4 Moreso y Vilajosana Introduccion a La Teoria Del Derecho

J O S É J U A N MoREsoJ O S EP MA RIA V IL A J Q S A N A A IN T RQ D U C C IÓ N A L A T EO RIA D EL D EREC H Q MA RC IA L P O N S , ED IC IO N ES J U RÍD IC A S Y S O C IA L ES , S . A . MA D RID 2004 BA RC EL O N A C A P ÍT U L O Iv S IS T EMA J U RÍD IC O 1 . L A N oc1 óN D E S IS T EMA J U RÍD IC O 1 .1 . El D erecho como sistema: planteamiento tradicional S e acostumbra a pensar que las normas jurídicas no se hallan ais- ladas y desagregadas entre sí, sino que forman algún tipo de unidad, que tienen entre sí algún tipo de relación que permite concebirlas como un sistema. O , tal vez mejor, que una adecuada concepción del D erecho exige concebirlas de manera sistemática. U n sistema es un conjunto de elementos relacionados entre sí (téc- nicamente se dice así: un conjunto más una estructura, la cual define las relaciones que se dan entre los elementos del conjunto). U n conjunto puede ser formado a partir de cualquier colección de elementos, pero no todos los conjuntos pueden concebirse como sistemas. El conjunto formado por un ordenador, el número 5 y un árbol difícilmente puede ser.concebido como un sistema..En cambio, el conjunto de los números naturales sí puede ser concebido como un sistema estructurado por la relación de sucesión (el número 1 sucede al número 0, el número 2 al número 1 , etc.). L a afirmación de que el D erecho puede ser concebido como un sistema requiere ser complementada con el establecimiento de las relaciones que se dan entre los elementos que integran el conjunto del D erecho (y a cuyo estudio hemos dedicado el capítulo anterior). En la tradición jurídica existen tres nociones que pueden servir para definir las relaciones entre las entidades jurídicas. 96 J O S É J U A N MO RES O Y J O S EP MA RIA V IL A J O S A N A En primer lugar, los autores de la Escuela H istórica del D erecho -entre los que destaca Friedrich Karl V O N S A V IGN Y- sostuvieron que la relación principal entre los elementos del D erecho era de carácter ogánico. P ara estos autores los elementos que integraban el D erecho no eran las normas sino los institutos jurídicos (entendidos como conjuntos de proposiciones jurídicas, así la compra venta o el error eran institutos jurídicos) y dichos elementos tenían entre sí relaciones orgá- nicas, es decir, relaciones de interdependencia mutua. Es obvio que esto no pasaba de ser una metáfora -extraída de las ciencias bio- lógicas, en auge en el siglo XIX- que no era muy iluminadora fuera de su ámbito natural. S ostener que los órganos de un ser vivo tienen relaciones de interdependencia entre sí es claramente iluminador, pues- to que permite estudiar cuáles son esas relaciones. En cambio, sostener lo mismo en el ámbito del D erecho nunca pasó de ser una metáfora, poco esclarecedora, porque nunca se establecieron claramente cuáles eran esas relaciones de interdependencia mutua. P or esta razón, nada más será dicho aquí de las relaciones orgánicas. En segundo lugar, algunos autores han pensado que, entre las normas jurídicas, existen relaciones lógicas, relaciones de consecuencia lógi- ca. P or ejemplo, los iusnaturalistas racionalistas (como S amuel P U FEN - D O RF o C hristian T O MA sIU s) consideraban que el D erecho natural estaba formado por un conjunto de principios evidentes para la razón humana, los axiomas, y todas sus consecuencias lógicas, los teoremas 1 . A sí, por ejemplo, del principio según el cual los pactos deben ser cum- plidos (pacta sunt servanda) se deriva la norma según la cual un com- prador debe pagar el precio de la cosa comprada (como parte inte- grante de un contrato de compraventa). L a idea que conforma el núcleo de esta concepción puede ser separada de sus fundamentos iusnaturalistas y puede afirmarse que si una autoridad dicta una norma (como “P rohibido fumar en las aulas de la Facultad”) entonces también ha dictado, implícitamente, todas sus consecuencias lógicas (como “P rohibido fumar en las aulas de la Facultad cuando se celebran exáme- nes”). V olveremos sobre ello. En tercer y último lugar, algunos autores (la idea se remite a los miembros de la Escuela de V iena, H ans KEL S EN y A dolf J . MERKL ) conciben las relaciones entre las normas jurídicas como relaciones gené- ticas 0 dinámicas. Es decir, una norma N tiene una relación de este tipo con otra norma N ' si y sólo si N autoriza la creación de N '. En este sentido, un reglamento R cuya creación ha sido autorizada por una ley L tiene con dicha ley una relación genética. T ambién volveremos sobre ello. - 1 S obre el iusnaturalismo, véase inƒ ra, último capítulo. .¬ ,,,,_ ¬ .. , 1 sIsrEMA J U RÍD IC O 97 1 .2. S istemas estáticos y sistemas dinámicos D ebemos a H ans KEL sEN la distinción entre sistemas normativos estáticos y sistemas normativos dinámicos. U n sistema normativo es estático si y sólo si está estructurado por la relación de consecuencia lógica, establecida por el criterio de deducibilidad. U n sistema normativo es dinámico si y sólo si está estructurado por las relaciones genéticas, de acuerdo con el criterio de legalidad. El criterio de deducibilidad comporta la identificación de un conjunto determinado de normas como normas del sistema. A l concebirlas como estructuradas mediante la relación de consecuencia lógica, todas las consecuencias lógicas de estas normas también son miembros del sistema. El criterio de deducibilidad establece la siguiente relación entre dos normas N 1 y N 2, que llamaremos RD : N Z tiene la relación RD con N1 si y sólo si N 2 es una consecuencia lógica de N1 2. El criterio de legalidad, en cambio, comporta la identificación de un conjunto determinado de normas como normas del sistema. A l concebirlas como estructuradas mediante relaciones genéticas, las normas cuya creación ha sido autorizada por las identificadas en primer lugar, son también miembros del sistema. El criterio de legalidad establece la siguiente relación entre dos normas N 1 y N 2, 'que llamaremos RL : N ; tiene la relación RL con N1 si y sólo si N1 ha autorizado a un órgano O la creación de N Z, y O ha creado N 2 (véase C A RA C C IO L O , 1 988; MO RES O y N A V A RRO , 1 993). S egún KEIS EN , los sistemas morales son ejemplos de sistemas está- ticos. A partir de unas normas consideradas autoevidentes, es posible inferir otras normas que son sus consecuencias lógicas. P or ejemplo, de la norma “se debe decir la verdad” pueden inferirse las normas “no se debe mentir”, “no se debe engañar?, “no se debe prestar falso testimonio”, etc. L os sistemas dinámicos, en cambio, se caracterizan porque sus primeras normas únicamente establecen los hechos pro- ductores de normas, únicamente confieren autorización para dictar normas. KEL S EN añade que los sistemas normativos jurídicos tienen esencialmente un carácter dinámico. P ero este autor también acepta la posibilidad de que ambos principios puedan ser combinados en un mismo sistema normativo [KEL sEN , 1 960: cap. 34.b)]. En los epígrafes 5 y 6 de este capítulo veremos cómo el criterio de deducibilidad y el criterio de legalidad pueden ser integrados en nuestra comprensión de los sistemas jurídicos. 2 L as relaciones de consecuencia lógica entre nonnas habrá que entenderlas a partir de las sugerencias realizadas en el capítulo III. M 93 J O S É J U A N MO RES O Y J O S EP MA RIA V IL A J O S A N A S in embargo, antes de pasar a estos epígrafes, vale la pena dete- nerse, aunque sea brevemente, en otra idea -central tambi_ en,en la teoría jurídica kelseniana- de acuerdo con la cual los sistemas juridicos son sistemas coactivos. U n sistema coactivo es aquel que establece determinadas sanciones (entendidas como la privación forzada de algun bien: por ejemplo, la pena de prisión, el embargo) 3. S uele afirmarse que la coactividad constituye un rasgo definitorio de los sistemas juridicos. A hora bien, es obvio que no todas las normas jurídicas establecen sanciones (así, las normas constitutivas no establecen sanción alguna), por lo tanto este rasgo del D erecho hay que entenderlo en el sentido de que algunas de las normas jurídicas prescriptivas (aquellas dirigidas a los jueces obligándoles o facultándoles la imposicion de una sanción) contienen en'su solución normativa una accion que es una sancion. 2. EL S IS T EMA J U RÍD IC O C O MO S IS T EMA N O RMA T IV O sIsrE1 vIA J U RID IC O 99 2.2. U niverso de casos y universo de soluciones C omo decíamos en el párrafo anterior, la noción de sistema normativo es útil cuando nos enfrentamos a lo que puede denominarse un problema normativo. V amos a caracterizar más adecuadamente la noción de problema normativo. P ara ello, es necesario, en primer lugar, delimitar el conjunto de casos individuales a los que vamos a circuns- cribir el problema, el universo del discurso. El universo del discurso viene definido por alguna propiedad que permite caracterizar sus elementos. S upongamos que el problema normativo de nuestro universo del discurso es el delimitado por la siguiente propiedad: “entrada en domicilio ajeno”. Entonces, pertenecen al universo del discurso todas las entradas en domicilio ajeno. Y supongamos también que la única norma aplicable a este caso surge del artículo 1 8.2 de la C onstitución: «El domicilio es inviolable. N inguna entrada o registro podrá hacer- 4 ; . 