Algunas consideraciones sobre los nuevos delitos de trata de personas con fines de explotación (arts.145 bis y 145 ter, CP) Autor: Macagno, Mauricio Ernesto Publicado en: Sup. Penal 2008 (noviembre), 66-LA LEY 2008-F, 1252 Hace algunos meses se sancionó la ley 26.364 de Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia de sus Víctimas (1) (Adla, LVIII-D, 2217), que intenta paliar el grave problema que esta práctica significa a nivel nacional e internacional, implementando "medidas destinadas a prevenir y sancionar la trata de personas, asistir y proteger a sus víctimas", como expresa su artículo 1°. Aún cuando la norma ve la luz en un momento en que varias eran las voces que se habían levantando exigiendo su sanción -situación que debe ser valorada en el contexto expansionista o de inflación penal que padece nuestro país desde hace algún tiempo (2)-, desde el momento mismo en que el Congreso concluyó su trámite legislativo se alzaron las primeras críticas (3). La ley 26.364 se divide en cuatro títulos. El primero dedicado a las "Disposiciones generales", pretende diluir cualquier duda respecto de la terminología utilizada. El título II pertenece a los "Derechos de las víctimas"; el III, a las "Disposiciones penales y procesales", restando el último para las "Disposiciones finales". Entre las normas represivas, se introducen al Código penal las figuras típicas de la Trata de personas en los arts. 145 bis y 145 ter, derogándose los arts. 127 bis y 127 ter (4), se le otorga una nueva redacción al art. 41 ter agregando entre sus hipótesis desincriminatorias, a los partícipes o encubridores de estos nuevos delitos. También sustituye por las figuras delictivas de los arts. 119 y 121 de la ley 25.871 de Migraciones (Adla, LXIV-A, 134). Aún cuando, generalmente, este delito se ha sido circunscripto a la trata de mujeres para la explotación sexual, el legislador evitó correctamente este reduccionismo y amplió los supuestos legales a otros de similares características, como la trata de personas para su utilización en trabajos serviles o "mano de obra esclava", o para el denominado "tráfico de órganos", en cumplimiento de las obligaciones asumidas por el "Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños" o "protocolo de Palermo", complementario de la Convención de Organización de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, que nuestro país aprobara por ley 25.632. Antes de ingresar al comentario de los noveles tipos penales, debe señalarse que el artículo 2° de la ley "entiende por trata de mayores la captación, el transporte y/o traslado -ya sea dentro del país, desde o hacia el exterior-, la acogida o la recepción de personas mayores de dieciocho (18) años de edad, con fines de explotación, cuando mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima, aún cuando existiere asentimiento de ésta". En el artículo siguiente, se define a la Trata de menores como "el ofrecimiento, la captación, el transporte y/o traslado -ya sea dentro del país, desde o hacia el exterior-, la acogida o la recepción de personas menores de dieciocho (18) años de edad, con fines de explotación. Existe trata de menores aun cuando no mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima. El asentimiento de la víctima de trata de personas menores de dieciocho (18) años, no tendrá efecto alguno". Pese a las buenas intenciones que sugiere su dictado, es menester efectuar algunas observaciones que determinarán su correcta aplicación y, quizás, el cumplimiento de los deseos de sus promotores. I. El bien jurídico lesionado y el consentimiento de la víctima Los nuevos tipos penales fueron incluidos en el Capítulo I, del Título V del Libro II del Código penal, es decir, entre los "Delitos contra la libertad", más específicamente entre los que lesionan la "libertad individual". Esta posición asumida por el legislador nacional, deviene lógica al no restringirse la ley a la "trata de blancas" o personas para su explotación sexual, sin embargo, la forma de redacción de los tipos penales, impone alguna consecuencia en orden al bien jurídico. Una primera aproximación al tema, como la que se hiciera en el párrafo precedente, concluye en tal afirmación otorgando una vital importancia al nomen juris del título y del capítulo en el cual se han injertado los preceptos lo que no es una cuestión antojadiza sino una consecuencia de un análisis sistemático del Código penal (5). Más allá de que muchas veces las conductas típicas pueden lesionar más un bien jurídico, la prevalencia de uno de ellos posibilita determinar su ámbito de aplicación reafirmando, en su función de garantía, los principios constitucionales de legalidad y lesividad (6). En segundo lugar, hay que señalar que los distintos medios comisivos de las conductas típicas previstas en el art. 145 bis para la trata de personas mayores de dieciocho años de edad -"engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima"-, demuestran que las mismas sólo son ilícitas cuando faltare el consentimiento válidamente otorgado por la víctima, puesto que tales formas de concretar las conductas típicas invalidan cualquier consentimiento. Éste no es posible cuando existe violencia o medios que incidan en la psiquis del sujeto pasivo, como tampoco es factible cuando se aprovecha el agente de una situación de vulnerabilidad o se le impone por la autoridad de un tercero. Ahora bien, la pregunta que se nos plantea es obvia: ¿qué sucede cuando las formas típicas de comisión del ilícito están ausentes? La respuesta es también obvia: resurge en todo su esplendor el consentimiento de la víctima. Es decir, se ha privilegiado el ámbito de autonomía del sujeto, lo que nos lleva a sostener que la libertad como ámbito de autodeterminación o autodominio del hombre es el bien jurídico lesionado (7). Distinta situación puede vislumbrarse de la lectura del art. 145 ter, destinado a la trata de menores de dieciocho años de edad al no contemplar tales medios que excluyen el consentimiento del ofendido, reservándolos como una agravante. Lo que puede inferirse que dicha figura básica, es que prevé casos donde la víctima consintió la actividad del agente puesto que, de haber mediado algunas de las formas comisivas prescriptas en el inciso 1°, se produciría un corrimiento hacia la agravante y ningún sentido habría tenido regular dos casos de falta de acuerdo a la acción del agente. Sin embargo, ese consentimiento no cumple ninguna función según lo ha decidido el propio legislador al formular el tipo penal, lo que lleva a sugerir la preservación del ámbito de autodeterminación presente y futuro del menor de edad (8), y secundariamente su integridad psicofísica actual, de forma similar a lo que sucede con los delitos de promoción y facilitación de la corrupción y prostitución de menores donde la doctrina se refiere al normal desarrollo sexual que se manifiesta en el presente con consecuencias en el futuro (9). Puede colegirse la preeminencia de la libertad del menor de edad de la falta de todo valor del consentimiento en la figura simple del art. 145 ter, no sólo por su situación presente sino por la posibilidad cierta y efectiva de decidir sobre su persona en un futuro. Mientras que, las acciones que podrían concluir en afectaciones o lesiones psicofísicas, que son justamente los medios violentos o coactivos de ejecución que anulan toda posibilidad de consentimiento, se hallan previstos como supuestos agravatorios. Ello, insinúa un carácter secundario de tales bienes jurídicos, funcionando como un plus o quantum mayor de injusto. La redacción de los tipos penales en análisis demuestra su parentesco con los derogados delitos de Trata