Ação penal pública condicionada e incondicionadaKarla Karênina Andrade Carlos Cavalcante Introdução Ação Penal é, conceitualmente, o jus persequendi, ou jus accusationis, a investidura do Estado no direito de ação, que significa a atuação correspondente ao exercício de um direito abstrato, qual seja, o direito à jurisdição.[1] Poder-se-ia dizê-la ainda, com propriedade, ser um direito conferido ao cidadão de pedir ao Estado a aplicação da lei penal ao caso concreto, a fim de garantir a tutela efetiva de seus direitos penalmente protegidos. Em virtude de ser um direito subjetivo perante o Estado-Juiz, a princípio toda ação penal é pública, sendo contudo feita a distinção entre ação penal pública e ação penal privada, em razão da legitimidade para interpô-la, se do Ministério Público ou da vítima, respectivamente. A ação penal pode ser classificada em virtude do elemento subjetivo, considerando-se o promovente, sua titularidade, pelo que se classifica a ação penal em: pública, se promovida pelo Ministério Público; privada, quando promovida pela vítima, e popular, quando exercida por qualquer pessoa do povo. É a classificação do que se encontra sistematizada em nossos Códigos Penal e Processual Penal. O art.100 do Código penal consagra esta divisão ao predizer que “a ação penal é pública, salvo quando a lei, expressamente, a declara privativa do ofendido”. O parágrafo 1o do mesmo artigo diz que “a ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça”. Ao contrário do que se dá no âmbito do Direito Civil, a ação penal não pode ser classificada em função da pretensão, pois está será sempre uma só: tornar realidade o jus puniendi. Ação penal pública incondicionada 1. Conceito O art.129, I da Constituição Federal dispõe que é função institucional do Ministério Público, privativamente, promover ação penal pública, na forma da lei. Já o art.24 do Código Processual Penal, preceitua que, nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, dependendo, quando exigido por lei, de requisição do ministro da Justiça ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo. Daí a distinção a ser feita entre ação penal pública Incondicionada e Condicionada: quando promovida pelo Ministério Público sem que haja necessidade de manifestação de vontade da vítima ou de outra pessoa, a ação penal é Incondicionada; quando, entretanto, por lei o Órgão Ministerial depende da representação da vítima ou da requisição o Ministro da Justiça para a interposição da ação, esta é classificada como Ação Penal Pública Condicionada. Caracteriza-se assim a ação penal pública incondicionada por ser a promovida pelo Ministério Público sem que esta iniciativa dependa ou se subordine a nenhuma condição, tais como as que a lei prevê para os casos de ação penal pública condicionada, tais como representação do ofendido e requisição do ministro da Justiça. Na ação penal incondicionada, desde que provado um crime, tornando verossímil a acusação, o órgão do Ministério Público deverá promover a ação penal, sendo irrelevante a oposição por parte da vítima ou de qualquer outra pessoa. É a regra geral na moderna sistemática processual penal. 2. Titularidade e Princípios É o Ministério Público “dono (dominus litis) da ação penal pública”[2], sendo quem exerce a pretensão punitiva, promovendo a ação penal pública desde a peça inicial, que é a denúncia, até o final. Como é um órgão do Estado, uno e indivisível, representado por Promotores e Procuradores de Justiça, os membros do Ministério Público podem ser substituídos a qualquer tempo no decorrer do processo, permanecendo inalterada a titularidade da ação, pois que ela é do Órgão Ministerial, do qual os citados Promotores e Procuradores de Justiça são os representantes. Prevê o Código Processual Penal, em seu art.27, a hipótese de qualquer pessoa do povo provocar a iniciativa do Ministério Público, nos casos em que caiba a ação penal pública, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção. Tal se dá quando o Ministério Público, fugindo à regra geral, não promover a ação penal à vista do inquérito policial. No princípio da oficialidade de fundamenta a titularidade do Ministério