MARTÍN G.RICCARDI Análisis de la agravante del art. 41 quinquies incorporado por la ley 26.734 (1) por MARTÍN G. RICCARDI (2) 1 | Introducción El 22 de diciembre de 2011, se sanciona la ley 26.734 (3) que lleva el nombre de Modificación al código penal sobre prevención, investigación y sanción de actividades delictivas con finalidad terrorista. Esta ley fue producto de aquel mensaje n° 1643 (4) enviado por el Poder Ejecutivo de la Nación al Congreso Nacional como proyecto de ley en fecha 13 de octubre de 2011, y desde que fuera conocido por la opinión pública ha despertado diversas críticas desde todos los sectores; es por eso que no ajeno a esta situación he de hacer un análisis jurídico, dogmá- (1) Estudio realizado para ser presentado al II Encuentro Intercátedras de Derecho Penal de la UBA (Javier De Luca) y UNR (Daniel Erbetta), 16 de marzo de 2012 en la Facultad de Derecho de la UNR. (2) Jefe de Trabajos Prácticos de Derecho Penal I, Facultad de Derecho de la UNR y Secretario de Coordinación de la Carrera de Posgrado de Especialización en Derecho Penal (CONEAU 589/09) de la misma casa de estudios. (3) Publicada en BO 28/12/2011. (4) El proyecto de ley puede ser consultado en la página web del Poder Legislativo: http:// www1.hcdn.gov.ar/dependencias/dsecretaria/Periodo2011/PDF2011/TP2011/0008-PE-11.pdf Revista Intercátedras 61 aplicable a cualquier delito de la parte especial. sino todo lo contrario: es una gran transformación del Código en general. Por ende. no sólo se puede aplicar este agravante a todos los delitos. Las agravantes previstas en este artículo no se aplicarán cuando el o los hechos de que se traten tuvieren lugar en ocasión del ejercicio de derechos humanos y/o sociales o de cualquier otro derecho constitucional”. observamos que se menciona entre sus párrafos el de “…promover reformas puntuales al Código Penal…” y. Como es sabido. sino que su reforma incide especialmente en la determinación de las penas.734. a poco que comparamos el mensaje del Poder Ejecutivo con el texto de la ley. términos vagos. vemos que “de reforma puntual” no tiene nada. Dado que. pocas palabras más tarde. que como todos sabemos al colocarla en este lugar recibe el nombre de “genérica”. hasta peligrosos y que ahora nos ponen en un estado de alerta sobre la norma recientemente sancionada. riccardi tico y desde ya crítico. En fin la nueva agravante incorporada al código penal queda redactada de la siguiente manera: “Artículo 41 quinquies: Cuando alguno de los delitos previstos en este Código hubiere sido cometido con la finalidad de aterrorizar a la población u obligar a las autoridades públicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización internacional a realizar un acto o abstenerse. es decir. ambiguos. 62 . abiertos. la escala se incrementará en el doble del mínimo y el máximo”. imprecisos.martín g. se confiesa en introducir una agravante a la Parte General del Código. es decir. como ya vamos a ver. en nada se le parece a una reforma aislada a un tipo penal. 41 quinquies incorporado por la ley 26. sobre todo con respecto al análisis de la agravante genérica del art. Ya en el análisis del mensaje presidencial enviado al congreso como proyecto de ley. el Congreso Nacional se ha convertido desde hace años en una fábrica de leyes penales y la correspondiente manufactura viene con pésima técnica legislativa como ser: confusa redacción en sus contenidos. esos ataques. sea sobre su vida o sobre su propiedad. sin lugar a dudas. De todas las frases que se pudieran poner. ya que su redacción así lo exige. si existía alguna que dejaba totalmente abierta la puerta para la introducción del poder punitivo del Estado. si no la limitamos típicamente.análisis de la agravante del art. evidentemente. es decir. Es decir que cualquier cosa puede ser “aterrorizar a la población” para esta agravante. con la finalidad de causar terror. inseguridad y miedo. “… aterrorizar a la población …” no puede exceder el marco de lo que comúnmente denominamos actividades terroristas. podemos contribuir y decir que generar terror en la población se produce siempre con cualquier delito o ataque a bienes jurídicos que sufran las personas. ya que no se puede realizar un análisis semántico del término sin que traiga una inimaginable variante de hechos. ya que difícilmente podamos tener una idea de aterrorizar si no tenemos un concepto autónomo de terrorismo o acto terrorista. 