de personas con fines de explotación sexual que estaban previstos en los arts. 127 bis y 127 ter. Obsérvese que, en el caso de los mayores de edad, la inexistencia de medios coactivos que anularan o viciaran toda posibilidad de un consentimiento otorgado con total validez -es decir, con discernimiento, intención y libertad, como lo dispone el art. 897, CC-, era atípico (10). Y ello era consecuente con la no represión de la prostitución consentida de mayores de edad y la derogación del delito de corrupción de mayores por la ley 25.087 (Adla, LIX-B, 1484). Situación que no se repetía en lo referente a similares conductas cuando las víctimas eran menores de dieciocho años de edad, donde no ejercía ningún influjo el asentimiento del niño o joven y donde, al igual que en el actual art. 145 ter, se agravaba la conducta cuando se utilizaban medios violentos o coactivos. En el contexto delineado por la ley 26.364 parece resurgir un debate que la doctrina había dado en orden al bien jurídico afectado en el delito del art. 140 CP, de Reducción a la servidumbre. Algunos, sostuvieron una concepción amplia del bien jurídico que entroncaba directamente con la dignidad de la persona, rechazando cualquier eficacia del consentimiento de la víctima por haber sido cosificada por el autor (11); mientras que otros sostenían todo lo contrario, otorgando preeminencia a la autodeterminación del sujeto (12). Empero, no es posible considerar la dignidad de la persona como bien jurídico en los delitos comentados, porque si así fuera, ninguna razón tendría el legislador en otorgarle valor al consentimiento en los mayores de edad. Su situación de "cosa" no admitiría ningún acuerdo con la conducta del sujeto activo que la torne atípica, porque sólo sería válida si fuera concedida con intención, discernimiento y libertad -como se dijo-, lo que es imposible en quien ha sido "cosificado". Como ejemplo, vale recordar que en el Derecho español, Alonso Álamo ha sostenido que el bien jurídico dignidad es el que se lesiona con las conductas de Trata de personas con fines de explotación sexual, previsto en el art. 318 bis, inc. 2° del Código penal español (13). Entiende la profesora española que en estos casos se cosifica a la persona transformándola en una mercancía u objeto de comercio (14). Pero es dable destacar que ello es así debido a que la autora se basa en una fórmula legal que no deja lugar al consentimiento, que incluso agrega las formas de exclusión de la voluntad por medios violentos, coactivos, intimidatorios o engañosos, como circunstancias agravantes en el tercer inciso, similar a lo que sucede con el nuevo artículo 145 ter de nuestro Digesto penal. El artículo 318 bis del Código penal español ha sido reiteradamente criticado por los penalistas españoles, entre otras cosas, por ser una clara manifestación del denominado "Derecho penal del enemigo"(15). Se trata de una norma inserta entre los "Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros" en cuya forma básica no hace alusión alguna a la finalidad que persigue su autor con el tráfico ilegal, salvo las invocaciones agravatorias del tercer inciso o el expresamente previsto supuesto de tráfico para el comercio sexual. De allí que sea posible sostener que el bien jurídico del inciso segundo es la dignidad, lo que era imposible cuando dicho tipo se encontraba en el art. 188 entre los "Delitos contra la libertad e indemnidad sexual". También resulta consecuente esta opinión con el agregado que la misma ley de reformas al que pertenece el art. 318 bis -11/2003- hizo al art. 188 inciso 1°, que pasó a reprimir la conducta del proxeneta como quien "lucre explotando la prostitución de otra persona, aún con el consentimiento de la misma"(16), por lo que mal puede sostenerse que el bien jurídico es la libertad sexual sino que, también aquí, aparece en escena la dignidad de la persona (17). Nuestros legisladores no pasaron por alto esta cuestión, sino que el debate en la Cámara de Diputados (18) -última en tratar la norma proyectada- es una muestra de las distintas posiciones en orden al consentimiento de la víctima en delitos como el que ahora se encuentra incluido en el elenco penal argentino. Algunos sostuvieron que el consentimiento debía quedar fuera del tipo penal, ya que las situaciones contempladas por los tipos penales en nada se corresponden con la existencia de actos voluntarios, y que ello redundaría, además, en una suerte de inversión de la carga de la prueba, imponiendo a la víctima la difícil tarea de demostrar que no consintió el acto tendiente a la explotación. Mientras que, el sector restante, interpretaba que rechazar la posibilidad de consentir el acto importaba un desconocimiento del libre albedrío y, consecuentemente, una contraposición con la posición tradicional de la legislación argentina de no penalizar el ejercicio de la prostitución. La diputada Silvia Storni reseñó las razones fundantes de la primera de las posturas indicadas. Según la legisladora cordobesa, siempre en estas situaciones nos encontramos con personas en estado de vulnerabilidad, por lo que siempre el consentimiento se halla viciado, debiendo excluirse expresamente cualquier valor eximente o de exoneración de la responsabilidad del mismo. Ello se corresponde con lo referido más adelante, cuando expresara que "el delito de trata de personas es considerado como uno de los más graves atentados contra la dignidad de la persona humana". En igual sentido, el diputado Rubén Lanceta expresó su desacuerdo con la ley proyectada en razón que, siendo la esclavitud una violación de un derecho humano, éste no es disponible y ejemplifica: "esto sería como que la familia de una víctima dijera que perdona al homicida, y entonces, se lo exime de culpa". También la diputada Cinthia Hotton manifiesta esta idea; "pensemos -dice- que cualquier acto voluntario de la víctima en este proceso, que pudiera hacer presumir su conformidad, sería suficiente para introducir la duda y hacer desaparecer la antijuridicidad del delito cometido". Se pregunta, "¿puede una persona prestar su conformidad para ser explotada? ¿Es un consentimiento válido?... ¿es factible que preste mi pleno y total consentimiento para facilitar mi explotación?", porque según la parlamentaria, no hay necesidad de pedir a una persona que demuestre su falta de consentimiento cuando estamos frente a una hipótesis delictiva que lesiona la dignidad. Fue el diputado Emilio García Méndez quien explicó los argumentos del otro enfoque, aunque señaló que el consentimiento debe ser irrelevante para la esclavitud, la servidumbre y la ablación ilegal de órganos, pero no para la explotación sexual porque en la Argentina la prostitución no es un delito. Además, expuso que ello resulta consecuente con el reconocimiento de la capacidad de la mujer por parte de nuestro ordenamiento jurídico desde finales de la década de 1960, porque en el caso, "estamos hablando del consentimiento de mujeres mayores de edad en pleno goce y ejercicio de sus facultades mentales". De modo similar, la diputada Vilma Ibarra aprobó la distinción efectuada por García Méndez por entender que "no se debe penalizar el ejercicio libre de la prostitución", de allí que deban exigirse ciertos medios comisivos que anulen cualquier consentimiento prestado por la víctima. De manera similar a lo que expusieran nuestros diputados, el jurista español Francisco Muñoz Conde criticó en su momento la irrelevancia del consentimiento de la víctima en el Proxenetismo, imputándolo a "un afán desmedido de paternalismo jurídico" que "sitúa a la persona prostituida en los límites de la inimputabilidad o de la incapacidad de obrar", lo