Público na ação pública, que, a teor do art.129, I, da Constituição Federal, é exclusivo, salvo em se tratando de ação privada subsidiária, prevista, também, pela Carta Magna, no art.5o, LIX, revogados assim, todos os dispositivos contrários, dentre os quais destaco o art.41 da lei nº1.079/50, que possibilitava a iniciativa popular nos crimes de responsabilidade perpetrados por Ministros do Supremo Tribunal Federal e Procurador Geral da República. Quando o art.24 do Código de Processo Penal estatui que a ação penal será promovida por denúncia do Ministério Público, se depreende implícito o princípio da obrigatoriedade, por não ser do arbítrio deste mover ou não a ação penal: é função institucional deste Órgão. Há que se falar ainda do princípio da indisponibilidade, que proíbe ao Ministério Público, depois de iniciada a ação penal, dela desistir; se, no decorrer do processo, chegar à conclusão de que deve pedir o arquivamento, deverá fundamentar esta decisão, e submeter seu pedido ao Juiz, que atua como fiscal do princípio ora em comento. Ação penal pública condicionada 1. Conceito para que esta decida se lhe trará algum dano a abertura de um processo em que será revelado a agressão sofrida. Schutze. transcrevo a lição de Fernando da Costa Tourinho Filho: “Sendo a representação aquela condição à qual se subordina a propositura da ação penal. “autorizado” está o Ministério Público a proceder a ação. Não está pacificado na doutrina o entendimento acerca da possibilidade de incluir o Ministério Público na denúncia pessoas que não tenham sido apontadas pela vítima na representação. com a qual o órgão competente. trazendo. mediante declaração escrita ou oral (art. neste caso. Esta representação não há de necessariamente ser feita por intermédio de profissional dotado de capacidade postulatória. o Ministério Público ou à autoridade policial. “São crimes em que o interesse público fica em segundo plano. se tomarmo-na como necessidade de satisfação do ofendido. ou. Daí a autonomia que deve ter o Órgão Ministerial de denunciar de quem não haja sido citado na Representação apresentada pela vítima. conforme anteriormente dito. manifestou sua vontade de iniciar o processo. se o ofendido. Birkmeyer. é de natureza processual. ou participação no delito. Porém. compreende a representação como sendo um direito material. ou a requerimento do Ministério Público. consoante os artigos 3o e 33 do Código de Processo Penal. em havendo a representação. mesmo maior de idade. consoante disposto no art. se a instauração do processo vai ou não lhe acarretar dano maior que o já sofrido. poderá ser nomeado pelo juiz um curador especial para o ofendido. contra os costumes (arts. se sobrepõe ao interesse público). o será por curador especial.099/95. o ofendido autoriza o Estado a promover processualmente a apuração infracionária. A respeito. no caput. mas contra quem existam indícios que indiquem sua culpa. o princípio da indisponibilidade.225. §2o ). passando a ser o dominus litis. Com o advento da Lei nº9. já que esta. até pela maior prática na busca de elucidação de crimes. o preceito de que somente proceder-se-á mediante representação. O Ofendido Incapaz e sem Representante Legal Quando o ofendido for incapaz e não tiver quem o represente legalmente. disporá de maiores recursos de investigação. sendo bastante que a vítima ou seu representante legal manifeste o desejo de instaurar ação criminal contra o agressor. considerando-se que a mesma não o fez por não dispor de meios que pudessem indicar-lhe ser outro o autor. portanto. Mas a posição dominante é a de que a representação tem a natureza processual. . A previsão legal da necessidade de representação decorre do fato de nos crimes de ação penal pública condicionada. chegará a resultados mais completos que os obtidos pela vítima. que venha o ofendido a mudar de idéia. pois o seu não-exercício acarreta a decadência. cessão com a qual coadunam.39. ou seja. haja indícios de participação e/ou autoria do delito suficientes para incriminá-los. na maioria das vezes. consequentemente. fazendo-se interpretação analógica. dentre outros.