2.1 . N ormas formuladas y normas derivadas C ualquier conjunto de normas promulgadas por una autoridad juri- dica puede ser concebido como un sistema normativo, es decir, comp un conjunto de normas que contiene todas sus consecuencias logicas _ Es importante distinguir en este conjunto, las normas formuladas, aquellas normas explícitamente dictadas por una autoridad, de las normas derivadas, aquellas normas que son consecuencia lógica de las normas formuladas, que sólo de manera implícita han sido ordenadas por la autoridad. P or ejemplo, de la orden que un padre puede darle a su hijo: “N o salgas de casa con mal tiempo” se derivan otras ordenes -que el padre sólo ha formulado implícitamente-, como N o salgas de casa con tormenta”, “N o salgas de casa cuando granice”, etc. Es importante caer en la cuenta de que esta noción de sistema puede servir para caracterizar todo el D erecho de un país determinado, pero también puede servir para identificar sistemas mas reducidos y de mayor interés para los juristas. A sí, podemos tomar como normas forinuladas el conjunto de normas penales que regulan los casos de matar a otro, o los casos civiles de responsabilidad extracontractual, etc. Estos sistemas normativos no son todo el D erecho (español, por ejemplo) pero pueden seivirnos para averiguar cómo regulan determinados casos y los problemas -que podemos encontrariios a la hora de aplicar las normas a dichos casos. 3 V éase inƒ ra, apartado 2.1 del capítulo V . 4 L as ideas desarrolladas en este apartado proceden, fundamentalmente, de A iici-IO U RRO N y BU L YGIN , 1 97 1 . se en el sin consentimiento del titular o resolucion judicial, salvo caso de flagrante delito». C on arreglo a este artículo de la C onstitución, lo que puede denominarse el ámbito ƒ áctico del problema (es decir, los casos que el problema regula) está caracterizado mediante tres circunstancias: el ,consentimiento del titular, la resolución judicial y el flagrante delito. Estas son, entonces, las tres propiedades relevantes en nuestro universo del discurso. O tras circunstancias son irrelevantes para nuestro texto constitucional: la nacionalidad del titular del domicilio, que este domicilio sea grande O pequeño, etc. L o único relevante es que haya o no consentimiento del titular (propiedad a la que llamaremos C T ), que haya o no resolución judicial (propiedad a la que llamaremos RJ ) y que se esté produciendo o no un delito flagrante (propiedad a la que llamaremos D F). C ada una de estas tres propiedades (C T , A J , -D F) dividen los elementos del universo del discurso en dos clases: la clase de aquellos elementos en los que la propiedad está presente y la de aquellos en los que está ausente, es decir, su clase complementaria: la clase complementaria de C T se representará como ¬ C T (no es el caso de que haya consentimiento del titular), la clase de complementaria de A J se representará como ¬ A J (no es el caso de que haya autorización judicial) y la clase complementaria de D F como ¬ D F (no es el caso de que se produzca un delito flagrante). O sea, que C T , A J y D F son las propiedades relevantes en nuestro universo del discurso. L as propiedades relevantes pueden utilizarse para realizar una cla- sificación o partición en el universo del discurso. U na clasificación formalmente correcta debe reunir los tres requisitos siguientes: 1 00 J O S É J U A N MO RES O Y J O S EP MA RIA V IL A J O S A N A a) N ingún caso individual del universo del discurso debe pertenecer a más de una de las clases, es decir, las clases deben excluirse mutuamente. b) C ada caso individual del universo del discurso debe pertenecer a una de las clases, esto es, no debe haber elementos del universo del discurso que no pertenezcan a ninguna de las clases. c) N inguna clase debe resultar vacía. P or esta razón --porque viola todos estos requisitos- nos resulta sorprendente la siguiente clasificación de los animales que, según una conocida narración de J orge L uis BO RGES (BO RGES , 1 97 4: 1 1 1 ), aparecía en cierta enciclopedia china: «L os animales se dividen en (a) pertenecientes al Emperador, (b) embalsamados, (c) amaestrados, (d) lechones, (e) sirenas, (ƒ ) fabu- losos, (g) perros sueltos, (h) incluidos en esta clasificación, (i) que se agitan como locos, (j) innumerables, (k) dibujados con un pincel finísimo de pelo de camello, (l) etcétera, (m) que acaban de romper el jarrón, (n) que de lejos parecen moscas». L as propiedades relevantes deben reunir las siguientes condiciones: a) Q ue sean lógicainente independientes entre sí, es decir, que la presencia de una de ellas en un caso individual sea compatible tanto con la presencia como con la ausencia de cualquiera de las otras. b) Q ue sean lógicamente independientes de las propiedades que definen las acciones del universo de acciones. c) Q ue el universo de casos y el universo de propiedades sean dos universos correspondientes, en el sentido de que cada uno de los elementos del universo del discurso pueda tener cada una de las propiedades del universo de propiedades. P ues bien, a partir de nuestro universo de propiedades {C T , A J , D F}, que cumple las anteriores condiciones, es posible generar un universo de casos. El universo de casos está formado por todos los casos elementales y los casos elementales son aquellos casos genéricos que resultan de la conjunción que contiene todas las propiedades del universo de propiedades o sus negaciones. El universo de casos se genera de la siguiente manera: si n es el número de propiedades (tres en nuestro ejemplo), ,2“ es el número de casos elementales (en nuestro ejemplo, 23 = 8). Estos son los ocho casos elementales que constituyen una clasificación de nuestro universo de casos: sIsrEMA J U RID IC O 1 01 C T A J D F 1 ) + + + = C T /\A J /\D F 2) + + - = cT A A J A ¬ D F 3) + _ + = C T /\¬ A .I/\D F 4) + _ _ = C T /\¬ A J /\¬ D F 5 ) - + + = ¬ cT A A J A D E 6) - + - = ¬ crA A IA ¬ D F 7 ) - - + = ¬ cT A ¬ A J A D F 8) - - - = ¬ crA ¬ A J A ¬ D F . A si, por ejemplo, al caso elemental 1 ) pertenecen todos los casos individuales que instancian la presencia de las tres propiedades: C T , A J , D F; al caso elemental 5 ) pertenecen los casos individuales que instancian la ausencia de C T y la presencia de A J y D F. P uede com- probarse también que estos ocho casos elementales constituyen una partición del universo del discurso (definido por la propiedad de la entrada en domicilio ajeno): no hay ningún caso individual que per- tenezca a mas de un caso elemental, todos los casos individuales pertenecen a uno de los casos elementales y no hay ningún caso elemental necesariamente vacío. El ámbito nomiativo del problemaviene determinado por la forma en que el articulo 1 8.2. de la C onstitución soluciona los casos elementales. P uede sostenerse que dicho artículo expresa las dos siguientes normas: N 1 1 S i hay consentimiento del titular o autorización judicial o delito flagrante, entonces es facultativa la entrada en domicilio ajeno. ' N 2_ : S i no hay ni consentimiento del titular ni autorización judicial ni delito flagrante, entonces está prohibida la entrada en domicilio ajeno. C omo puede apreciarse, el conjunto de soluciones posibles para nuestro ambito normativo están referidas siempre a una sola acción: la entrada en domicilio ajeno (ED ). Entonces, el universo de acciones esta _ mtegrado por una unica acción: ED . C omo sabemos (recuérdese lo dicho en el apartado 1 .2.3 del capítulo III), dicha acción es obligatoria (O ED ) cuando está perinitido ED y no está permitido no ED , esta prohibida (P hED ) cuando no está permitido ED y está permitido no ED , y es facultativa (FED ) cuando está permitido ED y está per- 1 02 J O S E J U A N MO RES O Y J O S EP MA RIA V IL A J O S A N A mitido no ED . É stas tres soluciones constituyen las soluciones maximales de nuestro universo de acciones. D ado que las normas prescriptivas correlacionan casos gpnér1 C O S con soluciones normativas, en nuestro problema normativo enemos las dos siguientes correlaciones establecidas por N 1 y N2, N 1 : FED /C T V A J vD F ( el símbolo v es el símbolo de la dis- yunción y se lee “o”). N 21 P hED /¬ C T /\¬ A J /\¬ D F. Estas dos normas permiten solucionar todos nuestros casos ele- ' , . , - 1 7 ' mentales. N 1 correlaciona la solucion “Facultativo)El3P cãnblgs äãì primeros casos. L a norma N2 correlaciona la_ sol_ ucion ro 1 . i O con el caso ocho. P odemos expresarlo de la siguiente manera. S IS T EMA N O RMA T IV O S i S oluciones normativas C asos I N ,.- (FED /cr I/A r I/ D F) N a- (P hED / ¬ cr A ¬ A J A ¬ D F) 1 ) C T A A J A D F FED 2) cr^ A 1 ^ ¬ D E FED 3) cr^ ¬ A J ^ D E FED j 4) C T /\¬ A J /\¬ D F FED 5 ) ¬ cr^ A J A D I= FED 6) ¬ C T /\A J /\¬ D F FED 7 ) ¬ C r^ ¬ A _ J /\D I= FED 8) ¬ C T A ¬ A J A ¬ D F P h-ED Este gráfico representa el sistema normativo aplicable al problema de la entrada en domicilio ajeno, tal y como lo solucionan las normas N1 yN 2. L lamemos a este sistema normativo S 1 = {N 1 , N zl- V ale la pena mencionar dos aspectos relacionados con este sistema normativo ya que han tenido alguna relevancia en la discusión cons- 7 titucional en nuestro país. En primer lugar, se ha sugerido alguna vez que el articulo 1 8.2 de la C onstitución establece únicamente una pauta no concluyente porque hay otros casos, como el estado de necesidad (por ejemplo. un \I"fW*" S IS T EMA J U RID IC O - 1 03 niño pequeño se ha quedado atrapado en un incendio en cierto domicilio), en donde también es facultativa la entrada en el domicilio (o, incluso, obligatoria). S i fuera así, entonces el universo de propiedades no estaría clausurado, sería un universo abierto. A hora bien, al menos para este tipo de casos, puede argumentarse que es plausible incluirlos en la propiedad “consentimiento del titular”, ya que dicho consentimiento puede ser expreso o tácito (parece plausible argüir que táci- tamente consentimos en que entren en nuestro domicilio para salvar de un incendio a nuestro hijo pequeño). En segundo lugar, la