que no siempre se da. De allí que considere que al perseguir al proxeneta, se reprime indirectamente a la prostitución -que, al igual que en nuestro país, es legal en España-, porque se deja a la persona que se prostituye sin la protección que su "chulo" podía otorgarle, en los supuestos en los cuales la prostitución se ejerce voluntariamente (19). Es fácilmente observable que juegan aquí la vieja discusión sobre la prostitución como trabajo. Pese a los esforzados argumentos de los sectores en pugna, vale señalar que ninguna de las reformas propuestas o planteos que se hicieran en el debate parlamentario -de lo cual sólo mencionamos algunos de sus representantes- no tuvo eco alguno en el bloque del oficialismo que impulsó la ley. Al ingresarse a la discusión en particular del articulado de la ley, la diputada por el Frente por la Victoria, Nora César, expresó que: "como la voluntad de este bloque es sancionar esta noche el proyecto de ley, no vamos a aceptar modificación alguna", dejando en el camino cualquier discusión, intercambio de opiniones y la posibilidad de una mejor legislación con base en esos claros y certeros fundamentos jurídicos. Por último, debe destacarse -como lo hiciera durante el debate parlamentario el diputado Lanceta- la norma se contrapone con lo expresado por el art. 1° del Convenio para la Represión de la Trata de Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena, vigente en virtud del decreto ley 11.925 de 1957 (Adla, XVII-A, 738), por el cual, los Estados Partes "se comprometen a castigar a toda persona que para satisfacer las pasiones de otra: 1) Concertare la prostitución de otra persona, aún con el consentimiento de tal persona; 2) Explotare la prostitución de otra persona, aún con el consentimiento de tal persona". Esta circunstancia hace cuestionable la constitucionalidad de la ley analizada por contradecir una norma de rango superior de conformidad con el orden jerárquico normativo impuesto por el art. 31 de la Constitución Nacional. En síntesis, el bien jurídico lesionado por las conductas tipificadas en los nuevos artículos 145 bis y 145 ter, es la libertad (20). De lo contrario, otra fórmula legal debió ser la sancionada; una que hiciera caso omiso del consentimiento de la víctima pero que lo dejara expresamente señalado, como se visualiza al estudiar el ordenamiento punitivo español. II. La explotación típica Es primordial incursionar sobre lo que la ley 26.364 entiende por explotación que, como se verá en los siguientes temas a tratar, resulta de fundamental importancia en orden a la aplicación de los tipos penales por cuanto conforma el elemento subjetivo del tipo. Tal como lo adelantáramos, la norma anotada dedica el art. 4 para explicar que debe entenderse por "explotación", formulando un catálogo de situaciones que, pese a ciertas amplitudes terminológicas, resulta taxativo. Se considera "explotación": a) "cuando se redujere o mantuviere a una persona en condición de esclavitud o servidumbre o se la sometiere a prácticas análogas; b) cuando se obligare a una persona a realizar trabajos o servicios forzados; c) cuando se promoviere, facilitare, desarrollare o se obtuviere provecho de cualquier forma de comercio sexual; d) cuando se practicare extracción ilícita de órganos o tejidos humanos". El primer inciso del citado artículo 4 se corresponde con las conductas típicas del art. 140 del Código penal, antes mencionado; pero es justo destacar que la discusión sobre la sinonimia entre "esclavitud" y "servidumbre" debe ser hoy actualizada bajo estos nuevos marcos normativos más allá de que por sus similitudes y el carácter aberrante de estas prácticas lleve, generalmente, a su tratamiento conjunto como lo hacen los artículos 6 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el 8 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Adla, XLIV-B, 1250; XLVI-B, 1107) (21). Nuestra Constitución Nacional se refiere a la esclavitud en su artículo 15, declarándola abolida pero no otorga concepto alguno aún cuando declara "crimen" a "todo contrato de compra y venta de personas", declarando "responsables" a "los que lo celebrasen, y el escribano y el funcionario que lo autorice". Con cierta similitud por su carácter histórico y privatista, el art. 1°, inciso 1°, de la Convención de Ginebra sobre Esclavitud, del año 1926, ratificada por nuestro país en 1957, define a la "esclavitud" como "el estado o condición de un individuo sobre el cual se ejercitan los atributos del derecho de propiedad o alguno de ellos"(22). Conforme con esta visión de la esclavitud, el inciso 2° explica que "la trata de esclavos comprende todo acto de captura, adquisición o cesión de un individuo para venderle o cambiarle, todo acto de cesión por venta o cambio de un esclavo, adquirido para venderle o cambiarle, y en general todo acto de comercio o de transporte de esclavos". De lo expuesto resulta que el "esclavo" es tratado como una cosa propiedad de otro sin que resulte necesario que cumpla alguna tarea en beneficio del esclavista. Por ello la "servidumbre" deberá ser distinguida de la "esclavitud" haciendo hincapié en la función o servicio abusivo o coactivo que desarrolla el sujeto pasivo, para lo cual no es menester que un dominus ejerza atributos propios del derecho de propiedad sobre su persona. Tal es, por otra parte, una interpretación sistemática correcta que permite diferenciar ambos conceptos típicos y así hallar su ámbito de aplicación. A nivel internacional, la Convención suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prácticas Análogas a la Esclavitud -ratificada por el decreto ley 7672/63 (Adla, XXIII-C, 1742)- obliga a los Estados Partes a implementar medidas tendientes a la completa abolición o abandono de ciertas prácticas que, aún cuando no les resulte aplicable la definición del art. 1° de la Convención sobre la Esclavitud, guardan una cierta similitud con ella. Así, en su artículo 1° enumera algunas de estas prácticas o instituciones que resultan de sumo interés para la ley estudiada. En dicho documento internacional, se definen casos particulares de "servidumbre", como la que tiene su fundamento en deudas impagas o "servidumbre por deudas"(23), caracterizada como "el estado o condición que resulta del hecho de que un deudor se haya comprometido a prestar sus servicios personales, o los de alguien sobre quien ejerce autoridad, como garantía de una deuda, si los servicios prestados, equitativamente valorados, no se aplican al pago de la deuda, o si no se limita su duración ni se define la naturaleza de dichos servicios". También se contempla la "servidumbre de la gleba"(24) que es el modo en que históricamente apareciera esta institución en la Europa medieval y que subsiste en algunos lugares del mundo. Esta forma se la define como "la condición de la persona obligada por la ley, por la costumbre o por un acuerdo a vivir y a trabajar sobre una tierra que pertenece a otra persona y a prestar a ésta, mediante remuneración o gratuitamente, determinados servicios, sin libertad para cambiar su condición". Por último, cuando el artículo 4° inc. a) de la ley 26.364 se refiere "prácticas análogas" lo hace tanto en referencia a la esclavitud como a la servidumbre, incluyendo todos aquellos casos en los cuales el sujeto pasivo se halla sometido a un estado respecto de otro que no es de propiedad ni es su principal característica el desempeño de tareas o servicios, como el ejemplo clásico de aquel que mantiene a una mujer como adorno en la sala de su casa. La antes citada Convención suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prácticas Análogas a la Esclavitud, también brinda algunos