41 quinquies incorporado por la ley 26. era justamente la de “… aterrorizar a la población …”. La tercera parte corresponde al segundo párrafo e introduce una causa de justificación. Sin perjuicio de ello. producen una sensación de terror. Revista Intercátedras 63 . Pero el problema más grave lo tenemos en definir el concepto de aterrorizar. justifica lo que arriba prohíbe. 41 quinquies Para realizar un criterioso análisis tanto de compresión como de exposición debemos dividir este artículo en tres partes. Las dos primeras se corresponden con el primer párrafo y trata de decirnos que nos atengamos a la finalidad que tuvo el autor que comete cualquiera de los delitos. Pero. 2. “… sea aterrorizar a la población u obligar a realizar un acto o abstenerse de hacerlo …”.734 2 | Análisis dogmático y legal del art. claro está.1 | El problema de la definición de terrorismo Todos los delitos —de allí la agravante genérica— pueden ser cometidos con algunas de estas finalidades. ya que no tenemos un concepto convencional de terrorismo o actos terroristas. cuando a nivel internacional aún no se han puesto de acuerdo para definirlo. El ministro de la Corte expuso que el concepto de terrorismo ha sido sumamente difuso y ampliamente discutido. “Lariz Iriondo. (6) CSJN. contienen definiciones expresas y taxativas de lo que significa terrorismo u acto terrorista. Por ejemplo.734 y la inclusión del Art. 10/05/2005..ar. riccardi Es verdad que se emiten o se sancionan a través de organizaciones mundiales normas y convenciones para prevenir y sancionar la financiación y ataques terroristas. inaplicable e ilegal desvarío punitivo”.com. al punto que ni siquiera se logró un consenso en el Estatuto de Roma donde no fue posible lograr una definición. que si no se tiene actualmente un concepto legal y/o convencional certero de terrorismo. (6) “… El artículo 2 (b) de la citada Convención [Convención internacional para la represión de la financiación del terrorismo]. sobre el análisis de una solicitud de extradición del presunto miembro de la ETA.023—. en Fallos 328:1268. tanto la Convención Interamericana contra el Terrorismo —aprobada por ley 26. pero no se explica que es. menos aún podemos definir “aterrorizar” tal cual lo tenemos en esta agravante. 41 quinquies: Glosas a un innecesario. (5) Como tampoco lo hizo de forma clara y expresa ninguna convención posterior. 01/03/2012. en www. como la Convención Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo —aprobada por ley 26. entonces. En tal sentido. “La ley 26. dice la primera de ellas. 64 . Juan F. ‘destinada (5) Gouvert.pensamientopenal. Para qué vamos a insistir en colocar esta palabra en los tipos penales. Para reforzar lo que estoy diciendo sobre esta ausencia legal y convencional de terrorismo traigo a colación el voto del doctor Zaffaroni en la causa Lariz Iriondo. Jesús María s/ solicitud de extradición”. n° 139. Tampoco en el sistema regional americano la Convención adoptada en Barbados en el 2002 logró su consenso sobre su tipificación ni sobre su consideración como crimen de lesa humanidad. pese a la unanimidad de la condena.martín g. Fíjense. sancionar y eliminar el terrorismo.024—. define como ‘acto terrorista’ a aquella conducta que. que tiene por objetivo prevenir. pero es tan complejo y difuso el tema del terrorismo que ni siquiera el Estatuto de Roma se atrevió a definirlo como delito. la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas alertó sobre la ambigüedad y amplitud de la ley antiterrorismo de Canadá y Bélgica. sin restricción de ninguna especie. el nuevo artículo 41 quinquies del Código Penal define al delito terrorista de manera amplia. o mejor dicho todos los delitos tipificados en nuestro sistema punitivo. con la propiedad. De