Série As Ciências Criminais no Século XXISérie As Ciências Criminais no Século XXI - v. 11 11. A expansão do direitopenal. Jesús-María Silva Sánchez. JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ Trad. Luiz Otávio de Oliveira Rocha. São Paulo: RT, 2002. Obraspublicadas nesta série, p. 153. A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL Aspectos dapolíticacriminal nas sociedadespós-industríais Tradução da2°edição espanhola: Luiz Otávio de Oliveira Rocha Revisão: Luiz Flávio Gomes Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Silva Sánchez, Jesús-María A expansão do direito penal : aspectos da política criminal nas sociedades pósindustriais / Jesús-María Silva Sánchez ; tradução Luiz Otávio de Oliveira Rocha. - -c SSo Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2002. - (Série as ciências criminais no século 21 ; v. 11) Título original: La expansiãn dei derecho penal: aspectos de Ia política criminal en -, O CK.'C •Afe ~- Ias sociedades postindustriales ISBN 85-203-2287-5 1. Direito penal. 2. Direito penal - História 3. Política criminal I. Título. II. Série. 02-3410 índices para catálogo sistemático: 1. Direito penal c política criminal 343 CDU-343 re? REVISTA DOS TRIBUNAIS EDITORA Série As Ciências Criminais no Século XXI - v. 11 A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL Aspectosda política criminalnas sociedades pós-industriais Jesús-María Silva Sánchez Tradução da 2."edição espanhola: La expansión dei derechopenal-Aspectos de Ia política criminal èn Ias sociedades postindustriales. Segunda edición, revisada y ampliada. Espanha. Tradução: Luiz Otávio de Oliveira Rocha Revisão: Luiz Flàvio Gomes 40 © desta edição: 2002 EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS LTDA. Diretor Responsável: Carlos Henrique de Carvalho Filho Visite nossa Home Page: http://www.rt.com.br CENTRO DE ATENDIMENTO AO CONSUMIDOR: Tel. 0800-11-2433 e-mail do atendimento ao consumidor:
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Roberto Barbosa Alves e Impresso no Brasil (10 - 2002) ISBN 85-203-2287-5 Nereu José Giacomolli. Jesús-Ma ha efectuado una excelente y documentada labor de tra Barcelona, 13 de junio de 2002. Gomes, William Terra de Oliveira y a Luiz Otávio de Ol edición espanola vea ahora Ia luz en lengua portugues este texto a todos mis amigos brasileiios y, en particul Este libro nació, en parte, en ei Brasil, como se ind via a Ia primera edición. Es para nu' unagran satisfacci PRÓLOGO A LA EDICIÓN ainda. Jesús-María Silva Sánchez como uma das primeiras traduções a serem publicadas nesta série. uma vez que o preenchimento da lacuna até então existente nesse campo certamente enriquecerá o debate dos grandes temas da criminalidade na era da globalização. no transcurso de todo o século passado. ao contrário. quer as clássicas. É. não hou ve no mercado editorial jurídico espaço significativo para a tradução de obras jurídicas estrangeiras. no Brasil. a partir do século XV. o Prof. somada a fatores históricos. especialmente nos âmbitos científico e cultural. o Prof. Um dos mais jovens e proeminentes penalistas da atualidade. que intensifica toda sorte de relações humanas. provoca um encurtamento relativo dos espaços. enquanto as descobertas daquele período (circunavegação da África. Luiz Flávio Gomes. Contudo. políticos e lingüísticos fomentadores. Mas. sugere uma possível defasagem evolutiva do Direito Criminal brasi leiro. Essa realidade. Silva Sánchez elaborou um retrato concentrado c extremamente preciso das transformações do Direito Penal hodierno. pois.de idéias de origem multinacional. já foi comparado às grandes navegações que. que se vêem afetadas por um influxo crescente -e provavelmen te irreversível . Considero. um motivo adicional para júbilo a escolha da obra do Prof. como tam- . de excessiva crença na auto-suficiência -. justamente no momento em que se faz necessário afrontar os desa fios da internacionalização do crime. a globalização. em alguns momentos. Essa característica se manifesta de forma bastante clara nas Ciências Jurídicas. chegada às índias e descoberta daAmérica) trouxeram como prin cipal conseqüência o alargamento dos horizontes alé então conhecidos. de abrir espaço à publicação no país de tradu ções de obras de juristas estrangeiros. que se converte em um guia filosófico capaz não somente de orientar aqueles que desejam aprofundar-se nos diversos lemas nele abordados. quer as propagadoras das novas idéias.NOTA DO TRADUTOR O fenômeno da globalização. proporcionaram enorme difusão do comércio e das ciências. motivo dejúbilopara toda a comunidade jurídica brasileira a iniciativa da Editora Revista dos Tribunais e do diretor desta Coleção. Em terceiro lugar. a análise de alguns dos problemas relativamente aos quais antes não havia feito mais do que referências ini ciais.a EDIÇÃO ESPANHOLA sucesso em nosso país^ que me atrevo a antecipar em vista do quão prazerosa revelou-se a tarefa de traduzi-la. deliberei. Espero que esta edição. pela introdução de novas refe rências bibliográficas que aparentemente confirmam. ainda que de modo breve. como acredito. O resultado é um texto cujo conteúdo é amplamente coincidente com o da primeira edição. também mais completo. a introduzir outros novos temas relacio nados com aqueles e. põr fim. mas ao mesmo tempo significativamente mais extenso e. cuja necessidade se fez presente com o esgotamento da primeira edição e das reimpressões feitas com urgência. da qual nos chega a notícia que se fez tradução também para o italiano e o alemão. segundo minha per cepção. pelo desenvolvimento de argumentos antes apresentados de forma de masiadamente concisa. O Autor . a amável acolhida que teve a obra desde o primeiro momento me animou a continuai refletindo sobre al guns dos temas nela abordados. optei por dar con tinuidade. algumas das hipóteses fundamentais contidas no livro. por ou tro. Luiz Otávio de Oliveira Rocha sem que então eu tivesse a intenção de continuar me ocupando das ques tões que nela abordava. por um lado. a oferecer agora. o Prof. Setembro de 2002. E. com o propósito de evitar mal-cniendidos e tam bém aclarar idéias que careciam de uma melhor formulação em razão de estudos realizados subseqüentemente. Sem embargo. *. como a pri meira. Barcelona. enfim. Nesse sentido. passados dois anos. Silva Sánchez. desejando que sua obra alcance o mesmo NOTA PREVIA A 2.10 A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL bém em baliza extremamente útil àqueles que detêm o poder de elaborar as leis penais e o dever de aplicá-las com isenção e justiça. fevereiro de 2001. São tais qualidades que explicam a grande receptividade que teve a obra desde o lançamentoda primeira edição na Espanha. assim. sirva para fomentar a discussão sobre questões relacionadas à teoria da Política-Criminal. que na Espanha tem merecido atenção limitada. acrescentei partes inteiramente novas. e não apenas uma mera reedição. A primeira edição desta obra foi publicada em fevereiro de 1999. e. um texto substancialmente ampliado. Parabeni zo. " EDIÇÃO ESPANHOLA J Algumas das reflexões contidas nesta obra foram expostas em Buenos Aires. I Outras. assim como aos profes sores integrantes das áreas de Direito Penal das universidades espanholas Pompéu Fabra e Navarra. em São Paulo. durante palestra proferida em setembro de 1998 no | IV Seminário Internacional do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. O Autor .NOTA PRÉVIA À 1. em julho de 1998. | Estas páginas são dedicadas a ambas instituições. durante conferência feita na Uni versidad Austral. 2 A dogmática diante da delinqüência da globalização 81 84 .6 A identificação da maioria com a vítima do delito 50 1.1 Os "novos interesses" 27 1. Nota do tradutor 7 9 Nota prévia à segunda edição espanhola 11 Nota prévia à primeira edição espanhola 13 i ' • Lista de abreviaturas 17 Introdução 19 1.10 Um fator colateral: o "gerencialismo" 65 69 1. 79 2.5 A configuração de uma sociedade de "sujeitos passivos" 41 1. integração supranacional e delinqüência.3. Multipli cadores da expansão 2.3 A institucionalização da insegurança 30 1.1 Introdução 75 75 2.SUMARIO * t \ Prólogo ala edición brasileha • '.8 Os gestores "atípicos" da moral ("atypische Moraluntemeltmer") 62 1.3.4 32 A sensação social de insegurança 1..7 O descrédito de outras instâncias de proteção 57 1.9 :A atitude da esquerda política: a política criminal social-democrata ina Europa 1.2 Globalização econômica. A globalização econômica e a integração supranacional..1 As vias de configuração de um Direito Penal da globaliza ção 2. Sobre algumas causas da expansão do direito penal 27 1.2 O efetivo aparecimento de novos riscos 28 1.3 80 A política criminal diante da delinqüência da globalização 2. 1 6.4 A gestão dos riscos de origem pessoal e a neutralização no Direito 130 KritV - Penal atual Kriü - ArchivesdePolitiqueCriminelle Archiv für Rechts.5. altes liberales Strafrecht") MLR - Neue JuristischeWochenschrifl PJ - Poder Judicial (Revista) Questionamento 136 6. - Revista dadministración Pública RCSP - Revista Catalana de Seguretat Pública RDM - Revista de Derecho Mercantil R1DPP - Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale RTDPE - StV ZRP - ZStW - Rivista Trimestrale di Diritto Penale deli 'Economia Strafverteidiger.3 A proteção penal do "Estado da prevenção" 125 JZ KrimJ - 5. Excurso: sobre a limitada influência —sobre o último aspecto —de certas construções teóricas 105 .1 Questionamento 97 3.3 A globalização política e cultural e o Direito Penal 102 LISTA DE ABREVIATURAS ADPCP — Anuario de Derecho Penal y Ciências Penales AFD - Anuario de Filosofia dei Derecho 4. Terceira velocidade do direito penal? Sobre o "Direito Penal do ini migo" Obras publicadas nesta Série The Modern Law Review NJW 6. Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaf t und .16 A expansão do direito penal 2. 3. A política criminal e a teoria do Direito Penal diante dos aspectos socioculturais e políticos da globalização 93 97 3.3 Os princípios político-criminais do Direito Penal da glo balização.3. A impossibilidade de "voltar" ao velho e bom direito penal liberal ("gutes.2 Contra a consolidação de um único "Direito Penal moderno" 143 Direito Penal de duas velocidades? Um ponto de partida: a manu tenção de garantias qualificadas em caso de cominaçâo com penas privativas de liberdade 144 7.2 Globalização e modificações na estrutura social 98 3.und Sozialphilosophie Jueces para Ia Democracia Juristenzeitung Kriminologischcs Journal Kritische Justiz Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung Rechtswissenschaft 6.3 - 136 148 153 RAP ..2 Mais que uma anedota: o paradigma dos Kumulationsdoikte (ou "delitos de acumulação") 121 5. 112 DS - Déviance et Sociétc 112 GA - Goltdammer's Archiv für Strafrecht 5. - 5.1 Introdução APC ARSP - JD '. Mudanças de perspectiva: a "administrativização" do Direito Penal. d os que a exigiram da forma mais ruidosa -. Penal mínimo". 334. entre ele os professores Bundesrepublik Deutschland. Poder y Conirol (19S6). Gómez Rive mesmo. a força de sua repetição por doutrina . como na última década. cn Kaiscr/Ku 89 e ss. eiderechopenaly eiprovesupenal. ali se pode Tácito: péssima respublica. Prinzipien des minimalen Strafreclus. cujas conseqüências serão perceptí motivo surge entre p público um clamor geral de que as com novas leis penais ou agravando as existentes.que não correspondem em absoluto a totalid radicalizadas em razão do contexto atual. aí nã lhores tempos para a liberdade . de modo semelhante ao que aconteceu correr inclusive o risco de converter-se em um tópico d reconduzira intervenção punitiva do Estado na direção nal mínimo. nunca se tinha nos círculos intelectuais.frasede Radbruch relativa a substituição do algo melhorque ele. No momento em que redigia a primeira edição desia obra se Kriminologische Forschung in den 80er Jahren. p. 1992). Aaalen. 1988. Frciburg. lapolítica criminal. plurimae leges. Esta expressão. tampouco se acha conceitualmente 'muito disia formuladas por Beccaria há dois séculos.4 entre outros. Halbband. a postura crítica em relação ao minimalismo de Roxin.Geschichtc des detttschen StrafreclusundderStrafre 1882 (reimpr. Barattá. de acordo com algumas peito que não se tenha muito claro onde se acham os limi deformada. El Derecho penal mínimo. Cf. com referências. 1'roje Ferrajqli. Efetivamente. dogmáticajurídico-penal en Iaactualidad(trad.3 que.em suma.que um grupo de colegas italianos. Valc Von Rw. EincThcorie ais Schutzobjekte und Grcnze des Strafreclus.pois toda lei penal é u "Ali onde chovem leis penais continuadamente. parece não importar teúdo concreto. IN . 2."' Provavel rações semelhantes às transcritas de CarI Ludvvig v missão na liberdade. p. 93. // Diritto penale aliasvolta difine milênio. ou. "'existem diversos sistemas intermediários. Sem embargo. VLernprozesse im Vergleich derKulturen. ampliação dos espaços de riscos jurídicopenalmente relevantes. assumiu o desafio deredigiro Código Penalcujainstauração propugnariam os defensoresdo Direito Penal mínimo. desprovida de uma mínima fundamentação racional. p. mas sem que exista uma coincidên cia totalquantoao alcanceexato das mesmas.) (Área de Derecho Penal de Ia Universidad Pompeu Fabra . p. 1998. e que. Andrés Ibánez. '"" Ferrajoli. 536 e ss. 808 e ss. esp. 1999." difusordessaexpressão. '" Como novamente ressalta Baratta. A partir daí. 1997. uma vez que essa linha de pensamento tem padecido até o momentode uma faltade concreção de suas propostas. ante tais posturas doutrinárias. Isso resultava especialmente. uma obra que constitui a versão espanhola da publicadana Alemanhaem 1995. adescrição ecrítica das diversas propostas emMarinucci/Dolcini. Madrid. entre osdois extremos.).aindaBaratta. 1998. à qual cabe referir-se com o termo "expansão''.10 Nos dois últimos anos. '" Cf.Sicherheiissirafncht. mais relevantes manifestações dessa postura em Instituto de Ciências Criminales de Frankfurt (ed. Baden-Baden 1998. esse autor tem pretendido desenvolver uma. todavia. \99%. 1998.Kindhnuser. em Instituí für Kriminalwissenschaften und Rechtsphilosophie Frankfurt a. as. as sim como um agravamento dos já existentes. UNeue Phanomene der Gewalt. caracterizam a evolução do Direito Penal oficial como uma "cruzada ce coincidir com a visão que tem do "Direito Penal mínimo" o máximo contra o mal". 24e ss. p. Bd. 2000.12 que se pode encaixar no marco geral da restrição. a propósito das instituições e ordenamentos concretos. Irrwege der Strafgesetzgcbung.potCKcmplo.13 Tal "expansão" é. porcerto. 44-45 e nota 51. "' Ferrajoli. pela incerteza e imprevisibilidade das decisões e das penas. Criação de novos "bensjurídico-penais". Granada. "" Cf. Cf.5 Nocaso de Baratta. flexibilização das regras de imputação e relativização dos princípios político-criminais de garantia. Universitas 3/1992. I. p. 104. além de sua excessiva severi dade. o ponto de partida da orientação minimizadora vem sendo a avaliação da radical injustiça e inutilidade da pena. não parece que referida iniciativa teve todas as legislações no sentido da introdução de novos tipos penais. m Ferrajoli. não seriam mais do que aspectos dessa tendência geral.Bd. Terradillos Basoco y Cantarero Bandrés). ///. Bayón Mohino. oraà quantidade e qualidade das proibições e penas nele estabelecidas". RIDPP. Heidelberg.interessante. "" C{. ainda..Bd. Derecho y razón. também.).. Frankfurt a. Nessa social. Baden-Baden. conse qüentemente. 105: "o modelo de direito penal máximo. 534 e ss. LuigiFerrajoli. Esses. Teoria dei garantismo penal (trad. 227: "El Derecho Penal se expande sin . p. Ruiz Miguel. p. IVLegalbewührung undIcli-Strukiur. passim.ed. assimcomoa não utilização dos concei tosde criminalidade e pena. Baden-Baden. teoria da "minimização" da intervenção tomando como referência os di reitos humanos e. nos diversos tomos deLüdersscn (Hrsg. a liberdade e a propriedade. desde uma visão conflitiva de nosso modelo vida. La insostenible situación deiderecho penal. parece que a expressão "Direito Penal mínimo" engloba propostas diversas cujo denominador comum é uma vocação restritiva do Direito Penal. integrando em tal teoria a privatização c a politização dos conflitos. não pare um "Direito Penal básico" que tenha por objeto as condutas atentatórias a ótica. na imputação de responsabilidade e no processo. Baratta. mas. cuja função seria a reprodução das rela INTRODUÇÃO 21 mente internos do sistema. Baden-Baden.M. aléo ponto dequemais adequadamente deverá falar-se. incondicionado e ilimitado. 518 e ss. Nuove riflessioni sul modello integrato delle scienzepenali. Eiuwicklungen im Strafrecht und Strafverfahrensrecht der Gegenwart. !4' Cf. p. se configura como um sistema de poder não controlável racional mente. acredito. em princípio.M. Bd.8 O termo "Direito Penal mínimo" e seu contraposto (Direito Penal máximo9) configuram-se em Ferrajoli por referência "ora aos maiores ou menores vínculos garantistas estruturalMoccia.6 O conteúdo que Baratta atribui a sua proposta. Derecho y razón. com manutenção das máximas garantias na lei. Versuch ciner kritischen Bestandsaufnahme.7 ém especial porque este último autor considera que se trata "de um modelo limítrofe. La política criminale e il Diritto penale delia Costituzione. 1999. que tambémo denominagaran- Pois bem. Legitimationen. "J> Poderia afirmar que esse é o leitmotiv do texto de Hcttinger. por ausência de parâmetros certos e racionais de convalidação e de neutralização". p. BadenBadcn. (Hrsg.20 A expansão do direito penal Certamente. 1995.). é o que se caracteriza. Kriminologische Forschung. ou a "reinterpretação" das garantias clássicas do Direito Penal substantivo e do Direito Processual Penal. realmente não é nada di fícil constatar a existência de uma tendência claramente dominante em tista. Diritto penale "minimo" e nuove forme di criminalità. uma característica inegável do seguimento. detendência aodireito penal mínimo ou de tendência ao direito penal máximo". recaindo fundamentalmente sobre as clas de um modelo ultraliberal do Direito Penal. a defesa do "minimalismo" tem sido associa da sobretudo às posturas defendidas por alguns dos mais significativos autores da denominada "Escola de Frankfurt". 802 e ss.). voltando-se à defesa ções de domínio preexistentes. apenas tendencial e nunca perfeitamente satisfatório". Aufgeklárte Kriminalpolitik oder Kampfgcgen das Bòse?. em Canestrari (ed. vêm propondo sua restrição a ses inferiores. Kriminologische Forschung. cognitivo ou de estrita legalidade. a saúde. Torino.GefahrendesStrafrechtsinder Risikogesellschaft. Derecho y razón. Makrodelinqucnz. 1998. isto é. "1 Tudo isso é certo.851 c ss. é minha opinião que em boa medida nos encontramos aqui ante causas mais profundas. na instância "estatal". creio que seria ingênuo situar as cau sas do fenômeno de modo exclusivo na supercstrutura jurídico-política. mas eliminando.La Criminalitâ. . 1997. Risikostrafrecht.destinada a "•" freno". ao da declaração de princípios. KritV 4/1992.Annali 12. que são modalidades do "robôcon fuerza en Ias cosas" . "" Cf.). Paliero. RIDPP. não se entenderiam realmente as pro postas expansivas da legislação penal elaboradas por uns partidos políticos que governam-ou pretendem governar-com a única referência axiológicadas pes quisas de opinião. quando estabelece que o apoio popular às "cruzadas" governamen tais contra o delito deve-se a nada mais do que a difusão da ideologia do governo por meio dos meios de comunicação. De efeito. 62 c ss. provavelmente não seja demais aludir à possível responsabilidade que os formadores de opinião possam ter em tal canalização. deslocando ao plano simbólico (isto é. socioeconômicos). o le gislador de 1995. 108. de 23 de novembro . devem desaparecer deixando passo a aplicação das regras gerais". que tranqüiliza a opinião pública) o que deveria resolver-se no nível da instrumentalidade (da proteção efetiva). Making crime pay. em vez de introdu zir elementos de racionalização nas mesmas. Storia d'ltatia. Com efeito.A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL INTRODUÇÃO Código Penal espanhol de 1995. a seu entender. "*' Em realidade. mas que começa a ter uma cobertura ideológica de que carecia até a muito pouco tempo.. 1. Law and order in contemporary American polities. das duas • últimas décadas.o termo "roubo" também é utilizado para definir o furto qualificado por escalada.15como ainda as realimentam em termos populistas. não pôde subtrair-se nem sequer a um reconhe cimento expresso . De não ser assim.NT1 surgidas no marco da luta contra o 'bandoleirismo'. segundo o discursodoutrinário e ideoló gico quese está consagrando como dominante. e a valoração positiva que importantes submetê-los às regras gerais do concurso de delitos . 1997. em segundo. que fundam suas raízes no modelo social que vem se configurando no decorrer. dificil mente poderá interpretar a situação de modo correto e. questão distinta é que desde a sociedade se canalize tal pretensão em termos mais ou menos irracionais como demanda de punição. figuras delitivas que perderam sua razão de ser". fixar as bases da melhor solução possível dos problemas que suscita.. recebendo a denominação de "hurto" somente a conduta que no Código Penal brasileiro corresponde ao "furto simples". New York/Oxford. ed. Consenso sociale«e diritto penale. 849 e ss. Seelmann. contendo um profundo exameda situação italiana. Palazzo. sem em bargo. Em todo caso. ed.14 Ao contrário. Realçar esse último aspecto me parece essencial. Sem negar que à tal expli cação possa atribuir-se alguma razão. em conseqüência. 2. Como ainda con vém questionar o fato de que as instituições do Estado não somente aco lham tais demandas irracionais sem qualquer reflexão. Em contrapartida. ao aludir na Exposição de Motivos do texto legal à existência de uma "antinomia en tre o princípio de intervenção mínima e as crescentes necessidades de tutela em uma sociedade cada vez mais complexa". 1995. Lapolítica criminale nelfltalia repubblicana. Beckett. de fato. Napoli. A primazia dos elementos de expansão se faz des 22 setores doutrinários têm realizado sobre o mesmo deixa patente como a tópica "fuga (seletiva) ao Direito Penal" não é apenas um problema de legisladores superficiais e frívolos. se não houvesse uma demanda social pela pena. antinomia que se re solveria no texto. as concep ções que tomam como ponto de partida a existência de causas sociais do delito c propõem programas de reabilitação teriam o apoio total do público. pelo menos. Im perenne emergenza. 868-869. 1992. Mas a existência de técnica dos delitos classicamente denominados complexos . p.com o princípio de intervenção mínima (!). 868. Neste ponto.. A vinculação do primeiro aspecto comas novas "necessidades" de tutela (penal?) de uma sociedade complexa resulta bastante clara. '"™ A expressão "roubo com violência e intimidação" não configura redundância. em Violante (ed. dado o seu papel de mediadores. em contrapartida. se aproxima-cm minha opinião-a essa interpretação. É fundamental oestudo de Moccia. não há como resistir a tentação de perguntar qual relação existe entre a reforma 23 se modo evidente. p. se se desconhece a existência no nosso âmbito cultural de uma verdadeira de manda social por mais proteção. • Não é infreqüente que a expansão do Direito Penal se apresente como produto de uma espécie de perversidade do aparato estatal. na conseqüente mudança da expectativa que amplas cama das sociais têm em relação ao papel que cabe ao Direito Penal. mais ou menos condicionada pelos meios de comunicação.ainda que parcial . a transcendência da eliminação de certas figuras delitivas resulta praticamente insignificante. uso de chave falsa e corn violação de sistemas de alarme. Napoli. rompimento de obstáculo. "dando prudente acolhi da a novas formas de delinqüência. p. p. merece ser destacada a introdução dos delitos contra a or dem socioeconômica ou a nova regulação dos delitos relativos a ordenação do território e dos recursos naturais. 452 e ss.art. Em realidade. Tendenze autoritarie nelsistema penale. ao mesmo tempo. segundo o próprio legislador. sem dúvida. 238 -. o desaparecimento das figuras complexas doroubo com violência e intimidação das pessoas que. umavezque na terminologiado Código Penalespanhol-Lei Orgânica 10/1995. 1997. Torino. que buscaria no permanente recurso à legislação penal uma (aparente) solução fácil aos pro blemas sociais. o evidenteera a acolhida de "novas formas de delinqüência" e a agravação geral das penas imponíveis a delitos já existentes (sobretudo. A partir daí. o que resulta verdadeiramente significativo são os fenôme nos que o legisladorapontacomo expressivos de um e outro aspecto: "Em primeiro lugar.desse fenômeno. 12. uns setores sociais . procedentes dos setores so ciais anteriormente céticos ou diretamente contrários a intervenção do Direito Penal. inicialmente norte-americano. a meu entender. mais bem-estar. Em particular. o movimento "conservador" de lei c ordem converge com propostas ou interesses próximos. se opõem frontalmente. um "punitivismo". Law and Order: Die Politik der Ressentiments. em Liiderssen (Hrsg. O movimento de lei e ordem propugna. Making crime pay.2' Cf. ou quase geral. Beckett. outros. pois. o qual situa convencionalmente a origem do tema em 1963. Der Ruf p.e posteriores . nem as premissas ideológicas nem os requerimentos do movimento de "lei . por diversas razões. São muito significativos os dados que aporta Arzt. e ordem" desapareceram: ao contrário. . os acomodados -.para simpli ficar. pelo contrário. 1). Ursachen und Folgen der Kriminalitatsfurcht ia den USA und in Deutschtand. sobre as "virtudes" do Direito Penal como instrumento de proteção dos cidadãos. também quanto as possíveis formas de afrontá-los (mais controle. e para evitar desde logo interpretações equivocadas. Der Rufnach Recht und Ordnung. que a profundidade e a extensão das bases sociais da atual tendência expansiva do Direito Penal não têm nada -a ver com as que na década de 70 . 1976. os progressistas). e como se verá.22 As páginas que seguem se dedicam a formulação de algumas hipóteses sobre o porquê da cristalização desse consenso. Uns e outros discrepavam radicalmente quanto as causas dos delitos c. a ampla exposição de Arzt. de modo que a proposta que acabe sendo acolhida no que se refere a configuração do Di reito Penal não poderia desconsiderar a necessidade de dar a ela uma res posta também real.respaldavam o movimento.novo consenso social sobre o papel do Direito Penal. movimentos de direitos civis e políticos.20 Nesse particular. p. e a cuja intensificação estas. assim como de um Direito Penal (substantivo. judicial e policial mais contunden te contra os fenômenos de delinqüência de massas. basicamente dividida. e seu conteúdo na pe tição de uma intervenção policial mais contundente. que não implica necessariamente em expansão no sentido exposto. 17. com razão Von Hirsch. o debate em tomo do referido movimento constitui seguramente o último exemplo da concepção convencional do Direito Penal como instrumento de restrição de direitos individuais. pelo contrário. no trabalho e tias ruas. de law andorder. Desde logo. apoiavam tais propostas. 62 e ss. portanto. assim como os 25 A representação social do Direito Penal que comporta a atual tendên cia expansiva mostra. p. senão. as propostas do movimento de lei e ordem se dirigiam basicamente a reclamar uma reação legal. Der Ruf. Cf. * Arzt. É funda mental sublinhar que a representação social do Direito Penal que dimana da discussão sobre o movimento de lei e ordem não era em absoluto unívoca. 31 e ss.). A divisão social característica dos debates clássicos sobre o Direito Penal foi substituída por um consenso geral. sobre esse aspecto. 80 e ss. particularmente sofri do pelas classes "emergentes". convém ressaltar. mas também os intelectuais e os movimentos dos direitos humanos ." Por isso seria errôneo pre tender analisar sob esse prisma a expansão do Direito Penal característica de nosso particularfin de siècle. Bd.-os excluídos. sobre a represen tação radicalmente diversa de brancos e negros norte-americanos em relação a in tervenção da polícia. O consenso surge porque. se integraram (comodamente) nes se. da criminalidade das ruas (patrimonial e violenta).24 INTRODUÇÃO A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL uma demanda social constitui um ponto de partida real.18 Efetivamente. Aufgeklãrte Kriminalpolitik. senão em concreto em uma maior intensidade da reação. Dessa maneira. processual e penitenciário) mais rigoroso (p.28 e ss. uma rara unanimida de. V. 5:'segurança dos cidadãos em casa.se opunham a elas. p. cujas "causas" se pretende esboçar neste tex to.19 Assim as coisas. os conservadores. Tubingen. sem que se reparasse nas pondia.'1.7 O descrédito de outras instâ sensação social de insegurança.2 O O Direito Penal é um instrumento qualificado de t Os "novos interesses" crata na Europa . já ao aumento de poralguns dos queexistiam anteriormente.1.1. o patrimônio histórico-artístico. o terceiro lugar.SUMÁRIO: 1. por exemplo. que poderia ção por meio do Direito Penal. distintas. pa em conta a possibilidade de que sua expansão obedeça. ao menos de modo expresso. comoconseqüência da evolução social e cul outro lado.6A identificação de novos riscos . deve aludir-se à deterioração de realidad abundantes queem nossos diascomeçam a manifestarsos".1 SOBRE ALGU DA EXPANSÃO DO DI .10 Um fator colateral: o " Os gestores "atípicos" da moral ("atypische 1.9 A atitude da esquerda política: a política mado delito.1 Os "novos interesses" . as instituições econômicas de crédit tiam .1.3 A institucionalização d plo.1. aosquais se atribui agora um valor queanteriorm indivíduo. que se vê influenciado poruma alteração da título deexemplo.5 A configu de de "sujeitos passivos" . seguramente. 1. As causas da provável bens jurídico-penais são. Por u rara conformação ou generalização de novas realidade rídicos especialmente importantes. Entre outros fator des que sempre estiveram aí. Fixado esteponto.de novos interes rações de interesses preexistentes -. e em cujo co já a aparição de novos bens"jurídicos .oü não com a mesma incidência -. háquecontemplar o incremento essenci rimentam.1. seguramente. 1994. com importantes repercussões lesivas. pelo fato de que boa parte das ameaças a que os cida dãos estão expostos provém precisamente de decisões que outros concida dãos adotam no manejo dos avanços técnicos: riscos mais ou menos dire tos para os cidadãos (como consumidores. seria ocioso dedicar aqui mais espaço a essa discussão. p. Mas.5 Isso. em relação as quais nãose possa afirmar em absoluto que. Sociedad de riesgos y derecho penal.Frankfart. um espaço de "expansão razoável" do Direito Penal. n. 289 e ss. e que surgem de decisões humanas. 48. na genética. nalidade.2 é lugar comum ca racterizar o modo social pós-industrial em que vivemos como"sociedade '" Cf. López Barja de Quiroga. 201 e ss. 2000. Kuhlen. Nessa medida. associada aos meios informáticos e à internet (a chamada ciber- 1. Sena). obem tem umcaráter nãodistributivo. seguramente. 61 e ss.bens coletivos. de momento. O progresso técnico dá lugar. Del Rio Herrmann). El moderno derecho penal para una sociedade de riesgos. 186-187: "Um bem éum bem coletivode umaclasse de indivíduos quando conceitualmente. a que interessa aqui ressal tar é a configuração do risco de procedência humana como fenômeno so cial estrutural. Derechos individuales ybienes colectivos.ZueinerTheorie vpolítica dei riesgo.que realçam a crescente dependência do ser humano de realidades externas ao mesmo. o maior exemplo de tal evolução. O extraordinário desen volvimento da técnica teve.1 interesses difusos . É. Kritische Anmerkungen zur geistigen Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft.M. A crimi penalmente relevante). a adoção de novas técnicas como instrumento que lhe permite produzir resultados especial mente lesivos. passim. que afetam a todos os cidadãos. repercussões diretas em um incremento do bem-estar individual. A tipificação do delitode lavagem dedinheiro é. p. Aufdem Weg in eine andere Moderne. Pércz dei Vallc. De Ia sociedad industrial a Ia sociedad dei riesgo (trad. globais e. em sua obraEl conceptoyIa validez dei derecho (trad. Frankfurt. no âmbito da delinqüência dolosa tradi cional (a cometida com dolo direto ou de primeiro grau). nas comunicações etc. razoável a sanção penal de qualquer conduta de utilização de pe quenas (ou médias) quantidades de dinheiro negro na aquisição de bens ouretribuição deserviços. Cujos livros emblemáticos são textos de cabeceira da moderna teoria social: 151 Cf. dito progresso aumentou de modo relevante a segurança dos homens perante os riscos de origem natural: cf.4 Como também as têm a dinâmica dos fenômenos econômicos. Risikogesellschaft. De qualquer modo. Uma descrição resumida em Beck. p. Dentre elas. como é o caso da normal atividade de determinados terceiros. Barcelona. enfim. convém não igno rar suas conseqüências negativas. '" Istoé. de alcance muito limitado) e de expansão irrazoável do mes mo (noresto dascondutas. 211. p. Madrid. Oque in teressa ressaltar neste momento é tão-somente que existe.de modo específico. Dieorganisierte Unverantwortlichkeit. 43-44. umasociedade na qualosriscosse referema danosnãodelimitáveis. Schünemann. pois.Ciência Gegengifte. provavelmente razoável que os responsáveis por uma injeção maciçade dinheiro negro em um deter minado setor da economia sejam sancionados penalmente pela comissão » de um delito contra a ordem econômica. vejamos. PJ. com a mesma convicção próxima dacerteza. crescen temente competitiva. a so ciedade atual aparece caracterizada. . GA. por si só. isso não faz. assim mesmo. 19 e ss. a esse respeitoas considerações gerais de LópezCcrezo/Luján López. Quando esse éocaso. 1993. 347 e ss. Frankfurt.) que derivam das aplicações técnicas dos avanços na in dústria. '" Desde logo. Zum Strafrecht der Risikogesellschaft. porque a sociedade tecnológica. Frankfurt. 1994. em absoluto. do narcotráfico) em um determinado setor da economia provoca uma profunda desestabilização desse setor. J. 24-25. 1995. e continua tendo. A título pura mente qrientativo: a entrada maciça de capitais procedentes de ativida des delitivas (singularmente. PJ 1996. que se possa afirmar. beneficiários de servi ços públicos etc. também. 360. desloca para a marginalidade não poucos indivíduos. GA. novem bro de 1993. p. com freqüência. é impossível dividi-lo em partes è outorgá-las aos indivíduos. Osbens coletivos são bens não-distributivos". na energia nuclear. Alexy. na biologia. O que não significa. 1991.28 A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL A doutrina já se ocupou detalhadamente desses fenômenos . DieErfindung des Politischen.2 O efetivo aparecimento de novos riscos delinqüência). Revistade Occidente 150. p. 1997. Sem embargo. ainda que. reflexiver Modernisierung. fáctica oujuridicamente. Em relação ao Direito Penal em particular. n.. 1986. é. Politik inder Risikogesellschaft. a existência de um consenso total sobre quais devem ser protegidos penalmente e em que medida. na informática. acresce-se inegavelmente a vinculação do progresso técnico e o Desde a enorme difusão daobra deUlrich Beck. que imediatamente são percebidos pelos demais como fonte de riscos pes soais e patrimoniais. Mas. usuários. sedeva afirmar quetambém sedão importantes manifestações da "expansão desarrazoada". como se reconhece de modo praticamente unânime. irreparáveis. basicamente. obviamente. lesionema ordemeconômica de modo SOBRE ALGUMAS CAUSAS DA EXPANSÃO 29 do risco" ou "sociedade de riscos" (Risikogesellschaft)? Com efeito. surgem modalidades delitivas dolosas de novo cunho que se projetam sobre os espaços abertos pela tecnologia. uma manifestação de expansão razoável do Direito Penal (em seu núcleo. 1988. p. por um âmbito econô mico rapidamente variante e pelo aparecimento de avanços tecnológicos sem paralelo em toda a história da humanidade. 179 e ss. Grenzen strajbarer Fahrlassigkeit. 1. p.12 A crescente interdependência dos indivíduos na vida social dá lugar. fenômenos . ethische Aufrüstung der Kriminalpolitik. p. isso implica na tendência de exasperação dos delitos de comissão por omissão que inci de diretamente em sua reconstrução técnico-jurídica. entre outras coisas. Ciência ypolítica.existentes eem princípio não neutrahzáveis. nem aque ritmo". Ciência ypolítica. estamos destinados a viver em uma sociedade de enorme complexidade.14 nos 'matando'. López Cerezo/Luján López. as esferas individuais de organização já não são autônomas. assim como a sua configuração cada vez mais abstrata ou formalista (em termos de perigo presumido).Un "cambio de paradigma en ei derecho penal?" (trad. p. "2> Nisso constituindo a tradução jurídico-penal do denominado "princípio de precau ção". Daí o recurso cada vez mais freqüente aos tipos de perigo. Ciência vpolítica. Günther. no mais.aincidência dessas novas técnicas na configuração do âm bito da delinqüência não intencional (no que. seguido na gestão política de riscos: cf. Dogmáticapenal ypolítica criminal(trad. De Ia vulneraciónde un derecho a Ia infracción de un deber <. El desarrollo dei derecho penal e ei siguiente siglo. Silva). produzcm-se. Isto é. "" Cf. não radica mais nas decisões hu manas que geram os riscos. * ?f' l reffência de ^P** Cerezo/Luján López. 28 ess. p.13 Expressado de outro modo." os delitos de resultado/lesão se mostram crescentemente in satisfatórios como técnica dê abordagem do problema. por outro lado. 173 e ss. A relação entre a crescente complexidade social e o incremento de disposições penais que. fundamental . infra. Normalaccidents: living with high- risk technologies.7 Ocidadão anônimo diz: "estão SOBRE ALGUMAS CAUSAS DA EXPANSÃO 31 Tudo isso evidencia que. "" Aponta-o claramente Schlüchter. . 151: "O mode lo liberal de uma sociedade de indivíduos tinha que aparecer. 138. Kampf gegen das Bõse? Zehn Thesen wider die nem como. cada vez em maior medida.e. Em Direito Penal. Uma. a questão crucial dos critérios de localização das "falhas técnicas". de todo modo.de transferência e assunção de funções de proteção de esferas alheias. senão também nas decisões humanas que os distribuem. p. 139 e ss. mais ainda que no âmbito das formas intencionais de delinqüência .. Em realidade. portanto. Assim se trata de decidir. Abanto Vásquez).u" Cf. ou no âmbito próprio do risco permitido. 1996. E se é certo que são muitos os que propugnam a máxima participação pública nas correspondentes tomadas de decisão. Günther. última análise. de momento. 170 etc. a seu juízo. Mas é. como uma 'sociedade do risco'". que operam internacionalmente econstituem claramente um dos novos riscos para os indivíduos (e os Estados). KritJ. no qual se parte de que um certo porcentual de acidentes graves? resulta inevitável6 à vista dacomplexidade dos desenhos técnicos. inegavelmente. 448-449. a indenidade dos bens jurídicos de um sujeito dependa da realização de condutas positivas (de controle de riscos) por parte de terceiros. Instituto de Ciências Criminales de Frankfurt. por exemplo. 1984). em especial 502 e ss. cf. p. desde a perspectiva de uma sociedade que se integrava no essencial sobre diferenças de status e obriga ções de reciprocidade. 3. ésecundária sua qualificação como dolosa-eventual ou culposa). 1998. a profunda correlação das esferas de organização individual incrementa a possibilidade de que alguns desses contatos sociais redundem na produção de conseqüências lesivas. émais um exemplo dessa situação. Desde logo.alcançou níveis até agora desconhecidos. 489 e ss. K. López Cerezo/Luján López. 435 e ss. mas não conseguimos ainda saber com certeza nem quem "' novos riscos. quandodestacaa diferençaentreos riscos vinculados à impru dência de um cocheiro do século XIX e a de um piloto de avião na atualidade. em um contexto geral de incerteza sobre a relação causa-efeito. que se acha em pleno apogeu quan do escrevo estas linhas. ainda assim. prosseguirá no futuro.30 A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL desenvolvimento das formas de criminalidade organizada. p.10 Dado que. ou no âmbito do risco penalmente rele vante. uma sociedade com outras características indivtdualizadoras que contribuem àsua caracterização como uma sociedade de "objetiva" inse gurança. é estabelecida por Roxin. àtese das catástrofes normais" (de Charles Pcrrow. a que. significando que é preferível aprofundar-se noscritériosde . Ciência y política. tais resultados se produzem em muitos casos a longo prazo e.9 na qual a interação indivi dual -pelas necessidades de cooperação e de divisão funcional . dependen do do ponto de vista. Sem embargo. Thílngersheim/ Nümberg. K. que aparecem como um problema central nesse modelo. além da "sociedade de risco" tecnoló gico. López Cerezo/Luján López. "*' Até o ponto em que algum autor manifesta que a comissão imprudente é o novo paradigma do conceito de delito: cf. introduzem um im portante fatorde incerteza navida social. Cf. 1994-2. desde logo. La situação insostenible.recíprocos . faz tempo que os especialis tas descartaram aexcessivamente remota possibilidade deneutralizar os distribuição eficiente ejusta dos mesmos . Sobre outras razões do recurso aos tipos de perigo.8 O problema. 135 e ss. mani- festar-se-ão anos depois da realização da conduta. (" Oproblemadas denominadas "vacas loucas". New York. as mesmas têm lugar em um contexto de quase total obscuridade.3 Ainstitucionalização da insegurança Asociedade pós-industrial é. as conseqüências lesivas da "falha técnica". deve ficar claro queo emprego de meios técnicos acomercialização de produtos ou a utilização de substâncias cujos pos síveis efeitos nocivos são ainda desconhecidos e. de modo continuado. não é menos certo que. p. ).oda criminalidade de rua ou de massas (segu s em sentido estrito) . mau. de indivíduos marginalizados. incertezas. com a existência de uma abundâ uma forma especialmente aguda de viver os riscos.. Ainda que ofenômeno psicológico social dasensação de inse dentes: sobre otema Arzt. em Frehsee/Lòschper/Smaus (Hrsg. p. mais importante que tais aspectos objetivos é ensão subjetiva de tal modelo de configuração social.. 33. constitui a outra dimensão (não tecnológica) de nossa a própria convivência aparece como uma fonte de con ais. p. dechoque de iedade. O fenômeno da "criminalidade de massas" determi e mostre muitas vezes. o fenô O novo é que as sociedades pós-industriais européias o". de migrações voluntárias ou forçadas. depois da revolução dos transportes. Crisis de Iademocracia de masas em EEUU dumoieur. marg. Nesse sentido. Konstruktion ém Hitzler/Goschl. DeIaaceleración deIas condiciones deIavida. 47: "O homem. . p. 232-233. É industrial é a sensação geral de insegurança.com numerosas da. como utras manifestações16) mais ou menos explícita. amente deve aludir-se nesse âmbito à "outra" criminalidade or e com força nas grandes cidades.basicamente. omedo pode ter um real.sem poder cer che Denken. enormas bem assentadas sobre sesuaconduta é correta ou não. dé 12. vive cada vez co cação emocional do risco existente". portanto. amulticulturalidade e os novos bolsões de marginali ambém que. 199 significativos. 1993: La Vitcsse de liberation. 10-11. como se indicava mais aci ma. portanto.converge com as preocupações entos como o de "lei e ordem". DerRuf.) cadavez mais pessoas partem dequepodem confia gente c cmcircunstâncias cadavezmais excepcionais e dequ confiar profilaticamente cada vez em mais ocasiões e de mais der Wirklichkeit durch Kriminalitàt und Strafe. 229: "primãrer Risikofaktor istder Merisch ências e indústrias. atítulo puramente exemplifi trar essa idéia. possam ser dirigidos de maneira radical contra ele me sche Risikogesellschaft" (sociedade de riscos pluralista) alude Grundprobleme der Rechtsphilosophie.A. precisamente e sobretudo. a esse respeito. München.nsicherung. descrevendo 139:"(. Com efeito. cm sua cncíclica F Capítulo IV. Baden-Bade fonte dedúvidas. ansiedade e insegurança. La sítuación insos Ciências Criminales de Frankfurt. Concretamente. que não precisamos analisar neste é que todos esses elementos geram episódios freqüentes o modelo do Estado do bem-estar. . a de quadrilhas . uma sociedade com sociedade pós-industrial européia é uma sociedade qué A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL .447 e ss. Três aspectos concretos. Por um lado. isto é.y H. Naliteraturajurídico-penal me Schultz. Reflexio adecuada deiderecho penal (trad. n. em suma.. Paris. a ideologia deleie or em setores sociais muito mais amplos do que aqueles blemas de vertebração atéa-pouco porelas desconheci specto . 1996. xão devida o que põe em perigo as estruturas políticas atual crescentecomplexidade e de uns menoresprazospara tomard do.18 isto é.especialmente eis.12. ocial de insegurança nos anos 60 e posteriores. sobre em que se pode e em que não se pode conf que se soma a falta de critérios para a decisão sobre oq queos "novos riscos"-tecnológicos e nãotecnológicos é assim que a própria diversidade e complexidade socia pluralidade de opções. Reflexive Reaktionen.dedicadas a delinqüência de apossamento (furtos e roubos). um dos traços mais significativos das soci como asociedade da"insegurança sentida" (ou como aso Desde essa última perspectiva. nossa sociedade pode s SOBRE ALGUMAS CAUSAS DA EXPANSà maneira. naturalmente não todos ctampouco amaio e precisamente osque contêm uma parte especial desuageni E. p.Toffler. ostrabalhos do pensador francê convertendo em um importante objeto de estudo das ciência Otema da aceleração do ritmo de vida pela revolução das co que seus produtos. a atuai municações dá lugar a uma perplexidade derivada da falta velmente real -de domínio do curso dos acontecimentos. p. Ragués). Eine Einführung in das que caberia acrescentar também as estruturas sociais. Nesse sua acepção mais ordinária de "criminalidade de rua" ões de desemprego ou marginalidade . aque se mani social seria que ohomem deve comportar-se arriscadamente ("er erhalten") também em um sentido moral. Nesse sentido indicou João Paulo II. com importantes problemas de vertentre outros efeitos. Zur Bewaltigung • ersitas 3/1992. Uma dascaracterísti ciativa. a raiz de tudo isso. Paris. 