ejemplos, como cuando la mujer es prometida o entregada en matrimonio a cambio de una contraprestación en dinero o especie a sus padres, familia o encargados, cedida por cualquier título, y aún transmitida por herencia, sin que a ésta le asista el derecho a oponerse. Del mismo modo, se contempla también situaciones similares con niños o jóvenes que son entregados por sus padres o encargados mediante una remuneración (25). En este aspecto, el fin de explotación previsto por el primer inciso del artículo 4, es "reducir" o "mantener" a una persona en condición de esclavitud o servidumbre o se la sometiere a prácticas análogas, que no son más que las conductas descriptas por el art. 140 del Código penal. Así, la trata de personas es un delito precedente del otro delito que es propiamente la explotación. Otra forma de "explotación" incluida en el inciso b) del artículo comentado, es "cuando se obligare a una persona a realizar trabajos o servicios forzados". Se nota enseguida una íntima relación con los casos anteriores e incluso una superposición con los mismos que hacía innecesario este inciso. Sobre ello vale recordar que el artículo 2 inc. 1° del Convenio sobre Trabajo Forzoso de la Organización Internacional del Trabajo (26), define la expresión "trabajo forzoso u obligatorio" como "todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo amenaza de una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente", excluyéndose las tareas prestadas en el marco del servicio militar, de obligaciones cívicas o como parte de una condena judicial, así como las que se prestasen como consecuencia de una catástrofe, estrago o amenaza a la vida y existencia de la sociedad (27). De esta manera, la Trata se halla destinada a constreñir al sujeto pasivo a esta modalidad de servicios. El inciso c) prevé como peculiar forma de explotación la "promoción", "facilitación", "desarrollo" y "obtención" de "provecho de cualquier forma de comercio sexual", lo que implica un actuar doloso anterior subjetivamente conectado -la Trata de personas- con las conductas típicas regladas por los arts. 125 bis -promoción y facilitación de la prostitución de menores de dieciocho años de edad-, 126 promoción y facilitación de la prostitución de mayores de dieciocho años de edad- y 127 -explotación económica de la prostitución-. De allí que resultara lógica la derogación de los tipos penales de los arts. 127 bis y 127 ter. No parece que pueda generar mayores inconvenientes la delimitación del "comercio sexual" que ha sido entendida del modo tradicional, como intermediación, la mayoría de las veces onerosa, de la prostitución. Extenderlo a otros ámbitos, como podría ser la producción de material pornográfico, no parece consecuente con la interpretación habitual de la fórmula. Por último, el inciso d) agrega, como modo de "explotación", "cuando se practicare extracción ilícita de órganos o tejidos humanos". Es decir, la Trata de personas aparece como la conducta previa del las acciones tipificadas por las figuras delictivas normadas por los arts. 28 a 30 de la ley 24.193 (Adla, LIIIB, 1344) (28). III. La trata de personas mayores de dieciocho años El art. 10 de la ley analizada introduce al Código penal argentino el artículo 145 bis, que regula la Trata de personas mayores de dieciocho años, reproduciendo en su texto lo que el art. 2 impone como interpretación auténtica sin la aclaración final referida al asentimiento de la víctima en los supuestos de "concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad" sobre ella. La distinción según la edad del ofendido es consecuente con el art. 1° de la Convención Internacional de los Derechos del Niño e idéntica a las diferenciaciones que haciera la ley 25.087 sobre "Delitos contra la integridad sexual". El nuevo tipo penal, textualmente establece que "el que captare, transportare o trasladare, dentro del país o desde o hacia el exterior, acogiere o recibiere personas mayores de dieciocho años de edad, cuando mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima, con fines de explotación, será reprimido con prisión de tres (3) a seis (6) años". En primer lugar, hay que hacer notar que en la nueva figura no se amplían los montos punitivos respecto de la derogada figura de la Trata de personas para el ejercicio de la prostitución, que preveía el art. 127 ter, ya que se mantiene la pena de tres a seis años. La variación se produce en el mantenimiento solo de la pena de prisión eliminando a la reclusión, cuya vigencia ha sido cuestionada por su derogación por la ley 24.660 (Adla, XLIX-A, 50) y por su inconstitucionalidad (29). Las conductas típicas son la captación, transporte, traslado, acogimiento o recepción de personas mayores de dieciocho años de edad, mediando las especiales formas comisivas previstas en el tipo, con fines de someterlas a la explotación. "Captar" es atraer hacia sí algo o alguien, es convencer, lograr una aquiescencia para participar en una actividad determinada, sumarlo a ella. Sin dudas, se trata de una acción íntimamente relacionada con formas de engaño. Tal parece ser el sentido que desde antiguo se le otorgó al término que hoy se vigoriza en un mundo de consumo donde prevalece la comunicación de tipo publicitaria. Por ejemplo, se ha definido esta conducta como "atraer alguno la voluntad, la benevolencia o atención de otro con palabras halagüeñas, con la dulzura del trato, con el discurso elocuente o con otros medios"(30). Es conquistar con medios engañosos la voluntad de quien será sometido a la explotación explicándole, por ejemplo, los beneficios futuros a los que accederá en la nueva situación cuando ello es contrario a la realidad. Importa, por supuesto, una manifestación viciada de la voluntad del sujeto pasivo quien de haber conocido las circunstancias reales de la nueva situación de sometimiento, no hubiera accedido. "Transportar" y "trasladar" son términos similares que, según lo especifica el artículo estudiado, importan llevar a las personas destinadas a la explotación de un lugar a otro dentro del territorio que histórica y políticamente se halla dentro de los límites geográficos de la Nación Argentina, u otros lugares donde se ejerza su jurisdicción, o desde éste hacia el exterior, traspasando dichos límites. La única distinción posible entre ambos términos es que el "transporte" importa generalmente la utilización de un medio de tracción de cualquier tipo que no es exigible al "traslado", aunque éste incluye a aquel en una relación de género a especie. Es posible en este punto adelantar una dificultad en la aplicación del tipo por la similitud que guarda con la figura penal del art. 145 que prevé la Conducción fuera de las fronteras o Plagio político, como gustaba llamarlo Sebastián Soler (31). Castiga dicha norma a quien "condujere a una persona fuera de las fronteras de la República, con el propósito de someterla ilegalmente al poder de otro…". Los autores habían dicho que cuando la ley hace referencia al poder de otro, debía interpretárselo de un manera amplia incluya tanto personas físicas como de existencia ideal, públicos o privados, por lo que bien pueden invocarse como ejemplo el traslado de mujeres para brindar sus servicios sexuales en prostíbulos de un país extranjero o para ser utilizados como mano de obra esclava. Sobre esto último, incluso, algunos autores sostuvieron que se trata en realidad del supuesto del art. 140 (32), mientras que otros, lo consideraron de igual modo, aunque en grado de tentativa (33). Sin embargo, la posición de quienes veían aquí un supuesto consumado de Reducción a la servidumbre tiene el inconveniente de que el "propósito" de someter una persona