S T C 341 /1 993, de 1 8 de noviembre, declaró inconstitucional el artículo 21 .2 de la L ey O rgánica 1 /1 992 de P ro- tección de la S eguridad C iudadana, porque establecía que cuando las Fuerzas y C uerpos de S eguridad del Estado tengan conocimiento fiin- dado de que se está cometiendo o se acaba de cometer un delito relacionado con el tráfico y consumo de estupefacientes, se entenderá que hay delito flagrante. El T ribunal C onstitucional argumentó que esto introducía una nueva propiedad que facultaba la entrada al domicilio, de manera contraria a la C onstitución, puesto que “delito flagrante” había sido entendido siempre como incluyendo la evidencia o percep- ción sensorial de que se estaba cometiendo un delito, y en los casos previstos en la L ey mencionada, se ampliaba la noción hasta convertirla en conocimiento fundado (por ejemplo, una persona puede tener conocimiento fundado, mientras está en el trabajo, de que sus hijos están en la guardería, sin tener evidencia o percepción sensorial de que ello es así). El sistema normativo S 1 correlaciona todos y cada uno de los casos elementales con una única solución maximal. En este sentido, puede decirse que el sistema S 1 es un sistema que regula adecuadamente (al menos, desde un punto de vista técnico) el problema normativo de la entrada en el domicilio. P ara comprender que no siempre sucede de esta manera vamos a suponer otro sistema normativo, S 2, integrado también por dos normas, distintas de las anteriores, S 2 : { N 31 N 4 l con el siguiente contenido N 3: 'Está prohibida la entrada en domicilio ajeno sin autorización judicial. N 41 S e faculta la entrada en domicilio ajeno con consentimiento del titular. L os casos elementales de este sistema normativo se generan a partir de dos únicas propiedades relevantes: la autorización judicial y el consentimiento del titular, o sea que ¡ 04 J O S E J U A N MO RES O Y J O S EP MA RIA vIL A J osA N A U P ={A J ,cT } C omo el universo de propiedades contiene dos elementos, el universo de casos que permite hacer una clasificación de los elementos del universo del discurso estará integrado por cuatro casos: caso 1 ) C T /\A J , caso 2) C T /\¬ A J , caso 3) ¬ C T /\A J y caso 4) ¬ C T /\¬ A J . Y estas propiedades aparecen correlacionadas con las soluciones normativas de la siguiente manera, N 3: P hED / ¬ A J N 4: FED / C T A El gráfico que permite representar el sistema S 2 es el siguiente: S IS T EMA N O RMA T IV O S 2 S oluciones normativas N , (P J J ED /¬ A J ) N i- (FED / C T) C asos 1 ) C T A A J _ ' FED 2) C T ^ ¬ A I - 1 › hED FED 3) ¬ C T /\A J 4) ¬ crA ¬ A J j P hED I El gráfico que representa el sistema S 2 ofrece algunas peculiari- dades en relación con S 1 : hay un caso, el caso 2), que aparece correlacionado con dos soluciones maximales (incompatibles entre si, puesto que cualquiera de las soluciones maximales es incompatible con *cualquiera otra, distinta de sí misma) y hay un caso, el caso 3), que no aparece correlacionado con mnguna solucion maxunal. El primer problema se conoce como un supuesto de antinomia o contradzccion normativa. El segundo, se trata de un problema de laguna normativa. En los próximos apartados vamos a ocuparnos de estos problemas. 2.3. C onsistencia y antinomias 2.3.1 . D efinición y clases de antinomias P odemos definir antinomia o contradicción norinativa de la siguiente manera: › ¦--A 1 1 I it I S IS T EMA J U RID IC O ios H ay una antinomia normativa en un caso C de un universo de casos de un sistema normativo, si y sólo si C _ está correlacionado con al menos dos soluciones incompatibles entre sí. D ado que es una ley de la lógica, que de una contradicción puede inferirse cualquier proposición y también es una ley de la lógica de normas, que de cualquier contradicción normativa puede inferirse cualquier norma, entonces podríamos decir que hay una antinomia en un caso C de un universo de casos si y sólo si C está correlacionado con todas las soluciones. U n sistema que carece de antinomias es un sistema consistente. P or tanto, un sistema normativo S es consistente si y sólo si ninguno de los casos de su universo de casos es antinómico, esto es, si y sólo si ninguno de sus casos está correlacionado con al menos dos soluciones incompatibles entre sí. D ado ue el caso 2 -en el ue está resente el consentimiento _ fl , . _ , P . . _ . del titular, pero esta ausente la autorizacion judicial- del sistema normativo S 2 está correlacionado con dos soluciones incom atibles la . ., . P . norma N3 lo correlaciona con la solucion normativa “Facultativo entrar en el domicilio” la norma N 4 con la solución “P rohibido entrar en 1 1 a , y , n I 1 ; el domicilio') y, por razones logicas, uno no puede usar la permision de entrar en el domicilio (incorporada en la solución FED ) sin violar la rohibìción, el caso 2 re resenta un caso de antinomia normativa. P P . Esta es un antinomia que se produce sólo en uno de los casos regulados por ambas normas (como puede apreciarse, cada norma regula dos casos). T eniendo esto en mente, podemos clasificar las antinomias, siguiendo a A lf Ross (Ross, A ., 1 95 8), en tres tipos: a) A ntinomia total-total: es aquella que se produce entre dos normas N ' y N ” sólo si el supuesto de hecho del caso genérico de N ' es idéntico al caso genérico del supuesto de hecho de N ”. Es decir, cuando ambas normas regulan los mismos casos individuales de manera incompatible. S i llamamos C ' al caso genérico regulado por N ' y C ” al caso genérico regulado por N ”, entonces podemos decir que hay una antinomia total-total cuando ambas normas establecen soluciones incompatibles y C '=C ”. Esto sería expresado en un gráfico en el que todos los casos elementales regulados por la norma N ' son regulados por N ” de una manera incompatible con la primera (por ejemplo, una norma que permite a los residentes de determinada ciudad pescar en cierto río y otra norma que prohíbe a los residentes de tal ciudad pescar en ese río). _ ` b) A ntinomia total-parcial: es aquella que se produce entre dos normas N ' y N ” sólo si el supuesto de hecho del caso genérico de N ' (C ') está iiicluido, pero no es idéntico al caso genérico del supuesto de hecho de N ” (C ”). T écnicamente, la relación de` inclusión sin iden- 1 06 J O S E J U A N MO RES O Y J O S EP MA RIA V IL A J O S A N A tidad se conoce como inclusión propia y se representa así: C 'C C ”. Entonces, dos normas constituyen un supuesto de antinomia total-parcial cuando sus casos genéricos tienen la relación de inclusión propia y sus soluciones normativas son incompatibles. Esto se podria expresar en un gráfico en el que todos los casos elementales regulados por la norma N ' son también regulados por N ” de manera incompatible con N ', pero N ” regula además otros casos que N ' no regula (por ejemplo, una norma que permite a los residentes de determinada ciudad con licencia municipal pescar en cierto río y otra norma que pro- híbe a los residentes de dicha ciudad pescar en ese río). c) A ntinomia parcial-parcial: es aquella que se produce entre dos normas N ' y N ” sólo si la clase de casos individuales denotada por el caso genérico de N ' (C ') y la clase de casos individuales denotada por el caso genérico de N ” (C ”) tienen entre sí una intersección no vacía, aunque la relación entre ambas no es ni de identidad ni de inclu- sión propia. C uando esto sucede, y algunas de las soluciones que N ' correlaciona con C ' son incompatibles con las soluciones que N ” correlaciona con C ” en algún caso elemental, tenemos una antinomia parcial-parcial. Esto es expresado por un gráfico en el que alguno de los casos elementales regulados por la nonna N ' son también regulados de manera incompatible por N ”, aunque N ' y N ” regulan también otros casos de manera compatible entre sí. Esto es lo que sucede con la antinomia del caso 2) del gráfico que representa nuestro sistema S 2, puesto que aunque el caso (2) está regulado por N 3 y N 4 de manera incompatible, N3 regula también el caso 1 ) de manera compatible con N 4, y N 4 regula el caso 4) de manera compatible con N3. 2.3.2. C riterios de resolución de antinomias _ L os sistemas normativos inconsistentes son altamente defectuosos al menos por las dos razones siguientes: a) porque en los casos elementales regulados de manera incompatible los destinatarios no pueden, por razones lógicas, adecuarse a todas las exigencias del sistema normativo (en el caso del sistema S 2, como dijimos, no pueden usar la permisión de entrar en el domicilio sin violar la prohibición de entrar en el domicilio) y b) porque los jueces no pueden fundar sus decisiones en el sistema normativo de manera adecuada: si lo fundan en una de las djos normas ignoran la otra y no pueden fundarla en ambas a la vez . P or estas dos razones, en el D erecho positivo y en la teoría del D erecho se han ido desarrollando determinados criterios para, como 5 S e trata de un problema de justificación de la premisa normativa en el ámbito de la aplicación del D erecho, tal como veremos en el capítulo V II, epígrafe 4. J I 1 I Í 1 | S IS T EMA J U RID IC O 1 07 habitualmente S e dice, resolver estas antinomias (véase BO BBIO , 1 964; MEN D O N C A , 2000a: cap. 1 0.2). En realidad, como veremos, se trata de criterios que comportan un cambio en el sistema jurídico para que la antinomia desaparezca, suponen una ordenación entre las normas antinómicas. L os más importantes y conocidos de estos criterios son los tres siguientes: a) L ex posterior derogat legi priori. Este criterio, también conocido como criterio cronológico, establece que entre dos normas antinómicas prevalece la posterior en el tiempo. A unque a menudo se piensa (re- cordemos el art. 2.2 del C ódigo C ivil) que esto significa que la norma posterior cronológicamente deroga la anterior, hay que tener en cuenta el añadido “en aquello que sea incompatible con la anterior”. P or lo tanto, en los casos de antinomias total-parcial y parcial-parcial, el criterio sólo establece la preferencia por la norma posterior en algunos de los supuestos regulados por la norma anterior. C on lo cual, la norma anterior no es totalmente derogada. b) L ex superior derogat legi iriferiori. Este criterio, también conocido como criterio jerárquico, establece que entre dos normas antinó- micas prevalece la superior jerárquicamente. L os sistemas jurídicos son concebidos como sistemas jerarquizados, de manera que la C onsti- tución es superior a las leyes, y las leyes son superiores a los reglamentos. Entonces, por ejemplo, si un reglamento regula un caso elemental de manera incompatible con una ley, habrá de preferirse la ley. c) L ex speeialis derogar legi generali. Este criterio, que también se denomina criterio de especialidad, establece que entre dos normas antinómicas prevalece la norma especial. L a relación de especialidad ha de entenderse como aquella que se da entre dos normas N ' y N ” tales que la clase denotada por el supuesto de hecho de N ' está incluida propiamente en la clase denotada por el supuesto de hecho de N ”. C omo ha de resultar claro, este criterio sólo sirve para resolver los supuestos de antinomia total-parcial. Existe otro sentido en la teoría jurídica de “ley especial”, aquel en el que decimos que, por ejemplo, L a L ey de P ropiedad H orizontal es especial en relación con el C ódigo C ivil, esto es, llamamos “especial” a un cuerpo legal que regula una materia concreta, que también está regulada por otro cuerpo legal que contiene una regulación más general. En este supuesto, sería posible aplicar lex specialis a cualquier tipo de antinomia, aunque es necesario advertir que dicho criterio no estaría exento -como veremos a continuación- de entrar en conflicto con otros criterios. 1 08 J O S É J U A N MO RES O Y J O S EP MA RIA V IL A J O S A N A Es preciso realizar algunos comentarios sobre estos criterios: 1 ) En primer lugar, es posible que haya normas antinómicas para las cuales estos criterios no sean de utilidad: así, normas dictadas en el mismo momento, del mismo rango jerárquico y que no están en la relación general-especial. Merece la pena recordar aquí que los juristas usan a menudo, en estos casos y en otros, otro criterio importante: el criterio de la competencia. A sí, por ejemplo, si una materia M es competencia exclusiva de una C omunidad A utónoma y las C ortes Generales la regulan de manera incompatible con la regulación establecida por la C omunidad A utónoma, entonces prevalece la regulación de la C omunidad A utónoma (incluso si es anterior a la regulación estatal). P odría argüirse, tal vez, que esto es así porque la regulación estatal viola la distribución de competencias establecida por la C ons- titución, qrfe es una norma superior. S e trata de un argumento encaminado a mostrar que el criterio de competencia es únicamente una subclase del criterio lex superior. D ejaremos esta sugerencia solamente planteada aunque sería merecedora de un desarrollo más amplio. 2) P or otra parte, estos criterios pueden entrar en conflicto entre sí. Básicamente pueden darse tres supuestos de conflicto: a) C onflicto entre el criterio cronológico y el jerárquico. Este conflicto tiene lugar cuando una norma anterior y superior es incompatible con una norma posterior e inferior. S i se aplica el criterio cronológico, debe preferirse la segunda norma; si se aplica el jerárquico, la primera. En este conflicto, el criterio jerárquico prevalece sobre el cronológico' D e esta manera, se acota el alcance del criterio cronológico: sólo vale entre normas del mismo rango jerárquico. S i no fuera así, la jerarquía normativa resultaría una quimera, ya que un bando de cualquier alcalde podría derogar disposiciones de rango constitucional. b) C onflicto entre el criterio de especialidad y el cronológico. T iene lugar cuando una norma anterior y especial es antinómica con una norma posterior y general. El criterio de especialidad prefiere la primera norma, mientras el cronológico selecciona la segunda. Este es un caso de conflicto latente entre los dos criterios. N o hay una solución general. D ebe apreciarse si la norma posterior general con- templó la posibilidad de casos más especiales y decidió no regularlos de diversa manera o, por el contrario, las razones de la regulación más específica todavía subsisten (cuando esto sucede suele decirse así: “lex posteriorgeneralis non derogat priori speciali”). c) C onflicto entre el criterio jerárquico y el criterio de especialidad. S e produce cuando una norma superior y general es incompatible _ con otra inferior y especial. En este supuesto, en principio, se concede mayor fuerza al criterio jerárquico, pero no faltan algunos supuestos en los cuales la jurisprudencia ha considerado que las razones que T " l l í S IS T EMA J U RID IC O 1 09 justifican la especialidad de cierta regulación la hacen inmune a la prevalencia de la lex superior. 3) En tercer y último lugar, es importante darse cuenta de que el uso de alguno de estos criterios está encaminado a reformular el sistema de manera que no se produzca la antinomia: un caso elemental correlacionado con soluciones incompatibles pasará a estar correlacionado con una única solución normativa, por el procedimiento de ordenación de las normas. C ambiar las soluciones normativas supone, como es obvio, un cambio de sistema. L a consistencia es un ideal de los sistemas normativos. U n ideal que resulta de un requisito de racio- nalidad: sólo se puede guiar adecuadamente el comportamiento humano mediante conjuntos de normas consistentes entre sí. A hora bien, en sistemas jurídicos tan complejos como los actuales no es extraño que se produzcan casos de antinomia y, en este sentido, el ideal de consistencia está en tensión con la realidad. L os criterios de resolución de antinomias son un medio para acercar nuestros sistemas jurídicos de la realidad al ideal. 2.4. C ompletud y lagunas 2.4.1 . D efinición de laguna nomfiativa En nuestro sistema normativo S 2, el caso 3) no está correlacionado con ninguna solución normativa. Es un caso de lo que se conoce como laguna normativa. Estamos en presencia de una laguna normativa si y sólo si un caso elemental del universo de casos de un sistema normativo S no está correlacionado con ninguna solución maximal del universo de soluciones. P or lo tanto, un sistema normativo S es completo si y sólo si carece de lagunas normativas. T ambién la completud es una propiedad importante de los sistemas normativos. En un supuesto de laguna normativa los destinatarios de las normas no saben cuál es el comportamiento exigido por las normas del sistema. A sí, en el caso 3) del sistema S 2, el supuesto de ausencia de consentimiento del titular y presencia de la autorización judicial, el sistema no establece ninguna solución normativa y los jueces no pueden identificar, con la ayuda del sistema, cuál es la norma que deben aplicar a este caso 6. V eremos, a continuación, tres cuestiones que están conectadas con las lagunas. En priiner lugar, daremos cuenta de otros usos de la expre- sión “la una” en la literatura ` urídica. En se undo lu ar analizaremos 8 , 6 V olveremos sobre ello en el capítulo V II. 1 1 0 J O S E J U A N MO RES O Y J O S EP MA RIA V IL A J O S A N A la tesis -extendida en el pensamiento jurídico- de acuerdo con la cual, por razones conceptuales, todos los sistemas normativos son completos. En tercer lugar, trataremos los mecanismos para colmar las lagunas, también llamados mecanismos de integración del D erecho. 2.4.2. O tras clases de lagunas A menudo, la expresión “laguna” se usa en la teoría del D erecho para referirse a cualquier insuficiencia en el material normativo para tomar una decisión. Este es un uso menos técnico del término “laguna” que el que está presupuesto en el tratamiento de lo que hemos denominado “lagunas normativas”. P odemos seguir a A L C H O U RRO N y BU L Y- GIN (1 97 1 : caps. II y V I) y clasificar los diversos usos de “laguna” usando el criterio de si tienen que ver con alguna deficiencia del material iïorinativo referida a los casos individuales o a los casos genéricos. En relación con los casos individuales, podemos distinguir entre lagunas de conocimiento y lagunas de reconocimiento. A mbas se refieren a ciertas dificultades que pueden aparecer cuando debemos proceder a la clasificación de un caso individual en un caso genérico. U na ope- ración que en la terminología jurídica se conoce como subsunción. D ichas dificultades pueden tener su origen en dos fuentes distintas. L a primera, es la falta de información acerca de los hechos del caso. P or ejemplo, podemos saber que el sistema normativo S 2, correlaciona el caso 1 ) -en donde hay consentimiento del titular y autorización judicial- con la consecuencia normativa: “Facultativo entrar en el domicilio”, pero aún así se desconoce si hubo consentimiento del titular, porque no sabemos si, por ejemplo, J uan entregó o no las llaves de su casa a María para que pasara en ella el fin de semana. L a segunda dificultad guarda relación con la indeterminación semántica o vague- dad de los conceptos generales 7 . P or ejemplo, podemos conocer todos los hechos del caso y, siii embargo, albergar dudas acerca de si, por ejemplo, estamos o no en presencia de un domicilio. S upongamos que una persona habita en una furgoneta itinerante: ¿ es esta furgoneta un domicilio y, por