13 ess. 1994.2000. Paris. é inegável que a população crescente dificuldade de adaptação a sociedades em cont Desse modo. destaca que "c precisamente a c politique du pire. 27 E. Elretorno deIa vinculación social (trad. Madrid. Es van perdem valors tan importants comodeIa solidaritat iIa comunicacióinterpcrsonal. Cf.portanto. La inseguretat com a causa dei racisme i Ia xenofobia. (2!' Cf. precisamente. Capítulo VIÍ. no qual "a sociedade já não é uma co perplexidade do "relativismo". . deve ser ressaltado que a aceleração não é somente uma questão da técnica. Die Gesellschaft der Gesellschaft.088 e ss. é forçoso convir que é difícil não sentir insegurança.48. 1997. 112. caracterizada pelaprovisioriedade e pelafugacidade". RCSP 2.e talvez mais do que tudo .uma dimensão filosófica e éti ca. a liberdade Lledó Real. 108. . Lübbe. "" Cf. 1989.m Smart. de forma genérica.30 Ecertamente esse é o modo social hoje dominan te do "individualismo de massas". a sociedade da informação aparece. Alie ais altres. p. 1992. embora mais forte". quando tal interdependência tem lugar emum contexto fortemente atomizado. ja que no esplanifica res a Thàbitat per afavorir-les. como fórmula de expressão da autocompreensão e autodescrição de nossa sociedade. ao alu dir ao pós-modemo e suas correntes de pensamento. Silveira/Estévez/Capclla). observa criticamente que "(. porém. em lugar de relações de reconhecimento recíproco. p. fazem em todo caso extremamente difícil sua integração em um contex to significativo que proporcione alguma certeza. .como correlato da perda de domínio real. anônimo.21 Estas. Cf. assim.24 se produz uma crescente desorientação pessoal (Orientierungsverlusi).23 Pois bem. 19 e ss. a meu vercom razão. s'cstàndeshumanitzantels costums. O seguroestariagerando. de obscuridade e confusão.) segundo algumas delas.Sobretudo. isto é. Madrid. pelo menos. nessa 1inha. 91. 22: "Potser mai com ara em aquesta societat 1'ésser humà ha estat més informat i ai mateix temps més sol. Lledó Real. p. a dependência e susectibilidade a ações de terceiros socialmente marginalizados. Ewald. pois estes se encontram em melhores condições para acompetiçãomercadológicaou laborativa. p. as pessoas se acham ante a dificuldade de obter uma autêntica informação fidedigna em uma so ciedade —ada economia do conhecimento—caracterizada pela avalancha de informações. pela perda de referências valorativas objetivas. em W. não deixade ser intranqüilizador o manifesto paradoxo de que o incremento da interdependência social tenha lugar no contextode uma sociedadede massas na qual se experimentauma"desso- lidarização" estrutural. 1993. mas um conglomerado de indivíduos atomizados e narcisistica- homem deveria agora aprender a viver em uma perspectiva de carência total de sentido. Barcellona... 2000. então acaba a força impondo-se como o argumento mais poderoso. 1. um conceito moderno de "solidariedade". 385e ss. após o desaparecimento ou. Frankfurt. Crônicas de Ia ultramodemidad. London/New York. seria provavelmente mais expressivo falar da SOBRE ALGUMAS CAUSAS DA EXPANSÃO 35 ou a busca da solução consensual. Barcelona. vêm dando lugar a uma instabilidade emocional-familiar que produz uma perplexidade adicional no âmbito das relações humanas.). emque seobserva que a tendência a expansão da imputação sevincula a perdas de auto-suficiência c. A lógica do mercado reclama indivíduos sozinhos e disponíveis. '"' Também H. •»» Destaca-o João Paulo II. 100. às que se somaram importantes alterações ético-sociais. Postmodernity. comojá se disse. mas. n. A caracterização de nossa sociedade como "sociedade da informação" (lnformationsgesellschaft) pode ser vista também em Luhmann. o munidade. tratando da transformação do industrialismo. Por outro lado. Lcs rclacions de grup són superficiais i poc freqüents. marg. Die Versichérungs-Gesellschqft. o importante retrocesso das estruturas orgânicas de solidariedade mais tradicionais.1991. mentreque Ia tecnologia envaeix lanostra vida". tant com mancar d'informado". Frankfurt. Bell. 1. Eladvenimientode Iasociedadpós-industrial. Marina. a perplexidade da relatividade tem também . tampouco cabe negar que a relação de interde pendência entre esferas de organização e a necessária transferência a ter ceirosde funções de respaldo da própria esferajurídica.27' Marina. que se manifesta naquilo quejá se denominouperplexidade da "relatividade"P Em realidade. p. Kausalitat undZureclinung. o tempo das certezas ficou para trás irremediavelmente. em que. p. lí" Cf.293.34 A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL duzir-se senão em termos de insegurança. II. se tudo é igualmente verdadeiro.y" Produzindo-se uma monetarização de qualquer relação que. perplexdavant dei irióni perplexdavant de si mateix.ante tal constatação. 111. ed.26enquanto prevalece o pragmatismo do caso mente inclinados a uma íntima satisfação dos próprios desejos e interes- 1211 . Vivemos em uma so ciedade na qual se constata a ausência de referências de "auctoritas" ou de princípios generalizaveis.28. 387. Emtalsentidojá seobservou. também da vida.. Fides etRatio. Lübbe (Hrsg. junto a sociedadedo risco. p. as novas realidades econômicas.De modo que. nesse contexto de aceleração e incerteza. constitui uma base efetiva da sensação de insegu- rança. como patente retorno ao privado segundo critérios deinteresse individual. Visto de outra forma. porque este vem a satisfazer um importante aspecto dade manda por segurança que se verifica nesse contexto deanonimato c atomizaçâo.22 Em terceiro lugar. 1985. abril 1998. RCSP2. gera relações de "indiferença" recíproca.. . 21: "La complexitat de 1'cstructura social actual potência raíllament de les persones i les famílies. Die ncue Uniibersichtlichleit. queassociedades modernas são "sociedades doseguro". a" Ao que se alude com o afortunado título da obra de Habermas. i sobretot alie a si mateix. Crônicas. com múltiplas re ferências. De fato. Postmodernidady comunidad. KríU. No raciocínio de Luhmann. Agora vejamos.29 De fato. p. do ditador é tão válida como a do cidadão. 123etc. outambém p. que de modo não infreqüente se mostram contraditó rias. Moralismusoderfingierte llandlungssubjektivitat in komplexen historischen Prozessen.. abril 1998. 289 e ss. sem premissas materiais a partir das quais se possa buscar o consenso. p. no comprèn que Iainformado sense teoria es um obstacle per ai pensament. 121.dando lugar ao advento da so ciedade da informação.222: "Se não existem valores. Francesc Barata. Hcrzog. constituem uma renovada vivência do e angustia. aludindo que o Direito Penal. Marina. oressalta: "Estamos educando no baixo nível de tolerância a frustração. com certeza herdada do positivis '*" Uma causa adicional seria nossa pretensão. n. remdenhafials Ursache von. melhor que jamais se viveu antes. por certo. de 06. Chur/Zürich in Schweizerische Arbeitsgruppe für Kriminologie (Hrsg. Mas aquestão 6se se t sos jovens enão também de nós mesmos. 147. 100 ess. ohomem sesente desc se pode dizer qúe nesse tempo. Londo controlar inclusive o futuro. as conseqüências lesivas de enfermidades ou tal motivo. pôde manter-se em pé. com suas conquistas cien o Paulo II. 23. ou o acima permite intuir que é realmente duvidoso que a riente Médio e dos Bálcãs. é muito significativo que as estatísticas delitivas vai lograro plenodomíniode seu destino. Cf. Fides et Ratio. inseguras) determinem que os fenômenos naturais -osterremot ção depopulação em cidades. E t cia . antes aludida.04. 126/98. p. Mas a barbárie das guerras cessão de guerras e destruição quecaracterizou o recém- do significativo tem sido possível experimentar ao largo intensa experiência do malcomo elemento de nossa exis stância. p. Plãdoyers brústung ". 1990. exist rais (assim.32 é até certo ponto razoável que asensa A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL . 322. umdostemas iscussão foi sempre o da criminalidade dos jovens filhos de imi xemplo Mansel. em que a vida social subordina-se à modo que as ações somente se explicam em termos de ensões jurídicas.de natureza bastante diversa.). AFD. ootimismo raciònalista que via na história o avanço vito nte de felicidade e de liberdade. 99. 91. d tem de modo concentrado grupos humanos numerosos. Gesellschaftliche Unsicherheit undstrafrevhtlich quer trivialidade que possa afetar a nossa saúde". De Ia disponibil diário El País. não. mas tem muitomaissofrimen suprimi-la. 1999. e nota 2 (citando P. ão com base naexistência de uma norma legal que justifica sua "M Muito preciso.de certaforma.lx?Staatliche(Des-)lnformaiion .1998: "O desenvolvimento da tecnologia Como.985. Todos nos convertemos Innere Unsicherheit? Kriminologische Aspekte. em sua resenha dessaobra. Verdeckte Gewalt. junto a isto itivismo que ainda crêque o homem.as relações (sociais e) individuais são intermediadas gicamente.38 . Ainda não silenciaram os ecos das duas guerras essão ininterrupta de conflitos locais propiciados pela ocesso de descolonização.Gewa. à vista do que vem acontecendo n incontestável acorrelação estabelecida entre a sensação rança diante dó delito eaatuação dos meios de comunic ma "sensibilidade ao risco". "Ante esta ática. em tal modelo. assim como do terrorismo caso espanhol-. 169 e ss.09. Gefahr oderBedrohung? DieQuantitat des ' sações violentas. 1990. Las nuevas fábricas dei mied dia" y Ia inseguridad ciudadana. radical reduçãodos perigos procedentes de fontes natu- ntroláveis (os próprios da Risikogesellschaft). apesar de que as estruturas sociocconômicas (por e Em todo caso. Crônicas. KrimJ. até o tros termos. 50. 1. marg. avivência subjetiva dos riscos é claramente superior a objetiva dos mesmos?1 Expressado deoutro modo. Die innere Sicherheit: SchlUsseldimension eincr nene Sludien zur Vorverlegung des Strafreclttsschutzes in den G Heidclbcrg. 321 e ss. p. Nasociedade alemã.). por fnúltiplase SOBRE ALGUMAS CAUSAS DA EXPANSà nça sentida pelos cidadãos secorresponda de modo exato istência objetiva de riscos dificilmente controláveis. Aceprensa. emnosso mundo superdesenvol comoumestímulo paratomarosremédios adequados coma finali Masohomemde hoje está pouco preparado para 'sofrer'. Albrecht/Backes (Hrsg. em P. Frankfurt. 327. Quando essa doré inevitável. é mais razoável sustentar que. Termes. que lhes contrasteespecialmente intenso coma realidade social atual. tadas ousofram manipulações. p. inclusive eventualmente em sub Isso écerto.19 lténs der Gastarbeiternachkommen. Munagorri Laguía (ed. como observado' 1998. aosofrim etc. a insegurança e a angústia podem também guar segurança) tenda a mostrar-se mais e mais intensa.34 Além disso. Barcellona): "A única forma dç tre o indivíduo e a sociedade é o Direito: isto significa que úm ável quea aparição dos novos riscos está.33 XX. Kunz. Como observa Contreras. Capítulo VII. "nenh menosrazões que a nossapara estar obcecadapelaenfermida dividualidadpostmodema.). qualque talidade segundo aqual o homem pode dominar todas as coisas propagandistas da recompensa imediata". La "muito rrienos dores que anos atrás. p. conte Cf.A. Apropósito da discuss o explica muito convincentemente R. e nada obstante ficamos intr sociedadsentimentalizada. também sucede relativamente à dor. 324. Faking it. mas que provavelmente não sejao nte e de modo imediato. "corresponde a necessidade desegurança que se ir alguma coisa emface deoutro não com base emrazões morais.é oque seconvencionou chamar de"sentimentalização" Cf. os. p. curiosamente. Thesçntimentalisation ofmodemsovietv. das maiores ameaças neste fim deséculo éatentação a desespe e. como o próprio Pontífice constata. quetiveram grande tativos.Onate. Políti adana. uma imagem demasiadamente positiva da polícia e dajustiça Die Gesellschaft.1998. com referências do. algumas vezes. 1999. aparentemente prestigia astesesdeque"o pr o caso brasileiro. n. em Punishment &Society. pois a disposição dapopulação a uma restri favor dasegurança germina exatamente sobre o terreno deu rança (Sicherheitspanik) criado por tal política criminal ofic reporting. autores PJ. revoltas populares. para fazer emas que supõe a proximidade gerada pela técnica". Ofiati Proceedings 18. Maguire/Morgan/Rciner. p. vidual característica dos momentos de incerteza política gera """ Essa última expressão éclaramente empregada para significa '•"' em certas ocasiões. juntocom osmeios de comunicação.p. mente pelo Tribunal Supremo. relativamente ao caso supracitad Wirklichkeit durch Kriminalitat und Strafe. p. ndbook of Criminology.Demodo geral. 73 e ss. mesmo sentido. 2. governos ditatoriais etc. Fehlfunktionen des Strafreclus undder Verf Freiheitsschutzes. a difusão de notícias oblíquas provoca a impressão de que a sãoexcessivamente suaves. M.99). p. Oxford. foram dadas claramente nessa linha. Law &SocialChange.43 gerandoumainsegurança sub corresponde com o nível de risco objetivo.aocontrário. 11 ess. Frehseè. ressa ensanche". ressaltando a forma como sedáprioridade veros. dia made criminality: therepresentation ofcrimeinthcmass media. anunciou-se que seria ele libertado]. nodiário ElPais.096e ss. Baden-Baden. s. Generating fear: T tado. procedimentos. junho de 1999. [NT: O fenômeno inverso lambem pode da Garapon. 1995. em Larrauri Pijoan (dir. Esta é c mentação pérfida. l fazos homens mais próximos. 1. Juez y democracia. umcer nte daausência de meios.000 habitantes.44 Assim. revalência de modelos de eleição racional diante do papel do am . '"' Conforme descrevem Baer/Chambliss. 87 e ma.000 habitantes -. osdiversos trabalhos contidos novolume Mitjans i seguretat pública. senão que inclusive apropugna. Hough/Roberts. 1999. 27/1997. I. essedado não é ressaltado com f que. 12. de amos aprimeira edição deste livro vi venciávamos mais um episó o dessa influência. ed. se transmite umadesproporção de delitosviolentos.42 .instituições.9por 100. p. cm tomo da criminalidade organizada". a Espanha é o paísque fascinada pela morte e a transgressão. mas certamente mais próximos. aindaquécada vez ste entreambas realidades produzsensação de desordem. p.099.haver sido submetido a tratamento". queos antes.que a e tribunais.23. já se ãoque "os meiosde comunicação.é o relativo a forma como são apresentada delitos cometidos porjovens imigrantes (ou. 94. persis s de organização políticaem setoresestanques. Aomesmo tempo. o que foi aludido acima nãodeveria con de de pensar que o medo da criminalidade é criado pel Além disso. Mas o fenômeno é Contudo. RCSP. fil na República Federal da Alemanha. não parece. As declarações do M meios de comunicação. Barcelona. 20: "A ocesso de "construção da notícia". porenquanto. Isso dá lugar. Sua exasperação pel fazer crer ao cidadão menos avisado que este tipo decrime é é o caso" (p. que são o instrumento om a qual se examinam determinadas notícias atuam como o seio de uma concepção do mundo como aldeia global. 83e ss.eraquedestacaa formacomoa imagemque transmitem os meios idade. relativo a questão da libertação definitiva do olador dei ensanche" [NT: Trata-se de indivíduo que foi preso e spanha pelaprática dediversos crimes sexuais.). emoutras. diretamente a percep .11. expiatório que se acreditava reservado aos tempos revol duzir de novo no coração do individualismo moderno o SOBRE ALGUMAS CAUSAS DA EXPANSà . com aconseqüente desconfiança e m Cf. El conocimiento dei sistema socialy médios decomunicación. mas sem vdar mostras dearrepen aviacumprido suapenade acordocoma legislação vigente. 1. pelosmenosa umasensaçãode impotência. em Frehsce/ LOschper/ Smaus (Hrsg. imagem da realidade40 na qual o que estádistante e o que uma presença quaseidêntica na forma como o receptor em. II. Em 1999. melhor.Public Kn Opinion.a reiteraçãoe a própriaatitude(dramatiza ição privilegiada que ostentam no seio da "sociedade da A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL de crianças se convertem em acontecimentos nacionais para por 100. II. 1997. 19 • •criminal oficial refere-se prazerosamente aofato deque a po • aceita esta tendência. inter poca dos fatos. podem acelerar a invasão da democra r dosilícitos e catástrofes. sem que se possarefletir sobre a maneirade contabilizá-los. 4. Rodrigo Alsema. Desorden mundial. esellschaft. Sentencing Trends in Britain. p. Nada obstante tenha a ONU divulgado e sobre a criminalidade que o Brasil possui o segundo maior ín planeta.. n. p. também as próprias instituições pú da criminalidade transmitem imagens oblíquas da rea buem com a difusão da sensação de insegurança. Madrid.poroutrolado.comamplas propagar uma sensação de medo e de vitimização e intro- a cólera públicas.46 Umexemplo suficientemente comentado e critica tas páginas. em Crime. no mesmo sentido. Hirsch zum 70. de modo que a "FCriminalitatsfurcht" redun daria em "Ângste" mais difusos.p. Ape nas como exemplo. cherheit"(segurançainterior. Berlin. também.se converta em uma busca quase obsessiva. apesar de incontestável a afirma ção de que os homens nunca viveram tão bem e tão seguros como agora. com seu instrumental. p. Jahrhundert. pessoas ou entidades subvencionadas (beneficiários. senão no Direito Penal. fundamentalmente. seguindo o so"" Nesse sentido.J. e "Furcht". Esses direitos são a liberdade. o certo é que "Angst und Unsicherheit (semd) zum Thema des 20. 13 e ss. pode-se afirmar que. p. 1. "naturalmente. a segu rança e a resistência a opressão". p. Diante disso. Strafrecht und Risiko. M. 1992.52 A Solução para a insegurança. distingue o alcance dos termos "Angst". p. É. vide nesse sentido Schneider.o direito de polícia -. parece mesmo razoável que a busca de elementos de orientação normativa . und Kriminalpolitik in der Risikogesellschaft. Sabine Leutheusser-Schnarrenberger. Assim. J. 1998. não se ignora que a referência à segurança está contida em nada menos que o art. Eine vergleichende Analyse zur innerenSicherheit. ante os riiovimentos sociais clássicos de restrição do Direito Penal. ao contrário. 2 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. os eleitores por excelência. como medo vinculado a um objeto concreto. reforçam ou estabilizam medos já exis tentes. 1993. 1993. ademais. vale aludir a demanda de criminalização em matéria meio ambiental. e certamente.48 Seja como for. em uma sociedade que carece de consenso sobre valores positivos. Untersuchungen zur Krise von Strafrecht. Imbert. Baden-Baden. 902. . em Kunz/Moser (Hrsg. Universitas. ed. 43. é violência familiar etc. o caso é que. Heidelberg. Esse autor. Expres sado de outro modo. a concreção de um conjunto de medos difusos dificil mente perceptíveis que. Com efeito. ZRP. Kriminalpolitik an der Schwelle zum 21. parece que corresponde ao Direito Penal malgré lui a missão fundamental riscos do sistema. Kriminalpolitik imZeichender Verbrechensfurcht: vonderSpezial. não se busca em seu. Ao quesiionar-se essa demanda. mento (sobre o meio ambiente. "O medo e a insegurança se converteram no tema do século XX": Prittwitz. as classes Sicherheit ais soziologisches und sozialpolitisches Problem.. quando este. observa que tanto a criminalidade como o medo a ela são objetivizações de outros E é fato que. 21. 1995. já SOBRE ALGUMAS CAUSAS DA EXPANSÃO 41 ciólogo Franz Xaver Kaufmann. Como. Geburtstag. melhor. 15<" "O objeto de toda sociedade política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem. 3/1992. de resto. devem oferecer uma resposta. o Direito Penal ocupa um lugar significativo . da Alemanha. ao menos nominalmente. em Festschrift für Koichi Miyazawa. 199e ss 201. "lugar natural" clássico . o medo do delito aparece como uma metáfora da inse gurança vital generalizada. em par ticular. p. desempregados.51 que. ao menos em parte.49 Ao afirmar isso. ou de sujeito paciente dos efeitos nocivos do desenvolvi "" Bastante reveladores sãoo título e o conteúdo do trabalho da ex-Ministra de Justiça uma questão recorrente nos últimos anos de discussão político-criminal: cf. 229. o quesüonável é que se converta na idéia matriz do Direito Penal. pelo fenômeno da concentração do capital. 1973.50 Simplesmente se trata de destacar. Mas o tema da "innere Si sanitários etc. um medo diante do imprevisível. Verbrechensfurcht-ein vernachlàssigtes kriminalpolitisches Problem. Frankfurt. como apontado páginas atrás. nem sequer importa que seja preciso modificar as garantias clássicas do Estado de Direito: ao contrário. Como. Los escenarios de Ia violência. a idéia de que o medo da criminalidade constitui. Kube. a propriedade. Innere Sicherheit und Kriminalitãtsvorsorge im liberalen Rechtsstaat. em Festschrift für H. destinatários de serviços públicos educacionais. em medida crescente.ou. a angústia derivada da insegurança. Innere Sicherheit und Lebensangste. enfim. H. o Direito Penal. ou da apontava que o medo que a pessoa experimenta em nossas sociedades é difuso. 73. no âmbito sexual (es pecialmente nas hipóteses de abuso sexual ou pornografia infantil). Barcelona. elas se vêem às vezes tacha das de excessivamente "rígidas" e se apregoa sua "flexibilização".überdie Geralzur "Ubiquitats"pravention?. estes menos perceptíveis. dentre eles. 1997. observa Kindhauser. 233. 'Innere Sicherheit' undGrundgesetz. aparecem cada vez com maior claridade demandas de uma ampliação da proteção penal que ponha fim. 897 e ss. a aspiração por segurança não é ilegítima". Com mais detalhes Kunz.40 A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL nicação ou pelas instituições públicas. diga mos. Innere Sicherheit. 482 e ss. mais que criadores dos excedentes objetos de transferência) se convertem nos cidadãos. seguindo a Kierkegaard.). a segurança se converte em uma pretensão social à qual se supõe que o Estado e. econômica.5 A configuração de uma sociedade de "sujeitos passivos" de gerar consenso e reforçar a comunidade. Jahrhunderts geworden". no sentido amplo da expressão. Pen sionistas. dificilmente pode atender de modo razoável a tal requerimento no modo em que o mesmo é formulado.. derungen an den Rechtsstaat. Bern/Stuttgart/Wien. de corrupção política. 1999. de algum modo são inerentes à posição das pessoas nas sociedades contemporâneas.e. como expressão do medo a algo indeterminado.segurança cidadã) está se convertendoem da transferência de riqueza.p. por exemplo). em todo caso.!. em um mundo no qual as dificuldades de orientação cognitiva são cada vez maiores. mais razoável a hi pótese de que eles. como observa Prittwitz. a obser vaçãocrítica de Kniesei. Berlin/New York. In clusive com relação ao cidadão abstrato se realça sua dimensão "passiva" de consumidor. 1996. 18-19. Walter. passim. Herausfor- A sociedade do Estado do bem-estar se configura cada vez mais como uma sociedade de classes passivas. 350. dinâmicas. . Handlung. em especial. 18. Von Bar. Kausalitat) am Beispiel der strafrechtliclien Prodúkthaftung. aludindo ao modo como a vida exige um certo risco. 310-311. assim como de que na percepção e aceitação do risco incide a posição social que se ocupa.Madrid. em Lüderssen (Hrsg.p. Rechtsdogmatische Waiuilungen ais Enmennungen gesellschaftlicher Risikozuteilungen. 72 e ss. 119 e ss. Berlin/New York. 1996.58 Mas também é evidente que tal cálculo depende de uma valoração prévia.57 Gomo é sabido. comentando como se produziu uma re visão dos princípios sobre cujabase tem lugar o tratamento social no que respeita aos riscos. conclui que háindústrias perigosas. 71. Die Normen und ihre Übertretung. p. p. Denovo aqui também aparece a consideração doexemplo da ferro via. StrafrechtundRisiko. p.. 1994. Paredes Castanón. in Lüderssen (Hrsg. a redução das fronteiras do risco permitido. 41"e ss. 13. Cancio Meliá). qui 'pensént' le monde à travers d'une metaphoreprivilégiée".). ^es posible deierminarlo con critérios utilitários?. excluiriam toda atividade 1995. p. desse modo. vinculando expressamente riscopermitido e desenvolvimento industrial. III. se há um século o estado de coisas predominante no pensamento contraposto ao da sociedade do desenvolvimento industrial do século XIX e europeu "desenvolvimentista" podia aproximar-se à máxima "navigare necesse est. Über Verantwortung in komplexen kulturellen Prozessen. A mudança de enfoque produzida nos últimos anos recebe uma valoração positiva em Fabricius. Madrid. senão que espe cificamente em uma determinada indústria elas haverão de ocorrer. p. mas ne cessárias paraa vida. na sociedade da pós-industrializaçãò se constata com clareza uma tendência ao retrocesso da incidência da figura do risco permitido. 1871. besonders in Strafrechte. DS. Quand Ia tribudes modernes sacrifte au dieu risque (Mary Douglas et le risque comme concept culturel). p. Aufgeklartc Kriminalpolitik. na que necessariamente se haverá de incluir como premissa maior a autocompreensão da sociedade e a ordem relativa de valores (ou preferências) na qual aquela se plasme.em que poucos "nave provavelmente da primeira metade do século XX. p.42 A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL ativas. 128. Um exemplo de seu modo de ver as coisas em p. dasquais sesabeporestatísticaque.debate-se em zação.e inclusive seu prestígio . O modelo da pós-industrialização53 resulta. 42-43. 1983. 121. vivere non necesse". 909 e ss. III.56 neste momento . para quem o desenvolvimento do "Direito penal do risco" é um intento de reparar de maneira forçada uma situação na qual se havia tolerado o sacrifício maciço do bem jurídico "vida" em prol do progresso. havia trazido consigo a cons trução doconceito derisco permitido como limite doutrinário (interpretativo) a incriminação de condutas. Die Lehre vom Causalzusammenhange im Rechte.Prittwitz. p. Duelos. Leipzig. muitoinferiores a de cemou cinqüenta anosatrás. admitindo que as empresas não adotam as máxi mas medidas de segurança nemempregam materiais de máxima qualidade. 353 c ss. p. "11 y a certains risques que nous ne percevons pas et d'autres que nous hypertrophions. La imputación objetiva en derechopenal (trad. desdelogo. 13.445. não se poderá obter o beneficio que permita a acumulação. Assim. empreendedoras. La responsabilidad extracontractual y Iadistribución de los costesdeiprogreso. DS.Aindasobreo temaSchultz. Perspcktiven der Normativierung des objektiven Tatbestandes (Erfolg. Expressando um fenômeno atécerto ponto paralelo. adoção de cautelas que poderiam evitá-lo. Leipzig.). p. Jakobs. um número de homens. Em linhas gerais. "" Nesse sentido. assimcomoa determinação de seu alcance básico.As referências clássicas sãoas de Binding.). cf. vol. IS" Sobre a vinculaçâo daevolução doconceito derisco permitido com a industrializa ção. Já antes. RDM.59 Na mudança significativa da autocompreensão (isi prittwitz.). Com a industrialização. nota 42: "uma indústria possivelmente não será rentável ou.Kausalitat torno da prioridade da necessidade de "viver" e. ouentão nao progredirá no ritmo esperado. ejá não mais de modo genérico. tomo IV. Crítico com os proce- . daimigração e emigração. a industriali gam". p. o conceito de risco permitido expressa uma pondera ção dos custos e benefícios da realização de uma determinada conduta.48-49. Realmente. Groschncr/Morlok (Hrsg. Lübbe (Hrsg. Stultgart. 1919. industrial (Gewerbebetriebe).54 Pelo '"' Da concentração econômica.J11 Sobre a idéia de que o conceito de "risco" é um conceito cultural. perderão avida. et cela moins à partir de nos tendances personelles que par notre position dans les institutions socialles. 348. o seráde modo insuficiente seempregar o melhor material". quese produzirão lesões e mortes. Ciênciay política.55 Dessa maneira. 119-170: "óQué valor corresponde ai riesgo existente para Iasalud en ei puesto de trabajo en comparación con unas condiciones de produeción rentables?". passim. p.43 e ss. apostam decididamente pelo desenvolvimento . ainda.como transcurso dosanos. APDCP. por extensão. de qualquermodo. 483 e ss.Aufgeklarte Kriminalpolitik. o risco permitido deixou de serexceção paraconstituir-se emregra. a obrabásicade ParedesCastanón.95. III (2000). 432 y ss. n. "8I Cf. são cada vez menos numerosas.nocenáriosocial sãoinferiores. 1997. Kausalitat undZurechnung. em ARSP-Beihefl. 3. isto é. Eisso sedeve admitir ainda que sesaiba déantemão. n. a idéia era a seguinte: a coletividade háde pagar o preço do desenvolvimento. em W. Rechtsphilosophie und Rechtsdogmatik in Zeiten des Umbruchs. de . de maneira que a na fosse reduzida a 30 km/h. pois. 50-51. p. 3. por sua vez. nota 43: "se a velocidade máxima dos veículos na zona urba und strafrechtliche Prodúkthaftung. E. López Cerezo/Luján López. (íw Amáximaé a versão latinado textogregode Plutarco e foiadotadacomolemapela Liga Hanseática. sua relevância . a vinculaçâo das doutrinas da culpa civil nos Estados Unidos entre fins do século XIX e meados do século XX comodesenvolvimentoindustrial ecom apretensão dediminuição decustos daclasse empresarial é ressaltada por Bisbal.301e ss. Materiell.Elriesgopermitido enderecho penal. Da mesma forma. p. 437. daglobalização. Schultz. capital necessária parareinversão e crescimento. Do contrário.undprozessrechtliche Aspekte. do mesmo. El limite entre imprudência y riesgo permitido en derecho penai. nota 16.440. os acidentes mortais diminuiriam em 90%". 75 e ss. p. diretamente SOBRE ALGUMAS CAUSAS DA EXPANSÃO 43 contrário. e não somentedos que trabalham voluntariamente nelas. aludindo cmparticular a questão das ferrovias nos Estados Unidos. vol. Strafrecht undRisiko. noâmbito dadogmática jurídico-penal. 86. 1996. 1994. pelo me nos. Duelos. 345 e ss. 137. o efeito é uma crescente tendência a trans formação áoUnglück (acidente fortuito. Esteve Pardo. 301e ss. 1994.em Lüderssen/Sack (Hrsg. pois. Técnica.68 Mas. p. p. 1975. as catástrofes. relativa a que os acontecimentos negativos são mais fáceis de assumirse c possível atribuir dimentos de definição do risco permitido. a base também da modificação do produto do referido cálculo. de Beck/Beck Gersheim (Hrsg. Riskante Freiheiten. p. por outro. eventualmente. como fundamento daimputação de responsabilidade a título de mal ou coisa.64 Mas. 71. a diminuição dos ní veis de risco permitido é produto direto da sobrevaloração essencial da segurança . emgeral. da eram vistas como expressão de delitos de alguém. não são em absoluto alheios a essa circuns SOBRE ALGUMAS CAUSAS DA EXPANSÃO 45 te dos perigos.Zur Legitimationsstruktur eines Zurechnungsauschliessungsgrundes.. 1994. Frankfurt. como fonte de riscos: cf. também em Seelmann. Criticai criminology. nos vemos. aludindo aintroduçãodeelementos míticos como "asociedade".) Au fgeklarte Kriminalpolitik. 113. Frankfurt. Seguramente. "(. sobretudo. I.61 ' Dessa forma.67 Agorainteressaobservar como issosupõeumcuriosofechamento do círculo aberto pelo Direito Penal moderno.63 Seguramente. 71. 1. Comojá aludido. Assim. 108. '"' Cf. genericamente. a morte. isso tampouco é casual e se relaciona de modo direto com autocompreensão de uma sociedade na qual amaior par- os pais ou familiares) ou inclusive da própria pessoa afetada. 381. da concepção de muitas liberdades como "liberda des perigosas" (riskante Freiheiten). I Strafgesetzgebung und Strafrechtsdogmatik. 18. vol. Nesse último '"' Esse dado é essencial na delimitação que Beck realiza dos conceitos de risco e de perigo. Eraubtes Risiko . 373 ess. Lübbe. vejamos. pois. Diantedisso. damesma forma que . nada obstante.. a infravaloração do risco. p. se pretende explicar o "injusto" como"des graça". Aludindo aestefenômeno de"imputation déplacée" nas culturasprimitivas. 138). que nem aanálise decusto-benefício nem a perspectiva histórica fundamentam convincen temente a instituição.ou liberdade de não-padecer. Barcelona. Em campos deação densamente entrelaçados. 1999. Daí (p. Fabricius. Die gesellschafiliche Reaktion aufKriminalitãt.349. o que foi até agoramencionado não é tudo.e de modo emabsoluto inútil . na ponderação prévia aoestabelecimento da fronteira entre risco permitido e risco desaprovado.). 43. em outro sentido. e ainda hoje em certas sociedades.66 O tema é suficientemente importanteparajustificar uma breve incur- •são sobreele. . de expressivo título. m Que no risco permitido se tratade um conflito de liberdades enão da mera proteção de uma liberdade éobservado por W. p. nos inclinamos a rechaçar a idéia de que ele pode não ter se originado de qualquer comportamento descuidado de alguém. Na socie dade de sujeitos passivos existe também uma resistência psicológica ante a aceitação do caso fortuito. p. a um terceiro responsabilidade por eles. entendendo. p. sobreotema.Duelos.sustenta Fabricius quenoDireito Penal tradicionalmente temocorrido ocontrário: dadaafé noprogres soc nocrescimento própria dosjuristas. p. como estivemos indicando. o que corresponde a uma visão anjmista do mundo. Strafrecht und Risiko. já não pode ser concebida sem algum tipo de intermediação de decisões humanas. Warum édie Ihstitution "Verantwortlichkeit" gibi. Quaderns de Política Jurí dica. 379) a tendência a encontrar um autor . '"' Afrase relativaa transformação do "Unglück" cm "Unrecht" éempregada por vários autores: cf. Seminar: Abweichendes Verhaltenll.n. em luris.DS.. Como observa K.vice-versa . ARSP-Beiheft. de um ani gerência". o núcleodo problema radicaem que.44 A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL social produzida nas últimas décadas seencontra. de natureza ativa ou omissiva. uma vez produzido o resultado lesivo. Cf. a liberdade deação cede claramente ante a liberdade de não-padecer.Tal predomínio écaracterística deuma sociedade desujeitos pacientes mais quede agentes.. ante a admissão da possibilidade de produção dedanos por azar. p.Strafrecht undRisiko.).65 o que inevitavelmente conduz a uma ampliação do Direito Penal. aludindo às sociedades nas quais a morte nunca se considera "natural". La situación insosteníble. uma enfermidade ou uma diminuição física ou psíquica freqüentemente tância os modernos progressos da-jurísprudència (e. riesgo v derecho. 503. "" Éinteressante a apreciação de Prittwitz. Bd. doutrina) tendentes auma concepção bastante ampliadora da figura da "in comissão por omissão. (MI Aliberdade de ação se vê. 174. desse modo tem sido possível o sacrifício maciço de vidas humanas como assentimento dospenalistas (ARSP-Beiheft.m Na percepção de Van Swaaningen. p. Com efeito. a nova sociedade do risco "is no longer oriented towards positive ideais. em Lüderssen (Hrsg. otexto. seja como for. Por um lado. . esquecendo o mandamento de não sacrificar vidas humanas e não justificar talproceder emnenhum caso.60 Ou. 107 e ss. p. opróprio uso individual da liberdade é perigoso em si".62 Em outras palavras. por exemplo. nesse sentido.) aliberdade de ação deriva de um perigo abstrato em simesma. asinteressantes observações deFauconnet. Socielat de risc i dret. Mas. London. um modelo social em que. em particular. senão aracionalidade negativa da limitação de riseqs). "" Isso. but towards the negative rational oflimiting risk" (já não estáorientada aideais positivos. freqüentemente abarca uma tendência ànegação daexistência dequalquer imprudência ou. 378 e ss.inclusive nos casos clássicos de desgraças provenientes danatureza. desgraça) em Unrecht (injusto). como se indicava supra. 3. 293 e ss.. Visionsfrom Europe.a não produção dodano. "oordenamento" "o Estado" etc.Günther. 1997. 271 ess. como è característico nas sociedades de risco. no Direito Pe nal primitivo.diante daliberdade (de ação). ZurIndividualisierung ' von Lebensformen inderModerne. diante de um modelo de sociedade orientado auma restrição progressiva das esferas de atuação arriscada. Instituto deCiências Crimi- nales de Frankfurt. Rrittwitz.tambémde uma terceira pessoa(qualquer umaou. 54.). Aidéia central deste trabalho éque trofes naturais. cf! nente dos fenômenos naturais adiciona-se emnossos dias ofator nos Aires. 341 ess.). Técnica. isto é.'" (J. a expansão da imputação SOBRE ALGUMAS CAUSAS DA EXPANS lo XIX.começando pelomaisabsurdo. nos quais parece manifestarrrefreável acontemplar acatástrofe como delito e impu do ou de outro. Parte-se do axioma de que sempre há de existir um el aquem imputar ofato e suas conseqüências. sobretudo.. 9. Esteve Pardo. Os discípulos perguntaram-lhe: 'Mestre.e a qualquer custo . p. Cf. o de 1999 nacosta norte-americana. trouxe àtona essa questão a Egypt-Air. ern W. 17. Kausalitat undZurechnung. que de nos sejam hoje muito superiores aos de outrora. osprocessos desencadeados onjecturarsobre omodo pelo qual as próprias empresas promo fenômeno generalizado. Enquanto oobservador ten pensão a excluir ou. Lübbe. Nohaycatástrofes "naturales". dètodo modo. Por outra parte. Mas tampouco a mera concorrência de capac nhecimento pode fundamentar a responsabilidade. '"' H. a rotótipo de vítima que não assume a possibilidade de reu derive de uma "culpa sua" ou que. pois. de catástrofe e delito. que é como característica cultural da sociedade contemporân pre se pergunta por um responsável. a um responsável: nesse caso já a uma ções deenfermidade e ilícito. simplesmente. Lübbe. mento.1-3). responde alógica dadiferença entre osjuíz '"' Atendência auma hipertrofia da responsabilidade dos terceir Lübbe (Hrsg. mas também culpáveis a força da natureza.de u casos emque haja ocorrido um resultado lesivo. p.75 Expressando a tendência caracterizada. este tende adescarregar sua responsabilidad dor (tanto mais seeste éavítima). 1991: "Na de durante muito tempo enfocado osfenômenos históricos com hoje semove para sentido inverso: daruma explicação huma fes naturais. Soziologie des Risikos.umresponsável paratudo. a de perda de conteúdo moral) na imputação.. da fome epidêmica à política das grandes multinacionais. ego de nascença. e sepretende fazer recair sobre uma ou várias pessoas concretas. Lübbe (Hrsg. de dever. ar. falta não somente responsáveis. preferencialmente a versão mais intranqüilizadora ecidos. não cabe falar em responsabilidade sem capacida cimento. diante de qualquer Barccllona. em todo caso. atenuar a responsabilidad Isso.). É verd pio. que discussão sobre aquemdevia imputar-se oacidente deum avião sua produção.P. p. p.p. Kausalitat und Zurcchnung. quem ou seus pais. Sobre a busca a posteriori . 104. ao que se aduz: "Enqu que constitui umadas possíveis "técnicas de neutralização" d bilidade ao autor. Recht undMoral.73 ainda que seja c rechnungsexpansion. separa tida. assim como o marxismo).76 sea evolução da sociedade democrática recuperasse a i ma morte é natural e que. Cf. p. sempre se pode imputá-la a uma negligência". 289 e s*s.74 Daí que a "expansão da imput lugar a processos de despersonalização e. fabricado pelaempresaestadunidense Boeing.70 199J. e insegurança sesoma. Juez ydemocracia. científica ou tecnicamente.10. de Luhmann. Kausalitat und Zurechnim '"' Garapon. se não é possível atribuí-la a e.2000. com acorrespondente aglomeração de pessoas. Zur Problematik de presente já passado se tomou uma decisão tão cuidadosa o posteriori de modo diverso. o teor dapergunta que seus discípulos formulam aJesus Cristo. proliferaram das a contemplar todo delito como uma catástrofe (so uém seria individualmente responsável (ao que contri ministas de diversos matizes. 223 e ss.Walker. Lübbe. Lübbe (Hrsg. BeitrügezueinerStándortbestim concreto para o Direito Penal. são mais re "4> W. tem-se afi resposta correta é que "ninguém é responsável".). Evangelho segundo SãoJoão: "Jesus estava passando c viu um . patrimo A isso se tem referido com o significativo termo Z«- ente elucidativa. Sem e da conseqüente imputação de culpabilidade. 25. no namente estão assolando determinadas zonas do planeta sejam. Berlin. sobre otema.. Kuhlen. e desde logo em todo oséculo XX. r com as teses modernas que questionam aidéia de que as catás em seus pais. para ele nascer cego?' Jesus respondeu: 'Ninguém. Da mesma forma. sefecha nos últimos anos. Handeln und Verursachen: Grenzen der Zurevh tiva. como tal. em Jung/Mü (Hrsg. 22 Moralismus oderftngierie Handlungssubjektivitat in ko Prozessen. em W. Todos os sofrimentos vinculam-se a alguns res tam todo seu peso: não estamos com isto diante de um meca 107).65 ODireito Penal moderno. riesgo ha humana". Aposteriori já nãose entende haja produzido um dano ou as coisas tenham saído bem. ibidem. ante-Beurteilung imStrafrecht und inderMoral. "2> W. emnosso niodelo social. partindo doracionalis- üências eram entendidas como um castigo de Deus por onseqüências do azar eram imputadas à pessoa que as A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL . 09> Nesse campo circunscrevem-se as declarações no sentido d res. É comose em noss seu lugar a aplicação de medidas cognitivas de reação SOBRE ALGUMAS CAUSAS DA EXPANSà . o certoé quea conduta humana sempre resistiu e fato. jáantes mencionados81 -a irrefreável tendência à tip apreciar o modo pelo qual as vítimas potenciais dessas c uma e outra vez.heterônomas. Aseujuízo. KritJ. e. I. A história da humani tão é preciso imputá-la a alguém. em uma soc anônimos. Creio que não é substancial ente entre essa proposição e a de K. jo exculpatório deexplicações empíricas "incompletas". deve ser excluída substancialmente ao âmbito da normatividade. a meios de assegu (autoproteção fáctica). Jakobs. sejaàsociedade como um agente individual concreto. asquais devem ceder ecisamente o intento de obviar a existência de fenôme xpressão de nenhuma "causa libera". permite introduzir em um contexto significativo ("enten stão noâmbito do puramente cognitivo. não se pode deixar de advertir a inconseqüência p delitivos imprudentes de resultado de lesão. Gefahrdu p. Assim. senão meramente mos empíricos. emLüderssen rte Kriminalpolitik. 149. as condições de segurança.se tratade "normasde segurança". senão que se co cujo asseguramento pode ser exigido do Estado". 280. 325-326. asreferências de Günther. Pois estes i sagem de que o sujeito ativo do delito somente será obj verifica o resultado lesivo. por exemplo. certamente deve-se também introduzir o increment dico. a contribuição da sanção dentes de resultado ao reforço (contrafáctico) das expe segurança deve ser valorada como muito relativa: basta delitos de perigo. nesse m ral. a exposição de K. para que aimputação seexclua exista e se formule uma "regra de exculpação".Günther. a "expansão da imputa putação.conseguiu explicarcompletamente. p. Cf. cias. segundo a concepção d imprudente se caracteriza precisamente pela confiança produçãq°do resultado. 19 dênciaàjuridicialização.79 pondentes a taisprocessos empíricos. eja "aceita pela sociedade como tal". o fato há que ser inserido em um contexto her m o proporcionaé a imputação78). a imputação (normativa) e a explicação (empíri os que seexcluem reciprocamente.necessárias par disposição sobre bens): nesse sentido KindhSuser. supra. Herzog. fato. que a segu furt. 1989. O pro que. pois a mesma. essa hipótese. 54. para m Cf. 340bstaque aexplicação empírica completa (aquela em que oagente plenamente como tal) deva determinarperse adesnecessidade improcedência daimputação deresponsabilidade. Contudo. obviamente. diante da produção do dano. enquanto procedente de umsujeito atria ou às ciências sociais). nessas últimas décadas. até onde é possível. s não seconsegue afastar por completo o agente como tal (assim las enfermidades mentais: cf. para situar o erantwortlichkeit aufderGrundage des Verstehens. toda sanção. Günther. Já se aludiu a eliminação de espaços de risco per qüente incremento da apreciação de infrações de dever mesmo modo. 1994-2. ditaconduta. buscando reconduzi-lo sempre aoâmbito do erta forma.comindependênciade qual seja sua pelo menos em um Estado prestador de benefícios. Sociedad. p. Isso quer dizer que a a e atribuição de sentido sótêm lugar com relação àque ra osquais não sealcança uma explicação empírica com não sepode explicar alguma coisa (atribuí-la a natureza) A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL novas podem serreinterpretados segundo o modelo das impr em relação as quais não se exigiria o requisito de punibilidad "" Cf. já que não pode ser pinião.que protege Verfügung überGüternotwendigen (hcteronomen)Sicherhei é. deexplicar inclusive oatuar humano segundoúm terminista. não carece de conseqüênc sempre necessário.) não exclui por sisóeautomaticamente a"impu de responsabilidade. Muito significativa é a construção de Kindhauser. por exemplo). ainda que o positivismo tenha mente. Mas.340). Pois. underecho penalfuncional (trad. educação etc. Die Zuschreibung da responsabilidade. Geseílschaftliche tender explicar" (a delinqüência juvenil. na realidade. De ito perfeitamente essa proposição. Madrid. 328 ess). Uma regra que varia historicamente ecujo erá dos conceitos depessoaque seleve em conta (p. os meios de asseguramento cognitivo das víti simplesmente. passim. No mais. ahistória da tentativa deredução dos espaços amente. a tendência à construção cada vez mais Tudo isso. o valo nicativo da imputação. entende o" das conseqüências de um comportamento (por enfermidade. p. p. o. isto é. Tb.Cancio/Feijó). comefeito. normayper perigoabstrato. e de abandonar a dimensão favor de explicações (e soluções) causais: a história da (ou misterioso). 319e ss. segundo a qual isso (p. 136. impraticáveis. se o problema consiste por omissão em virtude de "ingerência". nem todos os tipos de peri como um mero reflexo da atividade policial. o que sem dúvida explica - rança.80 Com efeito. O que ocorre é que. obviamente. Relativamente a estes. Günther. Tal fenômeno tem repercussões claras. p. de uma orien bretudo "direitos" materiais. com ocontrapoder mais que ras condicionantes concretas. observando que a consideração de certos comportame social (movimento associativo. caráter permitido sem os problemas da chamada redução te mente favorece o autor. esponsabilização do sujeito ativo.1997. aqual eito Substantivo como no do Direito Processual. '**' Vale dizer que se começa a constatar a operatividade do D powerful. Juezy demo perfeitamente com isto".84 Pois bem. ica se inclina hoje aidentificar-se mais com a vítima que com o vernado mais que com ogovernante. O Estado gar ali onde previamente se haja cominado de forma expressa do de que as soluções que favorecem o réu são inquestionáv moderno não somenteviveno Estadosenãotambém do Estado. Vorsatztat und Opferverhalten. de mod a reduçãointerpretativa do âmbitodo punível nem a anal em natural correlação com o anteriormente referido -. do sistema do Direito Penal. desse modo. segunda-feira. a concepção da lei penal c ta" da vítimaaparecejunto à clássicada "Magna Chart isso sem prejuízo de que esta última possa ceder priorid SOBRE ALGUMAS CAUSAS DA EXPANSà citado por Herzog. efetivamente. está afirmado que os tipos penais são Uma concepção da lei penal como "Magna Chart delinqüente . La democracia después dei rid. p. pode propiciar ainda ilícito penal -. De minha parte. analisada no item ção da maioria com a vítima do delito82 ão de uma legislação simbólica.86 Isso provoca uma transformação conseqüente ta Direito Penal objetivo (iuspoènale): em concreto. Bastanteatrativo o modocomo o ex relacionaria. com aperdado domínio. mass media etc). os sujetos dei bienestar. desde logo não pode puniendi): de uma situação em que se destacava sobr Estado contra o delinqüente desvalido". tado. ação dedelitos de"perigo" contra bens supra-individuais decará ico. como o crescimento nteresse pela vítima dodelito e a proteção deseus direitos.