A Raiz Constitucional Da Antecipação de Tutela

A RAIZ CONSTITUCIONAL DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA30 Setembro 2013 Eduardo Arruda Alvim Sumário: 1. Introdução. 2. O advento da antecipação de tutela como uma das formas de combater os infortúnios causados pelo tempo. 3. O amplo, irrestrito e efetivo acesso ao Poder Judiciário como alicerce da antecipação de tutela. 4. A necessidade de conjugação dos princípios do acesso ao Judiciário, da bilateralidade da audiência e do devido processo legal para concessão de antecipação de tutela – Harmonização de aludidos valores por meio da utilização do princípio da proporcionalidade. 5. Devido processo legal – Generalidades. 5.1. Origens históricas do princípio. 5.2. Devido processo legal no direito brasileiro – Acepção processual e substancial. 5.3. Algumas repercussões práticas do princípio do devido processo legal quando é concedida uma decisão antecipatória de tutela. 6. Bibliografia. 1. Introdução O presente trabalho tem por escopo demonstrar que a figura da antecipação de tutela possui raiz constitucional. Para tal mister, analisaremos, em um primeiro momento, os percalços vislumbrados pelo legislador principalmente no que diz respeito à dificuldade de criar mecanismos tendentes a contornar o problema da demora na prestação da tutela jurisdicional. Verificaremos, ademais, que diante desses problemas visualizados pelo legislador, foram criados alguns meios para combatê-los, dentre os quais a antecipação de tutela. Isto significa que a antecipação de tutela, como será demonstrado, representa um poderoso instrumento que visa garantir um acesso irrestrito e efetivo ao Poder Judiciário, quando haja risco de perecimento de afirmação de direito do autor, nos termos do art. 5.º, XXXV da Constituição Federal. Logicamente, como será analisado, a garantia do acesso efetivo e irrestrito ao Poder Judiciário não deverá, em princípio, aniquilar o princípio do devido processo legal (do qual decorrem outros princípios constitucionais, dentre os quais, o princípio da bilateralidade da audiência estampado no art. 5.º, LV da Constituição). Não se deve perder de vista que o acesso efetivo ao Judiciário é apenas uma das facetas do devido processo legal. Verificaremos, assim, que há algumas hipóteses em que o magistrado deve sacrificar provisoriamente a bilateralidade da audiência em prol do acesso efetivo ao Poder Judiciário, para concluirmos, por fim, que os princípios constitucionais da bilataralidade da audiência (art. 5.º, LV da CF) e do acesso efetivo ao Judiciário (art. 5.º, XXXV, da CF) devem ser aplicados harmonicamente. 2. O advento da antecipação de tutela como uma das formas de combater os infortúnios causados pelo tempo A antecipação de tutela vem ao encontro da necessidade de transpor dois obstáculos à adequada entrega da prestação jurisdicional, a duração e o custo do processo, que, como é evidente, fazem-se sentir de forma muito mais intensa no caso daqueles economicamente menos favorecidos.[2] Deveras, como teremos oportunidade de expor com mais vagar, duas foram as preocupações do legislador ao disciplinar a antecipação de tutela. Primeiro, teve o legislador que resguardar situações de urgência. Daí porque, por exemplo, o inc. I do art. 273 permite a antecipação de tutela quando houver risco de dano irreparável ou de difícil reparação. Mas, essa situação não foi o único alvo do legislador ao tratar da antecipação de tutela. Preocupou-se também em ensejar ao autor a obtenção da antecipação da tutela, quando a defesa se mostre abusiva ou reste caracterizado o intuito protelatório do réu. “Entre uma decisão, porventura mais segura, mas tardia,” diz com pertinência António Santos Abrantes Geraldes, “e uma outra, mais célere e eficaz, apesar de fundada num critério de julgamento menos rigoroso e, por isso, potenciador de maiores riscos de insegurança, o legislador não hesitou em dar prevalência à celeridade, em situações em que os prejuízos emergentes da demora do processo definitivo superem os que resultem da concessão da medida cautelar”.[3] A mesma preocupação animou o legislador ao prever a possibilidade de antecipação de tutela em ações de obrigação de fazer e não fazer (art. 461, § 3.º), regime que também é aplicável ao caso de entrega de coisa certa (art. 461-A). Esse universo de preocupações levou o legislador, como dito, a introduzir entre nós, de forma generalizada, a antecipação de tutela, primeiramente pela Lei 8.952/94,[4] depois mais alargadamente pela Lei 10.444/02. Deveras, o legislador tem criado técnicas fundadas na sumariedade da cognição com vistas a agilizar a prestação jurisdicional,[5] pois como afirma Bedaque há uma “eterna luta do sistema processual contra o tempo”.[6] Esse mesmo autor – Bedaque – afirma, ainda, com inteira propriedade: “Em substituição ao longo processo de cognição plena, com todas as garantias a ele inerentes, surge a idéia de uma tutela mais rápida, com cognição limitada, que possibilite à parte obter antecipadamente o resultado da atuação jurisdicional. Afirma-se, mesmo, que o futuro do processo civil será dominado pelos provimentos urgentes e provisórios”.[7] Observa com propriedade Athos Gusmão Carneiro, que há um processo de concientização da necessidade de redistribuição do ônus do tempo dentro do processo, o que tem levado à criação de formas diferenciadas de tutela, quer buscando abreviar, embora mantida a cognição exauriente, a prolação da sentença de mérito com eficácia de coisa julgada material; quer através de técnicas de “preservação provisória e temporária dos interesses do litigante que, tendo em seu favor uma aparência do bom direito, razoavelmente possa invocar prejuízo grave decorrente da duração do processo”. [8] Constituem exemplos do primeiro grupo, diz o autor, o procedimento sumário (CPC, arts. 275 e ss.), o procedimento dos Juizados Especiais (regulado pela Lei 9.099/95 e, no âmbito federal, pela Lei 10.259/01), além do julgamento antecipado da lide, quando não haja necessidade de dilação probatória (CPC, art. 330, I). Já à segunda categoria pertence a tutela cautelar. Por outro lado, a propalada utilização anômala do processo cautelar, complementa o autor, levou o legislador a adotar de forma genérica, com a Lei 8.952/94, a antecipação da tutela, como forma de proporcionar ao autor a fruição dos efeitos da provável sentença de procedência no decorrer do processo. Enseja-se ao autor, mercê da antecipação da tutela, que, após cognição sumária, possa o juiz proferir decisão que implique que efeitos da sentença sejam sentidos antes do instante processual em que usualmente se fariam sentir. A expressão “sumariedade da cognição” utilizada acima não significa que o juiz deva ter um conhecimento de parte dos fatos, mas sim que deva ter um conhecimento superficial dos fatos, que será aprofundado no curso do processo, antes da prolação da decisão final,[9] após cognição exauriente.[10] A possibilidade de decidir antes de formada a cognição exauriente dos fatos decorre da necessidade de que, se o juiz, em tais casos, não decidisse, isso implicaria admitir verdadeira negativa de prestação jurisdicional. Naturalmente, no curso do processo, principalmente se antecipada a tutela sem a prévia resposta da parte contrária, poderão aflorar fatos novos, que o juiz deverá considerar, seja para revogar ou modificar a decisão antecipatória de tutela, seja para sentenciar o processo. A antecipação de tutela, nesse contexto, como diz Donaldo Armelin, prescinde da “certeza e segurança resultante de uma tutela lastreada em cognição plena e exauriente”.[11] Exatamente por isso, a decisão antecipatória de tutela pode ser modificada ou revogada a qualquer tempo (§ 4.º do art. 273), não devendo, ademais, gerar uma situação irreversível (§ 2.º do art. 273), de modo que, concedida a tutela inc. tanto a proteção à lesão de direito. o que. desde que o mérito tenha sido percutido. 5. modernamente . inclusive em relação à ameaça de lesão (CF.[12][13] Desse modo. O amplo. em muitos casos. abrange as medidas antecipatórias de tutela e as ações cautelares. é a de que o fenômeno da antecipação de tutela deve ser estudado também. do art. Esse dispositivo – inciso XXXV. Se o acesso à justiça encontra-se garantido. como à ameaça. Dentre estes. XXXV). que assegura o princípio do devido processo legal. 5. 5. esta somente pode ser obstada através de uma tutela de urgência. 5. Já a decisão proferida após cognição exauriente nasce preordenada. como é o caso da antecipação de tutela. 273). restaurando-o. sempre e necessariamente.º do art.º. 3. art. do art. do art. vem sendo.mediante decisão interlocutória. 5. irrestrito e efetivo acesso ao Poder Judiciário como alicerce da antecipação de tutela Soa-nos inegável estar prevista na Constituição Federal (art. a partir de um prisma constitucional. que garante a todos o amplo e irrestrito acesso ao Poder Judiciário em caso de lesão ou ameaça de lesão ao direito.º. em nosso entender. é certo que. uma primeira idéia que é importante ser fixada.º – o qual assegura o amplo e irrestrito acesso ao Poder Judiciário. a tornar-se imutável (já que o comando dispositivo da decisão fica acobertado pela coisa julgada material). CF – de seu turno. para o estudo da antecipação de tutela e das cautelares. Assim. destaca-se o inciso LIV do mesmo art. igualmente importantes para a compreensão dos institutos em questão. devemos ter presente. não pode deixar de ser interpretado em consonância com outros dispositivos constitucionais. O primeiro dispositivo a que aludimos – inciso XXXV.º. o processo deverá prosseguir até final julgamento (§ 5. 5. o disposto no inciso XXXV.º. XXXV). necessária e ontologicamente.º do Texto Constitucional. 5. 5. um instituto que visa a assegurar um acesso efetivo ao Judiciário. não se preocupou tanto com o dano ao processo. ainda. a tutela deve ser antecipada. mas do amplo. XXXIV. É intimamente relacionada ao art.º. o princípio da proporcionalidade. nele incluído o exercício do direito de ação (CF.º. I do art. criar condições para que a tutela jurisdicional não seja concedida quando já tiverem ocorrido.[14] Estamos com Nelson Luiz Pinto quando afirma que “ainda que não houvesse expressa previsão legal no sentido de ser possível a concessão de tutela provisória. que dispõe ser o Brasil um Estado Democrático de Direito. na medida em que não seria razoável sacrificar o direito daquele que tem razão apenas e tão-somente para se prestigiar o formalismo processual”. mas que deve ser visualizado também objetivamente. a dano irreparável ou de difícil reparação. art. imprimindo-lhe o caráter de proteção ao direito subjetivo. I do art.[17] Na hipótese do inc.º. art. como anunciado. irrestrito e efetivo acesso ao Poder Judiciário. significando uma ordem jurídica ensejadora de uma proteção sem lacunas. ainda assim poder-se-ia cogitar a outorga do provimento jurisdicional equivalente. 