo Poder Judiciário e Executivo e uma “força normati­ va” imposta a estes poderes como guia de atuação positiva e funcional. o conjunto social. p.36 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR Em resumo. sempre a favor do . um direito privado solidario. institucionaliza e garante estes direitos com origem constitucional.L escano . Esta bela expressão da nova doutrina alemã (expressão usada por Hannes R ö s l e r .). que unificou as obrigações civis e comerciais e revogou grande parte do Código Comercial de 1850. um novo direito privado brasileiro (garantido e moldado pela ordem pública constitucional. Em outras palavras. em sua inteireza. pode estarse transformando emum “direito privado solidá­ rio” (Solidarprivatrecht) .406/2002). Assim. a Constituição seria a garantia (de existência e de proibição de retrocesso) e o limite (limite-guia e limite-função) de um direito privado construído sob seu sistema de valores e incluindo a defesa do consumidor como princípio geral! Parece-me que o direito privado brasileiro. um direito privado coerente. limitado e consubstanciado pelos direitos fundamentais aí recebidos). assim. com sua nova tendência de valorização dos direitos humanos fundamentais e dos novos papéis sociais e econômicos (como os de consumidor e de empresa).. adaptando o direito privado brasileiro aos novos tempos e a esta nova sociedade de consumo: “A chamada Constituição econômica institucionaliza a propriedade. o contrato e o tra­ balho (. igualdade e fraternidade). p. Lexikon der Ethik. que prioriza a igualdade dos mais fracos através de concretas medidas de proteção destes grupos na sociedade globalizada. . Novos temas de direito civil. ou autonomia da vontade das partes e liberdade de contratar).. Dentre os direitos a que me refiro estão aqueles que devem ser exercidos pelo cidadão consumidor..INTRODUÇÃO AO DIREITO DO CONSUMIDOR | 37 a ter diretrizes internas que refletirão as exigências do capitalismo maduro da era tecnológica e da sociedade de consumo” (A Constituição e seus reflexos no direito das obrigações.) É nesse contexto de grandes transformações que teremos que inserir. de outra parte. raça. Revista de Direito do Consumidor. STF na ADIN 2591 (STF. o problema da defesa do consumidor. p.n. e houve sensível melhoria de nível de vida para importantes faixas de nossa população. 170. 47-49).078/1990. (. Eros Grau. a proteção do consumidor é um valor constitu­ cionalmente fundamental (Wertsystem).04. (.12. 77. Lei 8. como afirmou Tancredo Neves em 21 de novembro. que ganha sua denominação justam ente do art. determinando pro­ vidências concretas para sua realização”.) Cabe ao Poder Público estabelecer as linhas básicas de uma defesa do consumidor queseja.. enquanto direitosubjetivo. e não só a livre iniciativa (ou autonomia privada. A Constituição Federal de 1988 é. a origem da codificação tutelar dos consumidores no Brasil. pois. (.de 1984: “Não haverá no Brasil uma República sadia e estável sem se refazer a realidade e a mística da cidadania como (. Em outras palavras. lll-133). contrário à interpretação dada ao art. 4 8 do Ato das Disposições Constitucio­ nais Transitórias. privado e publico. V). inclusive o de primeiro grau. recebe assim uma garantia constitucional (hierarquia superior e de ordem púbica). um fator de aprimoramento da atividade econômica como um todo” (Tancredo de Almeida N e v e s . p. sexo ou credo.) O Brasil muito caminhou nas últimas décadas. no Brasil de hoje. Bruno M iragem ensina que este status constitucional dos sujeitos de direito consumi­ dores tem como conseqüência. 64-75). 14. é um direito fundamental e é um princípio da ordem econômica da Constituição Federal (art.D aíporqueaSúm ula381 do STJ é inconstitucional se aplicada aos contratos bancários com consumidores. onde a Constituição é o ápice e guia de todo o direito. 43. este deve ser interpretado conforme a Constituição e seus valores (verfassungskonformAuslegung).) condição maior da existência dos direitos e liberdades da pessoa humana. Defesa do consumidor. Efetivamente.2007). princípio limitador da . a aplicar o valor constitucional de defesa dos consumidores nos abusos destes contratos.. Eresume: “O direito do consumidor.)caracteriza-seontologicamente como direito humanofundamental" (Direito do consumidor como direito fundamental: conseqüências jurídicas de um conceito. Alargou-se substancialmente o mercado interno. v. sofisticando-se o consumo. 1 do CDC pelo o e.2006. e o Código de Defesa do Consumidor. pois proibiria o “julgador”. com determinação e firmeza.. RevistadeDireitodoConsumidor.. A Constituição democrática de 1988 recebeu esta ideia. rei. construindo um direito privado brasileiro que inclui a defesa do consumidor como um de seus valores. DJU 13. estabelecendo-os como preferenciais em relação a outros direitos de matriz infraconstitucional. em uma visão sistemática do ordenamento jurídico. p. No máximo.. “no mínimo. ADIn-EDcl 2591-DF.(. simultaneamente.. criando também um privilégio para os bancos (isentos da análise ex officio dos julgadores) em relação a outros forne­ cedores. j.. independente de riqueza. um instrumento de proteção aos direitos do indivíduo e. como previa Gierke. Direitos fundamentais: eficácia das garantias cons­ titucionais nas relações privadas. 12). isto é.). e mais influenciado pelas funções típicas do direito público.38 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR autonom ia da vontade dos fortes em relação aos fracos ou vulneráveis (d eb ilis). direitos fundamentais e proibição de retrocesso social no direito constitucional brasileiro. facilita identificar eficácias das normas constitucionais às relações privadas. por exemplo. a partir da CF/1988. E também como um lim ite à atuação dos privados (veja Gilmar M e n d e s . como uma garantia reforçada da instituição do direito privado. 27. uma vez que sua racionalidade teria sido “colonizada” pelos valores da Constituição. agora fortem ente guiado pelo direito constitucional. 470). encontramo-nos no mesmo momento renovador do direito privado. que afetaria a “segurança jurídica” dos negócios entre privados. Ou pode ser vista. todas iluminadas pela ordem valorativa da Constituição Federal de 1988. seja como uma perda de “autonomia” valorativa do direito privado. em seu belíssimo texto. ou de um mandamento constitucional de proteção dos con­ sumidores. o B G B de 1866. proibição de exagero ou Übermassverbot ou proporcionalidade-veja Ingo S a r l e t . destacando a função social do direito privado. estava para ser aprovado (Die soziale Aufgabe des Privatrechts (1889). Se a expressão alemã “direito privado solidário” ainda parece utópica e contradi­ tória com a realidade brasileira. seja como uma abertura sistemática ampla para uma super-revisão (Superrevision— S c h w a b e . No Brasil. Interessante notar que. p. com a entrada em vigor do novo Código Civil brasileiro de 2002 e a manutenção do Código de Defesa do Consumidor de 1990 e de parte do Código Comercial de 1850 e de muitas leis especiais. con s­ truindo um novo direito privado m ais con sciente de sua função social (expressão de G ierke). p. justamente quando o Código Civil alemão. RT-Cademos de Direito Constitucional e Ciência Política. de “migração” dos princípios do direito civil para o direito constitu­ cional. uma ga­ rantia da própria segurança jurídica (proteção dos direitos adquiridos. que assegura proteção aos mais fracos e ordem harmô­ . p. social e fraterna do direito privado nacional. Como na Alemanha da virada do século XIX para o XX.). p. uma garantia da proteção dos interesses do consumidor na relação frente aos agentes do sistema financeiro nacional em suas relações obrigacionais contratuais e extracontratuais. positivamente. o socialismo. esta instigante expressão sim boliza uma perspectiva mais solidária. Otto von G ie r k e clamava por um novo direito privado com função social. pode ser visto de duas maneiras.Direito adquirido. como as relações privadas e de consumo. Nestes dois casos. em face de um elemento novo. Esta elevação à Constituição Federal de matérias originariamente apenas tratadas em leis infraconstitucionais de direito privado. uma influência recíproca entre os direitos público e privado. 33 e ss. Ou negativamente. A eficácia do direito fundamental à segurança jurídica: dignidade da pessoa humana. 85 ess. no caso brasileiro. no primeiro caso. como aqui estamos a fazer. antes centro científico do direito. ato jurídico perfeito e coisa ju lgada. a virada do século XX para o XXI trouxe muitos desafios para o direito privado brasileiro. Mencione-se que este fenômeno. n. proibição dé retrocesso. Constituição e segurança ju rídica . ou de uma visão nova exigida pela sociedade capitalista. tratou-se apenas de uma nova organização ou sistem atização. dos bons costumes ou da boa-fé. nos direitos primitivos. voltado para as relações entre empresas e fornecedores. 3. garantido e moldado pela ordem pública constitucional. o contrato. o direito comercial ou direito d a em p resa . é possível explicar o direito do consumidor também apenas pela evolução e relativização dos dogmas do próprio direito privado. limitado e construído pela eficácia dos direitos fundamentais aí recebidos. evoluiu para rejeitar estas analogias aos poderes de direito real (poderes em relação às coisas) e para tratar o devedor . os poderes do crédito e o p a c ta sunt servanda. um direito privado guiado pelos valores e pela ordem constitucional. o de devedor ( status do sujeito). antes deixadas ao arbítrio da vontade das partes. Em resumo. podia ser escravizada. a) Princípio tutelar no direito privado e a máxima favor debilis Ricardo Lorenzetti destaca que. ao ponto que. tais como a autonomia da vontade. e muitas relações particulares. que já foi chamado de “publicização do direito privado” (expressão de Raizer). como sujeição a um dever de prestar ou pagar. que assegura a própria autonomia do indivíduo e a dignidade nas relações com os mais fortes. obtêm uma relevância jurídica nova e um conseqüente controle estatal. garantindo um direito de proteção contra o abuso de direito. ideias de liberdade. se tal pessoa não cumpria com o combinado (com o que estava obrigado). trata-se de um novo direito privado. Este novo direito privado brasileiro seria tripartite. Esta crescente intervenção do Estado na atividade econômica dos particulares denota o domínio das linhas de ordem pública constitucional sobre as relações privadas. O direito evoluiu para tratar o de­ vedor desta forma (um quase objeto do direito). da nova ordem pública por ela imposta. igualdade e fraternidade. e a própria ideia de obrigação. havia certa confusão entre o estado em que se encontrava uma pessoa. Em minha opinião. que inclui a proteção dos consumidores. o direito civil. contra o exercício para lá dos fins sociais e econômicos do contrato. o direito privado sofre hoje uma influência direta da Cons­ tituição. como a sociedade de consumo. voltado para a proteção deste sujeito mais débil ou vulnerável. e o direito do con su m idor. ser obrigada (ou sua família) a trabalhar para o credor ou mesmo ser presa (prisão por dívidas). um direito privado ciente de sua função social. divide-se em um direito geral. segundo valores máximos constitucionalizados.INTRODUÇÃO AO DIREITO DO CONSUMIDOR | 3 9 nica na sociedade. por exemplo. filosoficamente. Evolução do princípio favor debilis até o princípio de proteção do consumidor: uma introdução dogmático-filosófica Se o eixo-central do novo direito privado é a Constituição e sua axiologia. o consumidor. Em outras palavras. e dois direitos especiais. Este segundo caminho. resultado da influência dos direitos civis (ou fundamentais de liberdade) e dos direitos sociais e econômicos (ou direitos fundamentais positivos de prestação). baseia-se na evolução das ideias básicas da Revolução Francesa (metanarrativas ou mitos) para uma sociedade bur­ guesa e capitalista ou de mercado. que sempre se preocupou (e até hoj e prioriza) com o credor e seu crédito. seja como vítima de acidentes de consumo (fatos dos produtos e dos serviços). 1-5). seja como contratante leigo em contratos de adesão. e assegurando direitos m ínim os aos outros. transferem m ais facil­ m ente seus riscos e custos profissionais para os outros. os devedores. é 0 reconhecim ento (presunção de vulnerabilidade . 1 3 -1 8 ). I. igualdade não apenas form al (na lei ou frente à le i). e im pondo deveres para os mais fortes. assegurando direitos para os mais fracos. que necessariam ente só será alcançada com a intervenção ordenadora (ordem pública de direção e de organização) do Estado a reequilibrar esta relação intrinsecam ente desequilibrada.de que basta a igualdade form al para que todos sejam iguais na sociedade. As máxi­ mas de proteção do devedor (fa v o r d ebitoris) e de interpretação sempre contra aquele que elaborou ou estipulou as cláusulas do contrato (con tra stipulatorem ) são reações tutelares para forçar a mudança da visão do direito civil e com ercial. quepassaram a se multiplicar 110 século XX com a sociedade de massa globalizada (Direitos do consum idor-C ódigo de Defesa do Consumidor.p . M achtposition). esta evolução só pôde ser feita lim itan do-se os poderes do credor e do créd ito. seja como beneficiário e usuário de serviços e produtos na sociedade de consumo. A parece assim uma nova definição de igualdade dos m ais fracos no direito privado. são experts ou profissionais. os consum i­ dores. em um novo equ ilíbrio en tre d ireitos e deveres oriundos dos contratos. reconhecim ento de que os “outros” geralm ente são leigos. Note-se que o princípio em favor da liberdade do m ais fraco (fa v o r libertatis) tem origem no direito penal (tam bém usado para cobrar dívidas) e traz a ideia de que a liberdade que deve ser preservada e protegida pelo direito é sempre a do mais fraco. as normas especiais que hoje chamamos de di­ reito do consumidor nasceram da constatação da desigualdade de posição e de direitos entre o consumidor e o fornecedor e. lim itando a liberdade de atuação de uns n a sociedade. Como ensinava Carlos Alberto B i t t a r . 4. a superação da ideia . um a igualdade dos desiguais (tratar desigualm ente os desiguais e igualm ente os ig u ais). p.com um no direito civil do século X IX . C on su m id ores. do parceiro mais fraco na relação de consum o. Uma igualdade material. do alter. Em outras palavras. f a v o r d eb ito ris. produz ou fabrica) para o consumidor (o leigo que édestinatário final deste produto ou serviço na sociedade de consum o atual). que deve ser e perm anecer livre apesar de obrigado. com o os fornecedores de produtos e serviços na sociedade de consum o ou no m ercado brasileiro. mas m aterial ou total. pois. por exem plo. do C D C ) de que alguns são mais fortes ou detêm posição ju ríd ica m ais forte (em alem ão. Aparecem as ideias suavizadoras destes rigorism os na elaboração e execu­ ção das obrigações: f a v o r libertatis.veja art. não detêm inform ações sobre os produtos e serviços . principalmente. O fa v o r debilis é. os credores. da constatação da insuficiência dos mecanismos tradicionais dos outros ramos do direito privado (direito civil e comer­ cial clássico) e público (direito penal e administrativo) para a proteção do consumidor. detêm m ais inform ações. pois é ele quem transfere sua riqueza (produto ou serviço que comercializa. co n tra stipu latorem ( L o r e n z e t t i .°. a liberdade do outro.40 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR com o uma pessoa (um sujeito de d ireitos). assim como o direito público (jus populi) . pois. 1). Isto contribuiu para a superação da visão absoluta dos “poderes” da pessoa livre ou dos direitos subjetivos privados e permitiu evoluir para uma fu n ção social d a propriedade. pois nascido da liberdade natural do indivíduo. como afirmou o mestre alemão do século XIX. e hoje do contrato. aceito inicialmente ambas as acepções. p. e afirmaria para iniciar que direito privado é aquele que regula as relações jurídicas entre particu­ lares (seu principal objeto).antigamente disponíveis . da sua vida em comunidade. 4 -1 4 ). a qual origina a própria sociedade e as demais instituições jurídico-políticas. duas são as acepções atuais da expressão “direito privado”: ou como conjunto de normas jurídicas (com certa finalidade e objeto) ou como grande ramo da ciência jurídica. 320-353). aqui representada pelo direito do consumidor. o direito privado é o grande ramo do direito preocupado com o fator liberdade. b) Um direito privado de liberdade e igualdade material: um direito privado para iguais e para diferentes Como ensinava Gierke. o que não é mais o caso hoje no século XXI. esta distinção absoluta da função do direito público e do direito privado fazia com que a bmitação e a proteção das esferas (internas e externas) de vida do indivíduo. são. Note-se que.INTRODUÇÃO AO DIREITO DO CONSUMIDOR | 41 oferecidos no mercado. se o direito privado (jus singulorum) persegue inicial­ mente fins individuais. como a autonom ia d a vontade nos contratos (liberdade de contratar. Segundo Natalino I r t i . Efetivamente. op. Otto von Gierke. o direito público e o direito privado. p. não pode ser a “última palavra”.. vulnerabilidade jurídica (ou econôm ica). não conhecem as técnicas da contratação de massa ou os materiais que compõem os produtos ou a maneira de usar os serviços. É a vulnerabilidade que aqui chamaremos de vulnerabilidade técnica. Ou. Apesar de ciente da diluição das diferenças entre os papéis do público e do privado. deve também ser ju sto com o indivíduo e suas necessidades. limitando os direitos (noção de abuso de direito) e limitando também as liberdades típicas das relações privadas. mais vulneráveis e vítimas fáceis de abusos. deve também intentar conseguir o bem público. cit. segundo a filosofia que dá base à Revolução Francesa. Efetivamente. vulnerabilidade fática (ou monopolística) e vulnerabilidade informacional (M a r q u e s . pois tem função social. Contratos no Código d e D efesa do Consum idor. se visa inicialmente o todo. o próprio Estado é fruto de um acontrato social” (Rousseau) ou pacto social da vontade livre de todos os cidadãos. fosse uma missão apenas do direito privado. a diferenciar-se do direito publico (distinctio) (Introduzione alio studio dei diritto prtvato. relações jurídicas em que nenhum dos sujeitos (teoria dos sujeitos) ou das partes (mesmo se estatal) atua revestida de poder estatal (imperium) . incluindo nas normas deste novo direito privado e em sua interpretação a famosa a gota de óleo do social ( G i e r k e . e cujas normas . pois há um fim comum entre os dois ramos.visam regular diretamente as relações e situações jurídicas privadas. aquele cuja finalidade predominante (não exclusiva) é a salvaguarda dos interesses individuais (sua principaljunçao). e até o próprio poder estatal é fruto da parcela de liberdade individual . p. de escolher o parceiro contratual e de clausular). no direito público e no direito natural ( M a r q u e s . típica do direito público.). do direito internacional e do direito constitucional. Assim. no form al da le i). v. vem do direito público. p. que há uma ambigüidade original entre as expressões e/ou noções mo­ dernas de igualdade e de equidade (Lepríncipe d ’égalité et le droit civil des contrats. como as de consumo. Contratos. foi a revolucionária Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. em especial.m aterialm ente (na ação social ou na p rática). privilegiava outros (os com erciantes. estava mais interessado na igualdade e na liberdade dos indivíduos para alcançar a ju stiça com utativa. que afirmou pela primeira vez que os homens nascem e são livres e iguais em direitos e que as distinções sociais somente podem ter fundamento na utilidade comum (Luís Renato Ferreira da S ilva. mas não —com o h o je exigim os . a sociedade (e seu direito) sem pre dificultou esta igualdade.).776). serviçais. 147). filhos m enores. O princípio da igualdade e o Código de Defesa do Consumidor. com a contribuição da filosofia escolástica e dos pensadores da filosofia estatal moderna. p. C on tratos. im por uma m aior solida­ riedade no mercado (fav or debilis) e assegurar direitos imperativos (indisponíveis por vontade das partes. e aplicar normas e princípios. 55-60). Era necessário valorizar as desigualdades. O direito privado clássico preocupava-se pouco com a ju stiça distributiva e protetiva. direitos de ordem pública) aos mais fracos. deixando a m aioria dos outros excluídos desta igualdade (m ulheres.). trabalhadores.e força de imperativo categórico . m ais recen tem en te. na França. Em outras palavras. a verdade é que. de inform ação. os m aridos chefes de família etc. 3 e . para realizar a igualdade. para realizar a igualdade m a­ terial era necessário lim itar também a liberdade de alguns. abre mão e transfere para o Estado. desde Aristóteles. Ensina B er th ia u . No máxim o. concluiu-se que. Se a ig u aldad e pode-se dizer natural do “hum ano”. ou sociedade politicamente organizada. com o ideal do ju sto . de segurança e ordem. três são os tipos dejustiça: íustitia commutatíva. Revista de Direito do Consumidor. iustitia distribuitiva e iustitia protectiva (Grundzüge der Rechtsphilosophie. as diferenças de poder. consum idores e tc. Se a igualdade natural dos homens já vinha mencionada como base da liberdade e da independência no BíH o/jRights de Virgínia (1. 8. na experiência histórica. 5 6 e ss. o direito privado necessitava de um pouco do im perium ou da intervenção do Estado.. o direito privado antes do século X X conseguia realizá-la form alm ente (no abstrato.42 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR de que o homem livre. que devolve esta “liberdade” em forma de leis . escravos. em sua magnífica obra sobre o princípio da igualdade e o direito civil dos contratos. p. para viver em sociedade. e realizava o m andam ento de igualdade apenas para alguns grupos (eives) . p. como a boa-fé e a função social da propriedade e dos contratos. nas instituições modernas ou nos três poderes: o Executivo. p.vontade de todos . Helmut C o in g ensina que na procura do justo. que ajudassem a reequilibrar com equidade as situações diferenciadas. Já o fator igu aldade tem sua origem . os falidos. 215-223). da hierarquia de suas norm as (norm as de ordem pública) e da força igualizadora dos direitos humanos. pereg rín i e. de especialização e de posição entre os sujeitos livres do mercado de consum o. o Legislativo e ojudiciário (M a r q u e s . Sua positivação. estabelecendo regras excepcionais que tutelem a parte mais frágil. como na relação entre o leigo e o profissional. que significava. uma solução justa para o caso concreto! Em outras palavras. A igualdade só pode ser abordada sob o ponto de vista de uma comparação. igualdade supõe uma comparação. como pela jurisprudência. calma ’ (égalité d âtne. tanto pela doutrina. p. 37). justamentè igualdade e. uma identificação no caso.°. quanto mais no direito privado. o consumidor. de que a única maneira de se otimizar a realização do principio da igualdade é mediante o reconhecimento de que. pessoa igual formal e materialmente.°. a lei é aquela que liberta e assegura a igualdade do mais fraco: “É já cediça a compreensão. onde a pessoa digna deve ser não só pessoa livre. Também Giorgio Oppo afirma que a positivação progressiva dos direitos humanos nos ordenamentos nacionais leva a pessoa humana a alcançar uma nova centralidadena ordemjurídica. Já N i p p e r d e y (op. 5. com isso . que é centrada na dignidade da pessoa humana e na ideia de proteção do vulnerável. e a distinção (distintió) de níveis de pensamento. GrundrechteundPrivatrecht-EineUniversitãtsrede. “igualdade de alma. e o ponto central do sistema de valores deve ser a pessoa. tratar esses sujeitos de maneira objetivamente igual não basta para a plena realização do principio da isonomia. Promove-se.. do latim aequitas (também aetis). equilíbrio. derivada por sua vez da expressão aequalis (igual) e de aetis. 3. daí preferir a expressão pessoa a sujeito de direitos (Declino clel soggetto e ascesa delia persona. acima de tudo. com claros efeitos no direito privado. p. em francês e português. A evolução da expressão equidade é semelhante. Nesses casos. se existir a distinção entre fracos efortes. I. Festschriftfür Erich Molitor. Esta proximidade etimológica. é equidade. 835). supondo a comparação com outro objeto) .). impregnado deste valor constitucional. calme. da CF/1988). afirmava a necessidade de proteger esta dignidade da pessoa humana através do direito privado. 17). A partir das evoluções lingüísticas na Idade Média estas expressões perderam. p. um contexto. Rivisíaái Diritto Civile 6. em algumas situações. XXXII. em face da unificação do regime das obrigações civis e comerciais no Código Civil de 2002 e em face do mandamento constitucional de discriminar positivamente e tutelar de forma especial os direitos dos consumidores (art. Aigualdadeperante a lei e a igualdade na lei só podem realizar-se hoje. os sujeitos de uma relação jurídica não se encontram em posição similar.INTRODUÇÃO AO DIREITO DO CONSUMIDOR | 43 ss. 1.° e 5. tratar desigualmente os desiguais e tratá-los com “equilíbrio e calma” é mais do que o princípio da igualdade. A estrutura moderna da noção de igualdade advém do latim aequalitas (igualdade. cit. mais precisamente. em que as circunstâncias de fato provocam um desequilíbrio. mas. era derivada por sua vez justamente da expressão aequus (igual-adjetivo). segundo pesquisas de Berthiau. a base de todo o ordenamento éa dignidade da pessoa humana (Wtirde des M enschen-Hans CarlNipPERDEY. ao analisar a Lei Fundamental de Bonn de 1949. a partícula “qua” (équalité-égalité-égal. daí a importância desta nova visão tripartite do direito privado. III. Como ensina o Superior Tribunal de Justiça. também em suas relações civis. levam à conclusão de que tratar igualmente os iguais. o consumidor e o fornecedor de produtos e serviços. Eis aqui o desafio maior do direito privado brasileiro atual. É necessário reequilibrar os polos da relação. equàlidade-igualdade-igual). Efetivamente. e se for efetivo um direito tutelar do consumidor. equilibre). no direito privado brasileiro. da CF/1988). que se consubstancia em direito fundamental também positivado na Constituição Federal de 1988 (arts. entre consumidor e fornecedor.sempre nos termos estritos da lei a igualdade substancial .°. os poderes da propriedade. logo indisponíveis (veja art. a sujeição do devedor à obrigação.p . que rece­ beram normas especiais. Diante das minhas limitações. assim como oriundos da desmaterialização do consumo. Nancy Andrighi. 7). afirmava que o ser humano é um . e da contratação massificada. quero destacar apenas dois pontos: a) o desejo de consumo individual e a falácia do consumidor como “rei” do mercado. (veja detalhes sobre esta relativização e a nova teoria contratual daí oriunda. 15 e ss.2 0 0 5 -v o to .° do CDC). de bons costumes. transparência. b) a mas­ sificação da produção. junto com os princípios de equilíbrio. A relativização dos antigos dogmas do direito civil e comercial em face das mudanças sociais e econômicas no mercado: uma introdução socioeconômica Como vimos. 12. 49-300). nasceram junto com as noções de boa-fé. M i r a g e m .0 9 . 4 o da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro) e mesmo da equidade. em M a r q u e s . p.05. fa v o r âeb ilís . em especial identificando lacunas no ordenamento jurídico ou no negócio. a permitir o uso da analogia. constitucional).q u e .). É assim que muitas das ideias suavizadoras dos rigores destes dogmas do direito dos contratos e das obrigações. da distribuição e do consumo e os reflexos na posição de vul­ nerabilidade do consumidor. Claudia Lima. segurança. a) O desejo de consumo individual e a fa lá cia do consumidor como “rei" do mercado A sociologia do direito estuda os desejos de consumo dos indivíduos. como a autonomia da vontade.738-SC. Os juristas sempre realizaram a relativização de dogmas. de proteção da confiança legítima. por sua força e importância. O pri­ meiro sociólogo alemão moderno. é apenas uma roupagem diferente para o arbítrio” (REsp 691. através da interpretação sistemática (hoje. princípios gerais do direito (a exemplo do art.j. interpretação contra stipuiatorem ou a favor das vítimas. em última análise. re i Min. p. Bruno.2005. Em resumo. dentre elas o CDC. l. com a relativização destes antigos dogmas do direito civil e comercial nas novas normas. assegurando direitos de ordem pública. levaram à regulação especial do consumo. em detrimento da mera igualdade formal . inclusive dos serviços ex-públicos. D J2 6 . reflexos individuais e coletivos. C ontratos . a máxima f a v o r d eb ilis foi o início desta evolução em direção à identificação de grupos de sujeitos de direito ou pessoas consideradas e presumidas como vulneráveis ( M a r q u e s . assim como através da autorização para uma aplicação mais flexível e sistemática dada pela inclusão de cláusulas gerais no ordenamento jurídico. de uma interpretação integrativa.44 | MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR entre as partes. a força obrigatória dos contratos. o princípio de proteção do consumidor é uma forma de relativi­ zação dos antigos dogmas do direito civil e comercial. em face do novo valor econômico dos serviços. O novo direito p riv ad o e a p roteção dos vulneráveis. Aqui desejo fazer uma introdução mais socioeconômica do que jurídica e frisar que foram as mudanças sociais e econômicas nos mercados de produção. distribui­ ção e de consumo que. dignidade da pessoa humana etc. 4. Georg S i m m e l . em face do interesse social naquela relação privada. incluindo nestes os consumidores. uma visão perfeita de h o m o p o liticu s (princi- . Note-se que a atual sociologia americana parece preferir agora os estudos sobre “behavioral sociology ". dos métodos agressivos e sentimentais de comercialização e de contratação. com o poder das mídias e do m a rk etin g . hoje muito na moda na análise econômica do direito (Law and Economics ). consumidor. podem ser úteis a uma análise do direito privado atual e da atuação dos consumidores neste sistema social. tão importante para o novo direito privado (veja Getraude M ik l . É a teoria funcionalista e estruturalista de Parsons. sem sequer considerar o m arketin g . X . ou como sistema interno ou externo da ação social. ou o co n tex to so cial. pode objetivar-se em um a representação«apartada do próprio indivíduo (P hilosophic d er M ode—G esam tausgabe. a consecução do fim (goal-attainment ) e a integração ( integration ). p.H o r k e . de integração so cial. No Brasil. plural. a tendência é também radicalizar esta visão econômica do homem.). A lição aqui é que o próprio indivíduo (m-divi-dwo. de “rei do mercado” para os consumidores. mas seus papéis (é a mudança de status conforme a pessoa física leiga esteja frente a outra pessoa física leiga. o que faz com que suas ações sejam direcionadas por estes im pulsos (T ríeb) antag ônicos e plurais. que muitas vezes se reduzem à economia. a adaptação (adaptation ). Outro olhar sociológico possível. que seria o consumi­ dor. ou frente a uma pessoa física profissional. uma noção de sistema orgânico. 211 e ss. vistas como instrumentos ou como finalidade. que afirma que na sociedade contem porânea. p. A economia criou também a figura ilusória de que este ser livre e racional. Das M en schen bildder Ô k o n o m ie-D er H omo Econom icus und d ie A n thropologic von A dan Sm ith. e de satisfação pessoal. e é um a ilusão m anter de form a absoluta um a visão u nitária da ação so cial ou da vontade deste consum idor. As quatro funções da teoria de Parsons do sistema social. e daí em toda a economia moderna. Alain T o u r r a i n e . com uma visão m ais form al de igualdade. Trata-se talvez da mais importante teoria da sociologia norte-americana. A verdade está com o sociólogo francês.) . 9 e s s .). seria ele. a manutenção da estrutura ( latency-pattem maintenance ).) na interação social da vida privada. com im pulsos fluidos e contraditórios. ao realizar seus desejos no mercado. pessoal. em uma relação de consumo etc. que não deixa de ser uma falácia. seria possível uma visão econômica do homem (o hom o econom icus). como sujeito de mercado livre. o “rei’: do mercado. o s efeitos da publicidade e da moda. a qual parece bem explicar o sistema social e a ação individual. aquele cuja vontade decidiria soberanamente a compra ou a recusa de compra de um produto (Reiner M a n s t e t t e n . 268 e ss. e chega-se mesmo a usar ainda esta expressão. o “indivíduo pode possuir um a identidade própria apartada do so cial” e a econom ia. aquele que não pod e ser dividido em dois) é fragm entado. social e cultural nem sempre valorativo.INTRODUÇÃO AO DIREITO DO CONSUMIDOR | 45 ser dualístico por essência. Emi outras palavras. t. Sozíologie. mas os “pattern variables ”de Parsons são categorias orientadas por valores e motivações. para explicar os processos de trocas na sociedade e o próprio desejo de consumo. fornecedor. é ver este indivíduo no sistema ou por sua função. que denom inava “Individualismus”. Na noção básica da visão de Adam Smith. ou seja. Esta visão destaca não apenas os sujeitos de direito. p. que denom inava “So^iaíismus”. em relação meramente civil. p.). com a m assificação das relaçõ es de con su m o e com a g lo balização. destaca falsas individualidades e identidades culturais. p. para d esignar o h om em con tem p orân eo com o aquele que faz. n o fin al do sé cu lo X X . e acabou por esclarecer que o (in)diví(duo). perdeu a centralidade (Lacan-sujei décentré). m as desiguais. tivem os a p revalên cia do h o m o fa b e r . S e no sécu lo X X . e ao m esm o tem po p e r s o n a com id en ­ tidade cu ltu ral esp ecífica e d iferen ciad a. 216-276). o “rei” do mercado.O su jeito d e m o c r á tic o . .46 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR pálm en te dos p ensad ores fran ceses e n o rte-a m erica n o s) e de h o m o eco n om icu s (p rin cip alm en te dos p ensad ores in g le se s ). com o no art. tendo sido levado a um a ru ín a rápida e com p leta. foi desconstruido ( “das dezentñerte Subjekt als Unterworfenes und Zerfallendes . T rabajo. um a n im a l la b o r a n s : o h om em trabalhador. na economia e na sociologia. conhecem os o sujeito natural e artificial-jurídico (o que perm ite uma volta às ficções ju ríd icas e facilita a desconsideração da personalidade das pes­ soas ju rídicas. 2 8 do CDC e no art. um h om em de v ita a c tiv a (n ão con tem p lativ a. 1 4 7 ). a so cied ad e de con su m o atu al produ­ ziu indivíduos sem elh an tes. a ser usado com o m etáfora de linguagem. A ssim que Z ygm unt B aum ann destaca a im portância so cia l do papel de co n su m id o r fren te aos fo rn eced o res. em sua teoria do su jeito. que m udou a p o lític a . A ceite-se ou não esta teoria. d esconstru íram e manipularam sua von­ tade (ou desejos). Aquele que era considerado o centro. descentrado. um agente eco n ô m ico ativo n o m ercado e na so cied ad e de con su m o (de créd ito e de en d iv id a m en to ). fab rica. no jogo do mercado.S ubjektivität und Identität zw ischen M odern e und P ostm odern e. de pessoa ou ser hum ano m udou m uito da m odernidade até os dias de h o je (segundo ele. 1 0 8 e ss . Theorie des Subjekts. a ser usado como metáfora de linguagem. U m su je ito m ais cie n te de seus direitos e de seu papel na sociedade. 10 e ss. o “rei” (l’homme n’est pas ici maître chez lui). p. é cheio de subjetividades. sua liberdade de consum o é m era ilusão. aquele que era o centro.Z im a . O sociólogo alemão Peter Z i m a .). 5 0 do C C /2002). na fam osa expressão d eH an n ah A rendt (A rendt. regionais e globais (basta pensar no marketing individualizado e regionalizado). A firm a Tourraine que este m odelo p o lítico e in tele ctu a l n eu tro e ilu so rio se desfez. fluido. m as conhecem os também o sujeito dividido. agora tem os o h o m o eco n o m ic u s et cu ltu ralis do sécu lo X X I. relembra que a visão do su jeito. com o co n stitu tiv o da con d ição hum ana da virada do sécu lo X X para X X I.). su b stitu in d o os co n flito s entre cap italistas e trabalh ad ores que pon tu aram a p o lítica do sécu lo X IX e X X (B aum ann. efetivam ente con h ecem os h o je o su jeito individual e coletivo (m esm o no direito privado). imaginario. tornou-se mero símbolo. se di­ vidiu (Laing-dívided self ou Vattimo-soggetto scisso). este consum idor ideal tornou-se m ero sím bolo. 8 6 e ss. p. com o na Idade M éd ia). perdeu a centralidade. estaríam os na pós-m odernidade: T h eo rie des Su bjekts . E ste é um con su m id or. no imaginário e no jo g o coletivo e paradoxal do m ercado de consum o e de m arketin g globalizado dos dias de hoje. p. se ja com o cap italista ou trabalhador. aquele que não era divisível na modernidade. prod uz. Mister destacar que o atual discurso do sujeito. a econ om ia e a sociedade no sécu lo X X I (I g u a ld a d e e d iv e r s id a d e . comercialização e consumo que ocorreram nas três revoluções industriais. nos seus vários papéis ou status. Contratos. A primeira revolução (do carvão e do aço) massificou a forma de produção. conflitos entre o detentor de informações sobre o produto e o serviço e o leigo-consumidor. podemos fazer uma analogia: a primeira cisão ou fratura do direito. distribuição. o conflito capitalista-trabalhador. industrializou e despersonalizou esta produção em grandes quantidades e para um número indeterminado de consumidores. 170. No direito privado. da CF/1988) e a necessidade de sua proteção no mercado (art. como este direito privado foi construído pressupõe valorar as mudanças na forma de produção.). O reconhecimento do papel do consumidor na sociedade (art. mas. a liberdade com fraternidade (os ideais da modernidade). a função social deve necessariamente envolver o reconhecimento da vulnera­ bilidade da pessoa humana. 51 do CDC). Assim. em espe­ cial com a massificação das contratações (agora realizadas por contratos de adesão e condições gerais contratuais). melhor pagos.INTRODUÇÃO AO DIREITO DO CONSUMIDOR | 47 b) A massificação da produção. inclusive de consumidor na sociedade de consumo atual. impondo. novo nome dado aos trabalhadores. V. que agora. técnica e jurídica daí resultante levou o direito privado a evoluir e a tratar diferente­ mente estes mais fracos. especialmente valorizando as diferenças materiais e formais nos poderes e liberdades das pessoas. procurando a igualdade. Mas a questão social aprofundou-se com a segunda revolução industrial.°. 163 e ss. Se as relações de consumo têm funções econômicas.