é por m qüências no modo de conceber o princípiode legalidad do conceito clássico. desempregados.segundo a caracterização de Von Liszt -. desde uma perspectiva queentenda quea modo pacífico. incluso especialmente . DerEinfluJides Opferverhalte mitar a imputação de fatos típicos ao autor incorreria nesse ll" Criticamente. Ocorre que não se castigao que em teor literal . Paliero. p. Hillenkamp. o recurso a das eximentes e atenuantes (em particular. Sabe-se dependente doEstado e lhetransfere a necessidade rantia de sua existência. alude a"sociedade das expectativas". Gesellschaftliche Unsicherheit. no diárioABC. 29. p. respondendo aomesmo paradigma geral daluta contra ainse lta perfeitamente coerente no plano do modelo social da videncial. aatitude desses sujeitos perante o guração de uma sociedade majoritariamente de classes istas. 1993.ou asensa éamera casualidade que determina asujeição de alguém A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL . de base teleológica própria"redução teleológica". nas causas fundamento de tal forma de atuar é. tal percepção deinsegurança . 118 ess. o vital dominado edas reservas existenciais que oacompanham mente nos acostumamos acontemplarcom Franz vonLiszto te como a Carta Magna do delinqüente. especialmente na Espanha. que protege da onipot dãos que se lançam contrao ordenamento jurídico. gostaria d IBÍ) Hillenkampi Der Einflufi.seguiria sendo punível. 1983. sentida pelosujeito passivo emum critério vejamos. 13. aposentados. s. mais doque com o autor (sujeito meno sevê favorecido pela conjuntura.ss Pois bem. Ao passoque powerlessvão alcançando crescentes parcelas de influência. assentada nos aspectos já onde ainda a um fenômeno geral de identificação social eito passivo) dodelito. 13: "Certamente no Direito Pen BeurteilungderTat. o mesmo. inaceitável proceder. a apr penal constitui uma garantia para o delinqüente. Supõe-se que isto há de em favor do réu . tem. Tra lçado com a expressão a meu modo de verafortunada.87 Do mesmo modo.da vítima. a impossibilidade jurídico-penal ou processual uitas ocasiões.inquestionável. naturalmente. 59): "Des cremento da dependência.12. tanto síveis modelos de identificação da comunidade. G 135. ).85 Com efeito. E. se passa a u mesmo como "a espada da sociedade contra a delinq sos". RIDPP. materialmente equivalentes Sartori. nesse plano seestá produzindo gressiva na concepção do Direito Penal subjetivo (ius ern-estar". e não somentecontra os powerless. consumidores. se te destecomo instrumento de defesados cidadãosdianted va do Estado. quejá não encontra satisfeitas em sua idual". e interpretação restritiva (normalmente. Bielcfeld.ojusticeiro mais que com o legislador" (Garapon. pois sosnão o faz. H. em um Direito Penal entendido (fambém) comoS legal. resulta pe expressa uma tendência de a doutrina não ver as regras dei "regras degarantia do autor".94 Apena-se afirma -significa "Não porque satisfaça necessidades de vingança. a corrupção político-administrativa ou o abus tra o meio ambiente. A pena deixa fofa o autor e. Geburtstag. quer força simbólica: Jerouscheck. se proporia como questão LTonsí ta" da vítima. r Seja como for. assim. Übcrlegungcn zu constatação vitimológica de quehá casosnosquais tantoo aut anderor Perspektive: Opferschutz statt Entkriminalisicrung. °fTS"mCSpaÇ0de P32Penal mínima1"efi« «vre da atmosferade Este efeito do Direito estatal não deveriasersubest macado de psicologia social. em US-5 í Justlficacã°. propõe qu dogmático" seja utilizado como caminho para incrementar a que oautor seaproveita deuma determinada reação para obte tima.p. nteS' 9. Com ele não se concilia oenJncS. Senão porque a pena manifesta solidaried para com a vítima.saú terrorismo. 2000. do Direitoquais Penallhenão deveria ser ntribui de modo essencial aum sentimento de segurTça vTal ea cidadão aautodefender-se caarmar-se em todas direções Run? -usj. nos^ífimos ternas rticas C°nS. RehabiliticrungderStrafe aus viktimologischcr Perspektive. 69 e ss. tradicionalmente tem havido uma tendência anão . pertencentes a"zona cinzenta" do ^^^ das fronteiras entre ainterpretação extensiva modificação ibida analogia in malam partem.! J.m exemplo. JZ. mas nãodeveriapassardesar^rTebidofmuma ssume como tarefaodescobrimento da vítima" " 0^™^^np. p. quea umaespéciede reação contraa criminalidade dos poderos sive. interpretação admissível! De fato. Ç eXtensiva glCaí°S tiP^S nem aaplÍcaÇã0 analóêica dasprocedimento^ eximemes.DerEinfluj3. ibidem.C^g° do DireitoPenaI Penal. Günther. p.8' algo que parece estar em clara consonância A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL autoresquehaviamcaracterizado a progressi vacristal izaçãodo "" Em minha opinião.ajuda à superação porparte da víti do pelo delito (na denominada viktimologische Strafth nio é o seguinte: já que a sociedade não foi capaz de Ofenômeno daidentificação com a vítima condu SOBRE ALGUMAS CAUSAS DA EXPANS . 2000. a entender a própria como mecanismo de. 3qUeÍtã° POderia S6r VÍSta de m0d0 distinto Em part V*^ qU6'cía«mente f6 °C3SO £mexcluído qU6Stã0doresP°nde ao"&*enO" eiíe nao Vem teor da mesma clusão no mesmo (deslocando-seaanalogia d"anteda aiída etação extensiva do teor literal).93 No sadívida. Lenckner zum. somente as penas de prisão e mul jadafunção simbólica.eoógfca hipóteses de reduçãorestritivas teleológica. nos casos duvidosos. ao menos dívida perante ela. 193 ess. Para tfmo sem dúvida nsiderações derivadas da idéia da legalidade ctmog^at s. Rcemtsma. tem."inteiPretaÇão extensiva"maisfalénidoSS- clusão no respectivo âmbito de regulação. E tos setores sociais antes reticentes aoDireito Penal./Z. 1998. que. Straftat und Traumalisierung. p. oque mpiica- . pornografia). a criminalidade das empresas ( sofresse o trauma causado pelo delito. 70. tribuem para o fato. consistente nocastigo do autor.a°det6mp0 ^ aPróPria fefibiíidade d"s üpo extensão seu alcance. 193. 13-14: "Todoindivíduo qUaÍSEsta°S função abuS0s contraos protegeÓÊs£ s °. campo das o dominante se entende que não é interpretação senão ãH° da. o certoé quea criminalidade organ rama proposto por alguns autores. além disso. . discrepa de que isso deva conduzir some clusão dapena para o autor (linha seguida pela maioria dos ocupado dachamada "vitimodogmática").uçõesfavorecedoras^ -3er uma Einflf' I3: "Sem embarS°' se oIvida «>m ^to que o também CartaP" Magna davítima". a violência conjugai do denominado "tirano domés xual aparecem no primeiro plano da discussão social sob política criminal intervencionista e expansiva recebeas b nômicos). '"' Excluindo-se.' deaperspectiva do Estado de Direito-do mero favoredmemodo 0. senão também como "regras de "" Jerouscheck. Parece-me que essa idéia. contra as relações de consumo . salvo cm âmbitos de aplicação muito subsidiári da pena como oarresto domiciliarou aproibição de ver televis "J1 Jerouscheck.atarÍnterPretaSões de baseno te. 194. MUnchen. Em contrapartida. se manifestariam como ação. aevolução social está refutando radicalment ". Das vikLodogmaScne Spaís esmo sucede com oconteúdo das regras de imputação típica Cf ' ?? ***com pr°V°Ca es~ que Magna somenteOuse suficiente oduploflSSUras sentidoemdauma imagem de Carta silenciaarespeito. citado porJerouscheck. Ph. L. Assim. por outro lado. aquestao dos benéficos sociais propnamente ditos . pelo contrário. 737 e ss. Kriminologie. 2. 75 e ss. algo que aparentemente se ignora na hora de propor as reformas antigarantistas. oTúpáti! co converte no simpático eaproteção radical dosEstado-Polica interesses das seAdmin. Asaber. passim. não parece que iremos assistir à configuração de uma representação social segmentada do Direito Penal.) Vom Nutzcn und Nachtcil der sozialwissenschaíten für das Strafrecht.corporate and busmess crime). [NT: a expressão "extracomunitários" é empregada para aludir aos imigrantes oriundos de países não-membros da União Européia-EU. senão. Naucke. 302 n. 1980.sit venia verbo . o que lhe conduz a rclativizar princípios como os de irretroatividade ou proibição de analogia nesse âmbito. 7: "Incrementos claros da eficiência no controle somente se podem alcan çar mediante um enérgico Direito Penal especial do perigo.] "" benefícios. se explica não em íennos de au. 1996. 84-85."ma importante consideração.educação.100 Certamente. De igual modo. pouco usual na linguagem jurídica brasileira. basicamente).a uma transformação global na representação da criminali dade de signo inequivocamente defensista.98de modo que SOBRE ALGUMAS CAUSAS DA EXPANSÃO 55 se corre o risco de tomar a parte (menor. por mais "setorial" que seja sua origem. redunda na conformação de um consenso restritivo enquanto ao alcance dos riscos permitidos. éseguramente amaioria se incline acontemÍST^tÍ S1 mCSma maisJcomo vítima Potencial do que como autor poten cial. que corre o risco de extravasar os âmbitos da criminalidade tradicional c gerar uma transformação essen•ciai do modelo. Com efeito. 1994. em Lüdcrssen/Sack (Hrsg.strações Públicas Estado-Previdcncia. desde o Direito Penal do cidadão ao Direito Penal do inimigo".de que "os poderosos não precisam de garantias". Normales Strafrecht und die Bestrafung staatsverstãrkter Kriminalitàt. sobre a base da idéia .. p..senão em termos de democracia eigualdade Por isso em realidade. senão que oque varia acima de tudo é oconheci mento e a percepçao'de tais riscos". As teses da co-responsabilidade social no delito (muito características dos anos 60 e também 70im). 740: "A criminalidade é um .. 318: "assim. Baden-Baden. otema no debate social não éacrimi na idade dos despossuídos. tais teses.. As soluções ante as eventuais desigualdades no trato com a criminalidade não passam.oarnbienteconsumo. mas muito difundida pelos meios de comunicação) pelo todo. p. por uma expansão do Direito Penal. não vai se produzir. parece razoável pensar que um Direito Penal mínimo somente mssà ser geradono marcode um Estadomínimo. nãoéque somentenasociedade do nsco se incrementem os nscos. assim. '""' Isso realça a "perversidade" . Comefeito aqui eagora. p. Koltektive Zurechnung . que o propõe a partir do Direito Natural ou por meio de uma interpretação "conforme os direitos humanos" do ordenamento positivo. máxima participação emáximas garantias" (isto é. que conglobe a relativização dos princípios de garantia e regras de imputação no âmbito da criminalidade dos poderosos. Independente mente do rechaço a que possa dar azo tal concepção do Direito Penal. Daí que a aposta.ordemeconôniica:enãosomenteasrelativi. por lograr que os marginalizados desfrutem realmente . ÍÜní ívVC acre?c. etambém aatividade dos tribunais que trans5nn^P°rJntermédÍ° d°Scompreensível maSS media^quePortanto> arepresentação social do dehto. pela eliminação das garantias na repressão da delinqüência dos poderosos.c"tar-.das teses antigarantistas. Frankfurt. serve para designar oque é pertencente ao século XIX] .e boa Parte do séc"lo XX. marg. continua sendo possível afirmar que os 80% da criminalidade (ao menos. de acordo com todos os indícios.que dos" (extracomunitários. o mesmo autor.como vítima potencial não encontra resposta aceitavel na qualificação de certos riscos como "riscos permitidos". Pelo contrário. de novo. isso supõe aintrodução de um tmportanteerro de perspectiva sobre oqueconvém alertar. acrimi nalidade dos poderosos edas empresas (crimes ofthepowerful .aq«i.XÍX. os fenômenos referidos parecem conduzir .. Frankfurt. cm Festschriftfür Günter Bemman. va ^° mor"ento atual'em suma.54 A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL um momento cultural em que areferida criminalidade dos poderosos pre side adiscussão doutrinária. p.como antes apontávamos . acabam incidindo sobre todo o Direito Penal.e não apenas teoricamente . ou de que "as garantias se conformaram pensando cm um delinqüen te débil frente a um Estado forte e não vice-versa".das mesmas garantias daqueles. senão. preponderantemente. Estado do bem-estar uTfST5 ^ mínÍ^°U Penal meIh°r'mínimo r£SSaIta-se «ue uma aPre» ^ haToníaV um Estado máximo eum Direito constitui "contradictio in termi- aL "P?88amplo: por umcompreendendo motivo: Ainsegurança relação apercepção' dos ^'"?qUe/°SSe benéficos (em sentido os afetosemaorganização territo° r^alome. Lüderssen. inclusive. o certo é que a mesma. Bern/Stuttgart/Wicn. Agora vejamos. ainda que sejam construídas pensando somente na criminalidade organizada ou na criminalidade de empresa. que distinga entre po derosos e marginalizados e mantenha um duplo referencial. incluída a dos powerless.individualisierende Ilaftung. Etal se mani festa de modoclaroem uma definição social-discursiva tendenciosamente expansiva do âmbito das condutas criminais. da definida como tal e perseguida) permanecem manifestando-se como criminalidadedos marginalizados (lowerclass cnV«e).oritaS mo-como se fazia relativamente aos Códigos Penais de origem decimonônica [NT- otermo. "" H?tW^'Strafrecf""táMstto. por exemplo. "°" Cf. que parece decidida. Die strajjuristische Privilegierung staatsverstãrkter Kriminalitàt. ocresci- Z 11 „VnCnCltdacnnunalldadeorganizada que se projeta em fatos de peque na ou media gravidade ecujos integrantes são recrutados entre os "marginaliza- Cf. Ressalta-o Kunz.99 sendo criticável em si mesma. leitmotiv da doutrina penal durante todo osé" °.^ã° d° DÍrCÍt° PCnal Para(in^-almente) garanti-las. Pois o sujeito que precipuamente se contempla. pode incorrer ademais no erro adicional de repercutir sobre a criminalidade em geral. sanidade.em si mesma criticável . Isso. desemprego pen sões) provenientes direta ou indiretamente do Estado conduz aque se promova a coSo1P'.'1997.se. The Crime and Disorder Act 1998: Child ^ IZ^ZZi0?™Tí^f0 ^'escfwski.a eliminação desse aspecto. rítnc rC S. que por um lado corresponde a um dever de tolerância da generalidade relativamente aos riscos da reinserção dos condenados e. p.108 Essa idéia sempre esteve na base das reflexões do círculo dos denominados "pro 1. a exceção de toda responsabilidade penal que o Direito ARSpS «iffl'SChhafta"f^Strafrecht-eineHegelianischePerspektive. espanhol vigente prevê para os casos de delitos cometidos por menores de catorze anos tem seu fundamento em que o fato cm questão é imputado totalmente à socie dade.?(noma? "ã0ElCOm ° crime" Nós embatemos ocrime mas também oque oprovoca" diário Mundo. . 62.perigo de que também nessa linha se incorra em excessos desconsiderando-se que junto ao elemento central da responsabilidade indi vidual do agente deve-se considerar também ocontexto social do delito. 1944 p 248 ""' í«HjSfTlí?yífíT' PJ . Assim. se acham cada vez produto social (. deve ser relativizado oprincípio retributivo de modo and Community 'Safety'.aquedealgum modocorrespondecomossegmen tos sociais que suportaram acandidatura de Bush àpresidência dos Estados Uni dos. as propostas de imposi ção de sanções mais graves aos jovens autores de atos violentos. por isso. ininI'P' e.05. O que foi mencionado acima.<•*» -Na Espanha nos encontramos ainda no processo inverso ditado pela promulgação da Lei de Responsabilidade Penal do Menor. não implique deixar de levarem conta outros fato res.ií chamada "terceira via" parece pretendercontornarambos u?ícm S T fdara Sraflcamente ° tituiar do Home Office britânico.r°Póslt0 de delitos que respondem auma situação de mjustiça social contraditória com os próprios princípios da sociedade na qual se produzem: Os delitos que. as maiores possibilidades de reinserção por meio de tratamentos educativos.ainda não mais que um in dício . o fundamento último da existência de uma legislação penal de menores mais suave que a comum reside em que duzir a um redimensionamento (provavelmente indesejável) do tratamen to mais benigno dos jovens delinqüentes.Leyyorden(trad.11. . p. portanto. seguramente. Ainda que isso. PráPri0S Princípios/Sob este ponto de Im vista.em íí<£>n"Sf* ^^"P^^P^undRechtsdogmatikinZeitendesUmbruchs)..1999. nada obstante consistirem em auto-realização de justi ça. 1999. por outro lado. naturalmente. contudo. eavelha esSZ°« " °°m " CaU?. na medida em que ceder passo aoutras centradas exclusivamente na responsabilidade pessoal (que vao se assentando nos anos 80 e 90).102 parecem dade individual.105 Provavelmente. Istoimplicacm uma certa contençãodo podersancionador. em um fenômeno que gera responsabi-' hdade social. Questão distinta eque se consiga atingir tal virtuoso ponto intermediário. ainda não explicaria de modo suficiente a demanda de punição e a conseguinte expansão precisamente criminalidade se utilize como instrumento aresponsabilidade individualizadora" fessores alternativos :cf areferênciacríticadcDahrendorf. Avista disso. """ Sl. que permitiria impor a tais jovens as sanções do Direito Penal comum. Em função do delito que se cometa..Auswirkungen von Umbruch und Krise "°" Em realidade. [NT: O autor se refere a Ley Orgânica 5/2000.ou ao menosseu significativo questionamento. e em con creto de rebaixamento da fronteira da "maioridade penal". Madnd. 397 c ss. KritJ. Trujillo. com um dever geral de ajuda.107 Pois bem. o mecanismo previsto para tais casos é o mesmo que se estabelece para os menores desprotegidos.106 De fato. 91. previdência).pode ser reconhecidona mudançade perspectiva com a qual parece que se começa a abordar a criminalidade infantil e juvenil nos diversos países.hrekriminologische Grundagen. um indício de tudo isso . oT^ fato aparece precisamente como atuação da. "Reguladora de Ia Responsabilidad penal de los meno res". graves). isso res ponde auma mudança de mentalidade que transcende oâmbito da questão do delito: em concreto aascensão progressiva de uma ética da responsabili a responsabilidade individual pelo delito cometido pelo jovem se vê ate vas e. MLR.7 O descrédito de outras instâncias de proteção Diez-Picazo).SS' 152l aP. configuram um clamor por participação no bem-estar geral. E o Direito Penal dos menores encontra um impor tante fundamentode sua existência na idéia de uma imputaçãoparcialà sociedade. o informe de Pipper. ABC. de apoio a sua ressocialização. iEl fin de Ia "Great Society"?. no meu entender. oaispnta quea atribuição de umaúnicaculpabilidade sejasuperadaem umaco-responsabilidadc do conjunto da sociedade. no que tange arelação entre os cida nuadapor uma certaco-responsabilidade social. p. 07.W1 Essamentalidadeé.voriiade geral para ' resolver esta contradição em si mesma.) amensagem dupla sobre ocrime éonúcleo que nos leva aTer ceira Via: adireita era dura com ocrime mas se esquecia das causas.56 A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL SOBRE ALGUMAS CAUSAS DA EXPANSÃO 57 haviam alcançado certamente excessos reprováveis.01. até a plena sanção nos restantes (mais.2000 p34 '"*' Cf. otraba lhista Siraw (.»» Indubitavelmente.'« Mas certamente se deve alertar sobre o. 26. que haveria de prevalecer sobre concepções mais "coleti dãos eoEstado (saúde. como a maior impulsividade do jovem. M.„)-ç aela não se adequa o fato de que para a luta contra esta mais difundidas e encontram acolhimento em todos os foros. educação. sua maior propensão ou. 3. Stuttgart. que entrou em vigor somente em 11. Disto resulta que acriminalidade já nãoé aqui somente umaobraem razãodaqual se deva apenaravontade especial do agente senão que se converte desde esta vertente.. passan•do pela atenuação da responsabilidade em outros. 7).2001. poderiacon excluam praticamente oelemento de responsabilidade pessoal. executam algo a CStá°brÍg-daSegUnd0 sea$-uma. ed. Cf. por exemplo.09. de 12 de janeiro. enfim. 1994. conseqüentemente paternalistas.ÜfÍdadC' 3^ relativas V?m-de mUÍt° atrás eenlaCa com aconcepção("Tout sociológica do delitoe as expressões a"KollektivschuldderGesellschaft" lhe monpolittkund. Hess' Die Zukunft des Verbrechens. por força de sua "disposición . essa consideração conduziria desde a impunidade cm alguns casos.A contenção do poder de sancio narse manifestapermanentemente narenúnciaàdeprcciáção da honraque se vincula a caracterização do condenado como único culpávcl".LM.. embora sempre acompanhadade uma oferta de terapiasocial. 196. aangústia110 que cor rço permanente de asseguramento fático das próprias ex que. redefinição das próprias expectativas diante de cada novo contato m termos críticos. 48-49: "O fracasso na conso oral social civil e autônoma tem conduzido aque as opiniões icas. Exigências sociales ypolítica criminal. 48 ess. tais dados poderiam conduzir certamente a A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL 1114) (uj) Apud Marina. ao Direito Civil e ao os mecanismos deproteção não jurídicos.. as normas da trativo. s tas.que agora começa aser debatida . de modo interessante no co no qualjá se fez alusão mais acima ao individualismode "O homem-massa simplesmente carece de moral. ou inclusive dos ão necessariamente dos jurídico-penais. não há disposição para admitir atese da co-responsa- sentido um conhecido diário barcelonês noticiou aaprovação na to de lei penal juvenil pelo Conselho de Ministros indicando com es: "O governo rebaixa amaioridade penai para os treze anos" No zação . Se deix já fizemos neste ensaio .] Mas isso não impede que se afirme que em muitos países eçou precisamente a fase de refluxo. não parecem funcionar como mo normas que são . dessa moral social pouco definida. Pois bem. de criação de uma ética social que onstante redefinição das mesmas. em parte.114 Mas. sem que ele mesmo suspeite por que. Se você fala com dos . Cf. os quais que também alude aentrada em vigor dos artigos 19 e69 da "Lev e teorizou Durkheim. de fato nduta alheia eproduz. com importantes argumentos. pções ou são inexistentes. Como realça a denominada "teoria institucional de anomia incremento da delinqüência é a predominância da economi Ortega y Gasset. equiparem os conteúdos do Direito Penal aos íez Ripollés.e sobretudo uma definição elementar do bem e d uma sociedade perde pontos de referência. bei kindlicher Gewaltkriminalitat. ou se giadas. ao mesmo tempo. 200. Ortega y Gasset. não considerada contrária ao Direito. ão dos bens jurídicos. quando os v delinqüência. a bições morais que conduz ao incremento de proibições que a carga que o Direito Penal sofre com tal transferência insuportável a meu juízo já é algo bastante negativo para dade.bem disseminada. as socieda s quais durante décadas se foram demolindo os critérios aliação do bom e do mau. consciência de ser Assim. de 23 de noviembre". os 'idealistas'. seu estado de ânimo consistirá.os cristãos. p. Com efeito. oCódigo Penal espanhol. ainda."5 Jean-Claude Guillebaud116 o expressa do segui como é natural.. A malfadada "judicialização" no fundo não é senão um corre religião etc. JZ.dos atos de terrorismo Ia responsabilidad penal dei menor en Ias casos ycon los requisi onga". 1988. decisivamente. Messner/Rosenfeld. que "Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho 95. La rebelión. deixando de lado outras considerações. p. sem em l. ou parecem insuficientes. p. é o Código Penal que os substitui. frustração de tais expectativas nocontato anterior. Crônicas. enores do âmbito da legislação penal dosjovens demonstra como rtos delitos. podrán aplicársele Ias disposiciones de ser responsable con arreglo aodispuesto en Ia ley que regule Ia penal dei menor" e "Al mayor de dieciocho anos y menor de tivamente. os velh A questão não é tão nova como pode parecer. Hefendehl. Referimo-nos à ética social. p.. de modo iar assim ao permanente processo de asseguramento cog tão. ao cabo d nenhuma obrigação. É indiferente quese dissimule de r encontraremos entre os que representam a época atual u atitude diante da vida não se reduza a acreditar que deté Gasset concluía: "A Europa está sem moral (. setembro de 1998."112 Aduzia. exprimos agora.111 Isso expressa uma situação pró mas de moralização. isto é. La rebelión de Iasmasas (1930). em Claves a. 600 ess.85. determina q correto o diagnóstico dos que pensam que é. p. obviamente. sentimento de submissão a algo. que é cia. Crime and lhe America cia e fragilização das instituições não econômicas como a Garagorri. seja reprovad imoral.desempenham uma função de orien r predizer em certa medida aconduta dos demais. produz o efeito de favorecer o própr direitos". em volucionário: ativamente ou com passividade.). p. Provavelmente não foi por meta un hecho delictivo. cm Obras de sua competência". Já SOBRE ALGUMAS CAUSAS DA EXPANS . 106. aausência defuma ética social mínima torna. Ocorre. relativamente arevisão do status quo em ma bilidade penal juvenil. 2000. tende a converter-se em excepcional o fa duta. e que em conseqüência minal quese pronuncie sobreaspectos conflitivos éticosqu afirmam que deles se exige uma tarefaimpossível: não cem. adotando-se contra ela as reações sociais cor ção e sentir-se.todos os grupos que podemos ventes do passado . 198-199. 118 Logo. 104: "Uma sociedade sem freios é uma sociedade que se encontra ante o dilema entre anomia ou o poder frio. se tal modelo sofrer fraturas que o desnaturalizem por completo. emlniuria.. se não integral (cuja própria possibilidade prática é questionável). no que respeita ao Direito Civil de ressarcimento por danos. 1. Madrid. cúmplices de delitos socioeconômicos de várias espécies. a corrupção.J. como é o continental. na piordashipóteses. 95 c ss. de modo geral. sejam punitivos). diante decertas observações de Ihering. como mecanismo de socialização.. se o dano está segurado. Geschichte. 1997. "'" Cf.Jntegrationspravention. principalmente. frutifica nesse campo.administrativo..de seguroobrigatórioindependentemente de qualquer aferição de culpa não são .Corresponde a sociedade traçar a fronteira entre o bem e o mal. Isso.conclusivos a favor da hipótese de que os segundos resultem mais eficientes que os primeiros desde o ponto de vista da redução dos custos primários e terciários dos acidentes". não se trata propriamente de um dilema.Simon. Von Bar. 344:"Ebenweildas Schuldmoment aberinder Civiljustizzurücktritt. de civilização.) modem social insurance techniques undermine deterrence by breaking the link between compensation andfault". entre o que está permitido e o que não está. sendo sua repercussão individual. já nesse sentido. que sublinha o papel distributivodo seguro. por mais que se trate de fun damentar com razões de segurança jurídica. a partir desse modelo. 61 ess. p. 1997. Rinnovamentoo trasmutazione do diritto penale dei codici?.de modo algum . é quase inevitável que diminuam os níveis de diligência do agente. o modelo do seguro temcomoconseqüência um decréscimo da eficácia preventiva que o direito de responsabilidade civil por danos119 poderiater em relação a condutas individuaisdanosas.. ""' Cf. Em uma palavra. 157: "(.228-1. Mas convém ainda observar o modo pelo qual a "luta" contra a criminalidade organizada se canaliza em boa medida por meio da configuração de tipos delitivos de corrupção de funcionários. <1!" Cf. p.124 Pois ocorrem fenômenos (os chamados "macroproblemas": grandes ques tões sociopolíticas) cujo caráter macroscópico.no marco da chamada "terceira via" . "M> Com efeito.oct. 75): "(. porque tal expansão é em boa parte inútil. Assim. Theemergence ofa risksociety: insurance. Berlin. 1995. RIDPP.238. p.123 supõe uma expansão ad absurdum da outrora ultima ratio. na medida em que transfere ao Direito Penal um far do que ele não pode carregar. 73.121 Desconfia-se . 1991. cí.343. imediatamente provocada pelo abandono da idéia de culpa.229. pois a seguradora respon derá pelo montante da indenização. e p. Preveniry casti gar. Sobre essa função do Direito Penal. que é sua função natural. Ley y orden. 95 (1987). pois ambas as alternativas se ali mentam reciprocamente". sobretudo. Frankfurt. bastaria aludir à tipificação de "prevaricações específi cas" em matéria urbanística ou meio ambiental. p. p.-dic. Palicro. 1999. Certamenteserá necessárioesperar para ver se a ten dência que parece manifestar-se agora . p.117 Algo que está patenteado de modo particular na evolução do Direito indenizatório. 111)1 Paliero. E. de acordo com as situações .)os estudosempíricos realizados sobre as legisla ções que passaramde umsistema de responsabilidade civil por acidentes de tráfico automobilístico a outro. L'autunno do patriarca. além de tudo. se perde em meio a um crescente descrédito em relação aos instrumentos de proteção específicos desse se tor (sejam preventivos. também. restringe consideravelmente as fun ções político-jürídicas de um Direito Civil de danos de configuração não punitiva. ist letztere auch nicht gegeignet. Sobre tudo isto. o recur so ao princípio de oportunidade. MtiWcT-Tuckfdd. ""' Cf. porque a visão do Direito Penal como único instrumento eficaz de pedagogia político-social. intensifica a perda de conteúdo valorativo da responsabilida de civil. para a qual não se sentem qualificados. Arroyo Zapatero. Luhmann. Cf. De fato. ao que se vem somando a incontrolável burocratização e.no sentido de uma revitalização da sociedade civil (Zivil Bürgergesellscliaft). Em segundo lugar. dada a sua tendênciaa objetivização da responsabilidade. RIDPP. Por outro SOBRE ALGUMAS CAUSAS DA EXPANSÃO 61 lado. mais do que meios de prote ção. desde um "modelo da responsabilidade" até um "modelo do seguro". o modelo do seguro tende a configurar montantes padronizados de indenização que se afastam mais e mais do objetivo de garantir aos sujeitos passivos Oma compensação. a correspondente a umaumento geralde valores de prê mios de seguro. 1. com maior razão. Em terceiro lugar. Soziologie desRisikos.andtheState. ao menos minimamente próxima disso.BIBLIOTECA . RIDPP. por um lado. Mas. STF . com limites máximos. ""' A título de mero exemplo. é de duvidar que o Direito Civil esteja em condições de garantir dois dos aspectos. 1994.o que renunciou fazerhá trintaanos". de sua função político-jurídica clássica. Concludentemente.com maior ou menor razão. é maisque discutível que ele. natural mente. law. p. Derecho y riesgo. possa expressar a reprovação que é necessário manifestar diante de determinados fatos. 8.cias Administrações Públicas nas quais se verifica uma tendência a buscar. "I8> Observe-se como isso implica em uma "socialização" do dano individualmente causado. Sua conclusão (p. 57 e ss. senão também a de produzir valores. E..122 O resultado é desalentador. atribuindo-lhe um novo protagonismo. de forma instrutiva. Dahrendorf.Socialist Review. mesmo se mantido um modelo mais ou menos análogo ao clássico de garantias e regras de imputação.60 A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL reito. p. se se consagra legalmente um sistema de "parâmetros" gerais de inde nização. a elacorrespondeequacionaro âmbitodo proibido.120 O que. SalvadorCoderch/Castineira Palou. Por um lado. Revista deResponsabilidadCivil ySeguro. neste sentido Marinucci/Dolcini.. dian te da atribuição de reprovação e responsabilidade.a meujuízo fundamentais. Studien zu einer Theorie der gesellschaftlichen Funktion des Strafreclus. 1994. 804. parece óbvio que isso. den nothwendig auch moralischen Charakter des Rechtes für sich allein genügend zu wahren".125 estrutural ou sistêmico "'" Cf. no que se refere ao Direito Administrativo. a partir de um determinado momento se percebe que o enfo que dessa linha de pensamento é o de que os sujeitos pertencentes aos ní veis inferiores da sociedade também são. Kriü. 1993. (1994). 183e ss. Rethinking criticai criminology. 3. 170 e ss. Todas elas encabeçam a tendência de uma progressiva ampliação do Direito Penal no sentido de uma crescente proteção de seus respectivos interesses. 42. ademais. 1992. hoje adquirem tanta ou mais relevância em tal papel as associações ecolo- gistas. RIDPP. Kriminalwisscnschaftliche Essays zu Ehren von Herbcrt Jiiger. que tam bém os mesmos começam a ver a si mesmos mais como vítimas potenciais do que como autores potenciais. taking crime seriòusly. em TheJournalofCriminalLaw &Criminology. 513) me parece (1!" Cf. 11-12. nem as instituições políticas nem os grupos sociais são capazes de resolver. se mostra absur SOBRE ALGUMAS CAUSAS DA EXPANSÃO 63 de de não desprezar as demandas de maior proteção (e. muito instrutivadescrição histórica do sig nificado da criminologia radical e dos "Criticai Legal Studies" em Cardarelli/Hicks.Cf. em última análise. por exemplo) ou. desdea perspectiva da esquerda se insiste na necessida- como "violação de direitos humanos" (de restojapresente nessas correntes: Cardarelli/ Hicks. aliás. O debate acerca da Zukunftssicherung. ''l28) Chegou-sea afirmarque"a lutade classesentreos quepossueme controlam os meios de produção e distribuição c os que carecem de tais meios (é) a fonte de todo delito nas sociedadescapitalistas". 329 e ss. p. Radicalismin Law and Criminology:aretrospective View of Criticai Legal Studíes and Radical Criminology. as organizações não governamentais (ONGs) que protestam con tra a violação de direitos humanos em outras partes do mundo.. ZurZivili- Sobre esse tema. da atribuição ao Direito Penal da responsabilidade de proteger os interesses fundamentais das gerações futuras sobre a Terra. n..o trabalho que. p. Beiheft. isto é. a descrição de Van Swaaningcn. •p. 880. Silva Sánchez. p. é um exemplo suficiente mente ilustrativo a esse respeito. The Journal of Criminal Law & Criminology. p. an alieged 'nced' to correct thc misguided philanthropy of preceding decades. propondo a compatibilidade de Strafrecht?. Sem embargo. p. 1993. Se os tais "gestores" vinham sen do tradicionalmente determinados estamentos burgueses-conservadores. Law &Social Change. 679 e ss. de vizinhos (contra os pequenos tra ficantes de drogas). 882 e ss.o Direito Penal não se constitua . p. se mostrem inadequadas. A panei discussion. 185). mente .).129 de consumidores. entre delinqüência e proletariado. certamente em boa parte aten didas. Kritische Kriminologie heute. Natürlich semd wirfür die Abschaffung des Strafreclus! Sind wir es wirklich?. 21.128 Pelocontrário. 1985. Frankfurt. da. aludindo a aparição de "an inçrcascd belicf in pcnally".e ainda que se possa identificar neles uma natureza global mente "criminal" . "2" Muitosignificativaa famosa frase do criminólogobritânico Young: '*Go and tell a '"" É imprescindível citar aqui os trabalhos de Scheerer. 105 (1993).the violation of human rights" (p.84. Neue soziale liewegungen worker robbed of his weeks wages or a raped woman that crime does not exist!". Zukunftssicherung durch "2" Cf.então conceituai-. feministas. 175. também K. an authoritarian populism about law and order in the mass media in polities (.8 Os gestores "atípicos" da moral ("atypische Moralunternehmer") Além dos fatores anteriores. em Gamm/Kimmerle (Hrsg. 1986. sem embargo. assim como criticando as teses de Scheerer. 519iMuito expressiva da crise da denominada "criminologia en rica"desde finsdos anos 80 é a reação de Van Swaaningen/Taylor. p. Frankfurt. 1. p.62 A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL faz com que .publicou Stratenwerth. 145 e ss.no mecanismo adequado para uma abordagem razoavelmente sa tisfatória dos mesmos. em Crime. Kriininologen ais Moralunterneh mer. 21. Violência doméstica y legítima defensa. em todo caso. 84. Lüderssen. Cf. Com isso. aparentemente não vem sendo dada muita atenção ao fato de que tais demandas de criminalização.130 Quanto a esse último aspecto. und Strafrecht. em Bollinger/Autmann (Hrsg.)'*. 502 e ss. na quilo que aqui especialmente interessa). Tübingen. abolicionismo e feminismo. This also implies. Criticai Criminology. das noch stets das Bõsc schafft. 1993. 1992. . 41 e ss. antidiscriminatórias (contra ideologias racistas ou sexistas. KrimJ.questõesque. p. Hess. 1989. 23 e ss. Barcelona. expressão com a qual se designam al guns novos gestores da moral coletiva (e do recurso ao Direito Penal. p. 238-239: "a common orientatioh towards social defensc. vulneradoras de princípios gerais do Direito Penal (como as que se referem àcriminalização da pura expressão de idéias). aquela aliança um dia pretendida por um certo marxismo. em geral. titulares "reais" de bens jurídicos (individuais127 ou "difusos"). p. tampouco se pode perder de vista a mudança de posição de pelo menos boa parte da criminologia de esquerda.12é Mas podem ser mencionados outros que realçam o modo pelo qual. p. tendo já ido além desse pon to.). especially if crime is to be defined as. o mesmo. cm Arrauri/Varona. resulta significativaa manifestação que aproveita de John Lea: "What is left for the left is to take rights seriòusly. É nessecontexto que adquire todoseu sentido a referência a existência de "atypische Moralunternehmer". Atypische Moralunternehmer. uma mudança radical de linha de pensamento. Em especial. 133 c ss.. acima de outras considerações.. 245 e ss. according to Lea. Vorschrift und Autonomie. Die Krise des õffentlichen Strafanspruchs. se trata de remeter ao Direito Penal as grandesquestões do funcionamento da comunidade como tal. 46-47. p. 875-876.sobessetítulo. Günther.. Aproximación ai derechopenal contemporâneo. ZStW. a. em geral. 1989. as coisas não se detêm aí. Com efeito. 1. e ainda Paliero. pacifistas (contra propagação de ideologias violentas). sobre a idéia de coinoos novos movimentos sociais pretendem servir-se do Direito Penal como meio para a consecução de seus fins. Barcelona 1995. Vom Gulcn. Arrauri.A extração de novas conseqüênciasda concepção do delito sationsgeschichte der Moral. de não deslegitimação da proteção existente) que surgem de tais setores. a propósito de sua decisão absolutória no processopordelitoecológicoconhecidocomo "casoDonana" [NT:trata-sedo maior derramamento deresíduos tóxicos em águas fluviais dahistória recente daEspanha]. <1M> Lüderssen. isto c. 161 e ss. mudançafundamental se produzquandoa social-democracia européia passa àassumir. enquanto os ricos habitam em bairros tranqüilos com segurança privada.9 A atitude da esquerda política: a política criminal social-demo crata na Europa A reviravolta tem sidotamanha queaqueles queoutrora repudiavam A tendência a que acabamos de fazer referência tem manifestações o Direito Penal como braço armado das classes poderosas contra as "su balternas" agora clamam precisamente por mais Direito Penal contra as classes poderosas. como os que propugnavam a intervenção mínima": Garapon.). <"') K.. Um dos5/050/15 mais populares no congresso do Labour Party britânico de setembro de 1997 foi precisamente esse: "Tough on crime. Neuere Tendenzen der Kriminalpolitik. emsüa'totalidade]To discurso dasegurança. p. tanto pelo então Ministro do Interior do governo socialista francês. ao invésdo benemérito princípio de intervenção mínima. Díez Ripollés. daqueles que ainda ontem pregavam a derrubada de toda formade censura burgue sa. por outro lado.. JD.se mani festa -. èm Eser/Cornils • (Hrsg. mas. 1987. . London. pois ela favorece sobretudo os mais débeis.)". provocam umaespéciede entusiasmo punitivoem importantes setoresda opinião pública. 26. a fascinação dediversas organizações sociais pelo Direito Penal. 48. publicado em Safer communities.64 A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL ouinclusive contraproducentes. 97: "Por uma curiosa inversão. Neuere Tendenzender deutschen Kriminalpolitik. e também em conspícuos operadores jurídicos. do debate em torno da ideologia de lei e ordem) era que os partidos e grupos vulgarmente qualificados como "de direita" assumissem as teses do incremento da segurança por meio de uma maior pressão punitiva. p. p.diretamente ou estribando-se na correspondente tradição -. 1995. safer Britain. a delinqüência das ruas ameaça principalmente as pessoas mais humildes que vivem nos bairros mais perigosos.1996. tornou-se possível entre nós graças ao novo cenário formado pelo acesso dos partidos socialistas ao poder nos países do sul da Europa. tough on the causes of crime".134 Ou. en quanto os partidos e organizações "das esquerdas" defendessem aparente mente a postura contrária: a da diminuição da pressão punitiva. e in clusive adesejável forçaadquirida por determinados movimentos sociais de eman cipação. setembro de 1998. to violations of human rights and other crimes of thc stalc". como aponta Lüderssen de modo mais preciso. 51: "as simocorre com o novo delito deassédio sexual. 139. Günther. que parecem propugnar. movimentos alternativos que vieram a confiar no sistema penal e a propiciar sua expansão. outro de 'in tervenção máxima' (aspas do autor)". a recente çriminalização do "assé dio sexual"no Brasil não escapa a tal observação. Juezy democracia. de 12. p. Cf. "aproximadamente os mesmos grupos políticos. e as causas sociais do delito) que pretende abordar a proposta da chamada "ter ceira via". em Vorschrift und Autonomie. Assim. 3 e ss. .133 Assim. 5: "Esse paradoxo político. "já não estáem primeiro plano a negativa às estruturas de poder. 241:"(. p.136A idéia fundamental da proposta se mostra bastante coerente com o que foi aludido anteriormente: deve ser realçada a segurança por meio do Direito Penal. nomesmo sentido.. "(. A SAP Sevilha (sec.135 Sobre esse extremo. 165. 'Labour's proposalsfor tough action on crime. na medida em que os militantes daesquerda tradicional compartilham estas causas espontaneamente. 1.) criticai criminologists sensitiséd new criminological therhes: from sexual and family violence. certamente . um fenômeno de diretas na política cotidiana.. em Claves de razón práctica 85. p. senão a interven ção nelas mesmas. seu programa. Elnuevo Código: maximalismo penal.antes defensora do abolicionismo - vem prestando aos novos processos de çriminalização. Produz-se. por um lado . [NT: aparentemente. e tende a afirmar ou impor esses valores éticos de cima para baixo (... Essa idéia de segurança (o que poderíamos denominar "ideologia de lei e ordem na versão da esquer da") foi assumida a seu tempo diante dos meios de comunicação. 4. segundo se tem afirmado. muito importante.131 É significativo que se ressalte inclusive a contribuição que a criminologia crítica . Cf.07. estes novos acusadores têm freqüentemente saído dos quadros da extrema esquerda..] ""' Van Swaaningen.:afastando-se de programas mais consentâneos com os direitos humanos.1993.. não se cansam de afirmar a inutilidade e nocividade da coação estatal através da pena (ou do Direito Penal). KrimJ Beiheft. Labour Party. pretendem utilizar o Direito Penal para o logro de seus fins emancipativos".) os que antes lutavam pela restrição do sistema agora promovem a çriminalização de novas condutas. "Ui Scheerer. expressa mente. Criticai criminology. fascinação essa daqual carecem todos seus equivalentes funcionais. Compreende-se com facilidade que a extrema esquerda se encontre nesta luta contra as instituições. p. bandeira certa dos partidos políti cos paraatrairo feminismo e quelogrouqueatualmente asameaçascondicionadas a realização de umcomportamento sexual recebam um tratamento privilegiado diante das restantes (. sem compreen der que justificam um incremento da repressão". o típico do modelo preexistente (isto é. 144.. Com efeito."). "»" Cf.)". Sáez Valcárcel. corporate and environmental crime. "*" Expressando assim os dois aspectos da questão (o delito cm si como ato de liberda de.Freiburg. O rechaço dos meios de poder cede diante da vontade "de servir-sedeles em seu próprio interesse".132 SOBRE ALGUMAS CAUSAS DA EXPANSÃO 65 1. Esta in versão de posição é particularmente perturbadora. que sem embargo alterou-se no aspecto de que esses militan tes associativos utilizam agora a instituição judicial para lograr seus fins. relator De Paul Velasco. aparição de meios de ataque diversos dos tradicionais. será necessária alguma consideração nas próximas páginas. o expressava nos seguintes termos: "A emergência de novos bens jurídicos de titularidade coletiva.07. e deixando aventurar explicações profundas sobre aevolução da es Direito Penal". nunca se deixou de propor uma aplicação desigual . tters [NT: Otermo eqüivale a "ocupas". por outraparte. Por um lado.. spanhol. em tal corrente de política jurídica.RIDPP. O aspecto que diferen ojeto do governo. seg de luta da imaginaçãojurídica contra a onipotênciae prepotê uma sociedadeguiadapelosdesígniosdo capital. mas.138 Em realidade.1997. Se em relação a e mação da sociedade e de intervenção contra os que obst multaneamente o recurso ao Direito Penal como meca discursos que. emAceprensa to No More Excuses-A NewApproach to Tàckling Youth Crime in eições setembro de 1998.139 O ue opartido trabalhista tenha prosseguido na mesma linha r cético pode querer comparar o teor do Criminal Justice como pelo Ministro do Interior e Justiça britânico.dos instrumentos punitivos em termos dos pelo Direito Penal convencional. a pártirdeconsiderações estritamente polít lado os poderosos..143 Esse modelo abonava uma utilização sel antigarantista . Sem embargo. • • garantismo não teria por que amparar econômicaou politica ""'' Essa visãodas coisas está latente. denunciando o "relativismo moral" e a "cultura da se declarava.07. partindo da co-responsabilidade social na gênes dical inutilidade do mesmo para alcançar suas supostas f sociedade fragmentada. se tratava então de modificar sua or que não incidisse sobre os marginalizados (para os quai ria o recurso às políticas sociais) e sim. a semovia claramente o programa de política criminal do SPD ale tos populistas de puro caráter eleitoreiro.H2) Creioque sob essa perspectiva semprese leve umaconcepçã mental doDireito. os interesses das minorias. Mas seuâmbito dediscus incidiu sobre os valores tradicionais. sim em debate não era que umas defendessem a intervenção enos caracterizar-se como liberal. 4. AFD. ao passo que os diversos matizes da esquerda versa natureza das posturas que pretendiam castigar.mais ampla possível . diante da impossibilidade de identificar um discurso que tabelecida pelos conservadores. mas percebidos como danosos pelos o para vetar os comportamentos daqueles pertencentes aos outros "*" Com certeza.141 poder-se-ia tar em matéria de política criminal. London 1997. JD.4-5. 