273. 5. a evitar com que a tutela jurisdicional “chegue tarde”. senão que alude. é necessariamente vinculado ao modelo que a Constituição reserva pare ele”. diferentemente do que sucede com a tutela cautelar típica. se não houver proteção pronta (na hipótese do inc. 273. danos irreparáveis ou de difícil reparação. quer no âmbito da antecipação de tutela. a realização das diretrizes constitucionais do processo. que consagra o princípio da ubiqüidade. I do art.[16] Como diz com felicidade Cassio Scarpinella Bueno: “o plano técnico do processo. por exemplo. a).entendido como assecuratório não apenas do amplo e irrestrito acesso ao Poder Judiciário. XXXV) e à garantia do exercício constitucional de petição. com esse preceito. 1. pelo retardo inevitável da prestação jurisdicional definitiva. em função das regras pertinentes à inafastabilidade do Poder Judiciário quanto à apreciação da lesão ou ameaça de direito (CF. no inc. Objetiva-se. o legislador. quer no âmbito cautelar. os princípios constitucionais da isonomia. 273). com esse dispositivo. quando houver justo receio de dano irreparável ou de difícil reparação. genericamente. a decisão proferida após cognição exauriente necessariamente . Note-se bem que.[15] A antecipação de tutela é. Visa-se. no plano empírico. Deita suas raízes no princípio do devido processo legal e no disposto no inciso XXXV do art. assim entendida como a paridade de armas para que haja igualdade processual e. quando haja o perigo de perecimento do direito. Com efeito. invocando inclusive.º do Texto Constitucional. Daí a possibilidade de se evitarem os malefícios da demora natural da prestação jurisdicional (veja-se que o inc. I do art. As cautelares colimam evitar. deve-se. 273. a evitar dano ao processo. no sentido e com a função de que.º no art. I do art. atenuada. i. é que nesse “proporcionar precisamente o que o cumprimento de uma obrigação proporcionaria” está inserido o suprimir da dimensão temporal de duração do processo. Saliente-se que a antecipação de tutela.º do art. por exemplo. 798. visa a evitar. O interessado necessita da antecipação da tutela jurisdicional. 273 fala. que suceda dano irreparável ou de difícil reparação no plano empírico. com a antecipação da tutela. quando alguém necessita de internação hospitalar urgente e o obrigado pelo plano de assistência médica recusa-se indevidamente a custear as despesas. com a introdução.[20] A antecipação de tutela. 461. É preciso que um ou alguns dos efeitos que advirão da provável sentença de mérito sejam antecipados. É o que ocorre. de tal forma que asseguram condições objetivas para a eficácia da sentença em favor daquele. quando a antecipação de tutela é concedida com base na urgência . se somente a final vier a ser concedida.[18] Em texto de notável eloqüência.reclama um certo iter procedimental a ser percorrido. se e quando esta vier a ser dada por fundada. Arruda Alvim. evitar dano à satisfação da pretensão do autor. após cognição sumária. em dano irreparável ou de difícil reparação). conquanto haja diferenças entre a antecipação de tutela e as medidas cautelares – que não são de cunho apenas procedimental – há também. quando há risco de dano irreparável. demonstra um tipo de proteção que reflete a preocupação do legislador no sentido de que é socialmente melhor evitar lesões do que repará-las. analisando o § 3. ou. do § 7. criar mecanismos para minimizá-la. pelo menos na hipótese do inc. de seu turno. que consagra o chamado poder geral de cautela. que o devedor transfira seu patrimônio e não tenha bens suficientes para responder pela dívida. para evitar ditos danos irreparáveis ou de difícil reparação. por exemplo. trata-se de um grande avanço em relação ao art. como dito.444/02. As cautelares visam. se impossível evitar a lesão. muitos traços de similitude entre ambas.e..[22] assegurando o que se tem entendido significar fungibilidade plena (entenda-se: nos dois sentidos) entre as cautelares e a antecipação de tutela. essa deverá ser concedida imediatamente”.[23]-[24] Deveras. ao menos.[19] Nesse sentido. de certa forma. pela Lei 10. o que fatalmente demanda tempo. 461. afirma: “O que se há de ressaltar. 273. por isso mesmo. em relação ao art.[21] A importância das distinções entre as cautelares e a antecipação de tutela foi. se houver o risco de ineficácia da medida. possibilitar acesso mais rápido e justo – mais efetivo. visando a propiciar um verdadeiro contraditório. ao já mencionado art. por assim dizer – à tutela jurisdicional. está relacionada com a idéia de devido processo legal (CF/88.[25] Devemos ter presente que a contrapartida do monopólio jurisdicional do Estado é o dever do Estado-juiz de não deixar de decidir a lide que lhe é submetida. de pressões econômicas e de ameaças. LIV). precisamente tendo em vista a realidade de que. não apenas como um meio para assegurar o resultado efetivo e satisfatório da prestação jurisdicional. a identidade de armas e de poderes.. a regra do art. prestigiando a isonomia. 5. art. como argutamente aponta Arruda Alvim. verdadeira coação do litigante ‘mais forte’ sobre o ‘mais fraco’”. mas também como forma de assegurar o equilíbrio. no art. mais do que isso. o juiz tem meios fornecidos pelo próprio sistema. isto é.) a referência.º da Lei de Introdução ao Código Civil. assegurando o resultado do processo em razão da desproporcionalidade de condições e de poderes entre os litigantes. O assunto é superiormente abordado por esse autor que a propósito aduz: “A antecipação de tutela apresenta-se. 126 do Código de Processo Civil a estas fontes subsidiárias do direito. consoante o art. I do art. aliás. que trata da fungibilidade entre a antecipação de tutela e os provimentos cautelares. 4. precisamente porque é pleno. inocorrendo norma especificamente regradora da espécie. que o monopólio jurisdicional do Estado e a conseqüente impossibilidade de fazer justiça com as próprias mãos (o que. na ordem prática. que consagra a plenitude lógico-jurídica do ordenamento jurídico. o que certamente terá inspirado o legislador a editar a regra constante do mencionado § 7. um instrumento capaz de restabelecer o equilíbrio entre as partes.º do art. 126 do CPC. a antecipação de tutela. no plano do direito constitucional e sua disciplina regulatória infra constitucional. principalmente. neste aspecto. Tem. 345 do Código Penal) estão relacionados não apenas .º. a igualdade processual. assim. como bem apontado por Nelson Luiz Pinto. para. demonstra claramente a plenitude lógicojurídica do sistema. por escopo. solucionar a controvérsia a ele submetida”.. 5.º.(hipótese. em decorrência. por exemplo. dentre outros. Diz-se. indiscutivelmente. constitui crime. do inc. Aliás. Constitui preceito que visa a dar aplicação. XXXV do Texto Supremo. Daí. em texto de direito escrito.[26] Norma de teor equivalente encontra-se albergada no art. por exemplo. À plenitude lógica do ordenamento jurídico corresponde. 273). o pleno acesso à Justiça. a antecipação de tutela configura. e. 273. com razão. sem que uma das partes se veja impossibilitada de litigar. que a propósito diz: “(. [28] Incontestável. 273. exige-se a defesa do réu. realmente. em conjunto com aquele primeiro. embora propiciem decisões não definitivas da lide”. os quais hão de ser levados em conta pelo juiz. no âmbito do processo civil..] Por isso. a expressão princípio da bilateralidade da audiência. tendo em vista essas diferenças..º do art. 4. em nosso entender.[27] Afirma com razão esse autor – Marcos Destefenni – que “o direito de acesso à jurisdição estatal também significa direito à obtenção de uma tutela jurisdicional efetiva.[32] e no processo penal. art. tenhamos presente desde logo. art. de outro.[29] Já no âmbito do processo penal. não inutilize a sua defesa. que. nestes termos. quer dizer. a garantia constitucional à tutela efetiva [. mas com o “dever de eficiência do Estado na prestação da tutela jurisdicional”. Oportuno registrar que o princípio da bilateralidade da audiência é disciplinado de forma menos rigorosa no processo civil do que no processo penal. conduz ou normalmente pode conduzir ao julgamento antecipado da lide (CPC. e encontra sua matriz última na própria Constituição Federal. se estiverem em pautas direitos disponíveis. de tal sorte que a antecipação de tutela. a raiz constitucional da antecipação de tutela diante de situações de urgência (inc. a mesma há de ser necessariamente balizada por princípios constitucionais entre os quais a bilateralidade da audiência e o devido processo legal. I do art. o nome princípio do contraditório. 461).. sem dilações indevidas. § 3. únicas aptas a assegurar a efetividade e a utilidade da prestação jurisdicional nesses casos onde há o perigo da demora. prestada em prazo razoável. aliás. 261). . há quem prefira utilizar.com o dever do Estado-juiz de não declinar da prestação jurisdicional diante de eventual lacuna da lei. II). 330. da bilateralidade da audiência e do devido processo legal para concessão de antecipação de tutela – Harmonização de aludidos valores por meio da utilização do princípio da proporcionalidade De outro lado. no âmbito do processo civil. Há. A necessidade de conjugação dos princípios do acesso ao Judiciário. Por exemplo. a revelia. devem existir tutelas urgentes provisórias.[30]-[31] Por esse motivo. se de um lado a antecipação de tutela constitui instituto de direito processual que se harmoniza com o princípio do efetivo acesso ao Judiciário. mesmo quando concedida sem a prévia ouvida do réu. ainda que revel (CPP. o princípio constitucional da proporcionalidade. o contraditório tem especial relevância e amplitude.[33]-[34] Deveras. um acesso efetivo e não apenas nominal ao Poder Judiciário. por outro lado esse mesmo princípio do devido processo legal está ligado à bilateralidade da audiência. assumindo. em última análise. Ou ainda. 273. . de que são consectários lógicos. na fase do inquérito policial predomina o entendimento de que aí impera o princípio inquisitório. não é possível. hoje expressa no Texto Constitucional. Entra em cena. Porém. parece-nos efetivamente mais adequada. para eventual propositura de ação penal. fazer letra morta do princípio do devido processo legal. no inc. II do art. mas o de se apurar autoria e materialidade de um fato criminoso. pertencem a um mesmo gênero.[44] teve o legislador infraconstitucional como norte e inspiração o devido processo legal e. Calha referirmos que. pois.º 45/04. Embora possuam finalidades distintas. 273.[41] Foi isso que conduziu à inserção do mencionado § 7. há. na medida em que a linguagem científica deve procurar afastar equivocidades.º no art. quando há risco de perecimento da afirmação de direito do autor.444/02.