al poder de otro, como elemento subjetivo del tipo, se configura sin siquiera conocer las intenciones del receptor, baste que quiera entregarlo para que éste ejerza ilegalmente su dominio. Es, de tal modo, más acertada la postura de Núñez, y sólo cuando el autor despliegue su conducta como medio para lograr el sometimiento a la servidumbre. Distinta es, por supuesto, la situación que se da cuando la víctima ya se halla reducida a la servidumbre, donde el transporte por el agente no es más que otra de las fases delictivas propias de su mantenimiento en dicho estado, lo que es característico de los efectos permanentes del delito del art. 140. Ahora bien, es fácil observar que los ejemplos indicados -que ya contaban con el análisis de la doctrina nacional- se encuentran actualmente cobijados en el art. 145 bis, quedando el mencionado artículo 145 para casos remanentes, es decir, de aquellos que no puedan incluirse en las formas de explotación establecidas por el art. 4 de la ley 26.364 ya analizados. En otras palabras, la aplicación de la nueva figura legal desplaza al art. 145 por las reglas de especialidad. Otras de las conductas expresadas por el nuevo art. 145 bis también pecan de redundantes por sinonimia, "acoger" y "recibir". Ambas significan admitir o aceptar a alguien, que en el caso está destinado para un fin de explotación. Otro problema de interés que se suscita, es la superposición de esta conducta típica con la regulada en la última parte del art. 140 antes citado. Éste último reprime a quien "recibiere" a una persona que ha sido reducida a la servidumbre u otra condición análoga para mantenerla en tal estado. Un ensayo de distinción, parte por comprender a las conductas reprimidas en el art. 145 bis en momentos previos a la reducción a la servidumbre u otra condición análoga del art. 140. De esta manera, quedan incluidos en ésta última norma, aquellas casos en los cuales la persona ya fue sometida a una condición servil -que son las mismas previstas en los incisos a, b y c del art. 4 de la ley 26.364- y un tercero la recibe para continuar esta situación de sometimiento en el tiempo. La mayor pena se explicaría por el estado previo en que se encuentra la víctima. Por otro lado, el artículo 145 bis no exige que el sujeto pasivo se encuentre en este estado sino que la acción desplegada se dirija a su reducción y sometimiento, de allí los especiales medios comisivos utilizados por el autor. La nueva figura delictiva enumera distintos medios por los cuales pueden realizarse las conductas antes consideradas, las que a su vez pueden diferenciarse en dos grupos: aquellas que importan la anulación del consentimiento de la víctima, y aquellas que lo vician. Así, al primer grupo pertenecen la violencia, la amenaza o cualquier forma de intimidación o coerción, y el abuso de autoridad; en el otro sector se hallan el engaño, el fraude, el abuso de una situación de vulnerabilidad, y la "concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima"(34). Las formas que anulan el consentimiento son tradicionales en la legislación penal argentina que no merecen interpretaciones distintas que las que ya se han vertido en derredor de otras figuras penales. Así, por "violencia" habrá de entenderse el despliegue de energía física humana, animal, mecánica, química o de cualquier tipo, tendiente a impedir una acción contraria a los designios del agente por parte de la víctima, incluyéndose los medios hipnóticos y narcóticos previstos en el art. 78 del Digesto penal de fondo. En cambio, el legislador resultó redundante en la regulación de los medios psíquicos, enumerando entre ellos a la "amenaza", y la no taxativa mención de "cualquier otro medio de intimidación o coerción". La "amenaza" es la tipificada en el art. 149 bis, primera parte, del Código penal argentino, y se trata del un anuncio de un mal futuro, grave e idóneo, para atemorizar a la víctima, dependiente de la voluntad del sujeto activo o de un tercero relacionado con éste. Aún cuando el mal se anuncia a la víctima de la amenaza, no necesariamente ésta será la destinataria del mismo, ya que puedo serlo un tercero (un familiar, amigo, etc.). En el caso en análisis, la amenaza tiende a influir sobre la psiquis del ofendido, anulando cualquier manifestación de voluntad contraria a la actividad propia de la Trata de personas. De allí que funciona más bien como un caso de coacción o amenaza coactiva del segundo párrafo del mismo artículo, ya que se busca que alguien haga, omita o tolere algo en contra de su voluntad. De allí que bien pudo el legislador circunscribir los medios psíquicos en la "intimidación"(35), que se corresponde con la coacción antes citada, como lo ha puesto de manifiesto nuestra doctrina al tratar el delito de extorsión (36). Si ello puede predicarse del delito del art. 168 CP, no vemos impedimento para sostener lo mismo respecto al art. 145 bis. Como medio psicológico de anular la voluntad del sujeto, la "intimidación" es también un anuncio de un mal futuro que se lleva a cabo para lograr algo determinado. Expuesto lo anterior, la mención de la "coerción" aparece como sobreabundante (37). Un supuesto particular de violencia psíquica es el "abuso de autoridad", donde el agente se aprovecha de una situación de poder que posee respecto de la víctima, que le infunde temor a ésta respecto de las consecuencias que una conducta contraria a los intereses o deseos del autor, le puede traer. Existe una restricción absoluta de la voluntad a causa del temor por parte de quien se halla ubicado en un plano superior respecto del sujeto pasivo, ya sea en el ámbito laboral, jerárquico, religioso, etc., excluyéndose las hipótesis especialmente contempladas como agravantes en el primer inciso del art. 145 bis. Ya nuestra doctrina había señalado al respecto que el abuso de autoridad se halla contemplado en la intimidación o violencia (38), lo que es a todas luces correcto incluso para el ámbito civil donde el artículo 940 del Código Civil dispone que "el temor reverencial,…, o el de los subordinados para con su superior, no es causa suficiente para anular los actos", por lo cual se ha exigido un plus de violencia psíquica dirigida contra la víctima (39). Entre los medios comisivos que conforman el segundo grupo delineado, es decir, que vician el consentimiento sin anularlo completamente, se presenta en primer término el "engaño" que es una falta de verdad en lo que se dice o hace. En otras palabras, "engaña" quien por cualquier medio da a lo falso una apariencia verdad o disimula lo verdadero para que parezca contrario a la realidad, induciendo a un tercero a creer en ello, a tenerlo por cierto (40). Pero, a poco que nos detengamos en su concepto, arribamos a la conclusión que, una vez más, el legislador ha optado por ser repetitivo al enunciar seguidamente al "fraude" como una forma específica de comisión del delito estudiado: "fraude" y "engaño" son sinónimos (41) que no permiten vislumbrar una aplicación diferenciada en el caso concreto. En ambos casos, el sujeto activo genera en la víctima una falsa percepción de la realidad que determina una manifestación de voluntad tendiente a la concreción del delito del art. 145 bis. Otra forma prevista en el art. 145 bis, es el abuso de una "situación de vulnerabilidad", es decir, del estado de la víctima que la hace propensa a otorgar el consentimiento para la finalidad de explotación que tiene en miras el autor con su accionar. Dicho estado puede provenir de situaciones externas al damnificado, como una necesidad de tipo económica o el desmembramiento del grupo familiar, como internas, como una dolencia física o psíquica que lo afecte