861. no âmbito do Direito Pe a ePaís deGales.de pòdcres 255) conclui que ambas as linhas de pensamento conformam ai garantismo: unaevoluciónparadojica.segundo acredito.p. a discrimina osdelitos docolarinhobranco. 23 sucessivas transformações estratégicas. regidos certamente por um leitmotiv de e ses". atendência é bastante evidente enão muito A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL . por exemplo. sustentavam-se sim Efetivamente.)". entes juvenis."os gr interessados de modo vital na çriminalização e na despenaliz Constituciónespanolay su filosofia de Ia pena.Direito Penal. designação que édada em entre outras coisas se incrementava significativamente apena im 11.nota53). no diário El M p. revelavam um duplo critério no momentode valor culminante no início dos anos 70. são reveras de Sáez Valcárcel:"(. as emendas elaboradas pelos grupos par intervenções de seus porta-vozes na Comissão de Justiça.1996. mai bivalência) em sua relação com o Direito Penal. 3-4. e atendo-nos ao Código Penal de 1995. por outro lado. Eainda oinforme de Aréchaga.) quando alguém analisa oCódido como perspectiva o material legislativo que o antece .. já representados com igo Penal. 26.p. Contudo. se negava legitimidade to Penal.do Direiro Pen cava o aspecto de que incidia unicamente sobre os powe gresso da mesma até formas mais avançadas e igualitári democrática. nas quais obteve amaioria parlamentar. partidário da "tolerância zero" qüência juvenil. Souza. s Nesse último âmbito justificar-se-ia a partir de qualquer ta a intervenção . o traba quem. riam aalgum dos fenômenos sociais descritos mais atrás. isso pode ser expressado de maneira mais gen Haferkamp(apudPaliero. Mas. ales.. ao contrário. p. bém se produzia um considerável incremento nas reações puniti ropeus as pessoas que invadem propriedades alheias desocupadas].par ção doscomportamentos expressivos da própria condição social dos próprios interesses. 1998.140 Nenhuma dessas opções implicou em questionar a prisão alizar ofensas aos valores coletivos que estiveram em as a década de 80: os direitos dos trabalhadores e das mulhe o meio ambiente. cf. p. também pensos a desvios. arbitrariedades e injustiças (. Del uso alt portanto. que se SOBRE ALGUMAS CAUSAS DA EXPANSà om o Criminal Justice and Public Order Act de 1994. bem como ameaçaem suasconfrontações. que mo do movimento do uso alternativo do Direito?*2 mas perfeitamente aludir a uma certa esquizofrenia (ou. 1992. s se mostrassem mais propícias a sua restrição. Aorde é a ordem constituída. n. um segundo plano. dofato deque háuma tendência cad "4" Cf. Caminha-se cada vez mais em di casuística. 1989. os "arrepen diversas formas de mediação.A penetraçãoda idéia de justiça profunda e temmanifestações muito diversas. •MunozConde/ArroyoZapatero). modo limitado". nãonosobriga atomar partido sobre a verdade ejustiça.1999. passando pela totalidad teoria do delito. Pois já proliferam as vozes daqueles que A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL dicional doprocesso e a transação penal introduzidas no Brasil . 149"NT5 O DireitoPenalapareceassim processo è a jurisdicionaíidade. uma vez alcançado este ponto. cuja travessia por César no ano 46 a. Kriminologie. Eprovavel ocioso expressar aqui que as divergências. marg. 1984. passando pelasjá generali dades"entreas partes. Kunz. ao menos em certos casos. marcou oinício ria de acrescentar aconsideração de qual "justiça" seria essa. expressa aidéia de limite máximo e que demarcava afronteira entre aItália eaGália cisalpina. sem dúvida. da mesma forma: "A modernidade (. ediante dos riscos que nesse âmbito poderiam idual.080. co etiológico e posta inteiramente em nossas mãos".. ão habitual em nossa língua.147 pereat mundus".policiais.03. o próprio Hassemer vem destacando emmu • . p. p. Introducción a Ia criminologia Diante do modelo de justiça penal clássico surge dejustiça negociada. ula itálica. 19. marg. uma ordem desprovi tido da completa desresponsabilização: a via do artifício. mediante responsabilidade coletiva. penderde autorizaçãojudicial. de 19 riores. que. 11. p. marg. Hassemer/Munoz Conde. Postmodernidad. Assim. são levadas acabo exclusivamente utor refere-seao "agente infiltrado" eàs "escutas telefônicas" que ontraPompeu.rm adotação das instituições de persecução penal de compe dos serviços secretos.mS) Refere-se aqui oautor atodas as formas de justiça negociada. presunção deinocência etc. Barccllona.) para combater fenôme ssidade de modificar. que quanto aesse am-no seio da própria doutrinàjWdicõ^ehái:se"rn?3sTrám ente profundas. da penal)". também na luta con ou inclusive "odiosa" macrocriminalidade. nosquaisa verdade e ajustiçaocu to. qu gestão eficiente das questões de segurança. Somente uma firme persistência na manter escrupulosamente as garantias político-criminais do o145 eas regras clássicas de imputação. 16. 305. osprincípios do Direito Penal emconjun dos como sutilezas que se opõem a uma solução real do como obstáculos. Uns e out ção a alguns dos elementos característicos do Direito Pe A aspiração natve (ingênua) de eficácia na obte segurança e satisfação porparte deuma coletividade que s antes de mais nada como vítima conduz a uma verdadei 1. compreende desde os pactos de imun torias com certos imputados (por exemplo. aumajustiçaprivada. nem sempr partidários. poderia evitar tos determinantes em maior medida da "expansão" do Direi ão parece que atendência aponte em tal sentido. que renun odo conseqüente esem atenção ao lastrados formalismos epode em seguida dar azo a 'luta' contra as percebidas me- s cínicos podem aceitar que a legislação penal contra ma jáultrapassou o 'Rubicón' ™da vinculaçâo pelos princí ja demais recordar aqui as palavras de Kunz quando afirma as do gênero de um "fiat iustitia. des to com valores (acomeçar com a"verdade" e a "justiça") tal trato por meio de procedimentos formais. Barcelona. p. Fundamentos dei '"*' Cf. 94: "Seria necessário refl 03. prova inalidade.07. """ As figuras do "arrependido" e do "colaborador" foram recent no ordenamento jurídico brasileiro com as Leis 9. E. como problemas em si mesmos. é possível retomar odiscurso nterior sobre acriminalidade dos poderosos. convencional. para o fimde obte que 'pactuam' (com os arrependidos sobre a culpae sobre a p acerca dacrise dajustiça..) ensaia uma isenção ouredução dapena]. mediante inversão do Ônus da prova edelitos de desprezam apresunção de inocência eoprincípio in dúbio eito: mediante intervenção profilática qüe não espera apro e direitos.C.400ess. aconstatação da limitada capacidade do ássico de base liberal (com seus princípios de taxatividade .1998. Valencia.14* Mas talvez seja ocaso então de assumir tais e sentido. para constatar o l a introdução neste momento de reformas contrárias às ga nais do Direito Penal redunda em sua própria extensão atodo ordenamento punitivo. desde então. p. e 9. que somente podem sercontroladas ndividual. de 13. 328. n. no nor logie.. as "regras influi. e Hassemer. contratual(oque cespecialme pressão "arrependidos" é empregada aqui para referir-se a toda boraçãode criminososcom a Justiça Penal. p. Assim. 306-307.10 Um fator colateral: o "gerencialismo"148 SOBRE ALGUMAS CAUSAS DA EXPANSà . 174-175.807. n. Sanz Delgado. 2000. elaborada e controlada pela religião . Visions from Europe. Santiago de Composiela. como manifestação de uma "justiça doce". Inlroducción ai de bate de Ia privatización dei sistema penal: Ia policia privada. Kendall eMoharnmad K. 1990. New York. As soluções informais se apresentam asi mesmas como expressão de uma "justiça negocia da . com amplas referências bibliográficas.70 A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL mecanismo degestão eficiente de determinados problemas. No dizer de Denis J CriminalJustice atthé UniversityofIllinois: "Judges under Islamic Law are free to Popitz. aparece igualmente no seio deconcepções pretensamente conducentes a' erradicação. ouaomenos a limitação. Observe-se.ou Quadi. Sanz Delgado.cf. então o recurso a instâncias privadas se revela inevitável..150 Nesse ponto encontra-se um surpreendente ponto de convergência entre umas e ou tras perspectivas. Lippman. 167-168. Überdie Pràventivwirkung desNichtwissens. se o sistema do Direito Penal (em concreto. Quem quer que tenha estudado as técnicas da negociação sabe que a primeira regra é: 'Procure ter uma posição forte quando começar a negociar'". às propostas de privatização dos "conflitos que chamamos delitos" pela mediação. senão o triunfo. Mesmo antes. p. as referências de Del Rosai Blasco. Criticai criminology. enfim. de oportunidade. 250-251. excessivamente severo: em todo caso. 1997. 152-NT6 (150) Muito significativo. que oque se pretende écontornar os estreitos atalhos dos princí pios de igualdade egeneralização para implantar uma "justiça do cádi". Islamic CriminalLawandProcedure and Introduction. Frankfurt/New York. tKTi) SOBRE ALGUMAS CAUSAS DA EXPANSÃO Cádi . Mas.151 Critica-se o Direito Penal pública e sua aplicação processual-jurisdicional ao modo clássico como excessivamente suave ou. 147 e ss. Lasprisiones privadas. Mordechai. Schwerpunktveragerungen im Strafrecht. Lasprisiones privadas: Iaparticipación privada en Ia ejecuciónpenitenciaria. reduzindo-o a uma pura ma nifestação administrativo-executiva. Matthew e Cf. Com ela ninguém quer encontrar avalidez nem ajusti 71 Considerações de ineficiência são também as que conduzem alguns a propugnar prisões privadas e a polícias privadas. Pracger. para tratar de fazer frente ao colapso dos tribunais penais133 em sociedades como as nossas. aqui. 1993-2. 66-68. La médiation: unejusticedouce. 1991. passim. p. Os fenômenos de desformalização e privatização vêm sendo criti cados classicamente desde a perspectiva da diminuição de garantias que podem implicar. Azarian.154 Isso se acha sem dúvida na mesma linha que o recurso cada vez mais freqüente a critérios informais ou. p. da fundamental vinculaçâo do Direi to Penal a considerações de verdade e justiça. somente oprocesso formal pode assemelhar-se . ADPCP. esse elemento de desprezo pela forma epelo con teúdo. cm Espanha. que dê a cada situação a solução queseja "necessária". sobretudo ao âmbito anglosaxão. Cf. Das Strafrecht im Zeilalier seiner administrativen Wiechman. sem vinculações externas. ineficiente. na qual aspartes seesforcem pelabusca da validez mediante aexposição racional de argumentos. Dunkelziffer. na grafia inglesa . Arrauri Pijoan. Tudo isso ape nas conduz a um esvaziamento do Direito no que respeita ao conteúdo que lhe é próprio (de sua pretensão de validade). se alude aos déficits de legalidade ou de impar cialidade que geram. Ludwig-Mayerhofer. do Office ofInternational Rationalisierung. A privatização e a desformalização são. Uma vez que nos países onde predomina areligião islâmica não há separação entre oEstado eareligião a administrar ajustiça entre os muçulmanos.. já aludida. p. do efeito preventivo da ignorância). ainda. p. Bonafé-Schmitt. Refiro-me. Kritik der informalen Jusliz. que se manifesta de modo significativo na demanda por instrumen tos rápidos e eficazes para lutar contra a criminalidade dos poderosos. ao menos.l36 desejaria referir-me adicionalmente a essa ques tão sob a perspectiva da própria capacidade preventiva do sistema.157 é uma convicção bastante geral a de que boa parte da lei é derivada. mas também outros aspectos) cres ce. o sistema penitenciário. cm Estúdiospena/es v crintinológicos XIV. para opor-se aos que os defendem a partir de pers pectivas de eficiência no equacionamento dos problemas. 1998. Certas referências em Van Swaaningen. Las prisiones privadas: un nuevo modelo en una nueva conccpción sobre Ia ejecución penal. NormundStrafe. Naucke.não se mostra apto para geri-lo. Cf. Paris 199? passim. entre outros fenômenos análogos. uma conseqüência certamente inevitável da expansão.éonome que se dá ao juiz encarregado de amplos que os juizes da Common Law ou da Civil Law. . Com efeito. o qual detém poderes bastante mais McConnviIle.133 As divergências ideoló gicas dos que realizam umas e outras propostas desformalizadoras ou privatizadoras não obstam a que todas elas tenham uma raiz comum: a descon fiança frente ao públicoe oformalizado e sua conseqüente deslegitimação. 239. A qual se deve acrescentar a p^rda.ainda que muito remotamente . create new options andideas to solve ncwproblems associated with crime". Subscrevendo plenamente essa linha. Sean eYerushalmi. Madrid. Jerry D. semconexão alguma com valores. 032) Semembargo. "A negociação éuma variedade do tratamento. Crônicas. ficação racional. 177 e ss. dos efeitos nocivos doDireito Pe nal edo processo penal. desmoralizadas apesar de "judicializadas". como expressa Marina. 1968.auma comunidade ideal dediálogo. •> Tübingen.A partir da aceitação da existência de uma "praventive Wirkung des Nicht-wissens" (isto é. Paradoxalmente. (1SII Cf. KritV. p. London. Assim. 1988. segundo a tão citada obra de Popitz. e o setor público -que adicionalmente se acha em retrocesso . p. 557 c ss. 135 ess 139 e ss. Juez y democracia. em que a pura fo ração simbólica da comissão de um ato delitivo. distanciamento dàs tensões sociais eenquanto se respeite no limite de sua eficácia preventivo-integradora. de igualdade e generalid Isso é.como é. condiç nião é quelogrará manter tal eficácia exatamente se man. p. sem neces- s tanto de prevenção dissuasória como de contenção de uário. A comunicação nele é o contrári dos meios. a priori positivo. ainda.. Juez y democracia. em Karstedt/ amente necessária para conter razoavelmente a violência social ssada em delitos eem reações informais aos mesmos). a dimensão pública do Direito Penal. e interromper o ciclo da vingança mediante Com efeito. ial dynãmics ofcrime and control. Garapon. Este espaço vazio da sala da audiências manifesta ra tanto do sujeito como da comunidade política. New theoriesfor a world in n: an evolutionary theory of crime and control. no meu entender.do Direito Penal se assenta no desconhecimento por ade dos concretos "mecanismos por meio dos quais oEsta A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL . Variation. 243 e ss. pelo contrário. diga-se. 171. desconhece os benefícios legais da execução de pena e da assassinou -juntamente com sua mulher. as limitações o modo de execução das penas. desde logo.formalizado. e o process mento público (. Nessa progressiva redução dos conteúdos sancionatórios do penha também um papel importante o fato de que na socieda Garapon.aatriz Daniela Peres. sabido. recentemente Bussmann. Provavelmente éocioso apontar que a princípios gerais que oafastem de uma aplicação arbitrá o. Quanto mais de a ordem simbólica. entre o sujeito de carne e osso e o sujeito d vencional da democracia. e 2001 ao ser noticiado que oex-autor Guilherme de Pádua. namedida emqueo Poder Judiciário man- aproximar-se do ideal de redução máxima da violência lugar impressionante. As formas do processo pare como cenografia do outro. afirmar que o modelo público de odelito. Juezy democraci da justiça é reparar uma perturbação profunda 'da consciênc um elemento potencializador da expansão das reações pu na medida em que se reage contra o delito de modo im mal. As partes estão longe do juiz e devem falar SOBRE ALGUMAS CAUSAS DA EXPANSà e encontra provavelmente . cenário) com respeito aocotidiano. ontecimentos está nos conduzindo de modo decidido a gável -capacidade preventiva do sistema exigirá reações uito mais severas. em um futuro distante. a atese que sustenta que boa parte da dimensão preventiva radica em seu significado comunicativo. a renúncia à dimensão. sem embargo. a função de comunicação não se associa de ant concreto de punição. Se. modesta.162 Porque. Em concreto. situar-se no limite da coação . instauradora de uma espécie d sidade de aumentar o sofrimento efetivo dos sujeitos a venção do Direito Penal. de uma violência deliberada e legítima". Cf. Áartificialidade da audiênciaé. me afastados do "pessoal". A comunicação do processo é fru formal e portanto artificial. sclection reito Penal é. enfim. pois.. "antes mesmo de sua fu violência legítima. constituem um de prevenção.160 Já se afirmou que "O mundo judicial é um mundo tado da vida cotidiana. to comunicativo.) o momento do julgamento se bast vincular e permitir que a vida continue. 2000. a justiça é uma palavra. como. precisamente. da democracia por urna par marco pára o debate. ass:-n deve estar ivo com que na prática se persegue odelito. A fun paço judicial é instaurar uma distância entre dentro e fo va". será possível ir reduzindo progressivamente o cont si. um fator que permite amanu se lhe associa.159 Pois bem. 250. inclusive boa parte is da mídia. as coisas poderiam ser s. Garapon. cf. mais essencial será esse pronuncia Nesse contexto. Seu rec e o público. de prevenção de integração..estatal enas são cumpridas em sua totalidade eproduzem efeitos jurídicos em liberdade e voltaria a ostentar acondição de primário após a velando que aquase totalidade dos cidadãos.e.158 Pois (16!) maior valor a bens menos transcendentes c. surta perseguido.rd-Portand (Or. á manutenção da mesma . p. seconhecesse detalhadamen tiva. como já foi dito. que há exemplo desse desconhecimento. isso até o dia. mais genericam zação.). a distância que geram as formas rígidas ais a certeza e a própria severidade docastigo podem en uestionamento. Parece estar nas ahtípodas da uma comunicação direta. aenorme repercussão havida no s. em uação.™ E possível. p. zia Durkheim. 197. a privatização e. no sentido de uma demolição do edifício conceituai da "^ Cf285ra°CaS° ^ priVatÍ2açSodas Prisões'SanzDelgado. atelevisão faz com que "tudo fique dessacralizado menos ela. quepode requerer. privam-lhes da sacralizaçao tradicionalmente própria do que é público.2 mas também menos garantista.epor outro motivo . de fato."desqualificam as mediações institucionais de duas maneiras aparentemente opostas: com uma desconfiança sistemática ou.1 Meu prognóstico é que. Juezy democracia. <t«> Daí que se deva contemplar. 433-434. no platohismo. 411 ss.e do Direito Processual Penal. contrariamente.3. . Lasprisionesprivadas. Trate-se da suspeita ou da fusão. Dannecker. que sustenta que a integração há de conduzir à limitação da punibilidade que se derivadas construções da Parte Geral de tradiçãoalemã. Assim. 2. mantendo com elas uma perigosa proximidade.3. diversamente. 2.1 As vias de configuração de um Direito Penal da globalização.3 Os princípios político-criminais do Direito Penal da globalização. p. integra ção supranacional e delinqüência . que se apresenta. Roxin. 83). Contra. 869 e ss. as peculiares exigências da reação jurídico-penal à delinqüência própriade um e outrocampo parecemcapazes de acentuarsubstancialmente as tendências que. Com efeito.165 A GLOBALIZAÇÃO ECONÔMICA EA INTEGRAÇÃO SUPRANACIONAL. umincremento da san ção em seu sentido fático.Lencknerzum70. Estes dois mecanismos procedem em realidade de uma mesma distorção. as deslegitimam e conduzem a uma diminuição da eficácia preventiva. de seu conteúdo simbólico. ainda. DerAllgemeine TeildesStrafreclus imLichte dereuropãischen -RechtsvergleichungiemFestschriftfi4r-T. senão dos procedimentos (p. 81 . de novo . 2. 446. Tiedemann.3. como já foi dito.1 Introdução Os aspectos comentados até aqui sofrem um espetacular impulso devido a dois fenômenos que se mostram como típicos das sociedades pósindustriais: a globalização econômica e a integração supranacional. 871. Com isso. p. teoria do delito.-umaerrôneaconcepção~ da democracia: pois ha democracia a transparência não é dos homens. como onovo Demiurgo" (p 91) (NTDemiurgo. oque se questiona em cada caso éuma perturbação adistância". p. p.München. Strafrecht in der Europiiischcn Gcmeinschaft. em Dogmática penal.2 Globalização econômica. MULTIPLICADORES DA EXPANSÃO SUMARIO: 2. o Direito Penal da globalização eco nômica e da integração supranacional será um Direito já crescentemente unificado. no qual se flexibilizarão as re grasde imputação5 e se relativizarão asgarantias político-criminais.escreve Garapon.3 A política criminal diante da delinqüência da globalização: 2.2. comocompensação.873! Neste sentido. 1996.Geburtstag. se acham patentes nos ordenamentos jurídicos nacionais. assim como o do constituído pelas garantias formais e materiais do Direito Penal .74 A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL imparcialidade emfavor desoluções "dèemergência" redirecionam asre ações contra o delito ao âmbito do cotidiano.como muito negativa a profunda ingerência dos meios de comunicação nas questões da aplicação da justiça Os meios" . substanCf.2 A dogmática diante da delinqüên cia da globalização. 1998. JZ.]Jsso supõe.1 Introdução-2. representa a entidade divina que organiza a "matéria eterpae configuraosentesdo universo. Die Zuk ZStW 110 (1998). exp etc. lhe preocupa mais . .tUação éessencial- as de aplicação inHi^i a~W.8 Isso significa quea reflexão jurí MULTIPLICADORES DA EXPANSÃO . Este. Sem dúvida.P°r exem" ção enSSS^^Sií^rí5'P"423'424. Hess. a lavagem de capita KritJ.em termos punitivista de hipotéticaslacunas.417e ss.^ ™"T?? C* em partÍCllIar' com ° o-Dènais i„nZ • x '•ãS de constru" concretas n^SS^iU^^^^ia SC P6de S-P'esmente tível com ar ^ f ? "'6SSa S.geran rança . a qual somente lhe alcança de modo sujeito passivo. ainda. o grande narcotráfico. os ajustes drilhas. em quarto lugar. uSÍtS^^^^"^*'^"^*.• P. Sobre outros aspectos da Neste sentido. em particular os fluxos migratórios. Seja como for. paraoDireito Penal daunificação européia. em combater a criminalidade organizada. na resposta à delinqüênci parece possível que o Direito Penal da globalização pr qüência jurídico-penal (ou. adelinqüência da globalizado 4„™ . e de delitos cuja dogmática se acha parcial elaboração. de delitos que têm uma regulaçãoleg assentada.9 mas também. pelos mei cobertura relativa à criminalidade organizada e.aos própriosEstados.e de .í'ZS^^S^0. 2? e ss' 246: Molor der te presctadfve™ ™dcJu.Se a isso se adicionao evidente (Vollzugsdefizit) da legislaçãopenal em tais âmbitos. e muitos outros). 2e"spo de.Same<"<> porjura- ídico £SS££% £5 íiT^T*? d° manej° d° Concei. Trata-se de delitos qualificados criminologica ofthe powerful.re"° se8undo Pe"P«tivas piJosu^raninat àl^T mS"t. não somente aos indivíduos.!^ tonSSr eficaz*• «Wnalidade. Palie desAllgemeinen Teilsfürein europâisches Sanktionenrecht. Ainda que também é certo que recebe. em outras palavras.' Expw- de u™ abórd»L™ de™?ndas fundamentalmente práü- ^sKSáísr eníodolsS naTdíi™«? °Dritopenai J S° T!ehe da•"*"-*> nas '««""«çaes A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL vo da expansão. vo da repressão) se veja compensada com uma maior (isto é.• s^tema^on^. o inevi do paradigma clássico (o homicídio ou a delinqüênci cional). a superposição do objeto de preocupação do mesmo. p.E tudo isso há de redundarem uma config sobre bases significativamente diversas daquelas do Di (da delinqüência passional ou dos crimes ofthepowe Em terceiro lugar. com um reforço dos aspectos simbólicos da sa Por fim. 336. carece a macrocriniinalidade.exigencias do Poder político maisqueU. Em contrapartida tZhI^Í M? d° qUe se dá.420. assigras e para a S™„ t^ 5fb^áade édesnecessária para a tiei levado em Zta S d° I?.a criminalidade de rua descontrolada (mais ou me já está inserida a criminalidade patrimonial organizada de vidade.emtodoc^^^^ o lugar. parece razoável pensar que a menor primeira vez como objeto essencial de estudo delitos outros bensjurídicos).ndo "* necessi<^e dessa J^^S^^S^' R"ckbcsin"u"g «-f das ngderW^s^í-ÍIvA^r^ ' '" d'e Notwendigkeiten der nenfpSSer ^50rderungc» «"*»europãischeStrafrecht echtseinhcit ist nirhí hu 1 ess.d tarefa assumida. unid as conseqüências marginais de tal macrocriminalidade (o e a violência associada ao consumo de drogas. per se.emgeral. fonte de insegurança para o cidadão in Na realidade. 1998. em geral. estabelece o pe em combater a criminalidade massificada dás ruas. é discutível que a macrocriniinalidade o paradigmático. a exigência de responder à glo linqüência seconcebe. p. qüência.assim como de reequipamento j te de modelosde delinqüência que criam uma fortesen ça. 145 ess.) seja. Landesbericht. também a integração é basicamente uma noção econômica. em última instância. de um fenômeno em princípio econômico. p. harmonização do Direito Penal significa com freqüência expansão do Direito Penal. mais caracterizada pelo legalismo. ZStW 111 (1999). serviços e mercadorias e a conseguinte eliminação das barreiras alfandegárias internas e outros obstáculos ao livre comércio. se possa ter em conta.'' Em uma resposta global à delinqüência mundial. 433. em um Direito Penal da integração. Mas. qual seja o da glo balização das comunicações. como conseqüência das inovações técnicas.78 A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL MULTIPLICADORES DA EXPANSÃO jurídico-penal anglo-saxã (da Common Law). ignorando as perspectivas britânicas (e também as francesas). pois. Lenckner-FS. England. ainda que tais compensações fossem suficientes—o que é discutível -. capitais. Como indica. de seu Direito. obviamente. c esta com um empobrecimento sob perspectivas do Estado de Direito. por outro lado. condutas violadorâs de barreiras e controles estatais à livre circulação passam de puníveis a não-puníveis. uma das características de definição dos modelos sociais pós-industriais. Esse autor ressalta a ausência de construções e primor sistemáticos na França c Inglater ra. p. A integração aparece inicialmente guiada pela idéia de conse guir uni mercado comum de vários países. ZStW 109 (1997). 756. enquanto no segundo o mecanismo de com pensação é a unidade do pensamento substantivo e processual. é bem prová vel que o Direito Penal global resulte em conjunto mais repressivo qualquer quer que seja dentre os sistemas o que haja contribuído com sua gênese. 756 c ss. Mas. Pieth.. Em sentenças de 23 de fevereiro (assunto Bordcssa) e de 14 de dezembro de 1995 (assunto Sanz de Lera). Em efeito. a partir dessa consideração. 758.461 e ss. menos preocupadas com os aspectos sistemáticos das regras de imputação. não parece que venha a influk somentea[mentalidade punitivista ou defensista com a qual se propõe a globalização do Direito Penal. ZStW 109 (1997). que torna necessário baratear os custos das transações (e requer. Questão distinta é que. essa maior rapidez de comuni cações).como salto qualitativo da internacio nalização . Pieth.12 Se esse elemento se sobrepõe aos anteriores.). Por sua parte. como antes se indicava. embora aponte que no primeiro isso se supre com uma orientação ao mesmo tempo prática e legalista-positivista. p. prova velmente. Por um lado .2 79 Globalização econômica. O autor utiliza essas duas expressões para abranger tanto os efeitos espontâneos de incremento do comércio internacional relacionados com o fenômeno da globalização . ZStW 110 (1998). os. junto a globalização da economia. p. que se define pela eliminação de restrições às transações comerciais e ampliação dos mercados. A integração regional não é.é.fenômenos econômicos da globalização e da integração econômica NT1 dão lugar à conformação de modalidades novas des gsringsten Widerstands". Novamente aqui tenho que discrépar de Tíedemánn. 472. Internationale Harmonisierung von Strafrecht ais Antwori auf transnationate Kriminalitàt. ZStWIIl (1999).17 Mas. também a mais branda. Um exemplo recente é o da legislação penal espanhola em matéria de transações econômicas com o exterior. identificando internacionalização com "americanização". que dá conta de uma especial intensidade das relações.16 Os fenômenos da globalização econômica e a integração supranacio nal têm um duplo efeito sobre a delinqüência. 768-770. Ambas. portanto. o certo é que parece difícil que se consiga. wescntlich pragmatischeren Anordnung der Strafbarkeitsvoraussetzungen getroffen werden (. parece ainda assim impos sível prescindir dos países anglófilos e. integração supranacional e delinqüência A "globalização" econômica . p. dão lugar a que determinadas condutas tradicionalmente contempladas como delitivas devam deixar de sê-lo. Em tal extremo. Adverte-o com razão Perron. parece razoável a propo sição de que em cada uma das matérias debatidas no sentido da sua configu ração "global" se deva optar pela solução mais singela13 e. ainda.14 O risco que se assu me com tudo issoé evidente: descontextualizada uma determinada solução de direito substantivo de seu marco processual e institucional.. portanto. wie sie beispièlsweise in Fránkreich oder Engand Ublich ist".15 Para aqueles que continuam pensando que as divergências não sâó tantas é aconse lhável a leitura da aclaradora descrição de Ashworth. que o Tribunal de Jus tiça das Comunidades Européias declarou inaplicável no ano de 1995. Arzt. Lenckner-FS. Também se devem íevar em contaas resis tências psicológicas de cada cultura (ou variante cultural) jurídico-penal arenunciar a instrumentos repressivos nela assentados. Perron. de modo que o esperávcl é que as transações e compromissos redundem cm assunção de aspectos parciais que poderiam ter o efeito que se aponta no texto. a francesa.10 De fato. 239: "(•••) der ohnehin unvermeidliche KompromiB (kõnnte) auch zugunslen einer noch einfacheren. p. Lenckner-FS. com isso. pois o contrário se converteria em um obstáculo às:próprias finalidades persegui das com a globalização e a integração supranacional. 769: "Strafbarkeitsausdehnúhg ist der Wcg 2. a globalização das comunicações não é senão um correlato da globalização da economia. com livre trânsito de pessoas. Nessa medida se trata.ainda que isso interesse aqui em menor medida -. p. significativamente distinta da continentaleuropéia. aliás.p. Grunderfordernisse des Allgemeinen Teilsfürein europáisches Sanktionenrecht. outro importante fenômeno. no Direito Penal da integração européia pa rece impensável uma imposição linear da tradição jurídica alemã que nos é mais próxima. 228. Mais orientada ao Direito Processual a anglo-saxã. senão um aspecto da globalização geral. e. Como observa. respeitar a unidade orgânica que uma determinada instituição tem em seu país de origem. RTDPE 6. Understanding organized crime in global erung?. 1999. A dissocia letivos de pessoas estruturadas hierarquicamente. Pagliaro. cf. Nclkeri. em particu- iminal diante da delinqüência da globalização veis. VonMUnch. 199 e ss. p. de um Direito na como o últimobastiãoda soberania nacional. der.. 1997.145 e ss. "paraísos" resulta problemática. mas. p. Frankfurt. ao menos. gar suficientes os processos de harmonização das legisla correspondentes26 (dosquais a integraçãoeuropéiajá ofe responsáveis das organizações pode estar significativa ter uma modalidade de delinqüência na qual a interven que evite a conformação de "paraísos jurídico-penais". inis (ed. p.parao casoeuropeu. 12e ss. p. resposta de tendência uniforme não é fácil. normalmente econômicos. especialmente quando O objetivo fundamental do Direito Penal da global dicado no princípio. Weltrisikogesellschaft (sociedade mundial do risco) em Beck.3. erivados dos processos de integração econômica formal.. fraude às subvenções).cia da corrupçãoJntemacional de funcionários públicos e os es atê-la.19 do ponto de vista estrutural. como o za econômica dos fenômenos da globalização e da inte enal é. ia.). Rechtsexporiund Rechts Emquedesempenham um importante papel os fenômenos de constitua um fator perturbador da livre concorrência. 123 e ss. iminalidade de sujeitos poderosos.. por exemplo. a detalhada exposição de Pieth.21 à caracterizaçãoda maneira pela qual. eminentemente prático. Vale dizer. tra inalidade. PagVmo. 1993. . p.25 Contudo. produto da integração (fraude orçamentária - A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL p. 203. os elementos deorga ionalidade e poder econômico. Vers um Droitpenal em APC. cação. Do pontode vista material. p. RTDPE. Por um lado. Beiheft 19(Consequences ofmodernity i RTDPE 6.1 A?viasde configuração de um Direito Penal da ante importantes dificuldades adicionais. são duas as características s expressões que melhor definem os traços gerais dá ômeno marginal. Cf. 3.22 afronta nacional.20 rrupção de funcionários e governantes. Dynamics and control. m elementos tradicionalmente alheios à idéia de delin a corrupção de funcionários das instituições da integra gera a aparição de uma nova concepção de objeto do fandegária -. 86. 19. Cf. MULTIPLICADORES DA EXPANSÃO . tegração gera uma delinqüência contra os interesses fi unidade. Thousand Oaks/ London/New Delhi. 1997.' lobalização. em particular. à delinqüê 2. Desde logo. 9 e ss. ZStW 109 (1997). um produto dos Estados nacionais do século XIX. seja' s da criminalidade da globalização. da ação dos sujeitos mais re delitivo. 65 c ss. ao mesmo tempo. Delmas-Marty. organizada. sobre o endurecimento minalcom o objetivo de enfrentara questãoda insegurança do lugar e momento dos atos de execução. assim como à aparição de novas formas delitivas. / reatísocietari nelnuovo Códice 1995. 126 e ss.18 Criminalidade organi de internacional e criminalidade dos poderosos-são. glo em Rechtstheorie. 19 Cf. e no mais das importantes divergências culturais oude tradições jurídi quer abordagem conjunta do problema da criminalida tima conformação nas codificações respectivas.porexemplo. 168 e ss.a criminalidade da uz entre execução material direta e responsabilidade que oresultado lesivo possa aparecer significativamente a na forma estrita da organização criminal. Trata-se de resposta uniforme ou. 1998. obviamente.LimitiaU'imificazione doDi Precisamente nessa questão é onde comumente se situa o ma simbólicos (p.21 Dessa lar. ao mesmo tempo cos. 3. Ryan/Rush (ed. Global crime connections. Foffani. mas também polí oespaço como no tempo. p. 1997. caracterizada pela efeitos. 1998. harmônica. cm que sustenia a euro Penaleconômico como fim de evitar que a desigual distribui theory). portação" jurídica: Cf. são traços da' a capacidade de desestabilização geral dos mercados. The postmodern frontiers of law: regionalism. Com maior evidência. 155-156). ed. 153.. 993.73 e ss.. um produto político e. emsentido amplo. Sobre.).-os Direitos nacionais mas ocasiões apresentam semelhanças.a debilitação do Estado diante dadelinqüência daglob . 82 A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL pios).27 Semembargo, essaalternativa, nadaobstante necessária e importan te, não resulta suficiente.28 Épreciso, também, homogeneizar as regras legais da ParteGeralque determinam essencialmentea aplicação que deve corres ponder a tais preceitosespecíficos.29 E mais, com relação ao referido ante riormente, também resulta insuficiente se não se trabalha de modo simultâ neo em uma construção supranacional relativamente homogênea do sistema do Direito Penal, dos conceitos e categorias da teoria jurídica do delito^ as sim como dos princípiose garantias político-criminais fundamentais.30 Aqui surgem dificuldades muito importantes. Por um lado, nem assi milação nem harmonização legislativas garantem em nenhum caso a ho mogeneidade das respostas, além de apresentarem dificuldades de índole Constitucional.31 Isso nem sequerse garante com a adoção de tratados de unificação setorial doDireitoPenal,que não possamabordarsua aplicação uniformeporpartedos órgãosjurisdicionais nacionais.Enfim, a atribuição do iuspuniendi, tanto em sua dimensão legislativa como jurisdicional,32 a instâncias supranacionais tropeça ao menos de momento com os déficits MULTIPLICADORES DA EXPANSÃO 83 democráticos das instituiçõessurgidas dos processosde integração, quan to mais se se trata de outro tipo de instâncias supranacionais. Na medida em que ás penas que se imponham sejam privativas de liberdade (não tanto se se tratade penas pecuniárias ou de penas privativas de direitos), não parece possível hoje em dia atribuirá órgãos de instituições supranacionais o exer cício do ius puniendi contra a delinqüência da globalização. NT2 "*"' A propósito desse tema, é importante mencionar que os trabalhos da Comissão de Direito Internacional da ONU voltados a cdificar as bases para a criação de um Tribunal Penal Internacional de caráter permanente foram reativados- depois de um longo período de estagnação, pela Resolução 44/39, de 04.12.1989 -, a partir de propostaapresentadapor Trinidade TobagoaAssembléiaGeralcuja final idade não era propriamente impulsionar o exame dos projetos da CDI relacionados ao tema, senão exatamente o estabelecimento de um Tribunal Internacional para jul gar os acusados de delitos vinculados ao tráfico de drogas, modalidadeessa que não integrou a competência do Tribunal Penal Internacional cujo estatuto foi apro vado em 17.07.1998 na Conferência de Roma. A* esse respeito, C. Escobar Hernández, La progresiva institucionalización de Ia jurisdieción penal internacio nal: La Corte penal internacional, em Crimen internacional yjurisdieción univer- '"' Cf. Kühl, EuropãisierungderStrafrechtswissenschaft,ZStW 109(1997), p.777e ss, 784, aludindo aos conhecidos exemplos da lavagem de dinheiro, a sanção do insidertrading, a proteção dos interesses financeiros da União Européia e, enfim, " ' sal - èt caso Pinochet, Mercedes Garcia Aran c Dicgo Lopes Garrido (Coord.), Valencia, Tiram Io Blanch, 2000, p. 227-228, observa que "O interesse por um Tribunal Penal Internacional se viu posteriormente reforçado pelos problemas a assimilação do tratamento da corrupção de funcionários comunitários ao dos suscitados em torno do caso Lockerbie e a repressão ao terrorismo internacional. funcionários nacionais. Curiosamente, ambas as categorias de crimes acabaram ficando excluídas da com petência da Corte Penal Internacional por falta de consenso suficiente sobre os crimes I28> Tralar-se-iacom issode superar, ouaomenos complementar, o método comparatista com o de um discurso com pretensões unitárias. Cf. as observações de Courakis, Strukrur-und Auslegungsaspekte des angelsüchsischen Strafrechts, GA, 1981, p. 533 e ss, 533. Sobre a origem do método do "Direito Comparado" no fenômeno codificador que põe fim ao predomínio do IusCommune, Perron, Sinddie nationalen Grenzen desStrafrechts überwindbar?, emZStW 109(1997), p. 281 c ss, 284-285. "" V. o importante esforço construtivo de Tiedemann, DerAllgemeine Teil des europãischen supranationalen Strafrechts, em FS für Jcscheck, II, Berlin, 1988, ; p. 1.411 e ss; assim como de seus discípulos Vogel, JZ, 1995, p. 331 e ss; e Dannecker, JZ, 1996, p. 869 c ss. O0' Aessesdoisaspectos aludem Kühl, ZStW 109(1997), p.784;Perron, Lenckner-FS, p. 227-228. Naturalmente, isso não quer dizer que a configuração de um modelo dogmático unitário sejasuficiente (crítico, Perron, ZStW 109 (1997), p.300), pois os aspectos práticos e de funcionamento do sistema penal em seu conjuntodesempe nhamum papel essencial se do que se trata é obterumajustiça penalsupranacional. Mas, desde logo, o modelo dogmático constitui um aspecto fundamental. "" Por exemplo, emrelação aos mandatos deçriminalização, discutidos já háalgum tempo no âmbito da União Européia. '"' Essa é a linha dochamado Corpus luris (Delmas Marty, dir.). Paris, 1997, germe de um Código Penal modelo para a União Européia. Cf. o documentado comentá rio de Choclán Montaivo, Hacia Ia unificación dei derechopenal comunitário. El Corpus luris europeo (I e II), em La Ley. Revista Jurídica espanola, n. 4.475 e 4.476, segunda-feira, 09.02.1998, e quarta-feira, 10.02.1998. em questão". Não se ignora, contudo, a possibilidade de que, no futuro, superadas as dificuldades a que alude o autor, tais crimes possam ser incluídos na competên cia do TPI, se e quando vier a ser instalado. Como realça Juan Antônio YánezBamuevo, La Conferência de Roma y ei Estatuto de Ia Corte Penal Internacional: balance y perspectivas, em Creación de unajurisdieción penal internacional...". cit, p. 24, o estatuto do TPI resultou de um acordo de mínimos, ou seja. sua apro vação foi possível exatamente porque os distintos grupos formados pelas delega ções participantes da Conferência de Roma entenderam necessário diminuir o es paço de conflito sobre os temas mais polêmicos do projeto, convergindo a favor da reduçãoda competênciamaterial da Corte "ao núcleocentral constituídopelos mais graves crimes de transcendência internacional, entendendo como tais os que já se encontravam nos Estatutos dos Tribunais anteriores... ao custo de deixar de lado, de momento, outras categorias de crimes que diversas delegações desejavam incluir, especialmente o terrorismo e o narcotráfico - que ficarão para uma futura conferên cia de revisão do Estatuto". Em outras palavras, o estatuto do Tribunal Penal Interna cional abrangeu em sua competência apenas os crimes "internacionais cm sentido estrito", evitando os "transnacionais ou fronteiriços"- ou "internacionais em sentido amplo"—que, semque haja consenso,a doutrinainternacionalista relaciona,respec tivamente,como os que afetam bensjurídicos de suma importância para a comunida de internacional e por tal razão são objeto de proteçãodireta pelo Direito internacio nal por meio de tribunais internacionais - como os criados após a 2." Guerra Mun dial, e os tribunais ad hoc para a ex-Iugoslávia e Ruanda e o próprio TPI -, cujo rol é composto basicamente pelos crimes de guerra, de genocídio e lesa-humanidade, 84 A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL Portanto, pareceque o mais provável será a adoção de tratados de uni formização, também em temas de Parte Geral,33 acompanhados de esforços paragarantirdefato uma aplicação a mais homogênea possíveldos mesmos. 2.3.2 A dogmática dianteda delinqüência da globalização MULTIPLICADORES DA EXPANSÃO 85 Penal. Ocorre, sem embargo, que, como é sabido, tal convicçãoesteve as sentada durante longo tempo nacrença de queo Direito Penal se faz supra nacional por sua vinculaçâocom determinadasestruturas lógico-objetivas (como as de ação, da culpabilidade ou de autoria36), das quais se derivaria o conjunto do sistema dogmático de modo dedutivo-axiomático.37 Isso de terminaria que nossa ciência fosse não somente transnacional, senão, mais O Direito Penal da globalização não é, sem embargo, todo o Direito Penal. Como aludido no início, concentra-se na delinqüência econômica ou organizadae em modalidadesdelitivasconexas. Daí que se produza unia mudançasignificativaquanto ao modelo de delito que serve de referênciaa ainda, global, universal, desvinculada de referencias espaço-temporais, in dependente deculturas e sistemas devalores. Modernamente, emcontrapar tida, se rechaça por muitos a possibilidade de construir demodo completo o sistema dogmático doDireito Penal sobre a única base dasverdades - supos construção dogmática: em lugar do homicídio do autor individual, tratá-se, tamente permanentes e imutáveis- inerentes às estruturas lógico-objetivas. Dessemodo, sem negara importantefunçãode limiteque tem a realidadedo ser38 - em particular o conceito de pessoa c os direitos que lhe são inaliená veis-, a que obviamente não pode opor-se à construção dogmática, tende-se de modo crescente a construir o sistema, no seio de um campo ontológico porexemplo, de abordar atosde corrupção realizados porumaempresaque, -por sua vez, comete delitos econômicos. A partir de tal constatação, depa ra-secomduas importantes alternativas: ou se acomete uma setorialização =das regras da Parte. Geral do DireitoPenal,34 ou se assume que, devido à poderosa força atrativa da nova criminalidade, também as modalidades clás que se estima bastante amplo,39 sobre a base de conceitos normativos. Estes sicas de delinqüência devam refletir a modificação das regras pelas quais vêm sendo regidas. A primeira, que viria a configurar o que de modo grá fico pode expressar-se como "Direito Penal de duas velocidades" (vide infra), significa na realidadea renúncia à teoriado delito como teoriageral adquiririamseu conteúdoconcretosob perspectivas teleológicas, conforma e uniforme do ilícito penal (e, nessa medida, aparentemente um retrocesso histórico); masa segunda, por sua vez,supõe a desativaçãodo sistemageral de regras configurado, com uma mais que óbvia vocação garantista, a par tir da constatação da gravidade das conseqüências jurídico-penais, com referência em particular ao homicídio. Colocadas dessa forma as alternati vas, no meu entender, deve-se optar com reservas pela primeira, como tra tarei de expor ao final deste texto. Em todo caso, a homogeneização das regras legais da Parte Geral e das a partir das finalidades político-criminais do Direito Penal. Umas finali dadespolítico-criminais que não se reduzem a meras considerações utilitaristas-sociais de eficiência empírica, senão que compreendem de modo es sencial considerações valorativas específicas que se trata de extrair de um princípio de respeito à dignidade humana e às garantias fundamentais do indivíduo (definitivamente, são culturais)?0 penalistas de língua alemã) de 1997 foi. ainda assim, o da "Intcrnationalisierung des Strafrechts". Finalidade, poderatuarde outro modo, domínio final do fato, respectivamente. Assim em Armin Kaufmann, Das Übernationale und Überpositive in der dos próprios critérios dogmáticos de imputação em um planoglobal pode ria, além do mais, confrontar em teoria com a natureza "cultural" da dog Strafrechtswissenschaft, emGedachtnisschriftfürZong Uk Tjong, Tokio, 1985, mática. Com efeito, da minha parte, comparto a convicção, profundamente arraigada entre os penalistas,35 do caráter supranacional daciênciado Direito Mais uma vez sobre isso, Kühl, ZStW 109 (1997). p. 787. Sobrea redução do Direito Natural a umasériede princípios gerais, Perron, ZStW p. 100 ess. 109 (1997), p. 283. e os que, maximizados pelo fenômenoda "globalização"- expansãodos meiosde comunicação e transportes, com o conseqüente aparecimento de novas formas de delinqüir-, tomamaconselhável ou necessária a coordenação dos paísesafetados em prol de uma repressão mais eficaz- como o tráfico internacional de drogas, a falsificação de moeda, as fraudes financeiras, o tráfico de mulheres, os danos a cabos submarinos e outros. Assim também Vogel,JZ, 1995, p. 334. A favor da setorialização, Tiedemann, Lenckner-FS, p. 419. Ao "sonho" de Von Liszt com uma ciência penal universal alude Perron, ZStVJ 109 (1997), p. 282, nota 6. O tema da Strafrechtlehrertagung (jornadas anuais de Cf. o modo como observa, esse é o ponto de vista do qual se trata de construir uma aproximação comum aos problemas. Fletcher, em Criminal thcory as an international discipline, em Eser/Fletcher (Hrsg.), Rechtfertigung und Entschuldigung. Rechtsvergleichende Perspektiven, II, Frciburg, 1988, p. 1.595 e ss, r-621: "The most significam conscqucncc of the conference was thc recognition that we share a common discipline. Both German and American thinkers, itturns out, arecommiltcdtosystematic as well as to pragmaticanalysis. It may bethatmany Americans arediscovering lhevirtues ofsystematic thought as manyGermanscholars are finding ncw insights in pragmatic, case analysis. The Germans may be importing Bentham, and we, Kant and Hegel. If we sense that we are becoming one intellectual community, we can only be confident that the discussions of the future will be even dceper and more searching". 