[36] importante vetor constitucional a nortear a decisão antecipatória de tutela. I. como apontado por Bedaque. também. quando se trata de harmonizar ditos valores constitucionalmente protegidos (bilateralidade da audiência de um lado e acesso efetivo à jurisdição de outro). por outras palavras.[37]-[38]-[39] O que queremos afirmar então. na seara civil. sintetizando o quanto dissemos. como bem ponderado por Antônio Cláudio da Costa Machado.[40] relevantes traços comuns a ambos. a denominação “princípio da bilateralidade da audiência”. a razoável duração do processo. em nome de garantir a efetividade do processo. é que a antecipação de tutela e as cautelares são instrumentos que garantem. acrescentado pela Emenda Constitucional n. que justificam e autorizam a conclusão de que um e outro. se o princípio do contraditório alcança dimensões distintas. como no caso do inc. 5. bem como à ampla defesa. expressamente assegurados no Texto Constitucional. se o princípio do due process of law liga-se à idéia do processo como instrumento que efetivamente possa proporcionar ao autor o acesso efetivo e não apenas nominal ao Poder Judiciário. LXXVIII do art. o direito à bilateralidade da audiência e à ampla defesa. uma feição diferente na área penal. se no âmbito do processo penal.[35] pois o objetivo não é o de acusar. [42]-[43] Tanto na hipótese do inc. pela Lei 10.distinção que se nos afigura pertinente.º. é preciso que tenhamos presente a posição do réu. a necessidade de que a antecipação de tutela não gere uma situação irreversível. 5. Há situações em que o julgador. o que necessariamente demanda tempo. e inc. Justifica-se plenamente o julgamento antecipado parcial da lide.º. Não há porque retardar a entrega da prestação jurisdicional. diante de um pedido de antecipação de tutela. no inciso LV do art. Em casos tais. como didaticamente preceitua o § 2. para que o direito do autor (rectius. para a antecipação de tutela. porque. caput. objeto da afirmação do autor. seja resguardado. 273. 273. nesse caso. quanto à possibilidade de revogação/modificação da decisão antecipatória de tutela. justifica-se. 5. a quem compete o ônus de alegar em contestação toda a matéria de defesa (ao que se denomina .º do art. assegura a bilateralidade da audiência e a ampla defesa. qual seja. pode ver-se diante de um dilema de difícil transposição: ou antecipa a tutela e gera uma situação potencialmente irreversível ou há um grande risco de perecimento do direito. Não se trata. a possível irreversibilidade da situação fáticojurídica não se constitui em entrave intransponível à antecipação da tutela. a de que a antecipação de tutela calcada na urgência não deve ir além do estritamente necessário. Daí decorre. LIV) e ao qual a mesma Constituição Federal. A noção de segurança jurídica pressupõe um iter processual em que sejam amplamente asseguradas a bilateralidade da audiência e a ampla defesa. a antecipação de tutela. a regra do § 4. então. de magna importância. 273. I. com esteio no precitado art. mas de hipótese de julgamento conforme o estado do processo. afirmação de direito do autor). Assim. se um ou mais pedidos mostram-se incontroversos. se o réu. que se entremostra como extremamente provável. viria a ser inócua a defesa que viesse a ser apresentada ou que pudesse vir a ser apresentada. se gerasse.º do art. de antecipação de tutela. Se o fator tempo se coloca como fator de risco à efetividade da entrega da prestação jurisdicional àquele que muito provavelmente tem direito. que também tem direito ao devido processo legal (CF/88. Não tem aplicabilidade. Também na hipótese do § 6. art. 273. por exemplo. propriamente.º.º do art. sobretudo levando-se em consideração os valores envolvidos. há uma íntima correlação entre a hipótese ali contemplada e o devido processo legal.Disso exsurge uma conclusão. tais como o da garantia do acesso efetivo ao Judiciário. são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. por exemplo. Examinemos. LXXVIII do art. A definição levaria ao risco de exclusão de situações que poderiam estar ao abrigo do mencionado . Por isso. por excelência. do princípio do devido processo legal. e do qual derivam os demais princípios constitucionais. do devido processo legal também decorrem princípios outros. O devido processo legal pode ser tido como um conceito vago. Isto é.º do art. teve em mira assegurar o acesso efetivo ao Judiciário. Mas. cumpre-nos investigar em que medida a antecipação de tutela sem a prévia citação do réu é harmônica com o princípio da bilateralidade da audiência. se a citação é o ato pelo qual. no entanto. Devido processo legal – Generalidades Cumpre-nos tratar. dentro de determinada quadra histórica e social. essas idéias. como se dá a convivência das decisões antecipatórias de tutela. ao instituir. se dá efetividade à bilateralidade da audiência no patamar infraconstitucional. no âmbito judicial e administrativo. historicamente. especialmente o da bilateralidade da audiência e ampla defesa.de princípio da eventualidade ou concentração da defesa). a preocupação de prescrever que a antecipação de tutela não deve gerar uma situação faticamente irreversível (§ 2. tanto que teve.[46] Examinaremos. com mais vagar.[45] não se opôs a um ou mais pedidos. neste passo. Oportuno apontar também que a hipótese estampada no § 6.º do Texto Maior: “a todos. de igual magnitude. 273 – julgamento antecipado parcial da lide diante de pedido incontroverso – guarda sintonia também com o preceito estampado no inc. senão que tem cabido aos tribunais dar-lhe. 5.º do art. como dissemos linhas atrás. seu perfil. sem descuidar. de forma genérica e abrangente. que podemos denominar o “princípio dos princípios”. 273).[47] Procuraremos demonstrar que o princípio da bilateralidade da audiência decorre do princípio do devido processo legal. não tem sido objeto de definições. da bilateralidade da audiência e da ampla defesa. 5. a antecipação de tutela. especialmente quando concedidas sem que a outra parte tenha sido ouvida e o princípio constitucional da bilateralidade da audiência. O legislador. de seu turno. LIV do art. na lei inglesa denominada Statute of Westminster of the Liberties of London (constando ser desconhecido o ‘legislador’. como explica Egon Bockman Moreira “historicamente. without due process of law”. trata-se do princípio dos princípios [53]-[54]. . a ampla defesa. como ensina Nelson Nery Jr. law of the land.) be deprived of life. senão em virtude de um processo legal e em conforme com a lei do país” [lei do país. dentre outros princípios constitucionais do processo consagrados no Texto Maior. a bilateralidade da audiência. liberty or property. Dele decorrem.2. é expressão mais ou menos equivalente a direito material]. acutilando indevidamente a dimensão que o legislador constituinte quis atribuir-lhe. e.princípio.[51] tendo sido ampliado o alcance do princípio pela XIV Emenda. nem se procederá e nem se ordenará que se proceda contra ele. 5º do Texto Supremo.[52] 5. nem que se lhe retirem bens. além de ser a base do regime parlamentar britânico e definir uma série de direitos relativos a determinados grupos (principalmente os barões) em face do governo”. vale dizer. nem declarado fora da lei. derivam todos os outros princípios constitucionais do processo.[50] A expressão due process of law só veio a ser utilizada em 1. a necessidade de fundamentação das decisões judiciais. no texto seguinte: “Nenhum homem livre poderá ser detido ou preso.1. a proibição de prova ilícita. em última análise. de 1.. Devido processo legal no direito brasileiro – Acepção processual e substancial O princípio do devido processo legal consta expressamente do inc.[49] Foi.. veio a dispor: “No person shall (. significa. por exemplo. dos quais. nem prejudicado por qualquer outra forma. que a teria cunhado. o primeiro documento formal de estabelecimento da supremacia legal sobre a vontade régia.354.[48] 5. o juiz natural. ou seja “some unkown draftsman”). Origens históricas do princípio Costuma-se identificar a origem do princípio do devido processo legal na Magna Carta.868. no caso. a Magna Carta. A V Emenda à Constituição Americana.. em rigor. portanto. Algumas repercussões práticas do princípio do devido processo legal quando é concedida uma decisão antecipatória de tutela Dissemos que o princípio do devido processo legal. 5. e. por exemplo. sendo. de outro.[58] No que interessa ao tema central do nosso estudo.[55] Entende-se. muito abrangente o princípio encartado no precitado inc. a possibilidade de as partes reagirem aos atos que lhes sejam desfavoráveis”. 5. historicamente. art. com os meios e recursos a ela inerentes”. A Constituição Federal de 1988 inovou ao expressamente garantir a bilateralidade da audiência em todo e qualquer processo judicial (não apenas no processo penal). 5. temos que o princípio do acesso efetivo à Justiça (CF/88. O princípio da bilateralidade da audiência vem previsto no art. da CF/88. nele se encontram compreendidos. que a mesma significa que se deve “dar conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo às partes. LIV do art. [56] É. [59]-[60]-[61]-[62] A propósito da bilateralidade da audiência. dele derivando todos os demais princípios constitucionais do processo. é um conceito vago. bem como ao estendê-la aos procedimentos administrativos. têm sido dadas interpretações diferentes. diz Nelson Nery Jr. em épocas distintas. e. compreensível (e louvável) a preocupação do legislador constituinte em explicitar o alcance desse princípio constitucional.º. nos Estados Unidos. não tem sido objeto de definições. todavia. e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa. Dentre esses tem particular importância para nosso estudo o do acesso à justiça.º. que. até hoje.[57] Aliás. nos termos seguintes: “aos litigantes. em sua acepção processual. LV) constituem implicações práticas do devido processo legal. qual o efetivo alcance da expressão due process of law. conforme informa a literatura. ao lado princípio do devido processo legal. enunciando expressamente subprincípios que em última análise.º. 5. assim como no campo do direito privado o é o respeito ao direito adquirido. XXXV) e o princípio da bilateralidade da audiência e da ampla defesa (CF/88. muito menos. no substantive due process. 5.Fala-se. art. também.[63] . ao qual. o da bilateralidade da audiência e o da ampla defesa. LV.3. não se definiu o que seja. Já dissemos que o princípio do devido processo legal é o “princípio dos princípios”. em processo judicial ou administrativo.º. que o princípio da legalidade é expressão do princípio do devido processo legal na acepção substancial. como expunha com particular proficiência Sampaio Dória. Ao contrário. servem para explicitá-lo. É que. por exemplo. há de ser provisoriamente sacrificada a bilateralidade da audiência. para não se inviabilizar o acesso “útil” à Justiça. sacrificar provisoriamente a bilateralidade da audiência. em tais casos. conforme as circunstâncias. mas sem eliminação recíproca”. uma “limitação imanente à bilateralidade da audiência”. predominando. art. que do devido processo legal decorrem os princípios do acesso efetivo à Justiça e da bilateralidade da audiência. .g. nesse caso.