lo tanto', se precisa autorización judicial para entrar en ella a la búsqueda de algunos elementos usados para la comisión de un delito? P odemos denominar lagunas de conocimiento a los casos individuales de los que no se sabe si pertenecen o no a un caso genérico por falta de conocimiento de las propiedades del caso individual. A pli- caremos, en cambio, el nombre de lagunas de reconocimiento a los casos individuales de los que no se sabe si son o no instancias de un 7 S obre estas cuestiones volveremos al tratar los problemas de interpretación en el capí- tulo V I. sIsT EMA J U RID IC O iii caso genérico por falta de determinación semántica de los conceptos que permiten identificar las propiedades del caso genérico. H ay que tener cuidado de no confundir estas deficiencias de los sistemas jurídicos referidas a los casos individuales con aquellas que hemos considerado anteriormente -las lagunas normativas- referidas a casos genéricos. L as lagunas de reconocimiento plantean muchos problemas interesantes para la aplicación del D erecho a los casos .individuales, sin embargo son compatibles con sistemas normativos completos, sistemas normativos que resuelven todos los casos genéricos. L a completud del D erecho no elimina la posibilidad de que tengamos dudas de si, por ejemplo, una furgoneta que una determinada persona usa como vivienda, es o no un domicilio; si es un domicilio, entonces se aplican unas normas y si no lo es, se aplican otras. C on referencia a los casos genéricos tenemos, como sabemos, las lagunas normativas. P ero a éstas, cabe añadir otro fenómeno que tam- bién es denominado “lagunas” en muchos casos. S urge de lo que podemos denominar una insuficiencia valorativa del sistema. P odemos denominar, siguiendo también aquí a A L C H O U RRO N y BU L YGIN (1 97 1 : cap. V I), tesis de relevancia de un sistema normativo a la proposición que identifica las propiedades relevantes de dicho sistema. C onside- remos de nuevo el sistema normativo S 1 (que reconstruye el art. 1 8 de la C onstitución), consideremos también que la propiedad de que haya consentimiento del titular es entendida en sentido restringido: sólo incluye el consentimiento expreso. Entonces, alguien podría argüir que, aunque en casos de estado de necesidad (un incendio de un domi-_ cilio con un niño pequeño en su interior), está prohibida la entrada en el domicilio por nuestro sistema S 1 , la autoridad normativa debería haber considerado la propiedad relevante de estado de necesidad, facultando la entrada en este caso. P odemos denominar hipótesis de relevancia a la proposición que identifica las propiedades que deberían ser relevantes, desde algún punto de vista valorativo. En estas situa- ciones los juristas también hablan, a veces, de lagunas. A L C H O U RRO N y BU L YGIN las llaman, para distinguirlas de las lagunas normativas, lagunas axiológicas. H a de quedar claro que en estos supuestos no hay una laguna normativa: el caso está regulado y tiene una solución normativa, ahora bien dicha solución es insatisfactoria porque la autoridad normativa no ha tenido en cuenta una propiedad que merecía ser tenida en cuenta. P odemos decir, entonces, que un caso C de un universo de casos es una laguna axiológica de un sistema normativo S en relación con un universo de acciones si y sólo si el caso C está correlacionado por S con una solución normativa y existe una propiedad P tal que P debe ser relevante para el caso C (de acuerdo con determinada hipótesis de relevancia) y P es irrelevante en S con relación al universo de acciones. ll2 J O S É J U A N MO RES O Y J O S EP MA RIA V IL A J O S A N A 2.4.3. L a tesis de la plenitud del D erecho V amos ahora a detenernos en el análisis de una tesis ampliamente difundida en la teoría jurídica (defendida, por ejemplo, con diversas versiones por H ans KEL S EN ), con arreglo a la cual los sistemas normativos son necesariamente, por razones lógicas o conceptuales, completos. U na tesis que podemos denominar la tesis de la plenitud del D erecho. D e acuerdo con esta tesis, el D erecho es completo porque es una verdad lógica que todos los comportamientos que no están pro- hibidos están permitidos (es decir, que todo lo que no está prohibido está permitido). Esta tesis parece avalada por la interdefinibilidad entre “N o-prohibido” y “P ermitido” 8. S in embargo, analicemos con algo más de prudencia la tesis según la cual todo lo que no está prohibido está permitido, que denominaremos P rincipio de P rohibición . El P rincipio de P rohibición puede ser comprendido de dos formas, cuando recordamos que “permitido” puede ser entendido, cuando aparece en una proposición normativa, de dos maneras: en sentido fuerte y en sentido débil 1 ° . U n comportamiento está permitido en sentido débil en el sistema normativo S cuando no existe ninguna norma que lo prohíbe. U n comportamiento está permitido en sentido fuerte en el sistema normativo S cuando existe una norma de S que lo permite. S egún estas definiciones, podemos distinguir dos sentidos del P rincipio de P rohibición, un sentido débil y otro fuerte. En el sentido débil, el P rincipio de P rohibición sostiene que si un comportamiento no está prohibido por un sistema normativo S , entonces no hay en S ninguna norma que lo prohíba. Indiscutiblemente en este sentido débil, el P rincipio es analíticamente verdadero. A hora bien, no sirve para excluir las lagunas del sistema normativo S . L a verdad de este P rincipio es perfectamente compatible con la presencia en S de casos no regulados. En el sentido fuerte, el P rincipio de P rohibición sostiene que S i un comportamiento no está prohibido por un sistema normativo S , entonces hay una norma que lo permite. S i esta versión del P rincipio de P rohibición fuese una verdad conceptual, entonces los sistemas normativos serían completos. P ero la verdad de esta versión del principio es contingente, depende de la existencia en el sistema normativo de una norma que permita todo aquello que no está prohibido por el sistema. A veces, dicha norma se denomina regla de clausura. Yalgunas partes del ordenamiento la contienen: así es entendido en el D erecho 8 Recuérdese lo dicho en el capitulo III, subapartado 1 .2.3. 9 U BH C YÍÍÍC H , 1 1 1 1 € S eguimos de manera resumida aquí, dela tesis kelseniana puede hallarse en A L C IIO U RRÓ N y BU L YGIN , 1 97 1 : cap. V II, y en Ruiz MA N ERO , 1 990: caps. I y II. /. '° Recuérdese lo dicho en el capítulo III, S ubapartado 1 .2.4. V ' l t I l I S IS T EMA J U RíD Ico iia penal el principio de legalidad: todo lo que no está prohibido penalmente (no existe una norma que lo prohíba como delito) está pemiitido penalmente. A hora bien, otras partes del ordenamiento jurídico no tienen una regla de clausuracomo ésta (por ejemplo, el D erecho pri'- vado). P or lo tanto, esta versión del P rincipio de P rohibición no es necesariamente verdadera. / P odemos concluir el analisis de la tesis de la plenitud del D erecho de la siguiente manera: el P rincipio de P rohibición no es una justi- ficación adecuada de tal tesis, porque en su versión débil es necesariamente verdadero pero es compatible con la presencia de lagunas en un sistema normativo y, en su versión fuerte, es sólo contirigen- temente verdadero y, por lo tanto, sólo cuando existe en un sistema normativo una regla de clausura puede decirse que es completo, es decir, no garantiza tampoco que, de manera necesaria, los sistemas normativos sean completos. 2.4.4. Integración de lagunas _ D ado que en los sistemas jurídicos puede haber lagunas normativas, surge la siguiente pregunta: ¿ cuál es la calificación normativa de estos comportamientos? Y, ,todavía más relevante, ¿ cómo deben decidir los jueces en los casos de laguna? D e nuevo, es importante darse cuenta de que todas las estrategias elaboradas por los juristas para colmar las lagunas (mecanismos de integración del D erecho) comportan un cambio del sistema normativo, para adecuarlo a otro requisito de racio- nalidad: la completud. Idealmente un sistema normativo debe ofrecer soluciones para todos los casos de su universo de casos, de lo contrario es un S istema que regula el comportamiento de manera defectuosa. En la teoría del D erecho se ha considerado que determinados argumentos pueden servir para colmar las lagunas, por ejemplo, el argumento por analogía -analogía legis-, el argumento a contrario, el argumento de los principios jurídicos -analogía iuris-1 1 . Merece la pena mostrar con un ejemplo cómo los argumentos eri cuestión sirven para colmar las lagunas. Regresemos al sistema normativo S 2, que tenía una laguna norrriativa en el caso 3) (el caso de ausencia de consentimiento del titular y presencia de autorización judicial no estaba correlacionado con ninguna solución norinativa). P odría argumentarse que la norma N 4 que establece la prohibición de entrada en el domicilio sin autorización judicial comporta, a contrario, que está permitida la entrada en el domicilio con autorización judicial. D e esta manera, tenemos una nueva norma N5 que correlaciona el caso 3) con la permisión de entraren el domicilio. Es importante subrayar que la introducción “ A lgunos de estos argumentos serán examinados en el capítulo V I, epígrafe 3. 1 1 4 J O S E J U A N MO RES O Y J O S EP MA RIA V IL A J O S A N A de la norma N5 supone un cambio en el sistema normativo y, en puridad, la generación de un nuevo sistema normativo 1 2. 