86 A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL Da relação dialética entre um e outro haverão certamente de surgir enunciados valorativos concretos, cuja aptidão para dotar de conteúdo às categorias sistemáticas deve ficar estreme dedúvida.41 Com efeito, a ado ção dessa perspectiva pode permitir dotar osistema do Direito Penal deum inegável caráter supranacional, sesetoma como ponto central de referên cia a comunidade cultural e de valores subjacente às constituições ociden taisatuais.42 Mas isso implica em um fatorde relativização. Uma ciência do Direito Penal baseada exclusivamente nas estruturas lógico-objetivas, ou que se limite a construir o sistema de problemas ou de estruturas de imputação,43 pode ser plenamente universal. Em contrapartida, uma ciên^enrpénal detraços teleológico-valorativos, emque possa sersupranacioTiâirihdèpendentemente dos ordenamentos jurídicos nacionais, não pode alijar-se das culturas, dos sistemas derepresentações valorativas: tem, por tanto, Óbvfõs condicionantes espaço-temporais.44 Para exemplificardemodo evidente, dificilmente sechegará a umacordo valorativo completo enquanto a atribuição de finalidades político-criminais ao Direito Penal, e portanto '*" Cf.aesserespeito Silva Sánchez, Aproximación aiderechopenal contemporâneo, Barcelona, 1992, p. 103-178. <tn Roxin, StrafrechtAT, 1,3. ed., München, 1997, §7V, n. marg. 84, nota 76: "Desde logo, avigência geral das perspectivas dadogmática penal, para além das frontei ras dos Estadosnacionais, se assenta menosem dados ônticos ou lógico-objetivos que no consenso obtido no intercâmbio internacional de opiniões acerca das fina lidades reitoras dapolítica criminal, assim como nadiscussão comum das diversas possibilidades de solução dos problemas. Que distintos ordenamentos jurídicos MULTIPLICADORES DA EXPANSÃO 87 tampoúcocom relação a concreta atribuição de conteúdo às categorias e conceitos do sistema dogmático, entre o mundo ocidental, o mundo islâmi co e o do Extremo Oriente.45 De fato, a relação entre racionalização de prin cípios e racionalização utilitarista, assim como a articulação da relação indivíduo-sociedade, entre outras questões, têm lugar em uns e outros âmbitos culturais de modo substancialmente distinto.46 Daí que, desse ponto de vista, a dinâmica da ciência penal não somente se manifestaria no mar co gerado pelas estruturas ontológicas e no que estabelece, em virtude do princípio de legalidade, o respectivo Direito Positivo nacional?7 senão que se veria evidentemente limitada por fatores condicionantes derivados de um determinado horizonte valorativo comum. Dessa forma, o penalista pode dèdicàr-sé, sém margem alguma para constrangi mento, a elaborar de modo universal as estruturas lógico-objetivas que podem condicionar - a meu juízo, de modo não determinante até os mínimos detalhes - a posterior construção doutrinária. Da mesma maneira, e em idênticos termos, a ela borar os sistemas de problemas e as estruturas formais de imputação. Con tudo, quando pretenda construir o concreto sistema de proposições (de soluções aos problemas) no qual se expressam os conteúdos últimos da dogmática como disciplina prática, haverá de mover-se em um contexto valorativo determinado (além dos óbvios marcos, antes indicados, do pla no ontológico e do Direito Positivo). A partir daí, a questão radica em de terminar os que podem chegar a compartilhar um "contexto valorativo" de uma dada configuração. Sem prejuízo de esludos mais concretos a respei to, por ora me inclino a recorrer ao termo ambíguo "o ocidental" para de- adotem, se o caso, decisões valorativas divergentes não impede a crítica destas soluções apartir do estado do conhecimento alcançado no plano internacional,so '4S) bre a dogmática jurídica penal". '*" Não se pode ignorar, com efeito, que existe outra via metodológica distinta daque la das estruturas lógico-objetivas sob as quais a ciência do Direito Penal se faz autenticamente universal. Trata-seda propostade Hruschkade centrar-sena con formação do sistema de casos problemáticos ede estruturas de imputação, deixan do para um nível secundário, ede discutível estatuto científico, otema das respos tas aos problemas, isto é,emsuma, otratamento valorativo das estruturas de impu tação. Cf. Hruschka, Das Strafrecht neu durchdenken! Überlegungen aus Anlafl des Buches von GeorgeP. Fletcher, Rethinking Criminal Law, GA 1981, p.237 e ss; o mesmo, Kann undsollte die Strafrechtswissenschaft systematisch sein?, JZ, 1985, p. 1ess. Ainda, do mesmo autor, a"Vorbemerkung" das duas edições de sua Strafrecht nach logisch-analytischer Methode, Berlin, 1983 (1.°) e 1988 (2.*). ***' Contrariamente, ainda que partindo obviamente deuma concepção segundo a qual a teoria do delito não é um produto teleológico-valorativo, senão puramente '"' A importância da diversidade das representações valorativas, com concreta refe rência ao Extremo Oriente, é ressaltada por Courakis, GA, 1981, p. 534-535. Por isso é discutível que se possa afirmar, em termos categóricos, como fazem agora alguns, que o mundo está globalizado não somente na economia, no co mércio ou rias comunicações, senão também em considerações humanitárias básicas. Em seu polemico c transcendente trabalho Thc clash of civilizations, publicado na revista Foreign Affairs, Sumtner, 1993, p. 22 e ss, 25, observa o Prof. Samuel P. Huntington que "as pessoas de diferentes civilizações têm pon tos de vista diversos sobre as reações entre Deus e o Homem, o indivíduo c o grupo, o cidadão e o Estado, pais e filhos, marido e mulher, assim como perspec tivas distintas sobre a importância relativa de direitos e responsabilidades, liber dade e autoridade, igualdade e hierarquia". Cf. de modo extenso. Huntington. El choque de civilizacionesy Ia reconfiguración dei orden mundial, Barcelona, 1997. Nesse ponto,.e em relação ao Direito Penal, não c irrelevante que vários países, como a índia ou China, proponham "exceções culturais" na instauração, por ontológico, Hirscrí, Gibt eseine national unabhangige Strafrechtswissenschaft ?, emFSfíir G. Spendel,Berlin, 1992, p. 43 y ss, 50-51, 53: "(...) as diferenças cul exemplo, de regulações internacionais básicas em matéria de direitos humanos turais não têminfluência alguma noâmbito emquesetratadaelaboração científica '*" Marco este que na construção conceituai da teoria do delito resulta especialmente das doutrinas gerais do delito". ou, cm concreto, de um Tribunal Penal Internacional. amplo c flexível. à islâmicae africana. hindu). no seio de dito marco. propondo também como única possibilidade de modelo transnacional do sistema do Direito Penal nos últimos anos. Assim se explica que as primeiras críticas a tal modo de proceder tenham se centrado na insegurança de um sistema . p. p. issoéT>erfeitamente"contestável. em primeiro lugar. Die Entwicklung der Strafrechtsdogmatik nach Welzel. de estabelecer uns mínimos padrões comuns a todas as culturas me ocupei com mais detalhes em minha palestra. Tübingen. senão que. derivados das idéias reitoras de liberdade e solidariedade. de discrepâncias culturais relati vas. claramente. é o da dife crítico de Ia escuela de Francfort.48 Isso. como se deno minam no mundo anglo-saxão os sintomas psicológicos da mulher que sofre agres sões contínuas e sistemáticas do companheiro . muito embora em todos os casos haja coincidência no sentido de impor uma pena de gravidade intermediária. obviamente. é freqüentemente usada como defesa em processos criminais (especialmente nos casos de homicídio). na medida em que seu sig nificado varia com o tempo49 e sua extensão espacial também pode ser va riável. Toledo. sem que as valorações ideológicas desempenhem papel algum nisto". De qualquer maneira isso não implica desconsiderar a existência de possíveis divergências relativas no seio de "o ocidental" por razão de parle na trabalhosa construção dessa ciência comum aqueles que não par ticiparam do horizonte valorativo também comum. 399 c ss. japonesa. certamente. Mas são divergências no seio de um sistema cujos traços gerais são compartilhados. Lapolítica criminalyei sistemadei derecho penal (trad.52 Como. apesar de que. <S5> A partir de declarações muito genéricas ou de modelos culturais relativamente difusos. com uma interessante exposição esquemática sobre as modifica ções produzidas (no âmbito ocidental) nos últimos anos. 712-714: "(.55 Estou convencido de que é uma virtude das obras da dogmática de cunho normativfsta o realçar a maneira pela qual esse caráter transnacional. é possível nos países que perten cem a um mesmo âmbito de cultura: a ocidental. senão dinâmica.50 de configuração técnica e prática do sistema do Direito Penal. 13-15. com as obrigatórias reservas de que. Universidad de Castilta-la Mancha. Küpper. 1994. ZStW 109 (1997).. Silva Sánchez. 2.) '"' cional Crítica yjustificacióndei derecho penal en ei cambio de siglo. senão também à eslavocrtodoxa e à "Iatino-americana". Spendel-FS. Estadode necesidady legítimadefensa. a afirmação54 de que o sistemateleológico tem um caráter nacional (por sua vinculaçâo a um determinado ordena mento constitucional) que se opõe frontalmente às pretensões transnacionais da dogmática.. .291 e ss. trata-se de estabelecer uma referência negativa segunda a qual não poderiam tomar signar a comunidade de sujeitos na qual nos encontramos compreendidos. lamberão é. ameaça ou lesão iminente. p. Spendel-FS. [NT: a síndrome da mulher agredida.ou as que se aspiram a construir -. Martínez Escamila). 1988. Sobre o influxo de tal "espírito do tempo" na consciência jurídica e social. Zeitgeist undRecht. que o estabelecimento de um marco valorativo comum não implica pretensão de uma construção definitiva (fechada) do sistema. Em realidade. A battered woman 'ssyndrome c também utilizada como atenuante do juiz no momento da fixação da pena. 44. assim como os países americanos(do norte. e inclusive em sua menor cientificidade (!)^Sem-embargo. de novo "" Émuito revelador oestudo relatado porPerron. 693 c ss. contra o que pretende Hirsch. El análisis <<M Para expressá-lo podemos acudir a interessante noção de Zeitgeist. pelo menos nàs sociedades ocidentais. '"' Que encontramos em Hirsch.56 peculiaridades culturais. 105 e ss.88 MULTIPLICADORES DA EXPANSÃO A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL 89 sim como.) há que constatar atualmente. também neste sentido Schünemann. p. senão também os países eslavos do Leste da Europa. 1990. de compreender não somente o baseado em considerações valorativas desse gênero.so bre a diversa maneira de resolver tecnicamente um caso típico de homicídio sob o battered woman 's syndrome em oito países da Europa ocidental e Estados Unidos. ideológicas e científicas. assim como no senti mento jurídico.. centroe sul da América). 43 e ss. que obvia mente também incidirão em aspectos concretos da configuração das categorias dogmáticas. Barcelo na. cf. em Festschrift der Rechtswissenschaftlichen Fakultat zur 600-Jahr- rente atitude dos cidadãos alemães c norte-americanos em torno da noção de Estado social.51 as- Desde logo é evidente que esse modelo construtivo supõe obstáculos nada desprezíveis. deve aceitar-se de antemão a existência presente e futura. Taltermo. apesar de não existir Da necessidade. 49. p. 44. que cita Würtenberger. 34 e ss. p. em que as evidências de que a mulher estava submetida a agressões constantes são empregadas para demonstrar que a autora do crime atuou em legítima defesa. ao contrário. contudo. como ele constata. uma nivelação . Würtenberger. Berlin. 53. A razão para acolher esse ponto de vista é a existênciade inegáveis vínculos nos valores sobre os quais se assentam as estruturas estatais vigentes . Ocidente europeu. p. em segundo lugar. "" Cf. 1991. ressaltando o ca ráter transnacional de tal ordenação (p.. O mesmo se dá com as diferenças ideológicas. para quem a eivilizaçâo ocidental se contrapõe não somente às orientais (confuciana.04. no seminário interna Hirsch. a meu juízo. "J^Um exemplo simples. p. p. 44 c ss. derivados dadificuldade tanto da determinação dos pres supostos valorativos de referência53 como das condições de sua uniformi zação para os diversos países. Zeitgeist. 108 e ss. para quem se trata da "busca de soluções materialmente corretas de modo geral. 416. nota 32). é suscetível. e ainda assim valorativo. o ocidental não é uma referência estática. Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik. ed. no nosso caso. assim como a evidente base cristã das culturas de todos esses povos. p. "" Cf. Kolri. de construirá resolução dos conflitos de interesses que ge ram as situações de necessidade mediante princípios operativos de segundo ní vel. o supostamente assentado em realidades ontológicas. Issosupõeadotarumapostura distinta ade Huntington. ADPCP. Retos científicos y retos políticos de Ia ciência dei derecho penal. 1991.2000 (no prelo).redundando às vezes em atos de contraviolência por parte da vítima —. E. se observam aproximações relativas Feierder Universitat zu Kõln. o intento de Baldo Lavilla.'"'. 18. por delegação. Park.Entendendo. inclusive m mais favoráveis que outrora as perspectivas de nivelaçâo dos jurídicos nacionais assim como dos sistemas jurídico-penais".ao presidente de uma rede de supermer providenciar a suspensão da comercialização de alimentos i lojas de sua rede. muito mais flexíveis. v. da vicariousl ou a résponsabilité dufait d'autrui francesa.seacabe was responsible for everything elsc lhai happehed in the co I6°' Com efeito. Oxford dictionary of law. Outro caso comum é o da responsabilidade criminal veículos pelo mau uso desses bens por terceiros. 31 e ss. Em ambosos paí -.02) trata a recklessness exatamente como uma atitude de i às conseqüências de um ato previsivelmente danoso -. 7 e ss. South Eastem Re "" culpa consciente pode dissolver-se na ampla figura da re assimilando as figuras. porém. a Suprema ra. p. semanifestam na contraposição de uma continental deimportante influência alemã (países dalín- edade". Em 701 etc). convém não ignorar a existência de uma disti recklessness e objective recklessness. decidiu que o interesse maior da s incumbia a empregados subalternos. s conceitos de pessoa e sociedade se vissem mais implica a. se propõe a suficiência derelações de probabilidade o com relações de necessidade conforme as leis físico-na- putação objetiva tende a perder -já nos Direitos nacionais batórias adquirem por outro lado uma transcendência ex- como características dadogmática da globalização. . 29.. Essa ugar. p. 431. em matéria de meio ambiente). 1996. submetida em nosso tre outras.59 Algo par na imputação subjetiva. Second Series. Tanto nos E ponsabilidadecriminal por ato de terceiro. apesar de tomar conhecimento da impro Emanuel Publishing Corp.. embora admitida a responsabilidade conconútante do raramente é processado —cf.o 2. ed. oproblema não deriva tanto da contraposição de mode endidos como "conjuntoderepresentações valorativas sobre ito inferiores às que se suscitariam em relação com situa o (basicamente econômico-empresarial) da delinqüência alização. em que a trabalhosa distinção en MULTIPLICADORES DA EXPANSÃO s exigências com vocação de aplicação restritiva (sobre a bilidade em comissão por omissão. a palestra supracitada.se nista . Baden-Baden. 3. sem embargo. constituem a correspondência da autoria em co Tiedemann. na qual esa e atradição da Common Law?s tensão de esgotar o tema. pode todavia adquirir um o antigarantista na medida em ganhe espaço aproposta de e proceder a uma inversão do ônus da prova nesse ponto etamente depuras relações (normativas) decoerência.) comunhão nas convicções básicas político-criminais.de. p. 1998.no marco deum Direito Penal global . aplicaçãode pena de prisão de até um ano para a primeirac para uma segunda. oú o comerciante pela venda de alimento imprópri lenha fisicamente sido realizada por um empregado (na Ingl 1984. Geburtstag.S. Vorüberlegungen zueine Untersuchung der Abgrcnzung vonVorsatz undFahrlassigk Hartio Nishihara zum 70. é. 1988. a vicarious liability tende a ser rechaçada quan pena de prisão (sem embargo... Lesperspectivesdeformationd'un Droitpenalde l'Union ximação a modelos sistemáticos como a crescente acolhida de ecisões fundamentais econvicções básicas político-criminais (. Silva Sánchez.é indiferente a ele .S. [NT:Nodireitoda Common Law a expressãoreckless disreg teempregadaparadesignara condutadescuidada do agenteq desejea produçãode resultadodanoso.--—sabilizar^riminalmente odpnq-deum barpelaconduta. m si é provavelmente correta. convém ressaltar que as diferenças culturais são qui nos interessa. O s países anglo-saxões.adescrição emPerron.. anglo-saxã e mente. podem ser mencionadas as se te^EuropeuJti^ que nos interessa. 421 U. p vel pela manutenção das condições sanitárias (como se ele responsável por tudoo mais que acontecesse na empresa - a condenação com base na mera demonstração "teórica" de q dos alimentos adulterados. ante a alegação do réu de que não agirá sequer cul entidade estrutural noplano normativo coma comissão ati decisão criticável proferida no caso U. em relação aos quais Schünemann detecta ta de que . [NT: A figura da vicario mente presente no Direito inglês c norte-americano e consist iência deiderecho penal (no prelo). Enquanto a primeira diferenciação entre dolo eventual c culpa consciente. erísticas da divergência entre atradição jurídica continental eada cf. Retos científicos e retos PC.57 Estas. quanto dadiversidade detradições jurídicas. que essas figuras. e considerando o caráter A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL .que serve bebida alcoólica para um menor de idade 175Pacific Repórter. a segu to da culpa inconsciente (como forma qualificada da mes adoção configuraa discussãosobrea imputação subjetivac distintos. sem embargo. o-criminais característicos daprevenção de integração. 4. provid ormando ao aplicar-se ao âmbito dos delitos de empresa ou anizadas (como infração do dever de vigilância). como observa Steven L. Existe a Corte. 492). Cf. 832. Lenckner-FS. Grasso. 62 Isso.either ingeneralor to a particularvictim". Smith. Esseautor aduz. como afirma nà Ingla terra. exemplificando a diferença entre a reckleness c a negli gência. Hassemer/Munoz Conde. ainda haver espaço para a aplicação da subjectiverecklessness.v.admitindo a responsabili dadepenalindependentemente da verificação de queo agente pôdepreveras con seqüências danosasde sua conduta. Lenckner-FS.61 . que setrata deuncaso deverdadera culpa yno dedolo. advertindo quanlo rifica no plano da pura tipificação se se examinam os tipos delitivos em matéria de tráfico de estupefacientes ou de branqueamento de capitais ("la vagem de dinheiro"). que privilegiava o aspecto subjetivo darecklessness. London. 1993).3 Osprincípios político-criminais do Direito Penal da globalização Como já indicamos. Derechopenal y procesal penal de los Estados Uni dos. o paradigma do Direito Penal clássico é o ho micídio de um autor individual. 64). Law Comission. Buenos Aires. p. Morgan (1976). Por outro lado. negligenceinvolvesa 'purely objective' failurcto act accordingtoaset standar"). 16. 35. Clarkson reconhece (p. a partir daafirmação daexcepcionalidade dasolução contrária alemã (!). 305.se. Hendler. p. a tendência a contemplar as eximentes em termos pro cessuais como defences (à maneira anglo-saxã) conduz a que as causas de exclusãoda antijuridicidade e da culpabilidade se concebam comoelemen tos que não somente devem ser razoavelmente alegados. mulheres. 5. por exemplo.cf. Também observa Paul Dobson.acrescentei] pudesse ser aplicada a casos de estupro.Sweet & Maxell.momentaneamentedistraído. na medida em que a recklessdisregard implica na disposição de assumir o risco com plena consciência . à propor seu abandono.3. does not necessarilyrequire na intenttocauseharm. London. semqueseexija a intençãode causar dano aoutrem (". paraesa postura. e não a antijuricidade ou a culpabilidade. no qual se afirmou a ausência de reckless de um motorista que causou um acidente. Gifis. Second Series. M. Sweet & Maxell. Pacific Report.pode ser negli gente mas não será criminalmente descuidado. cit. O paradigma do Direito Penal da globalização é o delito econômico organizado tanto em sua modalidade empresarial convencional como nas modalidades da chamada macrocriminalidade: terrorismo.Inglaterrae inclusive naEspanhae najurisprudênciatra dicional italiana. Isso é o que. Laequiparación aeste último sería solo a losfines de Iapena" (Juan Bustos Ramírcz. levouasuareintrodução no DireitoPositivoinglês (Law Comission.. Clarkson. p. a partir da idéia de que a acusação somente deve provara tipicidade. uma série de decisões posteriores demonstraram que tal era possível. con citas en apoyo deRodríguez Munoz y Ferrcr Sama)". inaugurada com a decisão do caso Caldwel1/Lawrence (1982). Por outro lado. A delinqüência da globalização é delinqüência a existência de uma tendência.P. aparentemente. como demons tra o caso Reid (1992). Barron*s. Não parece desarrazoado sustentar que a maior parte das garantias clássicas do Direito Penal adquire seu funda mento nessa constatação. ante a constatação.do dano ("consciousness of danger and a willingness do assume the risk".214. incluindo menção aos sistemas sancionadores. de que o risco "era óbvio do ponto de vista de uma pessoa razoavelmenteprudente" (obvious to a 'reasonably prudént person') -. 56. ainda que desarrazoada crença no consentimento da vítima. que "Lo curioso es que. "embora considerando-o um fato culposo. 1999. na variante de culpa consciente ou culpa com representação naqual concorre um elemento especial de tendência" (o comentário refere-se aocrime de homicídio). 1993. Seja como for. . New York. conduzindo um veículo com a direção no lado esquerdo (diferente. senão inclusive provados pelo imputado. ao atravessar um cruzamento sem poder visualizar o tráfegonaoutra via. que a despeito da crítica feroz da doutrina (Williams. Laresponsabilidadporelproducto en derechope nal. enquantoa reckleness envolve um estado mental reprovávelra negligênciaenvolve um fracasso "puramenteobjetivo" em atuar de acordo com um determinadopadrão de conduta ("Thus while recklessness involves a blameworthy stateofmind. poisas eximentes (causas de exclusão da antijuridicidade ou da culpabilidade) devem serprovadasporquem as alega-emsua-defesa 2. Outros temas.92 A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL MULTIPLICADORES DA EXPANSÃO 93 i No âmbito das formas de intervenção no delito. p. a ausência de um instituto idêntico ao "dolo eventual" no sistema da Common Law aparentemente não impede que se aplique a mesma solução do Direito Continental noque respeita aocastigo impos to.recklessness . 64)que "um agente. 1989. um trabalhador sobre um andaime que arremessa para baixo tijolos demonstra uma atitude de indiferença . algo que já se veIhança do instituto com o dolo eventual. V. 202-203. ed. p. tende a prevalecer fórmulas de não distinção entre autoria e participação. dos veículos ingleses). 1996. pero con ei agregado de un elemento subjetivo deiinjusto. Ad-Hoc. p. 60) observa que nada obstante a lei inglesa sempre tenha considerado o malfeitor descuidado . O Sexual OffencesAct 1976 foi baixado exclusivamentepara in troduzir no ordenamento positivoo conteúdoda decisãodo caso D. Manual de Derecho Penal espanol. 1981). cf.. Lawdictionary by Steven H. RTDPE 6. 1996. O mesmoautor. pois.de prestigiaros aspectosobjetivos do instituto. Understanding CriminalLaw. p. por outro lado. '"' Assimocorrena França. Valcncia.recklessindifference para a segurança de transeuntes que possam ser atingidos. abre subitamente a porta de seu veículo sem antes cientificar-se de que ninguém está passando.. em Pagliaro. una de las posturas doctrinarias sobre cl lema sostiene precisa mente eso: queIaestruetura deidolo eventual noes otraque Iade Iaculpa. leva Tiedemann. lo cual no quita. con. 1995. em que se afirmouque uma honesta. 752.P. 1981. sobre a base de que "é necessário que o agente tenha percebido o risco da sua conduta" para que seja responsabilizado .. Criminal Law. narcotráfico ou criminalidade organizada (tráfico de armas.reckless wrongdoer—merecedor de censura e pena. "a des peito de uma reação inicial contrária a que a Caldweilrecklessness[referindo-se a decisão do caso Caldweil. excluía o dolo do agente". masacreditando plenamentena informação pres tada pelo passageiro de que não havia risco na travessia.tudo. também.previsibilidade . 757) e é mais intensa que a negligência. nunca houveconsistência nadefiniçãodo significado da recklessness. 2«edzA99!&rp.que. p. 433. ou crianças). C.] (6" Cf. 69. en Espafia. conforme ob serva Edmundo S. Clarkson (op. 419) ou. de 1957. suficiente.acresce(p. ainda que ser discutido sob perspectivas de culpabilidade. La responsabilidad.8. p. JZ. apesar da sua im portância. Trata dessa questão. 1990 foram tipificados oscrimes de"lavagem dedinheiro" (Código Pena! suíço.cf. 464-465. p. 1997.em 1. portanto. 1995. Quanto ao primeiro. Principies ofCriminal Law.63 Mais rele vante é. Temis. òqüè não deixa de com dolo e outros não.em sua concepção continental . se cabe uma soma de conhecimentos individuais.icr). ain da que sem efetuar:prognósticos. Ashworth. Bogotá. ou é criminalidade pertencente ao âmbito dá classicamente denominada legislação "excepcional". por exemplo. presumivelmente acabem inclinando-se para o lado desses últimos.^3 Ainda assim.tem um equivalente funcional na regra stare deci- _sis_(ou de vinculaçâo pelo precedente) do âmbito anglo-saxão. Perron.64 No plano processual. da mesmaformaque se po deriaafirmara propósito da responsabilidade por fato de outremetc. à qual se tende a assinalar menos garantias pela menor gravi dade das sanções. o determinante é o que se enten de por erro (diante de conhecimento) e qual é o referencial da evitabilidade. critérios dispositivos. sobre isso Ticdemann. 200-201. 245. culpabilidade e proporcionali dade. fica evidente ..políticaycorrupción. Sem querer alongar-me em instituições que estimamos violadoras do princípio de culpabilida denadoutrinaconünental atual. Bogolá. como um instrumento repressivo que dá resposta a exigências da po lítica. 143-. cada um porsi mesmo insuficiente. pela evidente proliferação de tipos de perigo <4<v Eiatòdo caso. está clara a acolhida no Direito Penal da globalização da Tésponsabiljaããepéhàl das próprias péssòàsjurídicas. passarão a configurar o Direito Penal da criminalidade transnacional. é preciso determinar comoseconstrói a imputação subjetiva dapessoa jurídicaem casode atuações de órgãos coletivos. pelo contrário. 190-192). No caso docrime de"falta devigilância em matéria deoperações financeiras". Lenckner-FS. artigo publicado zmNarcotráftco. o manifesto abandono do mandato de determinação nos tipos que. p. Temis.". nas quais uns membros atuam afirmarei que isso não é tão evidente como alguns asseveram. '"' HassemeF/Munoz Conde. a descrição de Ashworth.inclusive o Tribunal Europeu de Direitos Humanos as admite na medida emquese configurem como presunções iuris tantum de cul pabilidade (isto é. aludiremos a al guns aspectos dos princípios de legalidade.cujas açõesdesencadeiam a responsabilidade da pessoajurídica. 1993. de nossa perspectiva constitui uma violação do princípio de culpabilidade. puramente exemplificativo. '"' Sobre o fato de que uma concepção demasiadamente estrita do mandato de deter minação pode ser oposta às exigências de efetividade e praticabilidade do Direito da integração (por exemplo. a configuração do Direito Penal da globaliza ção.65 No que se refere ao princípio de culpabilidade. algo similar ao sumariamente patenteado com relação às regras dogmáticas de imputação. RTDPE 6. 85-86. não vou me deter em questionar se ele . JZ.0S.. p. como a strict liability ou as infractions matérielles?1 Por fim. Por outro lado. com toda probabilidade. o princípio de oportunidade. uma vez admitida ihgènéréú. que já foi apontada como a principal destinatária do "dinheiro sujo" do narcotráfico . Lenckner-FS. Mas também que isso. p. Em 1°. no sentido do texto. ZStW110 (1998). 1995.. o que. mais uma vez. mas que se achamabsolutamente arraigadas em suas tradições jurídicas de origem. política vcorrupeión.94 MULTIPLICADORES DA EXPANSÃO 95 A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL econômica. determina que o conflito entre os sistemas orientados ao princípio de legalidade processual e a busca (tendencial) da verdade material e aqueles nos quais imperam. parece que o Direito Penal da globalização esteja em condições de desviar-se do que já é tendência' consolidada nos diferentes ordenamentos nacionais. enfim. deve-se insistir em queé preciso determinar comclareza qual éó círculo depessoas físicas integradas em tal estrutura. por exemplo. p. embora concebendo-a comorestrita a delitos dolosos contra a vida ou a integridade física. conforme nota Javier Alberto Zaràgoza Aguado (Instrumentos para combalir ei lavado de activos y ei enriquecimiento proveniente dei narcotráfico. Carla Del Ponte. Poisbem. às-já mencionadas sepodeacrescentar aconstruetive liability(equivalente ao versari in reillicita):-Ashworúi. 467c ss. Ocorre aqui. se causas deexclu sãoda responsabilidade concorrentes no membro daempresa podem beneficiar a esta ou não etc. o princípio de proporcionalidade não deixa de se ver com prometido pela sanção penal decondutas meramente imprudentes em rela ção aos bensjurídicos coletivos (assim. é certo que existe no plano internacional um consenso quanto à admissão da relevância do erro de proibição. Colômbia.. odelito de"participação emorganização delitiva" (art. de modo geral. 1997. responsabilidadedas pessoasjurídicas por fatos cometidos por indivíduos integrados cm sua estrutura.1994.60 Em terceiro lugar. Masé evidente que issodesnaturaliza nossaconcepção substantivo-processual do princípio de culpabilidade. 36. Vogel. ZStW 110 (1998). no caso da lavagem de dinheiro). Alémdisso. Cf. p. em primeiro lugar. não é o decisivo. contestáveis processualmente). Crimen organizado y lavado de dincro. 341. '*" Talvez. a meu juízo. p.. 428-429. Pagliaro. pa rece evidente a dificuldade de rechaçar figuras que implicam uma pre sunção de culpabilidade. p. 2. p. 338. Oxford. 305. '"' Com efeito: é sabido que na França e na Inglaterra se reconhece a existênciade infractions matérielles ou ilícitos de strict liability. ed. Cf. assim como à validade do emprego de réus confessos. |NT" ASuíça. p. 2Q(>. na década90 introduziu duas importantes modificações no sistema penal voltadas aocombate da "lavagem de dinheiro". Alude a isto Vogel. 1995. art. Colômbia. 305/tv) e. à qual se tende assinalar menos garantias pelo enorme potencial de perigo que contém. a possibi lidade de acordos e. Tampouco no que se refere à relevância do testemunho de co-imputados. artigo publicado emNarcotráfico. Cf. paraconformar o dolo daempresa. A título. na matéria dos atos realizados em fraude à lei)./j/í) e de "falia de vigilância em maléria de operações financeiras" (art. Ao comentar tais modificações. a atribuição ao Direito Penal de papéis relevantes na res posta aos ilícitos próprios da globalização e da integração supranacional implica uma flexibilização de categorias e relativização de princípios: abona a tendência geral no sentido da expansão. criando tipo penal de "mera atividade".em conseqüência de acontecimen tosocorridos antesde 1. do Código Penal brasileiro).. informação. ainda. a. do Código Penal brasileiro) e de justiça universal (com base no qual os Estados reservam-se o direito de julgar em seu território as infrações que afetam bens c interesses da comunidade internacional —os delicia iuris gentium. se trata de garantir diante dos que não a adotam. e em concreto para adelinqüênciaeconômica. já que as "organizações criminais estão em condições de adaptar suas estruturas com rapidez e flexibilidade para subtrair-se ao perigo de uma incriminação demasiadamente minuciosa".. I.1 Questionamento-3. e receando comrazãoserperseguida em virtude dasua raça.". o terrorismo etc. armas. . Nesse sentido. Com relação a"filiação adeter minado grupo social". se assiste a uma importante crise do princípio de territorialidade.yi/iapão a certo grupo social ou das suas opi- . y.1951. e II.000 (v. quando afetam interesses nacionais. Diz oart. para definir o status de refugiado de um indivíduo a fim de submetê-lo ao sistema de proteção do Alio Comissariado das Nações Unidas para Refugiados . não se preocupando em esconder que optou por essa alternativa por entender que a inclusão de uma definição estreita a esse respeito poderia dificultar a eficácia prática da norma.indepen dentemente da nacionalidade do agente ou o local da comissão. cit.1 Assim. b e c. trata-se deum dos critérios estabelecidos na "Convenção de Genebra de 1951 relativa ao Estatuto dos Refugiados"-adotada cm 28. p. assim como a erosão irresistível defiguras jurídicas como asda "nacionalidade" ou "filiação" [NT: Parece estai. tal como a responsabilidade imposta aos operadores financeiros norteamericanos que deixam de comunicar às autoridades do tesouro transferências de numerário que envolvam somas superiores a USS 10. a globali zação. 1. Em suma. o Conselho Nacional de Inteligência dos Estados Unidos prognostica que aglpbalizaçaolirnitará deforma dramática o tradicional poder de governos e Estados para regular fluxos de todo tipo (emigrantes. 167) observa também que "o legislador suíço não definiu o que é 'organização criminal' propositadamente".religião.07. não se reduz a sua influência sobre a proliferação de formas de criminalidade organizada. a qual é a que neste momen to interessa. como a destruição de cabos submarinos. '" Segundo noticiado pordiversos meios de comunicação. "Section 5316(a) of United States Code. tanto imputados em comissão ativa comaem co missão por omissão. ademais.96 A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL muitas vezes standard.1951 e que entrou em vigor em 22. levando em conta sobretudo a ma crocriniinalidade oucriminalidade organizada. artigo 7. tecnologia c enfermidades) por meio desuas fronteiras. v. Desse modo.°. O caso suíço bem exemplifica como a preocupação excessiva com a eficácia da repressão serviu parajustificar um aparente menoscabo aos princípios orientadores do Direito Penal dito "garantista".3.relacionada ao fenômeno da globalização a tendênciaatual de muitos países de flexibilizar a "nacionalidade" pela admissão de dupla ou múltipla nacionalidade.1954 -. Nesse sentido. Agora vejamos. de "sancionar o descumprimento ou violação de obrigações exigidas pelo ordenamento jurídico dos operadores financeiros com independência do seu resultado ou de suas conseqüên cias". a.°. as legislações mais intervencionistas tendem.68 A POLÍTICA criminal E A TEORIA DO DIREITO PENAL DIANTE DOS ASPECTOS SOCIOCULTURAIS E POLÍTICOS DA GLOBALIZAÇÃO SUMÁRIO: 3. d." dacitada Convenção que seconsidera"refugiado" qualquer pessoa"que.ACNUR. em detrimento do qual se pretende dar azo a novos âmbitos de incidência dos princí pios de proteção (é esse princípio que informa o direito de um Estado de julgar infrações praticadas fora do seu território.2 Globalização emodificações na estrutura social . 3. o tráfico internacional de entorpecentes. em especial o princípio da taxatividade. Title 31 (Bank Sccrecy Act)"). como já indicado. to Penal.01.04. convém não des prezar outros aspectos de grande transcendência que também se devem aos processos de concentração e integração próprios da globalização. drogas. Expansão que. nacionalidade. que se caracteriza com o simples descumprimento de determinadas obrigações de verificar atribuídas às instituições financeiras". o artigo 7.1 Questionamento No capítulo anterior tratou-se deexaminar a incidência daglobaliza ção econômica sobre o Direito Penal. a aplicar-se de modo extraterritorial. independentemente da nacionalidade do agente. Carla Del Ponte (op. I. mediante a progressiva modificação dos critérios de aplicação da lei penal no espaço.3 A globalização política e cultural e o Direi que esse país optou pela alternativa adotada há tempos nos EUA. subst tasse o cumprimento de fins empíricos com relação ao delinqüido.ejKiuanwj:riminalidadede^massas. se nao lidade e estiver fora do país no qual tinha a sua residência habitual eto. se vimento maciço de emigração do campo para as cidades. e. como instrumento de ressocializaçã habitual corrigível.evidenciaram que não somente nãodesaparec de do delinqüente. na Europ diversas circunstâncias têm contribuído para que nos úl espanhol é uma clara manifestação de tal estado de coisa não queimais que isso. não possa ou. religião) o aestes de boa parte dos elementos de integração eimbi- o. no texto em espanhol . 157 e ss. tem anacionalidade enao possa ou. apopulação pobre de modo adicional pela imigração. em geral em grupos ou bandos. no último terço do século XIX a Europa vivenciou ue haveria de modificar substancialmente o conceito ate apital e de mão-de-obra. em concreto de países não m Européia ("extracomunitários"). a delinqüência patrimonial. Com isso assentavam-se as bases p segurança que. p. ademais. am realidade^ tinham a vocação de.2 m ampla medida. e outros mais. Como conseqüência da industrialização. também da cultura. Com os confli ess.que éuma das línguas oficiais acontecimentos. Não sedeve olvidar. m qüente incorrigível. muitos dos cem de permissão de residência no país correspondente lo XIX. Por outro lado. as viciss. identificação com. a globalização das comunica ncremento de bolsões de marginalidade nas sociedades A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL . em as estruturas urbanas nem as próprias industrias esta para aavalancha humana que se projetou sobre elas. em maior o que consiste em um fator de conflito adicional. a concepção clássica da pena. ou inclusive mais transcendente. 145 e ss.diversas nações européias. que operam de m nos estruturado. a proletarização dos camponeses migrados provocou a Direito Penal. que essa situação c coma aparição de dúvidas dos cidadãos europeus acerca do modelode "Estado de prestações" ou "Estado do bem já nessa altura.o meio. um problema estrutural das diversas soci oscilamentre a "habitualidade"e a "profissionalidade". ademais. Fazia-se necessária uma concepção desançã ltantes crescerão tanto a criminalidade como o puiutivismo . portanto. o fenômeno dacriminalidade No momento atual. enfim. p. 158. de uma cr raramente é ocasional. não queira pedir aproteção daquele país. Também incide ão e modificações na estrutura social .J r Vielfalt und Wandel. O te Certamente. Die Zukunft des Verbrechens. da teoria da prevenção especial c do século XIX tão-somente restava a idéia da orientaçã da execução das penas e as medidas de segurança. Para uma caracterização mais precisa desse fe er conveniente efetuar um breve excurso histórico. Gibt éein interkulturelles Strafrecht? Ein phiiosophischer ca umaelevadíssima sensibilidade ao riscoe umaobsessã essas que de resto surgem em anos nos quais. mando corno ponto dereferência não a culpabilidade. seu lugar de procedência. se elaborou a concepção da "pena f mos preventivo-especiais (Zweckstrafe). U1:_"A íebàixárá o padrão de vida de amplas camadas da população e nkfurt 1999. as décadas posteriores -sobretudo a Mundial. Offene Horizonte eines interkulturellen m Hõffe. As bido. e.tudes trabalho contribuíram para que muitos migrantes caíssem e epassassem ase dedicar adelinqüência reiteradamente. ou que. Com efeilo. eaprópria globali ovimentos migratórios e a conformação daquelas como entemente multiculturais. como mecanismo deneutr e orientada tão-somente a retribuição da culpabilidade p Nesse contexto. cabe afirmar que. inação corresponde a"pertencia adeterminado grupo social . Assim. KritJ. quele receio.3 Assim. os ção como fenômeno econômico não se limita. Trata-se. como menci Européia. deiitivas (socialização. desv POLÍTICA CRIMINAL EA TEORIA DO DIREITO s. porque se trata de pessoas pertencentes a culturas distinta de de países estrangeiros. começa variando segundo os países. que derivam da globalização da inam aaparição no ocidente de camadas de subproletanae proceder um incremento da delinqüência patrimonial de gravidade. em virtuoe do dito receio. por su manifestações: como meio de intimidação individual s qüente ocasional. efetivamen facilitar aatuação da macrocriminaiidade.. 1998. aele nao monial) de sujeitos extracomunitários.insuficiente. mente a um fenômeno migratório tão importante como o lugar uma reavaliação da questão. Esta. manifestando-se mais precisament (grifo nosso. Mais transcen se trata de üm movimento interno dosEstados nacionais. se encontre fora do país de que. C . inaUdade. 15> Hess Kriü 1998. que "sich allerdings auch noch aus anderen Quellen speisf aus eigenerOpfererfahrung. umsubstitutivo funcional doassentimento ou acordo social emface da norma. Kersten. . '" Assim.A.8 Mas. expresso de outro cionais. p.^projétodòiòbre da autocompreensâo do cidadão das sociedades contemporâneas . No mais. Mas sua intensidade e sua exten são se vêem incrementadas pela marginalidade aque estão relegados aque les que.7 Atensão entre integração eatomização. Por outro lado. com a lei. 141. ao tratar os delitos nos quais se expressa a criminalidade dos imigrantes. aus sekundarer Information überdie tatsãchlich ansteigende Kriminalitàt.como forma de "neutralização" mais barata . em tensao. também será difícil negar que tais delitos podem despertar uma maior necessidade social de estabilização da norma que vulneram. em Festschriftfür E. tendem a integração su pranacional. aus der dramatischen Art und Weise. . queporissomesmo nãopode contribuir « Odesemprego estrutural eofenômeno da crescente marginalização de grupos so——.) vin culados com o contexto cultural do país de origem. wie diese lnfor- mationen in den Medien dargeboten wird. Frank furt.ei Comefeito. <" Assim. não poucos sociólogos aludem ao fenômeno com a expressão "macdonaldização". em Messutti (dir.com.6 mas existem sérios indícios deque. em Hõffe. 11. Europa. Nelas se manifesta. como aludi do no começo destas páginas. 13. os grupos humanos tendem aagarrar-se acertos elementos culturais tradi ousado.10 Seja como for. 17. enfim. mas seatomizam em seu interior. tia constatação de uma diminuição dos termos do acordo social que é característica das sociedades multiculturais. certamente edemodo muito cla ro atensão entre integração e atomização. certamente se deve admitir que os delitos cometidos porimigrantes são mais vistos-? o quetambém determi na que os meios de comunicação lhes dediquem mais atenção e. fundado ou não.citando Zaffaroni. Gibt esein interkulturelles Strafrecht? Ein philosophischer Versuch. a política criminal oficial dos diversos Es tados parece tender.)." O tema sé suscita em particular quando se trata de ilícitos (coações. unilateral. dentro dás sociedades pós-industriais. p. 1999. Gibt es ein interkulturelles Strafrecht?.12 Desde logo. a fim de isolar a infra ção (ou dissenlimento) e evitar que este se generalize ainda mais. POLÍTICA CRIMINAL E A TEORIA DO DIREITO PENAL 101 Tal violêncianãoé.Geburtstag. Interkuliurelles Strafrecht. 42. 1998. é discutível que se possa afirmar de modo geral e em termos empíricos que os estrangeiros ("extracomunitários") delinqüem em proporção superior àquela em que delinqüem os nacionais dos países europeus. As perspectivas do direito penal por volta do ano 2010. p. considera concretamente a questão: pode-se castigar um imigrante pelarealização deum fato queem seu país de origem não é delito? im Cf.. assentado esse ponto. 1998. com a sutileza que é própria da teoria das normas e do delito. 13 e ss. derzumSchutz gegen Kriminalitàt geboten scheint oder ist". entre homogeneização e diversi ficação As sociedades pós-industriais. Mas. 154: aenergia da frustração (dois receptores) se canaliza em um punitivismo agressivo. segundo entendo. certamente. sofrem um processo crescen te de desvertebração. <" Ironicamente. p. homogeneização ediversi dade ou multiculturalidade é desde logo criminógena: produz violência. modo. Assim. vejamos. a penaé. ainda assim.4 E. ou. tercer milênio. lesões etc.o anterior. 101 e ss. auma "religião sociológica". p. Nesse estado de coisas. Assim. Como resulta evidente. E o incremento de penas que pode resultar disso encontrará apoio. por exemplo. a aplicar também aqui o critério de "tolerância zero". assim como.5 Não parece caber dúvida acerca de-que iÊSo. de modo geral Hassemer. concorre também comumcres cente desencanto. a marchas forçadas. uma vez queestrangeiro semdireito a voto. 16. poder-se-ia pensar que o imigrante. a questão é se o Direito Penal pode proceder. por exemplo.tão logo o estrangeiro adquira a condição de imputado em um procedimento penal. a tendência seráo incremento de penas. a imigração depessoas procedentes depaíses pertencentes a outros âmbitos socioculturais que acedem aEuropa do bem-estar em busca de uma melhoria de suas condições vitais nos converte em sociedades plurietnicas emulticulturais. Wolffzum 70. com efeito. por isso. ainda assim. und schliesslich vor aliem auch aus dem Àrger über den wachsenden Aufwand. é seguramente uma manifesta ção detal tolerância zero a possibilidade de deliberar pela expulsão . HÕTfe. Na realidade. p. quando diminui o grau de acordo ou assentimento social. em torno das possibilidades de uma intervenção ressocializadora do Estado sobre o delinqüente.ciais-sâo-vinculados pormuitosà globalização: cf. Berlin. Oqual poderia interpretar-se no sentido de busca da segurança que a aceleração das formas de vida poe em perigo. as formas de vida são cada vez mais homogêneas. 