[4] 3. como pressuposto da ação. 213 a 221) quando a vítima ou seus representantes não podem prover as despesas do processo (ação privada) sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família (art. nada mais justo que se considerem também estes resultados. 2. por tratar-se de figura processual. de ofício. §2o ): ao ofendido pode trazer maiores danos a exposição pública do fato. inclusive podendo o Ministério Público denunciar daqueles contra quem não haja a vítima representado. Welzel. de modo que. passe a ação a ter as mesmas características que a ação penal pública incondicionada. poderia consistir em um dano ainda maior para o ofendido. Até mesmo porque a ação penal não se condiciona à representação em virtude do agressor. o interesse público cede a primazia ao interesse da vítima. a que se filiam autores como Kohler. inegavelmente sua natureza é processual. Ora. outros autores entendem-na como sendo de natureza mista. os crimes de lesões corporais leves e lesões culposas também passaram ser de ação pública condicionada.1. dentre outros. a discricionariedade que lhe é conferida pelo estado. a partir de então. se. É necessária até mesmo para abertura de inquérito policial. A esta autorização dá-se o nome de representação.) A despeito de ser processual sua natureza. há nela consideráveis aspectos penais. ou partícipe. a representação deverá prestar todas as informações que possam vir a servir para a apuração do fato. mesmo que não sendo necessário observar-se forma especial. assume o dominus litis. for mentalmente enfermo ou retardado mental.. Da representação 2. se quiser pedir o arquivamento do feito. que é causa extintiva de punibilidade”. a lei o dirá expressamente. ao representar contra o agressor. a representação. é um fato e. perde a vítima ou seu representante legal. A fim de corroborar a idéia acima exposta. Von Bar. o Órgão Ministerial. o parquet. do que propriamente o perigo de dano advindo dele. ainda maior. §2o do Código de Processo Penal. autorizando a persecução penal. a instauração de um processo para apurar o delito. por procurador (da vítima ou do seu representante legal) com poderes especiais. provavelmente. e não tiver representante legal. Semelhante conduta há de ser adotada em mais três casos: quando. contra as quais. que a representação pode ser dirigida ao Juiz.130. enquanto que. ou mais de um autor. de aquilatar a defesa de seu interesse (que..Embora continue sendo do Ministério Público a iniciativa para interposição da ação penal pública. A representação é um direito da vítima e pode ser exercido por ela ou por seu representante legal. analisemos alguns crimes em que a ação penal cabível é condicionada à representação: de perigo de contágio venéreo (art. 2. em virtude do quê.[3] No caso da ação penal pública condicionada. Se quando apresentada a representação. tendo-o. há de submeter ao Juiz as razões para tê-lo feito. sendo irrelevante. coerente que. odominus litis passa a ter de obedecer. mas sim em função do agredido. os interesses do último colidirem com os do primeiro. ou seja. o crime afeta mais o interesse privado que o interesse público. Quando a ação penal for condicionada. artigo este que prediz. os interesses de um forem de encontro aos do outro. nomeado. que então fica em segundo plano. Destarte. a partir do momento em que expressa sua vontade de fazer processar o infrator. Ressaltado deve ser que a representação é irretratável. Em tais casos. (. neste caso. a fim de que seja julgado. aferir o meio como quer reparar o dano sofrido. constituindo-se na delatio criminis postulatória. de direito material. Bettiol e Frederico Marques.2. ou. Lei dos Juizados Especiais. dentre outros. dado que a lesão atinge primacialmente o interesse privado”. pelo Juiz competente para o processo penal. passa novamente o interesse público a ser tutelado primacialmente. caput). a fim de buscar a melhor forma de punir o dano causado à vítima. em se tratando de queixa. a partir daí. mesmo tendo o menor representante legal. quiçá se se tratar de simples representação. ainda. esta fica condicionada à representação do ofendido ou requisição do ministro da Justiça. ou resguardarse de outro. a critério de quem fica. uma vez autorizado a instaurar o processo criminal. nos casos previstos em lei. contudo.Representação do Ofendido Consiste a representação do ofendido em uma espécie de pedido-autorização por meio do qual o ofendido ou seu representante legal expressam o desejo de instauração da ação. Natureza Jurídica da Representação Acerca da natureza jurídica da representação há três posições tomadas pela doutrina: a 1a. em geral ao fim do artigo. 