° c/c art. da CF/1988) são elementos inerentes deste novo direito privado. globalizada e informatizada atual. pela despersonalização e massificação dos contratos ( M a r q u e s . A figura do intermediário entre o fabricante e o comprador apareceu fortemente na segunda revolução industrial. no início da modernidade. em especial. como os consumidores (veja art. fótica. XXX11. A terceira revolução industrial é representada pela informatização e globalização da economia. Entender. Essa função só pode ser perseguida com uma nova visão e interpretação do direito privado. mas trouxe também novas formas de energia que levaram à evolução do transporte e daí à distribuição dos bens de consumo. foi justam ente esta sua incapacidade de dar respostas à questão social no direito privado. porém. consciente do desafio do direito contemporâneo de não excluir as pessoas dos mercados. “consumiam” o que produziam. um . p. com liberdade. criados por esta distância entre fabrican­ te e consumidor. ao contrário. nestes contextos sociais atuais. incluindo-as com igualdade e fraternidade e protegendo-as. da distribuição e do consumo e os reflexos na posição de vulnerabilidade do consumidor A atual função social do direito privado é a proteção da pessoa em face dos desafios da sociedade massificada. a vulnerabilidadeinformacional. 5. assim como os conflitos entre fortes e fracos. que acabou dando vazão a mudanças profundas na legislação civil e deu azo ao aparecimento da legislação trabalhista e previdenciária. 4 2 2 e 423 do CC/2002) ou quando se encontram em posição de vulnerabilidade estatutária. quando contratam massificadamente (veja arts. têm funções particulares de circulação das riquezas. 2. também identificada com a fase econômica do taylorismo e do fordismo: evoluiu a forma de produzir e de distribuir em massa e modificaram-se os hábitos dos consumidores. com a atual incapacidade de dar respostas à questão cultural e de confiança dos indivíduos nas próprias respostas do direito e das instituições criadas pela Revolução Francesa. que aumenta ainda mais a posição de vulnerabilidade do consumidor. e mesmo na mobilidade dos celulares é possível comprar. que se observa no mundo do direito. produtores e comerciantes da mesma marca (franquias de produtos e de serviços). mudou o tempo do consumo. tornando-se mun­ dial.48 | MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR princípio de repersonalização das relações e de valoração da conduta da parte forte. enviar mensagens e responder e-m ails. da distribuição (incluindo a massificação dos contratos) e do consumo em geral que estamos vivendo no momento atual da terceira revolução industrial. A terceira revolução industrial e a globalização da economia criaram uma nova e segunda cisão ou fratura. em qualquer lugar. agora que a produção despersonalizou-se totalmente e desterritorializou-se. O direito do consumidor como disciplina nas faculdades de direito: a luta pela autonomia e obrigatoriedade O direito do consumidor é um ramo de direito interno de cada país que visa proteger com normas de ordem pública e interesse social um sujeito de direitos. o m arketing e os mercados não conhecem mais fronteiras. Seria uma crise de legitimação ou de confiança. da “distribuição” de produtos imateriais. os novos agentes econômicos prio­ ritários cleste mundo do “consumo” e de “mercados globalizados”. criando um novo direito do consumidor. que as marcas. a incluir regras especiais de proteção dos consumidores. é que poderemos entender como estas mudanças da economia e da sociedade aumentaram exponenciahnente a vulnerabilidade dos consumidores e levaram o direito a preocupar-se de forma tão profunda com sua tutela especial. Somente conscientes da extrema massificação da produção. 24 horas no ar. onde os limites do público e do privado. Em resumo. cada vez mais uma conduta social típica (como subir em um ônibus) ou um simples click. agravando os conflitos de consumo e a própria vulnerabilidade informacional. fática e jurídica do consumidor. no comércio eletrônico. abusivo ou não. mas sim o resultado prático. Os fazeres valorizam-se. em uma desmaterialização da “produção”. foram as mudanças profundas em nossa sociedade de informação que exigiram um direito privado novo. típico de nossa época. dos vícios dos “produtos imateriais” ou anexos aos serviços. a criar novos desafios para a dogmática jurídica. inclusive os serviços ex-públicos. técnica. agilizou as informações e expandiu as possibilidades de publicidade. do próprio contrato. que já não mais valora a conduta das partes. Aqui é necessário impor um parâmetro mais visual. a fiâ es. agora organizada em grandes shopping centers de consumo e em redes de distribuição e de união de fabricantes. o princí­ pio da proteção da confiança legítima. com sua globalização (também chamado de fenômeno da mundialização ou aproximação dos mercados e socieda­ de de consumo). que é o princípio da boa-fé objetiva. 5. do trabalho e do lazer foram quebrados pelo meio virtual. A distribuição volta a ser direta e se mantém a distribuição indireta. o mundo virtual modifi­ cou os hábitos de consumo. . comercial ou econômico. 2) a de definir se seria este um ramo do direito concentrado nas relações de consumo. direito penal e processo civil epenal. e um Código C ivil geral. Com o vim os aqui. pode ser individual ou coletiva. o fornecedor de produtos e serviços. em nossos currículos. através de normas de direito privado ou de direito público. O B rasil optou con stitu cio n alm en te p o r ter u m cód igo tutelar dos consu m idores. Direito civil-constitucional. p. Na UFRGS. porém. a destacar o aspecto coletivo destes direitos e a fazer analogia com o direito am biental ( Manual de introdução ao estudo do direito. práticas comerciais e contratos entre consumidor e fornecedor. 1 4 8 -1 4 9 ). 6 0 ). p ú blico e privado. Estas relações são entre o consumidor e um sujeito de direitos.) . o conteúdo da disciplina. interdisciplinar) permitiu a criação da disci­ plina. como agente econômico. foi criada como disciplina opcional. alguns propugnam sua autonom ia em relação m esm o ao direito civil. As dificuldades deste ramo em se estabelecer como disciplina nova. e por isso a escola do Rio de Ja n e iro estuda o direito do consu m id or com o esp écie do direito civ il-co n stitu cio n al (G u stavo T e p e d in o (co o rd . é decisiva. de forma a assegurar sua autonomia: Direito do Consumidor Nacional e Internacional. considerado mais fraco nas suas relações de direito privado. Isto porque a Faculdade não o considerava um ramo autônomo frente ao direito civil. como pessoa. já eram passadas aos alunos desde a entrada em vigor deste. a influência do m andam ento co n stitu cio n al. que denom ina direito difuso. Emminha universidade. direito comercial. em março de 1991. direito administrativo. no objeto destas relações ou se é um ramo tutelar voltado para a defesa eproteção do consumidor. p. que im pôs este v alor ao novo direito privado brasileiro. voltado para a proteção do sujeito de direitos que está neste papel social e econômico ou ocupando esta . A reform a de 2 0 0 0 e 2 0 0 1 in clu iu a figura do consu m id or (novo § 1 3 . Somente no final de 2007 e por sugestão dos alunos. R izzatto N unes considera-o ram o autônom o. que é um profissional. comerciantes. mas com um componente internacional.. isto é. empresário ou profissional liberal. M u itos consid eram o direito do consu m id or com o direito com ercial ou ram o do direi­ to eco n ô m ico . A maioria das universidades no Brasil conhece hoje a disciplina “Direito do Con­ sumidor” como disciplina opcional do direito civil.°) e do em presário (novo § 14. considerado m aisforte. O bserve-se que a A lem anha optou por recod ificar e in clu ir o d ireito do consu m idor dentro do direito civil geral e de seu fam oso Código Civil/BGB. a UFRGS (Universidade Federal do Rio Grande do Sul). a matéria em si. Comentários do Código deDefesa do Consumidor. presentes no CDC. que in clu i agora as regras sobre obrigações civis e m ercantis (M arques.INTRODUÇÃO AO DIREITO DO CONSUMIDOR I 49 o consumidor. E ste livro o consid era com o integrante do novo direito privado. de form a autônom a em relação ao direito civil e em presarial. um m icrossistem a a regular apenas as relações de consum o entre u m forneced or e u m consum idor. o C D C . m as do direito m isto .). Esta proteção ao consumidor. no Departamento de Direito Público e Filosofia do Direito. foram de três ordens: 1) a dificuldade de identificar quem é o consumidor a proteger. vícios e defeitos dos produtos e serviços.°) n o Código C ivil alem ão de 1 8 9 6 . a disciplina passou a ser obrigatória. somente após 1997 e com o título de “Direito do Consumidor e Direitos Fundamentais”. 11 e s s . e apenas sua origem constitucional (logo. p.e na Constituição brasileira de 1988 recebeu grau de direito fundamental . M iragem. as regras de proteção do consumidor no direito civil. B enjamín. que tem origem constitucional . como é transversal.em face ao mandamento claro da Constituição . sejam de direito penal (para combater os crimes de consumo e impor penas espe­ . foi a Constituição de 1988. se nem todos consideram o direito do consumidor como ramo autônomo do direito. de direito penal (como as que regulam a responsabilidade das empresas fornecedoras por publicidade enganosa ou práticas comerciais criminosas que lesam a economia popular). foi o art. sejam elas de direito civil (sobre oferta. práticas comercias. de retirar do mercado o produto ou serviço. o DPDC.. não um conjunto sistemático como um código.o centro deste conjunto de normas é o consumidor. se esta seria uma matéria ou disciplina obrigatória. Se perguntássemos o que é o direito do consumidor. Poderia ter sido um estatuto. 5.°. considerado como o sujeito de direitos neste papel social e econômico de consumir. 55 a 60 e 105 a 107 do CDC). ou. se seria entendido como direito privado ou público. os Procons. cabe agora brevemente examinar o que é o direito do consumidor e seu lugar na enciclopédia das disciplinas jurídicas.° a 5 4 do CDC). de processo civil (a inversão do ônus da prova sobre o defeito do produto que explode e fere os consumidores) e de processo penal (sobre a graduação da pena do direito de uma empresa condenada por um crime de consumo). aqui a de proteção deste sujeito especial. se seria ministrado para alunos iniciantes ou quando já tivessem concluído seus estudos de direito das obrigações e direito comercial pelo menos. Sendo assim. princípios e costumes) voltado para a proteção deste sujeito presumidamente vulnerável. deveria ser uma disciplina opcional. em seus arts. 1. Código é um todo construído. as dificuldades foram de determinar o objeto da disciplina. Aqui a ideia básica é reunir neste microssistema tutelar todas as normas que ajudem a proteger este sujeito. XXXII. contratos. a resposta mais simples seria aquela que apontasse para o ramo do direito (ou conjunto de normas. dos arts. uma vez que é ramo que poderia não interessar a todos. con tratos.50 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR “posição” jurídica de consumidor. 55 a 119). como as que regulam as mediações nos Procons). que mandou proteger de forma especial este sujeito de direitos. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias que determinou elaborar uma lei tutelar exatamente em forma de Código de Defesa do Consumidor. E mais uma preocupação sistemática: como explicar que um ramo do direito privado possua regras de direito administrativo (por exemplo. todas reunidas em um Código que tem 54 normas de direito privado (arts. muitas dúvidas apareceram. E assim por diante. todos concordam em que . Como vimos antes. Em outras palavras. as características do direito do consumidor na enciclopédia do direito ou nos ramos do direito. sejam de direito administrativo (sobre o sistema nacional de proteção dos consumidores. práticas comerciais. Hoje essas dúvidas estão razo­ avelmente resolvidas e muitos dos capítulos que se seguem tratarão especificamente dessas dúvidas. conjunto de normas sistematizado por uma ideia básica. as multas e sanções. Mister afirmar que. vícios e acidentes de consumo. o consumidor. 1. Em especial. e 170. publicidade. Estatuto é uma lista de direitos e de deveres deste sujeito. como o Estatuto da Criança e do Adolescente ou do Idoso.° a 54 do CDC) e 64 normas de direito público (arts. e 3) como seria este ramo autônomo em relação do direito comercial e ao direito civil em temas como ofertas.. responsabilidade civil e as definições dos arts. Assim. um novo direito privado brasileiro. e nas suas relações (privadas) frente a fornecedores (que podem ser entes privados ou públicos.ao contrário. Hoje o direito privado também tem função social. uma hierarquia de cláusula pétrea. em uma análise mais complexa. determinado pela Constituição. 3. Em outras palavras. As normas que compõem este direito tutelar muitas delas são de direito privado. E mais. denominado de direito da empresa). 57 a 8 0 ). é aquele cuja finalidade predominante (não exclusiva) é a salvaguarda dos interesses individuais. mas nenhuma é disponível. as ações individuais e coletivas e outras dos arts. como agente privado diferenciado. civis e comerciantes. como afirma claramente o art. muitas de suas normas tutelares (a maioria) são de natureza pública. arts. 55 a 119 do CDC). porque o seu objeto de tutela é o consumidor como pessoa privada.° do CDC. como comprova o Código de Defesa do Consumidor. 5. na função social dos contratos . 149). como especifica o art. vulnerável. É sem dúvida uma opinião possível e defensável. 1. é aquele que regula as relações jurídicas entre par­ ticulares (este é seu principal o b jeto ) . como vimos.° do CDC. indisponíveis à vontade das partes. mas de direito privado. Teríamos assim. Assim. relações jurídicas em que nenhum dos sujeitos ou das partes atua revestido de poder estatal ( ím perium ). como afirmamos anteriormente. formado pelo direito civil. são de direito penal. muitos preferem ver o direito do consumidor como um terceiro gênero. Em virtude desta origem constitucional. um ramo do direito privado. a exemplo do direito ambiental. Todas são de interesse social. como tripartite. foi a Constituição Federal de 1988 que orientou esta concen­ tração no sujeito consumidor. pelo direito da empresa e pelo direito do consumidor. 109 a 119 do CDC). acre­ ditávamos que as normas de direito privado deviam ser as que regulavam interesses individuais. especialmente o coletivo (arts. ao lado do direito civil e comercial (hoje. Antes dos ensinamentos de Otto von Gierke. nem direito público. podemos chegar à conclusão de que o direito do consumidor é. nem direito privado. 8 1 a 104) e as disposições finais intertemporais (arts. no Brasil. sim. mas ainda assim é direito privado. Direito privado.° da CF/1988. p. M anual d e in trodu ção a o estudo do d ireito . administrativo e processual. mas eu particularmente acredito que. o direito do consumidor seria a parte mais social e imperativa deste novo direito privado. destainterdisciplinaridadeemultidisciplinaridade intrínseca imposta pelo mandato da Constituição. um novo direito que desafia a divisão tradicional da enciclopédia jurídica ( R iz z a t t o N u n e s . mas este grande autor alemão comprovou que o direito privado de hoje (pense-se nas cláusulas gerais do Código Civil de 2002. pois inclui na lista de direitos fundamentais o inciso XXXII do art. sejam processuais (a inversão do ônus da prova. assegurou a esta proteção distintiva dos outros particulares. l. mesmo por contrato). o direito do consumidor seria parte do direito privado não porque suas normas sejam todas de direito privado . nacionais ou estrangeiros. suas normas visam regular diretam en te as relações e situações jurídicas privadas. o foro especial para o consumidor. como afirma o art. Todas as suas normas são de ordem pública (logo.° do CDC). após a unificação das obrigações civis e comerciais no Código Civil de 2002.INTRODUÇÃO AO DIREITO DO CONSUMIDOR | 51 ciais. desde 1988. todos direitos públicos. fosse uma disciplina autônoma e obrigatória. nosbons costumes etc. que visa proteger um sujeito de direitos. que neste manual apresentaremos. temos no Brasil um novo direito privado tripartite. a interdisciplinaridade vem da função tutelar deste direito. todas as normas que compõem este microssistema protetivo do consumidor. tem uma função social. que é o CDC. como tenho defendido. de direito penal. Sendo assim. com o sistema de proteção do sujeito. de direito processual civil e penal). mas pela teoria dos sujeitos.f il o s ó f i c a In t r o d u ç ã o I A falácia do consumidor como "rei" do mercado 1 Massificação da produção: vulnerabilidade do consumidor S o c io e c o n ô m ic a . acaba por reunir num só Código normas de várias disciplinas irmãs. na função social da propriedade. a proteção do consumidor pode se fazer através de normas de direito público (de direito administrativo. Concluindo. d o C o n s u m i d o r In t r o d u ç ã o S i s t e m à t ic a Sistemática: valores constitucionais Dogmático-filosófica: proteção dos mais fracos Socioeconômica: sociedade de consumo massificada I J Importância do mandamento constitucional 1 Força normativa da Constituição: direito privado solidário In t r o d u ç ã o D o g m á t ic o . Explico: o direito da empresa é direito privado. por sua importância e complexidade. em licitação. Explico: o direito civil é direito privado. O ideal seria que esta disciplina. para proteger um sujeito privado. não regula só interesses individuais e disponíveis. como sis­ tema especial e autônomo. mesmo se de um acidente entre dois vizinhos puder nascer uma responsabilidade de direito penal . mas se ela fornece seus produtos-fim para o Estado. são de ordem pública e interesse social. em suas relações de natureza privada com fornece­ dores de produtos e serviços no mercado (privado). parece-me que. éparte do direito privado.52 | MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR civis eempresarias. tão importante nos dias de hoje. o consu­ midor. inclui estas normas. Assim. pelo antigo direito comercial (hoje direito da empresa) e pelo novo direito do consumidor. Em outras palavras. que. composto pelo direito civil.poderemos necessitar usar normas de direito processual civil e penal. mas o ramo do direito chamado de direito do consumidor. instituições de direito administrativo serão necessárias. discip lin a transversal entre o direito privado e o direito público. e é por isso que o CDC.). Q U A D R O S IN Ó T IC O Direito do consum idor é um ramo novo do direito. em todas as suas relações juríd icas frente ao fornecedor. In t r o d u ç ã o a o D ir e it o . na proteção da confiança legítima dos outros. sim. Ricardo Luis. Zygmunt. FrankfurtamMain:Vittorio Klostermann. 39ess. Munique: Beck. Andreas. BESSA. Os princípios da Constituição de Î988. IRTI. 1956. Paradigmas inconclusos: Os contratos entre a autonomia privada. BITTAR. B a g g io . A força normativa da constituição. Sãofóulo: Bushatsky. A incorporação imobiliária: à luz do Código de Defesa do Consumidor. ed. GOMES. MAIA.Theodor(Hrsg.______ . J. 1940. São Paulo: Ed. Direito social. 2001. 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A Lei 8. proteção através da sanção administrativa e penal daqueles que abusam ou violam os direitos deste consumi­ dor . b) Liberdade de escolha. Noções introdutórias. como agente econômico nos momentos pré e pós-contratual. processuais e as disposições finais sobre direito intertemporal (arts.078/1990 e os Direitos Básicos do Consumidor C l a u d ia L im a M arques 1.Bibliografia. no CDC.° a 5 4). os consumidores. g) Acesso à justiça e inversão do ônus da prova. c) A importancia sistemática do art. sejam normas administrativas.é esta a linha básica que une matérias tão diversas. quanto à sua qualidade-adequação. uma coletividade de pessoas. como sujeito-contratante. S u m á r io : 1.° do CD C: norma narrativa de uma lei de função social . A necessidade dessa regulamentação nasceu da prática da sociedade de mas­ sa.078/1990) como microssistema: a) Sistema do Código de Defesa do Con­ sumidor (Lei 8. mas legisladas sob a . f) Prevenção e reparação de danos morais e materiais (a desconsideração da personalidade jurídica). esta ideia é a proteção (ou tutela) de um grupo específico de indivíduos. 55 a 119).078/1990) e influências do direito comparado. l. de agentes econômicos. ponto.2 .Quadro sinótico . sejam normas de direito privado (arts. b) O modelo suigeneris de Código de Defesa do Consumidor: a sua divisão em partes e a comparação com os códigos de consumo da França e Italia. c) Informação. a defesa do consumidor na relação de consumo. uma conquista de toda uma sociedade e que merece uma análise em detalhes. Como vimos no capítulo anterior. uma lei visionária. como vimos no capítulo anterior. especialmente na proteção dos mais vulneráveis nas relações econômicas. núcleo). Noções introdutórias O Código de Defesa do Consumidor (Lei 8. 0 Código de Defesa do Consumidor (Lei 8. A defesa do consumidor. quanto à quantidade prometida. penais. localização. estabeleceu um novo patamar de boa~fé e qualidade nas relações privadas no Brasil. 4. como sujeito-vítima.II. “código” significa um conjunto sistemático e logicamente ordenado de normas jurídicas. que mudou o mercado brasileiro. h) Serviços públicos adequados e eficazes . como pessoa cujos dados estão contidos em um banco de dados de comerciantes ou de crédito. da própria filosofia social intervindo com valores constitucionais de igualdade material no direito privado. saúde e segurança. d) Transparencia e boa-fé (combate ao abuso). quanto à sua qualidade-segurança.078/1990) festeja seus mais de vinte anos de promulgação. Umgrande avanço. São normas pensadas tópicamente (topos = problema. no caso do CDC.3. guiadas por uma ideia básica. e) Prote­ ção contratual (a revisão por onerosidade excessiva). 6. e esta tutela foi concretizada através do CDC e sua lista de direitos básicos do consumidor. muitos produtos. Assim ensina o STJ: “No sistema do CDC. de vulneráveis. Nesse contexto. 3.° assegura um direito de proteção “da vida. Este direito básico é desenvolvido nos arts. 6. Direitos básicos do consumidor Como já afirmei. a responsabilidade pela qualidade biparte-se na exigência de adequação e segurança. o novo do CDC é ter identificado um sujeito de direitos espe­ ciais. deste grupo de não iguais. mas também qualidade adequação dos produtos a seu uso esperado na sociedade de consumo (Capítulo V). distinguindo entre defeito (acidente de consumo. O consumidor foi iden­ tificado constitucionalmente (art.°.°: outros direitos do consumidor podem estar em outras leis. Registre-se que a lista de direitos do CDC (art. da CF/1988).70 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR nas relações jurídicas. não estaria completa se não houvesse a lista de direitos básicos no art. sejam eles contratantes diretos (responsabilidade contratual) ou não (por exemplo. saúde e seguran­ ça”.°) não é exaustiva. 7. Á teoria da qualidade encontra-se hoje consolidada na jurisprudência brasileira. Vejamos a lista. de um lado.°. o legislador costuma conceder a essas novas leis um abrangente e interdisciplinar campo de aplicação. o consumidor. No caso brasileiro. 5. e ter construído um sistema de normas e princípios orgânicos para protegê-lo e efetivar seus direitos (Capítulo I ). Para que possam cumprir sua função. dano à incolumidade psicofísica do consumidor e sua família. a responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço. saúde e segurança O inciso I do art. assim como impor uma lista de direitos básicos ao sujeito tutelado. Este direito básico de segurança é um fundamento único ou fonte única do dever de segurança ou de cuidado dos fornecedores quando colocam produtos e serviços no mercado brasileiro. trata-se da realização de um direito fundamental (positivo) de proteção do Estado para o consumidor (art. muitos serviços e mesmo práticas comerciais são efetivamente perigosos e danosos para os consumidores. 6. que . e de outro. É por isso que afirmamos a seguir que o CDC quebra a summa divisia entre responsabilidade contratual e extracontratual. XXXII. inclusive dano moral) e vício (dano econômico) do produto e do serviço. qualidade segurança. a) Vida. no que Antonio Herman Benjamin denomina de teoria d a qualidade. fabricantes) com os consumidores. ainda mais tendo em vista que nossa sociedade é um sociedade de riscos. 48 do ADCT) como agente a ser necessariamente protegido de forma especial.° do CDC. pois agora o importante é a segurança das vítimas consumidoras que deve ser assegurada por toda a cadeia de fornecedores. como ensina o art. que compreende os defeitos de segurança. 1. o mais básico e mais importante dos direitos do consumidor. A identificação deste novo sujeito de direitos.° a 4. a responsabilidade por vício do produto ou do serviço. nos arts. segundo o que ra­ zoavelmente se pode esperar dos produtos e serviços. 8.° a 17 do CDC. fixa. como ensina o STJ: “Constitui defeito da prestação de serviço. 30 e ss. Outrossim.j. como no diálogo do CDC com o Estatuto do Idoso e a Lei de Planos de Saúde.2012). II. 29 e art. 11. VI. a assegurar maior liberdade de escolha. 4. 39 e ss. na hipótese. 17 do CDC) um direito de proteção.). de modo que. Observada a classificação utilizada pelo CDC.). a demonstrar a evolução do nível de consumo no Brasil.04.1).2009. § 1. mas com especial atenção naquelas que cuidam da parte pré-contratual e publicidade (art.078/1990 E OS DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR I 71 abrange os vícios por inadequação. sua utilização ou fruição for capaz de adicionar riscos à sua incolumidade ou de terceiros” (REsp 967. ou seja. com circulação de panfleto por marginais.623-RJ. 6. 39. Em outras palavras.04. Min.) e de práticas comerciais abusivas (art. responsabilidade do fornecedor. as práticas anticoncorrenciais e vendas casadas (arts. Ajurisprudência. Min.448-RJ.2010. 2. Min. do m arketing e do contrato como forma de informação do consumidor. a falta de providências garantidoras de segurança a estudante no campus. nos termos do art.°.06. 4 6 e ss. Registre-se também: “De acordo com os ditames do Código de Defesa do Consumidor. fruto do princípio de confiança e de segurança (art. um produto ou serviço apresentará vício de adequação sempre que não corresponder à legítima expectativa do consumidor quanto à sua utilização ou fruição. o sistema do CDC. um produto ou serviço apresentará defeito de segurança quando. quanto dos clientes. seguindo a tendência internacional. do Código de Defesa do Consumidor” (REsp 876. caput e parágrafo único. Note-se que. inclusive combatendo a discriminação de consumidores (art. tem-se. j. mesmo que de forma gratuita. os shoppings. no que se refere a sua segurança. V. b) Liberdade de escolha O inciso II do art. Nancy Andrighi). O Código de Defesa do Consumidor já reconhece a importância das novas técnicas de vendas. e de combate à discriminação. impõe a todos os fornecedores um dever de qualidade dos produtos e serviços que presta e assegura a todos os consumidores (art. e lendo havido infor­ mações de conflagração próxima. DJe 12.°. noção esta aceita pela Comissão dejuristas que propôs uma atualização do CDC. as novas Diretivas combatem também o assédio de consumo. na Europa. muitas delas agressivas.°. 3. 17. no mercado de consumo.059/SP. 4. hotéis e hipermercados que ofe­ recem estacionamento privativo aos consumidores. situado em região vizinha a população permeabilizada por delinqüência. da inteligência da Súmula 130 do STJ” (EREsp 419. Sidnei Beneti). além de não corresponder à expectativa do consumidor. fazendo antever violência na localidade. por idade. gerando o dever de indenizar. Aplicação.° traz o direito de livre escolha e de igualdade nas contrata­ ções. j. Luis Felipe Salomão.°.4. 2. rei. do CDC). cada vez mais reconhece a im­ portância econômica da confiança dos consumidores nos produtos e serviços. art. são responsáveis pela segurança tanto dos veículos.2012. quan­ do a desconformidade do produto ou do serviço comprometer a sua prestabilidade. ainda. Estes direitos estão consolidados em todas as normas de proteção contratual do CDC (art. 16. protegendo o seu direito . que é uma pressão a certos grupos de consumidores impeditiva da verdadeira liberdade de escolha. e 39.a Seção. IV e IX). A tendência atual do mercado é de portabilidade. considerando-se as circunstâncias específicas relevantes do caso.A LEI 8.06. 3 4 .. prestando os esclarecimentos necessários para a perfeita compreensão quanto aos direitos e obrigações deles oriundas. Min.08.949. a informação em relação à presença de transgênicos nos alimentos. Também visão correta sobre cursos superiores: “ A instituição de ensino que oferece curso de bacharelado em Direito sem salientar a inexistência de chancela do MEC. resultando na impossibilidade de aluno. III.2009). ainda é conflitual: “Deve ser remetida cópia da apólice contratada ao segurado.. para que o consumidor possa escolher o parceiro que melhor lhe con­ vier. por doença ou qualquer outra razão. c) Informação O CDC tem como princípio básico o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor (art. Providência simples. 6. 4. 4. Como ensina a jurisprudência do STJ.628-MG. a liberdade do “outro”. III. do expert.09. do vulnerável.°.04. a informação mais forte é aquela justamente que se consubstancia no texto do contrato. mais sofrem com a massificação do consumo e a ‘pasteurização’ das diferenças que caracterizam e enriquecem a sociedade moderna.. Hermán Benjamín). como o princípio do art. essas novas leis intervencionistas de função social vão ocasionar um renascimento da defesa da liberdade de contratar. que. que acaba por impor uma maior boa-fé nas relações no mercado (art. mas que em contratos bancários. através do reconhecimento de um direito mais forte de informação (arts. de 25.2010.72 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR de escolha e sua autonomia racional. j. 4. do consumidor e não do mais forte. tampouco merecer direitos de segunda classe ou proteção apenas retórica do legislador” (REsp 586. II) .4 8 e 54) e um direito de reflexão (art. Como ensinou o STJ: “Os hipervulneráveis (. do CDC. ainda que a celebração do contrato tenha se dado por via telefônica. aprovado no exame da . III) e conduz o ordenamento jurídico a controlar mais efetivamente o equi­ líbrio da relação de consumo. j.) Ser diferente ou minoria.daí a necessidade de proteção da liberdade do contratante mais fraco. 16. também. cuja cópia deve ser necessariamente entregue ao consumidor. e o mercado de consumo deve também preocupar-se com a liberdade de escolha destes hipervulneráveis..°. O Brasil ratificou a Convenção da ONU de combate à discriminação de pessoas com deficiência (Decreto 6. de certa maneira.°. rei.2007. por vezes.°. o consumidor. NancyAndrighi). nem menos cidadão. 3 0 . o fornecedor ou prestador de serviços tem o dever de informar devidamente o consumidor sobre os termos do contrato oferecido. Min. não é ser menos consumidor.) são esses que. 49).°. rei. do fornecedor de produtos e serviços no mercado brasileiro. 4. como. (. por exemplo. Aqui a liberdade é a liberdade do alter.3 1 . Daí o papel preponderante da lei sobre a vontade das partes. exatamente por serem minoritários e amiúde discriminados ou ignorados. da liberdade de escolha do parceiro contratual. impõe.316-MG. Observe-se. É o nascimento de um forte direito à informação. através do novo dever de informação imposto ao fornecedor. I) e a necessidade da presença do Estado no mercado para pro­ teger este sujeito de direitos (art. 17. do leigo. especialmente quando a contratação é feita por telefone” (REsp 1176. A igualdade procurada aqui é a material e não só formal. financeiros e mesmo securitários.4 6 . Conforme determina o art. DJe 29. 21. impõe-se que seu exame seja realizado dentro do microssistema protetivo instituído pelo Código de Defesa do Consumidor. Nancy Andrighi. nos arts. mesmo com falha da informação.por si só. de plano.3 3 . rege a eventual conclu­ são do contrato. O art. o próprio contrato e o momento pós-contratual. manifestando o que vem sendo denominado de consentimento in­ formado ou vontade qualificada” (REsp 1121275/SP. III.1 4 .2012. este deve ser cumprido pelo fornecedor e não fraudado (art.4 8 . representa a falha (vício) na qualidade do produto ou serviço oferecido (arts.3 0 . 6. é certo. O direito à informação visa a assegurar ao consumidor uma escolha consciente. O princípio da informação ade­ quada nos contratos relacionais de consumo envolve o dever de informar não apenas . 27. se falha.°). corresponde ao dever de informar imposto pelo CDC ao fornecedor nos arts. É mais do que um simples elemento formal. obter inscrição definitiva de advogado. No V Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor/Brasilcon. O direito à informação assegurado no art.1 8 e 20. portanto. conhecimento esse que. o reconhecimen­ to da falha no dever geral de informação. observando-se a vulnerabilidade material e a hipossuficiência processual do consumidor. não pode prevalecer (arts. que alcança o negocio emsua essência. presumidamente o consumidor não possui. 24 e 25).3 5 . III).078/1 990 E OS DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR | 73 OAB. afeta a essência do negócio. por isso.2012). 4.° do CDC. porquanto a informação repassada ao consumidor integra o próprio conteúdo do contrato. O in ciso III assegura justamente este direito básico à informação. j. E sobre a verdadeira cobertura de seguro: “ A relação ju ­ rídica estabelecida entre as partes é de consumo e. nos arts. j.3 4 .2 0 .4 6 e 54). 3 0 . voltadas para os contratos cativos de longa duração ou contratos relacionais. 111 do CC/2002). realizando a transparência no mercado de consumo objetivada pelo art. que perduram no tempo: “7.A LEI 8. mas também durante toda a sua execução. Da mesma forma. Assim. nos termos do art. cujo próprio meio técnico-jurídico possui dificuldades para conceituá-lo. 6. rei.2012). ensejando-se.°. apresenta conceituação es­ pecífica da legislação penal. 14 do CDC. por ocultar circunstância que seria fundamental para a decisão de se matricular ou não no curso. responde objetivamente. 1 2 . permitindo quesuas expectativas em relação ao produto ou serviço sejam de fato atingidas. a cláusula ou prática que considere o silêncio do consumidor como aceitação (a exemplo do art. MassamiUyeda. 6.5 2 e 54).1 8 .1 4 . 46 e54. 1 8 .2012. rei. A condição exigida para cobertura do sinistro . Trata-se de dever intrínseco ao negócio e que deve estar presente não apenas na formação do contrato. III. 424 do CC/2002).1) e até no sistema geral do Código Civil (art. pelo descumprimento do deverde informar.°. A circunstância de o risco segurado ser limitado aos casos de furto qualificado exige. nos termos do art. Min. do CDC institui o dever de informação e consagra o principio da transparencia. No CDC. 5 1 . foram aprova­ das conclusões neste sentido. Min.ocorrência de furto qualificado .°.°.3 1 . direito básico do consumidor. 1 2 .03. o qual constitui.06. 1.04. do CDC.2 0 e 35). conhecimentos do aderente quanto às diferenças entre uma e outra espécie de furto.06.4 6 . esta nova transparência rege o momento pré-contratual. ou. III. 6. se é direito do consumidor ser informado (art. DJe 17. o que denota sua abusividade” (REsp 1293006/SP. a informação deve ser clara e adequada (arts. acarretando a nulidade da cláusula no sistema do CDC (art. 30 e 31. em razão da sua vulnerabilidade.3 3 . pois a informação repassada ou requerida integra o conteúdo do contrato (arts. ). XIV. 5. na medida em que a informação repassada ao consumidor integra o próprio conteúdo do contrato ||jata-se de dever intrínseco ao negócio e que deve estar presente não apenas na formação do contrato. 0 CDC (arts.°. ostensiva (= de fácil constatação ou percepção) e. em língua portuguesa. características. In­ formação adequada. 31 do CDC. manifestando o que vem sendo denominado de consentimento informado ou vontade qualificada jD iante disso. qualidade do produto ou serviço ou qualquer outra circunstância relevante para a sua decisão de consumo. 7. inclui-se exatamente a “informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços. gratuita e útil. 6. 20. bem como sobre os riscos que apresentem” (art. vedada. permitindo que suas expectativas em relação ao produto ou serviço sejam de fato atingidas. 31. sendo também corolário do Princípio da Boa-fé Objetiva e do Princípio da Confiança. clara (= de fácil entendimento). por óbvio. especialmente aqueles relacionados ao risco. 9. e d) informação-advertência (= riscos do produto ou serviço). o que transmuda o silêncio total ou parcial do fornecedor em patologia repreensível.°. a diluição da comunicação efetivamente relevante pelo uso de informações soltas. ensina o STJ: “5 . III).il. da Constituição Federal. 17. o comando do art.2007. redundantes ou destituídas de qualquer serventia para o consumidor.12. 6. 8.j. b) informação-utilização (= como se usa o produto ou serviço). Sobre o princípio da informação e sua importância para o consumidor.. HermánBenjam in). A obrigação de informação é desdobrada pelo art. formas e condições de pagamento). É dever do fornecedor nos contratos relacionais de consumo manter o consumidor adequada e permanentemente informado sobre todos os aspectos da relação contratual. Entre os direitos básicos do consumidor. . 8 . Min. que alcança o negócio em sua essência. com especificação correta de quantidade. relevante apenas em desfavor do profissional. composição. “Osarts. No âmbito da proteção à vida e saúde do consumidor. em quatro categorias principais. § 2.°. todos abraçados pelo CDC. 36. III. pois o CDC rejeita tanto a regra do caveat emptor como a subinformação. nos termos do art. imbricadas entre si: a) informação-conteúdo (= ca­ racterísticas intrínsecas do produto e serviço).°.74 | MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR no momento da celebração contratual. é aquela que se apresenta simultaneamente completa. qualidade e preço. III. 10. (.°. 0 direito à informação. 6. mas durante todo o período da performance ou execução contratual (a p ro v a d a p o r u n an im idade). 37.316-M G .04. A informação deve ser correta (= verdadeira). precisa (= não prolixa ou escassa).°. e 4 6 do CDC instituem o dever de informação e consagram o princípio da transparência. abrigado expressamente pelo art.. 6. inclusive como oferta e publicidade enganosa por omissão” (REsp 586. é uma das formas de expressão concreta do Princípio da Transparência. durante todo o período em que perdurar a relação contratual (ap rov ad ap or unan im idade) ”. O direito à informação visa a assegurar ao consumidor uma escolha consciente. mas também durante toda a sua execução. 6. do CDC. 46 e 66) constitui fundamento legal claro e suficiente para obrigar à informação adequada ao consumidor nos contratos relacionais de consu­ mo (ap rov ad a p o r u n a n im id a d e). previstos no CDC. neste último caso. o direito à informação é manifestação autônoma da obrigação de segurança. incisos III e V. A obrigação de informação exige comportamento positivo. c) informação-preço (= custo. do CDC. STJ tem se mostrado relutante em considerar enganosas as publicidades nacionais. a informação publicitária para obrigar o fornecedor que dela se utilizar a respeitar os princípios básicos de transparência e boa-fé nas relações de consumo. a operadora somente cumprirá o dever de informação se comunicar individualmente cada associado sobre o descredenciamento de m edicóse hospitais” (REsp 1144840/SPJ. 30 a 38 do CDC. Nesse sentido. A nova diretiva-quadro sobre di­ reitos do consumidor regula as informações obrigatórias das vendas a distância. que regulam a vinculação da publicidade. por exemplo. ao respeito no tratamento entre parceiros. DJe 11. 