104e ss. Montevidco."o costume ouaconvicção social ou religiosa que obrigam pessoalmente o sujeito e lhecolocam diante da norma de vigência territo•rial. vivem à margem de rela ções laboratícias estáveis.A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL 100 emnossas sociedades.redun da em demandas emprol de uma mais intensa intervenção do Direito Penal e abona o punitivispio como forma específica deexpansão. lhes dêem mais difusão. Gibtes ein interkulturelles Strafrecht? Kulturwissenschaftliche und kriminalsoziologischc Anmerkungen. Silva Franco. Um prognostico J° Aludindo ao efeito criminalizante da desintegração cultural inerente aemigração. "" Hõffe.m. Gibt es ein interkulturelles Strafrecht?. Perspectivas criminológicas en ei umbral dei. pelos choques sociais ecultu rais que aimigração produz entre as camadas inferiores da sociedade re^ceptorae os grupos Imigrantes. essa criminalidade não sediferencia substan cialmente da criminalidade tradicional. GA. o mesmo. a globalização política está se manifestando. como alguns denominam a prática. inclusive levando em conta esse último aspecto.13 em princípio se toma como sujeitodo Direito Penal . finalmente.14 Mas. se possa chegara prognosticar . Cf. em outraordem de coisas. em uma sociedade com impor tante presença de imigração. a eliminação das barreiras de punição existentes em outros. O que eqüivale a dizer que em tais casos se produziria umaespéciede exceção pessoal ao princípio de territo rialidade.- Paraocasode umaaplicação maciçado errode proibição o ressalta Hassemer. 108e ss. De modo concreto sobre oerro deproibição. uma tendência no sentido da universalização do Direito. 109. Vale dizer: a tendência no sentido da universalização e a maior homogeneização cultural poderia expressar-se em uma maior restrição ou em uma maior expansão do Direito Penal.16 Com apelo ao Direito Penal. FS f. já. os matrimônios mistos .17 que realmente dificultam que uns Estados impeçam A globalização política e cultural provoca. Durch die Auslãndereigenschaft bedingte Verbotsirrtumer und die Perspektiven europaischer Rechtsvereinheitlichung.a tais. por razões-funcionais.] Mas que tem recebido apoio em certa opinião contrária ao etnocentrismo. e. cf.que o Direito Penal das sociedades multiculturais não so mente tenderá a ser mais repressivo para suprir os déficits de assentimento social. responder ao conflito produzido pela atuação do sujeito (basicamente. sem embargo. por razões político-sociais. mais incidente no mundo muçulmano. formas de delinqüência por meiode apa ratos estatais.3 4 globalização política e cultural e o Direito Penal POLÍTICA CRIMINAL E A TEORIA DO DIREITO PENAL 103 do Direito penal. Mas deve sublinhar-se que esse princípio somente se aplica quando se trata de castigar o que o Estado. seguramente em parte forçado pelas circunstâncias. também Eseguramente também porconsiderar queo conteúdo da norma emquestão goza de umalegitimação material própria quejustifica sua imposição ao estrangeiro procedente deuma cultura naqual . ou. que cri ticava ironicamente Finkielkraut. Laderrotadeipensamiento (trad. Sejamjá determinadasformasde prostituiçãoinfantil. podemos elencar a demora de algumas legislaçõescm criminalizarde forma mais severa a prostituição infantil. Entretanto. de mo mento. que os Estados insistam no referido princípio quando o tema é excluir da sanção penal fatos que o Estado do território onde foram cometidos quer castigá-los e cuja sanção.205 e ss.218-219. Não parece. da excisão -ou "circuncisão feminina". em cujo território se cometeram os fatos. p. da mesma forma que se dá com a cri minalidade organizada. aqui incide ainda um claro relativismo cultural. nos casos em que o delito aparece associado a uma cultura divergente. Jordá).indevidamente. De qualquer modo. se pratica a excisão . a mulher estéril é repudiada e a mulher adúltera condenada a morte. em contra partida. viola direitos fundamentais. 162 e ss.expedien tes. Wolff.15 Daí que. o testemunho de um homem vale como o de duas mulheres. se mostrará contrário a excluir a con corrência dos pressupostos de imputação da culpabilidade por razões de índole cultural. FS f.216. por exemplo. Sem embargo. a ex clusãoda culpae o erro de proibição).não pode ser submetidoa vigência de uma normaque lhe é alheia como pessoa em direito. que é tolerada por motivos culturais. 109-110. Barce lona. prog nosticando uma maior incidência de casos de erro de proibição culturalmente con dicionadoe sustentando a tese de que eles devessem ser apreciados.ou mesmomutilações genitais femininas. Hassemer. somente em intentos de proceder a uma aplicação extraterritorial ^deJLeiSj^statais^ccüBjaJlrjxd réxtiriçaõ de responsabilidade penal ditadas^^pèlõs Estados em cujo terrifòrio se cometeu o delito. De modo que. p. apesar do estabelecimento de um certo "turismo sexual". ainda.p. decidiu deixar impune (em virtude. p. p. o que significa que ela poderia ter como efeito o pro gressivo desaparecimento de certos tipos ou sanções penais existentes em alguns países. 2000. Não obstante. aindaque como rvencíveis:(pr220).elanão é reconhecida.destinatário da norma quem não é sujeito do direito de sufrágio. a tendência no sentido da universalização é. distinguindo entre a exclusãoda antijuricidade e daculpabilidade. 1988. às leis de anistia que beneficiaram os violadores dos direilos humanos e desempenharam relevante papel na transição para a democracia após o fim das ditaduras dos países sul-americanos nas últimas duas décadas. Certamente. nos seguintes termos: "Que em uma determinada cullura se infligem castigos corporais aos delinqüentes. provavelmente. mas também.A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL 102 com a gêneseda normajurídico-penal (nem de nenhuma outra similar em seu paísde origem). como indicado anterior mente. a criseda vigência da norma queissoimplica ria não seria fácil de assumir. de mutilação do órgão genilaí feminino -. 3. Aubenthal/Baier. é discutível que o recurso explícito e geral. pelos mesmos motivos antes mencionados.Wolff. Gibt es ein interkulturelles Strafrecht?. não provocasse quebras insustentáveis daconfiança geralnosistema'.comasressal vas óbviasnesse tipode juízo . declaram inexistente ou extinta uma determinada responsabilidade). parece claro que. em Hõffe. de leis que. de novo. trata-se aqui da pretensão de que a vocação do Direito Penal de proteção de seus direitos fundamentais não tenha barrei ras intransponíveis na idéia de soberania estatal em relação aos crimes dos poderosos. a irmã só obtém a metade dos direitos sucessórios que cabem ao seu irmão. em princípio. [NT: como exemplo dessas situações. erte^PqTKfíÊfn^ prometer de modo irreparável ã vigênciaT territorial da norma estatal. segundo seentende . neutra.mutilação genital feminina -. -Gom q que^lenovo estaríamos em uma universalização expansiva do Direito Penal. seria outra vez . inclusive nesse âmbito. o que parece inegável é que a autocompreensão da sociedade em que vive mos dirige demandas significativas de intervenção punitiva ao Direito do Estado. Contudo. emsuma dar mostras de racismo". à margemda óbvia. Oservodevepodergozardoknut: priva lodelesignificaria mutilar seuser. Jakobs.) o funcionalismo jurídico-penal está em perfeitas condições para distinguir entre normas funcionais e normas intervencionistas": . o amor ao próximoordena expressamente orespeito desses costumes. a tendência à universalização de qualquer modo favorece ao produzir-se de modo parcial . com efeito.18 De novo se observa que. p. evitando estalidos disfuncionais. tal não implica que o Direito Penal deva converterse no "porta-bandeira" das dernandas sociais mais conjunturais. superficiais.que não podem ou não querem resolver de outro modo -.o mesmo que sancionarao^govemantes de tal-Estado. Ao contrário. isto é. por outro lado. Para lanto. As páginas anteriores trataram de realçar que.. portanto. muito embora seja certo que o recurso ao Direito Penal. a defesa de um Di reito Penal funcional e a de um Direito Penal com vocação auto-restritiva. é nesse ponto que a concepção de um Direito Penal funcional há de se fazer compatível com uma vocação a mais restritiva possível da intervenção punitiva. se fazem presentes outros elementos que transcendem em muito aquela opinião.atentarcontrasua dignidade humana.penais violam direitos humanos. em certas ocasiões. Por um lado.'com as quais se violam ou restringem direitos humanos básicos. Assim. logia social sem base "real" não é nesse ponto tão decisivo. pode constituir-se em expediente fácil ao qual os poderes públicos recorrem para fazer frente a problemas sociais de grande envergadura. Norma. Não se mostra incoerente.. Que estas demandas em ocasiões respondam a fenômenos de psico estão proibidos e a poligamiaautorizada? Pois bem.1 ~m Cf. ou meramente verbalizadas. e na medida em que exista o risco de que elas ocorram. que não obstam o funcionamento da so ciedade tal como esta se autocompreende.SOBRE O ÚLTIMO ASPECTO JDEXJptTA^mNS^ Anteriormente aludíamos à existência de uma certa opinião voltada a atribuir a inegável expansão do Direito Penal exclusivamente a uma espécie de perversidade estatal. A únicaviaaqui. EXCURSO: SOBRE A LIMITADA INFLUÊNCIA* . O decisivo é que tudo isso coloca o Direito Penal em uma posição singular.umprognóstico global mais de expansão do que de restrição do Direito Penal. deve aportar respostas funcionais. tratar-sc-ia. mesmo havendo em vá rios casos reações distintas da penal ou reações penais de menor intensidade.If 104 A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL a aplicação de normas penaisde outrosEstados.de denegara extradiçãonoscasoscm quese solicitasse por parte do Estado cujas leis. de proteger penalmente somente aquelas expectativas essenciais (as sociadas ao núcleo da identidade normativa da sociedade) cuja desproteção penal daria lugar a reações disfuncionais. 44: "(. assim como. devem ser determinadas a partir da . Lesch. t. quecontacomassentocons titucional indiscutível". senão que.òJégisladòrnão podelegislar coma técnicado tipo de perigoabstrato. a importantecritica doutrináriadirigida à proposta que entende que a missãodo Direito Penal é o "asseguramento da vigência 107 ção do rol de proteção do Direito Penal. Madrid. Ponencias presentadas enelIlCuríoTntenlãc^iõnaldeD Ainda que. recentemente. artigo publicado noBoletim doInstituto Brasileiro deCiências Criminais.destacando-seDamásioEvangelista. Para o primeiro. 36-39. os efeitos disfuncionais (socialmente danosos) são diversos cm função do sistema global respectivo. cm geral. Um âmbito cujadeterminaçãb é. Consideraciones sobre Ia teoria de Ia imputación de Günther Jakobs. derivado da ado ção de um determinado ponto de partida político: cf. Frank furt. 5. pois faz com que o conteúdo dessas normas dependa da configuração concreta da sociedade de que se trate e. própria das teorias preventivas clássicas. Certamente.6 As sim. "não são admissíveis delitos de perigo abstrato ou presumido cm nossa legislação". nada obstante. entendido como icorii^o conteúdo (dajegitimação) t^^JP^^^^^^^P^^S^WrWaWny. Cancio »— Mélia). concretamente depen dos autores4 propensa à permanente revisão dos pressupostos de amplia- dentes do respectivo sistema de dominação (unidades funcionais) e que. como o próprio Jakobs reconhece. tampouco está em condições de aportar a doutrina do bern jurídico). nem sequer a partir dos direitos fundamentais da pessoa. p. atinge um significado diretamente fundamental".4-5. firmado tal ponto de vista. 182-183. Mas insiste-se em que não cabe atribuir à idéia de bem jurídico uma transcendência que. Der Verbrechensbegriff. portanto.3 senão somente (e no máximo) a par tir do princípio de proporcionalidade. na concepção de Jakobs. Penaranda/. '*' Embora pouco mais que uma atitude. A intensaatividade da doutrinaespa nholacomrelação aosnovostiposdo Código Penalde 1995 constitui umexemplo especialmente próximo a esse respeito. p. a necessidade de ter que responder com uma pena e não permitir o recur so a outros mecanismos de processamento.] protege cl derecho penal: bienesjurídicos o Ia vigênciade Ia norma? (trad. Schutz abstrakter Rechtsgüter undabstrakter ReclUsgüterschutz.p. 61.. na medida cm que não reconhece critério de legitimidade/ilegitimidade algum trans cendente ao sistema de que se trate. Em suma. em Jakobs. 145-146: "A configuração da sanção. que não é possível controlar lei penal alguma sob a perspectiva de uma hipotética vulneração do princípio de exclusiva proteçãode bensjurídicos. em Jakobs/Cancio. 19S0. 1997. em geral não terá custado muito definir qualé o bemjurídico protegido pelo mesmo. conseqüen temente. São Paulo. isso seja certo somente para uma parte das 121 Reciprocamente. Sarai va. KOIn etc. 1994. Müssig. sua severidade.de Jesus e Luiz Flávio Gomes. isto é.106 A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL LIMITADA INFLUÊNCIA DECERTAS CONSTRUÇÕES TEÓRICAS Isso nos leva a desmentir outra das freqüentes atribuições de "culpa bilidade" com respeito a expansão do Direito Penal que temos tentado ca racterizar. Idéz7J997). na p. p.Suáre//Cancio). por outro lado. interpreta que a causa docrescimento desarrazoado do Direito Penal que se manifesta nas sucessivas leis de luta contra determinados fenômenos deliti vos (Kampfgesetze) se acha precisamente na Suárez/Cancio.Qué ainda. 1998. p. desde logo. assimcomo na instrumentalização do Direito Penal para obter genuínos fins de Direito Policial. Tiedemann. exclui a introdução de critérios com validade universal e atemporal8(que. para a política jurídico-penal c a reforma do Direito Penal. a referida doutrina não obriga sequer necessariamente a prescindir da nante de uma concepção maximalista e carente de limites para o Direito Penal. porqueíãlIrfiplica "violaro princípio daofensividade. E que a ninguém tenha ocorrido afir mar que esse princípio não prevaleça na hora de determinar as normas cuja vigênciadeve-seassegurar por intermédiodo Direito Penal. El sistema funcionalista dei derecho penal. JZ.. Jakobs. dissolução. da diferença enire Direito Policial e Direito Penal. p. Crimesde trânsito. se ocultam alguns dados fun damentais: que a dominante teoria do Direito Penal de proteção de bens jurídicos surgiu no século XIX com vocação ampliadora diante da teoria de um Direito Penal protetor exclusivamente de direitos subjetivos (como idéiajdobemjurfdico. 489 ss.. Cf. sobrea ilegitimidade de determinados delitosde perigo abstrato. 490:"(.qW. S tand und Tendenzen von Strafrechtswis- scnschafl und Kriminologie in der Bundesrcpublik Dcutschand. É.) que os bens jurídicos são valores somente relativos.para o segundo. Estúdios de derecho penal (trad. n. aqui não se nega que a persistência na afirmação de que o Direito Penal deve proteger exclusivamente bens jurídicos pode manifestar uma certa atitude Sobre a relati vidade do mesmo. não apenas tem se convertido cm questão fechada na dog mática penal. na medida em que se nal-socialistas da Escola de Kiel. "' Pois. CTB: Primeiras notas interpretativas. a proposta que assinala ao Direito Penal a função de estabilização da vigência das normas essenciais não incide tanto no "al cance" daquele como no modo de entender a missão (ou modo de operar) do mesmo no âmbito que previamente se defina como o seu próprio. [NT: Diversos autores brasileiros consideram os tiposde "perito abstrato"incom patíveiscom a orde constitucionalvigente.2 Com isso. a convincente exposição c ponderada crítica de Peíiaranda/ Revision. 1999. como a que tende a plasmar-se em nossos dias na legislação dos diversos Estados. uma vez criado um preceito penal. 49.' Mas. das normas" é por muitos feita como se esta constituísse o fator determi Na realidade. Éjustamente emrelação aesseaspcclo quesetoma plausível uma crítica atalmodelo. Grundagen einerfunktionalen normas penais. nota 45. não alcança o conceito tal como ele se forjou historicamente3 e tal como é em sua configuração atual.a teoria do bemjurídico foi assumida inclusive pelos penalistas nacio- mátèffãTdás hõm to que impõe uma perspectiva relativista.¥mqúe p^s^à^WíaalTécBá-^ ço.. também para ojulgamento quanlo ao merecimento c neces sidade de pena ao comportamento humano. " Isso conduziria não somente a deslegitimação das normas contidas no ordenamento jurídico-penal positivo que não respondam. somente podem impugnar-se pre ceitos penais quando resultam inconstitucionais por defeito ou por exces so. concorda com o dado formal-prático de que. Con vém indicar que isso não implica a adoção da teoria do "ancoramento constitucio nal dos bens jurídicos" (Bricola). seja por insuficiência. Por isso nãd estou de acordo com a conclusãode Müssig. necessariamente dis funcional. a indefinição acerca de quais sejam exatamente os bensjurídico-penais). segun do entendo.10 A perspectivaanterior realmente não se lhe pode negar consistência. .nemtampouco possui a força paratan to . Umextremo sobreo qual.ü Isso é materialmente sa tisfatório e. na outra terminologia. p. Tais problemas são. Outro Direito Penal distinto. aliás. todas elas in cluídas nocampo do "nãodisfuncional". " sie sind Produkt der 'normativen Verstandigung' in einer konkreten Gesellschaft und damit abhüngig von der normativen Kriterien der Identitat dieser Gesellschaft". no meu entender. junto ao catálogo de direitos fundamentais. O qu&oconeàe fato é que a Direito Penal reflete a ordem -social. cabeacrescentar que. 37 e ss. é certo que o funcionalismo não se aprofundou tantd quanto seria preciso. ÉcertoqueMüssig parece utilizar o teimo dogmáticano sentido de interna ao sistemajurídico e. a mesma parte de queaoDireito Penal nãocompete . Sob a perspectiva do delito como lesão da vigência da norma. Estúdios. emJakobs. de que a função do bemjurídico na concepção expressada c exclusiva mente dogmática e nãocrítica.é de competência exclusiva dapolí ciasjurídico-penais-de referidas normas. nesse ponto. que por sua vez não tem sido na prática. seMüssig. E.a principal característica do conceito de bemjurídico.de maneira que sua legitimaçãoderiva da legitimidade das normas cuja vigência assegura. '"" Ao que caberia acrescentar que. O que. nem "conservadora". nos encontramos no campo da polí tica criminal defensável. que afetam a proposta de Jakobs o fazem em medida não muito distinta tas normas pertencem ao núcleo da identidade normativa da sociedade (isto é.e â concreçãodos processos deçriminalização .12 ou. "" Creioquesemovem em umalinhapróxima Penaranda/Suárez/Cancio. 1994.os problemas ticajurídica. a falta de concreção da teoria da proteçãofragmentária). Schutz abstrakter Rechtsgüter. Em segundo lugar. Mas tal terminologia não está de acordo com a com preensão que se tem usualmente dessaquestão.108 A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL CIM1TADA INFLUÊNCIA DECERTAS CONSTRUÇÕES TEÓRICAS 109 indica quea determinação das normas passíveis de proteção .m Müssig. p. Schutz abstrakter Rechtsgüter und abstrakter Rechtsgüterschutz. seja por excesso. a indefiniçãodo critério em virtude do qual se determina que cer "reacionária". Schutz abstrakter Rechts güter. por isso se re chaça de modo amplamente majoritário a denominada função promocio nal do mesmo. umdéficit específico dessaproposta. o germe do desaparecimento do modelo jurídi co-penal existentee suasubstituiçãopor outro funcional ao sistemasocial). assim como dos critérios de sua tangibilidade mediante condutas concretas. a indetermi naçãodos elemen tos que hão de concorrer em uma dada conduta para desestabilizar tais normas (isto é. em primei ro lugar. p. em realidade. mas em todo caso não radicalmente impugnável. nem "estática". nos sis temas do constitucionalismo moderno. E porquê. às necessidades que surgem de autocompreensão social. provavel mentea manutenção da ordem punitivapreexistente seja a melhordas opções. a adoção da teoria que centraliza a função do Direito Penal na proteção da vigência das normas nãoimplica na eliminação do esforço -emproHe uma legitimação material daproteção -associada a conseqüên-concreta configuração da sociedade. uma das mais relevantes teorias críticas do bem jurídico tem sido a de orientação constitucionalista. 167: "Die matcrielle Legitimation von Straftatbestanden bedeutct eine Aktualisierung der Identitatskriterien der konkreten Gesellschaft". Que isso não seja demasiadamente preciso ou que não ofereça argumentos concretos sobre quais são as expectativas nor mativas que devem ser asseguradas recorrendo à pena e não mediante ou tros meios. mais ou menos plausível. que já foi superada por sua própria vagueza ou incapacidade explicativa. sim. . p. seriam determinantes nesse ponto os critérios organizativos essenciais. não se lhe pode atribuir uma orientação consubstancialmente daquela em que incidem sobre a teoria dominante acerca do bem jurídico como objeto de proteção do Direito Penal. dopontc de vista do Direito Penal se introduzam os máximos elementos de racionalidade. isto é. Mas. em um momento em que odinâmico caexpansão da legislação penal e a motorização dos processos de çriminalização. . em terceiro lugar. Frank furt. simplesmente nãoseria viável. mais ainda. à discussão acerca da maior ou me nor legitimação de umas opções normativas perante outras. ademais. Comefeito. 205. portanto. com efeito.emmeio a tudoque não sejadisfuncional ao sistema (marco cujo abandono seria. a ausência de um critério claro acerca do porquê de res ponder a tal desestabilização (lesão) precisamente com umapena concreta (o que. afeta igualmente ambas as propostas).14 Se não se dá nenhum nem outro.transformar os princípiosde organizaçãoda sociedade. sejam tais princípios simplesmente postulados ou já institucionalizados".como antes indicado . Uma vez firmadas as premissas anteriores.15 nãoé. ademais. acaba projetando-se sobre a consti tuição política do sistema social de que se trate. Não em vão. a busca dos critérios nucleares de identidade da sociedade que se plasmariam nas expectativas normativas essenciais. político-criminal. é possível e desejá vel é que. 167: "A questãoacerca da legitimação de determinadas normas jurídico-penais se refere aos princípios constitucionais como critérios normativos 'juridificáveis' da identidade de uma concreta socieda de. isto valeria para uma teoria constitucional. e de uma concepção da ofensividade estreitamente li gada ao harmprincipie (princípio do dano). tampouco é evidente que uma dada conduta desestabilize a norma em questão. resulta mesmo assim questionável que somente uma concreta opção punitiva . fatos com menos consistência ob jetiva ou menor relevância quantitativa podem ser considerados desestabilizadores quando.precisamente a escolhida pelo legislador . pu que seu modelo facilita a afirmação de que uma determinada conduta pôs em xeque a norma. nem única. que referido modelo abre a porta a considerações críticas sobre a possibilidade de uma disfuncionalidade por excesso de punição que não são nada desprezíveis. me parece um importante déficit que. poderia atribuir-se a todas as teorias da incriminação distintas de uma personalista-radical do bem jurídico. Em relação aesse ponto. Mas isto tem uma importância relativamente escassa para essa atribuição de "res ponsabilidade científica" que tem sido um lugar comum. que somente permi tisse proteção penal (ao menos com penas privativas de liberdade) dos bens pessoais essenciais. Dessa forma. junto com as ponderações anteriores. dos delitos e das reações perante eles. se a identidade normativa é dinâmica. diante do que seria necessário constatar para afirmar -que houve lesão ou colocação em perigo relevante do bem correspondente. a crítica que. dada uma determinada conduta. diante uma determinada norma cuja vigência se protege em uma lei penal. a discussão se encontra de momento em um âmbito de disposição estrita mente normativo que não se vê afetado por tais conceitos-limite. casos como os de tentativa inidônea (em suas diversas variantes). Com o anteriormente mencionado se quer afirmar. as infraçõesde muito pou quíssima relevância (assim. Sem embargo. poderia parecer que. um debate jurídico-político. em concreto. sua proposta dispensa o esforço de busca de um bem (realidade valorada positivamente) jurídico-penal que a respalde. De resto.17 Enfim. . até hoje. tampouco tem sido especialmente "crítica". inclusive no campo de perspectivas funcionalistas. os casos de bagatela nos delitos patrimoniais) ou os ilícitos de acumulação ou repetição. É certo que a determina ção do que pertence ao núcleo da identidade normativa de uma certa socie dade não é evidente assim sem mais:16 aqui cabe. em todo caso. ao contrário.cumpra a função dessa estabilização pretendiPor certo que a falta de um esludo profundo sobre os elementos da identidade normativa da sociedade e. controvertida e plural. que a discus são político-criminal sobre o que pertence ao núcleo da identidade norma tiva de uma determinada sociedade (em permanente mudança). aqui é subscrita. cujo conceito sofre uma reelaboração assen tada exclusivamente sobre os interesses da economia. pois. sob a perspectivado bem jurídico. do que é nuclear na mesma e o que não o LIMITADA INFLUÊNCIA DE CERTAS CONSTRUÇÕES TEÓRICAS 111 da. em última instância. caberia negar sua "ofensividade" (lesividade ou periculosidade). Assim. a realidade é que a teoria da proteção frag mentária de bens jurídicos. de nenhum modo poderia constituir objeto de proteção penal. Mas a mesma incide principalmente sobre a crescente desprotcçâo jurídico-penal dos direitos fundamentais da pessoa. Isto é assim porque a teoria moderna de afetação de um bem jurídico tem se distan ciado radicalmente do modelo liberal associado ao liarmprincipie (princípio do dano). porque a identidade normativa de uma sociedade nem é estática. não resultam substan cialmente distintas das posições de outros autores que permanecem vincu lados a uma visão clássica do delito como "lesão de um bem jurídico". Quiçá se encontre então no "deve" de Jakobs o rechaço de qualquer critério complementar ao da "funcionalidade" (e que seria operativo no campo do "não disfuncional") como reitor do debate sobre a legitimação das normas è das reações a sua desesiabilização. signifi cativamente. Muito ao contrário.110 A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL não que. o aludido acima deve ter ensejado a constatação de que a percep ção crítica do processo de expansão do Direito Penal não resulta em absoluto incompatível com a sua defesa de um modelo funcional. a discus são acerca dos pressupostos da desestabilização de tal núcleo. Em qual quer caso. essa perspectiva deveria ser discutida an tes de tudo sob a óptica de uma concepção universalista-ontológica acerca do bem jurídico-penal e daquilo que. Essa é. ao menos no que concerne aos processos atuais de çriminalização no Ocidente. Em outras palavras. é. que afirmar que a mesma lesiona ou põe em perigo um bem jurídico. tornando-se merecedora de uma pena: aqui a discussão teria que abarcar. segue obstruindo a teoria do Di reito Penal de Jakobs. para concluir. nem pacífica. parece que a objeção fundamental que caberia dirigir a Jakobs se centra em que. senão dinâmica. assim como sobre o que é necessário para estabilização das normas que o integram. se a referência é a vigência da norma. apresentar-se-ão imediatamente opções alternativas de tipificação e sanção penal. às considerações efetuadas deve acrescentar-se. é mais fácil sustentar que ela questiona a vigência da norma (que afeta a confiança da popu lação nessa mesma norma como critério de orientação vinculante). se acha absolutamente aberta. novamente.19 Mas parece claro que. portanto. Por outro lado. poderia pensar que. plural e controvertida. Mas nenhum nem outro parecem suficientes para uma atribuição de co- responsabilidade na expansão do Direito Penal.como meio de estabilização de uma determinada nor ma é correta ou não. nesse ponto. as posições concretas de Jakobs enquanto ao alcance do Di reito Penal.18 Inclusive resultam menos extensivas em alguns pontos. De modo que surgirá sempre o debate acerca de se a resposta escolhida pelo legislador a do Direito Penal . nao em último lugar. por exemplo. 65-66. p. Schüncmann. [NT: De fato. aparentemente. não nos fixare mos demoradamente. citado por Ulrich Beck. que recordam muito pouco aqueles. são elevadas de modo imediato a con dição de bens penalmente protegíveis (dado que estão protegidos). como a flexibilização dos princípios políticocriminais ou das regras de imputação. a modificação da própria estrutura e do conteúdo*material dos tipos penais é a sua primeira expressão. mas em todo caso claramente perceptível. 1996. p. '" É muito claraa caracterização de Moccia. Política criminal y nuevo derecho penal. uma orientação no sentido do incremento das sanções e. na sociedade da in segurança se observa. Ademais. Tudo isso em um contexto defensista. em um Estado democrático. a ressocialização nunca deve ser obtida con Bongiovanni/Tranfaglia. "em relação aos delinqüentes convictos.5. o ordenamento jurídico em seu conjunto tem diante de si um desafio essencial. 30. Nesse pon to.1 Como é sabido. p.como mencionado ante riormente . na linha de garantir o que alguns caracterizam como "desenvolvimento sustentável".1 Introdução O conjunto de fenômenos sociais. 1997.3 A pro teção penal do "Estado da prevenção" —5. DeIatuiela de bienes a Ialutelade fun ciones: entre ilusiones postmodemas y reflujos ilibcralcs (trad. Consideraciones criticas sobre Ia situación espiritual de Ia ciência jurídico-penal alemana (trad. terroristas. com um juízo positivo. 56.Unaintrodueción a susfundamentosteóricosparajuristas.. Derecho penal . passando por todas as modali dades intermediárias. o defi nitivo abandono de teses ressocializadoras e a primazia dos aspectos de prevenção especial negativa. Paazzo.ao menos indireta . 1998.3 A proteção penal do meio ambiente é um dos exemplos mais claros dessa tendência. p. Frankfurt. a doutrina tradicional do bem jurídico revela . o meio ambiente constitui por antonomásia o "contexto" de bens pessoais do má ximo valor. Nada obstante. no âmbito socioeconômico de modo singular. Barcelona. desde os anos 70 vem se formando na doutrina um con senso em tomo da idéia de que a ressocialização é utópica c por isso não devesér 113 tra a vontade do condenado". vista como fundamento principal da petía. junto aos delitos clássicos. entretanto. sua capacidade crítica no campo dos processos de çriminalização como os que caracterizam os dias atuais . Portanto.2 Mais que uma anedota: o paradig ma dos Kumulationsdoikte (ou "delitos de acumulação") . isto é. ed. 1993.4 Certamenle. p. que configuram o que convencionamos chamar "expan são". 5. A algumas das manifestações da "expansão" já se fez alusão exemplificativa anteriormente. políticos. Criminologia .e certamente o futuro -r é sumamente débil. de intimidação individual e neutralização. . 5. diferentemente do que sucedeu nos processos de despenalização dos anos 60 e 70. Reppertor.ed. 113 c ss. a combinação da introdução de novos objetos de proteção com antecipação das fronteiras da proteção penal vem propiciando uma transição rápida do modelo "delito de lesão de bens individuais" ao modelo "delito de perigo (presumido) para bens supra-individuais". não é cabível a tentativa de persuasão pela força de um tratamento. senão o básico. A mesma insegurança determina. Legislazione penale.2 Os legisladores. 144-145: "Menschhcitsprojekt der Rettung der Umwelt". Ragués). Bogotá. a sua execução rigorosa. 1996. p. como observa Antônio García-Pablos de Molina. provavelmente poucos negarão que a prote ção do meio ambiente deve constituir um dos princípios organizacionais fundamentais de nossa civilização. Assim. 1996. aparecem outros muitos. pro mulgaram e promulgam numerosas novas leis penais.Assim.. jurídicos e políticos comentados nos apartados anteriores vem experimentando no Direito Penal um acú mulo de efeitos. de modo quiçá passageiro. Tiram lo Blanch. ainda assim. 3. Cancio Meliá). Tome-se como exemplo a afirmação de Santiago Mir Puig. 28 e ss.A "ADMINISTRATIVI2AÇAO" DO DIREITO PENAL MUDANÇAS DE PERSPECTIVA: A "ADMINISTRATIVIZAÇÃO" DO DIREITO PENAL* SUMARIO: 5. e as respectivas rationes legis.4 A gestão dos riscos de origem pessoal e a neutralização no Direito Penal atual. expressão do claro assentamento de políticas de "lei e or dem". '•" Segundo a frase de Al Gore. Barcelona.1 Introdução . Roma/Bari. no sentido de que. em parti cular as relativas ao incremento e ampliação das sanções. Silva Sánchez.Parte general.5. é temerário situar o Direito Penal nà vanguarda da "gestão" do problema ecológico em sua Cf. Valencia. por razões como as expostas.com o contexto ou com as condições prévias da fruição dos bens jurídicos individuais mais clássicos. que obviamente não deixam de guardar relação . Dizionario storico deli'Itália imitei.que. Die Erfindung des Politischen. Com efeito. Em outras manifestações. Apesar de que é inegável que a evolução histórica do Direito Penal se define por uma progressiva diminuição do rigor das sanções que impõe.] (:> Sobre a evolução. está "administrativizado". Gibt es Rechte der Natur. Jornadas en honor dei Prof Klaus Ticdcmann. Berlin. como o conjunto de fundamentos" •-——-naturais-elenientares da vida do homem: Steindorf. 1987. "' Aludecriticamenteà "administrativização"do Direito PenalMir Puig. como supraconceito que compreende lanto o penal como o administrativo. 203 e ss. como expressão de uma prima zia excessiva das perspectivas de ordem coletiva sobre a grave afetação individual.". 238 e ss. tam bém Ebcrhard Schmidt. 1991. 10. p.?. se tornou majoritária a tese de que neste. die Sorge um die Menschen. Técnica. Nesse sentido Gqldschmidt.1996 (Lu Ley 6926): "A teoria geral do ilícito. errô nea. 151 e ss. v. por exemplo. Revista de Ia Facultad de Derecho de Ia Universidad de Granada. 1956.ed. Como resumo desse ponto de vista. p. como critérios de diferenciação. Já em Mir Puig. Como sustenta Arth. p.Tübingen. foi se consolidando como doutrina amplamente dominante a tese da diferenciação meramente quantitativa entre ilícito penal e ilícito adminis trativo.. a meu juízo. 159 c ss. Com efeito. se converte em um direito de gestão (puniti va) de riscos gerais e. 243 e ss.8 Vejamos o que se quer indicar com tal expressão. o bem-estar coletivo.. El derechopenal en ei Estado social y democráticode derecho. E. A tendência a "estabelecer âmbitos de proteção que se configuram como contor nos do que originariamente justifica a regulação jurídica de que se traia" na legis lação administrativa setorial é destacada por Esteve Pardo. 1994. p. 525. isto é. como outros bens supra-individuais. atribuindo ao primeiro o caráter de lesão eticamente reprovável de um bem jurídico. 1992. en Festschrift für G. Geburtstag. é que alcança até os mais distantes ilícitos de bagatela. 442.a. afinal. acerca dalegitimidade dos delitos de perigo abstrato no âmbito do Direito Penal econômico. ainda que seja reiterada por alguns a necessária contextualização do meio ambiente.04.6 Pois. 72-73. Homenaje ai Prof. marg. e inclusive as infrações administrativas (Ordnungswidrigkeiten) estão a (. 5. 78 (o texto entre aspas é de minha autoria). p. Ambos os trabalhos estão contidos em Mir Puig. Der Verbotsirrtum im Nebenstrafrecht. o protegido é simplesmente o contex to. Com isso. 576. que a distancie do interven cionismo estatal que se expressa na legislação administrativa.tomo7. em que alude à idéia do reprovação. Sáinz Cantero. Tübingcn. 248-249. 195Ó. tomo I. no que as aportações individuais. assim como à pena.20e ss. a idéia de que o meio ambiente não merece proteção penal enquanto tal mas somente enquanto condição ne cessária para o desenvolvimento da vida humana. ao contrário. p. não se pode deixar de reconhecer que no caso do Direito Penal a fun damentação na responsabilidade individual é inevitável. t6> O bemjurídico meio ambiente se entende.7 com o que se assenta progressivamente a tendência de provocar a inter venção do Direito Penal tão logo seja afetado um certo ecossistema em termos que superam os standards administrativos estabelecidos. Rechtsphilosophie. 12. p. en quanto à administração corresponde assegurarbèns coletivos. Sobre ei principio de intervención mínima dei derecho penal en Ia A "ADMINISTRATIVIZAÇÃO" DO DIREITO PENAL 115 Como é sabido. Cf. "' Como realça Seelmann.de 09. Welzel. das heiBt die Sorge um sich selbst. a refe rência aos interesses individuais que se vêem contextualizados por aqueles é mera ratio legis. Geburtstag. o decisivo da referida diferenciação não é (somente) a conreforma penal. Santiago de Compostela. Frankzum 70.LeÍpzlgerKommeniarzumStGB. tomoII. as teses clássicas (ou do aliud) distinguiam entre ilí cito penal e ilícito administrativo. Barcelona. de "intensidade baixa". já que dito poder tem como suporte teórico a negação de qualquer diferença ontológica entre sanção administrativa e pena". tem-se produzido certamente a culminação do processo: o Direito Penal. Spendel zum 70. globais ou sistêmicas. die nach uns kommen werden. p. Das neue westdeutsche Wirtschaftsstrafrccht.a. não sujeito a comprovação quando aplicado o tipo ao caso concreto. 539 e ss. Por isso era errônea a teoria clássica de base ética. Berliri/NéwYork. Madrid.'' Posteriormente. cm •nossa jurisprudência recente a STS 3. A perspectiva que se centra somente no injusto e sua conformação para distinguir o âmbito do penal e do administrativo é. JZ. Em outras palavras.. pode-se citar Welzel.565. 213. 548. 1988. p. autonomamente contempladas. Atualmente.. 1902. 59 e ss. 240. reivindi cando uma diferença qualitativa para a regulação penal. toda via. assim.5 Isso. senão de deveres dos homens perante ela. Kindhduser. p. Enky^olf^DieStelliãrgderVerwãltüngsdélikiélm^ R. en quanto expressão de uni fracasso pessoal.) ela vinculados". não obstante. Estúdiospenalesy criminológicos XIV. Mas também resul ta incompleta a moderna teoria da diferenciação (meramente) quantitati va. em Jescheck/Russ/Willms (tírsg. que rea gia a posteriori contra um fato lesivo individualmente delimitado (quanto ao sujeito ativo e ao passivo). mas que nunca chega a desaparecer por completo. De fatOi essa orientação à proteção de contextos cada vez mais gené ricos (no espaço e no tempo) da fruição dos bens jurídicos clássicos leva o Direito Penal a relacionar-se com fenômenos de dimensões estruturais. MUnchcn. •'" n. 516c ss. enquanto o segundo seria um ato de desobediência ético-valorativamente neutro. riesgo y derecho.. segundo a qual o característico desse último é um menor conteúdo de injusto. Berlin-Ncw York. em Havia un Derecho penal econômico europeo. o tema não é de direitos da natureza. Bienjurídico y bien jurídico-penal como limites dei ius puniendi. Das Verwaltungsstrafreclu. 1930. p. é discutí vel que uma ética c um direito orientados à idéia de liberdade e autonomia sejam capazes de garantir os interesses ecológicos das gerações presentes e futuras. para quem ao Direito Penal compete á proteção de bens individuais.10 quando observa: "A partir do âmbito nuclear do criminal deflui uma linha contínua de injusto material que certamente vai diminuindo. 1994.secc. são. nessa medida. 1995. estabelece que o poder saneionador da administração há de exerci tar-se ajustando-se aos princípios essenciais inspiradores da ordem penal. 9 prévio ai parágrafo 324. 200 e ss.). 441 e ss. . Kaufmann. "um Sorge des Menschen um die Natur.114 A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL globalidade. não tem por que ser tão estrito na imputação. quiçá proceda. itérios de Iesividade ou periculosidade concreta. nientes neste setor de atividade realizassem a conduta ademais. Paraisso(p. uma sanção exiniuria tertii. tomo III.2. Tais garantias especiais. um perigopara o modelo setorial de gestão ou. os putação desse injusto e as garantias de diverso signo (for is) que rodeiam a imposição de sanções aomesmo. Nela não há dade de introduzir elementos de Iesividade concreta: nem Naturalmente.que dispensa uma valoraçãodo fatoespecífico.2. sejarelevantemente perturbadora deu A "ADMINISTRATIV1ZAÇÃO" DO DIREITO P . nosetor a ordinária gestão da administração. p. Garcia deEnterría. 30 e ss.sellschali. quandopropõe a descriminalização dos deiitosde perigoabst sançãoadministrativa de umdeterminado fato. nem tampouco meramente quantitativas: sãohistórico-cultu- róxima semanifesta Torío López. respectivamente. se se cução dosilícitos.perigo gl concreto. em suma. pois uma sanção assim fundamentada não d fosse considerada lícita?". senão que o visão macroeconômica ou maçrossocial (as "grandes ci ta aqui do risco concreto. o Direito Administrativo sancionad rio. Seuinteresse reside naglobalidade do modelo.536: as diferenças entre injusto penal c administra icas. Osegundo persegue aor o geral. Homenaje ai Prof. 1997. Berlin. A esse ente que a sujeição a um juiz é uma diferença qualitativa ossibilidade de que administração imponha sanções priva de. Daí tçr razão Torío López. maisque tudo. que rodeiam openal eque têm A EXPANSÃODO DIREITO PENAL a abstração do perigo. pelo concreto significado da con nha realizado. Frankfurt.5 critério(dinâmico c histórico-cultura!) do significado do bemjur queestimomuito maisdiscutível -ao da significação élico-soci "" Por isso. o da possede armasde fogoou o do d Masé inadmissível comocritério para imputação penaldc um determinado sujeito. Estúdios sobre Ia spaiiola. de setores da atividade (isto é. senão os critérios desde os quais se contempla.529 e ss. nem perigo abstrato entendido como perigo r do Direito Penal. paia a boa ordem do setor de ativid Nessa medida. a pergunta-chave é "o que aconteceria s tição. Strafrecluspolitil. o Direito Administrativo sanciona- qualitativa entre Direito Penal e Direito Administrativo otivo. Injusto penal einjusto adminis a estrutural" ou "sistêmico"). 137 e ss. introduzir algum gênero egida por critérios de oportunidade e não de legalidade). Homenaje ai Prof Garcia de E . na forma de entender aiesividade de uma eoutra classe ação penal". epor isso tipifica infrações esanciona sob perspectivas o. nem sequer determinado modelo degestão setorial). também. o tivo sancionador não precisa. Cf Strafrecht AT. A. estat seu sentidosob perspectivas de gestãode umdeterminado tráfico de veículos. estatís . p. Assim.é que o gênero de condutas represente. odecisivo aqui volta aserocritério teleológico: afina do.). parasancionar.move em uma linha próxima a construção de E. que a cond mesma concebida. re uma valoração acerca de qual seria a transcendência g te o Direito do dano cumulativo ou. do dano menos tecnocráticos. cm Hassemer rativas. talpergunta (puramente genérica. uma séria probabilidade de que muitos del minado gênero de condutas que viesse a ser consider tras palavras. Die n Kriminalunrccht zu ahderen Ünrechtsformen. como risco em si mesmo rele e. Homenajeal Prof. tampouco parece haver óbices a aceita tal razão tampouco é necessária umaanálise de Iesivida Precisamentepor ser essa sua perspectiva própria. . son (Hrsg. convergem favoravelmente àidéia de que pro uma perspectiva de diferenciação qualitativa que há de ter ercussão comunicativo-simbólica daafirmação deque con njusto. também cabe ireito sancionador decondutas perturbadoras de modelos omo já mencionado. Ordnungswidrigkeiten gehl es niclu mehr um das Vcrhültnis de constatável nacondula emvirtude deumjuízoexanteP Si presumido. o Direito Penal e o administrati- os critérios utilizados para sua imputação. cos. oreforço. Por isso não tem dividual de um injusto próprio.2. senão que lmente atender aconsiderações de afetação geral. mediante segue critérios de Iesividade ou periculosidade concreta e O primeiro persegue a proteção debens concretos emca eguem. I queé necessário proceder a umavaloração sobre o merecimento Verhaltnis zur staatlich verbundenen Gemcinschaft". erá. Torío López. senão porpuros critérios deoportunida Administrativo sancionador não seoriente por critérios de Do mesmomodo. Eduardo Garcia deEnterría.12 l pessoalmente a um sujeito determinado. perigo estatístico ou -ainda melhor . sendo este um dado meramente estatís "4). in ihren Beziehungen zur bürgerlichen Ge. Wolff. estos paraIareforma dei sistema de sanciones). 1987. parece redundante observar que.o equilíbrio dos sistemas naturais.362-SP.1997.e de fato as cumpram desde essa pers pectiva global. não há base para a intervenção penal. da lavrado Min. no particular. aqual. adotou o critério do valor monetário para diferenciaro ilícito administrativo do penal relativamente aalguns tipos. O problema se deriva da genera lização de resíduos com certos graus de concentração de metais. Nessa me dida. Em contrapartida. 309. ainda que seja de mais de 15 milhões de pesetas (caso espanhol) . por si mes- que o art. setorial do "gênero" de condutas. de A "ADM1NISTRATIVIZAÇAO" DO DIREITO PENAL 119 b) Um segundo exemplo pode ser encontrado no âmbito tributário. O que implica que. ao contrário do que preconizara aComissão Espe cial daCâmara dos Deputados'". não coloca realmente em perigo o bem jurídico que se afirma proteger. vejamos. com relação ao art. senão de mero perigoglobal. não têm como colocar em perigo .o. poderia já começar a ter um enorme sig nificado: assim. oSupremo Tribunal Federal recentemente extinguiu in tensa polêmica instaurada com aedição daLei 9.000 pesetas deva ser con siderada ilícito administrativo e sancionada. ou inclusive um inferior. em matéria tributária. daria a enorme cifra global de 250 bilhões de pesetas (ou 2. Obviamente. não é a conduta individual a lesiva. o código pcnal espanhol. à opção de elevar a crimes "todos os delitos pertinentes (ao trânsito). 