lo expuesto queda claro que la definición de terrorismo contenida en la legislación argentina va a contramano de las precisiones y garantías civiles exigidas por la citada Convención de Naciones Unidas. religiosos o ideológicos’ (UN HR Committee. Así.734 a causar la muerte o lesiones graves de un civil’. Esta clase de excesos legislativos ya fueron reprochados por organismos y tribunales internacionales de derechos humanos. el sistema económico. Naciones Unidas limitó el acto terrorista a las conductas que sean lo suficientemente violentas y graves como para matar o lastimar seriamente a las personas. instrumento de jerarquía obligatoria (hard law) para los países como el nuestro. Así. Revista Intercátedras 65 . incluyendo en su significado ‘cualquier’ ilícito penal (se relacione o no con hechos de sangre) que tenga como fin atemorizar a la población o desestabilizar al Estado. los tribunales locales penales podrán tildar de terroristas a los ilícitos relacionados.análisis de la agravante del art. La definición del delito contra el terrorismo de Naciones Unidas sólo abarca las conductas violentas y serias que atenten contra la vida o integridad física grave de las personas. mientras que para la legislación argentina. por ejemplo. entre muchos. incluso mencionados por la Convención. tiene como fin el aterrorizar o intimidar a la población civil o bien a obligar a un Estado a hacer un acto o dejar de hacerlo. Algunos ejemplos. son el apoderamiento de una aeronave. Por ejemplo. Por su parte. la protesta social. recomendó a ambos países que adoptaran una definición más precisa de terrorismo ‘para asegurar que sus ciudadanos no puedan ser perseguidos por motivos políticos. la amenaza de bomba o la toma de rehenes para extorsionar a un Estado u organismo supranacional. 41 quinquies incorporado por la ley 26. el acto terrorista puede incluir a ‘cualquier’ delito. que la ratificaron por ley del Congreso. al menos. puesto que para otro supuesto están. coacción. el tipo legal habla de autoridades públicas nacionales. Y digo que es lo más peligroso no sólo por su vaguedad en la definición. que alertó sobre los abusos de poder a los que puede dar lugar una definición vaga y ambigua del término terrorismo. la Corte Suprema de Perú declaró inconstitucional la definición de terrorismo contenida en su legislación. supongo. sino que debemos estar hablando de actividades que contengan naturaleza política. extranjeras o agentes de una organización internacional. ya que la norma agrava la pena cuando el delito se comete con la finalidad de “… obligar a las autoridades públicas nacionales o extranjeras o agentes de una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo …”. “Paradojas de la ley antiterrorismo”.martín g. resulta oportuno preguntarse: ¿por qué motivo nuestra legislación optó por incorporar una definición tan extensa de acto terrorista (…)?”. secuestros extorsivos.lanacion. (7) Nota del autor: CIDH. Por su parte. Claro está que estos tipos penales sí están debidamente descriptos.ar/1451137-paradojas-de-la-ley-antiterrorismo 66 . y obligó al gobierno de Perú a que modificara cuanto antes la legislación. por afectar los principios de legalidad o máxima precisión de las normas penales.2 | El problema de “obligar o abstenerse de realizar actos” La segunda finalidad que contempla el artículo en crisis es quizás más peligrosa que “aterrorizar”. Ver texto en: http://www. en diario La Nación. Perú’. (7) de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. (8) 2. 77 CP. etc. las figuras de extorsión. conceptos difusos puesto que el tipo no alude a funcionarios públicos o empleados públicos como está definido y explicado por el art. En este contexto. Asimismo. riccardi 2004). (8) Roberto Durrieu. en 2003. con lo cual sigue proyectando. Asimismo. el caso Lori Berenson motivó la elaboración por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos del Informe Nº 36/02 de 3 de abril de 2002 que reitera este planteamiento. 