2.5 . Independencia y redundancias P odemos definir la noción de redundancia de la siguiente manera: H ay una redundancia normativa en un caso C de un universo de casos de un sistema normativo si y sólo si C está correlacionado, por diversas normas, con la misma solución normativa. H an de tenerse en cuenta las relaciones de compatibilidad entre las soluciones normativas, puesto que O p es una solución en algún sentido distinta de P p (que, como puede apreciarse, no es una solución maximal): O p implica P p, por lo que una norma que correlaciona un caso C 1 con la solución P p es redundante con otra norma que correlaciona el caso C 2 con la solución O p. D iremos que un sistema normativo que carece de redundancias es un sistema independiente; es decir, un sistema normativo S es independiente si y sólo si ninguno de los casos de su universo de casos es redundante, esto es; si y sólo si ninguno de sus casos está correlacionado por diversas normas con la misma solución normativa. L a independencia de los sistemas normativos, por contraposición a la consistencia y a la completud, no es una propiedad tan importante de los sistemas normativos, en relación con la guía del comportamiento humano. U n sistema normativo con muchas redundancias puede ser una guía adecuada del comportamiento humano (algunas veces se ha dicho que la redundancia es una virtud de la comunicación) S ólo desde el punto de vista de las propiedades formales que un sistema nonriativo debe tener, la independencia es importante y lo es únicamente por razones de economía expositiva. S in embargo, hay un aspecto que vale la pena subrayar relacionado con las redundancias y la derogación. C uando una disposición derogatoria declara derogada una formulación normativa redundante con otra formulación normativa, entonces ¿ se derogó la norma expresada por tal formulación normativa o, únicamente, se eliminó la formulación normativa, con el ánimo de presentar el sistema normativo con menos redundancias, más elegantemente? N o hay una respuesta unívoca a esta cuestión, dependerá del contexto y de las intenciones de las autoridades normativas que emiten dicha disposición derogatoria. 1 1 V eremos en el capítulo V I que el argumento a contrario puede ser interpretado de tres maneras distintas. J ustamente el ejemplo que se da en el texto se corresponde con lo que denominaremos “tercera versión” de dicho argumento, que tiene indudablemente como consecuencia la creación de una norma. I I l | l l S IS T EMA J U RID IC O iis 3. L A D IN A MIC A D E L os S IS T EMA S J U RID IC O S 3.1 . El criterio de legalidad - C onforme al criterio de legalidad, como sabemos, una norma N ” pertenece a un sistema normativo S si y sólo si otra norma N ', que pertenece a S , autoriza a un órgano O a dictar N ” y O dicta N ”. Este criterio posibilita el cambio de los sistemas normativos. S in embargo, S i la identidad de un sistema normativo depende de la identidad de las normas que lo integran y el criterio de legalidad explica cómo pueden introducirse nuevas normas' en el sistema o eli- minarse viejas normas del sistema, entonces de estas operaciones de introducción y eliminación de normas surge un sistema normativo distinto del sistema de origen. ¿ C ómo debe entenderse entonces la idea de que los sistemas jurídicos cambian con el tiempo? ¿ C ómo comprender adecuadamente la idea de que el D erecho español de hoy es diferente al D erecho español de hace cinco años, aunque sigue siendo el D erecho español? A contestar este interrogante va dedicado el siguiente apartado. 3.2. O rden jurídico y sistema jurídico J oseph RA Z introdujo en la teoría del D erecho contemporánea la distinción entre sistemas jurídicos momentáneos, un conjunto de normas que forman parte del D erecho de un Estado en un momento t determinado y sistemas jurídicos no momentáneos, un conjunto de normas que pertenecen a un S istema jurídico en algún lapso temporal (por ejemplo, el D erecho español desde 1 980 hasta la actualidad) (RA Z, 1 97 0: 34-5 ). P odemos, entonces, decir que vale la pena distinguir entre los sistemas de normas, con todas sus consecuencias lógicas, en un momento t determinado y las secuencias de S istemas de normas a través de un periodo de tiempo. L lamaremos a los primeros sistemas jurídicos y a las segundas órdenes jurídicos 1 3. ' Esta distinción tiene algunas consecuencias interesantes: a) U n sistema jurídico es un sistema normativo estático. P erte- necen a él aquellas normas formuladas, identificadas mediante algún criterio que permite asociarlas a un momento t determinado, y todas sus consecuencias lógicas. 1 3 Esta es la sugerencia que S e encuentra en A L C H O U RRÓ N y BU L YGD I, 1 97 6. V éase también C A I1 A ccIoI.o, 1 988; MO RES O y N A vA RRo, 1 993; V IL A J O S A N A , 1 996. _ 1 1 6 J O S E J U A N MO RES O Y J O S EP MA RIA V IL A J O S A N A b) U n orden jurídico, en cambio, no es un sistema normativo, sino una secuencia de sistemas normativos en un periodo de tiempo determinado. El criterio de legalidad establece una relación que se da, de esta manera, entre S istemas normativos. C ada vez que se crea O elimina una o más normas, surge un nuevo sistema jurídico. c) P or decirlo así, entre los sistemas jurídicos existen actos de creación y eliminación de normas. A ctos normativos autorizados por normas del sistema anterior. A sí, por ejemplo, si una norma N ' del sistema S , del momento t,- autoriza la creación de la norma N ” y un órgano competente crea N ”, entonces surge el sistema sucesivo a S ,-, llamémoslo S ,-, que contiene la norma N ”. d) L as normas de un sistema S , del orden jurídico (O j) pertenecen a todos los sistemas sucesivos hasta que son eliminadas (derogadas). A sí se explica un rasgo importante de los órdenes jurídicos como es su persistencia a través del tiempo 1 4. e) L a identidad de un orden jurídico depende, entonces, del criterio de legalidad: S ólo las autoridades competentes pueden introducir y eliminar normas y depende también, y es lo que queremos subrayar ahora, del primer sistema de la secuencia, que denominaremos sistema originario. L a pertenencia a O j- de este primer sistema S 0 no depende del mantenimiento de ninguna relación genética. L as normas de S 0 son las normas soberanas O supremas de este orden jurídico (V O N WRIGH T , 1 963: cap. X; GU A S T IN I, 1 996: cap. V I) y suelen identificarse con la primera constitución (la constitución no reforinada de un O rden jurídico). ƒ ) A menudo, el D erecho de un Estado (pensemos en el Estado español, por ejemplo) está integrado no por uno sino por varios órdenes jurídicos, porque existen múltiples fracturas de la legalidad constitucional a través de la historia y, de esta manera, se originan algunas veces nuevos órdenes jurídicos (porque se promulga una nueva C ons- titución sin seguir los mecanismos de reforma establecidos por la anti- gua C onstitución). P odemos decir, entonces, que el D erecho estatal está integrado por una secuencia de órdenes jurídicos 1 5 . El siguiente gráfico puede contemplarse como una representación de estas ideas. - iso) isil iszi issl---isni to Í1 Í2 Í3 in -oJ = 1 " S obre algunos problemas que presenta la persistencia de las nonnas jurídicas, véase V IL A J O S A N A , 1 998. ` ¡ 5 P ara un desarrollo de esta sugerencia puede verse V IL A J O S A N A , 1 997 a. ` ` l i I i S IS T EMA J U RÍD IC O 1 1 7 S upongamos que el sistema jurídico { S 1 } está integrado por las siguientes normas formuladas: { N 1 , N 2, N 3 }, entonces a dicho sistema pertenecen estas normas y todas sus consecuencias lógicas (hay que tener en cuenta que de cualquier conjunto de normas se derivan infi- nitas consecuencias lógicas). El sistema { S 1 } es un sistema estático, aunque tiene importantes relaciones con el sistema anterior a él y con el sistema posterior. El sistema anterior a {S 1 } es el sistema {S 0 }, dicho sistema estaba integrado solamente por las normas { N 1 , N 2 }, pero N2 otorgaba competencia al órgano O para promulgar N3, O pro- mulgó N 3 y surgió {S 1 }, que contiene N 3. S upongamos que poste- riormente O deroga N3, entonces surge { S 2 }, que contiene las mismas normas que { S 0 }, aunque es un sistema distinto en la secuencia, puesto que los sistemas están asociados a momentos temporales. S i suponemos que el sistema originario del orden jurídico español es la C onstitución de 1 97 8 podemos tener una cabal comprensión, con las anteriores explicaciones, de la estructura de los cambios ocurridos en el D erecho español a partir de 1 97 8. A hora bien, ¿ la C onstitución española de 1 97 8 representó una fractura del orden jurídico anterior? Esta es una cuestión que depende de cómo sean comprendidos los cambios jurídico-constitucionales habidos durante la transición demo- crática (desde el orden jurídico del franquismo hasta el orden actual de la democracia constitucional). 