[67]-[68] A propósito.[66] Em determinadas situações. uma vez citado. poderá. comparecer em juízo. muitas vezes.º. expor os motivos pelos quais entende que a tutela não haveria de ter sido antecipada. sacrifício provisório da bilateralidade da audiência. permitimo-nos transcrever. entre os direitos fundamentais conflitantes. presentes os requisitos do caput do art. como diz Cassio Scarpinella Bueno. no plano normativo. Compõem o que Cassio Scarpinella Bueno. defender-se. é preciso. em nome da efetividade do acesso à Justiça. 5.º XXXV) têm de ser aplicados harmonicamente. há risco de dano irreparável ou de difícil reparação. é possível a concessão de liminar antecipatória de tutela sem a ouvida da parte contrária. se bem que possa vir a ocorrer. Há. que. devem ser respeitados. uns sobre os outros. Eles tendem. há de aplicar os conceitos vagos estampados na lei. 5. que. tendo em consideração os valores veiculados em ditos princípios constitucionais. as percucientes palavras de Teori Albino Zavascki: “Em qualquer caso. pois aquele em detrimento de quem houver sido antecipada a tutela sem sua prévia manifestação. de modo a que se identifique uma relação específica de prevalência de um deles”. sempre e concomitantemente. uns sobre os outros. à luz das peculiaridades do caso concreto. mesmo que temporariamente.[64] A bilateralidade da audiência é atingida apenas provisoriamente. art. denomina de “modelo mínimo constitucional do processo”. em síntese feliz..º. art. estando ademais. v. quanto ao tema.[69] É o magistrado. se.[65] Tem-se. 5. a conviver. quando se antecipa liminarmente a tutela sem que a outra parte seja ouvida. 273. considerada a inexistência de hierarquia. pois. mas preponderam. LV) e o princípio do acesso à Justiça (CF. assim. Podemos assim afirmar que o devido processo legal (CF.De outro lado. diferentemente do que ocorre com regras colidentes. mesmo que momentaneamente uns sobre os outros. É o que sucede. a solução do impasse há de ser estabelecida mediante a devida ponderação dos bens e valores concretamente tensionados. bem como recorrer dessa decisão. tratando dos princípios jurídicos: “eles não se revogam. LIV) e os princípios que dele defluem como a bilateralidade da audiência (CF. Devido processo legal judicial – enfoque tributário do princípio. Código de Processo Civil comentado. Direito processual civil – Teoria geral do processo de conhecimento.5 do Texto Maior que assegura “a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação (CF/88. _____. _____. 2001. Brasília: STJ. ed. Valores dominantes na evolução dos nossos dias. 99. 2006. n. 1996. 10. São Paulo: RT. Vol. Anotações sobre alguns aspectos das modificações sofridas pelo processo hodierno entre nós: Evolução da cautelaridade e suas reais dimensões em face do instituto da antecipação de tutela. São Paulo: RT. 2005. 1990. . São Paulo: Saraiva. 2. São Paulo: RT. São Paulo: RT. Direito processual civil – Teoria geral do processo de conhecimento. 5. II. In: TEIXEIRA. Eduardo Arruda. Curso de direito processual civil. vol. As obrigações de fazer e de não fazer. Tratado de direito processual civil. Vol. vol. 1. 2006. Vol. _____. In: Revista de processo. n. recentes e relevantes. 273. vol. In: Revista tributária e de finanças públicas. _____. I. São Paulo: RT. o inc. 1998. São Paulo: RT.Por outro lado. 2. Sálvio de Figueiredo (Coord. LXXVIII)”. ALVIM NETTO. 1979.). ed. São Paulo: RT. 1972. Reforma do Código de Processo Civil. Obrigações de fazer e de não fazer – Direito material e processo. _____.º 97. _____. está intimamente ligado ao inc. 1972. LXXVIII do art. V. Manual de direito processual civil. _____. inc. II do art. Manual de direito processual civil. São Paulo: RT. n. São Paulo: RT. _____. Bibliografia ALVIM. Tutela antecipatória (algumas noções – contrastes e coincidências em relação às medidas cautelares satisfativas). que trata da hipótese de antecipação de tutela quando se caracterize abuso do direito de defesa ou manifesto intuito protelatório do réu.º. 2000. vol. em que incide tal princípio. 1. art. da jurisprudência brasileira. In: Revista de processo. _____. 2000. _____. São Paulo: RT. José Manoel de Arruda. 10. 36. O Princípio da proporcionalidade nos quadros da dogmática contemporânea – Análise de alguns casos. In: Doutrina do Superior Tribunal de Justiça – Edição comemorativa – 15 anos. 6. ed. 1. 2003. 6. BUENO. 1992. Vol. 2. Cândido Rangel. ALVIM. DINAMARCO. Vol. 3. CARVALHO. Salvador: JusPODIVM. Temas da reforma do processo civil (procedimento cautelar comum). s/d.444. 1. Notas sobre a disciplina da antecipação da tutela na lei nº 10. Coimbra: Almedina. Tutela jurisdicional diferenciada. _____. CARNEIRO. 2006. ed. Natureza constitucional da tutela de urgência. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Saraiva. José Joaquim Gomes. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). São Paulo: Malheiros. 45 e o instituto da repercussão geral. Marcelo Abelha (Coord. Donaldo.). 1986. Direito constitucional e teoria da constituição. _____. 2002. DESTEFENNI. São Paulo: RT._____. 2003. 6. São Paulo: Saraiva. 4. ARMELIN. Flávio Cheim. Rio de Janeiro: Forense.). ed. São Paulo: Malheiros. 1998. Fredie. A nova reforma processual civil. 2006. CANOTILHO. 2000. ed. Rio de Janeiro: Forense. Direito constitucional tributário e ‘due process of law’. BEDAQUE. Antônio Roberto Sampaio. Teresa Arruda Alvim et al (Coord. 6. Marcos. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. ed. 2005. São Paulo: Saraiva. CASTRO. 2. Cassio Scarpinella. Rio de Janeiro: Forense. . Athos Gusmão. RODRIGUES. Carlos Roberto Siqueira. Curso de direito tributário. Fredie. ed. Rio de Janeiro: Forense. Coimbra: Almedina. In: WAMBIER. 4. _____. ed. DIDIER JR. DIDIER JR. 13. José Manoel de Arruda. São Paulo: RT. São Paulo: Malheiros. Inovações sobre o direito processual civil: tutelas de urgência. Reforma do Judiciário. Paulo de Barros. José Roberto dos Santos. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris. In: JORGE. ed. In: ALVIM NETTO. In: Revista de Processo. Tutela antecipada. ed. 2005. A EC n. ed. nº 65. 2005.). I. O devido processo legal e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Da antecipação de tutela. III. 2004. António Santos Abrantes. de maio de 2002. GERALDES. 2001. 2003. Eduardo Arruda (Coord. DÓRIA. A reforma da reforma. Vol. Processo de conhecimento. 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Antônio Cláudio da Costa. 2002. 3. PINTO. 2004. ed. José Horácio Halfeld Rezende. ed. Processo administrativo – princípios constitucionais e a Lei 9. O processo em sua unidade. RIBEIRO. São Paulo: Malheiros. Gisele Santos Fernandes. Princípio da proporcionalidade no processo civil. Paulo. In: Revista de Processo. São Paulo: Malheiros. 2006. Luiz Guilherme. ed. RIBEIRO. 1984. São Paulo: Juarez de Oliveira. ed. MOREIRA. José Frederico. O processo em evolução. Hélio Rubens Batista Ribeiro. Rio de Janeiro: Forense. 1999. São Paulo: RT. A antecipação de tutela como instrumento de efetividade do processo e de isonomia processual. n. NERY JUNIOR. Vol. Elementos de direito processual penal. Campinas: Millennium. ____. Régis Fernandes.784/99. São Paulo: Dialética. Rio de Janeiro: Forense Universitária. São Paulo: Saraiva. In: COSTA. 1996. Teresa Arruda Alvim. São Paulo: RT. JUSTEN FILHO. 2004. PASSOS. 2005. HOFFMAN. Princípios do processo civil na Constituição Federal. Egon Bockmann Moreira. São Paulo: RT. Luiz Rodrigues. 2005. ed. I. Roberto. São Paulo: RT. 1987. Voorhis and Company. Edvaldo (Coord. São Paulo: Saraiva. Vol. n. 2003. RODRIGUES. Eduardo. BRITO. 3. Elementos de direito processual civil. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris. 4. Vol. ed. São Paulo: RT. Humberto. São Paulo: RT. Pedro da Silva (Coord. Luís Virgílio Afonso da. Antecipação da tutela. WAMBIER. Dimensão jurídica do tributo. Kazuo. Sigilo fiscal e o devido processo legal. Rio de Janeiro e Brasília. Marcelo Abelha. São Paulo: RT. vol. WAMBIER. 2005. Francisco Antônio de Barros. _____. 2005. 4.). O proporcional e o razoável. Breves Comentários à Nova Sistemática Processual Civil. Curso de direito processual civil. 2. 2. Hélio. TALAMINI. 1. WAMBIER. A execução de sentença e a garantia do devido processo legal. 2005. Rio de Janeiro: Forense. Teresa Arruda Alvim. Rio de Janeiro: Aide. 2004. São Paulo: Meio Jurídico. WILLOUGHBY. 3. ed.Da cognição no processo civil. ed. 1999. 1929. TUCCI. São Paulo: RT. Luiz Rodrigues. 3. Teori Albino. 2002. The constitutional law of the United States. 2. ROSAS. WATANABE. Rogério Lauria. Teresa Arruda Alvim. 3. _____. São Paulo: RT. 2005. WAMBIER. José Miguel Garcia. 1987. ed. ZAVASCKI. Luiz Rodrigues. SILVA NETO. Direito processual constitucional: Princípios constitucionais do processo civil. SILVA. São Paulo: Saraiva. Roberto. Nova Iorque: Baker. Breves Comentários à Nova Sistemática Processual Civil. São Paulo: Saraiva. Vol. São Paulo: RT. 2002. 2001. José Miguel Garcia. 798. A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil. Teoria do direito processual penal. São Paulo: dpj. Curso de processo penal. 2002. A antecipação de tutela nos processos declaratórios. MEDINA. 41. EDUARDO ARRUDA ALVIM[1]Advogado em São Paulo. ed. 2003.). In: Revista dos Tribunais. THEODORO JÚNIOR. Mestre e Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – . TORNAGHI. ed. Tutelas relativas aos deveres de fazer e de não fazer. ed. In: ROSAS.DINAMARCO. II. ed. Westel Woodbury. MEDINA. São Paulo: Quartier Latin. Oportuno consignar que antes mesmo da elaboração da Lei 8. devem encontrar seu banco de prova na jurisprudência (.146 e ss. e por mais avançadas que sejam. Ada Pellegrini Grinover. 1998.se aproxime dos dispositivos legais e os interprete com o mesmo espírito aberto com que eles foram cunhados. Razoável duração do processo. convencer-se da plausibilidade do direito invocado. Coimbra: Almedina. É preciso que o operador do Direito . “pois as leis. p. Rio de Janeiro: Forense Universitária. Da antecipação de tutela. manter os olhos postos na nova realidade. III (procedimento cautelar comum). É preciso quebrar resistências. para que se possa alcançar a tão sonhada efetividade do processo. durante o I Congresso Nacional de Direito Processual Civil. Devem ser vivificadas pela prática de todos os dias. nas Escolas de Advocacia. Cf. 87. p. Em sentido conforme ao texto. 