24 de febrero de 2012. Esta decisión vino a continuación del fallo ‘Castillo Petruzzi et al vs. de acuerdo a la interpretación auténtica.com. sentencia dictada el 20/05/1999. análisis de la agravante del art. Imaginemos un grupo de docentes que le peticionan al decano de su facultad para que se compren más libros para la biblioteca y hasta tanto no asigne esas partidas no lo van a dejar salir de su despacho. Creo que por regla todos los delitos implican a las víctimas o sujetos pasivos a hacer o tolerar algo. ni tampoco cómo se genera dicha obligación. sin descripciones de cuáles son los hechos. o sea. 41 quinquies. Pongamos un ejemplo para que ver si se supera el test de encuadramiento en el art. Es más. Observe el lector cómo encuadra perfecto en todo la agravante analizada: se aterroriza a los demás docentes. el delito básico pude ir desde una coacción. sino también extranjera. nos dice que “… las agravantes previstas en este artículo no se aplicarán cuando el o los hechos de que se traten tuvieran lugar en ocasión del ejercicio de derechos humanos y/o sociales o de cualquier otro derecho constitucional . alumnos y personal no docente de la facultad. 41 quinquies.. lo cual también nos va a generar un cierto problema atento la laxitud de los términos utilizados. donde sólo se hablaba del ejercicio de un derecho constitucional. 41 quinquies incorporado por la ley 26. y no advierto aquí cómo una autoridad pública que resulte afectada por hacer o abstenerse de hacer algo. por lo tanto. vuelvo a repetir. Pero en esta amplia frase también se doblan las penas sin describirnos cuáles son los actos que deben realizar. por ende cualquier juez puede considerar aquella conducta como una forma de obligar a una autoridad pública a hacer o tolerar algo. 2.3 | ¿Protesta social o manifestación pública? El último párrafo del art.734 O sea que el sujeto pasivo de la finalidad terrorista puede ser cualquiera que se arrogue el título de autoridad pública u organización. tenga en su victimario una escala penal terriblemente desproporcional. Bien. acá ni siquiera nombra la palabra terrorismo. Con la conducta desplegada por los docentes se obliga al decano hacer algo contra su voluntad. Evidentemente. el órgano legislativo puso todos los derechos en una multiprocesadora y salió tal Revista Intercátedras 67 . no entra en el ejercicio de un derecho constitucional. o una extorsión hasta la privación ilegítima de la libertad. ya no sólo nacional. aquí el Congreso modifica el proyecto original..”. los derechos constitucionales no tienen por qué ser explícitamente mencionados en un Código Penal. Claro está y nobleza obliga. un juez puede venir mañana y decir que un asesino que mató a varias personas. Esta agravante. porque por su propia naturaleza se ejercen libremente. Entonces. riccardi cual se menciona. hemos de pensar que está latente en todas y cada una de las manifestaciones de grupos grandes o pequeños. hasta causa gracia su redacción. esto es verdad de Perogrullo que no hace falta aclarar. los hechos de protesta social. y en virtud de 68 . estamos dejando lugar a la duda en el sentido de que pueden ser penados cuando explícitamente lo mencionamos. Esto diluye la efectividad de la norma en pos de la lucha contra el terrorismo y permite distraerla persiguiendo un número indeterminado de conductas. ya que. contrarios o afines al poder político de turno. constituyen actos que aterrorizan a la población u obliga a una autoridad a hacer algo. como si los derechos sociales no fuesen derechos humanos o habría que hacer alguna diferencia con los derechos constitucionales. como explicamos más arriba. toda vez que estos están dirigidos a reclamar por derechos individuales o colectivos y en el supuesto que pudieran transgredir la ley penal. Porque no cabe duda alguna que el primer ejemplo que se nos viene a la mente como legítimo ejercicio de los derechos constitucionales es la protesta social. Primeramente. una corrida bancaria donde un grupo de personas retire sus dólares o ahorros. conforme la redacción propuesta. simplemente no lo podía dejar pasar por alto. la toma de una fábrica exigiendo la incorporación de empleados. el proyecto que envía