36 a 38. é possível afirmar que a boa-fé é o princípio máximo orientador do CDC. 52 do CDC é um bom exemplo da tendência internacional de considerar algumas informações obrigatórias. Os arts. mostrando-se determinante na decisão quanto à contratação e futura manutenção do vínculo contratual. . mesmo em publicidades. em seus arts. Min. 39 e 51). É a exigência de boa-fé quando da aproximação (mesmo que extra ou pré-contratual) entre fornecedor e consumidor. aqui também o princípio da transparência (art. Nancy Andrighi. está diretamente ligada à lealdade. do consumidor. compensando. pois é certo que há um direito à informação dos elementos importantes da contratação e que a publicidade realmente não deve despertar a confiança do consumidor em vão. Como vimos.04. assim entendida como aquela que se apresenta simultaneamente completa. que em letras pequenas excluem do preço informado o valor do frete (REsp 1057828-SP e EDcl no REsp 1159799-SP). O CDC prevê ainda efeitos e sanções administrativas e penais correlacio­ nados à publicidade. 6. a jurisprudência do e. A questão permanece em aberto. a informação correta. 20. rei. somente estará sendo efetivamente cumprido quando a informação for prestada ao consumidor de forma adequada.03. O CDC preocupa-se tanto com os aspectos pré-contratuais como com os de formação e execução dos contratos de consumo. A fede conveniada constitui informação primordial na relação do associado frente à operadora do plano de saúde. gratuita e útil.° do CDC proíbe o abuso de direito e impõe transparência e boa-fé nos métodos comerciais. sua vulnerabilidade fática. neste último caso. mas relativa à informação se esta decorre do “contexto”.2012. Essas normas do CDC aparecem como instrumentos do direito para restabe­ lecer também o equilíbrio. o art. redundantes ou destituídas de qualquer serventia para o consumidor. para restabelecer a força da “vontade”. assim como as normas sobre cláusulas e práticas abusivas (arts. assim. a transparência. de veículos.°.078/1990 EO S DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR | 75 6. das expectativas legítimas. No sistema do CDC. III. porém. a diluição da comunicação efetivamente relevante pelo uso de informações soltas. Apesar dos esforços da doutrina. disciplina o CDC. caput) atua como um reflexo da boa-fé exigida aos agentes contratuais. na publicidade e nos contratos. constituem umas das inovações mais comentadas do CDC esão reflexos deste direito de proteção contra abusos do marketing que ora comentamos.Tendo em vista a importância que a rede conveniada assume para a continuidade do contrato.°. 4.A LEI 8. Em matéria de serviços.2012). d) Transparência e boa-fé (combate ao abuso) O inciso IV do art. vedada. além da revisão m encionada no CDC. 2. não só no CDC. 6. j. da reductío a d equ itatem tam bém a favor do consum idor ( M a r t in s . Tal entendimento cristalizou-se com a edição da Súmula 302/STJ.632-M G .76 | MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR Como ensina M ir a g e m . de relevância social e individual” (STJ. pois o art. Em casos de perigo de quebra do sistem a (exceção da ruína).719-SP. Min. 6. 187 do CC/2002 “tem uma aplicação transversal não apenas às relações reguladas pelo Código Civil.2008.Da . assegurando direitos de modificação das cláusulas (não abusivas) “que estabeleçam prestações desproporcionais” ou direito à sua revisão por quebra da base do negócio.0 9 . A exclusão de cobertura de determinado procedimento médico-hospitalar. As duas Turmas que compõem a Segunda Seção têm traçado orientação no sentido de considerar abusivas cláusulas que limitam os direitos dos consumidores de plano ou seguro-saúde (REsp 434699-RS). A atuação do e. que era equitativa quando do fecham ento do contrato. e) Proteção contratual (a revisão p or onerosidade excessiva) O inciso V do art. apenas o CC/2002. com o se observa da em enta: “O art. mas em todo o Direito Privado” (Abuso de direito. com o no caso de carteiras de seguros. em relação ao Código Civil (arts. Luis Felipe Salomão). e afirma o autor que esta cláusula geral do abuso do direito do art. Min. p. a vida do segurado. 3 9 9 ). a jurisprudência se m ostra sensível (AgRg no REsp 1 2 4 8 4 5 7 -M G . 18. rei. mas um direito do consum idor à m odificação de cláusulas consideradas excessivam ente onerosas ou desproporcionais. A saúde é direito constitucionalmente assegurado. 4. em algu­ mas vezes. A doutrina defende a possibilidade. Min.09. com m odificações “suaves e graduais” para superar a crise. Prevê o inciso V do art. referida norm a não pode ser invocada pela adm inistradora de consórcios para ju stificar a im posição de m odifi­ cação no contrato que gere m aiores prejuízos ao consum idor” (REsp 1269.1 0 . Princípio da ju stiça contratual. para a m anu­ tenção do contrato. assim redigida: ‘É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tem­ po a internação hospitalar do segurado’. 6. 3. rei. p. 1 5 . C om o ensina o ST J. A onerosidade excessiva e superveniente que perm ite o recurso a esta revisão ju d icial é unilateral. em caso de m udança unilateral abusiva por consórcio. mas também no art. Sidnei Benetti) em casos que extrapolam a álea norm al do fornecedor em contratos cativos de longa duração.° do CDC avança. REsp 193.° do CDC institu i direitos básicos apenas para o consum idor. quando essencial para garantir a saúde e. 6.2 0 1 1 . em face do CC/2002. j. Assim . do CDC disciplina não uma obrigação. 187 do Código Civil encontramos a ideia de combate ao abuso. j . 1 8 .° do CDC trata tam bém da proteção contratual dos consu­ midores.2 0 1 1 . N ancy A ndrighi). pois o fornecedor de produtos e serviços não pode usar o CDC. aqui há unilateralidade deste direito do consum idor à revisão. em face de fatos supervenientes que as tornem excessivam ente onerosas. rei. 6. Veja a ementa: ”1. 145). A norm a do art. 4 7 8 -4 8 0 . principalmente em cláusulas abusivas. vulnera a finalidade básica do contrato. mas que em razão de fatos supervenientes tornou-se excessivam en te on erosa para o consumidor. V.°. STJ tem sido especialmente forte em matéria de combate ao abuso.° do CDC a possibilidade da revisão ju d icial da cláu­ sula de preço. a pedir alguma colaboração de boa-fé para o consum idor. do com bate à onerosidade excessiva. fato que podia ser previsto e não foi.078/1990 EO S DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR I 77 resolução por onerosidade excessiva). no ano 2000. REsp 401021-ES. 6.Variação cambial . mencione-se a Conclusão 3 do II Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor . rei. A equação econômico-financeira deixa de ser res­ peitada quando o valor da parcela mensal sofre um reajuste que não é acompanhado pela correspondente valorização do bem da vida no mercado. Inicialmente foi esta a linha do STJ. bastando a demonstração objetiva da excessiva onerosidade advinda para o consumidor. cuja diferença é cobrável do arrendatário por metade.Indexação em moeda estrangeira (dólar) . o desaparecimento do fim essencial do contrato.° do CDC dispensa a prova do caráter imprevisível do fato superveniente. também. 11. j. resultado de simples fato superveniente. Em outras palavras.A LEI 8. mas se permite a atualização pela variação cambial. “O preceito insculpido no inciso V do art. apresentou grau expressivo de oscilação. que agora apresenta a mencionada onerosidade excessiva para o consumidor. Min.09.66I-R J. bastando a mera verificação da onerosidade excessiva”.Fato superveniente . elevando o valor das prestações mensais dos contratos de longa duração. 6.Crise cambial de janeiro de 1999 .°. Nesse sentido. a ponto de caracterizar a onerosidade excessiva que impede o devedor de solver as obrigações pactuadas. Posteriormente. Recurso conhecido em partee parcialmente provido” (STJ.Onerosidade excessiva . como o leasing. fato que não necessita ser extraordinario. 17. inciso V.2001.Contratos. cujo exemplo é a seguinte decisão: uLeasing . porque seria muito gravoso ao arrendatário. j. nem se a substitui por outro índice interno de correção.Boa-fé objetiva do consumidor e direito de informação . p/acórdão Min. não exige. A brusca alteração da política cambial do governo. havendo quebra da paridade contratual. nos casos do leasing em dólar. a visão do STJ modificou-se e preferiu a noção de onerosidade excessiva e uma espécie de divisão das “perdas” ou riscos no contrato. Não examinados os temas relacionados com a prova de aplicação de recursos oriundos do exterior e com a eventual operação de hedge. do CDC Onerosidade excessiva caracterizada .Plano Real . a destruição da relação de equivalência entre prestações.Necessidade de prova da captação de recurso financeiro proveniente do exterior.Arrendamento mercantil (leasing) . . com o seguinte texto: “Para fins de aplicação do art. que haja “extrema vantagem para a outra” parte contratual. como faz o Código Civil (art. para promover a revisão. porque oneraria demasiadamente o arrendador que obteve recurso externo.12.°. Esta linha recebeu apoio da doutrina. à medida que apenas a instituição financeira está assegurada quanto aos riscos da variação cambial. do CDC. pela prestação do consumidor indexada em dólar americano” (STJ. rei. V. Ruy Rosado de Aguiar). Fátima Nancy Andrighi).Relação de consumo . ao não exigir que o fato superveniente seja imprevisível ou irresistível . A desvalorização da moeda nacional perante a moeda estrangeira que serviu de parámetro ao reajuste contra­ tual. a quebra de seu equilibrio intrínseco.Distribuição dos efeitos. irresistível. o elemento autorizador da ação modificadora do Judiciário é o resultado objetivo da engenharia contratual. O CDC. REsp 268. cujo exemplo maior é a seguinte decisão: “Revisão de contrato .Aplicabilidade do art. 6.2002. Com isso.apenas exige a quebra da base objetiva do negócio. constitui fato superveniente que deve ser ponderado pelo juiz para modificar o contrato e repartir entre os contratantes os efeitos do fato novo. não são exigíveis os requisitos da imprevisibilidade e excepcionalidade. 478). nem se mantém a cláusula da variação cambial em sua inteireza. por ocasião da crise cambial de janeiro de 1999. 6.78 | MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR Há tendência de contínuo crescimento em importância deste permissivo legal de revisão judicial dos contratos. crianças.da interpretação do S T J no caso do leasing em dólar parecem ter como fundamento. envolvendo o preço e demais acréscimos. Dois aspectos devem ser ressaltados: o limite im­ posto pelo próprio CDC. exige a “extrema vantagem para a outra”. retirando assim do consumidor . p. V. em minha opinião. sua desobrigação. com necessidades especiais. ainda mais se pensarmos que tais decisões não faziam diferença normalmente quanto à profissionalidade do “consumidor” e seu diferente porte econômico. seguida pelo CDC. a evitar a ruína de ambos os contraentes. analfabetos ou cultos. conhecidas pela doutrina mas até então não positivadas no ordenamento pátrio (veja C o u t o e S ilva. Se a reparação no sistema do CDC é integral. a prevenção dos danos (com a chamada “antecipação”) é a nova tendência no direito comparado. diminuindo em intensidade . tanto danos patrimoniais. Essa possibilidade de revisão contratual por fatores objetivos e supervenientes parece-me efetivamente a maior contribuição do art. Outra tendência importante. A obrigação como -processo. mesmo se completa. jovens ou idosos. que não faz qualquer discriminação. f) Prevenção e reparação de danos morais e m ateriais (a desconsideração da personalidade jurídica) O inciso VI assegura um direito à prevenção e reparação de danos aos consumi­ dores. neste direito à plena reparação de danos é sua aplicação univer­ sal. Y do CDC e sua exceção ao sistema de nulidades absolutas.ou. do CDC não encontra sua fonte no Código Civil italiano de 1942. como gênero. sejam ricos ou pobres. do que uma nova teoria sobre a imprevisão. por idade ou condição. se excessivamente onerosa a cláusula (Capitulo XI).°. pelo menos. art. se abusiva. mas sim nas teorias mais modernas e objetivas. 134.467. ou a rescisão do contrato com o fim do vínculo e concom i­ tante decretação seja da nulidade. que. . doentes ou não. como morais. exige a ocorrência de evento extraordinário e imprevisível. As mudanças . não englobando todos os tipos de cláusulas abusivas). e o consumidor é livre para requerer ou a modificação da cláusula e a manutenção do vínculo. além da onerosidade excessiva. o que nos alinha à tendência europeia de combate à discriminação no mercado e de aplicação da norma mais favorável ao consumidor. as teorias sobre a imprevisão sempre visaram prioritariamente a liberação do contratante supervenientemente debilitado.seu novo direito de manter o vínculo e ver recriado o equilíbrio contratual original por atuação modificadora do juiz. ao mencionar apenas as cláusulas referentes à prestação do consumidor. a todos os grupos de consumidores no Brasil. em seu art. ocorrido o dano individual ou de massa. De outro lado. 478. especialmente a teoria da base do negócio jurídico. 6.°. nem no novo Código Civil brasileiro de 2002. e sua crítica à teoria da base subjetiva). 1. ou da modificação. individuais e coletivos. despesas e taxas (logo. A expressão onerosidade excessiva do art. a reparação será sempre “insuficiente”.equitativas . pois na maioria das vezes. geralmente uma prestação monetária. mais uma ideia de tratamento justo pela boa-fé. que. 2012). VI. a todos os fornecedores da cadeia de fornecim ento. obstáculo ao res­ sarcimento” dos consumidores. fazem jus à proteção irrestrita dos direitos da personalidade.°. VI. pois agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espirito daquele. entre os quais se inclui o direito à integridade mental. segundo o qual sempre que uma lei garantir algum direito para o consumidor. O STJ também utiliza o art.02. de alguma forma. ela poderá se somar ao microssistema do CDC. 02. sem fazer qualquer distinção quanto à condição do consumidor. intranqüilida­ de social e alterações relevantes na ordem extrapatrimonial coletiva. X. rei. evitando sua “ruína” e conseqüente exclusão do mercado de consumo (PL 283/2012). 6. assegurada a indenização pelo dano moral decorrente de sua violação. o qual prevê a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica em prol dos interesses dos consumidores. Mesmo quando o prejuízo impingido ao menor decorre de uma relação de consumo.° da Lei 8. Ao contrário. da CF e 12. o art. É preciso que o fato transgressor seja de razoável significância e desborde os limites da tolerabilidade. Nancy Andrighi).°. 5. DJe 10.Indenização moral coletiva fixada de forma proporcional e razoável ao dano. As crianças. caput. in/ine. à situação desgastante de subir lances de escadas. assegura a efetiva reparação do dano. ensinando em caso de plano de saúde: “A recusa indevida à cobertura médica pleiteada pelo segurado é causa de danos morais.°.02. Assim. Ocorrência. o foco é na prevenção de danos.02.Não é razoável submeter aqueles que já possuem dificuldades de loco­ moção. É o art.A dicção do art.‘sempre que a sua personalidade jurídica for.Todavia. 23. como fundamento jurídico para condenação por dano moral coletivo.j. II .000. A jurisprudência do STJ bem identificou este direito de igualdade na prevenção e plena reparação dos danos a todos os grupos de consumidores. 6. em seu art. mesmo da mais tenra idade.00 (cinqüenta mil reais) (REsp 1221756/ R J. Este valor de proteção efetiva dos consumidores é tão grande que o CDC per­ mite mesmo a quebra do dogma da separação patrimonial entre a pessoa jurídica e seus sócios. o art. no importe de R$ 50. como vimos. nos termos dos arts. Ele deve ser grave o suficiente para produzir verdadeiros sofrimentos. seja pela idade. seja por deficiência física. o CDC.078/1990 E OS DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR | 79 A proposta de atualização do CDC da Comissão de Juristas do Senado Federal pre­ tende incluir normas para prevenir o superendividamento do consumidor pessoa física.078/1990 fixa o chamado diálogo de fontes. são imputados (de forma objetiva. MassamiUyeda.°. permite a desconsideração de toda e qualquer sociedade era caso de abuso de direito e . em agência bancária que possui plena capacidade e condições de propiciar melhor forma de atendimento a tais consumidores. ou por causa transitória. Também em tema de comércio eletrônico.2010. No CDC. III . Precedentes. 28. do CC/2002. 7. solidariamente. do CDC é clara ao possibilitar o cabimento de indenização por danos morais aos consumidores. . tanto de ordem individual quanto coletivamente. na espécie. não é qualquer atentado aos interesses dos consumidores que pode acarretar dano moral difuso. 50 do CC/2002).A LEI 8. VI. j. notadamente sua idade.2012. rei. IV . exatos 23 degraus.°. independentemente de culpa) deveres de proteção dos direitos dos consumidores. 2). inclusive no que tange à proteção da segurança e privacidade de dados (PLS 281/20]. Min. Min. caput e § 5. 28 do CDC. incorporando-se na tutela especial e tendo a mesma preferência no trato da relação de consumo” (REsp 1037759-RJ. mesmo em casos que não há abuso (compare com o art. Ilustrativamente: “1 . 6. Em sentido semelhante: “Reconhecimento pelas instâncias ordinárias de que. 28. A teoria menor da desconsideração. DE DIREITO DO CONSUMIDOR A jurisprudência brasileira é bastante sensível à necessidade de buscar o ressarci­ mento no patrimônio dos sócios.Art.°. p/ acórdão Min. 28.12. Fátima Nancy Andrighi.° do art. Exige-se.D J29.°. Ari Pargendler. j. nos termos dos arts.2003). REsp 279. (. mediante a aplicação da disre­ gard doctrine.Ministério Público .a T. porquanto a incidência desse dispositivo não se subordina à demonstração dos requisitos previstos no caput do artigo indicado.Desconsidera­ ção . 28. isto é. ou a demonstração de confusão patrimonial (teoria objetiva da desconsideração). em que não havia prova da fraude ou abuso da personalidade jurídica. os credores não negociais da pessoa jurídica podem ter acesso ao patrimônio dos sócios.273-SP. mas pelos sócios e/ou administradores desta. a ensejar a desconsi­ deração..Requisitos . ou a demonstração de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsideração). e 170. Precedente específico desta Corte acerca do tema (REsp 279.273/SP. p/ . rei. visando assegurar aos consumidores seu ressarcimento integral: “Não podemos nos olvidar da especial atenção dispensada pelo legislador à defesa dos direitos do consumidor. com base no § 5. com fundamento no art. rei. o Min. Nancy A ndrighi. 3.Teoria maior e teoria m enor-Lim ite de responsabilização dos só cio s. No famoso caso da explosão do Shopping Osasco. para benefício dos consumidores. para além da prova de insolvência.Consumidores .a T. de per si. aqui. XXXII. do CDC.) A teoria maior da desconsidera­ ção. mas apenas à prova de causar. ensinando: “No contexto das relações de consumo. E ensina a ementa: “Responsabilidade civil e direito do consumidor . 5.Danos materiais e morais . da C F”. erigidos que foram à garantia fundamental e princípio da ordem econômica.Código de Defesa do Consumidor . 28 do CDC.Pessoa jurídica .Legitimidade ativa . 28. decorrente da má administração. em atenção ao art. bastando a caracterização da dificuldade de reparação dos prejuízos sofridos em face da insolvência da sociedade empresária. o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica. rei.Recurso especial .2004). do CDC. Min. obstáculo ao ressarcimento cle prejuízos causados aos consumidores. acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no direito do consumidor e no direito ambiental. 28 do CDC.MANUAL. bastando a caracterização da dificuldade de reparação dos prejuízos sofridos em face da insolvência da sociedade empresária” (REsp 279. § 5. 3 . rei..Obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores .Explosão .. circunstância apta. V. regra geral no sistema jurídico brasileiro. caput. me­ diante a aplicação da disregard doctrine. § 5.° do art. em atenção ao art. ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba. não pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações. Para a teoria menor. Recursos especiais não conhecidos” (STJ. p/acórdão Min. do CDC.Shopping Osasco-SP . os credores não negociais da pessoa jurídica podem ter acesso ao patrimônio dos sócios.°.03. No contexto das relações de consumo. § 5. mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica.273-SP. a mera existência da pessoa jurídica. A aplicação da teoria menor da desconsideração às relações de consumo está calcada na exegese autônoma do § 5. incide com a mera prova de insolvên­ cia da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações. houve inatividade da pessoa jurídica. independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. 04.. Castro Filho desempatou no STJ. em detrimento das consumidoras demandantes.°. 09. e foi desenvolvida pela via especial da equity.2012. p.A LEI 8. de forma a permitir o ressarcimento (art. 28. excepcional. § 2. no novo Código Civil (art.°).°. admite-se.03. 01. comandita etc. desconsiderar (ignorar no caso concreto) a personificação societária. estando a responsabili­ dade dos sócios restrita conforme o tipo de sociedade criada (sociedade por quotas de responsabilidade limitada. as “sociedades consorciadas” (art.08. 28. 28. No direito tradicional é o patri­ mônio societário que responde pelas dívidas da sociedade. § 4 .” O art. individuais e coletivos. Comentários ao Código de Defesa do Consu­ midor. casos graves que justifiquem desconsiderar a pessoa jurídica regularmente constituída. O reflexo desta doutrina no esforço de proteção aos interesses do consumidor é facilitar o ressarcimento dos danos causados aos consumidores por fornecedores-pessoas jurídicas. atribuindo condutas e responsabilidades diretamente aos sócios e não à pessoa jurídica. como se a pessoa jurídica não existisse. sistema menos formal.). Após. fato que levantará críticas dos comercialistas. de verdadeira forma especial de dissolução da sociedade. sociedade anônima. Min.°). A doutrina encarregar-se-á de considerar a teoria aplicável somente em casos de desvio das finalidades da sociedade ou abuso de direito. Efetivamente. Nancy A ndrighi. Min. onde o conceito de pessoa jurídica se aproximava da ficção proposta por Savigny.°). e permite ao Judiciário. j. 02.D J29. 28 refere-se a todos os fornecedores (diretos e indiretos) da cadeia. a doutrina da desconsideração tem seu fundamento nos princípios gerais de proibição do abuso de direito. em que procura caracterizá-la como hipótese de abuso do direito e como intenção de fraude à lei.000/MG. bem ao gosto do CDC no sentido de resolver o problema concreto do conflito de valores entre a manutenção do dogma da separação patrimonial e os interesses da outra parte contratante com a pessoa jurídica insolvente ( M a r q u e s . menciona especialmente as “sociedades integrantes dos grupos societários” e as “sociedades controladas” (art. con­ tratantes ou não.°. no qual se destacou que “cuidando-se de vínculo de Indole consumerista. mercê da parte final do caput do art.j.09.'a qual se contenta com o estado de insolvência do fornecedor somado à má administração da empresa. a utilização da chamada “teoria menor” da desconsideração da personalidade jurídica.078/1990 EO S DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR | 81 Acórdão Min.DJe 12. Paulo de Tarso Sanseverino. reí. O método é mais uma vez tópico e funcional. reí. portanto.2011). 28. que praticou determinado ato jurídico. 6. vai sistematizar-se na tese famosa apresentada por Rouph Serick à Universidade de Tübingen em 1952. VI) dos danos morais e materiais. excepcionalmente. com o fato de a personalidadejuridica representar um “obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores”. A doutrina do disregard desenvolveu-se no sistema norte-americano. que respondem somente por culpa (art. a melhor doutrina fixará que na desconsideração o problema é de imputação do ato jurídico aos sócios.2011. do CDC. ocorridos no mercado de consumo. No Brasil vai ganhar. Chegando à doutrina alemã. ou. Luis Felipe Salomão.(REsp 737. a título de exceção. 440-442). . Era. justa para o caso concreto (equidade).2004). e propõe um único privilégio para as sociedades coligadas. ainda. uma solução casuística. e seu § 5. § 3. 50). também: REsp 1096604. na procura da solução justa e funcional para o caso concreto. V. traços de invalidade do contrato de criação da sociedade. a responsabilidade pela qualidade biparte-se na exigência de adequação e segurança. é a do direito a uma “efetiva” indenização “de danos patrimoniais e morais. O legislador do CDC. 6. 16.2009. 1. Note-se que o direito do art.623-RJ. 6. Observada a classificação utilizada pelo CDC. como veremos. e regulado detalhadamente em lei. portanto. fixa. de cuidado). do CDC. tanto em casos contratuais. a responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço.82 | M A N U AL DE DIREITO D O CONSUM IDOR Note-se que o dever de indenizar. 25 e 5 1 . 6.°. mas não se limita ao ressarcimento de danos morais em relações extracontratuais. Trata-se de uma conseqüência lógica da força e hierarquia das normas do CDC. Min. como extracontratuais. que a origem de ambos os danos pode ser violações de deveres principais (prestação adequada) e deveres anexos (por exemplo. ou seja. segundo o que razoavelmente se pode esperar dos produtos e serviços. sem possibilidade de exclusão contratual. é possível cum ular os danos m orais e patrim oniais. um produto ou serviço apresentará vício de adequação sempre que não corresponder à legítima expectativa do consumidor quanto à suautilização ou fruição. Nesse contexto. Nestes casos. que abrange os vícios por inadequação. concentrou suas atenções e previu uma linha de proibição genérica às cláusulas limitativas que atenuem a res­ ponsabilidade por vícios de qualquer natureza dos produtos ou serviços (arts. além de não corresponder à expectativa do consumidor. individuais. ou melhor. 24 e 25).04. surge como decorrência da necessidade de repartir os riscos da vida social. previsto no art. 6. coletivos e difusos”. . Reconhece-se. No novo sistema de direito brasileiro. do CDC é complementado ou concretizado nos incisos que se seguem (incisos VII. do CDC. sua utilização ou fruição for capaz de adicionar riscos à sua incolumidade ou de terceiros. que compreende os defeitos de segurança. quesão de ordem pública (art. a jurisprudência está aceitando a cumulação de pretensões de indenização de danos materiais (entrega de produto falho) e de danos morais (envio do nome do cliente para o SPC durante as conversações para o conserto do produto ou durante dis­ cussão judicial da dívida). a obrigação de indenizar imputada pelo CDC ao fornecedor nestas seções do CDC não pode.1) e às que atenuem a responsabilidade de indenizar prevista na seção sobre fato do produto ou do serviço e sobre qualidade de produtos ou serviços (arts. VI. quando a desconformidade do produto ou do serviço comprometer a sua prestabilidade. indisponíveis.” (REsp 967. porém. Logo. a regra.°). e de outro. a responsabilidade por vício do produto ou do serviço. logo. de um lado. Fátima NancyAndrighi). sem exceções. este dever de indenizar imposto. A jurisprudência do STJ ensina que a prevenção de danos se dá geralmente através da informação e do tratamento leal do consumidor pelo fornecedor (art. O ressarcimento do dano moral foi assegurado ao consumidor pelo art. VI. ser afastada por cláusula contratual. um produto ou serviço apresentará defeito de segurança quando. VIII e X ). Outrossim. j.111 e IV do CDC).°.°. mas danos econômicos podem ser assim prevenidos. Ensina o STJ: “No sistema do CDC. Não só danos à saúde. VI. assim. Dogmatica­ mente. 549-R S. como foi o caso em direito público. Min. em matéria de defesa do consumidor a Constituição Federal e seu art. como as bancárias. 28. 4. pois claramente o art.2007._sempre com vistas à prevenção e reparação dedanos. XXXII. O sistema dos recursos repetitivos tem invertido esta lógica. Min. VII e VIII).05.° da LICC/1942) [atual LINDB —Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro] e utilizar analogicamente os 5 anos da Ação Popular. e só após e em sua falta. Aqui encontra-se tarabém a semente do sistema de recall ou retirada do mercado de produtos e serviços defeituosos. 7. in fine. . j. 08.) na ação civil pública ou associações e de ver-se beneficiado-. coletivos ou difusos” e à “facilitação da defesa” desses mesmos direitos (art.10. Como ensina o próprio STJ. seja ele defendido de forma individual ou coletiva. Deste direito fundamental do consumidor nasce o direito de ser representado pelo Estado (MP. ou o acesso àjustiça ficará cada vez mais retórico: “4. individuais e coletivos. Sidnei Beneti) .CD C estabeleceu. Neste direito inclui-se a prote­ ção jurídica e administrativa aos necessitados. a uma ordemjurídica justa (= inimiga dos desequilíbrios e avessa à presunção de igualdade). Defensorias.°. do CDC).sempre a favor dos consumidores . 7. a analogia (art. hoje realizada por estes importantes órgãos que são as defensorias públicas dos Estados e da União. individuais. A situação piorará. 5. afetando seriamente a confiança do consumidor no “seu” acesso àjustiça (individual e cole­ tivo. O acesso à Justiça não é garantia retórica. ou seja. veja REsp 1.2009. Referentemente à cláusula constitucional pétrea que dispõe que é dever do Estado proteger o sujeito vulnerável na relação jurídica de consumo. Procons etc. entre seus direitos básicos. 5.II0. para incluir o acesso ao próprio Direito.3 g) Acesso à justiça e inversão do ônus da prova O inciso V II assegura um direito de acesso à justiça e aos órgãos administrativos em geral.a Seção. 189 do CC/2002). pois de sua eficácia concreta depende a realização de todos os outros direitos fundamentais. no direito brasileiro de consumo atual não se poderia preencher esta lacuna com uma analogia contra os consumidores (usando o art. o Código de Defesa do Consumidor .752-SP."(REsp 347. a expressão vai além do acesso aos tribunais. Procons etc. 6. . mandando aplicar . de proteção especial do consumidor.°.° do CDC hierarquiza de forma diferente os métodos de integração das lacunas em relações de consumo. que só prevê prazo de prescrição do direito do consumidor.primeiro os princípios ge­ rais do direito (no caso. rei. só se a favor deles for a decisão-pelas decisões coletivas. aos consumidores.s e prevalecer a tese de que a prescrição das ações coletivas seria tema processual e não material (art. Alerte-se que mesmo se vitoriosa esta improvável tese da CONSIF contra os planos econômicos. HermanBenjamin). inclusive às agências que controlam os serviços ex-públicos e aos órgãos de defesa do consumidor. Na acepção que lhe confere o Estado Social. o “acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais. conhecida (= social e individualmente reconhecida) e implementável (= efetiva). muitas vezes mais bem fundamentadas as teses consumeristas do que nas individuais escolhidas pelo STJ para o novo sistema do art. de acesso à justiça e facilitação da defesa dos consumidores).078/1 990 E OS DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR [ 8. deve prevalecer. 2.A LEt 8. 543-C do CPC. o que criaria uma lacuna no sistema do CDC.°. tanto que geralmente tem resultados contra os direitos dos consumidores e desconsidera as ações coletivas. 51. deve levar em conta as condições subjetivas das partes. direito este que visa.) segundo as regras ordinárias da experiência”). Assim que a prova deve ser imputada à parte que tem as melhores condições de produzi-la. Em direito do consumidor. com ou sem suficiência de provas. por exemplo. discussão de mérito (discussão material sobre direito “a critério do ju iz. mas cujo teor o fornecedor detém sem o m enor problema). facilitar sua defesa proces­ sual.° é um dos mais citados e importantes do CDC. a inversão pelo magistrado tem dois aspectos.°. em duas hipóteses: quando for verossímil sua alegação ou quando ele for hipossuficiente (espécie de vulnerabilidade processual. mesmo que a instrução seja regida pelo princípio da instrução por iniciativa das partes. é aqui que os advogados e magistrados procurarão o direito de inversão do ônus da prova a favor do consumidor. V III. 6. (. VI. Este é o sentido do ônus objetivo da prova como regra de julgamento. do CDC). daí poder ser invertido a qualquer tempo pelo magistrado das instâncias superiores. Somente se houve no caso a inversão é que o tema se torna processual ou de prova (a inversão). ou por determinação judicial (ope . quando. VI. 6 o. 6. Se ao final da instrução.. pelo Ônus subjetivo faz-se uma indicação inicial. para fazer uma prova custosa e difícil para ele. antes de se iniciar a instrução processual. como na responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço (arts. mas dependerá da determinação do juiz. inclusive com a inversão do ônus da prova. 12 e 14 do CDC).84 I M ANUAL DE DIREITO D O C O N SUM IDOR O inciso VIII do art. 6. sendo assim. outra expert e em poder e controle dos segredos do produto ou serviço (guarda da estrutura da coisa ou da cessão de direitos sobre o serviço). através de contrato ou qualquer acordo. que foi garantido ao consumidor. o juiz tem que decidir a lide e para evitar o non liquet. sim. impeditivos e modificativos do direito do autor. de que ao autor cabe o ônus de provar os fatos constitutivos do seu direito e ao réu. pois trata-se de uma norma autorizando o magistrado a inverter o ônus da prova em benefício do consumidor. Note-se que se trata de direito básico do consumidor. uma leiga e vulnerável. e não problema processual. segundo as regras ordi­ nárias de experiência”. pode ter havido. Reza o art. e sim material de proteção efetiva e reparação de danos (art. quando há falta de provas. a critério do ju iz . for verossímil a alegação ou quando ele for hipossuficiente. o ônus de provar os fatos extintivos. consideradas regras de conduta ou de comportamento processual das partes. Como este inciso não foi desenvolvido na parte processual do CDC. no processo civil.. Em não havendo a inversão. mas não é direito de natureza processual. a seu favor. por isso. sim.°. V III). violação de direito material e básico do consumidor (art. Note-se que não podem as partes. se requerido e não concedido pelo magistrado de primeiro grau. do C D C ). O tema ainda não está totalmente assentado na jurisprudência: “A inversão do ônus da prova pode decorrer da lei (ope legis). afirmar qual das partes poderá suportar o risco pela falta de prova de um fato pertinente. inverter o ônus da prova em prejuízo do consumidor (art. As regras sobre o Ônus subjetivo da prova permitem definir previamente a atuação das partes em juízo e são. Em outras palavras. do CDC que é direito básico do consumidor “a facilitação da defesa de seus direitos. o juiz pode onerar a parte que não se desincumbiu do Ônus de provar as alegações sobre os fatos que são pressupostos das normas que lhe são favoráveis. Ou seja. não pode a inversão ope ju âicis ocorrer quando do julgamento da causa pelo juiz (sentença) ou pelo tribunal (acórdão). do Projeto de Código de Processo Civil. 51. § 3.078/1990 E OS DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR | 85 ju dieis). 02. . pelo menos. no art. Mauro Campbell). rei. do CDC). Luis Felipe Salomão). pautando. j.vulnerável e leigo consumidor.°. 13. do CDC. 12.a Turma desta Corte” (REsp 802832-M G.°. Doutrina. pode o ju iz inverter o ônus da prova quando apenas uma das duas hipóteses está presente no caso. 28. Além dessa possibilidade de inversão do ônus da prova a critério do ju iz. este é o seu risco profissional e deve organizar-se para poder comprovar quem realizou a retirada ou o telefonema. Min. pois o espírito do CDC é justamente de facilitar a defesa dos direitos dos consumidores e não o contrário. se o profissional coloca máquina. do CDC. e 6. j.°. VIII. rei. j. o seu comportamento processual (aspecto subjetivo). j. VI. Min.2011. Note-se igualmente que não podem as partes.2011. 14.2011. Inteligência das regras dos arts. Ainversão ope judieis do Ônus probatório deve ocorrer preferencialmente na fase de saneamento do processo ou. ejus períc. versando acerca da responsabilidade por vício no produto (art. A distribuição do ônus da prova. e no art. apresenta-se também como norma de conduta para as partes.04. como no caso dos autos.°. 17.1. do CDC). como. a favor do consumidor. a prova de quem realizou tais saques deve ser imputada ao profissional.A LEI 8. 1 0 1 . Divergência jurisprudencial entre a 3. I. por exemplo.°.ulum! Em outras palavras. assegurando-se à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo a reabertura de oportunidade para apresentação de provas. no preço pago e no dano sofrido. § 3.10. Paulo de Tarso Sanseverino) e tal inversão do ônus da prova cabe também quando o Ministério Público ou outro legitimado representa os consumidores na defesa coletiva (REsp 1253672-RS. Assim. Note-se também que a partícula “ou” bem esclarece que. Min. que lucrou com esta forma de negociação ou de execução automática ou em seu âmbito de controle interno: cujus commodum. Se o modo como distribuído o ônus da prova influi no comportamento processual das partes (aspecto subjetivo). impondo provar o que é em verdade o “risco profissional” ao . o CDC inverte ex vi lege a prova em vários outros artigos. através de contrato ou qualquer acordo.sendo assim. telefone ou senha à disposição do consumidor para que realize saques e este afirma de forma verossímil que não os realizou. nula a cláusula de eleição do foro (AgRg no Ag 1362438-R S. parte mais forte e expert na relação.11. Aqui o processo de atualização do CDC poderia ajudar. e 14. rei. Min. 18 do CDC). conforme o ônus atribuído a cada uVna delas. rei. Exigir uma prova negativa do consumidor é imputar a este pagar duas vezes pelo lucro do fornecedor com atividade de risco. § 1. Os consumidores ainda se beneficiam de um foro privilegiado (art. ao ju iz é facultado inverter o ônus da prova inclusive quando esta prova é difícil mesmo para o fornecedor.2011. 262. inverter o Ônus da prova em prejuízo do consumidor (art. Não há qualquer outra exigência no CDC . Paulo de Tarso Sanseverino). § 3. Previsão nesse sentido do art. II. Dai a importância do direito básico assegurado ao consumidor de requerer no processo a inversão do ônus da prova. Pacífico na jurisprudência é que este direito não é automático. dependendo do exame dos requisitos legais pelo magistrado (AgRg no REsp 728303-SP. 12.08.