3-4. Ovídio Baptista da Silva. propôs a criação de um parágrafo único no art.o advogado. devem ser aceitas e aplicadas pelo corpo social e pelos operadores do direito em particular. como adverte Ada Pellegrini Grinover. Rio de Janeiro: Forense. do seguinte teor: “Sempre que o juiz. 2006. Professor da PUC/SP (graduação e especialização) e da FADISP – Faculdade Autônoma de Direito de São Paulo. não é suficiente a alteração do (legislativa) do processo civil. 121). pp. 2005. pp.. vol.. poderá conceder medida liminar antecipando os efeitos da sentença de mérito. o juiz .. O processo em evolução. pelo exame preliminar dos fundamentos da demanda e pelas provas constantes da inicial. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual. por si sós. consultar Athos Gusmão Carneiro. da Magistratura). 6ª ed.PUC/SP. António Santos Abrantes Geraldes. se a natureza de tais eficácias não for incompatível com tal providência”. Entretanto. Temas da reforma do processo civil.).952/94. do Ministério Público. 1996. A respeito do assunto. não suficientes. Nesse interregno algumas distorções surgem como inevitáveis: o importante é lutar para preservar o verdadeiro sentido da lei” (Cf. . a opinião de Paulo Hoffman. não incidir no erro fácil de interpretar a lei segundo princípios superados. o membro do Ministério Público. incentivar a mudança de mentalidades (nas Faculdades. 285. 66-67). 121.ª ed. 2006.. Cf. Observa Athos Gusmão Carneiro que os processo longos são especialmente prejudiciais àqueles economicamente menos favorecidos (Cf. não exigiam um processo cautelar expedito e permitiam que se esperasse uma solução final. p. pp. São Paulo: Malheiros.. José Roberto dos Santos Bedaque. A distinção originalmente proposta por Kazuo Watanabe entre cognição sumária e superficial. ver. devendo ser adaptado para atender aos anseios da sociedade contemporânea.. 127-128. antes marginalizados. 6. vem sendo abandonada.ª ed. 4. pp. p. tem sua origem remota nos valores prestigiados pelo liberalismo e foi especialmente idealizado segundo os interesses burgueses.Cf.. 2005. A burguesia. diferentemente das sociedades que sucederam à burguesia do século passado. para a qual o direito era principalmente moldado. In: Revista de processo. 2006. 4. p. quanto veio a ser para as sociedades sucessivas (. que se subdivide em plena ou parcial e no sentido vertical (relacionada com o grau de profundidade).) O burguês modelou o sistema jurídico em prol de sua situação e dos seus interesses” (Cf. as lições de Kazuo Watanabe. Cf. 2005. até por tempo dilatado. p. n. Rio de Janeiro: Forense. Valores dominantes na evolução dos nossos dias. Da antecipação de tutela. 2000. sumária e superficial.º 97. Anotações sobre alguns aspectos das modificações sofridas pelo processo hodierno entre nós:Evolução da cautelaridade e suas reais dimensões em face do instituto da antecipação de tutela. p.ª ed. São as seguintes as palavras do autor: “Roger Perrot observa que as demandas do século passado. não era uma classe social carente de recursos. se subdivide em exauriente. Arruda Alvim. 2005. São Paulo: Malheiros. segundo o qual os efeitos da sentença só se fazem sentir após cognição exauriente.. São Paulo: dpj. José Roberto dos Santos Bedaque. Da antecipação de tutela. como bem expõe Arruda Alvim. Para o burguês a demora não era um fator tão negativo. mercê da paulatina incorporação de segmentos sociais. 119. 3). 5. São Paulo: RT. As obrigações de fazer e de não fazer. o modelo tradicional de processo. Para os fins deste . 6. como nos dá conta Cassio Scarpinella Bueno. 18. Não se deve confundir a cognição enfocada sob plano horizontal (relacionada com a extensão do conhecimento).. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). Athos Gusmão Carneiro. 3.. 2004. São Paulo: Saraiva. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). sucessão ou atinentes aos regimes matrimoniais. Tutela antecipada. Aliás. com absoluto proveito.ª ed. por outro lado.ª ed. Para um aprofundamento da matéria. tais como questões referentes ao direito de propriedade. Athos Gusmão Carneiro. por sua vez. Rio de Janeiro: Forense. Da cognição no processo civil. que. p. Donaldo Armelin. necessariamente. 1992. bem assim. . 584). cujo teor vedava a concessão de medida liminar em mandado de segurança e em ações ordinárias e cautelares decorrentes das Medidas Provisórias números 151. ainda. colhe-se do voto do Min. vencido o Ministro Celso de Mello. deverá estar firmemente convencido da verossimilhança da situação jurídica apresentada pelo autor e. Em decisão final aludida ADIn restou prejudicada por perda de objeto. Possível e comum mesmo será. menor do que aquele que gerará a prova que servirá de base a uma sentença. da juridicidade da solução pleiteada”. Já a prova que serve de base à sentença gerará a verdade. Isto quer dizer que o grau de convicção que deve gerar a prova. que questionava a Medida Provisória 173. 164. no que diz respeito à cognição vertical. sob coord. Este. no momento da sentença. instrumento de defesa do direito à ação de conhecimento. que o juiz. São Paulo: RT. A propósito. em princípio. o autorizado escólio de Arruda Alvim. da expressão cognição sumária em contraposição à exauriente. São Paulo: Saraiva. que o resultado da prova produzida. significaria. In: Revista de Processo. de Sálvio de Figueiredo Teixeira. apenas. no julgamento do pedido de liminar na ADIn 223-DF. é necessariamente maior do que aquele que gerará a aludida prova inequívoca. 167 e 168. daquela emergente. exclui-la da tutela constitucional. p. 161. o seguinte trecho: “O princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional representa. Por isso. tendo em vista a perda de eficácia da Medida Provisória em questão.trabalho. Tutela antecipatória (algumas noções – contrastes e coincidências em relação às medidas cautelares satisfativas). em conseqüência. 162. Tutela jurisdicional diferenciada. 160. pela conjugação desses dois termos. Celso de Mello. vazado nos termos seguintes: “Sendo assim. repudiar conquista de inegável valor político-jurídico” (RTJ 132/571. que o grau de certeza. será suficiente se gerar verossimilhança. que no caso concreto o pedido de liminar foi indeferido. confirme inteiramente a verossimilhança existente quando da outorga da tutela antecipatória. 154.50. De outra parte. do direito à ação de execução e do direito à ação cautelar. o grau de estabilidade da decisão antecipatória de tutela é menor do que o da sentença. De se consignar. todavia.90. as expressões prova inequívoca significam. todavia. Particularizar qualquer dessas situações e. nº 65. para conceder a tutela. 165. pelo seu caráter global e abrangente. 1996. utilizamos. In: Reforma do Código de Processo Civil. em última análise.3. O grau de convicção desta é. que sirva de base a uma sentença. de 18. Cf. se à prova inequívoca segue-se verossimilhança. 111. por não ter sido apreciada pelo Congresso Nacional dentro do prazo constitucional. trecho transcrito da p. é evidente. 158. p.º do Texto Supremo]” (Cf. p. garantido pelo inc. Cândido Rangel Dinamarco. v. em primeiro lugar. afirma Luiz Guilherme Marinoni. in: Revista de Processo. b) de resultados. 166).5.º. São Paulo: RT. amorfa e enigmática. p. 2004. Eis o conceito e conteúdo substancial da cláusula due process of law. n. São Paulo: Malheiros. Cassio Scarpinella Bueno. XXXV do art. “direito ao processo justo é. nem se admite que se aventure a decidir a causa segundo seus próprios critérios de justiça. mediante a oferta de julgamentos justos.º 105. 245-246). Garantido o ingresso em juízo e até mesmo a obtenção de um provimento final de mérito.Luiz Guilherme Marinoni trata com profundidade da correlação existente entre a antecipação de tutela e o princípio insculpido no art. p. Segundo a experiência multissecular expressa nas garantias constitucionais. 2002. E. pela observância dos princípios e garantias estabelecidas.ª ed. 4. Luiz Guilherme Marinoni.” (Cf. não basta que o juiz empregue meios adequados se ele vier a decidir mal. é grande o risco de erro quando os meios adequados não são cumpridos. é indispensável que o processo se haja feito com aquelas garantias mínimas: a) de meios. portadores de tutela jurisdicional a quem efetivamente tenha razão. Cf. Instituições de direito processual civil. 2004.º. ou seja. pp. portanto. nada mais é do que instrumento necessário para a realização de um direito constitucional [de acesso efetivo ao Judiciário. A antecipação de tutela como instrumento de efetividade do processo e de isonomia processual. da CF “garante a todos o direito a uma prestação jurisdicional efetiva”. 2001. Nesse sentido. São Paulo: Saraiva. concluindo com acerto que “a tutela antecipatória. Tutela antecipada. São Paulo: RT. São Paulo: Malheiros. 8. XXXV do Texto Maior. 179. 2004. sem ter empregado os meios ditados pela Constituição e pela lei. 5. que mais se colhe pelos sentimentos e intuição do que pelos métodos puramente racionais da inteligência. o direito ao processo tout court – assegurado pelo princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional que a Constituição impõe mediante a chamada garantia da ação. Os meios. Cf. como afinal o que importa são os resultados justos do processo (processo civil de resultados).º 94. que o art. Técnica processual e tutela dos direitos. 51. constituem o melhor caminho para chegar a bons resultados. A antecipação da tutela. destaques do autor. Sem ingresso em juízo não se tem a efetividade de um processo qualquer e muito menos de um processo justo. XXXV. n. 5. Como muito bem diz Cândido Rangel Dinamarco. I.. sendo adequadamente empregados. Nelson Luiz Pinto. . São Paulo: Saraiva. Breves Comentários à Nova Sistemática Processual Civil. cit. 3. Athos Gusmão Carneiro. Cândido Rangel . Cf. menos aprofundada no sentido vertical” (Cf. devendo ser examinado em função da tutela pretendida. não se exaure em si mesmo. in: A nova reforma processual civil. Da antecipação de tutela. São Paulo: dpj.. em nada interferindo com a cognição. a respeito desse preceito. 145). 3. op.. p. Nelson Luiz Pinto que “o direito de agir em juízo. 176 e ss. 2005. José Horácio Halfeld Rezende Ribeiro. a propósito. sob coord. sob coord. no sentido de que a cognição sumária representa “cognição superficial. 7-8. Kazuo Watanabe. n. E continua o autor. n. p. Fredie Didier Jr. Observa. 2000. seja sumário.º 99. de Hélio Rubens Batista Ribeiro Costa... 86. ser indenizado em razão das lesões sofridas” (Cf. que deve ser efetiva. 2003. Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina. Arruda Alvim. 84. útil. Da cognição no processo civil. pp. 2ª ed. Breves comentários à nova sistemática processual civil. seja ordinário. Processo de conhecimento. 2002. Rio de Janeiro: Forense. e Marcelo Abelha Rodrigues.ª ed. ao contrário. p. Fredie Didier Jr. 2005. 48-49). São Paulo: RT. Luiz Rodrigues Wambier. 113. aduz que o procedimento de cognição exauriente é o procedimento comum do processo de conhecimento..A respeito do tema. e não. pp. São Paulo: Saraiva. 2005. in: Revista de processo. p. sendo que o que ocorre neste último é uma abreviação do iter procedimental. 