nuestra presidente al Congreso tiene un párrafo donde aclara que: “… queda terminantemente excluido de cualquier posible interpretación criminalizante.martín g. una manifestación pública impidiendo la instalación de una mina. Lo cierto es que deberíamos preguntarnos si este párrafo es una garantía sobre la inaplicabilidad de la agravante cuando se trate de un derecho constitucional. nadie nos define cuáles son los actos aterrorizantes. sin lugar a dudas. etc. a la arbitrariedad policial y judicial. Ya que la vaga e imprecisa y amplitud terminológica viene a invertir la carga de la prueba de que no son terroristas. derecho o deber”. lo que al menos implica someterlos a una fuerte presión para abandonar su reclamo. quedando. Adhiero entonces a lo escrito por Marina soberano en su artículo “Protesta social: delito. 2005 Revista Intercátedras 69 . el mismo juez que quiere aplicar esta agravante o el fiscal que quiera impulsar la investigación penal por la misma puede venir a decir que el mensaje o proyecto de ley no constituye ni integra el tipo penal sancionado. desde ya. En primer lugar. que con la interpretación literal del tipo penal alcanza para agravar dichas conducta. Y una vez sancionada la misma rige para toda la vida. (9) Soberano. Marina. Y ese mismo juez va a decir que la tradición jurisprudencial no es tan uniforme en pensar que esas conductas son un ejercicio constitucional y me va a citar innumerables fallos de tribunales de todo el país diciendo lo contrario.catedrahendler. no dejarían de constituir el ejercicio de un derecho constitucional …”. y a ningún juez se lo podrá acusar de prevaricato porque hizo caso omiso a los antecedentes parlamentarios y sólo aplicó la ley positiva. derecho o deber”. en http://www. 41 quinquies incorporado por la ley 26.734 la tradición normativa y jurisprudencial nacional. Es decir que lo de “… terminantemente prohibido …” que está en el proyecto no es parte dispositiva de la ley. Sin lugar a dudas.php?id=123. absolutamente desvinculados con la tutela de bienes jurídicos debidamente descriptos. “Protesta social: delito. desde ya.análisis de la agravante del art. “obligar a realizar actos” implican utilizar el aparato represivo del Estado para castigar al clamor popular y.org/doctrina_in. éste párrafo no garantiza que líderes sociales no sean perseguidos y sometidos a procesos bajo esta nueva figura ligada al terrorismo. (9) No me cabe duda alguna —es al menos mi opinión junto a la de muchos que he leído últimamente— que los términos “atemorizar a la población”. donde en una simple frase manifiesta que “… instaurar la idea de una regulación de la protesta puede ser el primer paso para anularla …”. En todos los casos. Así. ¿no bastaba con la aplicación de agravante objetiva y subjetiva del art. ocupar el espacio público. riccardi Al tipificarse la agravante para cualquier delito que tenga como finalidad la de aterrorizar a la población.martín g. movilización. Esto fue advertido por el CELS y por otras organizaciones nacionales al momento de conocerse tanto el proyecto como la sanción de la ley. llevar adelante medidas de fuerza sindicales y reclamar por fuera del ámbito tolerable constituye delito) y a aquéllas que tengan como objetivo exigir a las autoridades nacionales. 3 | Funcionalidad de las agravantes genéricas. sino también a acciones individuales o colectivas de personas que no sean el fruto de una organización puntual. como lo fue. eventualmente. este requisito permite a jueces y fiscales aplicar el doble de las penas de los delitos de los que se acuse a los involucrados. Finalidad: aumento de penas y destrucción de la ideología del Código Penal de 1921 Analizando esta agravante en su conjunto se me viene una pregunta casi ineludible: ¿era necesario?. se trata de una agravante genérica cuyo efecto principal es aumentar o doblar la escala penal del tipo básico de los delitos de la parte especial. en el marco de cualquier acción reivindicativa. gobiernos extranjeros o agentes de organismos internacionales que hagan o se abstengan de hacer algo. podrían. ocupación de la vía pública u otras acciones enmarcadas en la lucha social y política si entendieran que esto “aterroriza a la población”. huelga. si vecinos cortan una calle exigiendo la prestación de servicios mínimos que deben ser garantizados por el Estado. ocupar una tierra. Por ejemplo. ser encuadrados en esta nueva normativa. ocupación de tierras. en su momento. la intervención de 70 . 