impidiendo reconocer el aprovechamiento que hace el agente de su estado y que, de haberlo reconocido, la decisión hubiera sido la contraria. Al respecto Donna destacaba, al analizar el derogado art. 127 ter, que "en zonas de pobreza y marginación, como es América del Sur, podría ser que la persona aceptara ser sacada o traída para el ejercicio de la prostitución para salir de la miseria en que vive", situación que no estaba prevista en la ley y que reclamaba su regulación por tratarse de un "aprovechamiento de la situación" que merecía ser castigado (42). Estas circunstancias habrán de ser juzgadas en cada caso en particular teniendo en cuenta las particularidades propias de las condiciones socio-culturales y de vida del ofendido (43). De allí la existencia de un vicio que mengua la validez del consentimiento otorgado. Por último, el nuevo precepto prevé la "concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima", como modalidad típica ejecutiva. Equivocadamente Tazza y Carreras han entendido que el sujeto activo destina la concesión de pagos u otros beneficios para lograr el consentimiento del sujeto pasivo (44) cuando la ley habla, en realidad, de conseguir "el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima", lo que es algo muy distinto. Quien se halla ubicado en esta situación de dominación respecto del ofendido es quien manifiesta su voluntad consentidora, no la víctima, lo que no interesa a la regla. El hecho de pagar a quien va a ser explotado alguna suma de dinero o otorgarle algún beneficio, podrá ser incluido en el aprovechamiento de la vulnerabilidad del beneficiario si se da un supuesto de ellos, pero parece que no podría sostenerse lo mismo del modo en que fue redactada la norma en atención a que el consentimiento válidamente manifestado torna atípica la acción del agente. Esta razón justifica la exclusión del tipo penal de la última parte del art. 2, que incluye este medio en la trata de personas mayores de 18 años "aún cuando existiere asentimiento" de la víctima. Esta última modalidad comisiva se dirige a refrenar las entregas onerosas de personas con fines de explotación por parte de quienes mantienen sobre ellas una situación de poderío que les impide cualquier manifestación en contrario. Pese a lo señalado, la figura legal peca de confusa puesto que, claramente, se reprime a quien concede u otorga un pago o beneficio a la persona que posee una situación de autoridad sobre el ofendido, pero no es tan claro que quien procure el consentimiento de ésta persona sea quien reciba tales pagos o beneficios. Quizás el ejemplo podría ser el del padre que, queriendo desprenderse de su hijo de veinte años, paga a un tercero su transporte a un lugar donde será sometido a la servidumbre. Pero el ejemplo no es válido porque la recepción del beneficio no está destinada a conseguir el consentimiento del padre que ya lo otorgó, previamente, cuando inició las tratativas de entrega de su hijo. Otra interpretación se sugiere imposible si reparamos que recibe el pago con la finalidad indicada es el autor indeterminado del delito, es "el que" que abre la fórmula legal. Parece que el legislador, en su afán represivo, redactó una hipótesis delictual inaplicable. Basta agregar que el "pago", como contraprestación al otorgamiento del consentimiento de quien tiene autoridad sobre la víctima podrá efectuarse en dinero de curso legal en el país o en el extranjero o en especie; mientras que el "beneficio" se refiere a cualquier ventaja de tipo económica, como un cargo en la función pública o la concesión de un local comercial, o de otra característica que redunde en una utilidad apreciable por el destinatario, como puede ser una cirugía reparadora. En cuanto al tipo subjetivo, el artículo 145 bis es un tipo penal doloso que sólo admite dolo directo, lo que se deduce del especial elemento subjetivo del tipo que lo integra: los "fines de explotación". El autor no sólo debe conocer todos los elementos componentes del tipo objetivo, sino que su voluntad debe dirigirse a su concreción poseyendo, además, como ultraintención el objetivo de someter al sujeto objeto de su conducta a una de las formas de explotación previstas por el art. 4 de la ley 26.364. IV. Agravantes En un segundo párrafo, el nuevo artículo 145 bis dispone que "la pena será de cuatro (4) a diez (10) años de prisión cuando: 1. El autor fuere ascendiente, cónyuge, afín en línea recta, hermano, tutor, persona conviviente, curador, encargado de la educación o guarda, ministro de algún culto reconocido o no, o funcionario público. 2. El hecho fuere cometido por tres (3) o más personas en forma organizada. 3. Las víctimas fueren tres (3) o más". El primero de los incisos agrava la pena por la calidad del sujeto activo y su razón fundante puede ser hallada en las especiales relaciones de confianza que se suscitan entre estos sujetos y la víctima. Aún cuando puedan encontrarse otros motivos, que no invalidan al referido, como la protección de los vínculos familiares en el caso del ascendiente, cónyuge, afín en línea recta y hermano, o el correcto desempeño de los agentes de la administración pública, en el caso del funcionario. Llamativamente, el legislador omitió toda mención a los descendientes, quizás en la idea que un padre puede entregar a su hijo para ser explotado, y no así éste último, situación totalmente posible. Sobre esta agravante se ha indicado con acierto (45) una posible dificultad interpretativa en torno de la "persona conviviente" que sugiere a personas unidas sentimentalmente, como los concubinos o parejas de novios con convivencia estable, pero bien se podrían abarcar otras relaciones donde sus integrantes convivan habitual y permanentemente en el mismo domicilio, como amigos o estudiantes que comparten una morada. El segundo inciso contempla la pluralidad de intervinientes y la modalidad desplegada en su accionar ya que actúan "en forma organizada". Esta referencia da cuenta de la preocupación del legislador en torno a las organizaciones criminales dedicadas a la Trata de personas (46). En la Convención de la ONU sobre Delincuencia Organizada Transnacional, y que como se dijera se halla vigente por imperio de la ley 25.632, define al "crimen organizado"(47) como "las actividades colectivas de tres o más personas, unidas por vínculos jerárquicos o de relación personal, que permitan a sus dirigentes obtener beneficios o controlar territorios o mercados, nacionales o extranjeros, mediante la violencia, la intimidación o la corrupción, tanto al servicio de la actividad delictiva como con fines de infiltrarse en la economía legítima". Pese a que, seguramente, este concepto debe haber navegado por las mentes de nuestros legisladores al momento de dar a luz la ley 26.364, no es menos cierto que la agravante no reproduce tal caracterización. En tal sentido, sólo se exige que tres o más personas ejecuten dolosamente el delito de Trata de personas, en forma organizada, es decir, con reparto funcional y jerárquico de tareas, lo que ya estaba contemplado en el tipo del art. 210. Por lo cual, esta agravante no aparecía como necesaria. Es posible discutir si los partícipes son incluidos en la agravante (48) en razón que éstos no "cometen" el ilícito sino que "cooperan" con quien sí lo hace de acuerdo con la letra de los arts. 45 y 46 CP, no quedando duda alguna respecto de la exclusión del instigador. La última de las agravantes previstas por el artículo, se basa en la pluralidad de víctimas, que habrán de ser tres o más, lo que demuestra la intención legislativa de refrenar la trata masiva de personas en nuestro territorio. V. La trata de personas menores de dieciocho años En virtud del artículo 11 de la ley 26.364, se incorpora al Código penal argentino el delito de Trata de personas menores de dieciocho años de edad, regulado en el nuevo artículo 145 ter del siguiente modo: "El que ofreciere, captare, transportare o trasladare, dentro del país o desde o hacia el exterior, acogiere o recibiere personas menores de dieciocho (18) años de edad, con fines de explotación, será reprimido con prisión de cuatro (4) a diez (10) años. La pena será de seis (6) a quince (15) años de prisión, cuando la víctima fuere menor de trece (13) años. En cualquiera de los supuestos anteriores, la pena será de diez (10) a quince (15) años de prisión, cuando: 1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima. 2. El autor fuere ascendiente, cónyuge, afín en línea recta, hermano, tutor, persona conviviente, curador, encargado de la educación o guarda, ministro de algún culto reconocido o no, o funcionario público. 