3.3. C riterios de validez P odemos ahora decir que una norma jurídica N J - es válida en el momento t, en relación con un orden jurídico O ,-, si y sólo si pertenece a un sistema jurídico S J - de la secuencia de 0,- en el momento t. A lgunas veces se distingue entre las normas cuya validez depende de la pertenencia de otras normas a algún sistema jurídico (porque son normas derivadas de otras normas válidas O porque son normas cuya validez tiene su origen genético en otras normas válidas) y las normas válidas por definición, las nomias soberanas del primer sistema originario. L as primeras son nomias dependientes, las S egundas son normas independientes. A lgunos autores entienden la noción de validez en un S entido más estricto, según el cual las normas independientes, al no tener su fundamento de validez en otras normas, son consideradas normas ni válidas ni inválidas. S in embargo, la misma idea puede expre- sarse distinguiendo en el conjunto de las normas válidas, las normas independientes y las normas dependientes. A hora bien, la noción de validez no es unívoca. En la literatura jurídica se habla de “validez de las normas“ en varios, y algunas veces incompatibles, sentidos. En concreto, la noción de validez usada aquí ll8 J O S É J U A N MO RES O Y J O S EP MA RIA V IL A J O S A N A exige que una norma sea o bien independiente o bien consecuencia lógica de una norma válida o bien dictada por un órgano competente. L a idea de norma válida como norma dictada por un órgano competente es merecedora de algunas aclaraciones: a) N os referimos a normas y no a formulaciones normativas. P or lo tanto, es posible que a una formulación normativa se le puedan atribuir algunos significados, que son normas válidas, y otros, que no son normas válidas. L os T ribunales C onstitucionales, por ejemplo, llaman sentencias interpretativas a aquellas decisiones que establecen que una formulación normativa FN , entendida como expresando la norma N 1 , es conforme a la C onstitución y entendida como expresando la norma N2, no lo es. b) Q ue el órgano sea competente significa en este contexto que tal órgano respeta las normas procedimentales y materiales que regulan la posibilidad de que el órgano cree normas. A veces se distingue, en este sentido, entre validez formal de las normas y validez material. U na norma jurídica N es formalmente válida cuando el órgano que la ha dictado .ha seguido las normas de procedimiento que regulan la creación de N . A sí, el P arlamento dicta una ley formalmente válida cuando sigue las normas establecidas en la C onstitución (y en los Regla- mentos del C ongreso y del S enado) para la elaboración de las leyes. U na norma N es materialmente válida cuando el órgano que la ha dictado no viola ninguna de las restricciones de contenido que determinadas normas superiores a N imponen. A sí por ejemplo, un P arlamento autónomo que invade las competencias exclusivas del Estado, dicta una ley materialmente inválida, aunque haya seguido todas las normas que tiene establecidas para la elaboración de las leyes, y el P arlamento español dicta una ley inválida (inconstitucional) cuando dicta una norma contraria, pongamos por caso, a alguna de las disposiciones constitucionales que establecen los derechos fundamentales (por ejemplo, cuando dicta una norma que permite la entrada en el domicilio sin que exista consentimiento del titular, autorización judicial o delito flagrante), aunque siga todas las normas de procedimiento establecidas para la elaboración de las leyes. En este sentido, las normas irregulares, como denominaremos las normas fonnal o materialmente inválidas, no pertenecen a ningún sistema jurídico de la secuencia de un orden jurídico. c) A hora bien, algunas veces los órganos dictan normas irregulares y estas normas tienen algún tipo de efectos jurídicos: por ejemplo, alguien es castigado a una pena en virtud de la aplicación de una norma penal contraria a la C onstitución, a alguien se le irripone una multa, en virtud de un Reglamento contrario a una ley. En estos casos, los ordenamientos jurídicos arbitran algunos mecanismos que pueden con- ducir a la anulación de estas normas. En España, los jueces pueden ._ ._ .,_ _ _ ¶; l I S IS T EMA J U RÍD IC O iia anular los Reglamentos ilegales, y el T ribunal C onstitucional puede anular las leyes inconstitucionales. S on mecanismos que tratan de pre- servar la estructura jerárquica del sistema. En el próximo apartado veremos cómo la noción de aplicabilidad de las normas puede ayu- darnos a entender el fenómeno de las normas irregulares. d) L a noción de validez adecuada a nuestro concepto de orden jurídico, describe lo que podemos llamar un orden jurídico óptimo, esto es, un orden jurídico cuya secuencia de sistemas jurídicos contiene únicamente las normas independientes (en su sistema originario), las normas creadas por órganos competentes y las normas que son sus consecuencias lógicas. En ningúnsistema jurídico de un orden jurídico hay lugar para leyes inconstitucionales, ni .para reglamentos ilegales, ni para sentencias contra legem. A lgunas veces se usa la expresión “norma válida” en otros sentidos distintos del anterior. A sí, se dice que una norma es válida si es vigente, en el sentido de que, si se dan las circunstancias adecuadas, será apli- cada por los T ribunales para resolver un conflicto (tal vez sea éste el sentido en el que A lf Ross usaba la expresión) 1 6. Es obvio que conocer cuáles sean las normas que, dadas las circunstancias adecuadas, serán aplicadas por los T ribunales, es importante para los juristas y para los ciudadanos en general. P ero el conjunto de normas vigentes en este sentido puede diferir del conjunto de normas válidas, tal y como lo hemos definido. L a teoría del D erecho se ocupa primordial- mente de aquello que los jueces y T ribunales deben hacer, con arreglo al D erecho, no de aquello que hacen. O tras veces se dice que afirmar que una norma es válida equivale a sostener que es obligatoria, que sus destinatarios tienen el deber de obedecerla (KEL S EN usa “validez” a menudo en este sentido)1 7 . S in embargo, este uso de validez nos llevaría a diversas cuestiones de filo- sofía moral alejadas de nuestro interés actual, centrado en la dinámica de los sistemas jurídicos. 3.4. P ertenencia y aplicabilidad En muchas ocasiones, los juristas se refieren a una norma determinada para decir que ella produce tales efectos jurídicos o para afirmar que no tiene efectos jurídicos. Estas locuciones guardan relación con la idea de los deberes y autorizaciones de los órganos encargados de la aplicación del D erecho. P arece razonable pensar que una norma que pertenece a un sistema jurídico en el momento t y que regula 1 ° U na reconstrucción de las ideas de Ross en este S entido puede verse en BU L YO IN , 1 963. " P uede verse una elegante reconstrucción de la teoría del D erecho kelseniana desde esta perspectiva en C EL A N O , 1 999. 1 20 . J O S É J U A N MO RES O Y J O S EP MA RIA V IL A J O S A N A el caso C , es por esta razón la norma que debe ser usada por los jueces y T ribunales para resolver el caso C . Y habitualmente es así. N ormalmente un juez penal que debe resolver un caso de homicidio en el momento t, debe aplicar la norma que regula el homicidio con- tenida en el sistema jurídico del momento t. S in embargo, no S iempre es así. H ay normas que pertenecen a un sistema jurídico en el momento ty que regulan un caso determinado y, sin embargo, no son aplicables a ese caso: no deben ser usadas por los órganos de aplicación para resolver ese caso. Y, es más, hay normas que no pertenecen a un sistema jurídico en el momento t y que, sin embargo, si regulan un caso determinado, deben ser usadas para resolver ese caso por los órganos de aplicación 1 8. P or lo tanto, es importante distinguir entre pertenencia de las normas a un sistema jurídico (validez) y aplicabilidad (MO RES O y N A V A RRO , 1 998). U na norma N ,- es aplicable en un tiempo t a un caso individual c, que es una instancia de un caso genérico C , si y sólo si otra norma N ¡ , perteneciente al sistema jurídico S ¡ del tiempo t, prescribe (obliga o faculta) aplicar N ,- a los casos individuales que son instancias del caso genérico C _ P odemos considerar, en primer lugar, el supuesto de normas que, aunque pertenecen a un sistema jurídico en el momento t, no son aplicables en el momento t para resolver los casos que. regulan: a) L as normas en periodo de vacatio legis. A lgunas veces los sistemas jurídicos establecen que las normas no entrarán en vigor hasta que no transcurra un determinado periodo de tiempo desde su publi- cación (la regla general de nuestro ordenamiento jurídico es veinte días). P ues bien, durante ese periodo las normas no sirven para resolver conflictos, aunque pertenecen al sistema jurídico. S u pertenencia puede considerarse bien sentada cuando apreciamos que dichas normas, toda- vía inaplicables, pueden ser derogadas. -» b) L as nomws canceladas. P ensemos en la situacion que se produce cuando se declaran determinadas medidas excepcionales previstas en las constituciones. Es habitual, entonces, que se proceda a la sus- pensión de algunos de los derechos fundamentales (véase el art. 5 5 de la C onstitución española). Esto no quiere decir que las disposiciones que establecen dichos derechos fundamentales dejen de pertenecer al sistema jurídico, sino que su aplicabilidad queda suspendida O can- celada provisionalmente. L o mismo sucede cuando nos encontramos con dos normas antinómicas. En estos casos, un criterio (como por ejemplo lex specialis) puede cancelar la aplicabilidad de la ley general 1 ° T rataremos de nuevo estas cuestiones en el ámbito de la aplicación del D erecho, en el capítulo V H , apartado 4.2. S IS T EMA J U RÍD IC O - 1 21 a favor de la especial. A hora bien, esto no significa que la ley general haya dejado de formar parte del sistema jurídico, sino que no es aplicable a este caso. V eamos, en segundo lugar, supuestos de normas que, sin pertenecer al sistema jurídico en un momento t, son aplicables en ese momento t, en virtud de otra norma, que sí pertenece al S istema jurídico en t. En este sentido, es importante apreciar que la aplicabilidad de las normas siempre depende, en último extremo, de la pertenencia de otras normas al sistema jurídico de referencia. D estacaremos los siguientes supuestos: a) L as normas derogadas. En algunos casos, normas ya derogadas -y, en este sentido, no pertenecientes al sistema jurídico del momento t- pueden ser aplicables en el momento t. P or ejemplo, esto puede suceder en el supuesto de aplicación de la norma penal más favorable (art. 2.2 del C ódigo P enal), que establece que a los