41 CP? Sin lugar a dudas. se puso de manifiesto que se coloca en la misma situación a acciones que impliquen la comisión de delitos (téngase en cuenta que para el Estado cortar una ruta. se duplican los mínimos y los máximos de las escalas penales y permite sancionar como terrorista no sólo a las acciones de grupos organizados. . 20 bis y 22 bis. y por ello no se advirtió la necesidad de prever normas complementarias que regulen su aplicación. quienes crítica a la inclusión por ley 17. (12) pues se las ha considerado ajenas a las fuentes del texto original del Código Penal de 1921 y.pensamientopenal. ed. el legislador conminó escalas penales en atención a la concurrencia o no de circunstancias atenuantes o agravantes y. en Revista Pensamiento Penal. una vez subsumido el hecho en una de dichas figuras. 41 CP que permite computar como agravantes variadas circunstancias del hecho. la utilización de un arma de fuego y. 2005. escalas penales divisibles. Alagia.. 2da. Ver texto en: www. 41 quinquies incorporado por la ley 26. además. el juez procedía a individualizar la pena con arreglo al mínimo y al máximo de la escala aplicable. Bs. “Análisis de las agravantes genéricas como productos de una legislación de emergencia (arts. a través de la valoración de las circunstancias objetivas y subjetivas enumeradas en el art. Alejandro y Slokar. por resultar innecesarias dada la plasticidad del art. Creemos que al incluirse agravantes genéricas. 1048. Parte General. el art. p.ar . (10) En la parte especial. 41 CP. ibid. ahora. 01/09/2009. 41 bis y 41 quater del CP)”. (12) Ver Zaffaroni.734 un menor. 227 ter agregado por la ley 23.077 como el art. Eduardo Rodolfo. Eduardo Rodolfo. Precisamente. Se buscó con ello dotar al juez de una amplia libertad para que la medida de la pena se ajustara a las características del hecho y a las condiciones personales del autor. no se dimensionó debidamente su impacto con la parte especial del Código. el Código Penal de 1921 abandonó el sistema de agravantes y/o atenuantes genéricas y estableció. Alejandro. (11) Valdés. Ediar. cuyo efecto es alterar las escalas penales —modalidad ajena a nuestra cultura jurídica—. 41 bis.análisis de la agravante del art.567 de los arts. Eduardo Rodolfo. E.org. la inclusión de agravantes genéricas. (11) Dentro de esta orientación técnica del Código Penal. la finalidad terrorista. para la mayoría de los delitos. Manual de Derecho Penal. como una forma de asegurar mayor equidad de las sentencias. ibid. tanto de naturaleza objetiva como subjetiva. otorgándole al juez la responsabilidad de su individualización concreta. As. en distintos momentos históricos. Revista Intercátedras 71 (10) Valdés. Raúl. n° 109. citado por Valdés. ha sido siempre objeto de críticas dogmáticas. Se remite a la parte especial del código con un grado de indeterminación absoluta. Fíjense que el quinquies comienza diciendo “…cuando alguno de los delitos de este Código…”. 4 | Violación al principio de legalidad Otra de las consideraciones que debemos hacer de esta agravante del art. ya que no precisa cuáles son las infracciones que son alcanzadas. 