3. El hecho fuere cometido por tres (3) o más personas en forma organizada. 4. Las víctimas fueren tres (3) o más". Al igual que en el artículo antes estudiado, se suprime la reclusión como pena, aumentando su monto en razón de la víctima de la Trata, cuya edad significa una mayor desprotección frente al accionar del sujeto activo, lo que facilita sus actividades, además de que en muchos casos, además de la libertad, se lesiona la identidad de los ofendidos, sus vínculos familiares además de su integridad psicofísica y sexual. El artículo distingue dos grupos damnificados adscribiéndole penas también distintas: de cuatro a diez años de prisión cuando la víctima tenga entre trece y dieciocho años de edad, y de seis a quince, cuando sea menor de trece años. Sin embargo, esta neta separación no se reproduce en el monto punitivo de las agravantes que establece para ambos supuestos de diez a quince años de prisión. Por ello, es que la distinción de la primera parte del artículo podrá valorarse como circunstancia mensuradora de la pena en los términos del art. 41 CP. Vale reiterar que, a contrario de otras posiciones (49), entendemos que la figura básica de la Trata de personas menores de dieciocho años de edad contempla casos donde el niño o joven ha otorgado su consentimiento para los fines de explotación que se traten, el que por supuesto, carece de toda validez (50), de allí su represión. De otro modo, no se comprendería por qué las modalidades comisivas que anulan o vician esa manifestación de voluntad se hallan previstas como agravantes del primer inciso. De esta manera, las hipótesis remanentes del inciso primero no pueden ser más que casos de consentimientos inválidos en razón de la edad del damnificado. Tal es, por otra parte, un criterio sistemático que permite distinguir ambos supuestos, sino siempre en vista del vicio, las acciones se trasladarían a la agravante. Las acciones típicas previstas por el art. 145 ter son las mismas analizadas en la figura anterior -a cuyos comentarios debe remitirse el lector-, salvo el "ofrecimiento" que inicia la fórmula legal. "Ofrece" quien promete cumplir con la entrega del niño para su posterior explotación, quien lo pone a disposición del tratante o pone en conocimiento de éste su intención de entregarlo, por cualquier medio, a título oneroso o gratuito. Se trata, en este punto, un delito de mera actividad que se consuma con la sola oferta, sin que sea necesaria una aceptación por parte de terceros. En esta conducta puede observarse la contracara de la concesión de pagos o beneficios que hace el autor para lograr el consentimiento de quien posee autoridad sobre el sujeto pasivo. En los demás aspectos del tipo así como respecto de las agravantes, damos por reproducidas las observaciones efectuadas al tratar el art. 145 bis, ya que no guardan distinciones de relevancia. Sólo debe mencionarse, casi al pasar, que en este caso sí parece acertada la exclusión del "descendiente" como sujeto activo cualificado que habilita la agravante. VI. Un final abierto El tiempo dirá si nos hallamos ante un ejemplo más de derecho penal simbólico o de una acertada norma penal, aunque ya son bastísimos los ejemplos de la ineficacia de la ley para lograr cambios sociales relevantes, y menos aún reducir -aunque más no sea- un fenómeno delictivo de tamaña entidad y gravísimos perjuicios como es la Trata de personas para su explotación. Por lo pronto, los nuevos tipos penales pecan de una deficiente redacción, no sólo por los problemas interpretativos que se sugirieron en el desarrollo anterior, sino por la utilización de términos sinónimos. También es preocupante -aunque no es más que una característica de nuestra legislación penal de los últimos tiempos- que no se halla reparado en las superposiciones de conductas de los arts. 145 bis y 145 ter con otros delitos, como los arts. 140 y 145 que no fueron reformulados. Los legisladores sólo tuvieron en mente la Trata de personas para la prostitución que reprimían los arts. 127 bis y 127 ter, correctamente derogados- como si éstas fueran las únicas especies de explotación, dejando entrever un tratamiento apresurado por circunstancias coyunturales o de emergencia, lo que no era necesario en atención a que los proyectos habían tardado más de dos años en recorrer ambas Cámaras del Congreso. La idea de crimen organizado internacional sobrevoló todo el debate desde el Protocolo de Palermo sin siquiera observar otros tratados internacionales, ni siquiera el vigente Código penal, o la propia Constitución Nacional. También como señaláramos, se ha otorgado preeminencia al bien jurídico libertad por sobre la dignidad de las personas, dando valor al consentimiento de la víctima para ser explotada, cosificada, un permiso para ser reducida a un estado de cosa bajo el dominio de un tercero, lo que lógicamente no debería tener sentido alguno, salvo en lo referido a la prostitución por ser una actividad lícita en el ordenamiento jurídico argentino. Es, quizás, éste uno de los mayores desaciertos de la ley. Quizás los legisladores escuchen las críticas y mejoren sus obras. El tiempo dirá… Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (1) Sancionada el 9/04/2008; promulgada por dec. 729/08 el 29/04/2008; publicada en el Boletín Oficial el 30/04/2008. (2) Un correcto análisis de la situación nacional, en CESANO, José D., La política criminal y la emergencia (Entre el simbolismo y el resurgimiento punitivo), Mediterránea, Córdoba, 2004. (3) V., diario Clarín, 10/04/2008, que titula "La trata de personas ya se considera delito federal, pero la nueva ley genera polémica". (4) Art. 17, ley 26.364. (5) Destacan el valor interpretativo de los títulos y capítulos del Código penal, así como la importancia del análisis sistemático, entre otros autores, SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, t. III, TEA, Buenos Aires, 1978, p. 3 y ss.; TERRAGNI, Marco A., Delitos contra las personas, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2000, p. 74, aunque éste último autor entienda, a diferencia del primero, que los títulos y capítulos "no son la ley misma, ya que no formulan reglas para el accionar humano que conminen con sanciones su no acatamiento". (6) El desarrollo de estos principios constitucionales en ZAFFARONI, Eugenio R.