°. além de constituir regra de julgamento dirigida ao juiz (aspecto objetivo).a e a 4. § 3. °. Diálogo das fontes.639 . as Conclusões 2 . Min.. móvel e fixa. X. no painel referente ao direito básico de acesso ao con­ sumo. 6.063. como aspecto negativo. cabendo ao consumidor. (. j.0 princípio da continuidade é de ser observado na prestação dos serviços públicos concedidos. Em caso de pequenas empresas e organizações de caridade. rei. Min.são fonte de muitos danos para os consumidores. de água. do CDC. a falta de engajamento das agências reguladoras na concretização deste direito dos consumidores e o pouco uso do método do diálogo das fontes ( B e s s a . vamos verificar que os serviços ex-públicos e essenciais. sem ter o interesse de repassá-los a terceiros. sendo imposto tanto pelas normas de proteção do consumidor como pelas regras do direito administrativo. desse modo. Ajurisprudência. p.do STJ é firme no sentido da apli­ cação do CDC a esses serviços de interesse geral: ’’Aplicação do Código de Defesa do Consumidor às relações entre usuários e concessionária de serviço público. rei. Comentários. Como afirmamos anteriormente. Belo Horizonte. aprovadas por unanimidade. isto é.se observarmos hoje os índices de reclamação dos consumidores. privatizados. 7.° da Lei 8. c) o montante do prejuízo” (M a r q u e s .2008.86 | M A N U AL DE DIREITO D O C O N SUM IDOR h) Serviços públicos adequados e eficazes O inciso X finaliza a lista da art. 04. A doutrina destaca. daí a importância desta menção específica no art. além de sanções administrativas. Sidnei Beneti). Dentre as conclusões do V Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor. 22 do CDC (Capítulo V I I) .987/1995.MS. 22 do CDC e todos os demais artigos que se referem a serviços e não distinguem sua natureza de serviços essenciais.) II . b) o nexo da causalidade entre a ação ou omissão da empresa e a ocorrência do dano. o CDC é aplicado (REsp 1. Aplicam-se as normas do CDC aos serviços públicos executados mediante o regime da concessão. p. que será completado pelo art. uni­ camente: a) a prova da efetiva ocorrência do dano. por exemplo. 6.°. Denise Arruda). 3 . autorizados ou concedidos ou não. mesmo que grandes hospitais beneficentes. incidindo responsabilidade objetiva da prestadora do serviço. existentes nas leis especificas que regulam cada um dos serviços.3 e 4.08. m as. Castro Meira) A exceção é quando o sujeito é uma grande empresa que consome. a reparação dos danos causados. e no art. nem empregá-los na geração de outros bens ou serviços. afirmam: “2.10. nos termos do art. energia e telefonia. este inciso apenas completa o direito de prevenção e reparação de danos imposto pelo art. V I. 4.2008. universais.2009. 201). energia: “O que qualifica uma pessoa jurídica como consumidora é a aquisição ou utilização de produtos ou serviços em benefício -próprio.11.° com um direito de adequada e eficaz presta­ ção de serviços público. 2 de maio de 2000. . cabendo ao intérprete potencializar a utilização das normas do Código em conjunto com as regras protetivas do consumidor. Desse modo. Min. não está caracterizada a relação de consumo” (AgRg no REsp 916. para satisfação de suas necessidades pessoais. O descumprimento do dever de continuidade gera. públicos ou ex-públicos.. 1. Incide a responsabilidade objetiva das empresas concessionárias quanto aos danos ocasionados na prestação dos serviços. Agravo regimenLal improvido” (AgRg no Ag 1022587-RS. 21. não sendo a empresa destinatária final dos bens adquiridos ou serviços prestados. j.939MG.Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor às relações mantidas entre usuá­ rio e concessionária de serviços públicos. j. . rei. 184). 6. Jean. 1997.Commentario al Codice del Consumo. p. RT.Crônica de um conceito. In: CU FFARO . Porto Alegre: Livraria do Advogado. RT. Droit de la consommation. ed. M ilão: Giuffrè. 1976. 5. jan. 22-28. 2012. n. Alberto do.. 2000. São Paulo: Saraiva. 1992. AM ARAL JR. Leonardo Roscoe. 235-262. Em ilio. O dever de informar nas relações de consumo. São Paulo: Ed. João Batista de. São Paulo. Andrea. 5. 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Eln uevod erech oa lem á ndeob lig acio nes-U naná lisis desde Ia história y el derecho comparado. IV. Publicidade e direito. jul. ed. Belo Horizonte: Mandamentos. Adriana Carvalho Pinto.591. 9. RHEINSTEIN. 2002. René. SAUPH AN O R. 2009: Cem anos de Código Civil alemão: o BGB de 1-896 e o Código Civil brasileiro de 1916. Ada Pellegrmi et a/. RT. . Dano moral no direito do consum idor. Introdução: o novo direito privado e o campo de aplicação do CDC . de ser­ viço e remuneração direta e indireta. o ju iz ou o aplicador da lei determinar com exatidão que se trata de uma relação de consumo e aplicar o microssistema tutelar do consumidor: aplicar o CDC (Lei 8.° do CDC: as definições de produto. quem é civil. a que relações ela se aplica.Quadro sinótico . seu campo de . seja porque é uma coletividade que intervém na relação. e o direito do con su m idor. No caso do CDC é este exercício. o grande desafio do intérprete e aplicador do CDC. Como vimos. quem faz parte da cadeia de produção e de distribuição e quem retira o bem do mercado como desti­ natário final. Em minha opinião. de definir quem é o sujeito ou quem são os sujeitos da relação contratual e extracontratual.III. quem é fornecedor. que compõem a lei a ser aplicada. Isto é. 11 ess. como Código que regula uma relação jurídica entre privados. 2 . voltado para a proteção deste sujeito mais débil ou vulnerável. o direito civ il.). As definições de fornecedor: a) Art.3. limitado e construído pela eficácia dos direitos fundamentais aí recebidos. na complexidade do mundo atual. é saber diferenciar e saber “ver” quem é comerciante. siècle. e dois direitos especiais. o direito privado brasileiro garantido e moldado pela ordem pública constitucional.° do CD C . pois este novo direito privado brasileiro seria tripartü e. voltado para as relações entre empresas e fornecedores. p. o diferente no CDC é seu campo de aplicação subjetivo (consumidor e fornecedor). o direito comercial ou direito d a em presa. o consumidor.078/1990) pressupõe determinar o seu campo de aplicação. b) O finalismo aprofundado e a noção de vulnerabilidade no CDC. quem é consumidor. Introdução: o novo direito privado e o campo de aplicação do C D C Para a verdadeira proteção do consumidor. No caso do novo direito privado brasileiro. que vai definir o campo de aplicação desta lei. divide-se em um direito geral. Assim. saber identificar e analisar as características e elementos que compõem o objeto a ser estudado. quem é equiparado a este. b) Cadeia de fornecimento e o fornecedor "equiparado" . como visto no capítulo anterior. porque é vítima de um acidente de consumo ou porque foi quem criou o risco no mercado. o intérprete ou o aplicador da lei na prática deve aprender a “saber ver” e a “saber pensar”. isto é. As definições de consumidor no CD C: a) As teorias finalista e maximalista e a definição principal do art. o decisivo é o intérprete. Segundo Edgar M orin (P ou r so rtir duX X e. c) Os consumidores equiparados .2. 3.Bibliografia. 1. Campo de Aplicação do CDC C l a u d ia L im a M a r q u e s S u m á r io : 1 . o intérprete ou aplicador da lei deve saber diferenciar subjetivamente. mais social e mais preocupado com os vulneráveis. em especial ao art. Admitindo que fosse “vedado" ao STJ aferir a violação ao art. 5. o qual inclui a defesa do consumidor (art. pois. se frente a outro empresário ou profissional. que afirma que é “vedado” ao Tribunal da Cidadania examinar “questões constitucionais” em Recursos Especiais. não pode ser vedado a nenhum tribunal (sob pena de descumprir o Brasil a suas obrigações frente ao Pacto de San José da Costa Rica no Sistema Interamericano de Direitos Humanos) brasileiro. Note-se que o sistema de direito constitucional 110 Brasil prevê um controle concen­ trado de constitucionalidade no STF (que geralmente não examina ofensas indiretas à Constituição. realizar a chamada interpretação conforme a Constituição e se esta é impossível.°. Y da CF em recurso especial (REsp 744. temos de recorrer ao CDC. a visão assistemática e que priva o consumidor de seu verdadeiro e efetivo acesso àjustiça. tendo prioridade sempre que estão presentes os sujeitos consumi­ dor eforn ecedor. e art. 170. art. Não deve prosperar. como vimos no primeiro capítulo. examinar violações aos direitos fundamentais. V. como o CDC) e um sistema difuso (assim qualquer magistrado de primeiro grau. XXXII. . E mais: a definição subjetiva neste novo direito privado solidario é relacionai: assim um leigo. da CF/1988.°. o Estado-executivo e o Estado-legislativo proteger imperativamente 0 sujeito consumidor em suas rela­ ções intrínsecamente desequilibradas com os fornecedores de produtos e serviços.90 I M ANUAL DE DIREITO D O CONSUM IDOR aplicação ratione personae. isto é aquelas realizadas através da não utilização de uma lei de ori­ gem constitucional. XXXII. de transporte de coisas. talvez no mesmo tipo contratual de compra e venda. é o centro irradiador e o marco de reconstrução deste direito privado brasileiro. o mesmo civil frente a um empresário. Se a Constituição Federal de 1988 manda o Estado-juiz. urna vez que materialmente ele se aplica em principio a todas as relações contratuais e extracontratuais (campo de aplicação ratione m ateriae) entre consumidores e fornecedores. 170.602-RJ). um civil frente a outro civil. 5. em especial devem aplicar o CDC à luz da Constituição. de mandato. XXXII. um direito privado que denominei aqui de “solidário”.logo. os Tribunais e o STJ. mas que valora a presença no outro polo da relação contratual ou extracontratual de um sujeito leigo ou expert. A Constituição é a garantia e o limite de um direito privado construído sob seu sistema de valores. este campo de aplicação é amplo e especial. daí a necessidade de explicarmos em um capítulo especial o campo de aplicação do CDC. 48 ADCT-CF/1988). 5. muito menos aos superiores e finais como o STJ em questões consumeristas. e este empresário ou profissional. a CF/1988 não definiu quem é o consumidor .°. A Constituição Federal de 1988. determinar a inconstitucionalidade de alguma lei e não aplicável por ofensa aos direitos fundamentais dos consumidores. será uma relação puramente de direito civil. da CF/1988). ou fornecedor. que diferencia subjetivamente para proteger os mais fracos. É um direito privado complexo. será uma relação de consumo. por vezes presente em alguns julgados do STJ. Como veremos. será uma relação empresarial ou do antigo direito comercial. justamente em face do mandamento constitucional de proteção do consumidor (não do empresário ou do civil p er se). art. é um expert. o fornecedor ou empresário. é um leigo. um profissional no assunto. Temos do outro um outro círculo. entre um civil e um comerciante. produto transgênico. O cam­ po de aplicação do CDC ou a relação de consumo (contratual e extracontratual) é sempre entre um consumidor e um fornecedor^ é um campo de aplicação relacionai. sua fonte de rendas. dois profissionais. entre dois sujeitos diferentes. o mesmo acontece: sào dois “iguais”. O direito do consumidor é o círculo do meio. para a proteção dos diferentes. que envolve os outros dois. um fornecedor de produtos e serviços. como vimos.CAMPO DE APLICAÇÃO DO CDC j 91 como base legal especial infraconstitucional para saber quando aplicar o CDC. dentro dele está um comerciante. no mercado de produção ou de distribuição. Neste sentido. porém. pois. como veremos. pois falta o fornecedor (o profissional. e a relação do meio e os direitos e deveres daí oriundos é que é regulada pelo CDC. como alerta Edgar M o r i n . duas vizinhas amigas. se dois civis. contratam (compra e venda de uma jo ia antiga). um profissional. sua vocação. direito de privilégio dos profissionais. é este seu “ganha-pão”. sobre o serviço e sobre o contrato. sua especialidade. em diálogo com outras leis do direito privado (Capítulo IV). que. um civil e um empresário. o consumidor ou consumidor equiparado e um sujeito mais forte. ele se tom a consumidor. regulados exclusivamente pelo Código Civil. Explico: imaginemos uma figura com três círculos. que seria protegido exclusivamente pelo direito civil (este primeiro círculo). Em outras palavras. Temos de um lado um cír­ culo. que seria protegido pelo direito de empresa ou comercial. O sistema do CDC é. hoje empresários. conceito pensado constitucionalmente para uma relação entre diferentes. Sendo assim. serviço financeiro complexo etc. e este ato misto. cada um regulado por uma lei (Código Civil e Código Comercial). à relação jurídica de compra e venda da jo ia de família aplíca-se o Código Civil. Já o ato de consumo é um ato misto. já o outro na relação (o alter. o parceiro em um contrato ou vítima de um acidente de consumo). a venda é fora do mercado de consumo. ele e todos aqueles que como ele formam a coletividade de consumidores afetados por aquela publicidade. mister refletir e pensar com calma (e sob a luz da Constituição Federal de 1988) antes de decidir não aplicar a lei tutelar. É direito especial subjetivamente e relacionai. é regulado . ou profissional. nenhuma delas é consumidora. complexo e. o empresário). no momento em que este civil adquire ou usa como destinatário final um produto ou serviço do outro fornecedor. são dois sujeitos iguais regulados pelo Código Civil (que regula as obrigações privadas empresariais e civis) e pelas leis especiais do di­ reito comercial. Isso porque um profissional dispõe de informações sobre o produto. tem naturalmente um déficit informacional. geralmente se aplica a quase todas as relações privadas entre um sujeito vulnerável. são dois sujeitos “iguais”. Se dois comercian­ tes ou empresários contratam (compra e venda de diamantes brutos para lapidação e revenda). podemos afirmar que o próprio conceito de consumidor é um conceito relacionai. Mister frisar mais uma vez que a figura do “consumidor” (um civil ou leigo) somente aparece frente a um “fornecedor” (um empresário ou profissional). e neste círculo um civil (um leigo). o consumidor. sejam ou não compradoras. e como interesses difusos. O consumidor é uma definição também ampla em seu alcance material. ex­ postos a práticas. também. caput e parágrafo único. como a Argentina.92 I M A N U AL DE DIREITO D O CONSUM IDOR pelo direito do consumidor. II . vítima de fato de produto ou do serviço). para descrever sua situação ou papel (intervir na relação de consumo. No CDC. como sujeito de direitos individuais. mas em quatro dispositivos diferentes. a definição de consumidor não distingue entre o adquirente de produtos e o usuário de produtos. sejam interesses coletivos. e das práticas comerciais abusivas. o consumidor não é uma definição meramente contratual (o adquirente). isto é. nas quatro definições do CDC. . como veremos (art. se uso deprodutos ou ouso de serviços -lo g o . forte. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I .interesses ou direitos individuais homogêneos. assim entendidos.interesses ou direitos coletivos. e assim tem um campo de aplicação subjetivamente especial. de que seja titular grupo. muitos verbos e conceitos indeterminados são usados para descrever a atividade do sujeito (adquirir ou utilizar.. 81 do CDC. 29 do CDC). destinatário final. sejam ou não destinatárias finais.) Parágrafo único. As definições de consumidor no C D C A complexidade do sistema do CDC inicia justamente pela definição do sujeito a proteger. Visa também defender toda uma coletividade vítima de uma publicidade ilícita. (. mas visa também proteger as vítimas dos atos ilícitos pré-contratuais. 81. de credo e de idades no mercado de consumo. É assim que. 17 e art. Daí o desafio de distinguir. os transindividuais. No CDC. a lei visa uma proteção ou defesa individual do con­ sumidor. no novo direito privado brasileiro.°. para efeitos deste Código. o consumidor. 2. como a publicidade abusiva ou violadora da igualdade de raças. Conhece­ mos então interesses dos consumidores vistos sob a ótica coletiva. tenham ou não usado os produtos e serviços como destinatários finais. produto ou serviço). Vejamos. assim entendidos. art. mas também sob a ótica meta ou transindividual ou de grupo. categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base. 2. Mister. para efeitos deste Código. e não é definido apenas sob a ótica individual. como a publicidade enganosa. de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato. e seu parágrafo único esclarece: “Art. de natureza indivisível. os transindividuais. que não é definido em apenas um artigo..interesses ou direitos difusos. Como ensina o art. de natureza indivisível. dos acidentes de consumo. por fim. repetir que o conceito de consumidor. não conhecemos. nem entre o objeto da relação de consumo. mas também uma defesa coletiva. É uma definição para relações de consumo contratuais e extracontratuais. individuais ou coletivas. III . assim entendidos os decorrentes de origem comum” (Capítulo XIV). o círculo maior que envolve e é especial em relação a ambos neste momento relacionai. protetor. uma diferenciação entre consumidor e usuário: para o CDC todos são consumidores. O direito do consumidor é um direito para desiguais. sejam interesses individuais homogêneos. assim como todas as vítimas do fato do produto e do serviço. conviria delimitar claramente quem merece esta tutela e quem não necessita dela. em meu livro Contratos no CDC. seja ele pessoa jurídica ou física. preferido uma definição mais objetiva de consumidor. Determinar quem é con­ sumidor é. iluminar) a expressão “destinatário final”. como vimos no número anterior: o consumidor aparece quando há um fornecedor na relação. pois estes estariam agindo com o fim de lucro. na proteção do não profissional que contrata ou se relaciona com um profissional. Nesta definição legal. 4. Certamente.° do CDC Quando se fala em proteção do consumidor. pensa-se. Desde 1992. que se interprete a expressão “destinatário final” do art. como afir­ ma o próprio CDC no art. a) As teorias finalista e maximalista e a definição principal do art. É assim que na França e na Alemanha o consumidor é definido apenas c o m o p essoa fís ic a (pessoas jurídicas estão excluídas. do campo de apli­ cação do CDC: os finalistas e os maximalistas.é necessário ser destinatário final econômico do bem. expostos nos arts. 2. Logo. em princípio. a qual excluiria totalmente do âmbito de proteção das normas de defesa dos consumidores todos os contratos concluídos entre dois profissionais e entre duas pessoas jurídicas comerciais. como requerem os princípios básicos do CDC. . 2. agora concedida aos consumidores. mas e se o sujeito adquire o bem para utilizá-lo em sua profissão. é necessário interpretar (esclarecer o sentido. ser destinatário final é retirar o bem de mercado (ato objetivo). Esta tutela só existe porque o consumidor é a parte vulnerável nas relações contratuais no mercado.° do Código de Defesa do Consumidor dispõe que consumidor é “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. não basta ser destinatário fático do produto.°. Vejamos agora as teorias sobre este conceito. empresário. comerciante. a definição de consumidor é o pilar que sustenta a tutela especial. definido como um leigo ou um não profissional que contrata ou se relaciona com um profissional para fins familiares ou de suas necessidades de vida. uma atividade complexa e merece uma análise detalhada. como eu. quem é consumidor e quem não é. É o que se costuma denominar de noção subjetiva de consumidor. industrial ou profissional liberal. pois. daí. logo. então. O art. adquire como profissional (elemento subjetivo). 2. parece ter. retirá-lo da cadeia de produção. todas). inciso 1. O legislador brasileiro. Destinatário final seria aquele destinatário fático e econôm ico do bem ou serviço.° de maneira restrita. segundo esta interpretação teleológica. Para os finalistas. Logo. Os finalistas propõem.°. também deve ser considerado “destinatário final”? Em que circunstâncias? A de­ finição do art. com fim de lucro. 2.CAMPO DE APLICAÇÃO DO CDC | 9 3 não deixa de ser também um coneeito relacionai.° do CDC não responde à pergunta. a única característica restritiva seria a aquisição ou uti­ lização do bem como destinatário fin al.° e 6. identifiquei a existência de duas correntes doutrinárias quanto à definição do consumidor e. 4. levá-lo para o escritório ou residência . inicialmente. porém. como a de fornecedor. Parece-me que.Relação entre empresa de transporte de pessoas ou cargas e concessionária de rodovia” (EDcl no REsp 1196541-RJ.9 4 j MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR não adquiri-lo para revenda. A teoria finalista é hoje a majoritária e consolidou-se na jurisprudência brasileira. não haveria a exigida “destinação final” do produto ou do serviço.492-SP. pois a jurisprudência será construída em casos em que o consumidor era realmente a parte mais fraca da relação de consumo. segundo apurado pela instância ordinária.2011. ainda dentro das cadeias de produção e de distribuição. j.Esta interpretação restringe a figura do consumidor àquele que adquire (utiliza) um produto para uso próprio e de sua família. consumidor seria o não profissional. ser aplicadas as normas inerentes às relações de consumo. rei. nesse sentido. comercialização ou na prestação de serviços a terceiros. um produto fora de seu campo de especialidade (uma farmácia) . j.) O fato de a pessoa empregar em sua atividade econômica os produtos que adquire não implica. ficará assegurado um nível mais alto de proteção para estes. ‘o segurado utilizou a prestação de serviço da ré transportadora como insumo dentro do proces­ so de transformação. é destinatário final da água. 27. proteção ao mais fraco na relação de consumo. como afirma o STJ. por exemplo. não se coadunando. com o conceito de consumidor propriamente dito. mas sim pretendendo a exploração da atividade econômica visando a obtenção do lucro’ (REsp 982..Teoria finalista . ou. “. pois o bem seria novamente um instrumento de produção cujo preço será incluído no preço final do profissional que o adquiriu.2010. “Não caracterização de relação de consumo . j. pois o fim do CDC é tutelar de maneira especial um grupo da sociedade que é mais vulnerável. não adquiri-lo para uso profissional. Min. Precedentes” (REsp 1038645-RS. interpretar o art. Min. está inserido .Consumidor como destinatário final . 2. restringindo o campo de aplicação do CDC àqueles que necessitam de proteção.03. por isso. Sidnei Beneti). não podendo. Luis Felipe Salomão)”.10. rei. Paulo de Tarso Sanseverino). “O condo­ mínio utiliza a água fornecida para consumo das pessoas que nele residem. portanto. Em regra. haveria consumo intermediário. Min. é ideia-chave para a caracterização da relação de consumo. uma vez que a vulnerabilidade pode ser fática.2011. noção que. é preciso considerar a excepcionalidade da aplicação das medidas protetivas do CDC em favor de quem utiliza o produto ou serviço em sua atividade comercial. e conceder a aplicação das normas especiais do CDC analogicamente também a estes profissionais. a relação jurídica existente entre a segurada e a transportadora ostenta nítido caráter mercantil. pois. Note-se que neste caso se presume que a pessoa física seja sempre consumidora frente a um fornecedor e se permite que a pessoa jurídica vulnerável prove sua vulnerabilidade.. e não como produto de comercialização. desconsiderá-la como destinatária final e.° de acordo com o fim da norm a. rei. isto é. No entanto.. 19. Neste caso. como se observa nas ementas do STJ: “O Código de Defesa do Consumidor define consumi­ dor como a pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. a aquisição de bens ou a utilização de serviços para implementar ou incrementar a atividade negociai descaracteriza a relação como de consumo. consumidora. jurídica e informacional. reconhecendo a vulnerabilidade de uma peque­ na empresa ou profissional que adquiriu. econômica. e não sobre casos em que profissionais-consumidores reclamam mais benesses do que o direito comercial já lhes concede. devem ser estudas pelo Judiciário.As exceções.09. em regra. sempre nesta visão teleológica. (.. por si só. 03. j. (REsp 1173060/CE. 16.03. considera destinatário final tão somente o destinatário fático e econômico do bem ou serviço. Min. “O critério adotado para determinação da condição de consumidora da pessoa jurídica é o finalista. parece-me . ser feita mediante aplicação da teoria finalista.2012. 22. Destinatário final seria o destinatário fá tic o do produto. segundo esta corrente. O CDC seria um código geral sobre o consumo. Herman Benjamin. 2. rei.06. Humberto Martins. Paulo de Tarso Sanseverino. REsp 650791-RJ. Precedentes: AgRgno REsp 1. Desse modo. a fábrica de toalhas que compra algodão para reutilizar e a destrói. como escopo de implementar ou incrementar atividade negociai.862.132-SP. Barros Monteiro.2005). portanto.023. os quais podem assumir os papéis ora de fornecedores. 13. rei.05. “Ajurisprudência desta Corte Superior consagrou o entendimento de que.11. DJ 20. aquele que o retira do mercado e o utiliza. rei.a T. e não normas orientadas para proteger somente o consumidor não profissional. Min.'rei. numa exegese restritiva do art. rei.2010.” (AgRg no Ag 1248314/RJ. que. a pergunta da vulnerabilidade in concreto não seria importante. não importando se a pessoa física ou jurídica tem ou não fim de lucro quando adquire um produto ou utiliza um serviço.. rei. ser observados os ditames do Código de Defesa do Consumidor” (REsp 1. por exemplo.2012. DJe 04. para que as normas do CDC possam ser aplicadas a um nú­ mero cada vez maior de relações no mercado.647Rj.2012. devendo. já os m axim alistas viam nas normas do CDC o novo regulamento do mercado de consumo brasileiro.05. 2. Defende que. j. Min.05. DJe 29. Nancy Andrighi).2010. 2. DJe 04. 2. como o uso de contratos de adesão. Particularmente. 22. j. seja ele pessoa física ou jurídica.04.CAMPO DE APLICAÇÃO DO CDC | 95 no conceito de consumidor e submetido à relação de consumo.2012). j. rei. “A relação jurídica entre clínica de oncologia que compra equipamento para prestar serviços de tratamento ao câncer. parece-me que o simples fato de se utilizar um contrato pré-elaborado por um dos cocontratantes profissionais não deve ser suficiente para presumir a vulne­ rabilidade do outro -m ister a prova no caso concreto.a T. “Na hipótese de aquisição de bens ou de utilização de serviços. Mauro Campbell Marques)”. todo e qualquer cocontratante seria considerado vulnerável. via de regra. rei.02. “Ajurisprudência do STJ se encontra consolidada no sentido de que a determinação da qualidade de consumidor deve.02.2012.10. rei. DJe 22. rei. a pessoa jurídica deve ser destinatária final econômica do bem ou serviço adquirido” (AgRg nos ED clnos EDcl no REsp 1281164/SP.2012). Min. no julgamento do REsp 541.° deve ser interpretada o mais extensamente possível. em regra. razão pela qual descabe a aplicação do CDC” (AgRg no REsp 1049012-MG. Min. 25. Castro Meira.° do CDC. Consideram que a definição do art. Como antes afirmei.j. Min. Min.119. por pessoa natural ou jurídica.04.2010.2006” (AgRgnoAg951.2009). 2. que institui normas e princípios para todos os agentes do mercado. A definição do art. diante de métodos contratuais massificados. Min. para caracterizar-se como consumidora.° é puramente objetiva. não é de consumo. Segundo esta teoria maximalista. João Otávio de No­ ronha) . Sidnei Beneti.06. e representante comercial que vende esses mesmos equipamentos. (REsp 1195642/RJ. Min. consome. dada a adoção da teoria finalista acerca da definição das relações de consumo. inexiste relação de consumo.867/BA (2. um código para a sociedade de consumo. Min.. ora de consumi­ dores. consumidor é o destinatário final do produto ou serviço (Teoria finalista ou subjetiva).aSeção. 16. DJ 16. j. Nancy Andrighi). em situações especi­ ficas.Excepcionalidade . O Supremo Tribunal Federal. j. o que não impede. Maurício Corrêa. deve-se aplicar o CDC na busca do equilíbrio entre as partes. por que proteger um fornecedor frente ao outro. Ao consagrar o critério finalista para interpretação do conceito de consumidor.Vulnerabilidade . de produção e de distribuição. destinatário final.Característica.°. Veja neste sentido bela ementa: “Direito do consumidor . de um lado (consu­ midor) . O item 4 da referida ementa chega a afirmar. baseado na utilização da noção maior de vulnerabilidade.) 4 . (. o STJ manifestou-se pelo finalismo e criou inclusive um finalismo aprofundado.. ju s­ tamente. de outro. quantidade e composição do produto Equiparação (art.0 Código de Proteção e Defesa do Consumidor..847-1. se da análise da hipótese concreta decorrer inegável vulnerabilidade entre a pessoa jurídica consumidora e a fornecedora.Critério subjetivo ou finalista . p. para admitir a aplicabilidade do CDC nas relações entre fornecedores e consumidores empresários . o privilegiado geralmente é o ven­ dedor. 253-263). estes sim destinados ao consumidor final. pelo que restou do Código Comercial de 1850 e pelas leis especiais privilegiadoras dos comerciantes.2 0 0 0 .Oferta inadequada . e de um fornecedor. mas pela presença de uma parte vulnerável.Mitigação .1999. a proteção é do comprador. porém. abrandar o rigor do critério subjetivo do conceito de consumidor.12. exame in concreto e uso das equiparações a consumidor conhecidas pelo CDC. Min. o resultado de um “momento” de estrutural fraqueza. As relações entre iguais estão bem reguladas pelo Código Civil de 2002.).Relação jurídica sob a premissa de tratos sucessivos . em 2004. subjetiva e gradual. Mesmo nas relações entre pessoas jurídicas. A relação jurídica qualificada por ser ‘de consumo’ não se caracteriza pela presença de pessoa física ou ■jurídica em seus polos. mas sim relativa.. Inaplicação do Código de Defesa do Consumidor.Renovação do compromisso . que assume o risco de transferir seu produto para o outro profissional. Como ensinou o STJ.96 I M A N U AL DE DIREITO D O CONSUM IDOR que a “fraqueza” não é inerente ao método. no caso Teka versus Aiglon. no CDC. 2. o consumidor. pois retira do Código Civil quase todos os contratos comerciais. de considerar que a contratação por adesão em geral é. uma vez que comerciantes e profissionais consomem de forma intermediária insumos para a sua atividade-fim.. Após 14 anos de discussões.Recurso especial ~ Con­ ceito de consumidor . 29) . 01. conforme dispõe seu art. ajurisprudência deste STJ também reconhece a necessidade de. v. rei. o STF deixou bem claro que os bens e serviços usados diretamente na produção de outros bens e serviços.Inexistência .Constatação na hipótese dos autos . aplica-se somente a pessoa física ou jurídica queadquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. assim como comércio internacional de produção.Vício oculto. publicada na íntegra na Revista de Direito do Consumidor. A pergunta aqui é por que proteger o comprador-profissional.Prática abusiva . não estão abrangidos pelo CDC. mais importante será a aplicação das equiparações legais e da noção de vulnerabilidade. mais do que finalisticamente: “Homologação de laudo arbitrai estrangeiro (. 3 4 . apoiou esta visão finalista do campo de aplicação do CDC (Sentença Estrangeira Contestada 5. Neste leadíngcase. quanto mais sólida e aprofundada a interpretação finalista.Pessoa jurídica . O problema desta visão é que transforma o direito do consumidor em direito privado geral.Decadência . No Código Civil (e na parte primeira do Código Comercial agora revogado). é de se concluir que o agravado agiu com vistas ao atendimento de uma neces­ sidade própria. exatamente por serem minoritários e amiúde discriminados ou ignorados. provada a vulnerabilidade. tem utilizado.°. “Ao Estado Social importam não apenas os vulneráveis. 4. como afirma sempre Antonio Herman Benjamin. milita uma presunção de vulnerabi­ lidade para as pessoas físicas destinatárias finais dos produtos e dos serviços. Assim como considera a hipervúlnerabilidade da criança e do idoso consumidor. sobretudo.04.12. que poderíamos denominar aqui d e finalism o aprofundado.2005. rei. 19. E uma interpretação finalista mais aprofundada e madura.°. mas não em sua área de expertise ou com uma utilização mista. em se tratando de pessoa jurídica que comprove ser vulnerável e atue fora do âmbito de sua especialidade. 2. O conceito-chave aqui é o de vulnerabilidade.°. I ). em face do art. Herman Benjamin). 07. desequilibrando a relação de . mecanismo que visa a garantir igualdade formal-material aos sujeitos da relação jurídica de consumo. 17. parece-me crescer uma tendência nova na jurispru­ dência. 29 do CDC. concluiu-se pela clestinação final de consumo prevalente. como hotel que compra gás.2007.. como destinatária final do produto e do serviço: “Tratando-se de contrato firmado entre a instituição financeira e pessoa física. 4. assim como daquele doente ou com necessidades especiais: “O ponto de partida do CDC é a afirmação do Prin­ cípio da Vulnerabilidade do Consumidor. Em casos difíceis envolvendo pequenas empresas que utilizam insumos para a sua produção. Nancy Andrighi). pois.. pois são esses que. j. tendo sido muito importante para isto a atuação do STJ. expressamente a equiparação do art. mai? sofrem com a massificação do consumo e a “pasteurização” das diferenças que caracterizam e enriquecema sociedade moderna. 2.° combinado com o art. nem menos cidadão. I. Min. hoje.). tampouco merecer direitos de segunda classe ou proteção apenas retórica do legislador” (REsp 586. do CDC. Parece-me que. isto é. principalmente em matéria de contratos (art. A jurisprudência pátria aceita. mas..2000.04. o CDC” (Ag no Agln 296516-SP. determináveis ou não. expostas às práticas comerciais abusivas” (STJ. Aplicável. rei. concentrada na noção de consumidor final imediato (Endverbraucher) e de vulnerabilidade (art. Vulnerabilidade é uma situação permanente ou provisória.316-M G J. 2. Esta nova linha. São equiparáveis a consumidor todas as pessoas. Desde a entrada em vigor do CC/2002. b) Ofinalism o aprofundado e a noção de vulnerabilidade no CDC Realmente. Min. 4.° do CDC). atuou como destinatário final. individual ou co­ letiva.CAMPO DE APLICAÇÃO DO CDC I 97 em que fique evidenciada a relação de consumo. os hipervulneráveis. Nancy Andrighi). I do CDC). depois da entrada em vigor do CC/2002 a visão maximalista di­ minuiu em força. principal­ mente na área dos serviços.” (. Min. por doença ou qualquer outra razão. rei. enfraquece o sujeito de direitos. c/c art. em especial do STJ.Ser diferente ou minoria. é a “peça fundamental” do direito do consumidor. I.. A vulnerabilidade. a presunção de vulnerabilidade da pessoa física (art. que deve ser saudada. que fragiliza. j. REsp 476428-SC. sob o critério finalista e subjetivo. é “o ponto de partida” de toda a sua aplicação. não éser menos consumidor. 4 ° . Isso porque o CDC conhece outras definições de consumidor.° e do art. rei. outras formas de vulnerabilidade podem se manifestar. (. o grau de perfeição dos produtos e serviços” (A boa-fé e o controle das cláusulas contratuais abusivas nas relações de consumo. concorda com as quatro espécies de vulnerabilidade e acrescenta que.. suprimentos. o que se verifica é o conflito entre uma empresa fabricante de máquinas e fornecedora de softwares. a informacional. tem se incluído também . Sidnei Beneti. telesserviços etc. A recente jurisprudência do STJ também ensina que o abuso fica agravado quando a vulnerabilidade do sujeito é maior. g) cláusulas de exclusão da oferta. a biológica ou psicológica.) Nesta hipótese. 6. está justificada a aplicação das regras de proteção ao consumidor. v.08. política ou legislativa. rei. Por essa razão. ficando evidenciada a sua vulnerabilidade econômica. j) regime de monopólio. 04. b) complexidade e extensão contratual. j . Min. k) [complexidade] de inéditos produtos e serviços (internet. dimensão dos caracteres dos contratos. notadamente anulidade da cláusula eletiva de foro” (REsp 1010834-GC). p.: o consumidor é vulnerável porque não dispõe dos conheci­ mentos técnicos necessários para a elaboração dos produtos ou para a prestação dos serviços no mercado. a fática. Lista as seguintes “formas de tornar o consumidor vulnerável”: a) tecnicismo dos contratos. ensinando: “A doutrina tradicionalmente aponta a existência de três modalidades de vulnerabili­ dade: técnica (ausência de conhecimento específico acerca do produto ou serviço objeto de consumo) Juríd ica (falta de conhecimento jurídico. em situações concrétas. em julgado recente. um sinal de necessidade de proteção. 115 e ss. circunstância que agrava o sofrimento moral” (REsp 1061500-RS. p. E um quarto tipo de vulnerabilidade básica ou intrínseca do consumidor. existem três tipos de vulnerabilidade: a técnica. contábil ou econômico e de seus reflexos na relação de consumo) e fática (situações em que a insuficiên­ cia econômica. j. 03. h) remissão a documentos não entregues. 39. um estado do sujeito mais fraco. como no caso de idoso: ”0 envio de cartão de crédito não solicitado.). M o r a es identifica a vulnerabilidade técnica. assim como várias situações ou “formas de tornar o consumidor vulnerável”. conduta considerada pelo Código de Defesa do Consumidor como prática abusiva (art.2010. Revista de Direito do Consu­ midor. Tal classificação tem sido observada pelo STJ que. e) estado de necessidade. jurídica. peças e acessórios para a atividade confeccionista e uma pessoa física que adquire uma máquina de bordar em prol da sua sobrevivência e de sua família. 81 e ss. adicionado aos incômodos decorrentes das providências notoriamente dificultosas para o cancelamento do cartão causam dano moral ao consumidor. p. próxima dos cem anos de idade à época dos fatos. mormente em se tratando de pessoa de idade avançada..98 I M A N U AL DE DIREITO D O C O N SUM IDOR consumo. 28).2008). Já M ir a g e m destaca a vulnerabilidade como um dos princípios gerais do direito do consumidor e relembra a ’’vulnerabilidade agravada” do consumidor criança e do consumidor idoso (Direito do consumidor. Mais recentemente. Min. d) generalidade dos contratos. Também a bordadeira que compra máquina de bordar para seu sustento é vulnerável: “Nos presentes autos. c) predisposição. a jurídica. Por sua vez.).) (O Código de Defesa do Consumidor. Em resumo. física ou até mesmo psicológica do consumidor o coloca em pé de desigualdade frente ao fornecedor). Nancy Andrighi). corretamente. o consumidor não está em condições de avaliar. Vulnerabilidade é uma característica. Ensina A m aral Jr.11. a econômica ou social e a ambiental. III). i) utilização de conceitos vagos e indeterminados. AgRg nos EDcl no REsp 561853-MG. rei.' a casuística poderá apresentar novas formas de vulnerabilidade aptas a atrair a incidência do Código dç Defesa do Consumidor à relação de consumo. para além das hipóteses de vulnerabilidade já consagradas pela doutrina e pela jurisprudência.Foro de eleição . rei. A 2.1. que esta “aquisição de bens ou a utilização de serviços. conforme o caso. no sistema do CDC.levada a efeito por pessoa jurídica nacional e pessoa jurídica estrangeira . com o escopo de implementar ou incrementar a sua atividade negociai”. ser destinatária final econômica do bem ou serviço adquirido (REsp 54. j. rei. mas também pode atingir excepcionalmente o profissional. mi­ tigando os rigores da teoria finalista e autorizando a equiparação da pessoa jurídica compradora à condição de consumidora”(REsp 1195642/RJ. a conta corrente depessoasjurídicas éconsiderada relação “intermediária” (REsp 716.Competência . o mesmo ocorrendo em matéria de serviços.Segundo conclui o STJ.Contrato para aquisição de modernos equipamentos médico-hospitalares-Hipossuficiência não con­ figurada-Precedente da 2. portanto.1997. 