72 . ¿se acumulan o resultan indiferentes. no agravándose en más de una vez la escala? (13) Imaginemos que un juez considera una usurpación de terrenos producida por varias familias como conductas cuya finalidad es aterrorizar a la población u obligar a una autoridad pública a realizar un acto o abstenerse de hacerlo. (13) Valdéz. Eduardo R. igual que las agravantes del 41 bis y quater. ya que la intervención del menor de edad en un delito incrementa la escala en 1/3 el mínimo y el máximo. ya que no podemos inferir que el alcance semántico sea claro. si en un hecho concurren. preciso y determinado. Así. es decir. la utilización de un arma de fuego. Y si hacemos otro ejercicio mental e incorporamos el artículo 41 bis a dicho ejemplo.martín g.. cit. más problemático resulta su análisis final. al resultar producto de un proceso legislativo sucesivo y no de un sólo acto integral. me resulta sumamente difícil establecer cómo queda esta escala penal. porque no explica ni especifica qué conductas típicas le están dirigidas. La escala penal de la usurpación va de los 6 meses a los 3 años. ahora con la finalidad terrorista se doblan las penas y tiene una escala de 1 a 6 años y si en esas “familia usurpadoras” utilizaron menores de edad. 41 quinquies es que implica lisa y llanamente una indeterminación fatal. Desde ya que esto implica una clara violación al principio de legalidad y unos de sus derivados inmediatos como es el de la máxima taxatividad legal o lex certa. op. tampoco se advirtió que quedaba sin resolver la concurrencia de las agravantes genéricas entre sí. riccardi Además. de modo que el juez se encuentra con leyes que con demasiada frecuencia violan la exigencia de estricta legalidad. Pero para que se aplique la agravante es suficiente que tal finalidad esté presente en la tendencia interna ultraintencional del autor. op. 106. cit. (14) 5 | La prueba del dolo en la finalidad terrorista y la prueba del temor de la población Con respecto al dolo de la finalidad terrorista quedan más dudas aún. Las agencias políticas no siempre cumplen con esta exigencia. Alejandro. el juez tiene dos posibilidades. el “conocimiento” de estar realizando actos terroristas. E. Alejandro y Slokar. el juez debe exigir la máxima taxatividad. 41 quinquies incorporado por la ley 26. ya que la ley menciona que. es decir. Revista Intercátedras 73 Pero para ello. p. y “el querer” hacerlo. Raúl.734 Es por eso que resulta conveniente traer a colación una frase que expusieron los profesores Zaffaroni. El derecho penal debe exigir de los legisladores el mayor esfuerzo de precisión semántica.análisis de la agravante del art.. debe quedar acabadamente demostrado el dolo directo. sólo se puede llegar a conocer a través de indicios sin que sea necesario alguna exteriorización de su conducta. es decir. Alagia. no hace falta que con el acto delictivo se haya llevado a cabo el efectivo terror en la población. (14) Zaffaroni. . obviamente exteriorizándolo. Alagia y Slokar al tratar este tema cuando mencionan “… la ley penal se expresa en palabras y éstas dejan siempre dudas interpretativas. sino que haya tenido esa finalidad. salvo que confiese plenamente su plan. en la comisión del delito. tiene que estar presente en la subjetividad del autor la finalidad de “…aterrorizar a la población…” u “…obligar a las autoridades a realizar actos o abstenerse de hacerlo…”. Declarar la inconstitucional de la ley o aplicar el principio de máxima taxatividad restrictiva y entender el texto en la forma más restrictiva del poder punitivo posible”. Frente a estas situaciones. 59. En definitiva. vaya paradoja mencionar reforma puntual el agregado de una agravante genérica. (15) 6 | Conclusión Lamentablemente. Andrés. (15) Gil Domínguez.martín g. esta ley puede resultar ser un instrumento torpe. Todo ello. “…el temor de la población…” implica utilizar el ius puniendi para castigar actos de ánimo colectivo desvinculados de bienes jurídicos primariamente tutelados. riccardi Si es problemático probar el dolo terrorista más difícil aún será sostener y probar un estado psicológico plural como el “…temor que sufre la población…”. tendría que existir una suerte de instrumento medidor que permitiera acceder a un promedio ponderado de los efectivos temores sociales de una población (que tampoco sabemos si es la totalidad de la población argentina o la población de una provincia. debe ejercerse dentro de los límites rectores que encuadran en un Estado constitucional de derecho. su financiación. “Ley antiterrorismo o antigarantismo”. a efectos de incrementar las conminaciones penales previstas en el Código Penal. 