32 da Lei das Contraven ções.NTI> Apropósito desse tema. já no das funções sociais dos tributos. ainda que o significado global. de um lado. Desde logo. Sob perspectivas de Iesividade concreta. muitas vezes somente adquire referido tom material se as infrações se contemplam em conjunto. tal critério porsi só não é operativo no âmbito jurídico-penal. Luiz Otávio de Oliveira Rocha c Luiz Vicente Cernicchiaro.) Testemunha Ruy de Barras Monteiro . novamen te. O Informativo doSTF'den.06. que instituiu ° Çódjgojte Trânsito Brasileiro. as demais são ilícitos ad ministrativos. em princípio. multipli cada pelo número de contribuintes. Mais ainda. senão se a pessoa cuja conduta estásobexa me judicial pôs realmente em perigo bens jurídicos ou não. não se mostra justificável a sanção penal da conduta isolada que. tal limite. cuja superação conduziria ainfração administrativa. multiplicada por uns 25 milhões de contribuintes.que é o que se julga no âmbito penalNT2 .configuram infrações penais.equivalen te a R$100. a fraude de somente 10. obviamente.200I. em termos de gestão administrativa do riscoda circulação . E explica qué a solução atendeu. a dicotomiacrime-contravenção" e. ainda que pretenda certamente cum prir funções de proteção social . acatando a tese.não existiria problema ambiental.um inadmissível efeito lesivo. inclusive com base em dados estatísticos.. poderiaser dado pelos casos em que a quantidade com a qual se trafica não tem. certamente. segundo anormativa espa nhola. <151 Obviamente. Lembra apropósito as contri- mente quinze mil reais . já se entenda este no sentido do patrimônio da Fazenda Pública. coua mudança do entendimento anteriordo STF sobrea matéria.09. tornou pública adecisãodamais altacortedejustiçado Brasil. estatístico. dependentemente de produção de perigo concreto. à repulsa doutrinária à çriminalização de fatos geradores de perigo abstrato. Tais afirmações podem ser ilustradas com múltiplos exemplos: a) O limite da infração administrativa em matéria de tráfico de veí culos é de 0. O perigoso seria aqui o efeito acumulativo.redução das enormes cifras anuais de mortes nas estradas - pode ter inclusive sentido o limite absoluto de 0 mg de álcool por litro de sangue. tem . assim.5 mg de álcool por litro de sangue. muitas vezes nem sequer de perigo abstrato. pode estar plena mente justificado sob perspectivas globais deordenação dosetor.não põe realmente em perigo relevante o bem jurídico. por si só. não constitui base suficiente para imputação. presumidoetc. Pois o somatório de resíduos teria—aliás. em matériade entorpecentes. macroeconômicaou macrossocial -. uma fraude por contribuinte de dez mil pesetas. por muito que superem amplamente os graus de concentração de metais pesados estabelecidos na normaliva administrativa. o lato de que uma Iesividade relevante derive só da acumulação de ações individuais não tem se constituído em obstáculo para a incriminaçâo das fraudes de mais de 15 milhões de pesetas. 309 do CTB revogaraa primeira parte do art. for mais. Sepúlveda Pertence. : d) Um quarto exemplo. resultou de proposta de substitutivo do Senado Federal.05 a I. de 23. em primeiro lugar. Se somente se tratasse dos resíduos de uma empresa..de notória contribuição intelectual à elaboração do Código. Mas. deoutra banda. E aqui a apre ciação estatística pode somente constituir uma presunção contra reo.NTI . e explica. é lógico que sob a perspectiva global do Direito Administrativo sancio nador se considerem pertinentes a intervenção e a sanção." c) Um terceiro exemplo pode ser extraído da proteção do meio ambien te. profe rida no RHC 80. como assessor do (NT!.00 -. a maioria das pessoas repre senta um perigo para a circulação se seu sangue apresenta essa concentra ção de álcool. 230. Pois aí não -interessa o aspecto estatístico. possa justificar claramente a intervenção do Direito Administrativo (e isso a partir de uma fraude de pouca monta que.que corresponde a aproximada relator da matéria no Senado Federal -.118 A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL Essa diferença é substancial.5 bilhões de reais). de 1995. constou oseguinte:"(. . Somente as fraudes tributárias superiores à cifra citada . inexistindo. isto é. que 'aintegração do tipo. que a tipi ficação de infrações administrativas.por si sós . contempladas uma a uma revelam-se. Logo. senão sua acumulação e globalização.de apenas uma -. No "voto vista" que provo . buições.503. Uma única fraude tributária. de Luiz Flávio Gomes. de 28. também defendida por este tradutor. Os resíduos de uma empresa . Mas. tornando cxigível a constatação da ocorrência de "perigo concreto" como conseqüência da conduta descrita no tipo respectivo. sempre que se constate empiricamente a disposição de uma maioriade pessoas a realizartal conduta. Aqui também o decisivo para sanção seria a proteção de um determinado modelo de ges tão da saúde pública e não o desvalor da ação isoladamente considerada. senão uma realidade atual ou iminente. Harm to Others. do tráfico viário perigoso que. sobre o delito defuga após um acidente de trânsito (§ 142 StGB). a da Iesividade global derivada de acumulações ou repeti ções. Gefahrensteuerung und Vcrteilungsgerechtigkeit. p.. "" Kuhlen. apesar do interesse em fazêlo. contemplados em seu conjunto certamente constituem uma impõMhte perturbação do sistema econômico. Umweltstrafrecht-aufderSuchenach einerneuenDogmaiik.. senão que se trata de uma contemplação . se acha imerso o Direito Penal.. p.16 É isso que sequer indi car quando se alude ao processo de "administrativização". Essa concepção. que isoladamente não põem em perigo a. Ocorre que os atos de lavagem de menor envergadura. merece consideração. 120. referindo-se à praxe dos delitos contra o meio ambiente na Alemanha.120 A "ADMINISTRATIVIZAÇÃO" DO DIREITO PENAL A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL ma.18 São estes os chamados "delitos cumulativos (ou acumulativos)" (Kumulationsdoikte.2 Mais que uma anedota: o paradigma dos Kumulationsdoikte (ou "delitos de acumulação") O paradigma anterior é a difusão da tese que entende que é possível sancionar penalmente uma conduta individual ainda quando esta não seja em si mesma lesiva do bem jurídico (nem o ponha por si só em perigo rele vante). o fator decisivo começa a ser oproblema das grandes cifras e não a dimensão de Iesividade do comportamento individual. de tal forma de racionalizar. nos primeiros não se requer a constatação "" Cf. 109 e ss. como delito contra a ordem econômica.Verantwortungszuweisung. cuja relevância penal se preten de assentar na adoção de uma perspectiva aparentemente alheia ao modo de pensar do penalista: What ifeverybody did z'/?19 O que ocorreria se todos fi zessem o mesmo? Pois se trata de casos em que a conduta individualmente considerada não provoca um risco relevante (ou seja. p. em ampla medida."(. 105 (1993). dalisic ingroBerZahl vorgenommen würden und danneine StõrunggeschütztcrGewasscrfunktioncn zurFolge halten". se se conta com a possibilidade certa de que dita conduta . 225 e ss. cuja fundamenta ção.porescrúpulo moral ouespírito cívico. e esse fato somente pode ser cometido pelos chefes das quadrilhas do crime organizado. p. não somente a afirmar que o Direito Penal assume o modo de racionalizar próprio do Direito Administrativo sancionador. 226. Principies. ou inclusive ainda que muitos se abstenhamde realizá-la. 716: por isto é preciso considerar a contaminação das águas como "Kumuationstatbestand". É preciso distinguir os delitos de acumulação (Kumuationsdelikte) dos casos de "causalidade cumulativa": com efeito. a nosso juízo. senão que in clusive. Konturen eines ==hach-prâveniiven Strafrecht.ZS(VJ. 697 e ss. Seelmann. "" Feinberg. a ordem econômica há que se referir a enor mes quantidades de dinheiro. ao da lavagem de di nheiro. Harm to Others. harmless)." 121 5. mais além do concreto tipo penal do Código alemão sobre o qual se projeta. esse autor parte em sua análise " '. "" Muito interessantes nesse sentido são as apreciações de Naucke. relativamente conhecida nas diversas culturas jurí dicas.[corno se pode perceber.ordem econômica. 1984. The moral limits ofthe Criminal Law. a partir daí. 2. também para o Direito Penal. se converte em um Direito de gestão ordinária dé gran des problemas sociais. Com efeito. 1993. 53.se realize também por outros sujeitos.). Pois bem. aliás. observa que "também para os tribunais parece estar claro que aqui se trata mais de uma direção estatal da economia que de uma atribuição individual de culpabilidade". se admite que "general performance would be harmful"20 e que sua prática por uma pluralidade de pessoas não constitui simplesmente uma hipótese. Oxford. mas não sua sanção penal. < . por outro lado. (M' Favorável á proibição Feinberg. por si só. p. E tal poderia nos levar ainda mais longe: assim. p. como meio de contribuir com a manutenção do modelo de compra em auto-serviço. ed. accumulative harms). em um elemento a mais do direito de gestão. como quinto exemplo. tradicionalmente própria doadministrativo. em que.absolutamente "global". à minoraçâo das conseqüências lesivas da efetiva acumulaçãode cursos causais como contribuições ao mesmodano con creto. quem. foi desenvolvida ultimamente por Lothar Kuhlen.346. Gerechtigkeit. Frankfurt. Pois um'ato de lavagem que ponha em perigo. com isso.336ess.não lesiva deper se . . poderiam multiplicar-se. em Orsi/Seelmann/Schmid/Steinwonh (Hrsg.) der auch für sich genommen ungefahrliche Einzelhandlungen deshalb erfaBt. Os exemplos. •• A progressiva transformação do Direito Penal. KritV. se deseja manier.. nas modernas socie dades de comportamentos massificados. é possível afirmar que é uma característica do Direito Pe nal das sociedades pós-industriais a assunção.como já ressaltado anteriormente . se mostra bastante evidente do ponto de vista que se acaba de explanar^Parece claro que. enquanto. de modo que o conjunto de comportamentos culminará certamente lesionando o correspondente bem jurídico. weil ohne ein sanktionsbewehrtes Verbot derartiger Handlungendamit zu rechnen wãrc. Volume One. 3/1999. caberia aludir. e) Enfim. expressão capaz de pôr em perigo a saúde pública (por isso tem sentido distinguir entre o pequeno traficante e o grande traficante!). Zielkonflikte bei der Akzessorietal des Strafrechts gegenübcr anderen Rechtsgebieten. E è isso o que justificaria talvez sua sanção administrativa. Também o aceita cm princípio Ashworth. o do furto em grandes super mercados. como contribuição à melhoria da posi ção jurídico-civil do lesionado e. p. ainda que contundente: se trata de "realizar uma contribuição a solução de grandes problemas mediante a proibição.também Kuhlen.). por outro lado. introduzindo custos que superem os benefícios de ação individual. O que referido anteriormente não pretende afirmar que a acumulação careça de qualquer sentido parao Direito Penal. LH-Tiedemann. 715:"DaB ctwadieEinleitungvonHaushaltabwãssern ineinenFlu8dessenFunktionaisLebensgrundlage fürMenschen. também Kindhauser. considera-se de antemão com a realização atual ou iminentede fatos similares por uma múltipla variedade de sujeitos). salvo naqueles casos em que a conduta isoladamente con não aparece como um elemento hipotético dos Kumulationsdoikte. sondem nur. 1986. que se viola o princípio de culpabilidade. Herzog. senão templada constitua. p. 404 nota 71: firmada a necessidade e adequação. GA. entstehteineõkologische Gefahrdung".. "Erst wenn dcrartige Einzelhandlungen ingroBcr Zahl vorgenommen werden. 141 e ss. 366.) não para lise ainda as condições de funcionamento ou o subsistema da economia de merca do" não é óbice à çriminalização do mesmo. os quais não podem contemplar-secomo problemas de um atuar individual. die Proportionalitat oder Verhâltnismüssigkeit im engeren Sinn. Expresso de outro modo. Gesellschaftliche Unsicherheit. sob a perspectiva do conceito pessoal de bem jurídico. que não cabe reconduzir eqüitativamente a ações de pessoas. Daí que considere que o Direito Penal. marg. daB die Einzelhandlung zu einer Art von Handlungen gehõrt. 1986. 641. a frase resulta certamente afortunada.. de ações que em suma forne cem pequenas contribuições a constituição destes problemas". "das dritte Element des VerhãltnismaBigkeilsgrundsalzcs.21 Na medida em que a acumulação de tais atos concretos podem realmente produzir conseqüências lesivas.essa não é a questão: os termos de comparação no juízo de proporcionalidade são a pena que se impõe e o conteúdo de risco próprio da conduta (é óbvio dizer: isoladamente considerada) de quem recebe essa pena. p. com o que a sanção penal vio laria o princípio de proporcionalidade. Prittwitz. predominantemente. lambem Botlkc. Sobre Ia legitimidaddei derecho penal econômico en sentido estricto y de sus descripeiones típicas especí ficas. wirft angesichts der überragenden Bedeutung. die. ZStW 105 (1993). Kuhlen..contemplados em si mesmos.22 As objeções fundamentais dirigidas contra essa proposta são certa mente conhecidas: por um lado. ainda que eles. p.. Baden-Baden. p. senão a própria tipicidade material. 1986. daB eine einzelne Handlung zu cincr Verletzung oder Gefahrdung führt. qüe se trata nesses casos de "grandes riscos".27 Kuhlen. die Handlung ist also nicht einmal generell oder abstrakt geeignet. 402-403. derivados da industriali zação e do crescimento da população. 230.446. ZStW 105(1993). TiereoderPflanzen beeintrachtigen kõnnte. die man dem Schutz unserer natürlichen Lebensgrundlagen zusprcchen muG (.122 A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL do§ 324StGB(delito decontaminação de águas. 389y ss. Detalhadamente. um risco juridicamente relevante para o bem jurídico de que se trate.Strafrecht undRisiko. NomosKommentarzum StGB. quenão háuma lesão (ou perigo) para o bem jurídico atribuível pessoalmente à conduta do sujeito concreto. 720. pode ser um instrumento adequado e necessário?s Quanto àproporcionalidade do recurso a tal mecanismo. p. também aqui . entende que se deve sustentar não somente sua tipicidade formal. a acumulação o Direito Penal. de que se devemsubsumir no tipo determinadosatos concretos. ZStW 105 (1993). para exatacompreen são do seu ponto de vista. ao passo que os ilícitos concretos de natureza autenticamente crimi nal por sua maior relevância escapam a sua ação. Hassemer. eine Stõrung von Gewâsserfunktionen herbeizufUhren".1995. p. mas que "o fato de que um único comportamento (. Pois a pena não se "distribui" entre o conjunto de aportações individuais. *• afeta precisamente cada sujeito por separado. Écerto queemtaiscasos cabe sopesar o fato .mais uma vez . como de grandes cifras. senão que um elemento real (isto é. A seu juízo.23 Enfim.26 Sem embargo . prévio ao § 1. Emqualquer caso.no âmbito da economia financeira-bastariao argumento da generalidade ou da massificação.GA. na concepção de Kuhlen . eine Verletzung oder Gefahrdung herbeiführen würden". ist praktischausgeschlossen.Cf.e importante. 637 c ss. em LH-Tiedemann. 399: "Ein Kumulationstatbestand fordert nicht. Em definitivo. Kuhlen. p. p. já de per se. indicando que c certo que uma fraude contra o crédito ou investimento isolada não lesiona nem põe cm perigo o sistema creditício.716nota91.645-646. DerHandlungserfolg derstrafbarenGewasscrverunreinigung (§ 324 StGB). senão sórhente como problemas sistê micos. cm Neumann/Schild (Gcsamtred. Crítico. Esse extremo é visto de outra maneira por Kuhlen. sob ameaça de sanção.indicando que implicaem violação do princípio de culpabi lidade fundar aIesividade deumfatopartindodequeumamaciçarealização domesmo impediriao. A réplica de Kuhln a tais objeções é evasiva. p. Kuhlen.24 Como se pode observar. Apenas em absoluto pode dela depreender-se que a contribuição deva constituir-se em regra para manifestada em réplica às críticas dirigidas a sua opinião -.funcionamento do sistema (se serve do exemplo das fraudes no crédito ao consumidor). GA. para quem os problemas do meio ambiente se mostrarão no futu ro.Cewãsserverunreinigung).não ponhamem perigonem sequer abs trato o bemjurídico protegido.) keine Schwierigkeiten auf*. ao fundamentar-se a sanção ex iniuria tertii.371. Cf. realçar que. que novamente parece manifestar-se uma fixação do Direito Penal com os ilícitos de menor enfi ai) Kuhlen. 249. wenn sie ingroGer Zahl vorgenommen würden. n.tal como A "ADMINISTRATIVIZAÇAO" DO DIREITO PENAL 123 dade. o problema não merece especial atenção em vista da importância extraordinária que lhe corresponde na manutenção de nossas condições naturais de vida. os problemas das "grandes cifras" raramente podem ser considerados problemas para os quais a proteção penal seja adequada. nistrativos de ínspección y evolución de Iapolítica criminal. Gewasserverschmutzung angemessencr Ordnungswidrigkeiten hcrabzustufen".Denovo aqui o argumento é que.294 CP. o Estado. ainda. cuja siderada. l. deixando de lado o fato de que a lada com outras. cf. autet. ao não semanifestarem os pressupostos da imputação sulta questionável aqualificação deautoria acessória como auto mitir fatos dessas características se mostraria como amplamente que não poderia impor penas deprisão. Para mencionarsomente uma.. embora sejacerto que é relevantemente perigosa. irrelevantes por separado. em todo caso. temumaclaravoca sso. Como ções quea tal proposição (que. Adispersão no espaço eno tempo das condutas integradas de umúnico fato sobreo qual se projetam várias contribui s. Deixando de lado outras características qu o modelo de Estado que alguns denominam regulatory St ria como sucessor do Estado policial liberal e do Estad ca de "polícia".fossem contempladas como infrações a sim. senão de uma pluralidade de fatos que constituem um o. 19867pT408: "Die"de legêferenda praktisch keynesiano.noscasosde acumula mos diante uma espécie de autoria acessória universal de ermanente. délégéferéndã.principais difuso ue nada tem a ver com autoria acessória. cujo objeto. Haci de considerações formalistas de infração de deveres. Realmente. Assim.é impossívelatribuir a um autor acessórioa con ar de que. ocorre que as grandes cifras evid ações. é evidenteque a lógi somentese suscitaa propósito dos novos riscos. Art. ob é nicht dem Unrechtsgehalt bloIJer Kum "" Kühlcn. de resto. se vê consideravel do sua condição de prestador de benefícios -.3' acumulativo . Sesepretende que oDireito Penal mantenha. recuperou a reduzindo consideravelmente . por delIMnformazione societária. segundo sugeríamossupra. cípio de proporcionalidade. senão. Mas emnenhum caso pode desconsiderar-se aqui aconfronta dalidades de contaminação de águas do § 324 StGB . por suas características. Osetor do würe. acha-se. em contrapartida. comdetalhe. economia como sujeito produtor de bens ou serviços (set da privatização e da desregulamentação. segundo A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL . Odecisivo emtais casos éo fenômeno docomportamen mulaçãoimpede falar de modo racional de um único fato e oao qualse teriacontribuído. os códigos e leis penais de todos os paíse delitos regidos pela lógica da acumulação.iada co-autoria. impossívelde abarcarcomo tal nos limitesde .3 A proteção penal do "Estado da prevenção"32 ' impor penas privativas de liberdade. mas també mais tradicionais (como em matéria fiscal). se torna perigosaresponderia do. protección penal de 1331 Sobretudo o quesegue. Nos casos de delitos de acumulação. insignificantes. 21-23 de septembro d publicação). infra. amagnitude do problema glo ncajustificaraimposição deuma pena grave asujeitos individuais. ou da generalização. que se projeta sobre um determina outra. não é acidental que um dos. pois normalmen "" Em suma. Contudo. essafunção que já assumiu e que emtermos puros não lhe ve-se deixar claroquenãocabeintegrá-la noDireito Penal nuclear a de liberdade. Assim.GA. Sobre isso v.mesmo strutura dogmática deautoria acessória. emumDireito Penai frontei e. ademais. segun iva. nos casos de autoria eio ser possível sustentar que existem diferenças substan ria acessória não está em absoluto isenta de dificuldades utor acessório. melhor seadapta acasos dessa configu Administrativo. a "Einleitung der Haushaltabwàsser").o cativamente"que. aquele que realiza uma conduta com conhecimento de edesvirtuar umapretendida equiparação dosdelitosde acu ação atodos os setores do novo Direito Penal) setêm dirigi vista do modelo clássico de imputaçãojurídico-penal. gadado que àprimeira vista poderia parecer.Silva Sánchez.29 Mas deve-s momento atual. ativas. que preside boa parte d cia".da mesma forma. ai II Convegno italo-spagnolo di Diritto penale commerci "Estadode laPrevención". Com efeito.ttnãcóm^ empos da categoria dos Kumulationsdoikte acabe reco deidéias.30 E é certo que naturalmenteconstituiuma conseqüênciacoerented sivo do Direito Penal.. Pavia. podem em seu conjunto serrele ivas. portant çãoougeneralização damesma serelaciona com aprodução dera ibuições decadaumsão. nenhuma daquelas manifestações desvirtua. não pode ser aceita se o que se p tipo fundamentalmente estudado por ele como manifes A "ADM1NISTRATIVIZAÇÃO" DODIREITO PE '"' Considerações similares teriamqueser feitas a propósito da l da reiteração. isoladamente. s diante umúnico fato. no âmbito dos processos econômic entreseusobjetos de proteção da atividade administrativa A mentalidade "administrativizada" desse Direito se manifesta também em outros âmbitos. Muito particular 5. No mesmo sentido Baratta/Wagner. Esteve Pardo. Consideracionesjurídicas sobre lafunctón inspectora de Ia Administración. o trabalho pioneiro de Denninger. 359). um Estado computadorizado não pode funcionar sem dados. em que nos encontra mos imersos. II faut souligner que 1'Etat de prévention et de sécurité est caractérisé par Ia tendance a Ia produclion normative et par des mécanismes décisionnels qui se réorganisent sans cesse comme réaclion à une situation d'état d'urgence structurel. sem embargo. a barreira de intervenção do Estado nas esferas jurídicas dos cidadãos se adianta de modo substancial. savoir lamisecn placcde limitations inacceptables des liberteseivilespar un pouvoirincontrôlé. ao "Estado vigilante" ou "Estado da prevenção". El estado vigilante. podem-se de terminarao menos quatro fases do afastamento progressivo relativamente aos objetos de proteção: Fr^nkfart 1994 ^ ~^ Inmdua^iemaS^'^^nsformen4n^er^odep (Ml CfRivero Ortega. (»> Sobre aidéia da "sociedade da vigilância".. passim e p. p. passim. A distância existente enire esse procedimento de inspeção. El Estadovigilante.Nesse particular.. Madrid' 1995.izam. conformando em boa medida oque seconhece já como um Estado da prevenção". 27: (. substan cialmente mais afastada. que enfatiza principalmente arestrição de direitos denvada da provisão de dados relativos aesfera pessoal edo controle permanente queentidades públicaseprivadas exercemsobre os indivíduos. DS.) a iniensidade da função inspetora está vinculada a repartição de responsabilidades entre o poder público e os sujeitos priva dos: se o poder público assume a prestação direta de numerosos serviços aos cida dãos.126 A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL A "ADMINISTRATIVIZAÇÃO" DO DIREITO PENAL sam. pardesagencesctatiques de controle. em especial p. Ledangerquien resulte.37 .intensificando ainda mais o princípio fundamental que se expressa no procedimento sancionador de infrações administrativas for mais . isso sim. 326). para iniciar uma inspeção não se exige a justificativa da existência de indícios concretos de perigo para a ordem administiativo-policial. cf. do momento de lesão. (U) ' Observe-se ocaso da atuação clandestina no tipo qualificado do delito contra o meio ambiente (art. Elauge de Iasociedadde Ia vigilância. Cf. 18. Lyon Elojo electrónico. dá-se que omecanismo cognitivo de proteção passa a serprotegido daspossíveis interferências mediante outro mecanismo comunicativo-contrafáctico. a necessidade de serviços administrativos de inspeção c maior". p. aatuação sem licença ou Anecessidade de que as reações contrafácticas do Estado sejam acompanhadas de reforçoscogmtivosparaserverdadeiramenteeficazesvemscndo destacadade modo crescente por Jakobs. 3. Kriü. Assim. Der Pravcniionsstaat. acentuam essa tendência. potencia. E. seguindo critérios aleató rios ou outros (atuariais) sobre a gestão dos riscos. Madrid.36 que faz coleta earmazenamento perma nente de informação que possa ser relevante. 1988. a encarregada da realização dos serviços básicos para a co munidade. Tal reforço cognitivo está constituído pelas diversas vias de controle administrativo preventivo (por exemplo. de vigilância ou inspeção. 1999.enquantoseé a sociedade. eem determinados setores espe cialmente propensos aprodução de riscos importantes para bens pessoais ou patrimoniais.40 E os proces sos de privatização e de liberalização da economia. entre as quais desempenha um papel essencial aatuação preventivo-pohcial. devido ao crescimento do Estado que estimula os avanços social .) em uma sociedade naqual oconhecimento éo verdadeiro poder.. a cuja comissão se associam sanções penais ou administrativas. ou a economia privada. de controle) podem ser puramente "rotineiras": de fato. securite et democratie. (M) Ainda que aseu turno essas funções com freqüência sejam delegadas aempresas privadas. que pode ser realizada de modo perfeitamente rotineiro. iW) ouno transporte deprodutos perigosos (art.é ele mesmoo responsávelporsuacorreta execução. vol. .41 Nesse contexto policial-preventivo. n. p. o eixo do sistema volta a ser a prevenção comunicativa. 1 e ss. 1994. Rivero Ortega. A«liberdades perigosas" se alude no texto de Beck/Beck Gernsheim (Hrsg ) 127 a obstaculização dos procedimentos de inspeção se definem como infra ções. ocaso éque nesse modelo de Estado. O procedimento de inspeção . Com efeito. aos quais não se justifica associar uma sanção penal de tecnológicos e os cada vez maiores níveis de risco e complexidade do sistema Cf. inexora velmente. seu texto mecanografado "Das Selbsverstandnis der strafrechtswissenschaft vor der Herausforderungen der Gegenwart". Técnica. pois. des se modo.p. 28:"(. passim. Cf. Os aparatos estatais aparecem assim. est aussi un aspect central de Ia civilisation du risque". 25 css 26" "No limiar doséculo XXI afunção inspetora do Estado eseu poder de vigilância se Assim ocorre com as infrações de atuar sem autorização. e os bens jurídicos em última instância merecedores de proteção é enorme. 77 ess.aparece então claramente norteado por um critério "gerencial" em relação aos riscos (Risikomanagement). as intervenções de inspeção (supervisoras. que ou são interpretadas como atuações desprovidas dos pressupostos materiais de autorização. 2000.38Assim. Alborés). pelo que deve tornar-se indiscreto. 331 e ss. ou se con vertem em ilícitos formais. vigiando oscidadãos e as organizações".39 A "sociedade do risco" ou "da insegurança" conduz. um Estado "vigilante":35 um Estado que assume novas funções de inspeção evigilância. 332: "La société du risque entraínc avec ellc / 'Eiatdeprévention (Erhard Denninger).. (trad. senao sevê complementada com algum reforço cognitivo33 isto é se nao se busca ocontrole permanente das atividades lícitas mais perigosas34 (enquanto espaços que se definem como de "liberdade condicionada"). mas também no tipo básico do delito urbanístico (art. a prevenção comunicativa ou contrafáctica (cominação com sanções penais ou administrativas para quem crie o risco) não parece sufi ciente. Risque. privação de liberdade. os procedimentos de autorização ou licença). 18. Tais indicadores são os que comumente a nor rativa estabelece como pressupostosde aplicação daque que não se acham vinculadas a perigos reais (nem abs l. ainda que não exista suspe masobre a concorrência dos referidos indicadores.42 Essa si fase. Porfim. Dolcini.310.Jakobs. de modocrescentemente importante. Elbienjurídico prote rocedimento sancionador. de fa Cf. lOe ss. Principi costituzionali e Diritto p e em condições higiênicas": ção pública do mesmo. Derecho dedefraudación tributaria. também da progressiva extensão do Direito Penal. O exemplo que põe é muito express produtos alimentícios para comercialização tem que perm controlesobre se tai elaboraçãoacontececom materiaisaptos 1997. formal ou presumido podemos denominar também vio de polícia" e a ela correspondem os procedimentos ad cionadores de infrações formais. p. a questão da legitimidade da ns com função representativa nãoé outra quenãoa legitimação da ndutas que nem lesionamnem põemem perigo por si sós bensju de Compostela. da acumulação (reiteraçã de condutas). p. Delitosdeperigo. Esse autor. nemdeumperigoparao bemcoletivo ado).Jakobs situaessescasos naquilo qu de responsabilidade pelo perigo de um comportamento futur sujeito que renuncie a um fragmento de sua privacidade e p em seus Estúdios de derecho penal (trad.293c ss. nemcoletivo). senão a perigos presumidos ou formais. 123 e ss. A lesão oucolocação em perigo ve abstrato desses contextos típicos é. emboranão se possa deixar de nta sobrequalbem é este (quenãoé nemindividual. já. em todo ulação das condutas daqueles que operam em um deter atividade.ais. De modo é somente o bem "representante".emalguns casos.pode ser alcan comsanções severasde multaou de inabilitaçâo. p. Esse vem dá lugar a descrição de condutas lesivas. massema rep dica que expressa um "fracasso pessoal" (pena criminal). também a exposi anteriormente por Rodríguez Montafiés. em si mesma. Cf. sem embargo. de modo expressoou implícito. quandonão intromissão em esferas de liberdadegarantidas. cherappresentano 1'esercizio delle funzioni di enti nuovo millenio. Penáranda/Suárc Cf. e verosimilmente è destinata a cr já ressaltado aqui -que "Ia presenza neirordinamento di alti regolate. de novo. praticame A questão é se a perturbação do correto funciona são ou inspeção estatal constitui. Deve ser a doutrina que trata de fundamentar a legitimidade de sancionar silícitos admite explicitamente quenessas hipóteses nãoé possível igirapresença deumalesão. lesão cedimento administrativo de inspeção. 25. p. 169 e ss. 98 e ss. p. genericamente. Martínez-Buján Pérez. 1995.objeto inistrativa e. Valencia. Los delitos contra Ia Hacienda pú idad social. controcomportamenti dannosi o perico do quea "gente per bene" (boagente) não podeencontrarna i lesão de um bem jurídico uma cobertura para suas pretensões sentenciaque aqui "di nulPaltro si tranache delia tuteladi nuovi b teinfuturo: ilgoverno diprocessi economici sempre piü comp Ia creaziòne di nuovi enti e Pattribuzione di nuovi compiti preesistenti. lusiveabstratamente perigosas para os mesmos.O mesmo. o. confreqüente ricorso aIasanzione penale perrepri cheimpediscano o ostacolino l'esercizio di quelle funzioni". em outro titui a desautorizaçâo de uma norma que pertence ao n de normativa da sociedade atual. é nesse ponto que se situa toda a tendênciado Direito Penai a ações dos chamados "bens com função representativa".43 Pois bem. Kindhauser. p.44 De modo que. ente. 1998. 1995. Parte general. pod A "ADMINISTRATIVIZAÇÃO" DO DIREITO PE . dolo e adrid. O mesmo. conseqüentemente. Cf. Portanto. idêntica a beniclassiei. . Criminalización en ei estádio prévio a Ia lesión cos incorporando tipos que correspondem a essa estrut de. poder-se-iam idos comportamentos. ter-s to para um bem jurídico-penal daqueles que se deno admite. concretamente a. Madrid. p. emque indica que a p pacto do Direito Penal.452.. a essescontextosse podereconduzir nominados benscoletivos. emEstudiospenales y criminológicos er.45 Mas é fato que os diferentes ordenamentos jurídic desobediência que não deveria dar lugar a penas priv que cada perturbação isolada de atuação inspetora cons somente resultaria. LH-Tiedemann. se trata de estabelecer uns indicadores (indícios) a derivar hipoteticamente a possível concorrência de ris es contextoshípicos. naquarta fase. 300 e ss. secaracteriza o contorno típico de tais condutas perigosas ição de contextos nos quais. que nesses caso perigo relevante de um bem jurídico-penal ou. RIDPP. 1994. nem coletivos. cresciuta negli ultimi decenni. já por uma ação isolada. A apreciação de indí orram alguns de tais indicadores permitiria à administra etos). a pretensão de evitaçãoda iesãode um interesse-pessoal A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL mentações queconfiguram a ordemda economia. p. 1999. senão que tais lesões e perigos somentedecorreriam de uma umulação de condutasprocedentes de sujeitosdiversos. o tema da cada vez mais ampla remissãodas normas jurídicas a regras técnicas emanadas dos próprios setores socioeconômicos afeta dos por um determinado problemadeva inscrever-se em um marcopróximo. a "economia" social é de 200 delitos. essa tendência vem atingindo uma considerável proeminência. umaclaríssimamanifestação de um direitode gestãode problemas. gera uma "economia" para a sociedade de 40 delitos e lhe custam 10 anos de prisão.BackmoreAVelsh. Selective incapaciiaiion. a partir de dois fenômenos: um. ao delinqüente reiteradocorrigível.as leses inoculadoras . em Von Liszt constituíaum dos três fins da "pena funcional" em termospreventivp-especiais (Zweckstrafe): a intimidaçãoindividual se dirigia ao delinqüente ocasional. DerZweckgedankeim Strafrecht (1882). 5. Von Hirsch/Ashworth. também subsistiu a dis posição no sentido de considerar argumentos que justifiquem a utilidade Cf. 164 e ss. como os fenôme nos comentados em páginas anteriores. Evidentemente. El retomo de Ia inocuización. Selective incapacitacion: sentencing according torisk. Rotman. Em particular. Umaquartadimensão. na qualaquinão vamos nos deter. p.problemas de fundamentação empírica. Desse modo. importantes benefícios ao menorcusto. Cf. Comoé sabido. por exemplo. de modo geral. a teoriada neutralização seletivaapresenta-como. e a neutralização. a neutralização (incapacitation) nunca esteve fora da discussão norte-ame ricana em relação com os fins da pena. undda wjrkõpfenund hàngennichtwollenunddeportierennichtkõnnen. a manifestação de uma visão "administrativizada" da intervenção do Direito Penal. com palavras duríssimas: "Wie ein krankes Glied den ganzen Organismus vergiftet.. Portanto: "Gegen die unverbesserlichen muss die Gesellschaft sich schützen. ~\ A vinculaçâo da idéia de neutralização com o positivismo criminológico43 havia praticamente determinado seu abandono na teoria dos fins do Direito Penal do último meio século. Grasbcrger. com mais detalhe.Berlin. também. El conceplo de prevención dei delito. essa é.. Von Hirsch e Tonry. como é sabido. onde é cabível. Crime & delinquency. Entretanto. o Direito Penal. 43/1998. a ressocialização. p. Von Liszt.e que estão hoje presentes em mais de vinte Estados norte-america nos-. Sobre o debate a esse res peito. sua retenção em prisão pelo máximo período possível . ao afrontá-lo. geral incapacitation?1 Sobre as leis three sirikes nosEstados Unidos. Diante disto. De ser admitida a correção do anterior modus operandi. . legislativo. que prevêem a fixação da maisgravepenacorporal . a partir de crité rios estatísticos.provocaria uma radical redução do número de fatos delitivos e. Silva Sánchez. a selective incapacitation mostraria significativas vantagens econô micas perante a indiscriminada.em Strafrechtliche Vortrage undAufsãtze. e assim sucessivamente. p. 1.130 A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL ções com as quais se comina a realização do tipo delitivo são. se "administrativiza". Expresso em termos contábeis: segregar 2 anos 5 delinqüentes cuja taxa previsível de delinqüência é de 4 delitos porano. Threestrikes and you are out. resulta coerente com tal representação recorrer acritérios de prevenção cognitiva. Zu neuen Strafzumessungsansãtzen bei Wiederholungstatern. cuja taxa prevista de delin qüência é de 20 delitos por ano.). ao tratar-se ali de um debate no qual a ponderação de custos e benefícios econômicos sempre tem desempenhado um papel relevante. outubro de 1983. A premissa maior da teoria da neutralização seletiva é a de que é possível identificar um número relativamente pequeno dedelinqüentes (high risk offenders). se en tende que a neutralização ou incapacitação de tais delinqüentes . 839e ss.i9'mi o outro. e de legitimação axiológica (proporcional!dade). p.negociação). em Libro-Homenaje ai Prof Barbero Santos. concernente aos quais cabe determinar que têm sido res ponsáveis pela maior parte dos fatos delitivos e predizer. cm geral. 504 e ss. 1992. so frisst der Krebsschaden des rapid zunehmendenGewohnheitsverbrechertums sichimmertieferin unsersoziales Leben". Principled sentencing. na medida em que incorpora mecanismos de asseguramento cognitivo. 796 ess. cf. 1982. é razoável que. sobre isso. so bleibt nur die Einsperrung auf Lebenszeit (bezw. cf. 683 e ss (no prelo).isto é. 126e ss. Provavelmente. A "ADMINISTRATIVIZAÇÃO" DO DIREITO PENAL 131 da neutralização de determinados grupos de delinqüentes. um resumo dos critérios de Greenwood podeser encontradocm Von Hirsch/Ashworth (ed. p. doutrinário. 854e ss. uma terceira dimensão47de administrativizaçãodo Direito Penal: o redescobrimento da neutralização. que incorporam o conhecido prin cípio"three strikes andyou're out". apesar de tudo. por extensão. se esse mesmo custo de 10 anos de prisão se emprega para segregar 5 anos 2 delinqüentes. Principled sentencing. Greenwood/Abrahamse. Cf. Estas. p. ZStW. Essa é. Santa Mônica. por um lado.para os criminososque cometem três infrações penaissucessivas. A expressão refere-seas leis penaisque começaram a surgir nos EstadosUnidos nos anos 90 . ou cega.prisãoperpétua. 166 e ss. Bem ao contrário. por outro. pois. a proliferação das leis three strikes. 163. se levemem conta critérios observados para a gestão de outros riscos. é dadapela proliferação de soluções de auto-regulação. como observado anteriormente. auf unbestimmte Zeit)". 2001. constituem. os trabalhos de Wilson. a difusão das teorias da neutralização seletiva (selective incapacitation)?0 Pois bem. encaminhados a neutralizar facticamente (e não còmunicativamente) o fenômeno delitivo. Em contrapartida.que configu ram uma "administração" da "justiça" penal sem Direito Penal. Nas últimas décadas. 1905. nota 5. privativas de liberdade.4 A gestão dos riscos de origem pessoal e a neutralização no Direito Penal atual46 Se o delito se contempla como um risco social. que eles seguirão fazendo o mesmo.AP. Boston. p. 110 (1998). que se apresentam como alternativa eficiente à es trita legalidadee àjurisdicionalidade (mediação. ao delinqüente de estado incorrigível. no sentido de que.Nclken. São Paulo. Ottaviano.item 21. 1995. se utilizam para gestão approach. 21 e ss. 1986.12. 4. era co-autoria com Marco Antônio Garcia Baz. por um lado. Advocates of the new penology profess no ideological affiliation. has been called 'managerial' or 'administrative' criminology. but see themselves asplanncrs and system cngineers seeking to implement crime control politics aimed at the de riscos. Ao contrário. o fato de que nunca chagaram a ser implantados na Alemanha os estabelecimentos de terapia social previstos na reforma penal daquele país dos anos 60e70).é mais que duvidoso.03. aelevadíssima sensibilidade ao risco eaobsessão pela segurança que custo possível. para evitar a perniciosa contaminação que pode resultar da não separação.inseridajá na Constituiçãodo Império.de modo que o delito passa a serabordado comas mesmas técnicas probabilísticas e quan titativas que no âmbito dos seguros.em torno das possibilidades de uma do. na última reforma do Código Pena! suprimiu-se a norma . risk and technologies of power. Assim. contém umas declarações do prefeito socialista de Barcelona. London. o que. emparticular.132 A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL Desse modo. tomando como base determinados indicadores. [NT: A tendência ao abandono das teses ressocializadoras inclina-se a ser abraçada sem maior esforço pelos países que não possuem tradição de sua aplicação prá tica. maiode 1999. p. 8. Ao contrário. Actuarial Justice: the emerging new Criminal Law. RT. a título demero exemplo. médium risk offenders.. cujaquantificação é o ponto de partida paraemitir prognósticos de periculosidade sobre grupos ou classes de sujeitos (low riskoffenders. 146. o mesmo.'vai sedifundindo pelo continente europeu. nota 1.managerial oradministrative criminology. vol. de 25. por outro lado. a neutralização do delinqüente. New York/Oxford. sem necessida de deentraremestudos da psicologia do indivíduo concreto(diagnóstico e prognóstico clínico). Making crimepay. 100 das quais são menores. 30. Prudentia iuris. nas quais insiste em que ospequenos delitos que provocam alarme social na cidade "os cometem um grupo de umas 400 pessoas. and. criminology.] . 5 (1996). que lenta. "Selective incapacitation". reduz oscustos sociais derivados dacomissão dedelitos. se é que alguma vez deixou deestarpresente nasdiscussões norte-americanas. 3 e ss. Isso supõe recorrer ao método estatístico.graficamente. Feeley/Simon. ao menos amédio prazo. Reichman. Deviance and Social Control. de 11. Cf. 1992.55 E.como."do art. Joan Cios. Aisso acrescenta que setrata de"delinqüentes habituais que se dedicam a este modo de vida" e que a legislação espanhola "não dá uma resposta adequada a este tipo de delinqüência". El retomo de Ia inocuización ai pensamiento penal norteamericano contemporâneo. p.53 também de- efficient management (ratherthanelimination orreduction) ofcriminal behavior". e não somente da política criminal norte-americana. é excelente a análisede Ottaviano. p.da neutralização encontra-se em perfeita sintonia com a evolução ideológica geral da política criminal. Managing crime risks: toward an insurance based model of social control. que logo depois de serdetidos são postos em liberdade". 165e ss.p. "*\ O diário El Mundo.2000. Thefutures of criminology. 2. há de ser objeto de um comentário detalha crescente desencanto.52 Essa questão. Cf. most simply. que também é possível que influa na vontade de reduzir os investimentos em trata mentos de ressocialização (o que explica. The newpenology:noteson theemerging strategyofcorrections andits implications. mas não somente ideológico. por exemplo. voltou a situar-se no centro do debate político-criminai daquela cultura jurídica. em sua edição da Catalunha. the *check'em out* approach. 179 . 1997. Ao contrário. Australian and New Zealand Journal of Criminology. 151 e ss. mas inexoravelmente. Feeley/Simon. Mas as análises a médio pra zonemsempre sãopróprias dapolíticadegestão dacrisequevivenciamos. o Brasil. Prudentia luris (Revista de Ia Facultad de Derecho y Ciências Políticas de Ia Pontifícia Universidad Católica Argentina "Santa Maria delos Buenos Aires ")49. I^iw andorder in contemporary American politics. Pratt. mas unicamente pelo seu controle ao menor <»> ITSÍ Um desencanto que è ideológico. Em línguacastelhana. 1994. especialmen te 150 ess. por exemplo. na horade adotarconseqüên cias jurídicas inoculizadoras. certamente. Sobreessa noçãoexistejá uma bibliografia bastante extensa.comojá indicado . 158e ss. deve ser suficiente res A "ADMIN1STRATIVIZAÇÂO" DO DIREITO PENAL 133 nominada . fundado ou não.-147. p. por exemplo. Essa ideologia "gerencial" é. high risk offenders).1824. 103) que "This psicológica individual de responsabilidade ou periculosidade foram subs tituídos por outros de naturezaatuarial (actuarial justice). pois nelase manifesta com claridade a medida de administrativização do Direito Penal nesse âmbito. Comefeito. 28.54 Seja como for. A crítica a essa corrente destaca que a mesma não mostra interesse pelas causas (individuais ou sociais) do delito. Em tal evolução constatam-se vários saltarque o método da predição de periculosidade para determinar preci elementos determinantes. Vale dizer. 173e ss. seguramente. emquejamaischegou-se a concretizar a reco mendação. os métodos de previsão baseados na análise intervenção ressocializadora do Estado sobre odelinqüente.de manter-se separados oscondenados por crimes brandos e graves. não é necessário examinar com profundidade os aspectos que distinguem a inclinação contemporânea à neutralização da que teve lugar nos Estados Unidos em princípios do século XX. Dangerousness. n. 148e ss. 137e ss. 449 e ss.p. 2000.p. p.artigo que determinava essa separação -. 49. conforme já tivemos oportunidade de observar emFiança criminal e liberdade provisória.204. thc 'new penology'. Research in Law. minha opinião é que o fenômeno não é casual. a caracte rística mais chamativa da New Penology norte-americana. Governing the dangerous: anhistorical overview ofdangerous offender legislation. Para os fins aqui pretendidos. 154-155.. Tal redução de inves timentos no âmbito penitenciário écoerente com aredução do gasto público pró pria dacrise dos Estados do bem-estar. Assim. Claro éque sepensará que oinvestimento em ressocialização éeficiente. o samente os sujeitos que devem ser neutralização alterou-se radicalmente. Social &Legal Studies. se indica(Beekett. o "retorno". ed. p. parece estar assentada a O verão e o outono do ano 2000 foram especialmente pródigos em base ideológica das proposições neutralizantes.865. en los términos que establezca Ia ley orgânica". p. Barbero Santos. na tendência crescente de adotar medidas prévias a condenação. do bem-estar. 2000.que. assim como o Ministério Público. o princípio da neutralização segue o critério oposto: a fronteira se fixa de modo que supõe um incremento do risco assumido pelo indivíduo apenado para_alémdOLprescrito pelo princípio de culpabilidade. .57 Contudo. o debate mais recente girava em tomo da pretensão da Associação de Defesa do Paciente de publicar na internet as listas com os nomes dos médicos condenados por negligência. sobretudo. o Conselho é formado pelo Presidente do Tribunal Supremo e por vinte membros nomeados pelo Rei. já cautelares. dos quais doze devem ser juizes "de todas las categorias judiciales. 122da Constituição espanhola de 1978. o relatório do Home Office britânico. 15. J. quatro indicados pela Câmara dos Deputados e quatro indicados pelo Senado .10. ser expressão também de uma reordenação dos interesses da coletividade. '"' Cf.uk/cpd. p. <http:// www. desde 1998. '"' Cf. certamente.11. Dentre elas. Barcelona.. "todos ellos de reconocida competência y con más de quince anos de ejercicio en su profesión" . A mais notável é.ademais. sem necessidade de que exista qualquer condenação. a adoção de medidas de segurança acontecimentos marcados por essa idéia. com o artigo favorável Varela Portela.58 Na fixação da fronteira dos riscos assumívcis pelo indivíduo c pela sociedade. p. inclu sive em termos muito mais genéricos. 