2 . caracterizar uma vulnerabilidade legitimadora da aplicação da Lei 8. destinatário final fático do bem. devendo. Aldir Passarinho Junior).386-SP) epresume-se que o crédito é para fins de sua atividade principal: “1 .Ajurisprudência desta Corte sedimenta-se no sentido da adoção da teoria finalista ou subjetiva para fins de caracterização da pessoa jurídica como consumidora em eventual relação de consumo. Min. Ruy Rosado de Aguiar). o comprador não possui conhecimentos específicos sobre o objeto que está adquirindo e. em caso de compra de adubo.11.078/1990.04. A vulnerabilidade técnica. a definir que “é de consumo a relação entre o vendedor de máquina agrícola e compradora que a destina à sua atividade no campo. é presumida para o consu­ midor não profissional.09. apresentam uma vulnerabilidade intrínseca em relação a máquinas agrícolas de nova geração. é “uma atividade de consumo intermediária” (REsp 1014960-RS. 13. em relação envolvendo pessoa jurídica. A despeito da identifica­ ção in abstracto dessas espécies de vulnerabilidade. citando a doutrina finalista e a ideia de profissionalidade.42. Min. Antônio de Pádua Ribeiro.11. Nancy Andrighi. Trata-se da exceção e não da regra. Como concluiu de forma unânime a 2.a Seção disciplinou.CAMPO. Min.867-BA).DE APLICAÇÃO OO CDC | 9 9 a vulnerabilidade informacional (dados insuficientes sobre o produto ou serviço capazes de influenciar no processo decisório de com pra).2008. por pessoa natural ou jurídica. profissional no fornecimento de serviços médicos e de exames. REsp 1. a relação de dependência de uma das partes frente à outra pode. 02.2004). portanto. Na vulnerabilidade técnica.11. 11.não constitui relação de consumo”. ém ais facilmente enganado quanto às características do bem ou quanto à sua utilidade. organizados em cooperativas. na compra de equipamento médico-hospitalar por pessoa jurídica do ramo: “Processual civil . Min. j.Para . j. Pelo vício de qualidade do produto respondem solidariamente o fabricante e o revendedor (art.042-RS. os agricultores.Agravo regimental desprovido” (STJ.aSeção-Decisão agravada confirmada .2012).a Seção do STJ. 27. Da mesma forma. j. 18 do CD C)” (STJ. e que compra no exterior (Panamá) equipamento de ponta para exames médicos: "A compra e venda de sofisticadíssimo equipamento destinado à realização de exames médicos . Também frentea bancos. Numa relação interempresarial.2012. DJe 21. em 2004. (. uma vez que o contrato firmado pelas partes constitui apenas instrumento para a facilitação das atividades comerciais do estabelecimento recorrido” (REsp 910. comercialização ou na prestação de serviços a terceiros..2010. Min. Fernando Gonçalves). o produto ou serviço adquirido ou utilizado não pode guardar qualquer conexão.799 -R S J. rei. o produto ou serviço deve ser utilizado para o atendimento de uma necessidade própria.) Não há relação de consumo no caso dos autos. nem empregá-los na geração de outros bens ou serviços.2006. ela é considerada consumidora nos termos do art. à profissionalidade ou não do agente. sim. Recurso especial conhecido parcialmente. para caracterizar-se como consumidora.a T. para o transporte de mercadorias também pode ser seguro profissional: ".100 I M ANUAL DE DIREITO D O CONSUM IDOR que o consumidor seja considerado destinatário econômico final. Essa vulnerabilidade do profissional é excepcional (e neste sentido necessita prova in concreto). Assim pequenas empresas que contratam seguros contra roubo e furto para garantir seu patrimônio são consideradas destinatárias finais deste serviço e con­ sumidoras: “O que qualifica uma pessoa jurídica como consumidora é a aquisição ou utilização de produtos ou serviços em benefício próprio. p/acórdão Min. j. 16.08.2011. relação de consumo entre as partes” (CC 9 2 . 24. ser aplicadas as normas inerentes às relações de consumo. j.2004. Luis Felipe Salomão).09.04. pois. “o segurado utilizou a prestação de serviço da ré transportadora como insumo dentro do processo de trans­ formação. REsp 541867-BA . Desse modo. portanto. segundo apurado pela instância ordinária.” (STJ. por exemplo. pois trata-se de atividade profissional de “consumo intermediá­ rio”. rei..a Seção desta Corte. porquanto o serviço de crédito tomado pela pessoa jurídica junto ã instituição financeira de certo foi utilizado para o fomento da atividade empresarial.11. Min. Barros Monteiro) Realmente. rei.. Min. direta ou indireta. essa vulnerabilidade está ligada à expertise. rei. de forma que a sua circulação econômica não se encerra nas mãos da pessoajurídica. como uma atividade de consumo intermediária. o critério a ser adotado para determinação da relação de con­ sumo é o finalista. sociedade empresária.aSeção. pessoal do consumidor. em regra. Pessoas físicas. por pessoa natural ou jurídica.492-SP. rei. 10. mas improvido” (STJ.2009. com a atividade econômica por ele. não podendo. j. logo.02. in casu. a relação jurídica existente entre a segurada e a transportadora ostenta nítido caráter mercantil. 3 ..5 19-SP. Nancy Andrighi). a parte deve ser destinatária final econômica do bem ou serviço adquirido. E não há vulnerabilidade técnica de empresa no uso de sistemas de pagamento: “Conforme entendimento firmado pela 2. j . motivo pelo qual não resta caracterizada..desenvolvida. não se coadunando. 27.° do CDC. para satisfação de suas necessidades pessoais. sem ter o interesse de repassá-los a terceiros. 3 . Min. Sidnei Beneti). 2. com o conceito de consumidor propriamente dito. mas sim pretendendo a exploração da atividade econômica visando a obtenção do lucro” (REsp 982. 11. sobre aquele produto ou serviço. não se verifica tal circunstância. ou como ensina o STJ: “A aquisição de bens ou a utilização de serviços. Se a pessoa jurídica contrata o seguro visando a proteção contra roubo e furto do patrimônio próprio dela e não o dos clientes que se utilizam dos seus serviços. regulado pelo direito comum. O seguro. não se reputa como relação de consumo e. no desenvolvimento da atividade lucrativa. . 2.560-RJ. REsp 733. isto é.No caso em tela. com o escopo de implementar ou incrementar a sua atividade negociai. O CDC traz ampla definição de contrato de adesão em seu art. isto é. 2 ° do Código de Defesa do Consumidor abarca expressamente a possibilidade de as pessoas jurídicas figurarem como consumidores. no art. todavia.2008.04.a Seção desta Corte. física ou jurídica. Luis Felipe Salomão. j. uma vez que o recorrido é produtor rural de grande porte e o maquinário objeto do contrato serviu para a colheita de milho e feijão em grande escala” (REsp 826. p. a vulnerabilidade do consumidor manifesta-se na alteração dos mecanismos de formação dos contratos. ainda que para viabilizar o seu trabalho como produtor rural" (AgRg nos EDcl no REsp 866. somente se desnatura a relação consumerista se o bem ou serviço passa a integrar uma cadeia produtiva do adquirente. rei. vale a presunção em contrário.2010. A jurisprudência do STJ concorda com esta tese e ensina: “Tratando-se de contrato firmado entre a instituição financeira e pessoa física. Min. conhecimentos de contabilidade ou de economia. Ainda há a vulnerabilidade ju ríd ica ou científica.CAMPO DE APLICAÇÃO DO CDC | 101 como agricultores. Min. justamente por falta de expertise em serviços financeiros e vulnerabilidade in con­ creto: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos firmados entre instituições financeiras e agricultor.2001). maximaliza esta vulnerabilidade. tendo em vista esta massificação nas relações contratuais.2010.. Já grandes produtores rurais que contra­ tam insumos não se beneficiam do CDC: “Conforme entendimento firmado pela 2. rei. Desse modo. Nesse passo. Fátima Nancy Andrighi. o CDC” (STJ.827-M T.) Não há relação de consumo. justamente pela dificuldade da qualificação escolhida no con­ trato de adesão de seguro.1. rei. DJe 13. isto é. Aplicável.2010). ou devem poder consultar advogados e profissionais especializados antes de obrigar-se. dano efeito útil a inclusão das pessoas jurídicas na figura de consumidor stricto sensu: “O art.516. Min.2008). ou seja.. é de se concluir que o agravado agiu com vistas ao atendimento de uma neces­ sidade própria. que deu origem ao aparecimento e consolidação dos contratos de massa” (Aboa-fé. sendo relevante saber se a pessoa. j. j. 06. para caracterizar-se como consumidora.08. 07. frente a bancos também podem ser considerados consumidores. pois.02.04. 39.06. DJ 05.2.389-DT.aT. é presum ida para o consumidor não profissional e para o consu­ midor pessoa física. a parte deve ser destinatária final econômica do bem ou serviço adquirido. 28-29). Em caso envolvendo microempresa que conclui seguro para segurar seu patrimônio. atuou como destinatário final. cláusula que limitava a cobertura para “furto qualificado”. no sistema do CDC. Min. no caso dos autos. 54 e regula muitas das práticas consideradas abusivas. REsp 296. (. o critério a ser adotado para determinação da relação de consumo é o finalista. Sidnei Beneti. j. 12. Assim A m aral J r . reproduzindo texto legal polêmico nos tribunais foi considerada “informação” insuficiente e teve sua vulnerabilidade “jurídica” reconhecida. justamente.. Sidnei Beneti). afirmando: “No plano jurídico. 4 . DJe 01.07. Já grande empresa que contrata transporte de gerador não é considerada consumidora: “A relação de con­ sumo existe apenas no caso em que uma das partes pode ser considerada destinatária . que qualifica a vulnerabilidade jurídica do consumidor. posto a revenda ou transformado por meio de beneficiamento ou montagem” (REsp 814060-RJ. que devem possuir conhecimentos jurídicos mínimos e sobre a economia para poderem exercer a profissão. Quanto aos profissionais e às pessoas jurídicas. 19.2000. pessoa fisica. é “destinatária final” do produto ou serviço. Essa vulnerabilidade. que é a falta de conhecimentos jurídicos específicos. Cobertura do tratamento . CDC -Recurso especial . Sálvio de Figueiredo Teixeira). tem-se o reexame de cláusula contratual como procedimento defeso no âmbito desta Corte. as cláusulas limitativas ao direito do consumidor contratante deverão ser redigidas com clareza e destaque. não se aplica o Código de Defesa do Consumidor. A bela ementa original deste recurso especial ensina: “Direito civil .823-PR.°. j . e não há considerável desproporção entre o porte econômico das partes contratantes. MassamiUyeda). Enunciado 5 .Interpretação favorável ao consumidor-Art. Sálvio de Figueiredo Teixeira). pois. § 4.Recurso não conhecido. . conforme bem estabelece o art.Cláusula dúbia e mal redi­ gida . do Código de Defesa do Consumidor. Min. 13. 5.05. Min. aquele que adquiriu o produto ou o serviço para utilizá-lo em sua atividade empresarial. a teor de seu verbete sumular n. onde o ponto de concen­ tração é o outro parceiro contratual. 03. j. rei.Precedentes .° do CDC. REsp 311509-SP.2010. rei. para que não fujam de sua percepção leiga” (STJ.Cuidando-se de interpretação de contrato de assistência médico-hospitalar.102 | MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR final do produto ou serviço. 15. Nancy Andrighi. à compra de insumos agrícolas. Min. I . Min. especialmente os massificados e de adesão.Súmula/STJ. em face hoje da complexidade da relação contratual conexa e seus múltiplos vínculos cativos (por exemplo. Vasco Delia Giustina). Como ensina o STJ. Há ainda a vulnerabilidade fá tic a ou socioeconômica. rei.2001. rei. devendo eventuais conflitos ser resolvidos com outras regras do direito das obrigações” (REsp 836. as cláusulas limitativas ao direito do consumidor contratante deverão ser redigidas com clareza e destaque.Contrato de seguro-saúde . § 4. na sua origem. Min. V também REsp 1195642/RJ. 54. rei. a importância dessa presunção de vulnerabilidade ju rídica do agente consumidor (não profissional) como fonte irradiadora de deveres de infor­ mação do fornecedor sobre o conteúdo do contrato. assim. nos termos do art. REsp 311509-SP. j. o fornecedor deve presumir que consumidor strícto sensu é um leigo e.08.11. o fornecedor que. por sua posição de monopólio. SidneiBeneti). 2. sua interpretação deve favorecer o segurado. Com efeito. 03.2010. 54.02. sobre a cobertura ou não de determinado tratamento. Em suma. 02. cumprir seus deveres de boa-fé visan­ do alcançar a informação deste cocontratante leigo: “Com efeito.2001. jurídica ou eco­ nômica frente à outra parte” (AgRg no Ag 1316667-RO . ou seja. nos contratos de adesão. in verbis: “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final” (REsp 914. a vulnerabilidade técnica da empresa não existe em sua área profissional de atuação: “Tratando-se de grande produtor rural e o contrato referindo-se.°.384-MT. 12.j.Transplante . o adquirente não pode ser considerado consumidor e não se aplica o CDC. para que não fujam de sua percepção leiga” (STJ. Na hipótese em que produto ou serviço são utilizados na cadeia produtiva.09. pois não se trata de destinatário final. Em suma.2011. nos contratos de adesão. rei.0 5 . vínculos com várias pessoas jurídicas em um contrato de plano de saúde) e da falta de clareza deste contrato. j. a vulnerabilidade da pessoa jurídica é relativa e depende de prova no caso concreto: “O consumidor intermediário. vários contratos bancários em um formulário. j.2012. Min. II Acolhida a premissa de que a cláusula excludente seria dúbia e de duvidosa clareza. Considere-se. poderá ser beneficiado com a aplicação do CDC quando demonstrada sua vulnerabilidade técnica. sem afetar a sua segurança jurídica.° do CDCnão restringiu a figura do consumidor às pessoas jurídicas de direito privado. 2. j.2008).1998. 04. a tarifa básica foi autorizada sem qualquer distinção entre grandes e pequenos “consumidores” (Súmula 356 do S T J).08. aos seguintes princípios específicos: a) o da transparência. Recurso especial provido” (STJ. e decisão sobre cobrança indevida do PIS/CONFINS.11. propriamente. segundo o qual a informação clara e correta e a lealdade sobre as cláusulas contratuais ajustadas deve imperar na formação do negócio jurídico. Mauro Campbell Marques). 19. frente aos monopólios dos serviços públicos privatizados. por exemplo. O STJ tem considerado que muitas pessoas jurídicas. José Delgado. podem ser consideradas vulneráveis (vejaAgRgno R Esp916. em especial no que se refere ao corte de energia elétrica. c) o de que há de ser considerada a vulnerabilidade do mutuário. impõe sua superioridade a todos que com ele contratam. iy a. ser ajuizada no foro do domicílio da réu (art. Nos contratos regidos pelo Sistema Financeiro da Habitação há de se reconhecer a sua vinculação. HermanBenjamin. Min.939-M G . devem ser interpretadas com o objetivo expresso de atendimento às necessidades do mutuário. o Município não é. Assim. 12. como destinatários finais” ou consu­ midores pessoas jurídicas de direito público. de modo especial. REsp 1053778-RS. O Superior Tribunal dejustiça trabalha com esta noção de vulnerabilidade fática do mutuário do SFH diante do agente financeiro e afirma: “3.° do CDC. Aqui.. No STJ.M in.1998). Para se enquadrar o Município no art. em matéria de telefonia. Como . geralmente fornecedores. 3. 2. quando um médico adquire um automóvel. nas tarifas de água e esgoto ( “É legítima a cobrança da tarifa de água fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo). não só decorrente da sua fragilidade financeira. saúde e dignidade. pela ânsia e necessidade de adquirir a casa própria e se submeter ao império da parte financiadora. ainda polêmico é o caso dos municípios. por seu grande poder econômico ou em razão da essencialidade do serviço. encontram-se decisões comparando a qualidade de consumidor da pessoa jurídica de direito público à de direito privado: “1.2008. b) o de que as regras impos­ tas pelo SFH para a formação dos contratos. para poder atender suas consultas. econômica e financeiramente muitas vezes mais forte” (STJ. Realmente.7 1 1-SP.4. também. e se submete às condições fixadas pela administradora de consórcios. além dos gerais. Pretende-se revisar o critério de quantificação da energia fornecida a título de iluminação pública à cidade. Min. bem como não se extrai do acórdão recorrido uma situação de vulnerabilidade por parte do ente pú­ blico. 100. Na jurisprudência dos Tribunais estaduais e no STJ. 09 .2008 rei.CAMPO DE APLICAÇÃO DO CDC I 103 fático ou jurídico. garantindo-lhe o seu direito de habitação. através do sistema de consórcios. em especial de hospitais e espaços públicos. Note-se que a Súmula 407 do STJ considerou legítimas as distinções entre consumidores e “grandes usuários”. o destinatário final do serviço.0 9. mas. portanto. REsp 9 1 3 .03. A ação revisional deve. Min. tal como ocorre com as pessoas jurídicas de direito privado.aT . do C P C ). além de serem obrigatórias. 2. deve-se mitigar o conceito finalista de consumidor nos casos de vulnerabilidade.841-SPJ.REsp 157. 2. Denise Arruda.j. rei. DJ 2 7 . j. daí que a análise deve se fazer quanto à destinação final e à vulnerabilidade in concreto. ou pelo próprio Estado. o art. rei.04. arts.Ação aforada em comarca de maior porte vizinha à da residência do autor-Inexistência de prejuízo para a ré.Código de Defesa do Consumidor . Não ofende o art. em razão de sua presumida hipossuficiência econômica”. em comarca próxima à que reside. se provar a inexistência da hipossuficiência alegada”.390SP. desde que comprovada a condição de hipossuficiente (Lei 1.decorrentes de relações de consumo. No REsp 156.Art.. formulada mediante simples declaração de pobreza. 51. Veja REsp 200. 1. a hipossuficiência (econôm ica) . Ou o REsp 243.1 . a noção processual é assim interpretada: “Processo civil . agora repetido no projeto de novo Código de Processo Civil. 16. cuja ementa é a seguinte: “Processual civil-Assistência judiciária gratuita. Min.) . A Constituição Federal recepcionou o instituto da assistência judiciária gratuita.. j.1998. 4. sem necessidade da respectiva comprovação.Comprovação da hipossuficiência . que alberga normas de caráter nitidamente protecionista ao consumidor.10. § 1.. 112. do Código de Defesa do Consumidor o autor que ajuíza ação de responsabilidade civil contra fornecedor de produtos ou serviços. em especial em contratos de adesão.) II . 1 0 1 . cuja ementa é a seguinte: “Processual civil ~ Assistência judiciária gratuita . art. 21.°e7. As cláusulas de eleição do foro são consideradas nulas pelo art. Segundo ensina o STJ.2000. 1 0 1 . j. Felix Fischer.03. Min.2000. sendo essa escolha até mais favorável à ré. 29. 1.Intervenção de terceiro que prejudicaria a consecução imediata do direito material do consum idor-Enaltecim ento do princípio da vulne­ rabilidade do consumidor”.2001.386-SP.Desnecessidade -L e i 1.616-RJ. .1. complementando o art. A jurisprudência brasileira re­ conhece a hipervulnerabilidade de alguns consumidores..060/1950. (. inclusive para contratos internacionais de consumo. igualmente. É suficiente a simples afirmação do estado de pobreza para a obtenção do benefício”. que os consumidores desfavorecidos (ou pobres) podem ser chamados de hipossuficientes.. hipossuficiência éuma noção processual. usando também processualmente o princípio da vulnerabilidade. AGA 184. do CDC). sobretudo quando nesta é que contraída a obrigação veiculada no feito. Veja. vizinha a esta ideia está a visão processual da vulnerabilidade fática.j.104 I M A N U AL DE DIREITO D O CONSUM IDOR vimos no capítulo sobre os direitos básicos do consumidor. Também caberá à autoridade judiciária brasileira processar e julgar as ações: (.. 24.°). criando assim uma graduação (econômica) da vulnerabilidade em direito material. iy do CDC. Min. com base em referido Código. crianças. 1 0 1 . do CDC no que se refere à competência internacio­ nal (Projeto Fux de futuro CPC: “Art. como fonte da hipossuficiência.03. 4. por idade (idosos. Edson Vídigal. quando o consumidor tiver domicílio ou residência no Brasil”). por ser essa comarca de maior porte e nela dispondo a ré de corpo técnico para onde foram dirigidas as anteriores reclamações decorrentes dos vícios apontados. Essa é a interpretação que mais se compadece com o espírito norteador contido no CDC. 1 0 1 .) A assistência judiciária gratuita pode ser pleiteada a qualquer tempo. que leva a considerar abusivas as cláusulas de eleição de foro e impor um foro privilegiado ao consumidor (art.002-M G .°. Fátima Nancy Andrighi.05. onde se lê na ementa: “Processual civil e direito do consumidor (. parágra­ fo único) reforça o privilégio de foro do consumidor. pois dificultam o acesso àju stiça dos consumidores. j. Min.°. Modificação trazida ao CPC (art.060/1950.1. Ressalva de que a parte contrária po­ derá requerer a sua revogação. Cesar Asfor Rocha. A doutrina brasileira defende. 21. 17.316-M G.02. 01.°. a vulnerabilidade técnica. com intuito único de viabilizar sua própria atividade produtiva. como o Estatuto do Idoso (REsp 989. em leading case do glúten.12.. Min. e 39.380-RN .2008. mas também a vida de poucos” (REsp 586. não se deixa de perquirir acerca do uso. afirmando: “A pessoa jurídica com fins lucrativos caracteriza-se como consumidora intermediária. Assim. Nestes casos. No caso da água. j. a fraqueza ou fragilidade pode ser inerente às pessoas individualmente consideradas. se abusivos. seria um despropósito falar em dever de informar baseado no homo medius ou na generalidade dos consumidores. rei.CAMPO DE APLICAÇÃO DO CDC | 105 bebês. na medida em que se admite. Nancy Andrighi). Min.274-RS. quando o outro é muito forte. com monopólios naturais ou quase. do CDC. porquanto se utiliza do serviço de fornecimento de energia elétrica prestado pela recorrente. § 2. ou quando o bem ou serviço desejado é essencial e urgente.2009. Nancy Andrighi) e dano moral coletivo no transporte coletivo gratuito de idosos (REsp 1. comportando assim graduações subjetivas comparáveis às graduações subjetivas da minoridade. excepcionalmente.2007.) aos profissionais somente eventualmente vulneráveis. § 2.04. Todavia. (. Nancy Andrighi) e Estatuto da Criança e do Adolescente e Lei de Planos de Saúde (REsp 1037759-RJ. IV.e necessidades especiais. que iriam dos consumidores mais desfavorecidos ou vulneráveis (ido­ sos. e art. j. pois os que padecem de enfermidades ou de necessidades especiais são frequentemente a minoria no amplo universo dos consumidores. pois o que o ordenamento pretende resguardar não é somente a vida de muitos..11. 39. j.°. 37. assim como a publicidade a eles destinada deve guardar parâmetros mais qualificados de boa-fé (art. profissio­ . o CDC é usado em diálogo com as leis especiais protetivas. além do que. 23. 23. Min. embora não seja prejudicial à generalidade da população. in concreto. Min. por conta dos bens jurídicos em questão. desde que demonstrada. discute a jurisprudência brasileira a vulnerabilidade da pessoa frente aos for­ necedores de serviços essenciais.057.2009. Eliana Calmon). condições especiais de saúde (doentes. superendividados. Este reconhecimento significa queprodutos e serviços destinados a estes consumidores hipervulneráveis. o STJ criou toda uma nova teoria de finalismo aprofundado. como especificam os arts. por exemplo. jurídica ou econômica. o STJ: “No campo da saúde e da segurança do consumidor (e com maior razão quanto a alimentos e medicamentos). justamente para valorar mais a vulnerabilidade e a destinação final fático-social destes produtos essenciais. Efetivamente.) O fornecedor tem o dever de informar que o produto ou serviço pode causar malefícios a um grupo de pessoas.2010. Assim ensina. o STJ já reconheceu como vulneráveis mesmo empresas que utilizavam estes serviços essenciais como insumo. IV). a aplicação das normas do CDC. ante. 37. contaminados com o vírus HlV). o que levaria a informação a não atingir quem mais dela precisa. dar azo a danos morais diferenciados como no caso de produtos alimentares para bebês (REsp 980860-SP. jovens). rei.04. como a água e a energia elétrica. HermanBenjamin). mutuários do SEH etc. Quer dizer. rei. No caso da energia elétrica. em que as normas de proteção devem ser interpretadas com maior rigor. como ensina a doutrina francesa. doentes. rei. crianças. Min. rei. 06. a complexidade do bem ou serviço. cumpre consignar a existência de certo abrandamento na interpretação finalista.j. pode ser relativa. j. incluir algum comentário sobre esta espécie de vulnerabilidade. quando conclui que o consumidor/usuário experimenta neste mundo livre. mais do que experts. Hoje merece ela uma menção especial. REsp 660026RJ. Nosso mundo de consumo é cada vez mais visual. jurídica ou fática. 30 e ss. os quais. Hoje. a falta desta representa intrinsecamente um mínus. 4. intrínseca e característica deste papel na sociedade. É o que Antonio Herman Benjamin considerou como o aparecimento de uma “hipervulnerabilidade” em nossos dias. pelos novos tipos de computadores. 13. cartões e chips). j.°. veloz e global (relembre-se aqui o consumo pela internet. A proteção da pessoa humana e sua dignidade. a informação não falta. Min.2005). Em resumo. como exceção e à vista da hipossuficiência concreta de determinado adquirente ou utente. daí a importância da informação. 22. quando fornecida. Efetivamente. pelo celular. rei. Min. o novo paradigma contratual deveria ser este da “essencialidade” na sociedade contemporânea ( Teoria do contrato . como se observa. não obstante seja um profissional. na sociedade atual é na informação que está o poder. REsp 661145-ES. uma vez que já estaria englobada como espécie de vulnerabilidade técnica. são os únicos verdadeiramente detentores da informação. I. que está presente no direito do consumidor. Resta analisar a vulnerabilidade inform acional. é uma das finalidades do direito civil-constitucional. Aqui.mesmo sob pena de alguma repetição . j. principalmente enquanto pessoa física. manipulada. Segundo Teresa N e g r e ir o s . esta vulnerabilidade é essencial à dignidade do consumidor. contro­ lada e.2012. Min. uma vulnerabilidade quanto mais importante for esta informação detida pelo outro. a comunicação e a informação.106 [ MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR nal ou não.05.Novos paradigmas. a informativa. 03. Esta vulnerabilidade informativa não deixa. de representar hoje o maior fator de desequilíbrio da relação vis-à-vis os fornecedores. do CDC) significa impor ao fornecedor o dever de compensar este novo fator de risco na sociedade. porém. porém. pelo que não seria necessário aqui frisar este minus como uma espécie nova de vulnerabilidade. que é intrínseca à relação de consumo.). mais do que técnica. Concorde-se com Erik Jayme. A empresa que contrata e utiliza serviços de telefonia não foi considerada vulnerável no julgamento do REsp 1195642/RJ (j. Jorge Scartezzini. ela é abundante. pois. que era acessório (dever anexo de boa-fé). No caso da telefonia. Parece-me. sim. passa-se a considerá-lo consumidor” (STJ. do bem ou serviço. toma-se principal e é base da . in abstracto e in concreto. Nancy Andrighi).05. pela televisão. Em resumo. Jorge Scartezzini. a chave da justiça na aplicação do CDC é ju sta­ mente o exame detalhado e profundo da noção de vulnerabilidade. p. rápido e de risco. a confiança.11. nos mais das vezes. Presumir a vulnerabilidade informacional (art. desnecessária. pois na sociedade atual são de grande importância a aparência. a informação.2005). apenas. uma nova vulnerabilidade. pela televisão. empresa fornecedora de acesso à internet não foi considerada vulnerável e o caso regulado pelo direito comum (STJ. o que caracteriza o consumidor é justamente seu déficit informa­ cional. útil . Efetivamente. que é a vulnerabilidade básica do consumidor. 4. 3.°. compensa diferenças. a maneira de usar ou o contrato.°. medicamentos e serviços e alimentos. . Cada vez mais o direito e a sociedade valorizam essa vulnerabilidade infor­ macional das pessoas físicas consumidores. Nancy Andrighi. que toca diretamente com direitos fundamentais e direitos de personalidade. “quanto aos alimentos e ingredientes alimentares destinados ao consumo humano ou animal que contenham ou sejam produzidos a partir de organismos geneticamente modificados. como demonstra o atual processo de atualização do CDC. assegura liberdades e decisões. cria confiança. Pensemos na vulnerabilidade que representa não dispor de uma informação alimentar. ou que um determinado produto legal de tabaco causa vício e danos a 50% de seus consumidores.° de abril de 2004. no aspecto positivo. a informação.11. regulamenta “o direito à infor­ mação”. communis) o conhecimento que um detém sobre o produto. em seu art. 6.2012. sem prejuízo do cumprimento das demais normas aplicáveis”.°. Também o art. 13. j. em que o conjunto informacional e de aparências é valorizado a ponto deser instrumento de defesa da dignidade da pessoa humana. A importância da vulnerabilidade informacional foi reconhecida no julgamento do REsp 1195642/RJ. significando justamente compartilhamento. A não informação/ omissão leva também à imputação de responsabilidades. 40 da Lei 11. destacando a importância desta vulnerabilidade informativa alimentar. e símbolo específico. a informação éum instrumento de compensação da vulnerabilidade cio consumidor. Na legislação sobre organismos geneticamente modificados parece-me estar presente um reconhecimento dessa vulnerabilidade informacional. informação hoje é poder e é fonte de responsabilidade. o serviço. assegurado pelo CDC. Também. O CDC criou o vício da informação. as sanções e penalidades do Código de Defesa do Consumidor. São informações de boa-fé que um agente da sociedade detém e o outro não.neste sentido é salutar a norma do art. 220 da CF/1988. 1. o comunicado/informado. em especial nas novas tecnologias e no comércio eletrônico. de 24 de abril de 2003. no seu art. de 1. um dever de informar aos con­ sumidores sobre a presença de transgênicos nos produtos com acima de 1%. a informação é divisão de riscos. Realmente.680. E impõe. de que um determinado pro­ duto contém elementos geneticamente modificados. 4. É assim que o Dec. impõe inclusive a informação ao consumidor de que os animais a consumir ou que contribuem com ingredientes para os produtos foram alimentados com organismos geneticamente modificados.. Por fim.CAMPO DE APLICAÇÃO DO CDC | 107 vinculação. que podem afetar diretamente a saúde dos consumidores e suas famílias . Note-se que o decreto.105/2005 impõe que os “alimentos e ingredientes alimentares destinados ao consumo humano ou animal que contenham ou sejam produzidos a partir de OGM ou derivados deverão conter informação nesse sentido em seus rótulos”. é valor econômico e é a fonte básica da vulnerabilidade. que substituiu o Dec. destaque-se que o próprio Dec.680/2003 manda aplicar. 3. Também em matéria de produtos perigosos. 4. assim como permite uma rotulagem negativa (“livre de transgênicos”) em seu art.871/2001. sobre limites à publicidade de tabaco e medicamentos. tema regulamentado pela Instrução Normativa Interminis­ terial n. é uma forma de responsabilidade. tornar comum (communicàtio-ionis. 2. qualquer a quantidade utilizada. em seu art. communico-are. rei.°. tornado comum. Em resumo. A decisão de “in-formar” é a decisão de (dar) forma e passar de seu âmbito ou campo de domínio algo imaterial para o outro. Min. o déficit informacional dos consumidores está cada vez mais profundo. cooperativa de agricultores ou pequena farmácia agindo fora de sua especialidade. mesmo não sendo consumidores stricto sensu. Daí a importância do finalismo aprofundado antes analisado. sem aproteçào especial. ou todos os fornecedores e consumidores vítimas de um incêndio em um shopping center. de cobrança de dívidas. De outro lado.°.° do CDC. se um era um agricultor. Ocorre que no mundo de hoje essa vulnerabilidade é compartilhada por muitos. tema de que passamos a tratar. parágrafo único. Também segundo o art. por exemplo. sempre que vulneráveis in concreto. Invocados os novos direitos presentes no CDC em contenda entre dois profissionais. de contratos de adesão. porém. sempre há o perigo de considerarmos a todos e em todas as situações como consumidores (dois iguais civis. de publicidade. está demonstrando uma tendência de valorizar as informações prestadas. mesmo alguns que não são exatamente os destinatários finais dos produtos e serviços. a jurisprudência valorizou os artigos presentes no CDC que criavam a figura do “agente equiparado a consumidor”. mesmo que através da marca ou aparência. todos são vítimas deste trágico acidente de consumo. Neste sentido é importante relembrar que o CDC equipara alguns destes sujeitos de direito a consumidores. a jurisprudência va­ lorizou a técnica do próprio CDC de instituir “consumidores equiparados” ao lado dos consumidores stricto sensu. expostas às práticas comerciais de oferta. c) Os consumidores equiparados Em apertada síntese. ex vi o art. como o contrato entre dois profissionais sobre leasing em dólar. de bancos de dados. O ponto de partida dessa extensão do campo de aplicação do CDC é a obser­ vação de que muitas pessoas. tanto no campo extracontratual quanto no contratual (arts. podem . 29 do CDC. ou todos que estão em um shopping center que explode. Como vimos. todas as vítimas dos fatos do serviço. ainda que indetermináveis. os passantes na rua quando avião cai por defeito do serviço. e como verdadeiro princípio geral (deboa-fé) das normas do CDC. 2. A jurisprudência. que h aja in­ tervindo nas relações d e consum o. dois iguais comerciantes entre eles). 2. Efetivamente. e passou a exercer um controle de cláusulas abusivas em contratos de adesão que estariam inicialmente fora do campo de aplicação do CDC. e daí tirando instrumentos de compensação dessa vulnerabilidade intrínseca do papel de con­ sumidor. como queria a teoria maximalista. nestes mais de 22 anos de prática do CDC. 17 do CDC. são consumidores equiparados todas as pessoas determináveis ou não. ex vi o parágrafo único do art. a solução jurisprudencial quanto à abusividade das cláusulas contratuais foi sempre no sentido de um uso “analógico” ou inspirador. a coletividade de pessoas. 17 e 29 do CDC).108 | MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR No mundo atual. há perigo também quando menosprezamos as equiparações legais que o CDC expressamente impôs e deixamos sujeitos de direitos em situações análogas de vulnerabilidade. De outro lado. assim como a valorar práticas comerciais abusivas entre dois fornecedores. são consumidores equiparados. sejam comerciantes ou visi­ tantes futuros consumidores. Mesmo não preenchendo as características de um consumidor stricto sensu. a posição preponderante (M achtposiíion) do fornecedor e a posição de vulnerabilidade dessas pessoas sensibilizaram o legislador e. invocar o art. que. Min. que haja intervindo nas relações de consumo.° do CDC.2012). 17 do CDC. A Corte também destaca a possibilidade de terceiro. no momento do acidente. 87). embora não tenham participado diretamente da relação de consumo. aplicando-se somente à seção de responsabilidade pelo fato do produto e do serviço (arts.580-SP. a condição de consumidor do terceiro” (REsp 1125276/RJ. embora não tendo participado diretamente da relação de consumo. 2.° é seu caráter de norma genérica. Castro Filho). pois. apesar de não se caracterizar como consumidor stricto sensu.não é necessário ser destinatário final. aplicável a todos os capítulos e seções do Código ( M a r q u e s . Excepciona-se essa regra se. j. dada a potencial gravidade que pode atingir o fato do produto ou do serviço. 17 do Código de Defesa do Consumidor.2003. o fornecedor não estiver prestando o serviço.12.° do CDC é das normas de extensão a mais geral. equiparam-se aos consumidores todas as pessoas que. rei. REsp 181. dispõe: “Para os efeitos desta Seção. agora. ainda que indetermináveis. A proteção deste terceiro. até mesmo para determinar a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica. por equiparação. grupos e mesmo profissionais podem intervir nas relações de consumo de outra forma. Em acidente de trânsito envolvendo fornecedor de serviço de transporte. ser consumidor concreto. bystander. o terceiro vitimado em decorrência dessa relação de con­ sumo deve ser considerado consumidor por equiparação. inexistindo. 2. 28. Afirma o STJ em caso de explosão de loja de fogos de artifício: “Em consonância com o art. Min. basta ser “vítima” de um produto ou serviço para ser privilegiado com a posição de consumidor legalmente protegido pelas normas sobre responsabilidade objetiva pelo fato do produto presentes no CDC . que ingere produto defeituoso e vem a adoecer por fato do produto. a criança. DJe 07 . vêm a sofrer as conseqüências do evento danoso. sujeitando à proteção do CDC aqueles que. equiparando a consumidor a coletividade de pessoas. 2. Logo. é consumidor-equiparado e se be­ neficia de todas as normas protetivas do CDC aplicáveis ao caso. Nancy Andrighi. é complementada pela disposição do art. sejam vítimas de evento danoso decorrente dessa relação. 17 do CDC prevê a figura do consumidor por equiparação (bystander). filha do adquirente. C om entários. Vejamos em detalhes essas três equiparações.•CAMPO DE APLICAÇÃO DO CD C | 109 ser atingidas ou prejudicadas pelas atividades dos fornecedores no mercado.2012. 4. vítima de acidente de transito envolvendo serviço de trans­ porte. Aqui a jurisprudência defende todas as vítimas e geralmente atua fortemente. equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento”. 0 9 . Essas pessoas. 12 a 16). na modalidade vício de qualidade por insegurança” (STJ. j . . que não é destinatário final de produtos e serviços do art.02. basta o acidente de con­ sumo oriundo deste defeito do produto e do serviço que causa o dano. Assim. A importância do parágrafo único do art. interpretadora. O parágrafo único do art. p. qualquer relação de consumo de onde se possa extrair.03. os aplicadores da lei. a ocupar uma posição de vulnerabilidade. 17 a seu favor: “O art. sobre cobrança de dívidas (art. portanto. j.Procedência da ação m antida . 43 e 4 4 ).2 0 0 3 . Considerada a proteção do consum idor um dos pilares da ordem econôm ica. com o ensina o STJ: “Nos term os do que dispõe o art.2 0 1 0 .1 9 9 9 ).Q uando é possível a desconsideração da personalidade ju ríd ica para alcançar o patrim ônio da pessoa física. 0 4 . Em ambos os casos. os estritos lim ites da definição ju ríd ica de consum idor para im prim ir uma definição de política legislativa! Para harm onizar os interesses presentes no mercado de consum o. 0 8 . 3 0 a 3 5 ).Remessa de cópia do acórdão ao Exm o. Exm o. 3 6 a 3 8 ). Outro bom exem plo foi o da explosão do shopping Osasco: “Art. rei.. Des. (. rei.2 7 3 SP. 39 a 4 1 ). 7 ..0 4 . 0 6 . e que teve origem em vícios de construção. 29 supera.078/ 1990 Legitimidade passiva dos réus reconhecida . verdadeiram ente responsável . 