casos penales les será de aplicación la norma penal más favorable al reo que haya per- tenecido a algún sistema jurídico de la secuencia, entre el momento de la comisión del delito y el momento del enjuiciamiento del caso (en puridad, incluso se aplica la norma más favorable durante toda la duración de la ejecución de la pena). C omo es obvio, puede suceder que la norma aplicable, por más favorable, sea una norma ya derogada. b) L as normas extranjeras. Existe toda una disciplina (el D erecho intemacional privado) dedicada a estudiar los supuestos que contienen algún elemento 'de extranjería, ya que los ordenamientos jurídicos acos- tumbran a contener un tipo de normas, las normas de conflicto, que establecen toda una tipología de casos con elementos de extranjería, en los cuales los jueces y T ribunales nacionales tienen la obligación de aplicar normas de otros Estados. S egún esta concepción, una norma del C ódigo C ivil suizo no deviene perteneciente al sistema jurídico español del momento t, sino que deviene aplicable en ese momento t, en virtud de la norma de conflicto que sí pertenece al sistema jurídico del momento t. c) L as normas irregulares. C uando anteriormente hacíainos referencia a las normas irregulares, señalábamos que la noción de aplicabilidad puede ser útil para comprender algunos de los problemas que plantean. ¿ Q ué sucede si, por ejemplo, una norma inconstitucional es declarada constitucional por el órgano competente, el T ribunal constitucional? P odemos sostener que dicha norma no pertenece al sistema jurídico, aunque en virtud de la declaración del T ribunal constitucional deviene aplicable para todos los jueces y T ribunales. D e esta forma, mantenemos la noción de validez jurídica ajena a los avatares de la vida jurídica cotidiana, pero tratamos de dar cuenta del hecho que algunas normas irregulares son usadas por los órganos de aplicación, porque tienen el deber de hacerlo. _ 1 22 J O S É J U A N MO RES O Y J O S EP MA RIA V IL A J O S A N A En cualquier caso, hay que recordar que, en primer lugar, es preciso disponer de un criterio que nos permita identificar las normas que pertenecen al sistema jurídico de un momento t determinado, porque es a partir de dicha identificación que podremos averiguar cuáles son, de acuerdo con dicho sistema jurídico, las normas aplicables -pertenecientes o no al sistema jurídico de dicho momento- a los casos. N o haber distinguido estas dos nociones es parte del problema que acecha a las dos teorías jurídicas más importantes del siglo xx, la teoría de H ans KEL S EN y la teoría de H . L . A . H A RT , como veremos a con- tinuación. 3.5 . C riterios de identidad del orden jurídico T anto la teoría jurídica kelseniana como la hartiana tratan de sumi- nistramos un criterio que nos permita identificar una determinada norma como válida jurídicamente, un criterio que -a su vez- nos sirva comodpauta de la unidad y de la identidad de un orden jurídico deter- mina o. P ara KEL S EN , que una norma jurídica es válida significa no sólo que es un miembro del sistema jurídico, sino también que es obligatoria, que debe ser obedecida. L a validez, así entendida, es para este autor la forma específica de existencia de las normas. A hora bien, la validez es una propiedad que las normas poseen en la medida que son lo que KEL S EN llamó el sentido objetivo de un acto de voluntad. S er el sentido de un acto de voluntad puede ser entendido como ser el contenido de una prescripción. P or “S entido objetivo” KEL S EN entiende el S entido que le confiere otra norma válida. P or ejemplo, la resolución de la Mesa del C laustro de la U niversidad U , convocando las elecciones a Rector de dicha U niversidad, es según KEL S EN una norma válida porque está autorizada por otra norma, del Reglamento del C laustro de dicha U niversidad, autorizando a la Mesa del C laustro a convocar elecciones a Rector, y dicha norma es válida porque existe otra norma (de los Estatutos de la U niversidad U ) autorizando la promulgación del Reglamento del C laustro, y los Estatutos de U son válidos porque su promulgación está autorizada por la L ey O rgánica de U niversidades que, a su vez, es válida porque su promulgación por el P arlamento está autorizada por la C onstitución española. P ero esta cadena no puede ir hasta el infinito. Entonces, ¿ quién autoriza la promulgación de la primera C onstitución? KEL S EN sostiene que la validez de la priniera C onstitución no puede derivar de su adecuación a determiriadas normas morales, porque esto le enredaría en alguna noción iusnaturalista de D erecho, de la que su teoría iuspositivista quiere huir. T ampoco puede derivar del hecho de que la primera C onstitución es eficaz -esto es, seguida por sus --.- S IS T EMA J U RÍD IC O Iza destinatarios-, porque esto haría colapsar su noción de validez, que es normativa, con una noción fáctica. L a teoría del D erecho de KEL S EN se llama pura, precisamente, porque aspira a estar incontaminada tanto de elementos valorativos como de elementos fácticos. P or estas razones, KEL S EN considera que la validez del orden jurí- dico se apoya en lo que denomina la norma básica 0 norma fundamental. D icha norma es, conforme a KEL S EN , un presupuesto de la ciencia jurídica. C on esto KEL S EN quiere decir, que todo aquel que desee' comprender un conjunto de relaciones sociales desde el punto de vista jurídico, ha de presuponer la existencia de la norma básica. KEL S EN concede que dicha norma es solamente el resultado de un acto ficticio de voluntad, dicho claramente: no ha sido creada por nadie, pero sin ella no es posible concebir el orden jurídico como un conjunto de nomias válidas. S i KEL S EN hubiera distinguido entre validez y aplicabilidad de las normas, tal vez habría podido sostener que necesitamos un criterio que nos permita identificar el sistema originario de un orden jurídico y sus sistemas sucesivos. U na vez en posesión de este criterio, la obli- gación de los órganos de aplicación de decidir los casos de acuerdo con determiriadas normas, procede de las propias normas del ordenamiento. T odos los sistemas jurídicos contienen normas que obligan a los órganos de aplicación a fundar sus decisiones en el D erecho. Estasnormas son suficientes para entender en qué sentido la iden- tificación del sistema jurídico en un momento t determinado es un paso previo para que los órganos de aplicación averigüen cuáles son las nomias (aplicables) que deben usar para resolver los casos. P arece que de esta manera no hace falta la presuposición de la existencia de ninguna norma básica. P arte de este camino lo recorre la teoría de H A RT . Este autor, como sabemos, distingue entre reglas primarias, que establecen deberes, y reglas secundarias, que son relativas a las primarias. Entre las reglas secundarias destaca la regla de reconocimiento, que especifica alguna característica o características, cuya posesión por una regla es considerada como una indicación indiscutible de que se trata de una regla del grupo. L a regla de reconocimiento es, con arreglo a la teoría hartiana, un criterio o conjunto de criterios que definen cuáles son las reglas de un sistema jurídico en un momento determinado y cuya existencia es, según H A RT , una cuestión de hecho. L a regla de reconocimiento no es otra cosa que la reconstrucción de los criterios usados por los operadores jurídicos (en especial por los órganos de aplicación del D erecho) en su tarea de identificación del D erecho. L a concepción hartiana tampoco distingue entre validez y aplicabilidad. D e hecho, H A RT sostiene que la regla de reconocimiento impone deberes a los jueces (violando así su propia distinción entre reglas primarias y secun- 1 24 J O S E J U A N MO RES O Y J O S EP MA RIA V IL A J O S A N A darias, puesto que sólo las reglas primarias imponen deberes y, según H A RT , la regla de reconocimiento es una regla secundaria). S in embargo, es plausible argumentar que podemos rescatar la noción hartiana de regla de reconocimiento y considerar que las obligaciones a los jueces están impuestas por las normas identificadas mediante el uso de la regla de reconocimiento. P odemos concluir, entonces, que la identidad y la unidad de un determinado orden jurídico depende de cuáles sean sus criterios de identificación, su regla de reconocimiento, que permite identificar el conjunto de normas válidas en un momento determinado. U na vez identificadas estas normas podremos acceder a la averiguación de cuá- les son las normas aplicables a los casos individuales en un momento determinado, de acuerdo con las normas válidas, es decir, aquellas pertenecientes al sistema jurídico de ese momento. L ecturas recomendadas L a distinción entre sistemas estáticos y dinámicos procede de KEL - S EN (véase KEL S EN , 1 961 ). S obre el sistema jurídico entendido como sistema normativo y sobre las lagunas hay que leer A L C H O U RRO N y BU L YGIN , 1 97 1 . A cerca de las clases de antinomias y de los criterios de resolución, siguen siendo útiles los enfoques de A lf Ross (Ross, A ., 1 95 8: 1 24-1 28) y de N orberto BO BBIO (BO EEIO , 1 964). S obre el concepto de sistema jurídico, véase C A RA C C IO L O , 1 998. U n examen sobre las implicaciones de la distinción entre orden jurídico y sistema jurídico puede verse en MO RES O y N A V A RRO , 1 993. S obre la diferencia entre pertenencia y aplicabilidad, véase MO RES O , 1 997 : cap. 3. En relación con los criterios de identidad de los órdenes jurídicos, remitimos a V IL A J O S A N A , 1 997 a. I J I I «rr e ¡ L 7 fit

4 Moreso y Vilajosana Introduccion a La Teoria Del Derecho

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