28. em medida determinante. assim.persdis. A expulsão dos es trangeiros. mas também o Direito alemão contém. o semanário luxemburguês L'Investigateur. Esse último supõe um incremento do risco socialmente assumi tivesse o governo rechaçado promover a chamada Sarali 's Law. Por sua parte. Proyectodo cente. embora (privativas de liberdade ou consistentes em uma liberdade vigiada). uma boa expressão desse tipo de con seqüências jurídicas para delinqüentes sexuais violentos. em sua edição de meados de agosto de 2000. que permi tiriao conhecimentopúblicodas listasde pederastasmantidaspela polícia. O retorno da neutralização está se manifestando nas formas mais diversas. Die Determinanten derSexualstrafrechtsreform. 23. com o artigo-contrário atai iniciativa-de PérezTrivifio. ao contrário do Judiciário brasileiro. e El Pais (edição internacional).>. inédito. Las medidas avergonzanlcs y Ia dignidad humana.59 A idéia de neutralização se plasma. Silva Sánchez. na terminologia mais clássica). regulada nos Esta dos Unidos^para o caso dos delinqüentes sexuais e cuja introdução. Desse modo. A legislação norte-ameri cana sobre as conseqüências jurídicas aplicáveis aos delinqüentes sexuais violentos e perigosos é um bom exemplo dessa tendência. Albrecht. Libro-Homenaje ai Prof.10.o periódico News ofthe World deliberou publicar tal relação. a meu juízo. à gestão administrativa do delito como risco social. Em contrapartida. parece corresponder. Na Espanha. Na Espanha o debate sobre essa questão começa a ser discutido princi palmente no âmbito da delinqüência do terrorismo. é formado por um corpo único.art. vão aparecendo outras muitas instituições. Não é expressão de um Direito Penal neutro.homeoffice.para um mandato de cinco anos. do autore da vítimaou.134 A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL A "ADMINISTRATIV1ZAÇÃO" DO DIREITO PENAL 135 mostram amplos grupos sociais. o presidente do Conselho Geral do Poder Judicial [NT: O Conselho Geral do Poder Judiciário é o órgão máximo de governo do Poder Judiciário espanhol .2000. na Grã-Bretanha. senão de um Direito Penal de prestações. m Cf. nessa corrente geral na qual o Direito Penal."a legislação penal sexual poderia. na qual a segurança claramente se converte cm dominante". E algumas polí cias locais têm adotado iniciativas parecidas. 122. Lapublicidade de Ia condena. p. 683 e ss. 17. também publicou uma lista de pederastas belgas.2000. 111(199<)). federal.2000). além da imputa ção de culpabilidade pelo fato cometido. se insere. apud Ragués I Vallès. Como assinala H. ZStW.em ambos os casos elei tos por maioria de três quintos dos membros de cada casa legislativa .art.l País.gov. uma ampla referência no periódico F. e. em torno da pretensão do presidente da Comuni dade Autônoma de Castilla-La Mancha de fazer o mesmo com os nomes dos sujeitos condenados por terem praticado atos de violência doméstica. do para além do prescrito pelo princípio de culpabilidade. que se impõem uma vez cumprida a pena ajustada à culpabilidade do sujeito e que podem chegar a durar toda a vida do condenado. Assim. apartado 3] se mostrava partidário da im posição de medidas de segurança posteriores ao cumprimento da pena para os ter roristas que se acredite que não estão reinseridos (El Mundo'. Proposals for Policy Dcvclopmcnt.nem mais nem menos que a expressão de uma reordenação da sintoniaentre interesses pela segurança e interes ses pela liberdade. junto a esta. começa a ser proposta por grupos já não tão inexpressivos na Europa. já estritamente pre ventivas (predelituais.html.863e ss. edição de 14.entre advo gados e juristas. em outras palavras. o princípio de neutralização se manifesta como o contraponto do princípio de ressocialização.5' Desse modo. de modo detalhado. uma das mais chamativas é a publicação de listas de ex-delinqüentes. Managirjg dangerous people with severc pessoality disorder. e não como realmente transcorreu. na realidade nunca tros. p.masevita. p. isto é. é precisamente po relação as quais o Direito Penal não deveria perder seu caráter De modo geral. plausível. deve admitir-se que propor a "devolução" ao Direito no campo de princípios político-criminais flexibilizado o Direito Penal vigente na maioria dos países de nosso cominação de penas de prisão de gravidade média em "administrativizados". aquela que alguns pretendem ção social. Van Weezel.. dáliberdade e do patrimônio.2 em uma prop ou.Actualidadpenal. há de acolherem-se as deman tue. de um todo o "novo" Direito Penalé.em sua resenha da primeiraed dessaobra. 1992. vol. têm umaclara dependênciadas suas conseqüên teção precisamente "penal". na linhada doutrinatradicio Gómez Tomillo. 19: "Com efeito.26. ALTES LIBERALES STRAFRECHT') LHO E BOM DIREITO PENAL LIBERAL valore. em termos corrigidos e aumenta to. HJm ponto de partida. Lima. Sem embargo. parecem de fato sos dias. se se prefere. como tem sido Aintenção que rege tal proposta é. nessa pretensão se dão elementos não somente ana precisamente ucrônicos. com regras de imputação de rigi pretado como uma argumentação orientada nesse sentid nos mantivéssemos em um plano abstrato-teórico. em Jakob funcionalista dei derecho penal. Revista Chilena de Direito. 17 not Tomo a palavrado juízo que minha posição merece de Cancio 69 e ss. Mas ocorre que . com estrita vinculaçâo aos princí nômenos que vêm sendo constatados e que redundam em expansão do Direito Penal. porque a rigidez das garantias Por um lado. realidade. 87. certamente com alguma resignação. Consideraciones en torno ai campo limite en nistrativo sancionadory ei Derecho penal. sem mais.2 Contra aconsolidação de um TES. são expostos os tr vocação racionalizádora. c sustentar a idéia de que a configuração dos diversos sist imputação dõfato ao sujeito. há quem advogue pela volta liberal. assim como de certos princí s autores pretendem reconstruir agora. re aqui a utopia aplicada à história. Por outro lado.A IMPOSSIBILIDADE DE "VOLTAR" ria como poderia tersido. 17 e ss. era possível observar não representava senão ocontrape rio rigor das sanções imponíveis.NTI Efetivamente. ao exercício mental de chegar a propor uma radical redução do Direito Penal à da saúde. amanutenção de garantias qualificadas em co^pireito Penal moderno" . Creioentender que é isso o que. Com efeito. sem r espaciais e temporais concretas. configuração e sua teleologia? Expresso de outro mod O ponto de partida que adoto é a direta relação exi rantias que incorpora um determinado sistema de imput das sanções que resultam de sua aplicação.6. a propósito do Direito Penal. a derecu uração como um Direito estrito de garantia dos cidadãos alistas edo patrimônio. mostrem a máxima racionalidade possível. 2000.3 Direito Penal deduas velocida- MARIO: 6. Daí que prosseguir nessa linha. uma postura pectivas acãdêmicisfas. Napoli.) o núcleoda propostase acha inevitavelmente condicionad política. todo o exposto ao largo das páginas anteriore ser. pois.. Moccia.6.1 Questionamento . // diritt esse pontode vista.e con lo para interpretar o que segue em seus exatos termos -. reconduzido ao Direito Administrativo sugerir que a maior parte do fenômeno expansivo do Dir IMPOSSIBILIDADE DE "VOLTAR" AO DIREITO . um Direito centrado na proteção dos bens essen mento o de cominação com penas privativas de liberdade. assim como ãdas garanti sistema. porque tal reconstrução ignora a presença rígida proteção do Estado.l999. na medida em que. afrontar as razões pel se essa inflação penal. A seguir. Averdadeira imagem do século XIX não é. sem dúvida.a de que não será possível interporuma limitaçãomais "modernizadora" mediante o fortalecimento de outras instânc política criminal en una teoria funcional dei delito.p.783ess "(. o Direito Penal nção repressiva do Estado.sem dúvida. assim como buscar soluções que das. p. Studi di diritto comparato. p.e não aoestar ou aoter . /M/>. Com relação aesses últimos propõe orecurso asanções nãoprivativas de liberdade. 268 ess. impliquem privação de liberdade [NT: Eis o texto do artigo 25. contudo. De resto. p. Do que setrata.!0 Na realidade. em tal sentido. 271-272. Ildelitto contravenzionale. distinguindo.9 Com efeito. Nesse sentido. E certo. que requer uma plena convicção do Tribunal.da "reparação penal" (nos casos em que esta fosse concebível) em lugar das penas privativas de liberdade. sejaem fase individual e concreta . non apparetanto Ia questione diprincipiose undeterminato itlecitosia o meno inquadrabile nell' orbitapenalistica. de modo que a pena aserimposta é. muito grave. pois asconseqüências jurídicas são substancialmente diversas (tam bém no seio dopróprio sistema do Direito Penal emsentido estrito). cf. Frarücfurt. Pamplona.6 Nes sa linha. Eusebi. que existe uma tendência ao progressivo abandono da pena pri vativa de liberdade. nem sequerpecuniárias. senão especificamente a expansão do Direito Penal da pena privativa deliberdade. Lariforma dellalegislàziõnepehalecompléméntare: ilsüpsigmficato "consütuente"períariforma dei códice.5 nem sequer em todo o sistema sancionatório penal há que exigirem-se as mesmas ga rantias. ou .138 A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL sistema jurídico deve haver as mesmas garantias. 1996. Actualidadpenal. 140.vengacircoscritta ilpiiipossibile Iacomminazionedelia pena detentiva. éque quando há que determinar sealguém cometeu um delito muito grave. entende (p. assim como a rigidez dos princípios de garantia tradicionalmente vigentes no Direito Penal. 1993. pois o Direito Penal que se pretende have ria deter as propriedades positivas do Direito Penal de tempos pretéritos (determina ção. 1993.KriminalwissenschaftlicheEssayszuEhren vonHerbertJager. tuttavia. recorrendo a subsunção.mas nenhumade suas característicasnegativas(cm par ticular. Otrabalho essencial na Espanha sobre esse ponto édeCid Moliné. 25. como poroutro lado secorrespondem com a pecu liaridade da instituição.3 da Constituição subtrai à administra ção somente a possibilidade de impor sanções que. porexemplo. beyonda reasonable doubt.8 É essa última quedeve realmente sercontida. p.Actualidadpenal. 204. 1 Isso semanifesta com grande claridade nas regras devaloração daprova no Direito norte-americano. Picolti. a minuciosidade própria da dogmática do delito. . Mas. concluindo que o Direito Penal hoje proposto por alguns não é sequer concebível. p. Donini. emespecial 141 ess. 202) que as garantias do Direito Penal e do Direito Admi nistrativo sancionador devem aproximar-se. Sobrea idéiada necessária"di ferenciação" interna deumsistema penal moderno. isto é. 350-351.p. para mais além detodadúvida razoável. 52. 3 e ss. Dibattiti sulle teoric dela pena e "mediazione"'. Entre os clássicos se encontra essaidéia.dapessoa IMPOSSIBILIDADE DE "VOLTAR" AO DIREITO PENAL 139 rar outra questão: certamente. No processo civil.o juízo individual". Em concreto. As preferências psicológico-individuais sempre são discutíveis. o bom senso conduz a apurar com maior precisão. p. Já ante riormente próximo aessa linha. Geschichte. essa consideração não se sus tenta: basta aludir à copiosíssima literatura sobre a prisão como instituição total para desmentir essa idéia. liberalcn. Garantias ysan ciones (Argumentos contra Ia tesis de Iaidentidad de garantias entre las sanciones punitivas). opõe o argumento de que há • penas tão ou mais graves que a privativa de liberdade (as inabililações. No Direito Civil dos punitive damages. 2000-2001. Zurück zum guten alten.] Algo que deve possuir algum significado. 2000. Padová. 56 e ss. basicamente entre delitos de lesão eperigo concreto. p. relacionar-sé-iam com o fato de que suas conseqüências jurídicas foram tradicionalmente as penas de morte e corporais. Nãoentendo osentido daobjeção deGómezTomilio. Apropósito dos argumentos em prol davolta ao"bom evelho" Direito Penal liberal. e ainda hoje uma pena tão intimamente vinculada aoser.. Eofato de que isso "é" assim não tornacm absoluto desarrazoado sustentartambémque "deva ser" assim. p. asregras são vacilantes. o art.4 nem em todo o sistema do Direito sancionatório tem que haver as mesmas garantias. VomGuten. stetsdasBõseschafft. Donini. inclusive algumas multas). essenziaie. a imputação ea prova deque setrata de uma infração leve cominada com uma multa. edelitos de perigo abstrato. bensi Ufano che —lunghi daWesseredilatata . maio-agosto. para quem as garantias especiais não mantêm relação com a privação de liber dade. em Von Bar.3 da CE: "La Administración civil no podrá imponer sanciones que. imputaçãoindividual). relativaa que não estájustificadoser "restritivono maisnecessita do ou merecedor de pena eexpansivo no menos".também Donini. a diminuição de garantias e de "rigor" dogmático pode ria ser explicada (e inclusive legitimada) no Direito Penal contemporâneo se isso fosse o elemento correspondente a generalização de sanções pecu niárias ou privativas de direitos. o problema não é tanto a expansão do Direi to Penal em geral. 1998. 131 ess. direta ou subsidiariamente.emBõllinger/Lautmann(Hrsg).mais ainda . Contrariamente ao ponto de vista acolhido no texto se mostra Zúniga Rodrígucz. Bases para un modelo de imputación de responsabilidadpenal a las personas jurídicas. 452. pois a "aulol imitação" do Direito Penal clássico era o contraponto lógico da dureza e autoritarismo daquele. •Gómez Tomillo. Padova. cm termos de sistema normativo. Aesserespeito incide noDireito Penal a fórmula. mais garantista. também se torna cabível valoanstandigenKemstrafrecht?. porém. senão com a vontade de limitar o iuspuniendiem todas as suas manifestações. a expulsão. 7S-79: "Fermores tando Vorientamento inteso a limitarc 1'area dei penalmente significativo.observa esse autor que a pre tensão de tal retorno constitui uma utopia. a extrema dureza das sanções). La riforma delia legislazione penale complementàre. Que tal tendência prosseguirá é o prognóstico de Roxin. 84-85.. basta npreponderance ofthe evidénce. a seu turno. contudo. uma maior probabilidade de que as coisas tenham ocorrido deurri determinado modo. directa o subsidiariamente. impliquen privación de libertad". 2000. 83. isso não teria que causar preocupação.dasnoch —podeincidir em direitos fundamentais do indivíduo que se dedica um cidãdâõTWticulara definição dos pressupostos desuaaplicaçãó7sèjá emfase geral c abstrãtã- a previsão legislativa -." (ressaltado no original). Milano.porisso mesmo.7 Posto isso. pois não seria senão manifestação do mesmo fenômeno que faz com que a dogmá- como é a privativa de liberdade.e ss. sem mais.p. Dogmática penal. tomo 20002001. p. 361-362. lal aspectoérealçado com precisão por Lüderssen. Immediazione neí sistemapenale minorile. 61 e ss. sancionatória. certa mente ainda muito imprecisa. 188. 29) parecem acatar a idéia de Direito de Intervenção. à ressocialização (incluídaaevitação dadessocialização). 812. p. 69 e ss. Verfassungsrecht und Strafrecht.as sanções previstas para os ilícitos corres cleo do Direito Penal. 1992. p. p. Diante do Direito Civil com . se deveria pensar na construção de um sistema jurídico. ao dar azo ü obtenção de consideráveis quantias em dinheiro. 46. 41 e ss.383(versão espanhola: Crisisy características dei modernoderechopenal. Uma . não haveria nenhuma dificuldade em admi tir esse modelo de menor intensidade garantística dentro do Direito Penal. mas. was cr mit Hassemer. p. Tal Direito seria menos pretensioso no que se refere as garantias materiais e processuais. com citação de reiteradas sentenças do Tri bunal Constitucional alemão. Geburtstag. Ainda. entre outras coisas. observe-se.a seguinte frase do próprio Hassemer: "Para combater as formas modernas de causaCreio que o fato de não haverem percebidoesse aspecto é o que determina que Marinucci/Dolcini. sempre e quando . para fazer frente. econômicos. Baden-Baden. 1998. um sistema jurídico que prescindisse por completo da sanção . com as correspondentes modificações processuais. p. 43. vedünnt man sie zum bloBen Rechtseingriff wegen cines Fehl verhaltens. se isso não representaria um incre 141 pondentes não fossem de prisão.o direitode danosanglo-saxão. puramente reparatório. Mas segue deixando em aberto a"questão se não seria melhor ceder espaços. a esse respeito. como é o da responsabilidade civil. aos importantes custos da defesa jurídica dos próprios interesses. 1997. ZRP. vantagens relevantes. dann nicht mclir wescntlich von einer schlichten GeldbuBe. 1991.16 Hassemer. haben will. Uma classe de Direito de Intervenção assim configurada poderia integrar for mas de imputação coletiva".trad. Munoz Conde. para ilícitos em matéria de drogas. em todo caso. tratar-se-iade um Direito não punitivo orientadoà reparação e. há queprecisar exatamente qual teriaquesero conteúdo e quala confíguração de tal Interventionsrecht.14 Na minha opinião.12efetuada por Hassemer e outros. O que determina que o conteúdo de sua posição seja absolutamente diverso. o Direito Penal aporta dimensão. em Beitrãge zur Rechtswissenschaft. Nessa linha. 1993. como é ób vio. Sobre a graduação das garantias constitu cionais.t —- pensatório. p. em particular o mandato de determinação. Frisch. 378 ss. Outros autores. ao mesmo tempo. mufi sich dcmentsprechend zunãchst klar werden über das. Derecho penal econômico. Valência. com ospunitive damages). Tiedemann. Kriminalwissenschaftliche Essayszu Éhren von HerbertJager. 635 e ss). Wer Klarhcit über die Grenzen der Strafbarkeit mento global do "controle social". 274. com efeito. em todo caso.140 A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL IMPOSSIBILIDADE DE "VOLTAR" AO DIREITO PENAL tica no Ordnungswidrigkeitenrecht (Direito das Infrações da Ordem. proximamente às idéias que estão contidas nesse ponto de vista. Não se trata." _ O ponto-chave reside.15 A opção político-jurídica pelo Direito Penal continua tendo. para Hassemer. entretanto (creio que é o caso de Martínez-Buján. ecológicos etc. o Direito de Intervenção tcriaque contemplar preceitos que atualmente encontram-se no Direito Penal. ou não na mesma medida. além da compensação do dano. Wettund Verantwortlichkcit. kann man sie auch reichlich einsctzen . indican do que o âmbito do punível depende do que se associe a a idéia de pena: "Legt man in diese Sanktion viel an Gewicht. Ao mesmo tempo. Wesselszum 70. disporia de sanções menos intensas que as penaistradicionais. poderia reduzirão mínimoas exigências de garantiapolítico-jurídiças. de ampliar a intervenção punitiva do Estado. assim como a força do mecanismo público de persecução de infrações. Stree undJ. Heidelberg. Person. pois.infra).1993. Nesse ponto. vice-versa. cf. Algo que tem muitos pontos de contato com a proposta. também. . senão reduzi-la. Cf.inclu sive da pecuniária -. pois está claro que os denominados punies têm uma função sancionatória-preventi va.em sendonecessário. Convém ressaltar que. contudo. inclusive de modo independente da conexão ético-social tradicionalmente inerente a todos os seus ilícitos. 81. de cons truir um Interventionsrecht (Direito da Intervenção).. o juízo poderia variar se em nosso sistema existisse um Direito Civil de punltive damages. Comefeito. p. Mas.pretensão que converge para a minha proposta. entre o Direito Civil e o Pú blico. Laresponsabilidad. entre o Direito Penal nuclear e o Rechtder Ordnungswidrigkeiten. e aparentemente ao contrário da propos ta do "Direito da Intervenção".13 Muito expressiva é. que tivesse elementos absolutamente penais (poenale). Kennzeichen und Krisen des modernen Strafrechts. cm Festschriftfür Günter liemman. Heidelberg. mas que estivesse orien tado em termos estritamente preventivos e. wird der Kreis des Strafbaren enger. em função da gravidade das conseqüências jurídicas. não vinculadas necessariamente a dureza fática da sanção. RIDPP.die Sanktion unterscheidet sich. Prolegomena einer Lehre von der Zurechnung imStrafrecht. Di reito PenalAdministrativo alemão) seja mais flexívelou que. renunciasse a reprovação pessoal e a imposição de penas privativas de liberdade. tão prontocomo o DireitoCivil assume elementos puniti vos (comoocorrenotort law. assimcomosermaisrigoroso nahorade efetuarjuízosde imputação. Strafe verbindet —vielleicht auch verbinden muíj". Festschriftfür W. 1999. admite-se quetambém esteteria quecomeçar a termais garan tias. em função do concreto modelo sancionatório que este acabe assumindo. considerem preocupante a diminuição degarantias coma queHassemercaracteriza seu"DireitodeIntervenção" (v. em admitir essa graduação da vigência das^regras de imputação e dos princfpios de garantia no próprio seio do Direito Penal. PG. 175 c ss. Actualidadpenal. no Direito Administrativo sancionador espanhol não se manifestem os cri tériosde imputação e princípios de garantia que reivindicamos para o nú ção de danos. p. Para Lüderssen. pois. algo que lhe atri bui uma dimensão comunicativa superior. mas para ilícitos que ainda hoje estão fora do Direito Penal. Anden Grenzen des Strafrechts.isso sim . ao Direito Pri vadoe ao DireitoAdministrativo e.. Hassemer/Munoz Conde. p. parece que os mesmos cumprem uma função de incentivar a persecução privada dos fatos danosos. 22 e ss. propõe-se que as sanções penais que se i têm seflexibilizado as garantias não sejampenas de pr conseqüências. postula-se u regras de imputação. enquanto o d opções: a primeira. Bases de imputacián. Considerando improvável (talvez impossível) um penalização. coma conclusão umtanto radical deque"o Direit ambiente. sobretudo. como mal menor dadas as circunstância va. Essa realidade é a expansão do Direito Pe portanto. acontinuação ressalta que pode ser necessária a "flexibilização" inclinar-se-ia poressa primeira opção Zúniga Rodríguez. e portanto dentro do âm atório.20 Uma modernização car deve esquecer . ainda que com as "máximas qui. em relação à possibilidade de que o Direito Administrativo ssa acolher a "devolução" do novo Direito Penal. que tem acorrespondente vocação polftico-crirninal degaran>i^ pena de. a e.íi dos princípios às novas formas decriminalidade (p. paraquem se tratade que "os poderosos" os a penas privativas de liberdade. Por um lado.tias do Direito Penal. sistema doDireito Penal. queserá difícil frear uma certa expansão doDirei configuração e aspiraçõesdas sociedades atuais.é umaconstatação fundamental.) e asmais rigorosas regras de putação objetivarautoria. Opor-se à "modernização".muito especialmente socioeconômicos . Strafrecht AT. 203. p. naturalmente. Roxin. p. marg. assim como a imparcialidade própria do juris- nte ao Direito Administrativo. (!" Cf. de "vários Direitos Penais distintos".'7 o de tudo o que foi dito anteriormente . se ma de liberdade.21 convencional continue sofrendo uma pena. responsab nas quais têm se flexibilizado os pressupostos de atribu lidade.pela expansão e pela flexibilização do co-criminais e regras de imputação também no Direit 6. com regras deimputação e prin ão. n. assim como para um eventual Direito oria clássica do delito e ás instituições processuais.a comissãorpórórrus:sãoèTã).2 Contra a consolidação de um único "Direito P dos pressupostos clássicos de imputação de. Por ou dministrações públicas. p. po- rna mais difícil para o infrator a utilização das técnicas à política." co IMPOSSIBILIDADE DE "VOLTAR" AO DIREITO privativas de liberdade. Porumlado. a propostacontida nes constatação de uma realidade a respeito da qual se co voltar atrás. princípios processuais e sançõe Definitivamente. Senos ativermos aomodelo sugerido. prisão.. a Iesividade. o Direito Penal aporta sua maior neutralidade no A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL . que taisdelitos se integrem no núcleo com as máximas garantias (no relativo a legalidade. os princípios político-crimirianTsõ^ da perda derigor. Donini. deconsiderável duração em al pansão do Direito Penal continuam sendo delitos sancio o exato de tal proposta podeser apreendido se se leva em tos . Não se trata de voltar a um Di O que foi referido anteriormente pretende assenta de uma linha de pensamentooposta a tendência que co dernização" do Direito Penal. como strado. portanto. La responsabilidad.3. tudo isso pode ser encarado a partir de uma configu vativas de direitos.e examinando nos aquelese servecom freqüência diante da atividade san- o do juízo de desvalor (reprovações de parcialidade. ed. '*" O termo "modernização" é utilizado aqui no sentido de Hass âmbitos parciais que não guardam relação alguma uns com "" Uma possível caracterização qomehrspurigcs Strafrecht emN p. não teriam que expressar de exigência em um Direito Penal moderno com vocação e "regulamentàdora""baseado. Mas. por exemplo^ nas penas entes . 21. a prova etc. 205). ade eqüivale a propugnar um "Direito Penal de classes". "em um momento de constante sobrexp!or ao mesmo tempo em que pretendem restringir os fato situam os delitos contra o patrimônio no núcleo principa oposição a "modernização" integral do Direito Penal n emantenha a linha de relativização deprincípios de ga mico ou ecológico ficaria à margem do Direito PenalrCo que nunca existiu nos termos em que agora é apresenta deaceitarsemreparos o processo dedesnaturalização d uaisrsem embargo. exigirque ali onde se impõem especialmente penas de prisão de larga duração. A partir da referidaconstatação. í.nos quais a de dois níveis. em cujocaso se deveria renun das penas de prisão que agora existem. 30. privativas de liberdade. admitir as p diversas. La merecedora dareprovação deatavismoque dirige Schün acompanha tais delitos. 352-353.. Oprimeiro. que essaampliação do Direito parte. La riforma..conio dado constatado . sanções que recaem sobre pessoasjurídicas) se penas mais próximas às sanções administrativas (pri .não pode basear sua reunicativa na imposição> dê/Jéms^privãtivãs^dê liberdade. resulta mais que clara a necessidade de distinguir os emfunção dequais sejam asconseqüências jurídicas que de conseqüências jurídicas e a decisão sobre o regime o relativo dos "fatos" . Nada obstante. A função racionali figuração dualista. ditatutela seriapraticamente impossível nomarco os clássicos.deve achar assim uma solução no "pon utação e garantias político-criminais.Cf.suficienteme sobre a demanda social depunição pode dar lugar a um modelo de Direito Penal máximo. A grande transcen m realidade abonaa tese contrária/Agora. esseé o único tipo ireito Penal vigente em nosso âmbito cultural é. com referências. jurisdição. não parece que a soci disposta a admitir um Direito Penal orientado ao para Penal mínimo".23 De fato. o dos que se vinculam a nções. porém. 1999. O segundo. por outro lado.nem me pareceque alguémo tenhapretendido senão segundo fatos e segundo conseqüências jurídicas. Ambos aspectos faltariam em °" Certamente. como destacam Ha de. Marinucci/ e privação de liberdade. Posto isso. sem que estas. diferente daquela. ainda no caso de que as penas que se impusessem econômicos nos quais se flexibilizem as regras de imputação garantia .e no q manteria. mesmo que a conseqüência jurídica impost tivo que tem a intervenção dos tribunais penais (e q Isso. seria r •Direito Penal mais distante donúcleo docriminal.ita sanção se execute efetivamente em um número limitado dê ênciade figurasde suspensãoou substituição. urna vez ultrapassa r. " ão. p. da mesma forma que amanut critérios de imputação e as garantias político-criminai essencial cie tal setor continuaria sendo a judicializaçã multas. lev osmoseexistenteentre ambos gruposde infrações enquanto reito Penal nuclear (vinculado a penas de morte. nao co vm> Aobservação também se aplica ao sistema brasileiro. p. naturalmente. p. A ordenada resposta à demanda . obviamente. Tudoissonãose questiona substancialmente.— administrativa como medida coercitiva-preventiva. corno ocorre sempre o valorações sociais.23. certamente énecessánoreiterar queo Direito Penal. funcional e.22 Conforme entendo. pois. bito das infrações administrativas. Donini. poder-se-ia confiar namanutenção deuma relevan nicativa. dentro deve haver discussão. em face do caráter jurídico-penal comum. 39 e ss. La responsabilidad.distintas dapena privativa de liberdade. tambémé cer . A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL . aos quais se por um lado.provavelmente. como a reparação). dadaa natureza dos proteção.NT2 de sanção que não pode impor a administração (ao IMPOSSIBILIDADE DE 'VOLTAR" AO DIREITO l da pena deprisão deva afastar-se domodelo Iiberal quan com penas de prisão.26 Com efeito. é mais que provável que tal expansão fle zido a seunúcleo principal. p. contém dois grandes blocos deilícitos.24 Por isso. resolver-se por intermédio de uma ampliação do Direito a proteção de interesses que não pertenciam a seu âmbito —»-—— -. que s sim. sem tivas de liberdade l de duas velocidades? Um ponto de partida: a ma garantias qualificadas em caso de cominação com putação e princípios de garantia. c imparcialidade máxima). 814 e ss. que a demanda social de proteção por meio do Direito nte não se veria satisfeita de um modo funcional com um repercussão pessoal da pena de prisão.abandonandoo significadosi espanhoI).~deilícito. Aseuturno. tal força expressiva-comunicativa está relacion -. Sem embargo. Mas isso não significa que a situação O conflito entre um Direito Penal amplo e flexí um indesejável softlaw) e um Direito Penal mínimo c te impossível . ugar nomarco geral doqueé necessário emtermos de pre ão e demanutenção domáximo nível degarantias possível ortante destacar. trata-se de salvaguardar o modelo clássico de imp pios para o núcleo intangível dos delitos.25 do "penal" dos ilícitos e das sanções.r apoderando-se pouco a pouco de todos os âmbitos do Direito '"' Aseparação deâmbitos 6. aúnica forma de impedirque a" '"' Cf.anterior adistinção entreos mes tinguir . nsideraciones críticas. nesse sentido. corporais referência aum mínimo ético.também. Ainda que comunicativa não fosse da mesma intensidade daquela que é moderno Direito Penal soeioeconômico. não parece queexista razão alguma para stancial.44. na medida em que asanção seja ade consideração de proporcionalidade requereria que acon Direito Penal. p. não teriam rados em idêntica medida nos dois níveis deDireito Penal. também aos novos delitos sqcioeconômicos assinala-se àmos. mas privativa de direitos ou pecuniária. a expansão do Direito Penal carece. o mandato de determina contrapartida. a propósito do Direito Penal econômico. ain nstitui uma incógnita oprognóstico da força comunicativa stigmatização) de um submodelo de Direito Penal no qual enas de prisão. ademais. in genere. vejamos. forma que se dá hoje razoabilidade. Também. isto é. pios admitem uma graduação oudemonstra adiferente taxatividade tipos penais. exigiria inevitavelmente que os refe recebessem penas de prisão.do Direito Penal até os ilícitos deacumula sumido. Quanto ao segundo.a condutas distanciadas da criação de u bens individuais (einclusive supra-individuais. pode-se admitir resignadamente produzida . da mesma. Mas a admissão da razoabilidade da de todos os critérios clássicos de imputação e prin âmbito. provavelmente ocorreto seja s no núcleo intangível do Direito Penai e. cabe admitir o Oespaço daexpansão razoável do Direito Penal da pe Em conclusão.. omaior Em sentido similar. dos requisitos de o erro etc). o princípio de legalidade. 140. aberia uma flexibilização controlada das regras de impu responsabilidade penal das pessoas jurídicas. sível) os elementos de estigmatização social e de cap comunicativa próprios do Direito Penal. que aparece acompanhada dos traços de flexibi mente aludidos. sempre que efetivament locados sob perigo real pela conduta do sujeito em pela existência de condutas que. Aausência de penas "corpora bilizar o modelo de imputação. um espaçode expansão razoáve nada tivesse uma significativa repercussão em termos de idade individual. E pelas razões supra-indicadas. p. e. pansão. ampliação autoria ou da comissão por omissão. efetivamente. ma acolhida gradual e. de modo que preservasse tão abertamente pessoal. querida razoabilidade político-jurídica.' o a elementos valorativos etc.manter um claro sistema de imputação r. Dibattiti sulle teoric dela pena mediazione nelsistema penale minorile. Isto é. ao mesmo tempo. o que se o.29 Contudo. arazoabilidade da expansão requereri to de bens supra-individuais. Cid Moliné.. 144. Nesse ponto não mente patrimonial. para que at individual (pessoal). realmente seria importante que asançã uma instância judicial penal. como princípio r intento de flexibilizar nesse âmbito regras de imputação ar é que. Mas. Mas isso éuma hipó ão se presta adesqualificar um presente no qual a força também produzindo uma maior facilidade de neutraliza tivamente a possibilidade deque a distância entre ilícitos ais reprováveis em termos ético-sociais. odiverso alcance das remissões normativas. e a imputação tam IMPOSSIBILIDADE DE "VOLTAR" AO DIREITO ípio de culpabilidade). em min Paralelamente a isso. esigenze di prevenzione generale. lesionam o real um bem individual. 44. por si sós. Tais princípios. desde q um mínimo rigor). são plo. pare seexigir tão estrita afetação pessoal. ainda que não vinculada a pena deprisão penal nos casos alheios ao núcleo. na medida em que de prisão. Penal e o Direito Administrativo sancionador. Picolti.Iacompeten disso. Em relação ao primeiro aspecto. Padova. relativamente ao fato de que aos delitos socioeribuam penas de prisão. segundo creio oz Conde. Eusebi. seria procedente ue foi aludido . La responsabilidad. pode ser dito que. Na medida emique essa e sendo respeitada pelos ordenamentos jurídicos de div momento. nãocabe outracoisasenãoconsi s legais penas de prisão (e não precisamente leves). nas de prisão. eventualmente. deve-se frisar que hoje. RAP. assim como da associação de seusálí- idora doDireito Penal provenha desuaclássica incidência garantia. como também dos princípios político-crimi A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL . "(. speziale autonomiae imparzialkà delPorgano deputato agiu te materic o. fixada apremissa anterior.) puòessere che ragioni di garanziadel chtadino recepite mente intenso nclle procedure tipiche dei sistema penale. sem efetuar análise alguma deacumulação ourepetiçã magistratura) penale". pode-se afirmar que certamente cionado no princípio. r anche inaree estranee aisuo núcleo originário . Pefiaranda). é se é possível admitir uma "ter ceira velocidade" do Direito Penal.3 Mas. aoqual. p. aqueles princípios e regras poderiam experi mentar uma flexibilização proporcional a menor intensidade da sanção. Uma primeira velocidade.4 a qual teria que ser enfrentada de um '" Cf. Mas. E. Como se pode facilmente depreender do exposto nas páginas ante riores. a habitualidade.com certeza. . StV. p. ou à segunda velocidade mencionadas. meu ponto de vista é que. a TERCEIRA VELOCIDADE DO DIREITO PENAL? SOBRE O "DIREITO PENAL DO INIMIGO" No capítulo anterior ficaram caracterizadas as que. mediante seu comportamento. então seria mais plausível que o modo de afrontá-lo fosse com o empre go de meios de asseguramento cognitivo desprovidos da natureza de pe nas. Comentários a tal texto em Kindhãuser. seu artigoCriminalización en ei estádio prévio a Ia lesión de un bienjurídico (trad. DieStrafrechtswissenschaft vorden Herausforderungen der Gegenwart. isto éra mudança de perspectiva do fato passadoa um porvir.A questão anterior guarda uma estreita relação com o denominado.Tendenzen demcueren Strafrechtsentwicklung -. "' Cf. como pode também se extrair -do qiie-fni-flliididrii anteriormente.) cs geht nicht in erster Linie um die Ahndung einer vorwcrfbaren Sozialschadensverursachung.. "' Cf. se levamos em conta a existência. a ampla antecipação da proteção penal. a integração em organizações delitivas estruturadas.1 Se nos restringirmos à definição desse autor. vejamos. 1985. .. aqui se acolherá com reservas a opinião de que a existência de um espaço de Direito Penal de privação de liberdade com regras de imputação e processuais menos estritas que as do Direito partir da difusão dessa terminologia porJakobs. para os casos em que. se riam as "duas velocidades" do Direito Penal. sondem um vorbeugende Ausschallung der Gefahrenquelle. em ampla me dida. em algunsâmbitos excepcio nais. 264). sua ocupação profissional ou. principalmen te. Bericht von einerTagung und Anmerkungcnzum "Feindstrafrecht". senão de penas de privação de direitos ou pecuniárias. seu âmbito devé^sér reconduzido ou à primeira. nesse caso. Dencker. de fenô menos como a delinqüência patrimonial profissional. A transição do "cidadão" ao "inimigo" iria sendo produzida mediante a reincidência. 1988. p. 263. 262 e ss. Ainda assim. a delinqüência se xual violenta e reiterada. a descrição e as observações críticas de Schulz. o manuscritodéJakobs. Em todo caso. 293 e ss.O "DIREITO PENAL DO INIMIGO" 149 Penal da primeiravelocidade. "Direito Penal do inimigo" (Feindstrafrecht). a transposição da legislação. inevitável. noplano aqui proposto. 177 c ss.^ por tempo limitado. é. as regras de im putação e os princípios processuais. ou fenômenos como a criminalidade organiza da e o terrorismo. pertence à primeira e à segunda velocidades. Gefahrlichkeitsvermutung statt Tatschuld ?. no Direito Penal socioeconômico. a delinqüência profissional e. por não tratar-se já de prisão. é alguém que nãogarante mínimasegurançacognitivade seu comportamen to pessoal è manifesta esse déficit por meio de sua conduta. enfim.ZStW 112 (2000).jurídico-penal à legislação de combate. o inimigo é um indivíduo que. significa isso que não deve sobrar espaço algum para um Direito Penal de terceira velocidade"? Isso já é mais dis cutível. que ameaçam solapar os fundamentos últimos da so ciedade constituída na forma de Estado. a meu juízo. sempre segundo Jakobs. Sem negar que a "terceira velo cidade" do Direito Penal descreve um âmbito que se deveria aspirar a reduzir a mínima expressão. mais além do significado de cada fato delitivo concreto.a ausênciade uma reduçãode penacorrespondente a tal antecipação. se a característica do "inimigo" é o abandono dura douro do Direito e ausência da mínima segurança cognitiva em sua condu ta. è o solapamento de garantias processuais. representada pelo Direito Penal "da prisão". abandonou o Direito de modo supostamente duradouro e não somente de maneira incidental. Die deutsche Strafrechtswissenschaft vorderJahrtausendwende. finalmente. vejamos. na qual o Direito Penal dapena de prisão concorra com uma ampla relativização de garantias político-cri minais. e uma segunda velocidade. 659 e ss. sublinhando esse aspectoe identificando conseqüentemente "Feindstrafrecht" y "Gefahrlichkeitsstrafrecht": "(. mediante sua vinculaçâo a uma organização. 298.p. na qual haver-se-iam de man ter rigidamente os princípios político-criminais clássicos. regras de imputação e critérios processuais. die der so ais gefahrlich definierte Mensch darstellt" (p. Gefahrdung ais Straftat. em que já caracteriza o Direito Penal de inimigos como um Direitoque otimizaa proteçãode bensjurídicos.1 que se contrapõeao dos cidadãos (Biirgerstrafrecht). A pergunta que há que elaborar. um Direito Penal da "terceira velocidade" existe já. Frankfurt. en quanto o de cidadãos ólimiza as esferas de liberdade. se manifestaria uma dimensão fática de periculosidade. As característi cas do Direito Penal de inimigos seriam então. 653 e ss. Estúdios. "' Direito Penal doscidadãos. 1989. E nessa transição. para não dizer mais. 10 seria certamente o c "não-Direito". 820e ss. 266. Damesma forma. novo. pelas especiais c wirklich nurden bõsen 'Feind' trifft'. za. Mas é evidente que es ga uma revisão permanente e especialmente intensa d pressupostos de regulações dessa índole.828 e ss. 1.025 ess. Mas remanesce a questão co Direito Penal do inimigo persiste sendo "Direito" ou se O "DIREITO PENAL DO INIMIGO" ito. emcasos dessa natureza (cri stado. 81 e ss. a estabilizar-se e a crescer. ento deabordagem defatos "deemergência". de inimigos. Certamente ela teria que sebasear em ão parece caber dúvida alguma -. de ne .StV. ta delitiva não somente desestabiliza uma norma em con o ò Direito como tal. meno. Baden-Baden. na terminologia de Von Liszt. Expresso de outro modo. não te eficaz. 15-16(1994). ainda que tais medidas se revelassem com fre parência formal de penas.239. Porém. senão que os Estados. Daí por que. éprovável que oâmbito dos "inimigos". senão. criminalidade organizada) surgem difi s princípios políticos ou socioeconômicos básicos de nos cia da "segurança cognitiva mínima" das condutas. p. Bemmann. deveria ser ressaltada essa dimensão de "mal". 1997. Todo o Direito Penal é um mal. subsidiariedade eeficácia. p.jámuito patente no primeiro terço do século s-funaãmenMFdãTóHe^^ a os habituais) surgem para enfrentar. Cf.poder-se-ia conjeturar retudo o Direito das medidas de segurança aplicáveis a A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL . ade da situação excepcional deconflito. 1988. Doxa. nesses âmbitos. um Direito Penal de inimigos para a criminalidade de Estado ou de r G.031 ess. a discussão fundamental a a existência real de um DireitoPenal de taiscaracterísticas portar os custos da liberdade de ação. ao contr mente acolhendo comodamente a lógica. não deixa de ser digno de nota que algum autor haja manifestado alidade organizada passou adesempenhar em nossas sociedades oci el que durante as décadas dachamada "guerra fria" representou oPacto qual não imperem os princípios de legalidade ou irretroatividade. Schüler-Springorum.6 terrorismo. se possa discutir a questão do incre nvivência. defende a males Strafrecht und die Bestrafung staatsverstãrkter Kriminalitàt. . ra exposição de Munoz Conde. mas aqui.5 Isso. em não está se verificando. Tratando-se de reações ajustadas ao estritamente n frente a fenômenos excepcionalmente graves. ilegitimamente.9 em um itimidade do mesmo. que pos termos de proporcionalidade e que não ofereçam perigo contexto de emergência. n merário prognosticar que o círculo do Direito Penal dos mesmo considerando o Direito Penal da terceira velocid se configura como o "mal menor". que Moccia c Direito Penal "da normalidade". Pois bem. 1999.'". Política criminal ydogmáticajurídi a República de Weimar. complementar. p. ODireito do inimigo .7 uma vez que enal da terceira velocidade não pode manifestar-se senão ivas e processuais. passim. uma pura reação defensiva de fato pera dos". caracterizado até ito "Penal". njosuns casos uma dimensão adicional. Laperenne emergenza. in aller Welt ist zu gewahrleisten.Frankf crítica de Ferrajoli. as medidas de segurança para delinqüentes imputáveis perigosos (em e absoluta necessidade. Hansen. ao contrário. Derecho y razón. 1. osos. em sentido estrito. A vista de tal tendência. daB der Einsatz der sch Cf. 74 e ss. 231 e ss. em todo caso convém ressaltar s de prisão concomitantemente a da relativização'das ga nais de persecução e prova. KritJ. Tendenze autoritaric nelsistema 1997. Eine Wiederkehr des "Leviathan"? Starker Staat und eitsgesellschaft. p. Kriminalpolitikfiir Menschen.12 da perenne emergência. p. renuncia de modo a espécie de "Direito de guerra"8 com oqual asociedade. IL ! ! linção entre agressão sexual e abuso sexual.A1 icc Bianchini. têm futuro os juizados especiais criminais?.ed.259/01 e seus reflexos nos Juizados criminais 2001. teorias sobre a culpabi lidade.:.02*e£eiW//00)rI^ir RT. São Paulo: RT. Luiz Flávio Gomes. evolução da teoria causal-naturalista para a teoriafinalista daação. 2001. Crimes de responsabilidadefiscal: Lei n. Luiz Flávio Gomes. 8. comentários aos Enunciadosdos Coordenadoresdos Juizados Crimi nais. São Paulo: RT. 7. da tutela penal. o princípio da ofensividade como limite do itispocnale.028/00: crimes contra asfinan çaspúblicas. PrincípioTdaofensividade ncfdireiiò~Pèliãl7^ão~hà^crimesem lésãoouperigo concreto delesão ao bemjurídico (Nullum crimen sineiniuria). |j • • ' . 4.. funções políticocriminal e dogmático-interpretativa. cancelamento da Súmula 394 do STF. inviolabilidade dos vereadores c princípio da proporcionalidade. o -'í bemjurídico protegido nasfalsidades documentais.SÉRIEAS CIÊNCIAS CRIMINAIS NO SÉCULO XXI Obras publicadas nesta Série 1. erro de tipo permissivo (CP. LuizFlávio Gomes. seusreflexos nosjuizados estaduais e outros estudos: juizadoscriminaisfederais: Lei 10. 2001. 224 do CP. estaduais. o princípio da ofensividade comolimite do iuspuniendi. estelionato. legítimo alcance ereinterpretação constitucional do art. í Gomes. a questãodo prévio exaurimento da via administrativa. 5. pi. Erro detipo e erro deproibição: erro detipo esuasmodalidades. a questão doconsentimento (válido) nos crimes de abuso sexual. 2001. ." ]| ' penal. São Paulo: RT. 2001. Luiz Flávio Gomes. 2001. Luiz Flávio Gomes. ."). Luiz Flávio . 6. !M_--'•-.. introdução ao princípio da ofensividade. |. normas valorativas e imperativas. rev. legislação na ín- — ———fe£raf^W0. Presunção de violência nos crimes sexuais: naturezajurídica da presunção legal deviolência nos crimes sexuais. 2002. adis- f í ii. 20.. erro deproibi çãoe suas modalidades. São Paulo: RT. São Pau lo: RT. § }. Pressupostos materiais mínimos. São Paulo: RT. conceito complexo deculpabilidade. art. nova disciplina jurídica da inviolabilidade e das imunidades parlamentares: ECn.. Norma e bemjurídico no direito Penal: normas penais primárias esecundárias. • 3. sonegação. 2001. teoria dobemjurídico-penal. 35/01. 2. lineamemos dateoria constitucional dofatopunível. São Paulo: RT. 5.falsidade documental. 10. c ampl. crimes de responsabilidadefiscal deprefeitos. atual. Crimesprevidenciários: apropriação indébita. limites constitucionais daspresunções em Direito ji. Ju izados criminaisfederais. CNPJ 03. Revisão de Luiz Flávio Gomes. Eletrônica Ltda. considera ções sobre a cientificidade da dogmáticajurídico-penal. Editoração eletrônica: MlCROART Com. 10. excessiva antecipação da tutela penal (prevencionismo). disfor- malização e fúncionalização do Direito criminal (flexibilização das garantias penais. e Edit. concei to de ciência do direito penal. O Direito Penal na era da globalização: hipertrofia irracional (caos normativo). método da dogmática jurídico-penal. imperatividade. Tradução de José Carlos Gobbis Pagliuca. instrumentalização distorcionante. São Paulo: RT. processuais e execucionais).481/0001-16 Impresso pela Gráfica VIDA & COXACIENCIA (&: (11) 6161-2739 . enfo que crítico do Direito Penal e da legislação criminal brasileira pós-1988. São Paulo: RT.r 154 9. Enrique Gimbemat Ordeig.392. seletividade e simbolismo. descodificação. 2001. Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini. A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL Conceito e Método da Ciência do Direito Penal: conceito de direito penal. 2002. prisionização (explosão cercerária).