2 8 .). portanto.1 2 . rei. 2 8 e seus parágrafos da Lei 8. sobre bancos de dados e cadastros de consum idores (arts. com a decretação do seqüestro dos bens do terceiro réu (segundo apelante). portanto. Sr. a todas as seções do capítulo. Trata-se atualm ente.0 2 .) Respondem solidariam ente todos aqueles que contribuíram para a causa do dano” (AgRg no REsp 1 0 0 0 3 2 9 -S C .2 0 0 3 ). Áurea Pim entel Pereira. REsp 2 7 9 .Art. RDC 54/ 219-266). João Otávio de N oron h a).° (.P or sua vez.0 8 . da mais im portante norm a extensiva do cam po de aplicação da lei. M in.A colhim ento do requerim ento form ulado pelo MP. para os efeitos legais. 17 da Lei 8. O art. no Brasil e no exterior . O art. Min. quais sejam a seção sobre oferta (arts. equipara-se à qualida­ de de consum idor. sobre práticas abusivas (arts. o art.. aplicável.078/ 1990. 2 9 é uma disposição especial. em bora não tenha participado diretam ente da relação de consum o. sobre "Práticas com erciais”. Procurador Geral da República e Exm o. M inistro d a ju stiça . sofre as conseqüências do evento danoso de­ corrente do defeito exterior que ultrapassa o objeto e provoca lesões. gerando risco à sua segurança física e psíquica. erros de cálculo estruturais e uso de m aterial inadequado na obra Obrigação de indenizar reconhecida . que abre o Capítulo V do Código. entende-se pelo cabim ento da indenização em decorrência do furto de veículo” (ST J. 4 2 ). sobre publicidade (arts. 17 do CDC perm ite ao consum idor equiparado um status idêntico ao do consum idor stricto sensu e neste sentido é m uito útil para a sua reparação integral. de natureza objetiva. do regim e dem ocrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. p/acórdão Min. para reprim ir eficazm ente os abusos do poder . j .. dos réus pelo desabam ento que ceifou vidas.. j . Sr. àquele que. e que se diz aplicável tam bém ao capítulo posterior. § 5. 2 8 foi o caso do desm oronam ento dos edifícios Palace I e II: “Aplicação do direito brasileiro em face de norm a expressa do Código de Defesa do Consum idor . U m bom exem plo do uso do art. j. rei.110 J MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR Como ensina o ST J: “A ju risp ru d ên cia deste Tribunal não faz distinção entre o consum idor que efetua com pra e aquele que apenas vai ao local sem nada despender. Procurador-Geral de ju s tiç a do Estado” (T JR J.076/98. ApCiv 15. REsp 437649-SP . o Capítulo V I. decorrentes de origem com um ” (ST J. dedicado à “Proteção contratual”.a Câm . possui o Órgão M inisterial legitimidade para atuar em defesa de interesses individuais hom ogêneos de consum idores. 1 0 . 17 com binado com o art. Sãlvio de Figueiredo Teixeira. Sr. Nancy A ndrighi. e incum bindo ao M inistério Público a defesa da ordem ju ríd ica.Responsabilidade solidária. firmando negócio jurídico produzido por acordo de vontades. num processo que a doutrina vem denominando finalismo aprofundado.2012).). sua potencialidade ainda é quase desconhecida dos advogados e parece conter como único limite a ideia de prejuízo (direto ou indireto) para os consumidores diante da prática comercial abusiva.436-MT. j. sua nova ordem pública. consistente em se admitir que. 29 do CDC. poderão utilizar as normas especiais do CDC.06.j. por apresentar frente ao fornecedor alguma vulnerabilidade. 2. no caso concreto e conforme a prova do processo. Min. seus princípios. Com entários. quando evidenciada a sua vulnera­ bilidade no caso concreto. O STJ ainda não se manifestou de forma definitiva sobre o assunto. João Otávio de Noronha. 4. Min.CAMPO DE APLICAÇÃO DO CDC | 1 1 1 econômico. raramente a vulnerabilidade da pessoa jurídica é reconhecida (AgRg no Ag 1341225-RS.3. O Código Civil regula muitos contratos interempresariais. a Corte destaca a importância do art. sua ética de responsabilidade social no mercado. p. Na verdade. o potencial desta norma tinha sido pouco ex­ plorado pela jurisprudência. Em casos internacionais. Paulo de Tarso Sanseverino). 29 do CDC.11. DJe 21.2010. Em acórdão recente. 17. Menos ainda pelos agentes econômicos presentes no mercado brasileiro.°) ou se apenas equipa­ rados. afirmando:“A ju ­ risprudência do STJ tem evoluído no sentido de somente admitir a aplicação do CDC à pessoa jurídica empresária excepcionalmente. 17 e 29 do CDC. na forma de contrato-tipo. rei. “A jurisprudência do STJ. Nancy Andrighi). Min. o legis­ lador colocou um poderoso instrumento nas mãos daquelas pessoas (mesmo agentes econômicos) expostas às práticas abusivas. do CDC. Emcaso de sofisticado contrato de compra de safra futura. Min. se consumidores finais (art.613-SP. Massami Uyeda). estabelecendo Unhas gerais de boa-fé específicas para relações . a posição do consumidor (art. Com a nova linha de finalismo aprofundado.. nas situações previstas pelos arts. para combater as práticas comerciais abusivas! Como já mencionei. que constitui o princípio-motor da política nacional das relações de consumo. 12. j. 451-452). o STJ começa a diferenciar entre pessoas jurídicas vulneráveis. tem evoluído para uma aplicação temperada da teoria finalista frente às pessoas jurídicas. tomando por base o conceito de consumidor por equiparação previsto no art. rei. Min. rei. rei.04. em determinadas hipóteses. Porémjá reconheceu a possibilida­ de de associação de empresas de carga aérea demandar seus direitos coletivamente. premissa expressamente fixada no art. com negociações em dólar ligadas à bolsa de Chicago. que legitima toda a proteção conferida ao consumidor” (REsp 1195642/RJ. a pessoa jurídica adqui­ rente de um produto ou serviço pode ser equiparada à condição de consumidora. 21. ou por equiparação. Nancy Andrighi. mesmo que não consumidores stricto sensu (REsp 810. 16. até 2005.12. para proteger os interesses econômicos dos consumidores finais.j.2008. j. rei.043-SP. 08.aT.11. 29). Estas.11. A entrada em vigor do Código Civil de 2002 pode ter levado a este de­ senvolvimento do finalismo aprofundado. talvez receosos de que um dia ela sej a usada contra eles próprios ( M a r q u e s .”(REsp 655.2005. 1.2009.”(REsp 684. apesar de contrato-tipo negou a qualidade de consumidor: “Não há relação de consumo nos moldes do artigo 29 do CDC quando o contratante não traduz a condição de potencial consumidor nem de parte aderente.2012. mesmo não sendo “consumidores stricto sensu”.°. a) Art. a importa­ ção. como é o caso dos agentes e representantes autônomos. como a transformação. para um particular. ao criar direitos para os consumidores. que vêm definidos nos parágrafos do art. em caso de pequena agência de viagens que vendeu seu carro para um “consumidor”. que são relações puramente civis às quais se aplica o CC/2002. A pergunta é se a empresa é fornecedor sempre. o critério caracterizador é desenvolver atividades tipicamente profissionais. pois o CDC. criação. bem como os entes despersonalizados. 3. 3. seja contratual ou extracontratual. a distribuição de produtos.0do CDC: as definições de produto. 24. um carro que usou por anos.a presença de um consumidor. a produção. seus elementos e sua realidade na cadeia de produção. distribui­ ção ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”. A exclusão parece-me correta.°. 3. importação. há uma diferenciação nos critérios para o fornecimento de produtos e serviços. 3 . para os fornecedores. que podem ser vulneráveis e mesmo encontrarem-se em situação de dependência. É por isso que a definição de fornecedor do art. de serviço e remuneração direta e indireta O art. 3.° do CDC. transformação. exportação. Min. nacional ou estrangeira. Quanto ao fornecimento de produtos. também de maneira ampla. não se aplicando as regras protetivas do Código de Defesa do Consumidor” (REsp 761. para que um maior número de relações possa estar no campo de aplicação do CDC. a definição de consumidor é relacionai e depende da presença de um fornecedor no outro lado da relação jurídica submetida ao CDC. mas são profissionais visando lucro. A verdade é que os empresários geralmente são fornecedores frente ao CDC.11. não profissionais. Essas características vão excluir da aplicação das normas do CDC todos os contratos firmados entre dois consumidores. e amplos.557-R S. como ensinou o STJ: “A relação jurídica que se estabelece entre o representante comercial autônomo e a sociedade representada é regulada por disciplina jurídica própria.2009. em que mesmo alguns cadastradores.por mandamento con stitu cion al. cria deveres. por exemplo. Como se vê. pública ou privada. uma vez que decisiva é mesmo . como a comercialização. construção.° do CDC é tão ampla. Vejamos esta definição única do art. 3. rei. indicando também a necessidade de certa habitualidade. intermediários e empregadores acabam por se equiparar a consumidores. As definições de fornecedor Como vimos. A primeira resposta da jurisprudência do STJ. foi negativa: “As normas de Código de Defesa do Consumidor não se aplicam às relações de compra . j. para efeitos do CDC. mesmo se vende alguma coisa fora de sua atividade profissional. montagem. distribuição e consumo de hoje. que desenvolvem atividade de produção.° do CDC traz a definição de forn eced or stricto sensu e afirma: “Forne­ cedor é toda pessoa física ou jurídica.112 I M ANUAL DE DIREITO D O CONSUM IDOR entre iguais e experts profissionais em sua atividade. Sidnei Beneti). 508-DF. 25. decidiu o STJ: “Segundo entendimento desta Corte. j.° do art. por se tratar de simples contrato de prestação de serviço de publicidade” (RM S31. 26. facilitar.2010. 3. em que a Administração assume posição de vulnerabilidade técnica.trata-se. Mesmo o § 2. o que não ocorre na espécie.03. de interpretação mais aberta: menciona apenas o critério de desen­ volver atividades de prestação de serviços. inclusive as de natureza bancária. DJ 10. parece indicar a exigência de alguma reiteração ou habitualidade. portanto. 3. rei. Também polên\ica é se o Estado pode ser consumidor frente a um “fornecedor” de produtos e serviços da sociedade de consumo. fornecer significa “prover. Aqui também a primeira resposta foi negativa.. guarnecer. E.05. rei.1998. Min. científica. 3. 3. rei.2 0 0 8 )” (AgRg no REsp 900. ainda que se diga sem caráter lucrativo.° do art. Sendo que. salvo as de­ . (. no caput do art. fática ou econômica perante o fornecedor. quem vendeu o veículo não pode ser considerado fornecedor à luz do CDC” (AgRg no Ag 150.° do art.CAMPO DE APLICAÇÃO DO CDC | 113 e venda de objeto totalmente diferente daquele que não se reveste da natureza do comércio exercido pelo vendedor. A norma do § 2. No caso.. por­ tanto.) Somente se admite a incidência do CDC nos contratos administrativos em situações excepcionais. dar. Quanto ao fornecimento de serviços. delimitando o campo de aplicação subjetivo (fornecedor) e material (serviço) desta lei: “Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo. j. Min. ficando excluídas apenas as de caráter trabalhista. proporcionar” .°. a relação de consumo caracteriza-se pelo objeto contratado. não especificando se o fornecedor necessita ser um profissional. 3. à dependência única de ser o cocontratante um consumidor.829-DF. j. os serviços publicitários. rei. Segundo a doutrina brasileira.0 3 . ministrar. em que a Administração é quem detém posição de supremacia justificada pelo interesse público. Eliana Calmon). especialmente quando se trata da aplicação de penalidades. Min.° entende também as atividades de natureza bancária.° do CDC traz uma definição legal.° do CDC foi mais concisa e. uma agência de viagem. não incidem as normas contidas no CDC. Assim. em caso envolvendo entidades sem fins lucrativos que ofereciam planos de saúde. de crédito e securitária. Waldemar Zveiter). Aldir Passarinho Júnior. por fim.08. sendo desinfluente a natureza jurídica da entidade que presta os serviços. mas fica clara a intenção do legislador de assegurar a inclusão de um grande número de prestadores de serviços no campo de aplicação do CDC. por exemplo. bastando que esta atividade seja habitual ou reiterada. a definição do art. SidneiBeneti). mediante remuneração. financeira.2010. mas que man tém plano de saúde remunerado (REsp 469.911SP. no caso a cobertura médico-hospitalar. mediante remuneração”. como serviço. aplicando-se apenas o direito administrativo. financeira. Min.° define serviço como “qualquer atividade fornecida no mercado de consumo. de crédito e securitária. de uma atividade independente de quem realmente detém a propriedade dos eventuais bens utilizados para prestar o serviço e seus deveres anexos. abastecer. pois o Estado raramente é vulnerável: “Em se tratando de contrato administrativo. note-se que ser fornecedor de produtos e serviços não é qualidade ligada ao objetivo de lucro. 19. A expressão “atividades”. como.073-TC). o § 2. Nancy An­ drighi.°. posição defendida com brilho pelo Conselho Federal da OAB.° do art. Outras.°.0 6 . profissional liberal. móvel ou imóvel. qual seja prestação de serviços de advocacia como profissional liberal.114 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR correntes das relações de caráter trabalhista”. Da mesma forma.5.° do CDC define produto de maneira ampla.°.2 0 1 2 ). DJe 2 9 . consumível fisicamente ou não. 3. milhagem em viagens e em compras. DEJT 2 0 . Este problema apareceu da crescente prática comercial de enviar produtos “gratuitos”. . destaca o STJ que “O fato de o serviço prestado pelo provedor de serviço de Internet ser gratuito não desvirtua a relação de consumo.278 eREsp 364168-SE.1 1 . Com a EC 45 doJudiciário. j . Esta conclusão é muito im­ portante para a internet (REsp 1 . prêmios.186. a competência da Justiça do Trabalho estará assegurada apenas quando não houver. como no REsp 539.2009. § 2. do CDC a rem uneração do serviço é o único elemento caracterizador. conclui-se que os produtos podem ser gratuitos e estar sujeitos ao CDC (inclusive alguns são considerados pelo parágrafo único do art. mesmo na cobrança do advogado. o que parecia afastar a aplicação do CDC. pois o termo “mediante remuneração”. como no REsp 651. Na jurisprudência há dúvida se a relação entre o advogado e seu cliente é uma relação de consumo ( B e s s a . Assim. Efetivamente.°. e não de trabalho. Subseção I Especializada em Dissídios Individuais. rei. Recentemente. de competência da Justiça Comum. No STJ.10. ao contrário. novo ou usado.0 6 .007 eREsp 532377-RJ. material ou imaterial. o trabalho não é o cerne do contrato.616-M G ). o § 1. Algumas decisões consideraram a posição do cliente como consumidor e destinatário final deste serviço complexo com obrigação de meios (e não de resultado). 2 6 . brindes. relação contratual de consumo” (ERR TST-E-RR-781/2005-005-04-00. 39 com o amostras grátis). assim excluído do “mercado” de consumo. mas sim um bem de consumo que se traduziu nele. Min. m enciona apenas a “remune­ ração” como necessária para serviços e. pois parecia ter sido transferida para ajustiça de Trabalho a cobrança de honorários advocaticios. No julgam ento do REsp 1316921/ RJ. sendo a justiça comum a competente e incompetente ajustiça do Tra­ balho. Em outras palavras. principal ou acessório. busca o recebimento dos honorários advocaticios pelos serviços executados. Como no art. deve ser interpretado de forma ampla. Relação. como em matéria de produtos. produto é qualquer bem. material ou imaterial”.2 0 0 9 -R D C 73/324). j. pela natureza dos serviços realizados. como “qualquer bem. e não a profissionalidade de quem o presta. a polêmica aumentou. Aloysio Corrêa da Veiga.2 0 1 2 . a gratuidade passou a ser um tema de grande discussão em matéria de campo de aplicação do CDC aos serviços. o art. do CDC.). negaram a aplicação do CDC em face da legislação especial regulamentar da profissão de advogado e pelo fato do serviço ser prestado frente àjustiça. Assim a decisão: “Ajustiça do Trabalho é incompetente para julgar a presente ação. p. Trata-se de uma relação de consumo. Min.°. sendo. de modo a incluir o ganho indireto do fornecedor” (Rei. 3. In casu. 3. portanto. o TST decidiu que se trata de relação de consumo e que se deve aplicar o CDC para proteger o cliente-consumidor. dividiram-se as opiniões.°. contido no art. 29. móvel ou imóvel. 113 e ss. § 2. § 2. em que o advogado. que é o resultado esperado diante de um contrato realizado entre as partes. fungível ou infungível. contrário senso. 3. CAMPO DE APLICAÇÃO DO CDC | * 1 5 Muitos serviços anexos e conexos de consumo, como os estacionamentos, podem ser “gratuitos” e são relações de consumo (TJMG, Ap 1.0702.06.279201-6/001, j, 07.08.2008, rei. Des. Wagner Wilson). A jurisprudência considera que as ofertas gratuitas são ofertas de consumo, mas, por sua natureza de liberalidades de fídelização de consumo, submetem-se a um regime mais flexível, podendo ser mudada a oferta, desde que não viole a confiança depositada (TAMG, APC 437.991-1, rei. Juiz Pereira da Silva, j. 23.11. 2004). Em 2004, o STJ manifestou-se mais uma vez aceitando a remuneração indireta de site de encontro na internet do provedor como relação de consumo, afirmando: "Inexiste violação ao art. 3.°, § 2.°, do Código de Defesa do Consumidor porquanto, para a caracterização da relação de consumo, o serviço pode ser prestado pelo fornecedor mediante remuneração obtida de forma indireta” (STJ, REsp 566468-RJ, j. 23.11.2004, rei. Min. Jorge Scartezzini). Em caso bastante interessante, o STJ considerou como relação de consumo coletiva a televisão aberta que lucra com jogos, prêmios e publicidades: “Televisão - ‘Show do milhão* Código de Defesa do Consumidor - Prática abusiva. A emissora de televisão presta um serviço e como tal se subordina às regras do Código de Defesa do Consumidor. Divulgação de concurso com promessa de recompensa segundo critérios que po­ dem prejudicar o participante. Manutenção da liminar para suspender a prática. Recurso não conhecido” (STJ, REsp 436.135-SP, rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 17.06.2003). Não há dúvida que a publicidade, que é gratuita para os consumidores, e os bancos de dados, que também são gratuitos para os consumidores, são relações de consumo, tanto que são regulados extensamente no CDC (veja arts. 3 0 ,3 5 ,3 6 , 3 7 ,3 8 ,4 3 e 44, todos do CDC). Em outras palavras, a expressão utilizada pelo art. 3.° do CDC para in clu ir todos os serviços de consum o, “m ediante rem uneração”, é sábia, adaptada ao m undo atual, onde tudo pode parecer “gratuito” (o consum idor idoso, por exem plo, não paga o transporte u rban o), m as é sabidam ente rem unerado e não um atividade de cortesia ou benesse, logo, é suficientem ente abrangente. Em verdade, significa um a troca intencional entre a clássica classificação dos negócios com o “onerosos” e gratuitos por rem unerados e não rem unerados. Parece-m e que a opção pela expressão “re­ m unerado” significa um a im portante abertura para in clu ir os serviços de consum o remunerados indiretam ente, isto é, quando não é o consum idor individual que paga, mas a coletividade (facilidade diluída n o preço de todos, por exem plo, n o transporte gratuito de id o sos), ou quando ele paga indiretam ente o “benefício gratuito” que está recebendo (com a catividade e os bancos de dados positivos de preferências de consum o e de marketing direcionado, que significam as m ilhas, os cartões de cliente preferencial, descontos e prêm ios se indicar um “am igo” ou preencher um form u­ lário). A expressão “rem uneração” é a m elhor, pois perm ite inclu ir todos aqueles contratos em que for possível identificar, n o sinalagm a escondido (contraprestação escondida, com o n o caso das contas de depósito de poupança, que são tão rendosas que podem ser gratuitas para o consum idor e altam ente remuneradas para os ban­ cos), uma rem uneração indireta do serviço de consum o! Sabem os h o je que aqueles contratos considerados “unilaterais”, com o o m útuo (em préstim o consignado para idosos, p o r exem p lo), assim com o n a poupança popular, possuem um sinalagma escondido e são (altam ente) rem unerados. 116 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR Como a oferta e o m arketing de atividades de consumo “gratuitas” estão a au­ mentar no mercado de consumo brasileiro (transporte de clientes, viagens-prêmio, coquetéis gratuitos, lavagens de carro de brinde etc.), importante frisar que o art. 3 .°, § 2.°, do CDC refere-se à remuneração dos serviços e não a sua gratuidade. “Remune­ ração” (direta ou indireta) significa um ganho direto ou indireto para o fornecedor. “Gratuidade” significa que o consumidor não “paga”, logo, não sofre um minus em seu patrimônio. “Oneroso” é o serviço que onera o patrimônio do consumidor. O serviço de consumo (por exemplo, transporte) é que deve ser “remunerado”, não se exige que o consumidor (por exemplo, o idoso destinatário final do transporte - art. 230, § 2.°, da CF/1988) o tenha remunerado diretamente, isto é, que para ele seja “oneroso” o serviço; também não importa se o serviço (o transporte) é gratuito para o consumidor, pois nunca será “desinteressado” ou de “mera cortesia” se prestado no mercado de consumo pelos fornecedores que são remunerados (indiretamente) por este serviço. A gratuidade não deixa de ser uma falácia. Por exemplo, a poupança popular é remunerada, como o menor exame da estrutura contratual pode constatar, pois, mesmo se estes contratos de poupança fossem “gratuitos”, não seriam nunca sem “remuneração” indireta. Isto é, “gratuito” aqui significa apenas dizer que não há (por enquanto) remuneração aparente, e sim remuneração causai implícita. O sinalagma contratual está escondido, a remuneração causai está escondida, mas exis­ te e é juridicamente relevante, tanto que, se não existisse, haveria enriquecimento ilícito dos bancos (condictio indebüi) por devolverem tão pouco do que lucraram em um mês. Economicamente, esta denominada “gratuidade” é ilusória. É justamente o movimento da análise econômica nos Estados Unidos que nos alerta para a falácia “econômica” dos chamados “serviços”, “utilidades” ou promessas “gratuitas”, o que não passaria de uma superada ficção jurídica. O que parece juridicamente gratuito, alertam mesmo os conservadores e radicais autores deste movimento de Chicago, é economicamente baseado na certeza da remuneração indireta, na interdependência de prestares futuros e atuais (sinalagma escondido), no estado de catividade e de dependência a que um dos parceiros fica reduzido e no lucro direto e indireto do outro ( M a r q u e s , Com entários, p, 115 e ss.). Assim a decisão do STJ: “A exploração comercial da internet sujeita as relações de consumo daí advindas à Lei 8.078/1990. (...) O fato de o serviço prestado pelo provedor de serviço de internet ser gratuito não desvirtua a relação de consumo, pois o termo ‘mediante remuneração’, contido no art. 3.°, § 2.°> do CDC, deve ser interpretado de forma ampla, de modo a incluir o ganho indireto do fornecedor” (REsp 1186616-M G , j. 23.08.2011, rei. Min. Nancy Andrighi). No mesmo sentido: REsp 1316921/Rj, j. 2 6 .06.2012, DJe 29.06.2012. Registre-se, também: “A exploração comercial da Internet sujeita as relações de consumo daí advindas à Lei 8.078/1990. O fato de o serviço prestado pelo provedor de serviço de Internet ser gratuito não desvirtua a relação de consumo, pois o termo “mediante remuneração”, contido no art. 3.°,§ 2.°, do CDC, deve ser interpretado de forma ampla, de modo a incluir o ganho indireto do fornecedor.(REsp 1300161/RS, j. 19.06.2012, rei. Min. Nancy Andrighi, DJe 26.06.2012). Repetindo: na prática, só existem três possibilidades: a) ou o serviço é remunerado diretamente pelo consumi­ CAMPO DE APLICAÇÃO DO CDC I 1 1 7 dor; b) ou o serviço não é oneroso para o consumidor, mas remunerado indiretamente, não havendo enriquecimento ilícito do fornecedor, pois o seu enriquecimento tem causa no contrato de fornecimento de serviço, causa esta que é justamente a remu­ neração indireta do fornecedor; c) ou o serviço não é oneroso de maneira nçnhuma (serviço gratuito totalmente) nem o fornecedor remunerado de nenhuma maneira, pois, se este fosse “remunerado” indiretamente, haveria enriquecimento sem causa de uma das partes. Conclui-se, pois, que, no mercado de consumo, em quase todos os casos, há remuneração do fornecedor, direta ou indireta, há “enriquecimento” dos fornecedores pelos serviços ditos “gratuitos”, que é justam ente sua remuneração. Importante que estes estejam submetidos ao CDC. b) Cadeia de fornecim ento e o fornecedor “equiparado” O art. 3.° do CDC bem especifica que o sistema de proteção do consumidor considera como fornecedores todos os que participam da cadeia de fornecimento de produtos e da cadeia de fornecimento de serviços (o organizador da cadeia e os demais partícipes do fornecimento direto e indireto, mencionados genericamente como “toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de (...) prestação de serviços”), não importando sua relação direta ou indireta, contratual ou extracontratual, com o consumidor. Em outras palavras, o CDC m enciona fornecedores, pensando em todos os profissionais da cadeia de fornecimento (de fabricação, produção, transporte e dis­ tribuição de produtos e da criação e execução de serviços) da sociedade de consumo. O parágrafo único do art. 7.° do CDC bem especifica que há mesmo solidariedade nesta cadeia: “Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo". As exclusões e exceções serão marcadas pelas próprias normas do CDC, que, em matéria de produtos, por exemplo, excepcionam os comerciantes em matéria de responsabilidade por defeitos dos produtos, nos arts. 12 e 13, impondo a estes uma responsabilidade apenas subsi­ diária, se bem que independente de culpa. Nos demais casos a responsabilidade é da cadeia como um todo e solidariamente, como especificam também os arts. 14, caput, 18 e20 do CDC. Em outras palavras, o método do CDC foi de considerar fornecedor e daí responsável toda a cadeia e de nominar os fornecedores responsáveis, caso não sejam todos os presentes na cadeia. A técnica de imputação de deveres aos fornecedores no CDC pode ser assim resumida: 1) quando utiliza a expressão “fornecedor”, é para a imputação de deveres, solidaria­ mente - ex vi art. 7.°, parágrafo único - , para toda a cadeia de fornecedores - ex.: arts. 8.°, 10, 14, 18, 19, 20, 34, 35, 36, 39, 40, 101; 2) quando utiliza outras expressões (como fabricante, produtor, construtor, importador, comerciante, representante autônomo, preposto, órgãos públicos, concessionários e permissionários de serviços públicos, patrocinador da publicidade, profissionais liberais), é para a imputação de deveres especiais a estes fornecedores de serviços e produtos ou para a imputação de sobre o fornecedor “equiparado”. como se fornecedor fosse (comunica o registro no banco de dados. pois parece que aqui temos um exemplo novo da aplicação desta teoria do fornecedor equiparado.). v. pela precarização dos postos de trabalho. 12. p. criada pela escola da Law and Economics. dos suj eitos de direito cujos dados foram remetidos para um banco de dados ou foram expostos a uma prática comercial. uma vez que o mandato. Este autor afirma que a situação de vulnerabilidade principal no mer­ cado de consumo . Ocorre que as relações de consumo são prevalentes. 3.° do art.13. 3. aquele terceiro na relação de consumo. 2 2 . como a de seguro de vida em grupo organizado pelo empregador e pago por este). Comentários. É o que denomina defom eced or-equ ip arad o.por exemplo.° do CDC exclui do campo de aplicação desta lei especial as relações trabalhistas. comunica que é estipulante nos seguro de vida em grupo etc.)-. Revista de Direito do Consumidor.° do CDC.3 8 . No exemplo que aqui trago do empregador ou empresa privatizada que contrata se­ guro de vida coletivo para seus funcionários e ex-funcionários.e remuneração . Estamos dando como exemplo também o estipulante-profissional (ou empregador) dos seguros de vida em grupo. como o contrato. em virtude de acordo coletivo. pelas privatizações e valorização dos serviços de consumo.°. como é o caso onde há interesse . pode ser de consumo. seja pela terceirização. uma série de vínculos de emprego e deveres traba­ lhistas e funcionais. através de uma nova visão mais alargada do art. 127 e ss. a própria relação de seguro conhece o chamado estipulante interessado pro- . uma série de relações de emprego estão escondidas em relações de consumo e .°. 3.direto e indireto do empregador nas apólices por ele administradas e pagas para seus funcionários da ativa.3 3 . mesmo que trabalhistas. mas que atua frente a um consumidor (aquele que tem seus dados cadastrados como mau pagador e não efetuou sequer uma compra) ou a um grupo de consumidores (por exemplo. 43 do CDC). arts. Em alguns anos. um terceiro apenas intermediário ou ajudante da relação de consumo principal. esta teoria do fornecedor “equiparado” poderá ser quase tão importante quanto à referente à remuneração indireta dos fornecedores. na sociedade de conhecimento de hoje. parágrafo único. tornam-se relações principais e acabam por “contaminar” as relações acessórias (relação de consumo por conexão ou por conexidade).3 4 . aos efeitos externos de um contrato (agora ainda mais com a função social dos contratos e com a boa-fé objetiva aumentando a eficácia dos contratos entre fortes e fracos) .). Por fim mencione-se a teoria criada por Leonardo B e s s a . Isto porque o § 2. todos do CDC (M a r q u e s . no caso. apenas os casos positivados desta equipa­ ração do terceiro intermediário a fornecedor ex vi art.118 [ MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR solidariedade só entre fornecedores nominados-v. vice-versa. A verdade é que. em seu belo e original artigo (Fornecedor equiparado. um grupo formado por uma relação de consumo principal. demitidos ou aposentados. Leonardo B essa examina. 115 e ss. p.levou a uma espécie de ampliação do campo de aplicação do CDC.3 2 . e pode ser remunerado indiretamente. os bancos de dados (art. 61. 8. 2 7 . caput) .1 8 . Divulgação de informações negativas sobreo consumidor (art. IV ). Condicionamento do fornecimento de produto ou serviço (art. VI) —12.2. incorretas ou enganosas . São -n o dizer irretocável de Gabriel A. Objeto do dispositivo (art.34. Repetição do indébito . Um conceito fluido e flexível.9 . A suficiência de culpa para aplicação da sanção. A interferência no trabalho. A ameaça .2 1 .22. IX ). Reajuste diverso do previsto em lei ou no contrato (art.38. o legislador e os próprios juizes têm tido mais facilidade em lidar com o conceito de enganosidade do que com o de abusividade. Produtos ou serviços em desacordo comas normas técnicas (art. 0 aproveitamento da hipossuficiência do consumidor (art. 39. 39. 81). X ) .8 . Os contatos do credor com terceiros . Pressupostos da sanção no regime do CDC . seja pela ótica da ordem pública e dos bons costumes. A cobrança de dívidas de consumo. 39.1 0 . S u m á r io : 1.7. administrati­ vas e penais .Tabelamento de preços.17.25. A normalização . III). Recusa de venda direta (art. Introdução: o conceito de prática abusiva Prática abusiva (lato sensu) é a desconformidade com os padrões mercadológicos de boa conduta em relação ao consumidor. Osjuros ea correção m onetária-41. As proibições absol utas . Práticas Abusivas A n to n io H erm á n V B e n ja m ín 1.0 regime do Código Civil .“condições irregulares de negociação nas relações de consumo” (Protecciónjurídica dei consumidor. XI) . A ssa n çõ e s-5 . 39.3. A coação e o constrangimento físico ou moral .0 emprego de afirmações falsas. I) .1 3 .0pressupostodaextrajudicialidadedacobrança-37. vêm reputadas como unfair.3 5 . Elevação de preço sem justa causa (art.23. 39.IX. A exposição do consumidor a ridículo . S t i g l i t z .1 1 .1 6 . A impossibilidade de exaustão legislativa-4. seja pelo prisma da boa-fé.28. 39. no direito norte-americano. condições essas que ferem os alicerces da ordem jurídica. Sanções civis. São práticas as mais variadas e que.1 4 . V) .3 9 .0 pressuposto da cobrança de dívida-36. 39.0pressuposto da qualidade de consumo da dívida cobrada . 42. A inexistência ou deficiência de prazo para cumprimento da obrigação (art.15. 39. As práticas proibidas .30. II).26. Fornecimento não solicitado (art. Classificação . descanso ou lazer . VIII) .2 0 . 39. comportam-se como gênero do qual as cláusulas e a publicidade abusivas são espécie. . As proibições relativas . Como práticas (= atividade). Cobrança indevida por uso de cláusulas ou critérios abusivos-40.31. 39. Recusa de atendimento à demanda do consumidor (art.0 elenco exemplificativo das práticas abusivas-6. 39.3 3 . A exigência de vantagem excessiva (art. p. XII)-19. Serviços sem orçamento e autorização do consumidor (art.32.0 valor da sanção-Quadro sinótico-Bibliografia.24. V II). Introdução: o conceito de prática abusiva . 39. Por isso mesmo.29. entre outras. 32). o não emprego de peças de reposição adequadas (art. de modo direto e no sentido vertical da relação de consumo (do fornecedor ao consum idor). apesar de que estas. espalham-se por todo o Código. a utilização de cláusula contratual abusiva (art. De outra . econômica e contra as relações de consumo).°). são também práticas abusivas outros comportamentos empresariais que afetem o consumidor diretamente. a cobrança irregular de dívidas de consumo (art. não se sente habilitado ou in­ centivado a exercê-las. 7. assim como propriamente contratuais. II. 10). caput. não deixam de ter um reflexo indireto na proteção do consumidor. a comercialização de produtos e serviços impróprios (arts. 39. as práticas abusivas podem ser contratuais (aparecem no interior do próprio contrato). 21). não mais o econô­ mico. § 2. simplesmente dão causa a danos substanciais contra o consumidor. apesar de não ferirem o requisito da veracidade.137/1990 (lei dos crimes contra a ordem tributária. Classificação As práticas abusivas podem ser classificadas com base em diversos critérios.°. 39. Manifestam-se através de uma série de atividades. Como se vê. de acesso e de retificação (art. contra as quais o consumidor não tem defesas. 40. IV. 37. II e III do art. 32). VII e IX ). V.PRÁTICAS ABUSIVAS | 277 Não se confundem com as práticas de concorrência desleal. VIII (produção de produtos ou serviços em desrespeito às normas técnicas). são práticas abusivas a colocação no mercado de produto ou serviço com alto grau de nocividade ou periculosidade (art. por exemplo. e 20. a ausência de informação. Pelo prisma do momento em que se manifestam no processo econômico. § 2. é prática produtiva abusiva a do art. pré e pós-contratuais. Mas prática abusiva no Código é apenas aquela que. sobre o nome e endereço do fabricante (art. I. 51). Muitas vezes. ou. Em outros casos. Desse modo. Por conseguinte. na venda a distância. Assim. as práticas abusivas não estão regradas apenas pelo art. embora funcionando no plano horizontal do mercado (de fornecedor a fornecedor). sendo comerciais aquelas previstas nos outros incisos do mesmo dispositivo.° (incs. Tomando como referencial o aspecto jurídico-contratual. I. § 6. mesmo que previstos em le­ gislação diversa do Código. Como decorrência da norma do art. 18. carreiam alta dose de imoralidade econômica e de opressão. 4 2 ). a veiculação de publi­ cidade clandestina (art. II e III).°). são produtivas ou comerciais. 3 6) e abusiva (art.° (incs. o arquivo de dados sobre o consumidor em desrespeito aos seus direitos de conhecimento. 2. As práticas abusivas nem sempre se mostram com o atividades enganosas. III. da Lei 8. 39. I.°. afeta o bem-estar do consumidor. II e III) e 7. 4 3 ). õ. a falta de componentes e peças de reposição (art.° (incs. Tampouco limitam-se ao Código de Defesa do Consumidor. são práticas abusivas as atividades regradas nos arts. assim como a do art. São práticas abusivas pré-contratuais aquelas estampadas nos incs. 5. pré-contratuais (atuam na fase do ajustamento contratual) epós-contratuais (manifestam-se sempre após a contratação). Di­ versamente. se as tem. são práticas abusivas contratuais a do art. Se o Congresso tivesse que adotar a técnica da definição. portanto . vetado. as práticas abusivas detonam o dever de reparar.abusiva. à exau stão. A impossibilidade de exaustão legislativa Não poderia o legislador. IV e V 4. Três jan elas . m ostrando igualm ente que o dispositivo é flexível. que foi vetado. X . com o os estampados nos incs. X II (não fixação do prazo para cumprimento da obrigação).°. 51 (cláusulas contratuais abusivas). interdição e sus­ pensão de atividade. está n o próprio eorpo do precei­ to. são pós-contratuais as práticas abusivas do art. Finalm ente. assim se manifestou: “É impossível a composição de definições que incluam todas as práticas abusivas. tudo n a form a do art. 6. introduzidas para dar flexibilidade ao preceito. em particular ao seu inc. e decorre da utilização de conceitos extrem am ente fluidos. Sempre cabe indenização pelos danos causados. 4 2 ).g. A dificuldade. então.um a im plícita e duas explícitas . 49. 6 . Daí a im portância do prazo de arrependim ento (cooling-offperiod) fixado n o art. a Cámara dos Deputados dos Estados Unidos. As sanções A violação dos preceitos referentes às práticas abusivas não m ais se su jeita à sanção civil prevista n o art. As vendas fora do estabelecim ento com ercialsão norm alm ente utilizadas como form a de com ercialização coercitiva . seria imediatamente necessário recomeçar tudo novamente.de produtos e serviços.foram . Já em 1914. 6. 3 9 . como parece evidente. IV A segunda. 3 2 ) e à cobrança de dívidas de consum o (art. e todas as outras previstas n o art. . 3 9 é m eram ente exem plificativa. listar. O m ercado de consum o é de extrem ada velocidade e as m utações ocorrem da noite para o dia.°. 3. 3 9 .. 3 9 . não é somente do legislador brasileiro. 3 9 .278 | MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR form a. Além de sanções adm inistrativas (v. em relatório sobre o Federal Trade Commission Act.°. tam bém indicativa do caráter enum erativo do art. 4 5 . Não há limite para a criatividade humana nesse campo. estava prevista n o seu inc. A terceira. IV ). e tam bém todas aquelas relativas à falta de peças de reposição (art. P or isso m esm o é que se buscou deixar bem claro que a lista do art. Era adição à lista exem plificativa do art. urna sim ples orientação ao intérprete. inclusive os m orais. cassação de licen ça. tam bém são reputados abusivos todos os m étodos com erciais coercitivos (art. estaria trazendo a si uma tarefa interminável”. VII. assim com o todas as tentativas de acionar o consum idor em ju risd içõ es longínquas. intervenção adm inistrativa) e penais (C apítulos X II e X III). im plícita. VII (repasse de inform ação depreciativa sobre o con su m id or). de fato. A prim eira ind icação de que toda e qualquer prática abusiva deve ser coibida vem no art. Mesmo que todas as práticas abusivas conhecidas fossem especificamente definidas e proibidas. as práticas abusivas. III (en­ trega de produto ou serviço não solicitad o). Sobre abuso de direito. de 1 1 . da . Finalmente. 