-ALAGIA, AlejandroSLOKAR, Alejandro, Derecho penal. Parte general, 1ª ed., Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 104 y ss. (7) Sobre la libertad como bien jurídico, NIÑO, Luis F., "Bien jurídico", en NIÑO, Luis F - MARTINEZ, Stella, Delitos contra la libertad, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, p. 15 y ss. (8) ALONSO ÁLAMO, Mercedes, ¿Protección penal de la dignidad? A propósito de los delitos relativos a la prostitución y a la trata de personas para la explotación sexual, en Derecho penal contemporáneo, Revista internacional, n° 17, Bogotá, 2006, p. 191, entiende que en las conductas de trata de menores para su explotación sexual se ataca "la libertad actual o potencial". (9) DONNA, Edgardo A., Derecho penal. Parte especial, t. I, 3ª ed. actual., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 660 y s. (10) DONNA, ob. cit., t. I, p. 729. (11) SOLER, ob. cit., t. IV, p. 26 y ss. (12) NÚÑEZ, Ricardo C., Tratado de derecho penal, t. IV, Lerner, Córdoba, 1989, p. 26. (13) Art. 318 bis, CP español, L.O 11/2003, texto según L.O. 13/2007: "1. El que, directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España, o con destino a otro país de la Unión Europea, será castigado con la pena de cuatro a ocho años de prisión." "2. Si el propósito del tráfico ilegal o la inmigración clandestina fuera la explotación sexual de las personas, serán castigados con la pena de cinco a diez años de prisión." "3. Los que realicen las conductas descritas en cualquiera de los dos apastados con ánimo de lucro o empleando violencia, intimidación o engaño, abusando de una situación de superioridad o de especial vulnerabilidad de la víctima o siendo la víctima menor de edad o incapaz o poniendo en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas, serán castigados con la pena en su mitad superior." "4. En las mismas penas del apartado anterior y además en la de inhabilitación absoluta de seis a doce años, incurrirán los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público." "5. Se impondrán penas superiores en grado a las previstas en los apartados 1 a 4 de este artículo, en sus respectivos casos, e inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio por el tiempo de la condena, cuando el culpable perteneciera a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades." "Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones, se les aplicará la pena en su mitad superior, que podrá elevarse a la inmediatamente superior en grado." "En los supuestos previstos en este apartado la autoridad judicial podrá decretar, además, alguna o algunas de las medidas del artículo 129 de este Código." "6. Los Tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrán imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada". (14) ALONSO ÁLAMO, ob. cit., p. 207. (15) MUÑOZ CONDE, Francisco, Las reformas de la parte especial del Derecho penal español en 2003: de la "tolerancia cero" al "derecho penal del enemigo", en Revista de Derecho Penal, 2004-2, p. 631 y ss., especialmente, p. 651. (16) Critica duramente esta inclusión MUÑOZ CONDE, ob. cit., p. 642, por considerarla una reintroducción de la figura derogada del proxeneta, lo que se trataría de un ejemplo de "derecho penal de autor" que recuerda la criminología nazi. Contrariamente, ALONSO ÁLAMO, ob. cit., p. 194, estima que no se castiga el hacer de la explotación sexual un modo de vida sino el lucrar con la explotación sexual de otro. (17) Se pronuncia en este sentido, ALONSO ÁLAMO, ob.cit., p. 194. (18) Puede ser consultado en www.congreso.gov.ar (19) MUÑOZ CONDE, ob. cit., p. 643. (20) En igual sentido, se expiden TAZZA, Alejandro O. - CARRERAS, Eduardo R., El delito de trata de personas, L.L. del 21/5/98, p. 1. (21) Cfme., HITTERS, Juan C., Derecho internacional de los Derechos humanos, t. II. Ediar, Buenos Aires, 1993, p. 130, quien al comentar el artículo 6 CADH "observa una equiparación en cuanto al encasillamiento normativo -por ser prácticas igualmente aberrantes- entre la esclavitud, loa servidumbre y la trata de blancas". (22) Repite esta definición el art. 7 inc. a) de la Convención suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prácticas Análogas a la Esclavitud. (23) Art. 1°, inc. a). (24) Art. 1°, inc. b). (25) Art. 1°, incs. c) y d). (26) Adoptado por la Conferencia General de este organismo el 28 de junio de 1930 y en vigor desde el 1° de mayo de 1932. (27) Art. 2, inc. 2°. (28) V., MACAGNO, Mauricio E., Los delitos de la ley 24.193 de transplantes de órganos, en DJ-2002-3, p. 862. (29) ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, ob. cit., p. 895 y ss. (30) ESCRICHE, Joaquín, Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, Garnier Hnos., París, s/f, p. 425. Continúa el autor afirmando que tales conductas están destinadas a que un tercero "haga alguna donación, le nombre heredero, o le de su voto en la elección de algún empleo", pero otorga una inmejorable visión de lo que el término significa. (31) SOLER, ob. cit., t. IV, p. 30 y ss. (32) Tal es el parecer de SOLER, ob. cit., t. IV, p. 32, seguido modernamente por QUIRNO COSTA, Patricia, "Conducción fuera de las fronteras" en NIÑO, Luis F - MARTINEZ, Stella, Delitos contra la libertad, ob. cit., p. 230. (33) NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 31. (34) Igual diferenciación hacen MORENO CARRASCO, Francisco - RUEDA GARCÍA, Luis, Código penal de El Salvador comentado, t. II, Consejo Nacional de la Judicatura, 2004, p. 630, al comentar el art. 170 de Determinación a la prostitución. (35) Obsérvese que el art. 937, CC, rescata esta sinonimia cuando dice que "habrá intimidación, cuando se inspire a uno de los agentes por injustas amenazas, un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, honra o bienes, o de su cónyuge, descendientes o ascendientes, legítimos o ilegítimos". (36) Por todos, CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte especial, t. I, Astrea, Buenos Aires, 1996, 473. (37) Cualquier diccionario destaca la sinonimia entre "coerción" y "coacción" en su acepción vulgar, sin ingresar en los ámbitos legales que determinan un concepto de "coerción legítima", como la emanada de una sentencia. (38) DONNA, ob. cit., t. I, p. 528, comentando el art. 119 CP; FIGARI, Rubén E., Delitos de índole sexual. Doctrina nacional actual, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003, p. 88. (39) Así, CIFUENTES, Santos, Código Civil comentado y anotado, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 668. Sin embargo, en Elementos de derecho civil. Parte general, Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 245, no exige un acto de intimidación. (40) Se trata del "dolo" previsto en el art. 931, CC, como "toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin". (41) GOLDSTEIN, Raúl, Diccionario de derecho penal y criminología, Astrea, Buenos Aires, 1978, p. 359. En la doctrina civilista, CIFUENTES, Santos, Elementos…, p. 234, explica que "literalmente la palabra dolo significa engaño, fraude, simulación, superchería". CREUS, ob. cit., p. 495, si bien al tratar el delito de estafa incluye como formas diferenciadas del fraude al ardid y al engaño, lo define del mismo modo en que tradicionalmente se conceptualiza a éste último. (42) DONNA, ob. cit., p. 729. (43) TAZZA - CARRERAS, ob. cit., p. 2. (44) TAZZA - CARRERAS, ob. cit., p. 2. (45) TAZZA - CARRERAS, ob. cit., p. 3. (46) Acerca de este fenómeno delictivo, BARREIRO, Gastón E., Trata de Personas. Una de las aristas del crimen organizado, en LA LEY, 2007-C, 710. (47) Una crítica a este concepto, en ZAFFARONI, Eugenio R., El crimen organizado, una categoría frustrada, en Homenaje a Ricardo C. Núñez, Lerner, Córdoba, 1995. (48) Opinión que sustentan TAZZA - CARRERAS, ob. cit., p. 3. (49) TAZZA - CARRERAS, ob. cit., p. 3. (50) Bien lo señala el art. 3, ley 26.364, "el asentimiento de la víctima de trata de personas menores de dieciocho años no tendrá efecto alguno", lo que no impide su valoración a los fines típicos y legislativos.
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