39. Consagrado na Jurisprudência o entendimento de inexigibilidade de procedimento especial para a formulação da representação. ora. A requisição pode ser feita a qualquer tempo. 5a ed. O art. salientando Mirabete que “embora seja ela um ato administrativo e inspirado por razões de ordem política. VI do Código Penal Brasileiro. é conferido ao representante o direito de representação. pois a lei estabelece como momento em que cessa a possibilidade de retratação o do oferecimento da denúncia. o prazo passará a ser contado a partir do momento em que a vítima atingir a maioridade.209/94) a representação passou a ser irretratável após o oferecimento da denúncia. se não o exercer dentro do prazo de seis meses contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime. não havendo que se cogitar do seu recebimento ou não pelo Juiz. que prediz: “salvo disposição em contrário. 5a ed. pelo que se concluía que a mesma era viável até o início da ação. da Lei nº5. o prazo não poderá fluir para a vítima. ou seu representante legal. nº. o prazo contará para seu representante legal a partir do dia em que tomar conhecimento do f ato. em um crime cuja ação penal é pública condicionada em que a vítima. a partir da data do fato. considerar a conveniência de fazê-lo. I. teve conhecimento do fato e da autoria anteriormente. a requisição do Ministro da Justiça é “um ato administrativo. em determinados crimes praticados através da imprensa (art. neste caso.40. a doutrina não é pacífica. ainda. ou seu representante legal. em que o representante legal. No que concerne à hipótese de retratação. 6.. quando então seu representante legal veio a saber do fato. a partir da data em que a pessoa investida no direito de representação vier a saber quem foi o autor do crime. Código de processo penal brasileiro anotado. Rio de Janeiro: Forense. isto é. a requisição deve ser um ato revestido de seriedade e não fruto de irreflexão. ou seu representante legal. 1976 v. 22ª ed. Assim como a representação. não representando contra seu agressor até seis meses depois de atingida a maioridade. ficou sabendo quem era o autor do crime tão logo foi este perpetrado.c. nos casos previstos em lei. 1995. quando. Walter P. é irretratável. se o ignorara até então. embora não exija forma especial”.[6] 5. nome e qualidade da vítima.25 do Código de Processo Penal quem a faz é a pessoa a quem couber o direito de exercê-la. art. Com o advento da reforma penal de 1984 (Lei nº7. com menção do fato criminoso. assim como a representação. Direito Penal – parte geral.138 do Código de Processo Penal.23. julho/1999 COSTA. Da mesma forma. como observa Tourinho Filho[7]. que se diferencia daquela a que se refere o art. o ofendido. contados a partir do dia em que a vítima ou o seu representante legal tomar conhecimento da autoria do crime (arts. decairá do direito de queixa ou representação. o prazo começa a fluir a partir da data do fato.[5] Atende a razões de ordem política. tomo I ESPÍNOLA FILHO. conta-se o dies a quo. O processo penal. sendo ele também fatal e improrrogável. no que concerne à representação têm-se dois critérios para contagem do prazo decadencial: nos crimes de imprensa. §3o ).80. § único. desde que tal não se venha a dar após o representado atingir a maioridade. matéria de direito penal.. São Paulo: IBCCrim. I c. obviamente. mas. Se o direito de representação não foi exercido no semestre seguinte à perpetração do delito. vol. Na retratação prevista no art. que deve conter a manifestação de vontade para instauração da ação penal. a seguir enumerados: nos crimes contra a honra praticados contra o Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro (art. menor. logo. Importante questão a ser levada em conta. Prazo para a Representação O prazo para se exercer o direito de representação é de seis meses. Bibliografia: ACOSTA. Prazo decadencial. mesmo que o Juiz não a tenha recebido. Rio de Janeiro: Editora do Autor. consoante o art. nome e qualificação do autor do crime etc. caberá ao autor provar. já será a representação irretratável.250/67). onde quem se retrata é o autor do delito. ou seja. e. há que se fazer a distinção entre a retratação de que ora se cuida. ou seja. 1995 Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. Tal interpretação destoa da exposição de motivos feita anteriormente. 