5. A desconsideração da personalidade jurídica está abordada no Capítulo II. 87. X . do texto primitivo da medida provisória que deu origem à Lei 8.elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços’” (grifo nosso). garantindo. a querela. O administrador e o ju iz têm. IV. de 11 de setembro de 1990. entre outros dispositivos. que dispõe: “O art. 39. ainda. Se dúvida existia sobre a qualidade enunciativa do art. argumento este que. bem como em benefício da concorrência. em favor do consumidor. favorecia os forne­ cedores despreocupados com a proteção do consumidor. 6. A utilização de prática abusiva carac­ teriza ora abuso de direito. impõem a desconsideração da personalidade jurídica da empresa (art. 39 da Lei 8. legais e regulamentares. IV e V). cedendo nesse ponto ao poderoso lobby empresarial contrario ao CDC.. 84. ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais. assim. 1. por ocasião da revisão que fiz. de proteção do consumidor.recusar a venda de bens ou a prestação de serviços. passa a vigorar com a seguinte redação. O elenco exempHficativo das práticas abusivas O presidente da República.mas é bom também não esquecer as Constituições estaduais . III. são abusivas as práticas que atentem. de vez. Por isso mesmo. contra a dignidade da pessoa humana (art. Em todos esses casos. o prejuízo seria nenhum. dire­ tamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento.°. Em tese. v. o excelente trabalho de Heloisa C a r p e n a . Abuso do direito nos contratos de consumo. e 39. Tomando por guia os valores resguardados pela Constituição Federal . necessária e generosa ferramenta para com­ bater práticas abusivas não expressamente listadas no art. determinar a abstenção ou prática de conduta. violem os padrões ético-constitucionais de convivência no mercado de consumo. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços. a pedido do então secretário nacional de direito econômico.078. 39. Rodrigojanot Monteiro de Barros. segmento da doutrina passou a defender que o veto conferia ao art.884. 39.PRÁTICAS ABUSIVAS I 279 O ju iz pode. vetou o então inc. acrescentei. com fulcro no art.°. 39 um caráter de numerus clausus. mas que. 28). contrariem o próprio sistema difuso de normas. Entretanto. visivelmente. ora excesso de poder.0 6 . ora mera infração da lei. já aludimos. quando reiteradas. o mercado precisa ser saneado. diante de duasjan elas am pliativas (= cláusulas gerais) que permaneceram no Código (arts. X do texto legal.Lei Antitruste. não obstante tal.1 9 9 4 . dentre outras práticas abusivas: I X . que dispunha: “praticar outras condutas abusivas”. acrescentando-se-lhe os seguintes incisos: “Art. com o ajuste legis­ lativo aqui efetuado termina. ou. sob a força de preceito cominatório. aqui. que o rol de práticas abusivas estivesse legalmente posto de maneira exemplificativa. também. as práticas abusivas. ao excluir um vastíssimo campo de práticas maléficas ao mercado de consumo. o atual art. proibir o consumidor de ingressar em salas de cinema com produtos ali­ mentícios adquiridos em outros estabelecimentos: “A denominada ‘venda casada’ tem como ratio essendi da vedação a proibição imposta ao fornecedor de. j. edita a Súmula 473 que sintetiza a jurisprudência do STJ: O mutuário do SFH não pode ser compelido a contratar o seguro habitacional obrigatório com a instituição financeira mutuante ou com a seguradora por ela indicada. da CF).280 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR C F). consectariamente.2007). foi o julgamento do REsp 969.2008).602-RJ. são analisadas as hipóteses previstas no art.09. Min. 39. por via oblíqua. X.2007. condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço (art. 6. j. rei. O juiz. Ao fornecedor de produtos ou serviços. valendo também para outros tipos de negócios jurídicos.2012. II. No mesmo sentido. 4. o fornecedor nega-se a fornecer o produto ou serviço. Na primeira delas. os direitos humanos (art.08. Luiz Fux. considera venda casada. em julgado relatado pelo Min. I. interdição inextensível ao estabelecimento cuja venda de produtos alimentícios constituiu a essência da sua atividade comercial como. É a chamada venda casada. raça.2008. utilizando de sua superioridade econômica ou técnica. rei. A Corte também considerou ser venda casada a imposição de contratar seguro habitacional direta­ mente com agente financeiro ou com seguradora por este indicada: “A despeito da aquisição do seguro ser fator determinante para o financiamento habitacional.j.°. 5. a vida privada. expressamente. a honra e a imagem das pessoas (art. 3.1) O Código proíbe. a figura não está limitada apenas à compra e venda. que condena qualquer tentativa do fornecedor de se beneficiar de sua superioridade eco­ nômica ou técnica para estipular condições negociais desfavoráveis ao consumidor.03. afastando a obrigatoriedade de o consumidor (mutuário) contratar seguro diretamente como agente financeiro. a igualdade de origem. cor e idade (art.°. sexo. Condicionamento do fornecimento de produto ou serviço (art. O STJ.06.202-M G. 19. opor-se à liberdade de escolha do consu­ midor entre os produtos e serviços de qualidade satisfatória e preços competitivos. 09.2009. por sua Segunda Seção. dentre outras práticas abusivas. a Corte. rei. por isso que. in casu. verbi gratia. Ademais. DJ 15.03. 39 do CDC. a lei não determina que a apólice deva ser necessariamente contratada frente ao próprio mutuante ou seguradora por ele indicada. 6. cerceando-lhe a liberdade de escolha” (REsp 804.12. Nancy Andrighi. IV. engendrando por via oblíqua a cognominada ‘venda casada’. 5. Em 13. 01. A prática abusiva revela-se patente se a empresa cinematográfica permite a entrada de produtos ad­ quiridos na suas dependências e interdita o adquirido alhures. expressão muito mais ampla. a intimidade. a não ser que o consumidor concorde em adquirir também um outro produto ou serviço. Min. Luis Felipe Salomão. 3 9 . na aplicação da lei. 3 9 . A seguir. do CDC). Só que.” . da C F). expressamente vedada pelo art. 39-. duas espécies de condicionamento do forne­ cimento de produtos e serviços.129. Min. do CDC). revela-se manifesta a prática abusiva” (REsp 744. os bares e restaurantes. não é lícito.1. deve aferir as finalidades da norma. de vez que o texto fala em “fornecimento”. agora. do CDC. tal procedimento caracteriza a denominada ‘venda casada’. Luiz Fux. DJ 03. 5. ao estabelecer que é vedado ao fornecedor ‘condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço. de fato. ao contrário de restringirem o princípio da liberdade contratual. A prova da excludente. do CDC. promoções e bens com desconto. o motorista de táxi que. refere-se unicamente aos limites quantitativos: ”1. tal como ocorrido na hipótese dos autos. o Código não estabelece uma proibição absoluta. É irrelevante a razão alegada pelo fornecedor. a limites quantitativos’. só tem aplicação aos limites quantitativos que sejam inferiores à quantidade desejada pelo consumidor. se o consumidor quer adquirir uma lata de óleo. não o exime de observar normas legais que visam a coibir abusos que vieram a reboque da massificação dos contratos na sociedade de consumo e da vulnerabilidade do consumidor. 6.1. inclui no rol das práticas abusivas a popularmente denominada “venda casada”. A ju sta causa. tendo em vista que buscam assegurar a vontade real daquele que é estimulado a contratar. Apenas na segunda hipótese do art. não se admitindo justificativa.0 art. II) O fornecedor não pode recusar-se a atender à demanda do consumidor. Veja-se o caso do consumidor que. embora seja uma liberalidade do fornecedor . a pretexto de ter passado cheque sem fundos em compra. tem a sua demanda. O consumidor sempre tem o direito de. o STJ destaca que a “justa causa”. quando o estoque do forne­ cedor for limitado. portanto. Tais normas de controle e saneamento do mercado. ao fundamento de que a impetrante apenas vinculou o pagamento a prazo da gasolina por ela comercializada à aquisição de refrigerantes. . anterior. em estoque os produtos ou esteja habilitado a prestar o serviço. o aperfeiçoam. desde que pague o preço normal do produto ou serviço.2009). Em acórdão. 39. Herman Benjamin. com pagamento à vista. bem como.j. 20. em desejando. compete ao fornecedor.2009. evidentemente. O Tribunal a quo manteve a concessão de segurança para anular auto de infração consubstan­ ciado no art. Ou seja. 2 .. referida pelo artigo 3 9 . ao saber da pequena distância da corrida do consumidor. Recusa de atendimento à demanda do consumidor (art. 3 9 .assim como o é a própria colocação no comércio de determinado produto ou serviço . Na primeira situação descrita nesse dispositivo.1 . ainda. referente aos limites quantitativos. Assim. está ressalvada a possibilidade de exclusão da prática abusiva por justa causa. Ou. do CDC.1. A dilação de prazo para pagamento. dizendo respeito ao mesmo produto ou serviço objeto do fornecim ento. 4. recusada. sem o desconto. rei. porém. DJe 15. Min.PRÁTICAS ABUSIVAS I 281 Na segunda hipótese.1. o que não ocorreria se tivesse sido paga à vista. o fornecedor não pode obrigar o consumidor a adquirir quantidade maior que as suas necessidades.. desde que tenha. para a imposição de produtos ou serviços que não os precisamente almejados pelo consumidor” (REsp 384284-R S .12. 3 9 . O lim ite quantitativo é admissível desde que haja “ju sta causa” para a sua im posição. 3 9 . contudo. proferido em agosto de 2009. não é lícito ao fornecedor condi­ cionar a venda à aquisição de duas outras unidades. Para tal caso. 3. sem justa causa. a condição é quantitativa. 7. a ilegalidade se configura pela vinculação de produtos e serviços de natureza distinta e usualmente comercializados em separado.08. por exemplo. recusar a aquisição quantitativamente casad a. isto é. A solução também é aplicável aos brindes. do CDC. lhe nega o serviço. conquanto o direito securitário tenha um notório viés econômico. Para a manutenção do equilíbrio da carteira de seguros. emjulgado recente. é importante que a companhia seguradora formule um preço que respeite o correto cálculo atuarial. mas apresenta-se clinicam ente curado.1 0 . REsp 265. quando posto à disposição do usuário pela concessionária . Min. 3 9 . Aldir Passarinho Jr.. em contrapartida. Na mesma linha. cabe à companhia telefônica o ônus de provar o fato positivo em contrário. vê sua doença desnecessariamente exposta em seu am biente de trabalho” (REsp 1300116/ S P J. é de que o produto ou ser­ viço só pode ser fornecido desde que h aja solicitação prévia. Nancy Andrighi. 23.2002). III. O consum idor. Rej eitar o consum idor. é inegável que também apresenta um acentuado componente social. conduta . VIII. Assim.121-RJ. relatado pela Min. carece de prévia autorização. ilícita a inscrição da titular da linha como devedora em cadastro negativo de crédito. ao passo que consumidores cujo risco seja menor. Destarte. não cabendo qualquer pagam ento ou ressarcim ento ao fornecedor. de igual modo. o que inocorreu. aplica-se o disposto no parágrafo ú nico do dispositivo: o consu m id or recebe o fornecim ento com o mera am ostra grátis. a negativa de aceitar um consumidor na con­ tratação de seguro deve ser regra absolutamente excepcional. do CDC. rei. o STJ afirma ser prática abusiva enviar ao consumidor cartão de crédito não solicitado: “O envio de cartão de crédito não solicitado. a pura e sim ples negativa de contratar seguro de vida é ilícita. 39. nos termos do art. excluindo-se os sinistros relacionados à doença pré-existente. de automóveis ou de vida. e. pura e sim ples­ m ente.078/1990. j. nem m esm o os d ecorrentes de transporte. 8. É ato c u jo risco corre inteiram ente por conta do fornecedor. gerando.°.. rei. seja de saúde. Outro não é o entendimento do STJ: “O ‘produto’ ou‘serviço’ não inerente ao contrato de prestação de telefonia ou que não seja de utilidade pública. III) A regra do Código. violando a regra do art. Diversas opções poderiam substituir a simples negativa. Consumidores que apresentam grau de risco maior devem arcar com prêmios mais elevados.e abusiva .). não obstante a proibição. o dever de indenizá-la pe­ los danos morais causados” (STJ.. simplesmente porque o consumidor foi portador. DJe 13.2012). gera dano moral. Nancy Andrighi. Fornecimento não solicitado (art. inscrição ou credenciamento do titular da linha (. 39. devem poder contratar o seguro a preço mais baixo. Sustentado pela autora não ter dado a aludida anuência.. integrando o dia a dia das pessoas. da mesma Lei 8. Um a vez que. 39. é pratica cada vez mais comum. Assim.11. O fornecim ento não solicitado é um a prática corriqueira . nos term os do seu art. 04.282 I M A N U AL Dlr DIREITO D O CONSUM IDOR Embora tenha se amparado na prática abusiva descrita no art.caso do ‘tele-sexo’ . do CDC. Se um jovem foi portador de leucemia. como a formulação de prêm io mais alto ou mesmo a redução da cobertura securitária. IX. rejeitado pelo seguro.04. o STJ. se afigura indevida a cobrança de ligações nacionais ou internacionais a tal título. considerou ilegal con­ duta de pessoa jurídica que se recusou a contratar seguro de vida de modo arbitrário. o produto ou serviço seja fornecido.do m ercado. de leucemia: “Nos dias de hoje a contratação de seguros. no passado. IX. notadamente em situações em que o seguro é oferecido com o consectário do contrato de estágio.2 0 1 2 . Min. 6. DJe 09. de vez que o dispositivo fala em “entrega” do orçamento ao consumidor. Nos termos do art.2012). prazo este que é contado do seu recebimento pelo consumidor. necessariamente. de cuja existência depende a consumação do negócio jurídico de consumo. é imprestável a cobrança. e pelo art.06.j. VI. só a livre negociação pode alterar o seu conteúdo. e não conhecimento. 39. p. 40. DJ 02. informações sobre: a) o preço da mão de obra. pois o correto seria falar em “res­ salvados os decorrentes” (no masculino plural. VI. é complemen­ tado pelo inc.2008. 27. contudo. prazo de validade e eficácia.2002. inc. causam dano moral ao consumidor. 4 0 complementa o art. circunstância que agrava o sofrimento moral” (REsp 1061500-RS. não demonstrada a existência de tal autorização. Como principio. 39. Ressalte-se. Aquele. recebimento. e tal já havia sido previsto no art. próxima dos cem anos de idade à época dos fatos. 24. o valor autorizado expressamente pelo consumidor” (REsp 332869-RJ. VI. apenas. rei. Essa regra. mormente em se tratando de pessoa de idade avançada. Por isso mesmo. Nenhum serviço pode ser fornecido sem um orçamento prévio. a cargo do fornecedor. 39. o preço orçado . c) a data de início e término do serviço.impõe. O orçamento deve conter.2008). . estabelecendo seu conteúdo. Cabe acrescentar que a Corte já confirmou a condenação por dano moral decorrente de envio de cartão de crédito sem prévia solicitação do consumidor (STJ. O dispositivo . do mesmo dispositivo.03. eventuais serviços fornecidos serão tidos como liberalidade do prestador. registre-se julgado relatado pelo Min. Carlos Alberto Menezes Direito: “O art. Em conseqüência. E não cabe o mero “acerto” verbal. b) as condições de pagamento. III. dois requisitos: a) orçamento. D J20. AgRg no AREsp 33418/RJ. é prática abusiva “executar serviços sem a prévia elaboração de orçam ento e autorização expressa do consumidor. rel. 184). 3 9 .'Min.11.tem validade de 10 dias. Sem sua presença. 39. dos materiais e dos equipa­ mentos .que contém erro de redação.09. O art. pode ser afastada pela vontade das partes.2002. do Código de Defesa do Consumidor determina que o serviço somente pode ser realizado coma expressa autorização do consumidor. j. e b) autorização expressa. VI. eqüivale ele a um contrato fir­ mado pelas partes.111). Sid­ nei Beneti. na prestação de serviços. j. já que se refere a serviços) . esta.PRÁTICAS ABUSIVAS | 283 considerada pelo Código de Defesa do Consumidor como prática abusiva (art. o art.11. pelo consumidor. São “obrigações” próprias e inafastáveis do fornecedor. adicionado aos incômodos decorrentes das providências notoriamente dificultosas para o cancelamento do cartão. 3 9 .da mão de obra. ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes”. A propósito. Maria Isabel Gallotti. 04. Uma vez que o orçamento tenha sido aprovado.2012.04. VI. detalhando o regime jurídico do orçamento. devido. Min. No que se refere especificamente aos serviços. dos materiais e equipamentos. °. São os consumidores ignorantes e de pouco conhecimento. crédulos ou espertos. por seu turno. . por exemplo. há outros cuja vulnerabilidade é superior à média. Havendo ne­ cessidade de serviço de terceiro. Min. Em resumo: são os consumidores hipossuficientes. com este dispositivo. ao contrário. o orçamento é omisso a tal respeito. nos atos preparatórios ao contrato. VIII). rei. V) Note-se que. de técnicas mercadológicas que se aproveitem da hipossuficiência do consumidor caracteriza a abusividade da prática. Só que. A utilização. a previsão de inversão do ônus da prova (art. o Código mostra a sua aversão não apenas ã vantagem excessiva concretizada. járeferido. Ahipossuficiência. 4. o consumidor é responsável pelo valor do serviço que venha a ser prestado. de idade pequena ou avançada. Protege-se. 39. circunstância que agrava o sofrimento moral” (REsp 1061500-RS.2008. bem como no valor da indenização por dano moral: “O envio de cartão de crédito não solicitado. reconhecidamente. o consentimento pleno e adequado do consumidor hipossuficiente. duas possibilidades se abrem: se o auxílio externo está previsto no orçam ento (com todas as especificações exigidas pelo caput). por meio de tratamento mais rígido que o padrão. solicite vantagem dessa natureza para que o dispositivo legal tenha aplicação integral. conduta considerada pelo Código de Defesa do Consumidor como prática abusiva (art. causam dano moral ao consumidor. basta que o fornecedor. O aproveitamento da hipossuficiência do consumidor (art. pelo fornecedor. mor­ mente em se tratando de pessoa de idade avançada. por isso mesmo. A vulnerabilidade do consumidor justifica a existência do Código. j. A vulnerabilidade é um traço universal de todos os consumidores. 10. 9. como. entre todos os que são vulneráveis.°. 39. 04. limitada a alguns . Nojulgamento do REsp 1061500. legitima alguns tratamentos diferenciados no interior do próprio Código. de saúde frágil. mas também em relação à mera exigência. Sidnei Beneti). o consumidor. IV) O consumidor é. Ou seja. I ) .até mesmo a uma coletividade mas nunca a todos os consumidores. 39. bem como aqueles cuja posição social não lhes permite avaliar com adequação o produto ou serviço que estão adquirindo. se. A exigência de vantagem excessiva (art. não assume qualquer ônus extra. próxima dos cem anos de idade à época dos fatos. educados ou ignorantes.11.284 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR O consumidor contrata com aquele que lhe oferta o orçamento. cabendo ao fornecedor principal arcar com os encargos acrescidos. nesse ponto. Já a hipossuficiência é marca pessoal. a Corte reconhece queaidade doconsumidor é fator a ser especialmente considerado no exame da prática abusiva. III). um ser vulnerável no mercado de consumo (art. adicionado aos incômodos decorrentes das providências notoriamente dificultosas para o cancelamento do cartão. 6. ricos ou pobres. o disposto no parágrafo único do art. 40. por um lado. Em existindo práticas anteriores entre o consumidor e o fornecedor. por não ter sido solicitado.PRÁTICAS ABUSIVAS I 285 Mas o que vem a ser a vantagem excessiva? O critério para o seu julgamento é o mesmo da vantagem exagerada (art. boa-fé objetiva. 51. é considerado amostra grátis. Não há dúvida que houve a prestação de serviço médico-hospitalar e que o caso guarda peculiaridades importantes. rei. % 11. suficientes ao afastamento. Min.869-RJ. o serviço. efetiva e comprovadamente.2011). 39. § 1. Se o serviço.) 3. devido. VI. VII) Nenhum fornecedor pode divulgar informação depreciativa sobre o consu­ midor quando tal se referir ao exercício de direito seu. for realizado. constituem instrumentário que proporcionará ao julgador o adequado arbitramento do valor a que faz jus o recorrente” (REsp 1256703-SP. equivalência material e moderação impõem. prevista no art. não demonstrada a existência de tal au­ torização. A posição do STJ é exatamente nessa linha: “O art. Por exemplo. para o próprio interesse do consumidor. j.°). Divulgação de informações negativas sòbre o consumidor (art. Os princípios da função social do contrato. Se a autorização for parcial . os dois termos não são apenas próximos .2002). 39. uma liberalidade do fornecedor. Luis Felipe Salomão. do Código de Defesa do Consumidor determina que o serviço somente pode ser realizado com a expressa autorização do consumidor. 39. 4 0 ). Aliás. § 2. envolvendo só alguns itens do orçamento prévio o pagamento do consumidor fica restrito às partes.são sinônimos. desde que provadas por este. rei. j. por analogia. da necessidade de prévia elaboração de instrumento contratual e apresentação de orçamento pelo fornecedor de serviço. item 8). Min.. não obstante a ausência de aprovação expressa do consumidor. 4. A esta eqüivale a aprovação que o consumidor dê ao orçamento (art. dado ser incompatível com a situação médica emergencial experimentada pela filha do réu. Só que a simples apresentação do orçamento não implica autorização do consumidor. aprovadas. seja reconhecido o direito à retribuição pecuniária pelos serviços prestados e. considerando circunstâncias excepcionais (atendimento médico emergencial). Serviços sem orçamento e autorização do consumidor (art. DJe 27. Acrescente-se que a Corte. desde que expressa (v.09. por outro lado.. o valor autorizado expressamente pelo consumidor” (STJ.2011. REsp 332. sem qualquer contraprestação exigida do consumidor. 40 do CDC. mister é que tenha a autorização expressa do consumidor. apenas.256.09. regram o relacionamento entre as partes. Em conseqüência.06. 24. Para que o fornecedor possa dar início ao serviço. aquelas. ou seja.°). 39.por exemplo. afastou. Carlos Alberto Menezes Direito. a necessidade de orçamento prévio: “ (. aplica-se.703. não é lícito ao fornecedor informar seus companheiros de categoria que o consumidor sustou o . 06. VI) A prestação de serviço depende de prévio orçamento (art. no julgamento do REsp 1. é imprestável a cobrança. 12. Min. cabe ao fornecedor respeitá-la.2012. dando aplicabili­ dade à ratio do Código de Defesa do Consumidor e efetividade à chamada Teoria da Qualidade’. que o consumidor gosta de reclamar da qualidade de produtos e serviços. nacionais e estrangeiras. ao revés.08. Seria. que atuem no mercado para fabricar. Assim se a associação de consumidores vem a ser condenada por litigância de má-fé. Min. rei.118.2009). O art.a T . e suas respectivas infrações.2009” (REsp 1236315-RS. A Primeira Seção/STJ. a “fofoca de consumo”. Produtos ou serviços em desacordo com as normas técnicas (art. Ao caracterizar como prática abusiva a coloca­ ção no mercado de consumo de “qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou. contudo. no julgamento do REsp 1. como se observa pela seguinte decisão. DJe 14. pois ‘essa sistemática normativa tem como objetivo maior o respeito à dignidade humana e a harmonia dos interesses envolvidos nas relações de consumo. por expor produto (cordões conectores). sem qualquer arquivamento. Mauro Campbell Marques. Limita-se a reconhecê-la como útil à proteção do consumidor. Eliana Calmon. 2.302-SC.933/1999.2011). Min.. DJe 05. 13.10.04. mostra-se legítimo o ato do INMETRO. 2. DJe 29.2012.09. mercadorias e produtos e prestar serviços’. A quise trata de arquivo de consumo (Capítulo X ). 43. montar. O texto do art. proferida em abril de 2011: “1. ) O STJ tem declarado a legalidade e legitimidade das normas expedidas pelo CONMETRO.05. confirmou entendimento no sentido de que ‘estão revestidas de legalidade as normas expedidas pelo CONMETRO e INMETRO. Humberto Martins. 39. Napoleão Nunes Maia Filho. sem símbolo de identificação da certificação no âmbito do Sistema Brasileiro de Avaliação de Conformidade. DJe 13.286 | M A N U A L DE DIREITO D O CONSUM IDOR protesto de um título. que o consumidor é membro de uma associação de consumidores ou que já representou ao Ministério Público ou propôs ação. 28. processar. se cuida de mero repasse de informação. No mesmo sentido: AgRg no REsp 115660 l/MGJ.a T. seja porque estão esses órgãos dotados da competência legal atribuída pelas Leis 5. Lá. seja porque seus atos tratam de interesse público e agregam proteção aos consumidores finais’.102. se normas específicas não .j. o repasse de informação.578-MG (rei. rei. 26. Nesse contexto.2011. difere substancialmente daquele do art.° da Lei 9.933/1999 estabelece que são obrigadas a observar e a cumprir os deveres instituídos pela lei mencionada e pelos atos normativos e regu­ lamentos técnicos e administrativos expedidos pelo CONMETRO e pelo INMETRO ‘as pessoas naturais e as pessoas jurídicas. 39.966/1973 e 9. Não está proibido. mesmo depreciativa.. V ll l) Existindo norma técnica expedida por qualquer órgão público ou entidade privada credenciada pelo CONMETRO. rei. Nesse sentido: REsp 1. importar. VII. em linguagem vulgar. Min. O Código não altera a sistemática da normalização. destinado à venda. com o objetivo de regulamentar a qualidade industrial e a conformidade de produtos colocados no mercado de consumo. 2. acondicionar ou comercializar bens. 5. que autuou o comerciante (ou varejista) no caso dos autos.10. quando o consumidor pratica ato que exorbita o exercício de seus direitos. Não dá caráter vinculado às normas registradas e às probatórias. no momento que precisam avaliar a conformidade do comportamento do fornecedor com padrões considerados ideais. maior é o grau de desenvolvimento do país. e no Brasil. ciência ou técnica. na França. isto é. e não tetos. algumas palavras sobre a normalização são necessárias.CONMETRO”. na União Soviética. Estes estabelecem padrões mínimos. Normalização e Qualidade Industrial . A normalização Para melhor compreender o disposto no art. necessariamente.como padrão universal ~ sem um esforço de normalização.000. às normas NBR-1 e NBR-2. VIII. quis legitimar o esforço metrológico e normalizados O dispositivo aplica-se apenas às normas obrigatórias. 39. 40. 25. Tudo leva a crer que. de vez que “um dos mais importantes problemas da tutela do consumidor é a qualidade dos pro­ dutos e serviços” (Ross C r a n sto n .PRÁTICAS ABUSIVAS I 287 existirem. Não é por outra razão que se diz que “a qualidade tem ligações tão estreitas com a normalização que podem ser consideradas como indispensáveis: a espiral da normalização acompanha sempre a da qualidade” (L. Normalização brasileira e a ABNT. E. não fica o ju iz adstrito aos critérios fixados pelos organismos de normalização e metrologia. É por isso que o processo de normalização interessa aos consumidores. No mercado pós-industrial é impossível alcançar a qualidade . os objetivos econômicosdeum determinado setorprodutivo. estabelecer normas para o regramento da produção e.000 normas em vigor. os padrões promulgados não refletem as expectativas legítimas dos consumidores.000” (Thomaz Marcello D ’Á v ila . sem dúvida. quanto maior o número de normas técnicas. seja pelo ângulo da segurança. Às vezes. também da comercialização. A. verdadeiros pisos. p. Palhano P e d r o s o . tal significa melhorar a qualidade dos bens de consumo. A qualidade é.nãocoincidentes. De toda sorte. 6. São exemplos inequívocos os fatos de existirem nos Estados Unidos da Amé­ rica do Norte e nojapão cerca de 45. p. Consumers and the law. Em uma sociedade de produção em massa é mister. conforme melhor desenvolveremos em seguida. com o interesse público. pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade creden­ ciada pelo Conselho Nacional de Metrologia. em certos casos. mas. pois servem de guia ao ju iz e ao administrador. certa uniformidade entre produtos ou serviços. para o próprio sucesso do mercado. seja pelo seu aspecto da adequação. “Reconhece-se hoje haver uma relação direta entre o número de normas técnicas produzidas e em vigor em um país e o seu nível de desenvolvimento global: social e material. Esse é o papel da normali­ zação. 103). 14. muitas vezes.000. É bom lembrar que mesmo as normas não obrigatórias têm relevância jurídica e técnica. nem o estado da arte. o objetivo maior da normalização. 141). A normalização . sim. ou seja. De fato. à compatibilização de produtos e serviços. a partir da Primeira Guerra Mundial. pelo prisma da qualidade. ao contrário do que sucede com a norma­ lização. a ter outras preocupações: a busca de pro­ dutos ou serviços de acordo com as expectativas e seus destinatários. neces­ sidade esta que emergia como conseqüência da complexidade crescente do mercado pós-industrial. as normas existem não apenas para conhecimento dos profissionais. então. Diversamente. à economia de energia e à proteção do meio ambiente (Jean C a l a is . em adição aos esforços voluntários” (Ross C r a n sto n . em particular quanto à sua segurança. Passa. Droit de la consommation. Em primeiro lugar. A normalização surgiu. mais heterogêneo. assim atuando como genuíno serviço prestado no mercado. Em segundo lugar. Mas a normalização desempenha também um papel na orientação do consumidor. à segurança. Hoje. Não deixa ela de ser “um meio de informar o consumidor sobre as qualidades que ele pode esperar de um produto” (Denise B aum ann . entre o Estado e entidades privadas. p. entretanto. muitas das normas permitem uma adesão voluntária. Na proteção do consumidor. junto com a regulamentação legal. a regulamentação pública é necessária para melhorar a quali­ dade dos bens. ao transporte. dando voz também a outros sujeitos não profissionais. cooperado. como um esforço. As normas são hoje imprescindíveis para o bom funcionamento do mercado. para assegurar a com patibilização de produtos. É aí que entra em cena a produção de regras legais.288 I M A N U A L DE DIREITO D O C O N SUM IDOR técnica e o direito. Constituem-se. p. em particular quando emanadas de organismos totalmente privados. O mercado. Interessem notadamente à saúde. Droit de la consommation. 107). apesar de ambas terem a mesma ratio. 371). 195). a normalização deixa de ser um fenômeno entre profissio­ nais e ganha um caráter mais democrático. entre os próprios profissionais. não implica dizer que também são idênticos os seus conceitos. a todos os agentes econômicos.regulamentação -. modos de operação e fundamentos. a regulamentação se impõe de pleno direito. ibidem). enquanto a normalização advém de um trabalho misto. como os consumidores. à proteção do consumidor. provém de um “ato de autoridade” (idem. “No final das contas. agora como atos de autoridade . a normalização ampliou suas fronteiras para além da simples compatibilização de bens. Além disso. p. Consumers and the law. mas igualmente para consciência dos consumidores. . p. p. a normalização nem sempre é suficiente para alcançar os objetivos de política pública requeridos pela sociedade. em um dos sustentáculos da política de qualidade. é controlado por duas técnicas principais: a regulamentação e a normalização. à economia de energia. estamos diante de noções distintas. A regulamentação é produzida diretamente pelo Estado. como forma de aperfeiçoamento da qualidade de produtos e serviços. Realmente. Se os objetivos dos dois fenômenos são idênticos (Jean C a la is -A u l o y . 130). os objetivos e o modo de atuação da normalização são muito mais vastos.A u l o y . Droit d e la consom m ation. com um caráter de obrigato­ riedade absoluta. 195). parágrafo único). mantém um controle final do processo de normalização. 1. Normalização e Qualidade Industrial (INMETRO). art. Já o Instituto Nacional de Metrologia. Todos os organismos de normalização. é “o órgão executivo central” do SINMETRO. Normalização e Qualidade Industrial (CONMETRO). art. caput). Em primeiro lugar. permite-se ao próprio Poder Público apreender e inutilizar produtos.°). A normalização. pode ser produzido ou comercializado. fórmula ou acondicionamento de produto. em seguida.150/1962. cabe citar a regulamentação obrigatória. sendo considerada o Fórum Nacional de Normalização (Resolução 14/83. funciona através da ela­ boração e promulgação de normas. “mediante autorização do CONME­ TRO .973. uma norma elaborada pela ABNT só se torna “norma brasileira” uma vez registrada no Instituto Nacional de Metrologia. permite-se ao Judiciário compelir o Poder Público “a proibir. Assim. O Estado. Algumas são meramente faculta­ tivas. caput). Fundada em 28 de setembro de 1940. nenhum produto ou serviço que a contrarie. Normalização e Qualidade Industrial (SINMETRO) tem por finalidade “formular e executar a política nacional de metrologia. 102). em havendo a obrigatoriedade. 1. privados ou públicos. não existe. normalização industrial e certificação de qualidade de produtos industriais” (Lei 5. do CONMETRO). nos termos da Lei 4. 5. credenciar entidades públicas ou privadas para a execução de atividades de sua competência. a Associação Brasileira de Normas Técnicas) em um esforço comum. a produção. de qualquer modo. É ele integrado por “entidades públicas ou privadas que exerçam atividades relacionadas com metrologia. exceto as de metrologia legal” (Lei 5. a Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT) é uma sociedade civil. como a própria denominação o diz. distribuição ou venda. como aqueles exercidos através da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT). Nem todas as normas técnicas são obrigatórias. entre outras sanções administrativas (art. O Sistema Nacional de Metrologia. uma autarquia federal.°. norma inteiramente facul­ tativa. estrutura. nacional ou estrangeiro.966/1973. pois mesmo aquelas assim denominadas podem ser utilizadas pelo adminis­ trador e pelo magistrado no julgamento da adequação técnica do comportamento do . 23 e 24). sem fins lucrativos. art. divulgação. O Brasil adota umsistema misto de normalização: participação do Estado e de entidades privadas (em particular. cujo uso ou consumo regular se revele nocivo ou perigoso à saúde pública eà incolumidade pessoal” (art.966/1. 56). como aquela que cria unía “garantía legal de adequação do produto ou serviço” (arts. 2. por exemplo. suspender seu fornecimento (também de serviços). Normalização e Qualidade Industrial (INMETRO). normalização industrial e certificação da qualidade de produtos industriais” (Lei 5.°. há os controles autorregulamentares. De qualquer modo.°. art. A bem da verdade. Normalização e Qualidade Industrial (SINMETRO).966/1973. cassar seu registro. Finalmente. em termos jurídicos. Temutilidadepública. por sua vez. O Conselho Nacional de Metrologia. ou a determinar alteração na composição. cabendo-lhe. com sede no Rio dejaneiro. é o “órgão normativo do Sistema Nacional de Metrologia.966/1973.PRÁTICAS ABUSIVAS | 289 O Código de Defesa do Consumidor faz uso de uma série de técnicas de controle da qualidade de produtos e serviços. em terceiro lugar. em todo o território nacional. Normalização e Qualidade Industrial” (Lei 5. integram o Sistema Nacional de Metrologia. Vale dizer. cuida-se de imposição de intermediários àquele que se dispõe a adquirir. de outra forma. A presente prática abusiva distingue-se daquela prevista no inc. em outros países constitui forte indício de abusividade de sua conduta. 39. X) Esse inciso. trazido pela Lei 8. nunca em regulamentos ou atos administrativos inferiores. a ressalva só vale para as hipóteses previstas em lei. aqui. surge este dispositivo. também sugerido por mim. pode. NBR-2 (normas referenciais. Por se tratar de norma de ordem pública e interesse social. tanto a ad­ ministração pública como o ju iz podem impor standard mais elevado. no estado da arte do momento. Veja-se. caracterizando-se como cláusula abusiva nos termos do art. II. critério esse que. Negar-se o fornecedor a acompanhar e acolher aquilo que é tecnicamente viável ou até praticado. nem por isso deixa de afirmar um patamar de qualidade que. de caráter voluntário. ainda em fase experimental. particularmente aquelas que têm a ver com a proteção do consu­ midor. diretam ente. é considerado alcançável e adequado. de forma cotidiana. embora obrigatória. ser con­ siderada insuficientemente protetória” (Gerard C a s e Didier F e r ie r . também aprovadas pelo CONMETRO. produtos e serviços mediante pronto pagamento. 201). 15. Neste. Recusa de venda direta (art. apresentam-se sempre como um parámetro mínimo. O texto legal excepciona “casos de interm ediação regulados em leis espe­ ciais”. que. Traité de droit de la consommation. contudo. NBR-3 (normas regis­ tradas. Em outras palavras: a normalização não impede ou mesmo limita o trabalho de controle da administração e do Judiciário. Elevação de preço sem justa causa (art. eventual aceitação contratual pela vítima da intermediação é nula de pleno direito. 51 do CDC (ver Capítulo X I). de conformidade com as diretr zes e critérios fixados pelo CONMETRO). leva mais em conta os interesses dos fornecedores (aí incluindo-se o Estado) do que propriamente dos consumidores. sendo de uso obrigatório para o Poder Público). ao passo que. a recusa é em atender às de­ mandas dos consumidores. Se é certo que a norma dita facultativa indica urna meta a ser alcançada. NBR-4 (normas probatórias. 39. registradas no INMETRO. com registro efetuado no INMETRO. com uso obrigatório em todo o território nacional). . aprovadas pelo CONMETRO. há basicamente quatro tipos de normas técnicas: NBR-1 (normas compulsórias. É por isso mesmo que “uma norma. visa a assegurar que. p. nas palavras do legislador. possuindo vigência limitada). 16. IX) Como fruto do casamento entre a proteção do consumidor e a salvaguarda da concorrência.884/1994. urna vez que considerem o fixado insuficiente. No Brasil.290 I M A N U AL DE DIREITO D O C O N SUM IDOR fornecedor. mesmo num re­ gime de liberdade de preços. Mostra-se apenas como um critério de conformi­ dade mínima. não raras vezes. As normas. o Poder Público e o Judiciário tenham mecanismos de controle do chamado preço abusivo. mas de análise casuística que o ju iz e a autoridade administrativa fazem. 39. diante dè fato concreto. de 0 6 . enquanto o fornecedor possui ampla margem de manobra em relação à sua contraprestação. adotando ten­ dência crescente da doutrina e da jurisprudência. é verdade . o CDC foi alterado pelo art. com o intuito de evitar-se discussão sobre a natureza do reajuste . VIII. vale dizer. Só que para estes não há qualquer prazo. Em princí­ pio. XI) Novamente por sugestão minha. O dispositivo é claro: todo contrato de consumo deve trazer. O dispositivo veda tal com portam ento. não podem ser arbitrários.relativa. é que os aumentos de preço devem sempre estar alicerçádos em ju sta causa. tanto o consumidor como o Poder Público podem fazer uso da inversão do ônus da prova. que pode ser atacado civil ou administrativamente. necessária e cla­ ramente. 39. Reajuste diverso do previsto em lei ou no contrato (art. Ao referir-se a “fórmula” ou “índice” no singular. elevação superior aos índices de inflação cria uma presunção . incom patíveis com a boa-fé ou a equidade. 18. proíbe a utilização de vários índices alternativos no mesmo contrato. do CDC. E claro que tal prática condenável já estava proibida. 51 do CDC.