74 . burdo. en Revista Jurídica La ley. febrero de 2012. Establecer como bien jurídico tutelado. viene a empeorar bastante más la situación. un municipio o una región. como vimos. Siendo el temor una expresión de constitución subjetiva de cada persona (con lo cual existen tantos temores como personas o a ciertas personas les atemorizan ciertas situaciones que a otras les son indiferentes). no podemos coincidir con nuestra presidenta cuando en su mensaje de elevación del proyecto menciona “…que la norma se especifica en forma clara y precisa…”. e innecesario o constituir un gran potencial represivo o una amenaza latente el resto de nuestras vidas hasta que el mismo órgano que la sancionó se digne a derogarla. Suplemento Doctrina. La lucha contra el terrorismo. p. “…que se respeta la estructura lógica actual del Código Penal…” y “…que viene a incorporar reformas puntuales…”. también que eso no es suficiente y ni siquiera podemos afirmar que tenga alguna eficacia. en el caso. 41 quinquies incorporado por la ley 26. el verdulero le indica que vaya a una farmacia. y que es de perfecta utilidad para lo que venimos describiendo. sabemos muy pocas cosas y entre las que ignoramos se halla la respuesta a la pregunta sobre la solución del terrorismo en el mundo. procesarlos. si éstos no hacen nada.734 Para finalizar. detenerlos. la pregunta correcta —porque es la única que podemos responder— es ¿qué puede hacer el derecho penal con los terroristas? La respuesta es bastante obvia. no me gustaría terminar sin antes exponer unas frases del libro que he leído años atrás y se llama El enemigo en el derecho penal escrito por el profesor Zaffaroni. Al respecto sólo sabemos lo que puede hacer el derecho penal y. porque él sólo vende verduras. Por lo general nos consideramos obligados a opinar sobre cómo resolverlo. Si una persona acude a la verdulería y pide un antibiótico. por supuesto. se le asigna naturaleza penal. condenar- Revista Intercátedras 75 . dice: “… una persona va a la verdulería y pide un antibiótico. corresponde individualizarlos. juzgarlos. El autor se pregunta qué hacer con el terrorismo e impone la lógica del verdulero. esto no sirve o no alcanza para resolver el conflicto. cuando en realidad no lo sabemos y lo correcto sería que procediésemos como el sabio verdulero: nosotros sólo sabemos decidir cuando se habilita o no poder punitivo. con falsas solución. porque el solo vende verduras. el derecho penal nada puede hacer. si cometen delitos. En rigor. Por consiguiente.análisis de la agravante del art. el verdulero le indicará que vaya a la farmacia. y también sabemos que. Esta sana respuesta debemos proporcionarla los penalistas cada vez que nos preguntan que hacer con un conflicto que nadie sabe como resolver y al que. Ediar. esta ley es de “terror”.) Por otro lado. otorgándole a cada poder político el espacio jurídico para identificar a su propio enemigo”. los estragos seguido de muerte. el homicidio por medio capaz de provocar grandes estragos. definitivamente. la falsificación la asociación ilícita.. Bs.. (. la laxitud en la definición de terrorismo que no alcanza un concepto internacional y que en cada legislación nacional asume una amplitud diferente (…) generan una suerte de caja parcialmente vacía. 2006. pues junto a esos ataques cada poder puede colocar cualquier conducta y por ende encerrar a su enemigo de turno. 181y 182. As. Si los delitos tienen la gravedad y las características de crímenes de lesa humanidad.martín g. E. pp. Eso es lo que puede hacer el derecho penal. Raúl. el secuestro. riccardi los y hacerles cumplir la pena. 76 . El enemigo en el derecho Penal. corresponde el tratamiento reservado para esos delitos. etc.. (16) Zaffaroni. deben ser penados conforme a los tipos que conminan la tenencia de explosivos. con lo cual se corre el riesgo de consagrar legislativamente y en estado democráticos el ideal de Carl Schmitt. (16) Y si de terrorismo un poco hemos hablado. el robo a mano armada. podemos concluir que o bien se encuentra latente que cada uno de nosotros alguna vez podamos ser considerados “terroristas sociales” o. y si no la tuvieran.