107. discricionário e irrevogável. 104 do Código Penal preceituava que a representação era irretratável depois de iniciada a ação.De ressaltar-se que esta nomeação de curador especial pelo Juiz não cria para o que for nomeado a obrigação de fazer a representação. I. permanecendo silente. até que seja extinta a punibilidade do agente infrator. nos demais casos.145. do modo mais convincente que só teve conhecimento do fato depois de sua prática. Rio de Janeiro: Editora Rio. e. acarretando isto. como iria este prescrever Também neste caso. Eduardo. acerca do prazo decadencial para a vítima após atingir a maioridade. tão somente. IV . a partir da data da publicação ou da retransmissão da notícia incriminada. ignora o fato acontecido. Destarte. Em se tratando de vítima menor de idade. cabe ao réu. nos delitos praticados por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil (art. Álvaro Mayrink da. provar que o ofendido. Entretanto.7º. a. o prazo de seis meses contar-se-á a partir da data em que o representante legal do ofendido venha a tomar conhecimento do fato. a requisição não implica a obrigatoriedade da propositura da ação pelo Ministério Público. só então a vedar-se-ia. o ofendido. concerne à forma pela qual far-se-á prova da data em que o titular do direito de representação teve ciência do fato. extinção da punibilidade. pois a representação legal não cessa até que cesse a incapacidade. Retratação De início. pois se ela não pode exercer o direito. há a predominância do entendimento que. isto. Requisição do Ministro da Justiça Outra condição de procedibilidade. não se aplica.. em virtude de constituir-se causa extintiva da punibilidade.103 do Código Penal e 38 do Código Processual Penal). Em se tratando de doente mental.”. que levam à dependência de uma ordem ministerial determinados casos elencados no Código Penal. primeira parte). atual. a posição dominante é a de que a requisição. contudo. 4. Portanto. Neste caso. leviana afoiteza ou interesse passageiro. Nos crimes de imprensa. p. 1996 SILVA.104 [2] Julio Fabbrini Mirabete. p. Processo penal. 9a ed. Roberto Barcellos de.GRINOVER. Marcos de. As nulidades no processo penal. São Paulo: Saraiva. Teoria Geral do Processo. Edgard Magalhães. I. vol. São Paulo: Revista dos Tribunais. 3a ed.O direito de defesa: Repercussão.22 [4] Fernando da Costa Tourinho Filho. rio de Janeiro: Editora Didática e Científica MIRABETE. Ada Pellegrini. 23a ed. Lições Preliminares de Direito.327/328 . Amplitude e Limites. Julio Fabbrini. 2000 MORAES. Processo Penal. p.111 [3] Adilson Mehmeri. Processo Penal. 3a ed. 1999 NORONHA. cit. São Paulo: Atlas. 5a ed. São Paulo: Malheiros Editores. Processo penal. Processo Penal. MAGALHÃES FILHO. Manual Universitário de Processo Penal. Processo Penal. São Paulo: Malheiros Editores. e atual.118 [7] Fernando da Costa Tourinho Filho. e atual. p. Curso de Direito Constitucional Positivo. Dicionário Jurídico e Repertório Processual. Alexandre de. Processo penal para universitários. 4a ed. p. 16a ed. FERNANDES. Miguel. 2a ed. São Paulo: Malheiros Editores.117 [6] Julio Fabbrini Mirabete. Processo Penal. 1976 PEDROSO. 1996 ROCHA. Antônio Scarance. São Paulo: Atlas. São Paulo: Malheiros Editores. José Afonso da. São Paulo: Saraiva. op. Curso de direito processual penal.308 [5] Julio Fabbrini Mirabete. 1996 MAGALHÃES. 1999 Notas: [1] Julio Fabbrini Mirabete. p. Fernando de Almeida. 10a ed. José de Albuquerque. rev. rev. Antônio. 1994 REALE. 1995 HOLANDA. Direito Constitucional. rev. p.
Report "Ação Penal Pública Condicionada e Incondicionada"