° da Medida Provisória 1. . o texto legal.PRÁTICAS ABUSIVAS | 291 Aqui não se cuida de tabelamento ou controle prévio de preço (art. Nesta matéria. então. por exem plo). Basta que se lembrem os casos dos contratos imobiliários em que se fixa um prazo certo para a conclusão das obras a partir do início ou término das fundações.1 1 .477-42. 6. 4 1 ).°. posto que prática claramente abusiva.de carência de justa causa.1 9 9 9 ). criando um ilícito de con su m o. acrescentando-se mais um inciso. com o cláusula abu­ siva. prevista no art.1 9 9 7 (mensalidades escolares) (convertida na Lei 9. Entretanto. de 23 .870. normalmente). A inexistência ou deficiência de prazo para cumprimento da obrigação (art. numa economia estabilizada. exageradamente desvantajosas para o consum idor). de educação e planos de saúde. X (variação unilateral do preço) e X III (m odificação unilateral do conteúdo do contrato) do art. o prazo de cumprimento das obrigações do fornecedor.ser ou não ser variação de preço entendi importante fazer o acréscimo ao texto original do CDC. leoninos ou abusivos. abusivas. IV (obrigações iníquas. 17.1 1 . pelos incs. XII) Não é raro encontrar no mercado contratos em que o consumidor tem prazo certo para cumprir a sua prestação (o pagamento do preço. A regra. 8. E com um no m ercado a m odificação unilateral dos índices ou fórm ulas de reajuste nos negócios entre consum idores e fornecedores (contratos im o­ biliários. cabe. O problem a não é apenas brasileiro. responderem pela restituição da quantia recebida em excesso.0 preceito não constava do texto original da Comissão deJuristas. não há qualquer proteção contra tais condutas. não o fazendo. os fornecedores deverão respeitar os lim ites oficiais so b pena de. para a instabilidade matrimonial. para a perda de emprego e para a invasão da privacidade individual”. A cobrança de dívidas de consumo Cobrar um a dívida é atividade corriqueira e legítim a. O próprio Congresso dos Éstados Unidos. 20. e da lei norte-americana conhecida por Fair Debt Collection Practices Act. os casos de ameaças. já que o crédito transform ou-se em sua m ola m estra. não sendo raros. Tudo isso sem prejuízo de sanções de outra natureza. na versão do seu First Fina! Draft.dívidas de consumo. tendo. introduzindo um outro m ecanism o de im plem entação: a reparação civil. telefonemas anônimos. b ) o desfazim ento do negócio. Os artifícios são os mais distintos e elaborados. Tabelamento de preços Estabelece o art. enganosas e injustas em tal atividade. durante e após a formação da relação de consumo. O Código não se opõe a tal. promulgada em 1977. evidentem ente. infelizmente. todo . m onetariam ente atualizada. Na defesa de sua adoção. assim escrevi na justificativa juntada ao Substitutivo: “A tutela do consumidor ocorre antes. principalmente em seu ambiente de trabalho. por parte de cobradores de débitos. Práticas abusivas de cobrança dedívidas contribuem para o número de insolvencias civis. E abusos há. o desfazim ento do negócio. o tabelam ento de preços era visto precipuam ente pelo pris­ m a adm inistrativo e penal (L ei de E conom ia P opu lar). ainda. sejam administrativas. na Exposição de Motivos do Fair Debt Collection Practices Act. podendo o consum idor exigir. aí incluindo-se a multa. Até há pouco tem po. seu descanso no lar perturbado por telefonemas. Foi novidade trazida pelo Substitutivo Ministério Público . É inerente m esm o à sociedade de consu­ m o. A Seção V do CDC sofreu grande influência do projeto do National ConsumerAct . à sua escolha. Duas são as opções do consum idor: a) a restituição da quantia paga em excesso.é exposto ao ridículo. sem prejuízo de ou tras sanções cabíveis”. muitos delés em cadeia e até em altas horas da madrugada”. 4 1 : “N o caso de fornecim ento de produtos ou de serviços su ­ je ito s ao regim e de controle ou de tabelam ento de preços. São do conhecimento de todos os abusos que são praticados na cobrança de. contudo. evidentem ente. O con­ sumidor .especialmente o de baixa renda . m onetariam ente atualizada. restituição da quantia paga.Secretaria de Defesa do Consumidor. reco­ nheceu que “há prova abundante do uso. de práticas abusivas. cartasfantasíosas e até a utilização de nomes de outras pessoas. preparado pelo National Consumer Law Center. sejam crim inais. Caso o consum idor opte pelo desfazim ento do contrato. E. O Código altera o tratamento da m atéria.292 | MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR 19. No Brasil. Sua objeção resum e-se aos excessos com etidos n o afã do recebim ento daquilo de que se é credor. àquela exercida em função de processo judicial. Diga-se. Cabe destacar que. As humilhações. no centro de São Paulo. em especial aquelas efetuadas por “empresas de cobrança”.039. não satisfeita com os telefonemas diários que fazia ao chefe do devedor. por meio da Lei 12. Consumer law in a nutshell. de táticas extrajudiciais de cobrança” (David G.quer receber de volta o que emprestou. como é o caso do Estado de Wisconsin. Destina-se. deverão constar o nome. Seus vizinhos. O nosso texto. a controlar as cobranças extrajudiciais. residência e lazer. acrescentou-se ao dispositivo (art. levado ao Procon de São Paulo. por sua vez. portanto. Um exagero a que o nosso direito não dava tratamento eficaz. o dispositivo do Código brasi­ leiro regra qualquer tipo de cobrança extrajudicial. através de funcionários públicos. sem a intermediação de empresa especializada na prestação desse tipo de serviço. Um caso. de 1. A empresa de cobrança. 372). não têm limites. inicialmente. muitas vezes. às últimas conseqüências: a cobrança judicial. enganosos e molestadores. 42). cuja lei tem aplicação contra qualquer um que cobre débitos. Para tanto vai. Limita-se a regrar alguns aspectos de sua im plem en tação (execução) pelo fornecedor. E sp t e in e Steve H. O consumidor inadimplente trabalhava em um escritório nas vizinhanças da Praça da Sé. somado à sua remuneração. “Era decorrência da demora e custo envolvidos em um processo judicial. entre tantos outros. 21. 42-A que estabelece: “Em todos os documentos de cobrança de débitos apresentados ao consumidor. então. o credor. O consumidor é aborda­ do. que o dispositivo não se consagra à cobrança judicial. acompanhando palhaços. caput) Essa parte do Código não se preocupa com a formação do contrato de con­ sumo. e que gritavam o nom e do consumidor e o cobriam de adjetivos os mais variados. resolveu colocar na porta de seu serviço uma “banda de m úsica”. isto é. em face dos obstáculos inerentes ao processo. a princípio. acompanha o modelo mais avançado de algumas leis estaduais dos Estados Unidos.mesmo o usurário . mesmo que exercida diretamente pelo próprio credor. Objeto do dispositivo (art. amigos e colegas de trabalho são incomodados. p. o art. Utiliza-se toda uma série de procedimentos vexatórios.2009. provavelmente. é ilustrativo. com cartazes. 42. não se limitando às empresas especializadas em tal negócio. Os abusos surgem exatamente nessa fase extrajudicial. em seu trabalho.PRÁTICAS ABUSIVAS | 293 credor . após seu parágrafo único. não é nunca a opção primeira do credor. N ic k l e s . Ao contrário d o F qirD ebt CoUectionPractices Act. o endereço e o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas . Só que esta.°. das mais variadas formas possíveis. Não raras vezes vem ele a perder o emprego em face dos transtornos diretos causados aos seus chefes. fará uso. uma das regiões mais movimentadas da cidade. 10. Pena . constrangimento físico ou moral. Significa. nem mesmo os familiares do consumidor. 42.CNPJ do fornecedor do produto ou serviço correspondente”. . assim como de afirmações desconformes com a realidade. Só excepcionalmente tal é possível. incorretas ou enganosas. b) a interferência no trabalho. ser utilizadas por aquele que cobra dívida de consumo. 24. tudo é novidade. Paira sobre elas proibição absoluta. e tão só para a aquisição de informação sobre o paradeiro do devedor. b) o emprego de afirmações falsas. Por esse prisma. 71. violação do art. injustificadamente. qualquer esforço de cobrança há de ser dirigido contra a pessoa deste. O s contatos do credor com terceiros O débito de consumo decorre de uma relação limitada às pessoas do fornece­ dor e do consumidor. São elas: a) a exposição do consu­ midor a ridículo. na sua qualidade de consumidor. As práticas proibidas O art. Em outras palavras: jam ais é justificável. na cobrança de dívidas. b) a coação e o constrangimento físico ou moral. por exceção. a interferencia na sua privacidade e a utilização de inverdades. descanso ou lazer.detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano e multa”. incorretas ou enganosas. fundamentalmente. sua face penal. Esses dois grupos de afronta legal são proibidos de maneira absoluta. coação. Admite-se. em nenhuma hipótese. constrangimento físico ou moral. a ridículo ou interfira com seu trabalho. Mas há outras formas de cobrança que não são vedadas pelo Código de modo absoluto. coação. caput. Como conseqüência. 22. É um seriíssimo indício do intuito do credor de envergonhar ou vexar o inadimplente. São violações p er se dos dois dispositivos: a) a utilização de ameaça. As proibições absolutas Existem certas práticas que não podem. São proibições absolutas: a) a ameaça. sua utilização. havendo presunção juris et de ju re de prejuízo para o consumidor. coação. incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor. a sua exposição a ridículo. Proíbe-se. De modo resumido. Não pode envolver terceiros (a não ser aqueles que garantem o débito). protegem-se a privacidade e a imagem pública do cida­ dão. É o que analisaremos a seguir. descanso ou lazer do consumidor. de ameaça. Diz este: “Utilizar. em cobrança extrajudicial. o uso de ameaça.CPF ou no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica . em outras palavras. Daí que são inadmissíveis as práticas de cobrança que. direta ou indiretamen­ te.294 | M A N U A L DE DIREITO D O C O N SUM IDOR . afirmações falsas. 23. c) o emprego de afir­ mações falsas. afetem pessoas outras que não o próprio consumidor. constrangimento físico ou moral. 4 2 tem de ser lido em conjunto com o art. Consumado o contrato. mesmo nesse caso.PRÁTICAS ABUSIVAS I 295 25. Em segundo lugar. muito pouco estava a impedir o credor de utilizar-se de artifícios. . ' Não se exige. não é necessário que a ameaça tenha o condão de assustar o consumidor. utilizou sinônimos para proibir o mesmo fenômeno: o emprego de vis absoluta (violência absoluta) e de vis relativa (violência relativa) na cobrança de dívidas de consumo. 27. tem ele sua vontade absolutamente anulada. se houver puro “blefe”. 26. 147). O conceito de ameaça aqui não é idêntico àquele do Código Penal (art. a correção das informações utilizadas pelo cobrador é fundamental. se o credor avisa o consumidor que em sete dias estará propondo ação de cobrança. em face de uma grave ameaça. diversamente. Com o Código de Defesa do Consumidor. incorretas ou enganosas”). configurado está o ataque ao art. armado com um revólver. já se encaixa no dispositivo. ao ser cobrado extrajudicialmente por um débito oriundo de uma relação de consumo. sua vontade é manifestada de modo viciado (o cobrador que. quando desprovida de fundamento. 42. É muito mais amplo. A ameaça Nenhum credor ou preposto seu pode ameaçar o consumidor na cobrança de um débito. 71. o negócio poderia estar irremediavelmente viciado. Portanto. a verdade. Nesta. A coação e o constrangimento físico ou moral O Código. ao cobrar débito atrasado. se o cobrador “ameaça” o consumidor de espalhar a notícia do débito entre todos os seus amigos ou colegas de trabalho. caracterizada está a infringência ao preceito. incluindo-se a mentira. Assim. Uma vez que faltasse. A simples ameaça patrimonial ou moral. Tampouco se requer diga ela respeito a mal físico. ameaça impedir o aluno de fazer seus exames. É o caso do proprietário de escola que. está protegido contra qualquer constrangimento físico ou moral. diz: “o pagamento ou sua vida”) . bem como ao art. incorretas ou enganosas No direito tradicional. mas sob outro fundamento (“emprego de afirmações falsas. em primeiro lugar. nesse ponto. o exercício de direitos assegurados pelo ordenamento jurídico. para ver adimplida a obrigação. mas. Inadmissível a cobrança de dívida de consumo ala­ vancada por informações que não estejam totalmente em sintonia com a realidade dos fatos. a comunicação de um pro­ cedimento acobertado pelo direito. Claro que. a toda evidência. sim. como valor jurídico. Naquela hipótese. Tudo isso não quer dizer que qualquer palavra ou gesto do cobrador configure ameaça e baste para a aplicação dos dispositivos mencionados. só tinha importância na fase pré-negocial. O consumidor. O emprego de afirmações falsas. De seu conceito exclui-se. aí não há qualquer ameaça. a gravidade do mal. b) a interferência no trabalho. porém. O que o Código quer aqui é evitar que o vexame seja utilizado como ferramenta de cobrança da dívida. Por isso que o legislador exige. por exem­ plo) traz timbres ou expressões que implicam qualidade ou poder que o cobrador não tem. por mínimo que seja. 29. O mesmo raciocínio vale para correspondências redi­ gidas de modo a simular a forma ou aparência de procedimento judicial. quando o cobrador não tem a menor intenção ou condição material (o débito não compensa) de fazê-lo. quando vista de maneira contextual. descanso ou lazer. a afir­ mação de que a cobrança já está no departamento jurídico. expressões e frases de sentido dúbio ou múltiplo. São proibições relativas: a) a exposição do consumidor a ridículo. É certo que uma cobrança de dívida sempre traz um potencial. de exposição a ridículo. mesmo que literalmente verdadeira. E assim o é na grande maioria das vezes. Finalmente.296 [ M AN U AL DE DIREITO D O CONSUM IDOR Afirmação falsa é aquela que não tem sustentação em dados reais. bem como a de que a cobrança daquele débito será feita judicialmente. a cobrança que afirma ter o consumidor cometido um crime. Assim quando o impresso utiliza brasões do Município. acreditando em algo que não é real. Â exposição do consumidor a ridículo O Código proíbe a exposição do consum idor a ridículo. Vejamos. ou dado necessário à sua boa compreensão é omitido.). Há um casamento de verdade e inverdade. ninguém gosta de ser cobrado. para a configuração da infração. Excepcionalmente. Tal se dá especialmente porque é ambígua. o ordenamento as admite. As proibições relativas Ao lado dessas práticas de cobrança quesão terminantemente vedadas. Já na informação incorreta. 28. sem que tal esteja caracterizado. ou qualquer outro símbolo que leve o consumidor a imaginar que se trata de correspondência oficial. não é falsa nem incorreta. do Estado ou da União. informação enganosa é aquela capaz de induzir o consumidor em erro. . E a prova da presença destes compcte ao cobrador. Afinal. que a exposição seja injustificável. Esta tem lugar quando o ato de cobrança pode ser efetuado sem tal exposição. desde que preenchidos certos requisitos. Como regra. há outras que recebem uma proibição relativa. É informação enganosa aquela cujo suporte material (impresso. Exemplos: o cobrador que se diz advogado sem o ser. É a mentira pura e simples. Mas fica também caracterizada no uso de palavras. sem que assim o seja. Tomada isoladamente. a desconformidade é parcial. Também quando a pessoa que assina a correspondência se dá título que induz o consumidor a imaginar-se cobrado por funcionário do Estado ( “agente de cobrança” ou “oficial de cobrança” etc. Isso no caso da omissão. Mas. são interditadas. tem o condão de levar o consumidor a se comportar erradamente. os empresários. Os vocábulos trabalho e descanso referem-se. descanso ou lazer do consumidor. aos locais onde o consumidor exerce sua profissão e tem sua residência. afirmaram que. A exposição a ridículo também se dá quando o credor divulga lista dos devedo­ res. que o fato seja presenciado ou chegue ao conhecimento de terceiros. A interferência no trabalho.PRÁTICAS ABUSIVAS j 297 Expor a ridículo quer dizer envergonhar. 110intuito de derrubar o art. Não é assim. férias. colocar o consumidor perante terceiros em situação de humilhação. qualquer tentativa de cobrança por essa via em seu ambiente de trabalho passa a ser ilícita. Pressupõe. se tal denominação não indicar que se trata de negócio de cobrança” (art. Ou seja. Ainda é permitido telefonar para ele nesses dois locais. 30. Alguns parâmetros podem. 42. compro­ missos sociais (festas de aniversário. perm itindo assim a leitura de seu conteúdo por terceiros (são os cham ados. em qualquer envelope. nenhum consumidor poderia ser cobrado em seu trabalho. basta a possibilidade ou perigo de que tal ocorra. Tanto assim que o Fair Debt Collection Practices Act (FDCPA) proibe. O grau de interferência será avaliado caso a caso. exceção feita à utili­ zação do nome comercial. continua lícito enviar cartas e telegramas de cobrança ao consumidor no seu endereço comercial ou residencial. Mesmo o simples design do envelope utilizado pelo cobrador é capaz de se transformar em uma forma indireta de vexar o consumidor. O que se proibe é que. Li­ mitou-se a fixar limites. residência ou mesmo na rua (lazer). Permitida é a cobrança.cartões da vergonha). “quando a comunicação for feita por correio ou por telegrama. ser fixados ap riori. nos Estados Unidos. sh am e cards . casamento). não poderia ser cobrado nunca. desde que não interfira no trabalho. Por lazer entendam-se os momentos de folga do consumidor: fim de semana. o uso. Qualquer ato ou coisa associada à cobrança pode servir para violar o comando do Código. então. de descanso e de lazer. . Uma vez que o cobrador saiba ou seja informado pelo consumidor de que seu empregador proíbe contatos telefônicos seus. se interfira no exercício de suas atividades profissionais. a pretexto de efetuar cobrança. respectiva e fundamentalmente. 808-8). O legislador não proibiu a cobrança do débito nesses locais. Em certas circunstâncias. descanso ou lazer Na tramitação do Código no Congresso Nacional. sem qualquer invólucro. contudo. Igual resultado vexatório consegue-se com o emprego de “cartões de co ­ brança”. de toda linguagem ou símbolo que não o endereço do cobrador. com a aprovação do texto. Por conseguinte. É prática comum em condomínios e escolas. pode. viu seu casamento afetado. Na hipótese de constrangimento. ocorrer um conflito aparente de normas entre o preceito do art. Sanções civis. 345 do Código Ppnal (exercício arbitrário das próprias razões). Aliás. pelas mesmas razões. colegas. moral ou patrimonial. 82. 61 de que os crimes tipi­ . dá-se concurso material entre o crime especial e os dos arts. 805(a)(3). Quando a cobrança for efetuada pelo próprio credor. 71 e o do art. mais que qualquer outra parte do Código. de suspensão do fornecimento do serviço (a cobrança de dívidas). sempre que o consumidor. havendo lesões corporais ou morte. é de ação penal pública incondicionada. nos casos de infringência ao art. tem ele. 31. É a regra do art. de suspensão temporária de atividade e cassação de licença do estabelecimento ou da atividade (Capítulo XII). 6. são pertinentes as penas de multa. É ilícito.298 ¡ M A N U A L DE DIREITO D O CONSUM IDOR É idêntica a solução do direito norte-americano: o cobrador não pode comunicar-se com o consumidor “no seu lugar de trabalho se o cobrador da divida sabe ou temrazão para saber que o empregador do consumidor proíbe-o de receber tal comunicação” -art. Tampouco podem os contatos com o consumidor ter lugar em horários inconvenientes. O Poder Público não deve assistir impassível aos abusos praticados na cobrança de dívidas de consumo. em certos casos. VII. A utilização de linguagem rude ou obscena é tida como importunadora. Tratando-se de dívida de consumo. administrativas e penais Uma vez que o procedimento do cobrador (o próprio fornecedor ou empresa de cobrança) cause danos ao consumidor. Por derradeiro. Já mencionamos que o regramento das cobranças de dívidas de consumo. as ligações anônimas e os “trotes”. ao contrário daquele do art. em todos estes e em outros casos de prejuízos faz ju s à reparação. Final­ mente. Ressalte-se que este. Afora a propositura de ações civis. 345. teve sua reputação ferida. telefonar ao chefe. nos termos da legitimidade que lhe dá o art. como verdadeiro dever-poder. aplica-se o tipo especial. foi envergonhado publicamente. 42. Tudo isso em face da determinação do art. Vedados estão. É o que sucede também com os telefonemas não identificados. de maneira clara. ganhou a antipatia de seus vizinhos. vizinhos ou familia­ res do devedor. tem este direito à indenização. Também não se admitem telefonemas em seu horário de descanso noturno. 121 e 129 do Código Penal (Capítulo XIII). a violência é punida separadamente combase no Código Penal. de aplicar. Se o consumidor perdeu o emprego. igualmente. afirme sua impossibilidade de pagar o débito ou indique o nome de seu advogado. tais comunicações e contatos devem terminar. telefonemas ou visitas sucessivos.°. 813). as sanções administrativas previstas no Código. igual é o tratamento do direito norte-americano (art. vem casado com dispositivo da parte penal. Em especial. por sua vez. 4 2 traz sanção civil para aquele que cobrar dívida em valor maior que o real. além disso. REsp 257. injustificável é a condenação em dobro do prejuízo efetivamente suportado pela vítima” (STJ. rege-se por três pressupostos objetivos e um subjetivo ( « “engano justificável”). 1. 940. Sem que estejam preenchidos esses três pressupostos. 940 do Código Civil de 2002. ficará obrigado a pagar ao devedor. finalmente. hoje . deve ela ter por origem uma dívida de consumo. 42. 941. no segundo.11. ao reclamar dívida já paga no todo ou em parte.PRÁTICAS ABUSIVAS I. 34. 32. no primeiro caso.2001. “aquele que demandar por dívida já paga. “não se tratando de cobrança de dívida. O regime do Código Civil Nos termos do art. o do­ bro do que houver cobrado e. Logo.531 do CC/1916). O pressuposto da cobrança de dívida O dispositivo não deixa dúvida sobre seu campo de aplicação primário: “o consumidor cobrado em quantia indevida”. p. a cobrança deve ser extrajudicial. 33. Repetição do indébito O parágrafo único do art. salvo ao réu o direito de haver indenização por algum prejuízo que prove ter sofrido”. mas sim de transferência de numerário de uma conta corrente para outra.com traços distintos. no art. 35. no que couber. 2 9 9 ficados no Código de Defesa do Consumidor assim o são “sem prejuízo do disposto no Código Penal e leis especiais”. de excesso de pedido re plus petitur. ou pedir mais do que for devido.. Na lição preciosa de Washington de Barros M o n t e i r o . Por conseguinte. como veremos encontra-se no art. No plano objetivo. rei. sem ressalvar as quantias recebidas. sem ressalva das quantias anteriormente recebidas. o equivalente do que dele exigir. parágrafo único. salvo se houver prescrição”. Barros Monteiro). Regra parecida . .075. aplica-se. estabelece: “As penas previstas nos arts. Pressupostos da sanção no regime do C D C A pena do art. 940 do Código Civil (art. O dispositivo. 20. é oportuno. O art.como à época da elaboração do Código Civil . j. no todo ou em parte. Cuida-se. só a cobrança de dívida justifica a aplicação da multa civil em dobro. 939 e 9 4 0 não se aplicarão quando o autor desistir da ação antes de contestada a lide. Min. 404). “comprovada a má-fé do autor. deve arcar com a pena cominada ao seu procedimento doloso e extorsivo” (Curso de direito civil. a multa civil só é possível nos casos de cobrança de dívida. o sistema geral do Código Civil. 940 do Código Civil. enxerga o pro­ blema em estágio anterior ao tratado pelo Código Civil. A incerteza que reina na jurisprudência. . é suficiente a simples dem anda. Por conseguinte. nem sempre é assim. se o parágrafo único do art. em momento algum.300 | M A N U A L DE DIREITO D O C O N SUM IDOR 36. no caso da lei especial. Não basta a simples cobrança. A sanção do art. de fato. p ag o indevidamente. Daí que. no íter da cobrança. cabe a aplicação do art. 42. Embora as duas situações costumeiramente apareçam como irmãs siamesas. preventivo por excelência. Eventual excesso ou desvio nesta será sancionado nos termos do art. parágrafo único. sem justa causa. pois. 42. Usa-se aqui o verbo cobrar. pune-se aquele que movimenta a máquina do Judiciário injustificadamente. No art. no sentido de aperfeiçoar a proteção do consumidor contra cobranças irregulares. Não interfere. O pressuposto da extrajudicialidade da cobrança Já fizemos referência ao fato de que toda esta Seção V destina-se somente às cobranças extrajudiciais. quantia indevida. SERASA ou outro serviço de proteção ao crédito enseja ao devedor cobrado ilegalmente pleitear a multa civil no dobro do valor indevido. 940 do CC. em sendo proposta ação visando à cobrança do devido. nesse ponto. ao revés do que sucede com o regime civil. prática que. ofende sua honra pessoal e reputação de consumo (Capítulo X ). estágio diverso e anterior (mas nem por isso m enos gravoso ao consum idor) àquele tratado pelo CC é que o CDC impõe requisito inexistente na norma comum. dirige-se tão somente àquelas cobranças que não têm o munus do juiz a presidi-las. sem prejuízo de perdas e danos de cunho moral. ou seja. extrajudicialmente. 4 2 do CDC tivesse aplicação restrita às mesmas hipóteses fáticas do art. a sanção só tem lugar quando a cobrança é judicial. a toda e qualquer cobrança extrajudicial de dívida de consumo. o Código Civil. não mais é aplicável o citado dispositivo. a própria ratio que levou. 4 2 . mesmo que se trate de dívida de consumo. decorre da confusão entre ato ilícito de cobrança e ato ilícito de negativação. a sanção. parágrafo único.e ninguém diz ou defende que o caput rege apenas a cobrança judicial de débitos de consumo! Exatam ente por regrar. 9 4 0 . No sistem a do Código Civil. em última instância. à intervenção do legislador. E não poderia ser de modo diverso. Não é esse o caso do Código de Defesa do Consumidor. decorrentes da sua inclusão. Note-se que. O Código de Defesa do Consumidor. Por tudo o que se disse. não custa repetir. no rol dos devedores. faltar-lhe-ia utilidade prática. aplica-se sempre que o fornecedor (direta ou indiretamente) cobrar e receber. a negativação do nome do consumidor em SPC. Consequentemente. o parágrafo único sob análise é norma complementar ao caput do art. sim. há necessidade de que o consum idor tenha. Além disso. enquanto o Código Civil refere-se a demandar. com a atuação judicial de cobrança. sem dúvida. mas. não cabe a repetição. 940. entendeu pela ausência de má-fé da Enersul. DJe 20. 5. 42. To­ davia. Como exemplo: “Consumidor . isto é. com seu art. parágrafo único. um fornecedor e. ao fundamento de que basta a verificação de culpa na hipótese para que se aplique a regra do art. mantendo-se. tanto a má-fé como a culpa (imprudência. E este pode ser de compra e venda. de um lado. parágrafo único. do CDC-Engano justificável-Não configuração. reexame de prova (Súmula 07 do STJ). negligência e imperícia) dão ensejo à punição do fornecedor do produto na restituição em dobro. 42. Na legislação espe­ cial. cabe a restituição em dobro do indébito cobrado após a vigência do CDC” (REsp 1079064-SP. de leasing etc. Precedente do STJ. por considerar que a cobrança indevida decorreu do laudo elaborado pela empresa Advanced. o Código de Defesa do Consumidor só regra relações jurídicas de consumo. a orientação da Corte é no sentido de que a análise do “engano justificável” implica. 3 .Repetição de indébito .04. do CDC . 02. só se aplica às dívidas de consumo. rei. parágrafo único. São excluídos do regramento da lei especial os atos estritamente comerciais e os civis. In casu.04.0 engano. 4. contudo. não obstante todas as cautelas razoáveis exercidas pelo fomecedor-credor. assimjá se posicionou o STJ: “Consumidor .PRÁTICAS ABUSIVAS I 301 37.Art. só a má-fé permite a aplicação da sanção. ao apreciar o conjunto fático-probatório. A suficiência de culpa para aplicação da sanção Se o engano é justificável. Daí que a sanção do art. manifesta-se. No Código Civil. 1. 2. àquelas oriundas de uma relação de consumo.Energia elétrica . ora recorrida. do Código de Defesa do Consumidor. é afastado pelo regime especial. 42. Hipótese em que o Tribunal de origem afastou a repetição dos valores cobrados indevidamente a título de tarifa de água e esgoto. de regra um contrato. Fundando-se a cobrança extrajudicial em débito de consumo. de locação. que apresentam. por considerar que não se configurou a mâ-fé na con­ duta da SABESP. só é justificável quando não decorrer de dolo (má-fé) ou culpa na conduta do fornecedor do serviço. um consumidor. 38.2009. A propósito. Min.2009). É aquele que. pois incorreu em erro no cadastramento das unidades submetidas ao regime de economias. 1.Engano justificável -Devolução em dobro -Impossibilidade.Ausência de culpa ou má-fé da concessionária . aplicável a dívidas decorrentes de outros fatos ou atos que não os de consumo. Aí está o seu objeto: os chamados atos mistos. O engano é justificável exatamente quando não decorre de dolo ou de culpa. razão pela qual determinou a restituição de forma simples do valor averi­ . negligência e imperícia) dão ensejo à punição.Repetição de indébito . A recorrente visa à restituição em dobro da quantia sub judice. na cobrança indevida.0 STJ firmou a orientação de que tanto a má-fé como a culpa (imprudência. 42. O pressuposto da qualidade de consumo da dívida cobrada Sabemos. do outro. Dessume-se das premissas fáticas do acórdão recorrido que a concessionária agiu com culpa. O Tribunal a quo. Herman Benjamin. de regra. j. 2.Art. parágrafo único. em julgados mais recentes. o Código Civil. 302 I M A N U A L DE DIREITO D O CONSUM IDOR guado como indevidamente pago pela recorrente. 3. Caracteriza-se o engano justi­ ficável na espécie, notadamente porque a Corte de origem não constatou a presença de culpa ou má-fé, devendo-se afastar a repetição em dobro. 4. Ademais, modificar o entendimento consolidado no acórdão recorrido implica reexame de fatos e provas, obstado pelo teor da Súmula 7/STJ” (REsp 1250553-MS, rei. Min. HermanBenjamm! j. 07.06.2011, DJe 15.06.2011) A prova dajustificabílidade do engano, na medida em que é matéria de defesa, compete ao fornecedor. O consumidor, ao reclamar o que pagou a mais e o valor da sanção, prova apenas que o seu pagamento foi indevido e teve por base uma cobrança desacertada do credor. Exemplo típico de não justificabílidade do engano é o que ocorre com as co­ branças por computador. A automação das cobranças não pode levar o consumidor a sofrer prejuízos. Mais ainda quando se sabe que, na sociedade de consumo, o consumidor, em decorrência da facilidade de crédito, não tem um único débito a pagar e a controlar. E isso dificulta sua verificação rígida. Assim, os erros atribuídos ao m anuseio pessoal do computador são imputáveis ao fornecedor. Consideram-se injustificáveis, pois lhe cabe o dever de conferir todas as suas cobranças, em especial aquelas computadorizadas. De outro modo, é justificável o engano quando decorrente de “vírus” no pro­ grama do computador, de mau funcionamento da máquina, de demora do correio na entrega de retificação da cobrança original. Não é engano justificável o erro de cálculo elaborado por empregado do fornecedor. E hipótese bastante comum nos contratos imobiliários, particularmente nas aquisições da casa própria, onde as variáveis são múltiplas e as bases de cálculo têm enorme com­ plexidade. Como a maioria dos consumidores, de regra, em tais casos, não descobre o “equívoco”, há sempre um enriquecimento imerecido por parte do fornecedor. É despiciendo dizer que, em todos esses casos de cobrança indevida, é admissível a class action (ação coletiva para a defesa de interesses individuais homogêneos) dos arts. 91 a 100 (Capítulo XIV). 39. Cobrança indevida por uso de cláusulas ou critérios abusivos Muitas vezes, a cobrança indevida não decorre de erro de cálculo stricto sensu, mas da adoção, pelo credor, de critérios de cálculo e cláusulas contratuais financeiras não conformes com o sistema legal de proteção do consumidor. Tal se dá, por exemplo, quando o fornecedor utiliza cláusula contratual abusiva, assim considerada pela lei ou por decisão judicial. Nesse sentido já se manifestou o STJ, pela voz do Min, Aldir Passarinho Jr.: “Admite-se a repetição do indébito de valores pagos em virtude de cláusulas ilegais, em razão do princípio que veda o enriquecimento injustificado do credor” (STJ, REsp 453.782-RSJ. 15.10.2002, Min. Aldir Passarinho Jr.,). No mesmo sentido: “Deve ser restituída em dobro a quantia cobrada a mais em razão de cláusulas contratuais nulas, constantes de contrato de financiamento para aquisição de veículo com garantia de alienação fiduciária” (STJ, REsp 328.338-MG, j. 15.04.2003, Min. Ruy Rosado deAguiar). Emsentido contrário: REsp 1177371/RJ, j. 20.11.2012, rei. Min. Marco Buzzi, DJe 30.11.2012. PRÁTICAS ABUSIVAS | 303 Igual é a situação nos contratos de locação residencial, que, embora administra­ dos por lei própria, são, inegavelmente, contratos de consumo (art. 7.°, caput). Em tais contratações, as imobiliárias, muitas vezes à revelia do próprio locador, cobram uma série de despesas indevidas. E uma vez que o fornecedor (locador) çobre do consumidor (locatário), por exemplo, quantia ou valor além do aluguel e encargos perm itidos, aplica-se integralmente o art. 42, parágrafo único, do CDC. Isso além das contravenções penais previstas no art. 43 da Lei 8.245/1991. 40. O s juró se a correção monetária Ao contrário do Código Civil, o art. 42, parágrafo único, prevê, expressamente, a atualização monetária do valor pago indevidamente (e da própria sanção). Também determina-se o pagamento de juros legais. Claro está que, além da sanção propriamente dita, da restituição do que pagou indevidamente e dos juros legais, o consum idor-em bora não dito expressamente no dispositivo - faz ju s a perdas e danos, desde que comprovados. É, novamente, a regra geral do art. 6.°, VII. 41. O valor da sanção A sanção nem sempre tomará por parâmetro o valor daquilo que foi pago, a não ser que este, por inteiro, seja indevido. O mais comum, em tais casos, é o consumidor pagar, a um só tempo, algo que é devido acoplado a algo que não o é. Só sobre este último é calculado, então, o quantum da sanção (o seu dobro), bem como os juros legais e correção monetária. QUADRO SINÓTICO Prática abusiva desconformidade com padrões mercadológicos de boa conduta Relação de práticas abusivas (art. 39) P r á t ic a s a b u s i v a s (m o m e n t o ) rol exemplificativo Produtivas Comerciais P r á t ic a s a b u s iv a s (a s p e c t o j u r í d i c o - c o n t r a t u a l ) Pré-contratuais Contratuais Pós-contratuais Necessidade e requisitos do orçamento Cobrança abusiva de dívida art. 40 art. 42, capu t 304 I M A N U A L DE DIREITO D O CONSUM IDOR P r o ib i ç õ e s a b s o l u t a s (c o b r a n ç a d e d ív id a ) P r o ib iç õ e s r e l a t iv a s ( c o b r a n ç a d e d ív id a ) Ameaça Coação Emprego de afirmações falsas, incorretas, enganosas Exposição do consumidor ao ridículo Interferência no trabalho, descanso ou lazer Devolução em dobro -> art. 42, parágrafo único BIBLIOGRAFIA BAUMANN, Denise. Droit de la consommation. Paris: Librairies Techniques, [s.d]; BENJAMIN, Antonio Herman de V. et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, 9. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitaria, 2007; CALAIS-AULOY, Jean. Droit de la consommation. 2. ed. Paris: Dalloz, 1985;CARPENA, Heloísa. Abuso do direito nos contratos de consumo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001 ; CAS, Gerard; FERIER, Didier. Traité de droit de la consummation. Paris: Presses Universitaires de France, 1986; CRANSTON, Ross. Consumers and thè íaw. London: Weindnfeld & Nicolson, 1984; D'AVILA,Thomaz Marcello. A normalização tècnica e o direito. Anais do Congresso Internacional de Normalização e Qualidade, Rio de Janeiro, Associação Brasileira de NormasTécnicas, 1990; ESPTEIN, David C .; NICKLES, Steve H. Consumer law in a nutshell. St. Paul: West Publishing, 1981; MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. São Raulo; Saraiva, 1977. v. 5; PEDROSO, L. A. Palhano. Normalização brasileira e a ABNT. Anais do Congresso Internacional de Normalização e Qualidade, Rio de Janeiro, ABNT, 1990; STIGLITZ, Gabriel A. Protección jurídica dei consumidor. Buenos Aires: Depalma, 1990. 21. Danos morais-19. Informações negativas .26. Qualidade das informações .20.°) .7.3 . Mais limites: outros direitos em favor do consumidor . vez que úteis para a dinam icidade da econom ia. Informação clara .2. l.22. beneficiando o fornecedor e o próprio consum idor. Responsável pela comunicação. Distinção entre bancos de dados e cadastros de con­ sumo. O enfoque do capítulo se dirige aos bancos de dados de proteção ao crédito" (SP C . Responsabilidade solidária entre banco de dados e fornecedor. o Código de Defesa do C on ­ sum idor disciplina um a vasta e relevante m atéria que afeta praticam ente a vida de todo consum idor: os bancos de dados e cadastros de consum o. Sanções civis . Introdução .414/2011 .Bibliografia. de m odo que m uitas de . Danos materiais .° ) .28. Necessidade de controle: ameaça a direitos da personalidade. Limitestemporaisdosregistros-38. Âmbito de incidência do Código de Defesa do Consumidor-14. §1. Informação objetiva . Serasa.25. Direitoàretificação-33.31. a nova norm a estabelece forte diálogo com o Código de Defesa do Consum idor (art. Fonte das infor­ mações . Linguagem de fácil compre­ ensão . Informação verdadeira .5.6. Informações positivas: Lei 12.9.23.8. 4 3 ). Honra-11. que ficou conhecida com o Lei do Cadastro Positivo.24. Gratuidade do acesso-3 2 .4 . em razão do seu decisivo e fatal poder na vida do consum idor: exclu í-lo ou não do mercado de consum o.Constitucionalídade: ponderação devalores-12. Em 9 d eju n h o de 2 0 1 1 foi promulgada a Lei 12. Prazo decinco anos (art. Sanções penais . Direito ao acesso . Privacidade e proteção de da­ dos pessoais-10.37. Direitoàcomunicação-35.Quadro sinótico . C C F e tc . Relevância dos bancos de dados de proteção ao crédito . Sanções administrativas-17. Bancos de Dados e Cadastros de Consumo L eon ardo R oscoe B essa 1. 43. Entidades de caráter público . Todavia.). O objetivo principal do referido diplom a legal foi disci­ plinar o tratam ento de inform ações positivas (histórico de crédito do consum idor) para possibilitar redução da taxa de ju ro s.X. Bancos de dados de proteção ao crédito no Brasil.30. Introdução Basicam ente em u m único dispositivo (art. há evidente preocupação da lei em im por lim ites e regras. Prazo e conteúdo da comunicação .°)-39.16. Limites e sanções-15. 43. Prazo prescrlcional (art. considerando a ameaça que os arquivos de consum o representam à privacidade e honra das pessoas. vez que é a espécie de bancos de dados de consum o qu e tem despertado m aior interesse ju ríd ico .Prazopararetificação-34. Modelos europeu e americano de proteção de dados-13. Em bora perm ita a existência dos arquivos dc consum o. § 5. Informação não excessivae vinculada àproteção do crédito-29. S u m á r io : 1. Responsabilidade objetiva.36.18.27.414.