32. Ver. a propósito. O que interessa para o destinatário da prestação jurisdicional é a possibilidade concreta de obter proteção ao direito substancial afirmado.ª ed. 2002. São Paulo: RT. A antecipação de tutela como instrumento de efetividade do processo e de isonomia processual. de Flávio Cheim Jorge. José Horácio Halfeld Rezende Ribeiro e Pedro da Silva Dinamarco. O aprimoramento da antecipação de tutela. In: Revista de processo. Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina. Obrigações de fazer e de não fazer – Direito material e processo.º 105. 176.. São Paulo: RT.. p. p. real. pp. 6ª ed. 3. 2005.. Sustentam haver fungibilidade nos dois sentidos: Luiz Rodrigues Wambier. São Paulo: RT. In: A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil. Nelson Luiz Pinto. Kazuo Watanabe. Ver.ª ed. assegurado em sede constitucional. pp.. no sentido de que a fungibilidade só se configura quando haja requerimento de natureza cautelar formulado como requerimento de tutela antecipada. 90.ª ed. 2002. A antecipação da tutela.ª ed. Nelson Luiz Pinto. Cf. 126.V... Fredie Didier Jr. in a nova etapa da reforma do Código de Processo Civil. in: A nova reforma processual civil. 8. José Horácio Halfeld Rezende Ribeiro e Pedro da Silva Dinamarco. 2002. p. Francisco Antônio de Barros e Silva Neto. São Paulo: Malheiros.Dinamarco. 2001. Cassio Scarpinella Bueno. p. 2004. Tutelas relativas aos deveres de fazer e de não fazer. A antecipação de tutela nos processos declaratórios. 6.294-295.. vol. São Paulo: RT. in: Revista de Processo.. In: Inovações sobre o direito processual civil: tutelas de urgência. Processo de conhecimento.) ainda que a situação concreta não esteja prevista expressamente na legislação. Fredie Didier Jr. de Flávio Cheim Jorge. Luiz Guilherme Marinoni. 78). p. 2003. 6. 2006. José Horácio Halfeld Rezende Ribeiro. de maio de 2002. Natureza constitucional da tutela de urgência.. A antecipação de tutela como instrumento de efetividade do processo e de isonomia processual. p. Diferentemente. 2003. Cf. p. Marcos Destefenni. p. 367-368. São Paulo: RT. São Paulo: Saraiva.ª ed. Notas sobre a disciplina da antecipação da tutela na lei nº 10. São Paulo: Saraiva. p. acolhendo ou negando a pretensão do demandante” (Cf. sob coord. p. São Paulo: Malheiros. 150-151. classificando-a como lícita ou ilítica. Salvador: JusPODIVM. 114.444. n. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris. O aprimoramento da antecipação de tutela.: “(. Cf. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. pp. 2005. 1979. pp. Fredie Didier Jr. 154. Nas palavras de Fredie Didier Jr. sob nossa coordenaçãoe de Arruda Alvim.116. 2002. Arruda Alvim. 2ª ed. 7-9.º 105. 92. ver Arruda Alvim. Marcos Destefenni. sob coord. A reforma da reforma. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris.. Natureza constitucional da tutela de urgência. caberá ao magistrado dar uma resposta ao problema. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris. p. . 2003. 2004. pp. 290. 59. 2002. Tutela antecipada. e Marcelo Abelha Rodrigues. São Paulo: RT. Cf. Eduardo Talamini. Rio de Janeiro: Forense. de Hélio Rubens Batista Ribeiro Costa. 1. São Paulo: Saraiva.. Código de Processo Civil comentado. vol. 1. 2004. São Paulo: Saraiva. 2000. 1987. agricultores. Manual de direito processual civil.. 261 do CPP: “Nenhum acusado. 427. 2000. Hélio Tornaghi. comerciantes. com as unidades do conjunto arrumadas e escalonadas segundo critérios que observam. não constitui direito indisponível e. peculiar . contudo. vol. Curso de direito tributário... 34. de conformidade com o art. ainda que ausente ou foragido. do mesmo diploma legal. 316. 4ª ed. 2ª ed. que são três imposições formais do pensamento. São Paulo: RT. I. Ver. p. em países que se inclinam por um sistema democrático de governo. Elementos de direito processual penal. 174. industriais. p. vol. o que confere um forte caráter de heterogeineidade. Há. portanto.. dentistas. ver Paulo de Barros Carvalho. É o que diz a letra do art. São Paulo: RT.ª ed. p. engenheiros. II. p. Segundo esse autor. vol. destacam-se Arruda Alvim.Nesse sentido. os princípios da identidade. quando tratamos do processo civil. Nelson Nery Júnior. julgamento antecipado da lide. no que concerne às proposições apofânticas”. José Frederico Marques.1. 13ª ed. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 2006. Alguns são médicos. São Paulo: Saraiva. especificamente em relação à separação judicial. decisões em sentido diverso” (Cf. 319 do CPC. p. da não-contradição e do meio excluído. Por isso utilizamos a expressão princípio da bilateralidade da audiência no presente trabalho. Manual de direito processual civil. 330. ainda. 489. outros bancários. 10. eis que “os membros das Casas Legislativas. a ciência do direito tem por escopo a descrição e o ordenamento do complexo de normas jurídicas válidas em um país. no sentido de que as proposições emitidas pela linguagem científica vêm carregadas “da harmonia dos sistemas presididos pela lógica clássica.. Campinas: Millennium. estritamente. p. a respeito do tema. Curso de processo penal. 10.ª ed. Arruda Alvim. não foge à regra do art. 2006. 2). advogados. operários.. 8. será processado ou julgado sem defensor”. Arruda Alvim afirma o seguinte: “Já se decidiu que a separação judicial. São Paulo: RT. 6. representam os vários segmentos da sociedade. Preferimos reservar a expressão princípio do contraditório para o processo penal.ª ed. vol. Dentre aqueles que adotam o nome de princípio da bilateralidade da audiência. Quanto ao assunto. ensejando. que a sub-regra da proporcionalidade em sentido estrito expressa um “sopesamento entre a intensidade da restrição ao direito fundamental atingido e a importância da realização do direito . acima de tudo. p. 1987. 1. Curso de processo penal. não é necessária. utilizada pelo Estado. Para explicar a sub-regra da necessidade. pela legislação ordinária. in Revista dos Tribunais. recentes e relevantes.. Hélio Tornaghi. op. 2002. Por fim. cit. após demonstrar que o termo mais adequado a ser utilizado é “regra da proporcionalidade”. adequação. A respeito do princípio da proporcionalidade. São Paulo: RT. Luís Virgílio Afonso da Silva. ver José Frederico Marques. o autor utiliza-se do seguinte exemplo: “Um ato estatal que limita um direito fundamental é somente necessário caso a realização do objetivo perseguido não possa ser promovida. em que incide tal princípio. Brasília: STJ. diz o autor. vol. com a mesma intensidade. e não princípio da proporcionalidade. O proporcional e o razoável. pp. o Estado adote a Medida M1. seja adequada para promover com igual eficiência o objetivo O. 36-40. Campinas: Millennium. ainda que o objetivo não seja completamente realizado”. O Princípio da proporcionalidade nos quadros da dogmática contemporânea – Análise de alguns casos. São Paulo: Saraiva. 2ª ed. pp. numa de suas facetas. assevera que o princípio da proporcionalidade busca. Teoria do direito processual penal. 18. que limita o direito fundamental D. mas limite o direito fundamental D em menor intensidade. o primado da Constituição. 2-5). 89. afirma que aludida regra pode ser subdividida em três sub-regras.aos regimes que se queiram representativos” (Cf. 2005. do Gabinete do Ministro-Diretor da Revista. A diferença entre o exame da necessidade e o da adequação é clara: o exame da necessidade é um exame imprescindivelmente comparativo. vol. Arruda Alvim. para promover o objetivo O. Elementos de direito processual penal. 2000. 2002. promovida. 4ª ed. Suponha-se que. enquanto o da adequação é um exame absoluto”. ano 91. não compatível com a grandeza desses direitos. Para esse autor. pp.. da jurisprudência brasileira. Quanto ao tema. tanto quanto M1. p. em menor medida. Se houver uma medida M2 que. adequado “não é somente o meio com cuja utilização um objetivo é alcançado. quais sejam. 370. com vistas a um maior e mais eficiente resguardo de direitos fundamentais. então a medida M1.. Paulo de Barros Carvalho. I. que não devem ser ‘arranhados’ ou ‘minimizados’. tais como tenham sido cunhados na Constituição”. “em especial no que concerne aos direito fundamentais”. por meio de outro ato que limite. constituindo-se teoria particular da validade das normas infraconstitucionais. sob coord. mas também o meio com cuja utilização a realização de um objetivo é fomentada. Rogério Lauria Tucci. o direito fundamental atingido. p. por sua vez. Acrescenta o autor que o princípio da proporcionalidade constitui um “coroamento de toda essa evolução [do Direito]. in Doutrina do Superior Tribunal de Justiça – Edição comemorativa – 15 anos. volume 798. necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. 176-177. São Paulo: RT. que.) Seja como for. Finalidade preventiva. São Paulo: Meio Jurídico. Colisão de direitos. Razoabilidade. (. Antônio Cláudio da Costa Machado. Critérios de fixação. É o meio e fim” (Cf. Preservação.. afirma que “O princípio da proporcionalidade também conhecido como princípio da proibição do excesso. OMISSÃO – CONTRADIÇÃO – INEXISTÊNCIA – PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE – NÃO APLICAÇÃO – Recorre-se ao princípio da proporcionalidade. Jornal.. ou direito fundamental. “AÇÃO CIVIL PÚBLICA – INÉPCIA DA INICIAL – . em um caso concreto.. Quantum. 596). do novo art. “DIREITO PROCESSUAL CIVIL – Civil. São Paulo: Juarez de Oliveira.. exige uma adequação dos meios empregados aos fins visados” (TJDF – AC 5044098 – (Reg. DA LEI Nº 8. Antônio Cláudio da Costa Machado. A respeito do princípio da proporcionalidade. – Rel. quando na análise do caso concreto.99).)” (TJDF – APE 31898 – (Reg.. 28) – 2ª T. Dano moral.Crim. Des. Quando direitos fundamentais. apenas circunstancialmente .fundamental que com ele colide e que fundamenta a adoção da medida restritiva”. Princípio da proporcionalidade. destaques do autor). verifica-se um estado potencial de conflitos de princípios. 3ª ed. (. privilegiando-se uns em detrimento de outros. 28) – 3ª T. sob coordenação de Edvaldo Brito e Roberto Rosas. 65-66. pp. 2003. 1.. p. com muita propriedade. Imagem. como a liberdade de expressão. que se assenta no sub-princípio da razoabilidade. pode ser entendido como princípio do Estado de Direito. 1999.11. o direito à informação e a preservação da própria imagem entram em colisão.. Publicação.99). a opção política traduzida na disciplina da antecipação da tutela encontra plena guarida no interior da cláusula do ‘devido processo legal’ (Cf. Liberdade de expressão. escreve “(. – Relª Desª Ana Maria Duarte Amarante – DJU 17. A solução adotada para a efetivação do ato ou medida deve ser adequada a seu fim ou fins. a respeito. por sua vez. deve-se buscar uma concordância prática entre eles. parece inegável que a instituição da tutela antecipatória. Caráter compensatório. além de representar o estrito cumprimento do dever imposto ao legislador ordinário de construir o ‘justo’ e ‘devido’ processo. Sigilo fiscal e o devido processo legal. significa no plano nuclear da garantia a prevalência do valor ‘efetividade’ sobre o valor ‘segurança jurídica’ toda vez que esta se revele prescindível em razão de circunstâncias como o do ‘fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação’ ou do ‘abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu’ (incs.) à luz dessas considerações. Vaz de Mello – DJU 3.Cív. Informação. Roberto Rosas. que vai desdobrar-se em vários aspectos ou até requisitos. Roberto Rosas. é o seguinte o entendimento de nossos tribunais: “DIREITO ADMINISTRATIVO – DIREITO PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – REPRESENTAÇÃO – INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA (ARTIGO 254.069/90). in: Dimensão jurídica do tributo. 273).2. à luz do princípio da proporcionalidade. Deve ser conforme nos fins que justificam a sua adoção. I e II. Tutela antecipada. quando se trata da antecipação de tutela com espeque no inc.ª ed. homenageando os princípios da economia processual e da brevidade do processo” (Cf. Federal José Germano da Silva – DJU 4. Francisco Antônio de Barros e Silva Neto. ainda. (. in casu. Matilde Chabar Maia – J.º do art.a entrega de contestação dentro do prazo legal.04. p.º do art. ver Arruda Alvim. São Paulo: Malheiros. da jurisprudência brasileira. . 2006.149). possível a sua regularização. “DEFESA PELO JULGADOR – CHOQUE PRINCIPIOLÓGICO – PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE – I.Fér. organizado pelo Gabinete do Ministro-Diretor da Revista.8. 2005. na hipótese do § 3. 273 do CPC. 461. da instrumentalidade e da ampla defesa. São Paulo: Saraiva. Princípio da proporcionalidade no processo civil. é claro.. pp.018547-8 – PR – 4ª T.. em cartório diverso do que tramita a ação – Mas dentro da mesma comarca -. A propósito da fungibilidade prevista no § 7. In: Doutrina do Superior Tribunal de Justiça: edição comemorativa 15 anos. Agravo improvido” (TJRS – AI 599447877 – (00337224) – 2ª C. – Rel. em que incide tal princípio. há muito defendida pela doutrina preponderante. 115-117. Precedentes do STJ. Des.Cív. pp.LEGITIMIDADE DE PARTE – IRREVERSIBILIDADE DA LIMINAR – DIREITO ADQUIRIDO E ATO JURÍDICO PERFEITO – PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE – FATO NOVO – COMPORTAMENTO DA PARTE – RELEVÂNCIA PROBATÓRIA – REQUISITOS PARA A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. 383-384. pp. é correta e evita tratar a distinção entre a tutela antecipada e a cautelar como “axioma absoluto”. isso para considerarmos apenas as hipóteses previstas no CPC. Des. – AI 1999. A antecipação de tutela nos processos declaratórios. I do art. III – Na concepção moderna de processo. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). 22. O princípio da proporcionalidade nos quadros da dogmática contemporânea – Análise de alguns casos. II – Interpretação principiológica do direito – Resolve-se o choque principiológico aplicando-se o princípio da proporcionalidade. 2005. recentes e relevantes. 2004.99). 273.) Aplica-se o princípio da proporcionalidade quando é inevitável sacrificar um de dois bens jurídicos constitucionalmente tutelados” (TRF 4ª R.9. Brasília: STJ. Ao menos. diz Francisco Antônio de Barros e Silva Neto: “A solução.01. 324325. – Rel. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris. ou. Nesse sentido.99). Gisele Santos Fernandes Góes. face à boa-fé processual da agravada e a inexistência de prejuízo ao agravante. José Roberto dos Santos Bedaque. 4. imperioso aplicar-se ao caso dos autos os princípios do acesso a justiça. ª ed. 60. São Paulo: RT. São Paulo: Juarez de Oliveira. 2004. 381. 8ª ed. 1999. São Paulo: RT. 2. 2006. I. 2ª ed.. Antônio Cláudio da Costa Machado. 41ª ed. 2006..Nesse contexto.. que o CPC português tratou tanto das providências de cunho conservatório. Manual de direito processual civil. ou seja. em atenção ao princípio da eventualidade ou da concentração da defesa na contestação. v. 2003. p. Rio de Janeiro: Forense... v. 292. é de se referir o art. a contestação é o ‘evento’ que foi colocado à disposição do réu naquele dado momento para atacar todas as alegações. como daquelas de cunho antecipatório. de fato ou de direito. serem apreciadas as que lhe sigam” (destaques do autor). em que asseveramos que o réu deverá deduzir na contestação todas as impugnações que tiver contra o processo e contra o mérito da ação.. v. Nesse mesmo sentido. p. cf. pode requerer a providência conservatória ou antecipatória. 2. Princípios do processo Ccivil na Constituição Federal. 3. 10ª ed. Já nas palavras de Marcelo Abelha Rodrigues. São Paulo: RT. aduzidas pelo autor” (destaques do autor). afirma que “na peça processual que é a contestação. 2. 351. 65-66. 2004. Tanto há importantes semelhanças entre as medidas antecipatórias e as conservatórias. 182. Nelson Nery Júnior afirma que a citação é o ato que implementa o princípio do contraditório no processo civil. 1. vol. Cf. Princípios do processo civil na Constituição Federal. São Paulo: RT. 238. 419. Nelson Nery Jr. Curso de direito processual civil. nosso Curso de direito processual civil. do CPC português que dispõe: “Sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito. concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado”. Quanto ao princípio da eventualidade. ou na eventualidade de não serem acolhidas as alegadas em primeiro lugar. 10. .ª ed. Tutela antecipada. No mesmo sentido. 8ª ed. Sobre a importância do princípio do devido processo legal.. 1998. vol. p. no caso. 2004. o princípio da eventualidade ou da concentração consiste na “preclusão do direito de invocar em fases posteriores do processo matéria de defesa não manifestada na contestação”. Para Humberto Theodoro Júnior. Elementos de direito processual civil. no mesmo artigo. São Paulo: RT. Arruda Alvim. p. devem argüir-se todas as matérias conjuntamente para. p.. p. “rege a contestação o princípio da eventualidade e concentração da causa. São Paulo: RT. Nelson Nery Junior. 1. Arruda Alvim. pp. Manual de direito processual civil. (Cf. inverbalizáveis). ou que sejam verbalizados de forma plena na lei posta. em si mesmas. do Rei João sem Terra. Nesse sentido. sendo uma exigência impostergável para a existência do processo (em relação ao réu) e da sentença” (destaques do autor). na época. 2000. sem o devido processo legal”. a que se reportam.161. Egon Bockmann Moreira. conforme informa a literatura. São Paulo: Malheiros. Quando dissemos que o alcance do princípio do devido processo legal veio a ser ampliado pela XIV Emenda de 1868. liberdade ou propriedade. que são idéias indefiníveis (aporias e.784/99. 74.215(refere-se. Arruda Alvim pondera com acuidade que “há ‘idéias’ que. se definidas forem. nessa época. exaurientemente. pois é intensa a interação entre eles e a realidade paralela. em definir. 1. São Paulo: RT. tanto bastará recordar que. 16. Mais ainda. queremos dizer que as limitações até então contidas na cláusula due process of law (limitações até então impostas apenas ao poder federal) vieram também a ser impostas. a law of the land e não há referência. p. muito menos. à expressão due process of law). destaques do autor). comportam uma definição. portanto. 2. não se definiu – e deliberadamente não se pretendeu definir –. conducente a resultado fatalmente frustrador. 1986. 45 e o instituto da repercussão geral. a limitação ao poder absoluto do rei em favor dos súditos. o que ocorre é que devem ser indicados por conceitos vagos. dificilmente. de Teresa Arruda Alvim Wambier et al. Arruda Alvim. tendo significado. seguramente – agora no campo da operatividade do direito – passam a deixar de ensejar. só por isso. 2005. sob coord. ainda. Em português: “Nenhuma pessoa poderá ser privada da vida. o rendimento esperado de um determinado instituto jurídico que tenha sido traduzido por meio de conceito vago. A EC n.ª ed. Para perceber a dificuldade (senão impossibilidade). nos Estados Unidos. não são nem devem ser propriamente conceituados. Cf.. até hoje. mas devem ser apenas referidos. In: Reforma do Judiciário.. Rio de Janeiro: Forense. Com os valores. p. Ver Antônio Roberto Sampaio Dória. Texto da Magna Carta. Isto sempre ocorreu. Não há como fazer que fiquem adequadamente cristalizados num texto de lei. p. Direito constitucional tributário e ‘due process of law’. em mais de uma oportunidade” (Cf. “com igual força e com idêntica redação .afirma que a citação “prende-se ao princípio da bilateralidade da audiência. o que seja e. qual o efetivo alcance que tem a expressão due process of law. Processo administrativo – princípios constitucionais e a Lei 9. 8. Antonio Roberto Sampaio Dória. A execução de sentença e a garantia do devido processo legal. Segundo Paulo Henrique dos Santos Lucon. artigo de nossa autoria. Rio de Janeiro: Forense. Egon Bockman Moreira.ª ed.. 2002. Princípios do processo civil na Constitução Federal.ª ed. Direito constitucional tributário e “due process of law”. 3. 41ª ed. Buenos Aires: Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. fala em superprincípio (cf. Rio de Janeiro: Aide. Paulo Henrique dos Santos Lucon. Curso de direito processual civil.º 36. 2004. pp. Carlos Roberto Siqueira Castro. Rio de Janeiro: Forense. Devido processo legal substancial.214. 2001. pp. 2004. 67). Nelson Nery Jr.. 2. de modo a censurar a própria legislação e declarar a ilegitimidade de leis que violem as grandes colunas ou os landmarks do regime democrático” (Cf.º 2... 2000. 243). 65-68. diz esse mesmo autor que a Justiça Civil e a Justiça Penal acham-se informadas pelos dois grandes princípios do Estado de Direito. v. pp. São Paulo: RT. Em outra obra. 1. 1987.. p. n. Humberto Theodoro Júnior. Princípios do processo civil na Constituição Federal. Paulo Henrique dos Santos Lucon. 24). Humberto Theodoro Jr. 1986. Buenos Aires: Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. 8ª ed.. São Paulo: RT. In: Revista Iberoamericana de derecho procesal.ª ed. pp. pp. 16-17). In: Revista tributária e de finanças públicas. intitulado Devido processo legal judicial – enfoque tributário do princípio. 2002.consagrada na Emenda XIV”.784/99. item 22.. O devido processo legal e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.. .º 2. Devido processo legal substancial. 2004. sobre os Estados (Cf. Nelson Nery Junior. n. Rio de Janeiro: Forense. o devido processo legal em sua feição substancial vem sendo modernamente concebido como “uma garantia que estabelece uma legítima limitação ao poder estatal. a propósito. p.ª ed. In: Revista Iberoamericana de derecho procesal.60. São Paulo: Malheiros. Direito constitucional tributário e ‘due process of law’. n. Humberto Theodoro Jr. 78-79. Cf. 243-246. pp. Cf. p. p.. 2. quais sejam. 2005. 30 e ss. o direito à tutela jurisdicional e o devido processo legal (Cf. Antonio Roberto Sampaio Dória. Processo administrativo – princípios constitucionais e a Lei 9. quanto ao tema. Rio de Janeiro: Forense. p. 1986. 49-66. ao afirmar que o princípio do devido processo legal é a base sobre a qual todos os outros se sustentam. São Paulo: RT. 66. no processo civil. a construção jurisprudencial e doutrinária logram fornecer parâmetros fundamentais à compreensão da regra constitucional. O direito de defesa é intrínseco ao processo democrático (art. O direito ao contraditório. a quem compete tão-somente o controle da legalidade. 5. à luz do caso concreto.. Kimbbrough. 1680 e 1927). 3. p. Ada Pellegrini Grinover. governador do Estado. 1972. é ato próprio da Assembléia. LV)” (Cf. Direito constitucional tributário e due process of law. v. Summary of American Law. 61-62. generalidades sobre o due process of law. não podendo nele imiscuir-se o Judiciário. pp. Rio de Janeiro: Forense.º. Na obra de Westel Woodbury Willoughby examina-se a aplicação do princípio do devido processo legal.. e não ao processo civil. The constitutional law of the United States. no título.Cf. Pela necessidade de respeito ao contraditório em processos administrativos. 46). Roberto Rosas. seja processual.ª ed. 1929. Nova Iorque: Baker. 1985. 2. pp. Robert T. Antônio Roberto Sampaio Dória. o princípio do devido processo legal sempre foi alvo de tentativas de desvendar o seu sentido. § 4:24. 2. Direito processual civil – Teoria geral do processo de conhecimento. 2ª ed. 1984. 1974. mas não uma pretendida solução acabada (Cf. p. 113-114. pp. Ver. O ato de aprovação ou rejeição de contas de agente político. isso representaria um “corpo” semelhante ao Corpus Iuris. São Paulo: RT. . podemos citar Arruda Alvim. Dentre aqueles que pensavam assim anteriormente ao advento da Constituição de 1988. Roberto Rosas. Infrações e sanções administrativas. São Paulo: RT. a respeito. 32-34. e esta não exclui o direito da parte defender-se. a propósito. I. Régis Fernandes de Oliveira. 1999. 62 e ss. o parecer do Tribunal de Contas é emitido à vista de um processo administrativo.ª ed. Nova Iorque: Lawyers Co-operative Publishing Co. Rio de Janeiro: Forense. Direito processual constitucional: Princípios constitucionais do processo civil... Westel Woodbury Willoughby. Embora a Carta anterior fosse expressa apenas quanto à necessidade de respeito ao contraditório no âmbito do processo penal. São Paulo: RT. vol. II. Voorhis and Company. O processo em sua unidade. predominava o entendimento de que o contraditório no processo civil também tinha status constitucional. 1986. obra baseada na Enciclopédia American Jurisprudence. é assegurado constitucional numa decorrência da igualdade de todos perante a lei. observando-se que se se pretendesse elencar todas as decisões a respeito desse tema. já decidiu corretamente o STJ: “1. Diferentemente. Entretanto. pp. Seja por meio de uma perspectiva substancial. vol. diz com inteira razão: “A Constituição dirige o princípio do contraditório ao processo penal. II. pp. em outra obra de sua autoria. II. produzindo situações jurídicas subjetivas favoráveis e (ou) desfavoráveis. Marçal Justen Filho.: Minª. não se poderia sustentar que a pendência do procedimento administrativo criasse litispendência para o processo judicial (Cf.00). Não é possível afirmar que as três ‘posições’ processuais sejam intercambiáveis entre si.. Em nenhum outro tipo de relação jurídica. O processo é a única hipótese em que tal situação ocorre. na medida em que venham a configurar atos jurídicos perfeitos. Todo o regime jurídico processual pressupõe a dissociação de interesses entre as partes e o julgador.exigindo-se que nele se observe a ampla defesa e o contraditório. Diz o autor que os atos administrativos não poderão ser alterados.º 33. Outro aspecto a ser observado na distinção entre processo judicial e procedimento administrativo é explicitado por Marçal Justen Filho. O vínculo entre os três sujeitos apresenta-se com perfil totalmente ímpar. geradores de direito subjetivo. etc. vol.10. 17. com a autêntica coisa julgada”. In: Revista Dialética de direito tributário. destaques do autor). 1990. Direito processual civil – Teoria geral do processo de conhecimento. (. não apenas no sentido de ser-lhe vedado tomar partido. p. Arruda Alvim tece algumas considerações sobre a impropriedade de falar-se em coisa julgada administrativa. O juiz participa do processo não na condição de parte. Repita-se que a expressão se relaciona não apenas com a isenção íntima do julgador. São Paulo: RT. Há uma série completa e harmônica de disposições norteadas a permitir que a decisão seja tomada sem influência de ‘parcialidade’. mas com autonomia que é de essência e inafastável. Estabelece-se um conjunto de disposições visando a assegurar a não-confusão entre os interesses dos litigantes e do julgador.. pela coisa julgada. j. Tem-se uma relação jurídica com duas partes e três pólos. Arruda Alvim.)” (ROMS 11032/BA. “é inconfundível a denominada coisa julgada administrativa. para esse autor. direitos.. mas também na acepção de que ‘não é parte’..ª ed. quando diz: “O que dá identidade ao processo é uma composição totalmente peculiar e sem paralelo em qualquer outro tipo de vínculo jurídico. . São situações jurídicas infungíveis. Por isso. que “somente a sentença proferida pelo Poder Judiciário é que fica revestida com a autoridade de coisa julgada” (Cf. Tratado de direito processual civil. Tanto é assim que. (. 1998.). um dos sujeitos ocupa uma posição totalmente peculiar.. Considerações sobre o ‘processo administrativo fiscal’. 1.. 112. Mais ainda. mas também no tocante à ausência de um vínculo objetivo entre o julgador e a posição das partes” (Cf. ônus. Arruda Alvim. vol. O juiz é imparcial. 283-284). Cada sujeito assume determinada posição no processo. São Paulo: Dialética. O processo vincula três ‘sujeitos’. Surgem poderes. Ou seja. complementa o autor. se resultado do procedimento administrativo não é acobertado. Ademais disso. São Paulo: RT. 2. afinal. 1972. p. Eliana Calmon. Rel. pp. para esse autor. o juiz não tem interesse próprio no objeto da relação jurídica. Um dos pólos é ocupado por um sujeito que não é parte. um dos pólos é ocupado por um sujeito que não seja parte. n. 181). Conhecer.9. Ana Maria Duarte Amarante – DJU 1. 273 do CPC. ART. no curso do processo. Princípios do processo civil na Constituição Federal.99.97 – Rel. na audiência de instrução. São Paulo: RT. uma vez que.º 241. – AG 01031863 – MA – 4ª T. Negar provimento. Nelson Nery Jr. anexados ao exórdio.º 099. à similitude das cautelares. não impediu que ela fosse outorgada antes da formação da triangularidade processual.” (TJSP – 3ª Câmara de Direito Privado – AI n. 172. 8ª ed. CONSTITUCIONALIDADE DA MEDIDA. de pronto.. efetivada a medida e citado o requerido.(TAMG – 7ª Câmara Cível – AI n. 2004. I – A concessão de medida liminar inaudita altera pars não viola a garantia constitucional de ampla defesa.169-4 julgamento 18. “Quando a lei criou o instituto da antecipação da tutela jurisdicional. Juiz Quintino do Prado . AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO CONCESSIVA DE LIMINAR. Tal providência não implica em ofensa ao princípio constitucional do contraditório. é a ele oferecida a oportunidade de exercer plenamente o direito à ampla defesa.. 2. quando o juiz verifica que a citação do réu pode tornar a providência ineficaz. Nelson Nery Jr.00 – p. firmes e formadoras de certa convicção bastam para o deferimento da antecipação da tutela.” (TJDF – APC 19980110070844 – 1ª T. p. Nesse sentido: “TUTELA ANTECIPATÓRIA – Concessão antes da citação do réu – Admissibilidade. 3.Cf. 13). dês de que assegurado. São Paulo: RT.5. Cf. 493) “DIREITO PROCESSUAL CIVIL – PROCESSO CIVIL – MEDIDA CAUTELAR – LIMINAR – CONCESSÃO – JUSTIFICAÇÃO PRÉVIA – CABIMENTO – 1. Vera Carla Cruz – DJU 5. (TRF 1ª R. p.Cív. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 185..RT 749/418).2. LV. Provas boas. Des. julgado em 2.766-4/9. bastando haver adminículos probatórios. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS PARA O DEFERIMENTO DA TUTELA POSSESSÓRIA ANTECIPADA. pelo exame dos documentos que acompanha a inicial. o contraditório e a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes. Não enseja nulidade do processo a concessão de medida liminar inaudita altera pars ou sem audiência de justificação prévia. pois não se trata de juízo finalístico no processo”. Conv. – Rel.. não se convença da existência do periculum in mora e do fumus boni iuris.00 – p. rel.3. Unânime. mesmo porque não se trata de juízo finalístico”. Ênio Santarelli Zuliani – RT 764/221) “PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. 5º. 8ª ed. Des. Des. podendo até mesmo produzir provas que possam amparar sua resistência à pretensão autoral. Fed. “TUTELA ANTECIPATÓRIA – Deferimento sem a audiência da parte contrária – admissibilidade somente quando a convocação do réu contribuir para a consumação do dano que se busca evitar – Inteligência do art.a justificação prévia só é cabível quando o juiz. . CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 2004. – Rel. p. 9. J. 2004. Gomes Canotilho. Cassio Scarpinella Bueno. Cf. caso o desenrolar do processo venha a autorizá-la. 4. Calmon de Passos diz: “Daí ser indispensável a ponderação desses valores pelo magistrado. J.tex. ALVIM. pp. nº 1084. 5. J.Cf.br/home/artigos/175-artigos-set-2013/6308-araiz-constitucional-da-antecipacao-de-tutela . sem que este último seja eliminado. Eduardo Arruda. por esse modo.. III). São Paulo: Saraiva.ª ed. transitoriamente. J. Porto Alegre. Cassio Scarpinella Bueno. Disponível em: http://www. Cf. Antecipação da tutela. 2004. 4ª ed. Coimbra: Almedina.ª ed. em detrimento do outro. s/d. um deles. donde sua possível incidência. Calmon de Passos. 25-26. devendo ele priorizar. J. p. 6. Tutela antecipada. Tutela antecipada. 63. quando se trata de um conflito entre garantias constitucionais do processo. Rio de Janeiro: Forense. p. Canotilho fala em princípio da concordância prática ou da harmonização. segundo o qual não se há de falar em sacrifício de um bem constitucional em relação ao outro. Comentários ao Código de Processo Civil. vol. A propósito do assunto. Teori Albino Zavascki.188). Recupera-se. ano 13. A RAIZ CONSTITUCIONAL DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.pro.. destaques do autor. 2004. destaques do autor. J. Revista Páginas de Direito. São Paulo: Saraiva. Nesse mesmo sentido. 1. senão que deve haver “limites e condicionamentos recíprocos de forma a conseguir uma harmonização ou concordância prática entre estes bens” (Cf.. 2005. p. São Paulo: Saraiva. o princípio constitucional transitoriamente afastado” (Cf. Direito constitucional e teoria da constituição. 30 de setembro de 2013.